Derecho Civil - Tema 14

Tema 14.— Los derechos reales.– El derecho de propiedad.– Los derechos reales

limitados y de garantía.– La posesión.

I. Los derechos reales

1. Idea general

§1. Los derechos reales, junto con los de herencia, integran el grupo de los

denominados derechos subjetivos patrimoniales, caracterizados por su contenido

esencialmente económico, frente a los derechos de la personalidad, que no tienen esta

nota distintiva.

Aparecen, pues, como derechos subjetivos, esto es, situaciones de poder que el

hombre ejerce sobre las cosas.

2. Naturaleza

§2. Sin embargo, al tratar de ahondar en este concepto, precisando la naturaleza de la

relación jurídica que el derecho real establece, surgen dos teorías fundamentales: la

clásica y la obligacionista.

A. Teoría clásica

§3. Para la teoría clásica los derechos reales son los que conceden un poder

directo e inmediato sobre la cosa y suponen una relación inmediata entre la

persona y la cosa; mientras que el derecho de obligación es una relación entre dos

personas determinadas.

En esta línea de pensamiento puede recogerse la definición de SÁNCHEZ

ROMÁN, para quien el derecho real es “la facultad correspondiente a una persona sobre

una cosa específica, y sin sujeto pasivo individualmente determinado contra quien aquélla

pueda personalmente dirigirse”.

B. Teoría obligacionista

§5. La crítica a la anterior teoría por parte de la teoría obligacionista parte del

concepto básico de la ciencia del Derecho. El Derecho se dice nace para regular las

relaciones entre los hombres; el hombre aislado no es susceptible de ser titular de

derechos subjetivos. De ello se deriva que los derechos reales no se pueden definir

como una relación jurídica directa e inmediata del hombre con las cosas porque el

hombre sólo puede tener relaciones jurídicas con los otros hombres.

De esta forma la teoría obligacionista concibe el derecho real como afín al

derecho de crédito; no es sino una obligación pasiva universal, esto es, la obligación de

abstención que pesa sobre todos los miembros de la comunidad ante el ejercicio de las

facultades del titular sobre la cosa.

C. Teoría intermedia

§6. Concepción intermedia o armónica. Con razón se ha criticado la teoría

obligacionista de los derechos reales. La obligación pasiva universal o deber general de

abstención frente al ejercicio por su titular de las facultades sobre la cosa, es un deber

de tipo público, más que de Derecho Civil. Además, no sólo se produce en los derechos

reales, sino en toda clase de relaciones jurídicas.

Estas consideraciones han llevado a los modernos autores españoles (CASTAN,

PUIG PEÑA) a sostener una concepción armónica o integral de los derechos reales.

Siguiendo a BARASSI, reúnen en la definición del derecho real el poder inmediato sobre

la cosa y la oponibilidad "erga omnes", u obligación general que tienen los terceros de

no perturbar ni impedir el ejercicio de ese poder.

3. Caracteres

§7. Con ello se ponen de manifiesto los dos caracteres típicos del derecho real:

a. El carácter inmediato como elemento interno.— Los derechos reales se

ejercitan sobre las cosas sin necesidad de intervención de un tercer"o particularmente

obligado con el titular.

Esta inmediatividad se pone en duda en aquellos derechos reales que exigen

una conducta positiva de una persona determinada. Así ocurre, por ejemplo, en las

servidumbres positivas “in faciendo” (a.533 CC*) que imponen al dueño del predio

sirviente la obligación de hacer alguna cosa por sí mismo o en los censos, que obligan al

censatario al pago de un canon o rédito anual (a.1604 CC**). En estos casos aparecen las

denominadas “obligaciones propter rem”, que suelen caracterizarse como relaciones

complejas, en que al derecho sobre la cosa se junta una obligación accesoria, impuesta,

no a un sujeto estrictamente determinado, sino a cualquiera que resulte titular del

fundo gravado.

* Que afirma: "Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre"

** Que dice: "Se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes"

b. El carácter absoluto como elemento externo. El derecho real es absoluto

externamente en el sentido de que se ejercita frente a todos, estando protegido por una

acción real oponible “erga omnes”; el titular del derecho real puede exigir su ejercicio

donde quiera que la cosa esté y cualquiera que sea su poseedor o detentador.

Aunque también existen excepciones a esta oponibilidad “erga omnes”, en los

supuestos en que el legislador, para proteger el tráfico jurídico, autoriza las

adquisiciones “a non domino”, es decir, garantiza y mantiene la titularidad del derecho

real por un tercero, que lo ha adquirido de quien no era su legítimo dueño.

Su diferencia con el derecho de crédito

§14. Las diferencias más destacables que separan los derechos reales de los de crédito se pueden agrupar

del modo que sigue:

1. Por razón del sujeto.— Los derechos reales carecen de un sujeto pasivo determinado y concreto

mientras que en el derecho de crédito existe un sujeto pasivo determinado, el deudor, titular de la

obligación cuyo cumplimiento supone la satisfacción del crédito. No obstante, esta distinción se atenúa en

aquellos derechos reales que exigen una conducta de una persona determinada (esto es, en las

“obligaciones propter rem” a las que ya nos hemos referido)

2. Por razón del objeto.— Pues los derechos reales se caracterizan porque el poder jurídico del

titular recae sobre la cosa, mientras que los derechos de crédito tienen por objeto una conducta del

deudor, la prestación. En cambio, no es elemento constitutivo de los derechos reales la corporalidad de la

cosa, admitiéndose sin vacilación la existencia de derechos reales sobre bienes inmateriales (propiedad

intelectual e industrial).

3. Por razón del vínculo.— Y es que éste es uno de los elementos esenciales de los derechos de

crédito consistente en la relación jurídica que liga a la persona del deudor con la del acreedor, obligándole

al cumplimiento de la prestación. Concepto que no existe en los derechos reales pues, como con acierto ha

destacado la teoría obligacionista, no puede hablarse de un vínculo o relación jurídica especial de la

persona con la cosa.

4. Por razón del contenido.— Ya que el contenido típico de los derechos reales lo integran las

"facultades" que el titular puede ejercitar sobre la cosa, mientras que el contenido de los derechos de

obligación se confunde con su objeto, la prestación (Hernández-Gil distingue en el objeto de la obligación,

entendiendo por tal la prestación, un elemento siempre presente, la conducta del deudor, frente a otro, la

cosa, que puede o no estar presente dependiendo de la concreta configuración de la obligación), ya que es

el deber jurídico o conjunto de deberes jurídicos que pesan sobre el deudor y que representan para el

acreedor los correlativos derechos.

5. Por razón de los modos de originarse.— En los ordenamientos jurídicos que, como el español,

aceptan la doctrina del título y el modo, se produce otra importante diferencia entre una y otra clase de

derechos: mientras que los derechos de crédito se adquieren por el simple acuerdo de voluntades (título),

los derechos reales exigen, además del título, un acto formal de aprehensión o entrega de la cosa (modo

de adquirir). Esta distinción se refleja positivamente en los arts. 609* y 1095 del CC**. A ello se une que

los derechos reales son susceptibles de adquirirse por medio de la prescripción adquisitiva o usucapión lo

que, en cambio, no tiene aplicación a los derechos de crédito.

Que afirma: «La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción».

* Según el cual: «El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada».

6. Por razón de su protección.— En tanto que la protección de los derechos reales se garantiza

por medio de una acción real, ejercitable "erga omnes", los derechos de crédito están amparados por

acciones personales, que el acreedor sólo puede hacer valer contra el deudor. Además también se

establecen distintos plazos de prescripción de unas y otras y, además, tienen distinto tratamiento

procesal en la L.E.C.

7. Por razón de su duración.— También se diferencian unos y otros pues, si los derechos reales

tienden a perpetuarse con su ejercicio, por lo que en principio su duración es ilimitada, los derechos de

crédito, al ser ejercitados, esto es, al cumplirse la prestación del deudor, se extinguen.

Pero esta distinción no puede aceptarse sin serios reparos. en primer lugar, porque existen

derechos reales esencialmente temporales, como el usufructo, uso y habitación. Además, los derechos reales

de garantía (hipoteca, prenda), al ser accesorios de un derecho de crédito, se extinguen con su ejercicio. Y

porque no todos los derechos de crédito se extinguen con su ejercicio, pues existen contratos (sociedad,

mandato, representación) en que el ejercicio de los derechos de las partes tiende a su perpetuación.

8. Por razón de la forma.— Para los contratos que constituyan, reconozcan, transmitan,

modifiquen o extingan derechos reales sobre bienes inmuebles, el art. 1280.1 del CC* exige una forma

solemne, cosa que no ocurre con los derechos de crédito que pueden ser incluso mediante acuerdo verbal.

* Que dispone: «Deberán constar en documento público: (1) Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles».

Derechos reales reconocidos en la legislación

española

§19. El CC regula en el Libro II los siguientes derechos reales:

• la propiedad;

• la posesión;

• el usufructo;

• el uso y habitación;

• y las servidumbres.

Y, en el Libro IV:

• los censos (en sus tres formas, enfitéutico, consignativo y reservativo);

• la hipoteca;

• la prenda

• y la anticresis.

También se consideran derechos reales el derecho de superficie y el de vuelo.

Clasificación

§20. Clasifica MARTIN WOLFF los derechos reales en definitivos y provisionales: el

derecho real provisional por excelencia es la posesión.

Los derechos reales definitivos permiten diferenciar la propiedad de los

derechos reales limitados, también denominados limitativos del dominio ("iura in re

aliena"); además, estos últimos conviven junto con el dominio puesto que son derechos

menores.

§21. Estos últimos, a su vez, pueden clasificarse en tres grupos:

• Derechos de disfrute, como el usufructo, las servidumbres, el derecho de

superficie que permiten a su titular la utilización o explotación, total o parcial, de

un bien ajeno, así como, en algunos casos, la adquisición de los frutos que

producen.

• Derechos de realización de valor, llamados asimismo de garantía, como la hipoteca

y la prenda, que otorgan a su titular la facultad de enajenar la cosa afectada,

mediante los trámites legales establecidos al efecto, para obtener el valor de la

misma.

• Y derechos de adquisición, como el tanteo y el retracto.

II. El derecho de propiedad

A. Concepto doctrinal

§1. Prescindiendo de sutilezas técnicas, los términos dominio y propiedad son

sinónimos y así deben ser estudiados.

En efecto, la recepción del Dº romano dio lugar a una serie de definiciones del

derecho de propiedad que trataban de encontrar su esencia en las principales

facultades que lo integran. Así, la definición de BARTOLO destaca la facultad de

disposición y alude ya a las limitaciones legales, entendiendo que el dominio es “ius de

re corporalis perfecti disponendi nisi lex prohibeatur”.

§2. Por el contrario, la doctrina moderna ha tratado de eludir una fórmula

enumerativa de facultades pudiendo recogerse, entre otras, la definición de SCIALOJA

para quién la propiedad es “una relación de Derecho privado en virtud de la cual una

cosa, como pertenencia de una persona, está completamente sujeta a la voluntad de ésta

en todo lo que no resulte prohibido por el Derecho público o por la concurrencia de un

derecho ajeno”.

B. Concepto legal

a. En la Constitución Española

§3. En la sección 2ª del capítulo II de la Constitución española de 1978 (que trata de

"Derechos y libertades") del título I ("De los derechos y deberes fundamentales"), se

incluye el artículo 33, de acuerdo con el cual:

Artículo 33.— [Derecho a la propiedad privada y a la herencia]

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con

las leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada

de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de

conformidad con lo dispuesto por las leyes.

§4. El texto constitucional, dice MONTES PENADÉS, habla de un derecho “a” la

propiedad privada, y ello implica, acaso, que la propiedad privada se entiende aún como

un bien o ventaja que ha de ser accesible a todos, por cuanto envuelve incluso en el

actual estadio político-social un valor de libertad, si bien de libertad económica.

Ahora bien, el derecho de propiedad se considera en el apartado 2 del artículo 33

de la Constitución que ha de estar sujeto a una función social, lo mismo que el derecho a

la herencia. Dice la disposición que “la función social de estos derechos delimita su

contenido, de acuerdo con las leyes” o, en otras palabras, que las leyes, concretando la

función social, son las que determinarán las facultades ínsitas en el dominio o

establecerán los límites de su extensión o intensidad, o las cargas, deberes y

obligaciones que el propietario ha de cumplir por razón de su titularidad y en aras del

bien común.

Los límites al dominio tienen su causa en la función social, término siempre

polémico en cuanto a su exacto significado. Debe negarse que la Constitución haya

partido del presupuesto de que el propietario sea un mero gestor de lo que los poderes

públicos decidan, pues de lo contrario no tendría sentido el reconocimiento de la

propiedad privada.

Por función social debe entenderse, con fundamento en el artículo 128.1 de

aquel texto, aquélla de la que se deriva que la propiedad se encuentre subordinada al

interés general, o con palabras más clásicas, al bien común.

Artículo 128.— [Actividad económica. Monopolios e intervención de empresas]

1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y, sea cual fuere su

titularidad está subordinada al interés general.

2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se

podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de

monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el

interés general.

b. En el Código civil español [aa. 348 a 392]

§5. Por su parte, el a. 348 Cc se refiere a la propiedad y la define.

Artículo 348.—

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones

que las establecidas en las leyes.

El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para

reivindicarla.

§6. Esta definición legal parece retornar a las antiguas concepciones del dominio,

que se limitaban a una enumeración de facultades.

Cierto que las dos facultades que destaca el Código son las más características

del derecho de propiedad pero, como ha señalado la doctrina, ninguna de ellas es

indispensable para la existencia del derecho de dominio sobre una cosa:

• la facultad de gozar, porque la cosa puede estar dada en usufructo y seguir

subsistiendo el dominio en el nudo propietario;

• y la facultad de disponer, porque pueden tener ciertas personas derechos de

tanteo y retracto o más aún, existir una prohibición de disponer, sin que por ello

se desnaturalice la esencia de la propiedad.

2. Extensión y contenido

A. Extensión del derecho de propiedad

§8. La propiedad inmobiliaria puede ser objeto de consideración en dos aspectos

distintos:

• En sentido horizontal plantea el problema de las relaciones de vecindad de las

que nos ocuparemos al final del presente tema.

• Y, en sentido vertical, alude a la extensión que el derecho de propiedad puede

alcanzar sobre el subsuelo y el espacio aéreo, pudiendo sostenerse 2 posiciones

sobre dicha extensión de la propiedad en sentido vertical:

◦ La que mantiene la ilimitada extensión vertical de la propiedad.

◦ Y la que reconoce al propietario un derecho limitado sobre el subsuelo y el

espacio aéreo.

§9. A ello se refiere el art. 350 Cc.

Artículo 350.—

El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de

ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas

las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los

reglamentos de policía.

Debemos indicar además, que a las restricciones que establece la Ley de Minas

(no. 22/1973, de 21.7) y la de Aguas (TR. aprobado por RDLeg. no. 1/2001, de 20.7),

hay que añadir las que resultan de la Ley de Navegación Aérea (no. 48/1960, de 21.7).

Las limitaciones a que el precepto hace referencia permiten aplicar en nuestro

Derecho la moderna concepción sobre la extensión limitada del dominio en sentido

vertical.

B. Contenido del derecho de propiedad

§10. El contenido del dominio está formado por las facultades que lo integran. CASTÁN,

recogiendo la clasificación de SÁNCHEZ ROMÁN, distingue los siguientes grupos:

a. Facultades de libre disposición.— Las cuales comprenden:

• La facultad de enajenar o transmitir la cosa a otra persona, por título oneroso o

lucrativo, por actos "inter vivos" o "mortis causa".

• La facultad de gravar o imponer derechos reales sobre la cosa, ya sean de goce y

disfrute (usufructo, servidumbres), ya de garantía (hipoteca, prenda).

• Y la facultad de transformar, que permite variar la naturaleza de la cosa, dividirla

si es susceptible de ello, o modificar sus condiciones o forma de

aprovechamiento. Pero los ordenamientos modernos rechazan la facultad de

destruir la cosa, singularmente cuando con ello se perjudica a la comunidad (así, el

CP sanciona el delito de daño en cosa propia).

b. Facultades de libre aprovechamiento.— Que suponen:

• El derecho de usar ("ius utendi") o utilizar la cosa según su destino

• El derecho de disfrutar ("ius fruendi") o percibir los frutos y productos de la

cosa.

• El derecho de consumir ("ius abutendi") o de destruir la cosa por el uso cuando

es de la clase de las consumibles.

c. Facultades de accesión.— O de adquirir por este medio todo lo que se une o

incorpora a la cosa, natural o artificialmente (a.353 Cc). Que puede ser accesión discreta,

si sobre los frutos, o continua, si sobre bienes muebles o inmuebles.

d. Facultades de posesión exclusiva y reivindicación.— El derecho de poseer

anejo a la propiedad recibe el nombre de "ius possidendi", para diferenciarlo del derecho

del poseedor que carece de titularidad dominical o "ius possesionis". Este derecho de

posesión del propietario es excluyente y concede al propietario dos facultades:

• La facultad de deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios

colindantes (a.384).

• La facultad de cerrar las fincas rústicas, sin perjuicio de las servidumbres

constituidas sobre las mismas (a.388).

En cuanto a las facultades de reivindicación, inmediatamente nos ocuparemos de

ellas.

3. Objeto del dominio

§11. El objeto del dominio son siempre cosas materiales. Sólo por vía de analogía puede

hablarse de dominio sobre bienes inmateriales, que las leyes regulan como una de las

llamadas "propiedades especiales" (propiedad literaria, artística, científica, industrial;

cfr., v. gr., RDLeg. 1/1996, de 12.4, del TR. de la LPI., afectada recientemente por la Ley

23/2006, de 7 de julio). Los bienes objeto de propiedad privada habrán de ser, de

acuerdo con su naturaleza y con su régimen jurídico, susceptibles de posesión.

Protección del dominio: examen especial de la acción reivindicatoria

1. Protección del dominio

§12. La propiedad, calificada como derecho real pleno, aparece protegida por muy

diversas acciones, que pueden clasificarse del modo siguiente:

a. Acciones típicas y exclusivas del propietario, para cuyo ejercicio es

necesario probar la titularidad dominical.— Estas acciones son, además de la acción

reivindicatoria, las siguientes:

• La acción declarativa de dominio que tiene por objeto obtener que se obligue al

demandado, que discute el derecho de propiedad del acto, a que reconozca la

existencia de su titularidad dominical. Admitida por la jurisprudencia del TS, se

diferencia de la acción reivindicatoria en que no exige que el demandado se halle

en posesión de la cosa y, en consecuencia, no implica una condena a la

restitución de la misma.

• Y la acción negatoria de servidumbre, que es una acción declarativa que tiene por

objeto obtener una sentencia en que se reconozca que la cosa propiedad del actor

no está gravada por el derecho real limitado que el demandado pretende ostentar

sobre ella y para cuyo ejercicio basta probar la propiedad de la cosa y la

perturbación causada por el demandado.

b. Acciones que pueden ser utilizadas por el propietario y por los titulares de

derechos reales sobre la cosa.— Entre ellas se incluyen:

• Las acciones de daño temido, que en nuestro Derecho se materializan en los

interdictos de obra nueva y obra ruinosa

• Las acciones de deslinde que tienden a lograr una perfecta individualización de la

cosa, especialmente si es inmueble, mediante la colocación de signos exteriores

que hagan recognoscible la propiedad, art.388 Cc. El deslinde se actúa a través de

tres vías: mediante acuerdo entre todos los interesados; un procedimiento de

jurisdicción voluntaria regulado en la LECA (arts. 2061 a 2070); y un juicio

declarativo.

• La acción preparatoria de la acción real o “actio ad exhibendum”, que trata de

obtener que el poseedor muestre la cosa sobre la que ha de ejercitarse la acción

real, para que sea posible su identificación.

c. Acciones posesorias.— Cuando el propietario es poseedor de la cosa, su derecho

se ve reforzado por las acciones que protegen la posesión, concretadas en los interdictos

de adquirir y de retener o recobrar.

Se ha planteado en nuestro Derecho la cuestión de la subsistencia de la acción

publiciana, que compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posee sin título o

con otro, pero con menos derecho, para que le sea restituida.

Baste aquí decir que, no siendo precisa según la jurisprudencia, la prueba estricta

del dominio para ejercitar la acción reivindicatoria, sino sólo la del mejor derecho que el

demandado, la acción publiciana está en cierto modo embebida en la acción

reivindicatoria de la que pasamos a ocuparnos seguidamente.

Examen especial de la acción reivindicatoria

A. Concepto y caracteres

§13. Esta acción, SÁNCHEZ ROMÁN la define como “una acción real que compete al dueño

de una cosa contra el poseedor de la misma, para que se la restituya con sus frutos,

accesiones y abono de menoscabos”. Más simplemente dice SOHM que mediante ella el

“propietario no poseedor” hace efectivo su derecho contra el “poseedor no propietario”.

La recoge el párrafo segundo del a. 348 Cc a cuyo tenor “el propietario tiene

acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla” y sus caracteres

esenciales son los de ser una acción: 1.º, real, que se ejercita "erga omnes"; y 2.º, de

condena, que impone al demandado la obligación de restituir la cosa al actor y, si no la

cumple, es título de ejecución contra él.

B. Requisitos para su ejercicio

§14. Ante el silencio del Cc, la copiosa jurisprudencia del TS exige los siguientes

requisitos para la viabilidad de la acción:

1.º En cuanto a la legitimación activa.— El demandante ha de probar su derecho

de propiedad sobre la cosa que reclama. Si la adquisición fue originaria, basta justificar

el hecho adquisitivo.

Pero si fue derivativa, en virtud del principio "nemo dat quod non habet", sería

preciso demostrar la legítima propiedad de todos los anteriores transmitentes, prueba

que resulta en la mayoría de los casos imposible.

Esta dificultad se remedia teniendo en cuenta:

• Respecto a los bienes inmuebles la presunción de propiedad que concede su

inscripción en el Registro (a.38 LH*),

* Que dice: "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos".

• Respecto a los bienes muebles, la regla de que su posesión adquirida de buena fe

equivale al título (a.464 Cc), Especialmente desde la Sentencia del TS. (Sala 1.ª),

de 25 de febrero de 1992, de la que fue ponente Antonio GULLÓN BALLESTEROS,

y entendiéndose desde la misma que el art. 464 no sólo protege a los efectos de

la usucapión, sino que genera una presunción de titularidad efectiva y directa

sobre esos bienes.

• En cualquier caso, la prescripción facilita la prueba, bastando para justificar la

propiedad el tiempo necesario para que se produzca

• En los supuestos de grave dificultad de prueba basta al demandante acreditar un

derecho mejor que el del demandado, como tiene declarado el TS.

2.º En cuanto a la legitimación pasiva.— El demandado ha de resultar poseedor

de la cosa, justificándose esta condición.

Cuando el poseedor contra quien se dirige la acción tiene un título de su derecho, es

preciso que, previa o simultáneamente, se pida la declaración de nulidad de dicho título,

con intervención en el proceso de los que fueron parte en su creación y si el título está

inscrito en el Registro de la Propiedad habrá que entablar, previamente o

simultáneamente demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente,

conforme a lo dispuesto en el a.38.2º LH.*

* Que dice: "Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente …"

3.º Y, en cuanto a la cosa objeto de la reivindicación.— Ésta ha de quedar

plenamente identificada como la que el demandante reclama y no ha de ser de las que

tienen el carácter de irreivindicables, cuando el ordenamiento legitima las

adquisiciones "a non dominio".

C. Sus efectos

§15. Y, en fin, el efecto principal de la acción reivindicatoria es obtener la restitución de

la cosa con sus frutos.

Limitaciones del dominio: las relaciones de vecindad

1. Limitaciones del dominio

A. Idea general

§16. La propiedad no conoce de facultades libres y exclusivas, sino dentro de ciertos

límites fijados "a priori" por el ordenamiento jurídico. En el Derecho moderno, la idea de

los límites es consustancial al derecho de propiedad como pone de relieve el a. 33 CE

que destaca especialmente la función social de la propiedad y el a. 348 del Código al

aludir expresamente a las limitaciones de la propiedad establecidas en las leyes.

C. Enumeración

§18. Las limitaciones del dominio pueden agruparse en:

• limitaciones genéricas o institucionales derivadas de la naturaleza misma del

dominio;

• legales de utilidad pública y de utilidad privada;

• impuestas por la voluntad del transmitente de la cosa (prohibiciones de

disponer);

• e impuestas por la voluntad del dueño, sin necesidad de transmitir el dominio de

la cosa, lo que hace referencia a la creación de derechos reales en favor de otra

persona y a las obligaciones de no enajenar contraídas por el dueño sin transmitir

su propiedad, que no siempre están exentas de dificultades en nuestro Derecho.

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

§1. Los modos de adquirir el dominio son los hechos y actos jurídicos que determinan

que una persona obtenga este derecho sobre una cosa, es decir, se convierta en su

titular.

§2. Se clasifican en:

• Originarios. Cuando el derecho de dominio se obtiene por una persona sin existir

relación jurídica alguna con el titular anterior, bien, porque la cosa carezca de

titular (ocupación), bien, porque, aún habiendo un titular legítimo, la adquisición

no traiga causa del mismo, sino que se obtenga en contra suya (usucapión).

• Y derivativos. Cuando la incorporación del dominio a una persona trae causa del

titular anterior del derecho, derivándose de una relación jurídica con el mismo.

§3. Cuando la teoría de los modos de adquirir se aplica no sólo a la propiedad

sino también a los demás derechos reales surge la distinción siguiente:

• Adquisición derivativa traslativa cuando el derecho que se adquiere es el mismo

que tenía el titular anterior.

• Y adquisición derivativa constitutiva si el derecho que se adquiere nace del que

tiene el titular anterior (derecho matriz), pero es un derecho distinto (derecho

filial), como ocurre siempre que el propietario constituye sobre la cosa un

derecho real limitativo del dominio.

2. El artículo 609 del Código Civil

§4. El Libro III del Cc se titula precisamente “de los diferentes modos de adquirir la

propiedad”. El primero de sus preceptos, el a. 609, enumera los modos de adquirir.

Artículo 609.—

La propiedad se adquiere por la ocupación.

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por

la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos

contratos mediante la tradición.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

§5. Precepto del que se desprende:

• Que los párrafos 1º y 3º mencionan los modos de adquirir originarios que son: la

ocupación que sólo sirve para adquirir la propiedad y la usucapión o

prescripción adquisitiva que se aplica a la adquisición de la propiedad y de los

demás derechos reales.

• Y que el párrafo 2º se refiere a los modos de adquirir derivativos por los que "se

adquieren y transmiten" la propiedad y los derechos reales: la ley, la donación, la

sucesión testada e intestada y los contratos mediante la tradición. De ellos

tratamos seguida y separadamente.

Al hacer expresa indicación de la ley, el Código ha querido recoger todos aquellos

supuestos, dispersos en el ordenamiento jurídico, que no son susceptibles de

encuadrarse en las restantes categorías, como más destacadamente, la creación

intelectual o la expropiación forzosa.

§6. Con acierto razona Enrique LALAGUNA diciendo que la cita de la donación

abre la polémica sobre si en nuestro Derecho la donación es:

• Un contrato, que debe ir seguido de la tradición para que se produzca la

adquisición de la propiedad, en cuyo caso resulta inútil su mención especial y

separada. No obstante, hay que señalar -- tal y como vemos en el tema de la

donación en otra parte del programa -- que la donación se considera hoy por la

mayor parte de la doctrina como un contrato.*

• O bien, un negocio dispositivo que por el simple consentimiento, sin necesidad de

tradición, produce el efecto adquisitivo (interpretación esta última seguida por el

TS en Sentencia de 22 de diciembre de 1986).

* No en vano, el art. 621 Cc., dice: "Las donaciones que hayan de producir sus efectos entre vivos, se regirán por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en este título".

La sucesión testada e intestada representa el modo de transmitir el patrimonio

de una persona que ha fallecido y comprende no sólo la propiedad y los derechos reales

sino también los demás derechos y obligaciones del causante que no se extingan por su

muerte.

Y, en fin, la adquisición de la propiedad y de los demás derechos reales "por

consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición" plantea la cuestión del título y

el modo.

III. Los derechos reales limitados y de garantía

1. Derechos reales limitados

En cuanto a los derechos reales limitados, también denominados limitativos del dominio

("iura in re aliena"); conviven junto con el dominio puesto que son derechos menores.

§21. Estos últimos, a su vez, pueden clasificarse en tres grupos:

• Derechos de disfrute, como el usufructo, las servidumbres, el derecho de

superficie que permiten a su titular la utilización o explotación, total o parcial, de

un bien ajeno, así como, en algunos casos, la adquisición de los frutos que

producen.

• Derechos de realización de valor, llamados asimismo de garantía, como la hipoteca

y la prenda, que otorgan a su titular la facultad de enajenar la cosa afectada,

mediante los trámites legales establecidos al efecto, para obtener el valor de la

misma.

• Y derechos de adquisición, como el tanteo y el retracto.

2. Derechos reales de garantía

§1. La necesidad de asegurar al acreedor el cobro de su crédito, previniendo el riesgo de

insolvencia del deudor, da lugar a los distintos contratos de garantía.

§2. La garantía puede ser:

• personal, cuando un tercero se compromete a cumplir la obligación en el

supuesto de no hacerlo el deudor (fianza):

• o real, cuando se afectan bienes determinados al pago del crédito, constituyendo

sobre ellos un derecho real a favor del acreedor.

Aparecen así los derechos reales de garantía o de realización de valor, que

forman parte de los derechos reales limitativos del dominio ("iura in re aliena").

Como todos los derechos reales, confieren al acreedor una acción erga omnes,

ejercitable sobre la cosa misma, cualquiera que sea su titular. De este modo la cosa se

transmite con la garantía que la grava, teniendo el nuevo propietario que soportar la

realización de su valor para el pago del crédito, aunque la obligación personal de

cumplir la prestación siga recayendo sobre el primitivo deudor.

§3. De acuerdo con estas ideas define PUIG PEÑA los derechos reales de

garantía como "aquellos que tienen por fin conceder al titular la facultad de provocar la

venta de una cosa determinada, para con su valor, reintegrarse del crédito, en el caso de

que el deudor haya incumplido la obligación" y como características de los mismos

menciona las siguientes:

1. Son derechos accesorios, que presuponen una relación jurídica principal a la que

sirven de aseguramiento. Por ello los derechos de garantía, una vez que han

nacido, siguen la suerte del crédito principal, no se transmiten separadamente de

éste, ni pueden sobrevivirle cuando se haya extinguido.

2. Son derechos subsidiarios, en cuanto que su realización sólo procederá en defecto

de la del deudor principal, por su falta de cumplimiento.

3. Suponen normalmente ausencia de disfrute de la cosa, a excepción del derecho de

anticresis y el supuesto especial de la prenda con interés donde, aunque no hay

un derecho de goce o disfrute (vid infra) sí se permite aplicar los frutos

(entendidos como intereses dinerarios) al pago de la obligación (art.1868 Cc).

4. Pueden llegar a provocar la extinción del derecho de propiedad en vista de la

potestad que conceden a su titular de instar la realización del valor de la cosa

sobre la que recaen.

5. Y son derechos indivisibles en tanto aseguran la obligación entera en todas sus

partes, tanto el crédito principal como las accesiones del mismo.

2. Formas de garantía real

§4. El Derecho romano, a través de su evolución, dio lugar a tres formas de garantía

real: la "fiducia", el "pignus" y la "hypotheca"

§5. Con base a estos precedentes, nuestro ordenamiento conoce las siguientes

formas de garantía:

1. La prenda. La esencia de la garantía se centra en el desplazamiento de la posesión

de la cosa pignorada que ha de ponerse en posesión del acreedor o de un tercero de

común acuerdo. Además sólo puede recaer sobre bienes muebles, en los que el

elemento de la posesión sustituye la publicidad registral (arts. 1863 y 1864 Cc).

2. La hipoteca que es un derecho real de garantía constituido sobre bienes

inmuebles, en el que la cosa hipotecada queda en posesión del deudor, pero para

cuya válida constitución es indispensable que el documento en que se convenga sea

inscrito en el Registro de la propiedad. La publicidad registral es la que asegura la

eficacia erga omnes del derecho real (arts. 1874 y 1875 Cc).

3. La anticresis que es el derecho del acreedor a percibir los frutos de una cosa

inmueble del deudor, aplicándolos al pago de los intereses, si se debieren, y después

al del capital del crédito. Pero, como la prenda y la hipoteca, es también un

derecho de realización de valor, de modo que, incumplida la obligación

garantizada, el acreedor puede pedir la venta del inmueble para el pago de dicha

obligación (arts. 1881 y 1884 Cc).

4. La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento de la posesión

creadas y reguladas por la Ley de 16 de diciembre de 1954, tratando de

transplantar a ciertos bienes muebles (que por su función económica lo

merecen) el régimen jurídico de la hipoteca de los inmuebles. Lo característico

de estos derechos es que sólo pueden recaer sobre los bienes muebles que la Ley

enumera, que deberán ser inscritos en el Registro de la Hipoteca Mobiliaria y

Prenda sin desplazamiento, integrado en el Registro de la Propiedad y que en

ningún caso exigen el desplazamiento de la posesión de los bienes.

Su diferencia radica en que así como la hipoteca mobiliaria se constituye sobre

bienes muebles de más perfecta identificación registral, semejante a la de

los inmuebles, la prenda sin desplazamiento recae sobre bienes de

identificación menos perfecta y, por tanto, de más difícil persecución

mediante el ejercicio de una acción real.

IV. La posesión

1. La posesión

A. Su concepto

§1. La doctrina es unánime al considerar que la posesión es un señorío de hecho sobre la

cosa.

§2. Sin embargo, su concepto presenta grandes dificultades, lo que ha dado lugar

a una abundantísima literatura jurídica, con base, entre otras, en las siguientes ideas:

1. Que la posesión no sólo se tiene sobre las cosas, sino también sobre la mayor parte

de los derechos reales, cuando se ejercitan de hecho sin tener su titularidad

legítima.

2. Que al hecho de la posesión se suma el reconocimiento y la protección jurídica de

este hecho.

3. Que no toda tenencia o contacto físico del hombre con la cosa es posesión, por lo

que la doctrina exige que a esta tenencia se una un elemento intencional o

volitivo para que se convierta en posesión.

4. Que la espiritualización del concepto de la posesión permite mantener su

subsistencia sin una tenencia actual y real de la cosa.

5. Y, en fin, la progresiva tecnificación de los conceptos da lugar a una amplia

gradación de las clases de posesión.

§3. Define PUIG PEÑA la posesión, en su acepción estricta y propia, como “una

situación jurídica tutelada, por cuya virtud una persona tiene una cosa o ejercita un

derecho, de tal forma que actúa sobre los mismos como si fuera su titular verdadero”.

B. Breve referencia histórica

§4. El Derecho moderno en materia de posesión está basado en una combinación de

principios del Derecho romano, del germánico y del canónico. Por ello, es preciso hacer

una referencia, siquiera muy breve, a las ideas esenciales que sobre el instituto de la

posesión tuvieron estos sistemas jurídicos:

1. La doctrina romana de la posesión acuñó la distinción entre “posessio

civilis”, “ad interdicta” y “naturalis”.— Así, distinguimos:

• La “posessio civilis”, tutelada por el “ius civile”, propio y particular de cada

ciudadano romano, exigía el “corpus” o poder sobre la cosa y el “animus rem sibi

habendi” o intención de poseer la cosa como propia, además de la buena fe y el

justo título. Constituía la posesión apta para adquirir la propiedad mediante la

usucapión (“posessio ad usucapionem”)

• La “posessio ad interdicta” surgió como consecuencia de la creación por el pretor

de los interdictos, medios procesales de defensa de toda posesión, aún no

amparada por el “ius civile”; pero también requería la concurrencia del “corpus” y

el "animus".

• La “posessio naturalis” o mera tenencia carecía de efectos jurídicos, no constituía

una verdadera posesión tutelada por el Derecho.

2. La doctrina germánica recogió juntamente la idea de la posesión, de la

propiedad y de los demás derechos sobre cosas, en la forma de la Gewere.— La

Gewere, en un primer momento, no sirvió nada más que para designar la investidura

que implicaba la transmisión del señorío sobre los inmuebles; posteriormente, pasó a

designar también el poder que se adquiría y tenía sobre la cosa (o posesión).

Como señala JERÓNIMO GONZÁLEZ, la Gewere es “una relación del hombre con la

cosa que, por el ordenamiento jurídico, queda reconocida como forma aparente de un

señorío legítimo sobre la misma.” Como dice MARTÍN WOLF, el Derecho germánico no

distinguió entre posesión jurídica y detentación, teniendo también Gewere el que carece

de animus. La evolución de los conceptos dio lugar a la admisión junto a la Gewere

corporal, de una Gewere ideal, sin contacto de hecho con la cosa.

3. Y, en fin, la doctrina canónica de la posesión determinó una extraordinaria

ampliación del círculo de la protección posesoria.— En efecto, por su virtud la

posesión se protege, no sólo en las cosas y en los derechos, sino también en toda clase

de derechos y facultades susceptibles de ejercicio continuado, sin que se exija para ser

titular de una posesión amparada por el Derecho el "animus rem sibi habendi", bastando

la mera detentación.

La regulación en nuestro Código civil la encontramos en el Título V del Libro II

(artículos 430 a 466). Pero antes de entrar en la regulación positiva, tenemos que hacer

referencia a su naturaleza jurídica, tal como exige el Programa.

2. Su naturaleza jurídica

§5. La naturaleza jurídica de la posesión ha planteado tradicionalmente el problema de

si se trata de un simple hecho o constituye un verdadero derecho, con las características

propias de los derechos subjetivos. Cabe clasificar las opiniones en los siguientes grupos

fundamentales:

A. Tesis favorable a la consideración de la posesión como un simple hecho

§6. Es propia de los romanistas anteriores a SAVIGNY (como WINDSCHEID), con

bastante aceptación, no obstante, aún hoy (ROCA SASTRE). Como justificación aducen

que la posesión se basa en circunstancias materiales y se protege sin consideración a

que exista o no el derecho de que es apariencia la posesión, e incluso en caso de ser ésta

injusta. Reflejo de ello lo encontramos en el art. 5 LHi, que dispone que no serán

inscribibles los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer.

B. Tesis de la doble naturaleza de la posesión de Savigny

§7. Tesis ésta defendida por SAVIGNY, comporta que, aunque la posesión en sí misma

considerada no es más que un hecho, es, a la vez, un derecho en atención a las

consecuencias legales que de ella se derivan (como en la usucapión). Esta tesis

conciliadora goza hoy de un gran predicamento.

C. Tesis favorable a la consideración de la posesión como un derecho real

§8. IHERING, partiendo de la idea de que el derecho subjetivo es un interés

jurídicamente protegido, sostiene que, al proteger el ordenamiento jurídico el interés del

poseedor, convierte la posesión en un derecho subjetivo.

§9. Por su parte, HERNÁNDEZ-GIL sostiene que en la posesión coinciden los dos

elementos típicos de los derechos reales:

• el elemento interno o poder sobre la cosa;

• y el elemento externo o deber general de abstención, que tiene su traducción en

las acciones con eficacia erga omnes con que se protegen los derechos reales.

Este criterio tiene reflejo en diversos artículos del Código Civil, como son todos

los que atribuyen derechos específicos al poseedor, y especialmente el a.460.4º, según el

cual la posesión se pierde “por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo

poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año” de lo que se deduce que la

posesión no se pierde por el sólo hecho de que la cosa salga del poder del poseedor sino

que, como todo derecho, exige el transcurso de un plazo de prescripción.

3. Régimen jurídico-positivo del Código Civil sobre la protección posesoria.—

El Código español se inclina por la teoría objetiva pues así resulta del a.446 según el

cual:

Artículo 446.—

Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado

en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de

procedimiento establecen.

A ello cabe añadir lo que la LEC de 2000 (de modo similar a la LECA de 1881 en

su art. 1651) dispone en el art. 250,1,4.º que, al hablar del Juicio Verbal establece que

deberán seguir sus trámites, entre otras, las demandas “que pretendan la tutela sumaria

de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de

ellas o perturbado en su disfrute.”

§21. Lo que en cambio no exige el Código es el animus dominii, ni siquiera el

animus rem sibi habendi, pues concede la protección posesoria a todo poseedor, lo

mismo al poseedor natural que al civil, en concepto de dueño o en concepto distinto, si

bien, excluye de la protección posesoria:

• Los supuestos de simple contacto con la cosa que no constituyen posesión, por

faltar ese principio intencional que representa el "animus possidendi"

• Al servidor de la posesión.

• A los que no han podido adquirir jurídicamente la posesión, aunque tengan

materialmente la cosa en su poder pues según el a.444 Cc

Artículo 444.—

Los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin

conocimiento del poseedor de la cosa, o con violencia no afectan a la posesión.

Clases (arts.430 a 433):

1. La posesión natural y la posesión civil

§23. Según el a.430 del Cc

Artículo 430.—

Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una

persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la

cosa o derecho como suyos.

2. La posesión en nombre propio y en nombre ajeno

§24. Según el a.431:

Artículo 431.—

La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los

tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.

PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, han dado sentido a esta distinción, afirmando que

el poseedor en nombre propio es el verdadero poseedor, aún cuando lo sea como

arrendatario, comodatario, depositario o por otro título análogo. El poseedor en nombre

ajeno es el "servidor de la posesión" del Derecho alemán, es decir, el que tiene

materialmente la cosa por orden del verdadero poseedor y en nombre suyo, como el

criado respecto del dueño, el trabajador respecto de la empresa o el dependiente

respecto de su principal.

El servidor de la posesión no puede configurarse como un auténtico poseedor, ni

está legitimado para el ejercicio de las acciones posesorias. También puede incluirse en

el concepto de poseedores en nombre ajeno al representante y al mandatario del

poseedor, que tampoco son verdaderos poseedores, cualidad que recae en el

representado y en el mandante.

3. Posesión en concepto de dueño y en concepto distinto al de dueño

§25. Conforme al a.432 Cc:

Artículo 432.—

La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el

de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos,

perteneciendo el dominio a otra persona.

La posesión en concepto de dueño no sólo permite el ejercicio de los interdictos,

sino que es base de la usucapión pues según el a.447 Cc "sólo la posesión que se adquiere

y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio".

La posesión en concepto distinto al de dueño sólo permite el ejercicio de los

interdictos, pero no faculta para adquirir el dominio por usucapión.

4. La posesión de buena y de mala fe

§26. Según el a.433 Cc:

Artículo 433.—

Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir

exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso

contrario

§27. Según el a. 1950:

Artículo 1950.—

La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió

la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio.

§28. las presunciones posesorias amparan la buena fe, de acuerdo con los aa. 434

y 435:

Artículo 434.— La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un

poseedor corresponde la prueba

Artículo 435.— La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso

y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que

posee la cosa indebidamente.

5. Otras clasificaciones

§29. A las clasificaciones expuestas, que son las recogidas por el Código, la doctrina

añade las siguientes:

1.º Posesión mediata e inmediata.— Esta distinción procede del Derecho alemán y

exige la concurrencia de dos poseedores; el poseedor mediato que no posee por sí mismo

la cosa sino que la tiene a través de un mediador en la posesión, el poseedor inmediato,

que es quien la ejerce materialmente. Entre ambos poseedores ha de existir una relación

jurídica que, por regla general, dará lugar a una pretensión de entrega de la cosa a favor

del poseedor mediato. Ejemplo típico es el del arrendamiento en que el arrendador

ostenta la posesión mediata que ejerce a través del arrendatario (poseedor inmediato).

2.º Posesión exclusiva, por una sola persona y coposesión que es la comunidad

de titulares pro indiviso, constituida sobre el derecho de posesión. El Código admite

expresamente la coposesión al indicar, los a.445 y 450:

Artículo 445.—

La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas,

fuera de los casos de indivisión.

Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor

actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren

las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se

constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o

propiedad por los trámites correspondientes.

Artículo 450.—

Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha

poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que

duró la indivisión.

La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común

perjudicará por igual a todos.

La posesión de derechos y la posesión civilísima

1. La posesión de derechos

§30. El Cc admite ampliamente la posesión de los derechos pues la posesión se concibe

en el art.430 como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho" y el art.437 añade

que:

Artículo 437.— Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean

susceptibles de apropiación.

La doctrina, no obstante, ha matizado el alcance de este último precepto,

entendiendo que la posesión de derechos debe considerarse limitada a los derechos

reales porque sólo ellos permiten un ejercicio continuado y exteriorizado de las

facultades que el derecho lleva consigo. Y, aún dentro de los derechos reales, no podrán

ser objeto de posesión los que no admitan un ejercicio continuado y externo. Por ello la

doctrina suele excluir del ámbito de la posesión la hipoteca y las servidumbres que no

sean contínuas y aparentes, existiendo notables dudas sobre el derecho de prenda.

2. La posesión civilísima

§31. La posesión civilísima representa el punto máximo de espiritualización del

concepto de la posesión. Se llama posesión civilísima, ficticia o presunta, la que se

adquiere o se conserva por ministerio de la ley, sin que el poseedor realice acto alguno

de aprehensión o tenencia material de la cosa.

En el Cc se reconoce la posesión civilísima en dos casos principales: la posesión

del despojado y la del heredero.

1. El poseedor que ha sido despojado por otro de su posesión, conserva su

derecho por ministerio de la ley durante un año, ya que la nueva posesión, antes de

cumplirse este plazo, no extingue la antigua, según el art.460 núm. 4º y confirma el

a.466*.

* Que dice: "El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción".

2. Ahora bien, el supuesto fundamental de posesión civilísima lo produce la

adquisición hereditaria de la posesión, regulada por el art.440 Cc, a cuyo tenor:

Artículo 440.—

La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin

interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a

adirse la herencia.

El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en

ningún momento.

Este artículo tiene por fundamento dar continuidad a la protección posesoria,

evitando que los bienes hereditarios queden desamparados desde la muerte del

causante hasta la toma de posesión material por el heredero. Y, en su virtud:

• El heredero sumará al tiempo de su posesión el de su causante a los efectos de la

usucapión.

• Podrá utilizar las acciones posesorias contra los actos de inquietación o despojo

posteriores a la muerte de su causante.

• Y podrá ejercitar el interdicto de adquirir, concebido por la Ley de

Enjuiciamiento Civil.

Lo que el heredero investido de la posesión civilísima no puede hacer es ejercitar

las acciones posesorias contra el poseedor que tuviera ya su derecho de posesión con

anterioridad a la muerte del causante pues así resulta del art.445, que en el caso de

contienda sobre el hecho de la posesión prefiere al poseedor actual.

Ahora bien, la continuidad de la posesión del heredero respecto de la del

causante se rompe en lo relativo a la buena fe, ya que ésta es una cualidad psicológica,

no transmisible de una persona a otra. Así resulta y concluimos de lo dispuesto por el

art.442 Cc según el cual "el que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias

de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los

vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino

desde la fecha de la muerte del causante"