DERECHO COLECTIVO - Concepto

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personasestén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, niporque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera adiferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lotanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real delos siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción uomisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos eintereses colectivos. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existenciaporque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situacionesparecidas de varios sujetos, ni porque se sumen.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Norma en blanco / MORALIDAD ADMINISTRATIVA -Concepto

El derecho colectivo "a la moralidad administrativa", contenido en el artículo 4 de la ley 472 de1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como una norma en blanco, alcontener elementos cuya definición se encuentran, o se deberían hallar en otras disposiciones, yque para verificar su posible amenaza o vulneración es necesario acudir al desarrollo específicoque haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Por el carácterbásicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse en las accionespopulares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o deconciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de estaacción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde laevaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la funciónadministrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entoncespara que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente unatransgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no todailegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de laAdministración y la vulneración a otros derechos colectivos. Aunque el derecho o interéscolectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la ley 472 de 1998, en susantecedentes se precisó como derecho colectivo "la moralidad administrativa y la prevención decualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos"; y dio la siguiente definición:"Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que elpatrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidadospropios de un buen funcionario".   Nota de  Relatoría: Ver Exps. AP-166 del 17 de junio y AP-163 del 6 de septiembre, ambas de 2001

DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Concepto

Se observa que la Carta Política contempla el derecho colectivo a la defensa del patrimoniopúblico y en forma específica como susceptible de ser protegido a través de la acción popular(art. 88 de la C. N.) y que el legislador, con el fin de propender el principio de intangibilidad delos recursos públicos, dio vigencia a la norma constitucional expidiendo el Estatuto para laContratación Estatal y la Ley Orgánica del Presupuesto, normas jurídicas que contienennumerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de los recursos públicos,por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos. EL INTERÉSCOLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO es uno de los derechos de

mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de élque el Estado da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en laprestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad.

ACCESO A LOS SERVICIOS PUBLICOS Y SU PRESTACION EFICIENTE - Actividadeconómica intervenida. No desarrolla función administrativa / SERVICIOS PUBLICOS -Inherente a la finalidad  del Estado social de derecho

A diferencia de los dos derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimoniopúblico, en EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y ASU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa enlos términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por elEstado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2C. N.).  El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en lasuperación de la noción "francesa" de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable auna función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestaciónestá sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de losservicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, porcomunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que elEstado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite laconcurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.De acuerdo con taldisposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos "son inherentes a la finalidadsocial del Estado", pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de lapoblación (arts. 2 y 366 ibídem.)  y es por ello que su prestación comporta la concreción materialde la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia delConsejo de Estado y de la Corte Constitucional, como mecanismo auxiliar en la administraciónde Justicia (art. 230).De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación delos servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividadeconómica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, quela doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llama "bienes meritorios", exige laintervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa:regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo porproteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores yusuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio. Nota de Relatoría:Ver Exp. AP-0020 del 13 de mayo de 2003

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES  Y USUARIOS - Límite a la libertad económica /LIBRE COMPETENCIA - Límites. Protección constitucional /  INTERVENCIONECONOMICA DEL ESTADO - Justificación / ACCION POPULAR - Servicios  públicos.Finalidad

Ahora bien, los derechos de los consumidores y usuarios en general, esto es de aquellos distintosa los servicios públicos domiciliarios, también tienen en las acciones populares un mecanismocolectivo para su defensa, en el marco de la Constitución Económica, como límite a la libertadeconómica. En efecto, la Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derechode todos que supone responsabilidades (inc. 2 art. 333 C.N.), al tiempo que prescribe que, pormandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará ocontrolará cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en el

mercado nacional (inciso 4 art. 333 y num. 21 art. 150 C.N.).De modo que la protecciónconstitucional de la libertad económica se hace no sólo a favor de los agentes económicos paraque puedan acceder en un mercado en libre concurrencia, sino -principalmente- en favor delconsumidor, quien se beneficia en últimas de la competencia, la cual le permite escogerlibremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad y precio. Laintervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no sólo en beneficio de quienesparticipan directamente en la competencia "en" o "por" el mercado, sino justamente a favor de laparte más débil, el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que sedesarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación,desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (art. 13 inc. 2C. N.). Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón delmercado, explica -por ejemplo- que la razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor(Decreto 3.466 de 1982), a juicio de la Corte Constitucional, "estriba en la necesidad decompensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores yusuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades,enfrentan a las fuerzas de producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios enorden a la satisfacción de sus necesidades materiales". Dada esta asimetría real, el artículo 78 dela Carta Política, fuente constitucional directa del derecho del consumo, se constituye en unlímite claro al artículo 334 citado, como una especial protección a la parte frágil de las relacionesde mercado dada su posición de inferioridad. De manera que, la finalidad de la accionespopulares en relación con los derechos colectivos e intereses relacionados con los serviciospúblicos atañen con el acceso, a la eficiencia y oportunidad en la prestación y, por ende, soncausa jurídica para su ejercicio toda conducta de acción u omisión de las autoridades o de losagentes públicos o particulares que participen en su prestación, o que amenacen o quebrantenesos derechos e intereses.  

DERECHO DEL CONSUMO - Constitucionalismo social / ACCION POPULAR - Derechos delconsumidor / PROTECCION AL CONSUMIDOR - Modalidades. Instrumentos

El modelo económico constitucional colombiano dedica especial atención a los derechos de losconsumidores en virtud de su situación indiscutible de desventaja en un esquema de librecompetencia económica. El derecho del consumo viene a ser, de esta suerte, una expresión delconstitucionalismo social que impregna la Carta de 1991, en la medida en que el rol deintervención económica a cargo del Estado, como director general de la economía (art. 334C.N.), exige de éste una acción protectora a favor de los consumidores.Esa protección del usuarioimpone una defensa a la vez individual y colectiva, con mecanismos jurídicos de proteccióndiversos, pero no excluyentes. En otras palabras, la existencia de instrumentos legales de tutelaindividual de los derechos del usuario en nada impide que éste acuda a instrumentos colectivospara su defensa, como son justamente las acciones populares. No debe perderse de vista que losderechos de los consumidores son tratados como derechos colectivos y se inscriben en la llamadatercera generación de los derechos humanos como intereses difusos o colectivos, intereses degrupo o derechos solidarios que exigen una protección especial: No es casual, entonces, que losconstituyentes los hayan previsto en el capítulo 3 del título II de la Constitución. Y esosinstrumentos jurídicos de protección revisten dos modalidades, por una parte, aquellosenderezados a la defensa individual y, por otra, los creados para su tutela colectiva, dada la doblenaturaleza (individual y colectiva) de dichos derechos. Es desde esta perspectiva, que en elmismo nivel constitucional se previeron las acciones populares y de grupo (art. 88 C.N.).Instrumentos, individuales y colectivos, que como se dijo desde la Constituyente no se excluyenentre sí. De manera que, tal y como lo señaló el actor popular, la existencia de mecanismos de

defensa individual de los derechos subjetivos del consumidor de los servicios públicosdomiciliarios individualmente considerado como son, justamente, los previstos en el CapítuloVII del Título VII de la ley 142 de 1994 (arts. 152 a 159), los cuales le permiten reclamar a títulopersonal la defensa de sus derechos a través de las peticiones, quejas y recursos, no excluye enmanera alguna la procedencia de las acciones judiciales para la defensa colectiva de los derechosdifusos, como categoría diferente de los derechos individuales del consumidor, pues sutitularidad radica en un colectivo debido a su carácter "supraindividual", dando lugar a unalegitimación colectiva que se otorga a un individuo como miembro de una colectividad afectada(art. 12 ley 472 de 1998). De suerte que, a diferencia de lo que sucede con la acción de tutela (art.86 C.N.), la protección de los derechos colectivos por vía popular no es excepcional y por lomismo se constituye en instrumento idóneo para la defensa de los mismos, en un plano distinto alindividual, vale decir, desde su perspectiva abstracta y no concreta, dada la doble naturaleza(individual y colectiva) de los intereses de los consumidores.

ACCION POPULAR - Principal e independiente

La acción popular no es subsidiaria sino principal debido a que la existencia de otros medios dedefensa no la hace improcedente, pues es principal e independiente de otras acciones. En talvirtud, no le asiste razón al demandante cuando sostiene que la acción popular no es elinstrumento indicado para la defensa de los derechos de los consumidores de servicios públicoscuando se presenten deficiencias en la prestación de los mismos. A más de que expresamente laley 472 de 1998 dispuso, en el artículo 10, que "Cuando el derecho o interés colectivo se veaamenazado o vulnerado por la actividad de la Administración, no será necesario interponerpreviamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular".  Notade Relatoría: Ver Exp. AP-0280 del 14 de marzo de 2002

REGIMEN SINGULAR DE COMPETENCIA - Cabinas o teléfonos públicos / TELEFONOSPUBLICOS - Régimen tarifario. Libertad vigilada / MEDICION DEL CONSUMO - Telefoníapública básica conmutada

De modo que LAS CABINAS O LOS TELEFONOS PUBLICOS, como los denomina laregulación, sean operados directamente o a través de terceros comercializadores, están sometidasa todo el régimen singular de competencia previsto en la ley 142 de 1994, al marco regulatorioque expida la CRT y al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios.En cuanto refiere al régimen tarifario de los teléfonos públicos la Resolución CRT575 de 2002 dispone que este será de libertad vigilada:OPERADORES YCOMERCIALIZADORES deberán respetar el derecho colectivo del consumidor de los serviciospúblicos a "obtener de las empresas la medición de los consumos reales mediante instrumentostecnológicos apropiados" (numeral 9.1 del artículo 9 de la ley 142 de 1994), derecho colectivo asu vez desarrollado en el capítulo VI (De la determinación del consumo facturable) del Título VI(Del régimen tarifario de las empresas de servicios públicos) de la misma ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP)

Actor: EXENOBER HERNANDEZ ROMERO

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOM

Referencia: ACCION POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contrala sentencia dictada por la Sección Segunda-Subsección A del Tribunal Administrativo deCundinamarca el día 5 de agosto de 2004, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda yfijó un incentivo económico a favor del demandante.

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La presentó el señor Exenober Hernández Romero el día 24 de febrero de 2003 y la dirigió contrala Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" (fols. 1 a 10 c. 1).

1. PRETENSIONES:

"1. Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM (CAP Florentino Vezga y losdemás CAPs que se encuentren en la misma situación) proceda de forma inmediata a eliminar elcobro del 61-5% sobre el valor real del minuto a los destinos nacionales a los cuales se lesimpuso este sobreprecio.

2. Que en todos los CAPs de la ciudad exista una verdadera uniformidad tarifaria, como quieraque se trata de la misma empresa TELECOM.  

3. En el evento de ser permitidas las diferencias tarifarias entre unos y otros CAPs, que laEmpresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) proceda a advertirlo a los usuarios yconsumidores de la forma como lo establece el Estatuto del Consumidor, es decir por medio dela fijación de listas de precios. Esto con el fin de que el usuario sea advertido de antemano sobrelos precios (fol. 9 c. 1).

2. HECHOS:

"1. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM), ofrece a los consumidores engeneral el servicio de comunicación telefónica (local, nacional e internacional) en distintosestablecimientos llamados CAP (Centro de Atención al Público). Estos establecimientos, enBogotá se acercan a la docena.

2. A manera de ejemplo, en el centro de Bogotá, funcionan los CAPs del Centro Internacional(carrera 13 No. 26-45), Florentino Vezga (calle 23 No. 13-49), Murillo Toro (calle 12 No. 7-78).Cada uno de estos tienen en promedio 20 cabinas individuales en la cuales los usuarios realizanlas diversas llamadas.

3. Todos y cada uno de estos Centros de Atención al Público, pertenecen y están bajo la direccióny responsabilidad de TELECOM,  como que la razón social y los avisos y tableros son losmismos.

4. La afluencia de usuarios a estos CAPs es permanente de domingo a domingo, comoquiera que

se trata de un servicio público indispensable para el desarrollo económico y social del país.

5. A título de ejemplo se aporta fotocopia a continuación de la factura de venta No. 9615 del día13 de febrero de 2003, correspondiente al CAP Florentino Vezga (…)

Si nos atenemos a que el número de la factura es un consecutivo del número de usuarios, onúmero de cabinas utilizadas por cada usuario (en un misma cabina un usuario puede realizar elnúmero de llamadas que quiera), tenemos como consecuencia lógica inferir que, el CAPFlorentino Vezga, hasta el día 13 de febrero de este año, ha prestado el servicio de telefonía 9.615 veces a distintos usuarios, lo que arrojaría un promedio de 223 personas (hasta esa fecha).Si este promedio es constante, al año equivaldría a más de 80.000 personas que utilizan esteservicio en este CAP solamente.

6. Para el día 22 de noviembre del año 2002, pro ejemplo, este CAP, Florentino Vezga, habíaatendido, hasta ese día, hasta esa hora y hasta ese minuto 86.951 servicios o usuarios en untérmino de 325 días. Esto de acuerdo al consecutivo o número de factura de venta, lo que daríaun promedio de 267.5 usuarios por día, hasta ese día del año pasado (22 de noviembre) (…)

La factura de arriba corresponde al día 13 de febrero y la de abajo al día 15 del mismo mes,ambas del presente año. En este lapso (2 días), el CAP Florentino Vezga atendió a 472 usuarios(236 por día), de acuerdo con los números consecutivos de las facturas.

7. Ahora bien, desde hace mucho tiempo, el Centro de Atención al Público Florentino Vezga,presenta una flagrante vulneración a los derechos e intereses colectivos que recaen sobre lamoralidad administrativa, la eficiente prestación de los servicios públicos, los derechos de losusuarios y consumidores y demás derechos colectivos que contempla la ley472 de 1998.

Esta vulneración  se explica de la siguiente manera:

Para el mes de noviembre del año pasado, por ejemplo, el CAP Murillo Toro, de la empresaTELECOM,  liquidaba el valor del minuto larga distancia a la ciudad de Honda (Tolima) a razónde 244 pesos, tal como se aprecia en esta factura (…)

Y para ese mismo mes, de ese mismo año, para ese mismo destino, el CAP Florentino Vezga, dela misma empresa TELECOM,  liquidaba el minuto a razón de 393 pesos, tal y como se prueba acontinuación (…)

Esto representa un aumento, ni más ni menos que de un 61.5% el valor del minuto en los otrosCAPs para las llamadas a ese destino.

8. Para finales del año pasado, la tarifa para el minuto nacional aumentó en un 15% así las cosas,en los otros CAPs, el minuto para ese destino pasó de $244 a $280, de esta forma, el CAPFlorentino Vezga pasó el minuto de $393 a $ 452, es decir, no fue ajeno al incremento legal del15%, empero, aún continuó y continúa cobrando un 61.5% más caro el minuto que en los otrosCAPs que pertenecen todos a la misma empresa TELECOM.

Estas facturas corresponden a los días 13, 14 y 15 de febrero del presente año. En ellas seevidencia que, mientras los CAPs Murillo Toro y Centro Internacional liquidan el minuto a $280,el CAP Florentino Vezga, campantemente lo hace a $ 452, o sea un  61.5% más costoso (…)

El total a pagar en la factura, resulta de multiplicar el valor del minuto (V.M.) por la cobertura(COB) más el 16% por concepto de IVA. Así a manera de ilustración, en la factura de arriba

(Centro Internacional como en las demás que se aportan diferentes al CAP Florentino Vezga), elvalor (sin IVA) resulta de multiplicar el valor del minuto (V.M.) por la cobertura (COB), en estecaso $280 x 03.5= $980. Pero en el CAP Florentino Vezga (abajo) las cuentas exactas nofuncionan, porque además de cobrar 61.5% más caro el minuto, si se multiplica V.M. $452 xCOB 02.4 da como resultado $1.084.4 lo que debería aproximarse a $1.100. Pero este CAP loaproxima a $1.120,69 (¿?), cuando por lógica se sabe que la aproximación hace relación a cifrasredondas, a fin de facilitar las operaciones matemáticas.

El caso es que, como resultado de estas aproximaciones equivocadas, el usuario o consumidortambién acaba pagando más de lo debido.

9. Un error de inconsistencia, o de sistema, voluntario o involuntario que es pagado, de todasmaneras por la colectividad de usuario que desconocen los mecanismos para proteger susderechos, o que, en algunos casos, consideran que no vale la pena hacer un reclamo por $172 quepaga de más por cada minuto de servicio (de todas maneras el encargado del CAP cobra lo queaparece en la factura). Pero si esos $172 se multiplican por el número de usuarios que mensual oanualmente tiene el CAP Florentino Vezga, tenemos una suma nada despreciable producto delpago de lo no debido.

Téngase en cuenta, que no todos los usuarios realizan llamadas cortas. Así, verbigracia, unapersona que cancela en el CAP Murillo Toro $2.800 por 10 minutos de servicio, en el CAPFlorentino Vezga, pagaría $4.420 , es decir un sobre precio de $1.720.

En buen romance, el usuario está 'regalando' sin quererlo con esta llamada el 0.52% de su salariomínimo mensual, o como si dijéramos que por cada 6 minutos de servicio (llamada), en el CAPFlorentino Vezga, la persona ha de pagar mil pesos de más (0.30% del S.M.M.)

Estos porcentajes, para quien devenga el salario mínimo son muy representativos y a todas lucesexagerados.

Los interrogantes que surgen entonces, son ¿Quién se queda con el dinero pagado de más por losusuarios?, ¿Por qué el CAP Florentino Vezga cobra un 61.5% más caro el valor del minuto queen los otros CAPs, si es la misma empresa que los rige?, ¿Cuántos otros destinos nacionales ointernacionales tienen este mismo incremento desmesurado?

10. El caso es tan grave e injustificable que, ni siquiera las empresas privadas detelecomunicaciones (que ahora abundan por todas partes) cobran el minuto tan costoso como lohace el CAP Florentino Vezga de la estatal TELECOM.

Para comprobar esto, se adjunta fotocopia de la factura de servicio de la empresaMegaservicios.com localizada en la Calle 45 No. 20-45, operadora del servicio privado decomunicaciones Orbitel. Esta empresa factura el minuto para el mismo destino, a razón de$258,62,  esto es, casi $200 más barato el minuto que el CAP Florentino Vezga de TELECOM(…)

11. Salta a la vista, pues, que dentro de la misma empresa de carácter público, cuyo titular enúltimas es el Estado colombiano no existe uniformidad en las tarifas, lo que se presta para crearconfusión dentro de los incautos usuarios que ven a TELECOM como la empresa telefónica porexcelencia y con los mejores precios del mercado.

De esta forma, la empresa TELECOM carece de uniformidad tarifaria dentro de los diversos

CAPs, lo que ocasiona, no cabe duda, una violación al criterio de neutralidad tarifaria, ya que notodos los usuarios tienen el mismo tratamiento tarifario y estos varían según el CAP en donde setome el servicio.

Así como es un deber para el ciudadano cancelar con puntualidad y totalidad los recibos ofacturas de los servicios públicos, sin que le sea dable cancelar ni un peso menos de lo queestablece el recibo, por otro lado, la empresa tiene la obligación y el deber de no cobrar ni unpeso más de lo debido por el servicio que presta, con arreglo a las tarifas legales vigentes.

Sin lugar a dudas el sobreprecio del 61.5% en la tarifa del minuto en el CAP Florentino Vezga,de la estatal TELECOM,  situación ésta que ha venido ocurriendo desde hace mucho tiempo atrás(se ignora desde cuándo), no se compadece con su carácter de empresa estatal, cuyo objetivo,también, es colaborar para el logro de la prosperidad general y al mismo tiempo armonizar conlas directrices gubernamentales que pretenden cumplir los fines del Estado" (fols. 1 a 7 c. 1).

3. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE DICEN VULNERADOS:

Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, a laprestación eficiente y oportuna de los servicios públicos y los derechos de los consumidores yusuarios (lits. b, e, j, n art. 4 ley 472 de 1998).

B. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda el día 28 de febrero de 2003y en el mismo auto se ordenó notificar personalmente al demandado, y a los señores Agente delMinisterio Público y Defensor del Pueblo (fols. 17 a 18 c. 1).

2. Al contestar la demanda TELECOM se opuso a las pretensiones, señaló que la acción no estállamada a prosperar pues el 11 de marzo de 2003 la empresa solucionó el problema técnico quese presentaba al clasificar el destino Honda-Bogotá en la banda A y no en la banda B, comoinicialmente se hizo y por un error humano involuntario en los rangos de distancia que dio lugara que se cobraran tarifas que no correspondían a la banda correcta.

A raíz de ello, afirmó, se han impartido instrucciones a todos los funcionarios de los CAPs paraque adelanten un estricto control sobre el cobro de tarifas y la información que arrojan lossistemas de tarificación para que no se repita dicho incidente; "las fallas en que se ha incurridono obedecen a ninguna acción voluntaria ni dolosa que permita clasificar lo sucedido dentro delmarco de la violación de los derechos colectivos", pues los daños se presentaron en un solodestino y en un solo CAP y el camino indicado para corregir tal situación era la reclamación ensede de la empresa en los términos de la ley 142 de 1994 (fols. 27 a 31 c. 1).

3. La audiencia de pacto de cumplimiento se fijó para el día 11 de agosto de 2003 y se suspendióhasta tanto se vinculara en debida forma al agente liquidador de TELECOM teniendo en cuentaque mediante el decreto 1.615 de 2003 se ordenó la liquidación de dicha empresa (fols 53 a 55 c.1).

4. En cumplimiento de lo ordenado mediante auto de 11 de agosto de 2003 se ordenó lanotificación del auto admisorio de la demanda al agente liquidador de TELECOM (fol. 58 c. 1).

5. La audiencia de pacto de cumplimiento tuvo lugar el 10 de noviembre de 2003, pero se declarófallida ante la ausencia del actor popular (fol. 71 c. 1).

6. El A Quo abrió a pruebas el juicio el mismo día y después corrió traslado para alegar deconclusión, el 16 de marzo de 2004; el actor popular presentó su escrito de forma extemporánea,la parte demandada no alegó y el señor Agente del Ministerio Público no emitió concepto (fols.73, 188, 189 a 191 c. 1).

C. SENTENCIA APELADA:

Aunque advirtió que el error en las tarifas con destino a Honda es un hecho claro que se infierede las pruebas, negó las pretensiones toda vez que la situación fáctica puesta de presente con lademanda está superada, pues la entidad, una vez tuvo conocimiento de la situación con lanotificación de esta demanda, corrigió el error en la facturación en el Centro de Atención alPúblico Florentino Vezga lo cual no exime de responsabilidad a la empresa demandada en laverificación de las tarifas que se cobran bajo el sistema de CAPs, sin embargo, concluyó que elobjeto de la acción está satisfecho. Finalmente, sostuvo que si bien la situación planteada en laacción se corrigió, ello tuvo lugar gracias a la demanda popular por lo cual fijó un incentivo afavor del actor a costa de la empresa demandada (fols. 193 a 208 c. 2).

D. APELACIÓN:

El demandado no compartió el fallo de primera instancia y solicitó se revoque la sentencia y enconsecuencia no se conceda el incentivo económico al demandante, porque no es cierto que elactor haya actuado de manera diligente y oportuna, por cuanto el régimen legal de los serviciospúblicos prevé los recursos de vía gubernativa en sede de la empresa, para que ella puedacorregir los errores en que eventualmente incurra; así los recursos de reposición y apelación anteel prestador y la Superintendencia de Servicios Públicos, respectivamente, brindan laoportunidad de revisar los actos de la empresa, sin tener que acudir a mecanismos diferentes,como se hizo en el presente caso con la acción popular, de modo que

"el asunto objeto de la acción debe ser resuelto de conformidad con los procedimientosestablecidos en la ley 142 de 1994, ya que si se mantiene la decisión de primera instancia, setornaría en actuación normal hacer reclamaciones mediante la acción popular para obtener de unerror, una ventaja económica, precedente perjudicial en una sociedad como la nuestra dondecualquier forma de ganar dinero es bien recibida" (fols.209 a 210 c. 2).

E. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso se admitió el día 23 de septiembre de 2004 y luego, el día 11 de octubre del mismoaño, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, (fols. 222 a 223 y 225) sólo laactora presentó escrito, en el cual indicó que el apelante se equivoca al sostener que las accionespopulares son de carácter supletorio, que sí hubo violación como el A Quo lo reconoció y queestá acreditado que gracias a la acción que promovió se eliminaron las fuentes perturbadoras delos derechos colectivos indicados, y por lo que hay lugar al reconocimiento del incentivo a sufavor (fols 227 a 228 c. 2).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales seencuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado frente lasentencia proferida el 5 de agosto de 2004 por la Sección Segunda A del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se fijó unincentivo económico a favor del demandante, porque su actividad ante la justicia fue eficientepara que el demandado corrigiera la irregularidad.

A. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN POPULAR.

La Carta Política de 1991 elevó a categoría constitucional las acciones populares, en el artículo88, e indicó que la finalidad de las mismas y su regulación las hará el legislador, el cual expidióla ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2 y 9 que dentro del juicio a que dan origen puedenser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de laAdministración o de los particulares - en función administrativa o por fuero de atracción - losamenazan o quebrantan.

Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º)  proteger y defender losintereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante estajurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general, a las de acción ode omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa, sin ninguna distinción y porlo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos eintereses colectivos; esto se deduce de la misma ley, que al respecto dispone:

 "ARTÍCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de losderechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el dañocontingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos ointereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

ARTÍCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones popularesproceden contra toda acción u omisión  de las autoridades públicas o de los particulares, quehayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos."

De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse enejercicio de la acción:

. evitar el daño contingente,

. hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses                colectivos,

. restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La misma ley hizo un listado, no taxativo, de esos derechos e intereses:

"ARTÍCULO 4: DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e interesescolectivos, entre otros, los relacionados con:

El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, laLey y las disposiciones reglamentarias;

a.

La moralidad administrativa;b.La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de losrecursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración,o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreasde especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas,así como los demás intereses  de la comunidad relacionados con la preservación y

c.

d.

restauración del medio ambiente.El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;d.La defensa del patrimonio público;e.La defensa del patrimonio cultural de la Nación;f.La seguridad y salubridad públicas;g.El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;h.La libre competencia económicai.El acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna;j.La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas,biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuosnucleares o tóxicos.

k.

El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.l.La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando lasdisposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de lacalidad de vida de los habitantes.

m.

Los derechos de los consumidores y usuarios".n.

Son también derechos e intereses de esa índole los definidos como tales en la Constitución, lasleyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personasestén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, niporque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera adiferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.

Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existenciareal de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: Laacción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación aderechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en suexistencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulensituaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen.

B. PROBLEMAS JURÍDICOS:

Son varios los planteados por el demandante, en la demanda, y por demandado, en el recurso deapelación que pretende la revocatoria de la sentencia.

· Se vulneran los derechos colectivos invocados cuando en un Centro de Atención al Público-CAP no existe el mismo tratamiento tarifario en las llamadas un mismo destino frente a otrosCAPs.

· El objeto de una acción popular está satisfecho cuando la violación se interrumpe a raíz de lapresentación de la demanda; y

· La acción popular es subsidiaria de los mecanismos de defensa del usuario en sede de laempresa.

Para resolver esos interrogantes, en primer lugar se hará alusión al contenido de los derechoscolectivos que la demanda afirma como quebrantados.

C. DERECHOS COLECTIVOS A LA "MORALIDAD ADMINISTRATIVA",

"PATRIMONIO",  "ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS" y "DE LOSCONSUMIDORES Y USUARIOS"

La función administrativa está sujeta constitucionalmente a una serie de principios, a través delos cuales se pretende garantizar el cumplimiento Estatal de los fines para los cuales fue creado,principios que son los de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad ypublicidad:

"ARTÍCULO 209. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. La función administrativa está alservicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante ladescentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimientode los fines del estado. La Administración pública en todos sus órdenes, tendrá un control internoque se ejercerá en los términos que señale la ley".

Sobre el contenido del principio y derecho colectivo de la moralidad la Sala ha precisad:

Primero: Que el derecho colectivo "a la moralidad administrativa", contenido en el artículo 4 dela ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como una norma enblanco, al contener elementos cuya definición se encuentran, o se deberían hallar en otrasdisposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración es necesario acudir aldesarrollo específico que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Asíen sentencia proferida el día 17 de junio de 200 se dijo:  

"( ) en otra oportunida, la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuenciadel alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar elderecho disminuyendo la importancia sacramental del texto lega, pues el 'Estado de Derecho es... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívocaproclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo.

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valorde los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo hareconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicardirectamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, puesde hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraersignificados distintos y llegar a soluciones diversa.

Pese a la dificultad, la Sal esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principiosconstitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitanconcreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través deejemplo, de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio,como elemento que lo hace reaccionar  con un alcance determinado. Al respecto, se trajo acuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsk en los siguientes términos:

'El conjunto de principios constitucionales…debería constituir una suerte de 'sentido común' delderecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discursojurídico…deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal.Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se

permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido comúnen la vida social, están sometidos al efecto del tiempo' (subrayado por fuera del texto original).

Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derechocolectivo, esto es, el artículo 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal seha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o sedebería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juezdebe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella.En efecto, se dijo, el artículo 4 de esa ley prescribe que los derechos enunciados 'estarándefinidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridada la vigencia de la presente ley", y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo que los derechos'protegidos por las acciones populares y de grupo…se observarán  y aplicarán de acuerdo a comoestán definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados  internacionales quevinculen a Colombia ()".

Segundo: Que por el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio quedebe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminadoa hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues loperseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidadadministrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo laperspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y lasnormas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo,debe existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otroselementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarsetambién la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivo. (subrayadofuera del texto original)

Tercero:  Aunqu el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentradefinido en la ley 472 de 1998, en sus antecedentes se precisó como derecho colectivo "lamoralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de losservidores públicos"; y dio la siguiente definición: "Se entenderá por moralidad, administrativa elderecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a lalegislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario" (Cfr. Gaceta delCongreso No. 277 de septiembre 5 de 1995, Pág. 1).

El Consejo de Estado ya se pronunció sobre el alcance de los derechos colectivos A LAMORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO ensentencia del 31 de mayo de 200 y en ella se dijo que

"( ) Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción popular, estánoriginadas por regla general en el ejercicio de la función regulada en el artículo 209 de laConstitución Política, según el cual: 'La función administrativa está al servicio de los interesesgenerales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación yla desconcentración de funciones ( )'.  Principios que son objeto de control a través de la acciónpopular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abusode la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que sedesvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa ( ).

a) LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA: ( ).

Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la moralidadadministrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéuticajurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana crítica

La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de las diferenciasideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice conpulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanosconserven la confianza  en el Estado y  se apersonen de  él. El funcionario público en eldesempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interésgeneral, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.

Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales olos de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para  preservarlos intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está anteuna inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las accionespopulares ( ).

Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso manejo de los bienes y dineros públicos enbeneficio de todos los Colombianos atendiendo a que si constitucionalmente se tiene el deber decontribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos dejusticia y equidad (numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política), uno de los derechoscorrelativos es el de reclamar la transparencia y la racionalidad en su manejo ( ).

Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al casoconcreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los principiosgenerales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que paraque se concrete la vulneración de la 'moralidad administrativa" con la conducta activa o pasiva,ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, alos principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a losrelacionados con la Administración pública' ( ).

b) DERECHO COLECTIVO A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO.

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de losque el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a lalegislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados demanera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulaciónlegal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protecciónnormativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida adicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá serobjeto de análisis judicial por medio de la acción popular ( ).

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a ladefensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbitodentro del cual se debe estudiar el caso concreto ( )"

Y en la sentencia  del 31 de octubre de 2002, la Sección Tercera del Consejo de Estado sepronunció así:

"( ) I. Los derechos colectivos invocados: LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y ELPATRIMONIO PÚBLICO.

1. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa se destaca que en un Estadopluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene unatextura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dichoconcepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), ladeterminación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepciónsubjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el actode acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuaciónque no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que sebuscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta ( ).

Para la Corte Constitucional, la moralidad, 'en su acepción constitucional, no se circunscribe alfuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que lasociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que nopuede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad.  Este principio también se relaciona conel problema de la corrupción, cuya represión es uno de los objetivos de muchas disposicioneslegale, pero no agota necesariamente su contenido ( )...

Además, ha señalado esta Sala que aunque 'pueda imaginarse un daño a la moralidadadministrativa aislado de sus consecuencias ( ), en la práctica, es difícil concebir un evento enque la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otrosderechos colectivos ( )

.

2. En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este  concepto no seagota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en losque integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.) ( )

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Carta Política contempla el derecho colectivo ala defensa del patrimonio público y en forma específica como susceptible de ser protegido através de la acción popular (art. 88 de la C. N.) y que el legislador, con el fin de propender elprincipio de intangibilidad de los recursos públicos, dio vigencia a la norma constitucionalexpidiendo el Estatuto para la Contratación Estatal y la Ley Orgánica del Presupuesto, normasjurídicas que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización delos recursos públicos, por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de talesrecursos.

EL INTERÉS COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO es uno de losderechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano, teniendo en cuenta que esa través de él que el Estado da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participaen la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad.

A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad administrativa y defensadel patrimonio público), en EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOSSERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollode una función administrativ– en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de unaactividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamentecon la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).

El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación

de la noción "francesa" de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una funciónpública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometidaa las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucionalcuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicosy que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidadesorganizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debeasegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia deAgentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos "soninherentes a la finalidad social del Estado", pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de lacalidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.)  y es por ello que su prestación comportala concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo haindicado la jurisprudencia del Consejo de Estad y de la Corte Constituciona, como mecanismoauxiliar en la administración de Justicia (art. 230).

De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los serviciospúblicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica quepor implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrinacolombian, con base en expresión foránea, llama "bienes meritorios", exige la intervención delmismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control(inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a lafunción administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuariosparticularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio.

Ahora bien, los derechos de los consumidores y usuario en general, esto es de aquellos distintos alos servicios públicos domiciliarios, también tienen en las acciones populares un mecanismocolectivo para su defensa, en el marco de la Constitución Económica como límite a la libertadeconómic. En efecto, la Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derechode todos que supone responsabilidades (inc. 2 art. 333 C.N.), al tiempo que prescribe que, pormandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará ocontrolará cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en elmercado nacional (inciso 4 art. 333 y num. 21 art. 150 C.N.).

De modo que la protección constitucional de la libertad económica se hace no sólo a favor de losagentes económicos para que puedan acceder en un mercado en libre concurrenci, sino -principalmente- en favor del consumidor, quien se beneficia en últimas de la competenci, la cualle permite escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad ypreci. Así se puso de relieve en los debates en la constituyente:

"Cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta se produce un daño queafecta no sólo a determinados productores de bienes y servicios o a los consumidoresrespectivos, sino también al conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competenciano adolece de estas fallas, es decir, cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acciónde las fuerzas de la oferta y la demanda, se torna eficiente y provee grandes beneficios a lacomunidad.

En consecuencia, el derecho a la libre competencia económica no lo es solamente de quienesconcurren al mercado con calidad de productores de bienes y servicios, sino que constituye underecho esencial de los consumidores y usuarios (por cuanto de no existir la competencia

económica estarían sometidos al ejercicio del poder monopólico o al abuso de posicióndominante en términos del costo o de la calidad de los bienes y servicios que consumen outilizan) y, más aún, de la colectividad toda, como quiera que toda la comunidad se beneficia  dela operación de un sistema económico competitivo y eficiente (Subrayado por fuera de textooriginal).

La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no sólo en beneficio dequienes participan directamente en la competencia "en" o "por" el mercado, sino justamente afavor de la parte más débi, el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda enel que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidentesubordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social(art. 13 inc. 2 C. N.), pues como advierte la doctrina:

"el conflicto entre empresas y consumidores resulta, en cierto modo, inevitable habida cuenta eldiferente enfoque de valoración  de intereses de cada uno de ellos. Mientras que para lasempresas la valoración de los bienes tiene lugar según las reglas del valor de cambio, que en laesfera de la circulación de las mercancías supone que éstas son adquiridas normalmente parasatisfacer el intercambio entre valores de uso y valores de cambio con el objetivo de alcanzar elresultado de una maximización (sic) de ganancias; para los consumidores o usuarios, últimoeslabón del proceso de mercado, la valoración  se lleva a cabo en términos de valor de uso, en lamedida en que los bienes o servicios se hallan destinados para su consumo con el fin desatisfacer necesites individuales

Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón del mercado,explica -por ejemplo- que la razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor (Decreto3.466 de 1982), a juicio de la Corte Constitucional, "estriba en la necesidad de compensar conmedidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por logeneral dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzasde producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción desus necesidades materiales.

Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente constitucional directa delderecho del consumo, se constituye en un límite claro al artículo 334 citado, como una especialprotección a la parte frágil de las relaciones de mercado dada su posición de inferioridad. A estepropósito resulta pertinente consultar los antecedentes históricos de esta preceptiva:

"III: Justificación del texto recomendado

Tradicionalmente los consumidores y usuarios han tenido una condición de inferioridadmanifiesta ante los productores y comerciantes.

Frente a esta situación de debilidad, el artículo que recomendamos consagra expresamente laintervención del poder público a favor de los consumidores y usuarios para hacer efectivos susderechos a la salud, seguridad, información, libre elección, adecuado aprovisionamiento y paraprotegerlos también contra todo indebido aprovechamiento de sus condiciones de indefensión osubordinación.

Al elevar la protección de los consumidores y usuarios a nivel constitucional se pretende dotar allegislador de un sólido fundamento para crear nuevos instrumentos que amplíen el universopropio de su defensa en el ordenamiento nacional.

A continuación se presenta una breve consideración sobre cada uno de los derechos de losconsumidores y usuarios cuya consagración recomendamos.

1). Derecho a la salud. Es necesario favorecer la ampliación de las normas vigentes sobre, porejemplo, alimentos, productos químicos y farmacéuticos, cuya incidencia en la salud de losconsumidores es bien manifiesta. Podrán así promulgarse disposiciones especiales que mitiguenlos peligros no sólo derivados de la mala calida de los productos sino de la ausencia deinstrucciones acerca de su uso adecuado.

2. Derecho a la seguridad. En las directrices para la protección del consumidor, emanadas de lasNaciones Unidas, se hace hincapié en que los gobiernos deben adoptar medidas generales paraque los fabricantes o distribuidores notifiquen sin demora la existencia de peligros en el uso delos productos introducidos al mercado y para que los consumidores estén debidamenteinformados de ellos, a fin de garantizar su seguridad física. El texto recomendado hace eco deesta inquietud.

3. Derecho a la información. Puesto que por lo general los consumidores desconocen lascaracterísticas de los productos que circulan en el mercado, lo cual contribuye a acrecentar sudesequilibrio frente a los productores, se consagra el derecho a la información para hacer efectivoel ejercicio de la libre elección entre distintas opciones, de acuerdo con su mayor conveniencia.Este derecho incluye el de las organizaciones y ligas de consumidores a difundir informaciónrelevante a sus representados.

3. (sic) Derecho a la libre elección. Como una de las diversas dimensiones de la libertadeconómica, se reconoce que es el consumidor a quien corresponde en últimas escoger librementelos bienes que se propone adquirir en el mercado, de acuerdo con sus necesidades, expectativas yrecursos.

4. (sic) Derecho al adecuado aprovisionamiento. Los consumidores deben estar protegidos contratoda práctica de acaparamiento o especulación que impida o entorpezca la provisión adecuada debienes o servicios tendientes a satisfacer sus necesidades.

5. (sic) Derecho a la protección en situaciones de inferioridad. La realidad ha demostrado que sonfrecuentes las ocasiones en que el consumidor o usuario no tiene alternativa distinta a adherir enforma incondicional a cláusulas establecidas unilateralmente por un comerciante, en el marco decontratos cuyas implicaciones reales el consumidor ignora las más de las veces. En estascondiciones, es apenas justo ofrecerle la protección del poder público.

6.(sic) Derecho a la indemnización. Puesto que en nuestra ponencia sobre derechos colectivosrecomendamos incluir expresamente los derechos de los consumidores y usuarios en dichacategoría jurídica, de ello se sigue que la responsabilidad por su desconocimiento y laconsiguiente indemnización se sujetará a los principios propios de la responsabilidad objetiva.

El texto recomendado establece, por otra parte, que la ley regulará el control de la calidad de losbienes y servicios. Se consagra así un fundamento jurídico para obligar al productor ocomerciante a verificar el estado de sus productos, excluir los de mala calidad y afrontar lasresponsabilidades que de ello se deriven para el consumidor o usuario. Este tema reviste granimportancia, además, por su incidencia en la competitividad de los productores colombianos enel mercado internacional.  (negrillas originales, subrayas fuera del texto original)

EN CUANTO AL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES, las leyes 37 de 1993, 142 de

1994, 252 de 1995, 422 de 1998, 544 de 1999, 555 de 2000, 671 de 2001, 689 de 2001, 847 de2003 y 873 de 2004, entre otras, así como los decretos 1900 de 1990, 1974 de 1991, 1641 de1994, 2375 de 1996, 2343 de 1996, 556 de 1998, 2542 de 1997, 556 de 1998, 899 de 19999,1130 de 1999, 25 de 2002, 600 de 2003, 1620 de 2003, 1974 de 2003, 2103 de 2003 y 447 de2003 entre otros, constituyen su régimen básico, cuyo marco regulatorio corresponde expedir a laComisión de Regulación de Telecomunicaciones-C.R.T.

De manera que, la finalidad de la acciones populares en relación con los derechos colectivos eintereses relacionados con los servicios públicos atañen con el acceso, a la eficiencia yoportunidad en la prestación y, por ende, son causa jurídica para su ejercicio toda conducta deacción u omisión de las autoridades o de los agentes públicos o particulares que participen en suprestación, o que amenacen o quebranten esos derechos e intereses.

Partiendo de las bases jurídicas sobre la causalidad y objetivos de las acciones populares y delcontenido generalizado sobre los derechos colectivos a la moralidad, patrimonio público, accesoa los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y derechos de losconsumidores y usuarios, y antes de entrar a las particularidades de los antecedentes históricosrelatados en la demanda, se hará una breve presentación de la protección colectiva de losderechos del consumidor y del marco jurídico aplicable a las CABINAS Y TELÉFONOSPÚBLICOS.

D.  TUTELA COLECTIVA DE LOS DERECHOS E INTERESES DIFUSOS,

EN ESPECIAL LOS DEL CONSUMIDOR.

Los hechos procesales y el debate controversial entre las partes conducen al terreno de laaveriguación de si, como afirmó el demandado, al prever la ley 142 de 1994 que los recursos devía gubernativa en sede de la empresa, como instrumento para que ésta pueda corregir los erroresen que incurra, impide jurídicamente acudir a mecanismos de protección del consumidordistintos, como es el caso de la acción popular.

Como se dijo anteriormente, el modelo económico constitucional colombiano dedica especialatención a los derechos de los consumidores en virtud de su situación indiscutible de desventajaen un esquema de libre competencia económica. El derecho del consumo viene a ser, de estasuerte, una expresión del constitucionalismo socia que impregna la Carta de 1991, en la medidaen que el rol de intervención económica a cargo del Estado, como director general de laeconomía (art. 334 C.N.), exige de éste una acción protectora a favor de los consumidores.

Esa protección del usuario impone una defensa a la vez individual y colectiva, con mecanismosjurídicos de protección diversos, pero no excluyentes. En otras palabras, la existencia deinstrumentos legales de tutela individual de los derechos del usuario en nada impide que ésteacuda a instrumentos colectivos para su defensa, como son justamente las acciones populare.

No debe perderse de vista que los derechos de los consumidores son tratados como derechoscolectivos y se inscriben en la llamada tercera generación de los derechos humanos comointereses difusos o colectivo

'', intereses de grup o derechos solidario que exigen una protección especial: No es casual,entonces, que los constituyentes los hayan previsto en el capítulo 3 del título II de laConstitución. En lo que toca a su constitucionalización, se expuso el siguiente criterio en laAsamblea Nacional Constituyente:

"No es tarea fácil precisar el concepto y alcance de estos derechos (los colectivos), por cuanto lacolectividad, en cabeza de la cual deben estar radicados, carece de personería jurídica formal y,en consecuencia,  no es en principio sujeto de derechos y obligaciones.

Sin embargo, la dimensión e importancia de los derechos colectivos se evidencia cuando sevulneran o se desconocen los intereses que ellos encarnan, ya que, en tales circunstancias, seproduce un agravio o daño colectivo. Así acontece, por ejemplo, cuando se afectan de maneranegativa el medio ambiente y los intereses de los consumidores. La lesión resultante perjudica,con rasgos homogéneos, a un conjunto o a todos los miembros de la comunidad, y, por tanto,rebasa los límites de lo individual.

Los derechos en cuestión propenden por (sic) la satisfacción de necesidades de tipo colectivo ysocial, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercende manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren unreconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorionacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación deinstrumentos jurídicos adecuados para su protección

Y esos instrumentos jurídicos de protección revisten dos modalidades, por una parte, aquellosenderezados a la defensa individual y, por otra, los creados para su tutela colectiva, dada la doblenaturaleza (individual y colectiva) de dichos derechos. Es desde esta perspectiva, que en elmismo nivel constitucional se previeron las acciones populares y de grupo (art. 88 C.N.).Instrumentos, individuales y colectivos, que como se dijo desde la Constituyente no se excluyenentre sí:

"Con la instauración a nivel constitucional  de las acciones populares se habrá dado un pasofundamental en el desarrollo de un derecho solidario que responda a fenómenos nuevos de lasociedad, como es el daño ambiental, los perjuicios de los consumidores, los peligros a que seven sometidas las comunidades en su integridad física y patrimonial, los daños que se le causan alas mismas por el ejercicio abusivo de la libertad económica, sin consideración a conductas lealesy justas.

El texto recomendado reconoce la conveniencia de que la ley regule el ejercicio de las accionespopulares, a la vez que les atribuye una autonomía que no excluye el recurso a accionesindividuales de estirpe tradicional. Todo ello con el fin de legitimar a cualquier persona paraactuar en defensa de la sociedad, protegiendo así tanto intereses que la doctrina engloba hoy bajoel significativo rótulo de 'difusos' como también los propios del actor" (subrayas fuera de textooriginal)

En ese mismo sentido la doctrina extranjera estima que "…nadie, razonablemente, puededefender los derechos individuales en términos radicales y excluyentes. Los derechosindividuales necesitan de los derechos colectivos. Los derechos individuales no son pensables nirealizables sin pensar y realizar ciertos modelos de derechos colectivos Al tiempo que para otrosautores en estos eventos el bien jurídico protegido es distinto, mientras que para otros se trata deuna nueva lectura de los intereses tradicionales:

"…por un lado nos encontraríamos con un grupo de intereses propiamente individuales, referidosa los bienes divisibles, susceptibles de apropiación y goce diferenciados, pero que por razones deprotección se unen y, por otro lado (…) los intereses difusos y colectivos, propiamente dichos,referidos a bienes no susceptibles de apropiación exclusiva, son intereses de cada uno y a la vez

de todos los miembros del grupo, en los que todos son titulares pero ninguno de ellos espropiamente el titular en sentido clásico…

De manera que, tal y como lo señaló el actor popular, la existencia de mecanismos de defensaindividual de los derechos subjetivos del consumidor de los servicios públicos domiciliarioindividualmente considerado como son, justamente, los previstos en el Capítulo VII del TítuloVII de la ley 142 de 1994 (arts. 152 a 159), los cuales le permiten reclamar a título personal ladefensa de sus derechos a través de las peticiones, quejas y recursos, no excluye en maneraalguna la procedencia de las acciones judiciales para la defensa colectiva de los derechos difuso,como categoría diferent de los derechos individuales del consumidor, pues su titularidad radicaen un colectivo debido a su carácter "supraindividual", dando lugar a una legitimación colectivaque se otorga a un individuo como miembro de una colectividad afectada (art. 12 ley 472 de1998). La doctrina de otros países ha indicado sobre el particular que:

"…aparece incuestionable el carácter colectivo o difuso de los intereses de los consumidores, sinperjuicio del derecho individual que en ocasiones, cualquiera de ellos puede detentar…

…Atendiendo entonces, que los intereses amenazados o afectados de los consumidores,habitualmente revisten esa naturaleza, supraindividual, (colectivos o difusos), es lógico que lasnormas de defensa del consumidor han de aportar soluciones colectivas o grupales

"La experiencia de las últimas décadas ha mostrado que es necesario reconocer a la generalidadde los ciudadanos la legitimación para defenderse de aquellas agresiones a bienes colectivos ointereses difusos…De ahí, que se tienda a postular la admisión de formas de acción popularcomo medio idóneo para superar la concepción individualista del proceso, permitiendo lainiciativa de cualquier interesado -individual o colectivo- en la puesta en marcha de losinstrumentos de protección de los nuevos derechos. De este modo, se han institucionalizadonuevos medios y estrategias para la defensa jurídica de intereses  que no se pueden considerarprivativos de una persona o un grupo, por coincidir en la calidad de los ciudadanos en suconjunto… (negrilla original)

Adicionalmente, el artículo 89 Constitucional facultó al legislador para establecer "los demásrecursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por (sic) laintegridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo ocolectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas" (subrayas fuera de textooriginal), de manera que la Constitución defirió a la ley la definición de los de instrumentosjurídicos necesarios para la protección de los derechos. A su vez, el artículo 369 ibídemencomienda también al Congreso la determinación de los derechos y deberes de los usuarios deservicios públicos domiciliarios así como su régimen de protección. Fue justamente con base enesta preceptiva constitucional que la ley 142 de 1994 previó todo un estatuto del usuari dentro decuyos múltiples instrumentos contiene el de la defensa individual del consumidor en sede de laempresa: el derecho de petición, los recursos de reposición y apelación ante la Superintendenciade Servicios Públicos Domiciliarios (arts. 152 a 159, a la par que institucionalizó la figura delsilencio administrativo positiv, mecanismos todos ellos que tienen por objeto la protecciónindividual o particular de un usuario determinado.

De suerte que, a diferencia de lo que sucede con la acción de tutela (art. 86 C.N.), la protecciónde los derechos colectivos por vía popular no es excepciona y por lo mismo se constituye eninstrumento idóneo para la defensa de los mismos, en un plano distinto al individual, vale decir,desde su perspectiva abstracta y no concreta, dada la doble naturaleza (individual y colectiva) de

los intereses de los consumidores.

Y la acción popular no es subsidiaria sino principal debido a que la existencia de otros medios dedefensa no la hace improcedente, pues es principal e independiente de otras acciones; la Sala ensentencia de 14 de marzo de 2002 expres:

"En el evento hipotético de que la conducta imputada al demandado se hubiese demostrado nopodría negarse con el argumento según el cual sí la ley indicó procedimientos administrativospara lograr la protección de derechos e intereses colectivos la acción popular, tramitada enprocedimiento judicial, sería improcedente, porque ésta no sirve para desplazar los mecanismosadministrativos.

Tal entendimiento no resulta cierto porque la ley no exige para acudir a la acción popular que laspersonas tengan que agotar y previamente los mecanismos administrativos de defensa; esto tienesu base jurídica en el artículo 10º de la ley 472 de 1998, la cual dispone, expresamente, que'cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de laAdministración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos comorequisito para intentar la acción popular' (art. 10).  

(  ) 'De otra parte, no se desconoce la facultad que está atribuida por ley a los funcionarios depolicía  y a los alcaldes, para proteger los bienes de uso público y rescatar el espacio públicoilegalmente ocupado, sin embargo, las actuaciones de estos servidores deben orientarse,esencialmente, a hacer realidad los mandatos constitucionales, de protección (art. 82). Pero si seencuentra amenazado o vulnerado un derecho o interés colectivo y los mecanismos policivosadministrativos o no se utilizan o no son efectivos, tiene cabida la acción popular para hacercesar la amenaza, o la vulneración o el agravio (art. 2 ley 472 de 1998); en este sentido, esta leydispone que pueden ejercerse las acciones populares para garantizar la protección y defensa detales derechos (art. 12 ibídem).

Por consiguiente, tanto autoridades y particulares pueden y deben propender por la protección eintegridad del espacio público; así las cosas, el argumento de la Alcaldía Mayor relativo a quepor existir procedimientos policivos tendientes a la restitución del espacio público no puedeutilizarse para ese fin la acción popular, sería desconocer el sentido y finalidad que el legisladoren su momento asignó a tales acciones, más aún cuando la ley 472 de 1998 no dispone que lamisma tenga carácter residual o subsidiario, aún como mecanismo administrativo de protección.

En tal virtud, no le asiste razón al demandante cuando sostiene que la acción popular no es elinstrumento indicado para la defensa de los derechos de los consumidores de servicios públicoscuando se presenten deficiencias en la prestación de los mismos. A más de que expresamente laley 472 de 1998 dispuso, en el artículo 10, que "Cuando el derecho o interés colectivo se veaamenazado o vulnerado por la actividad de la Administración, no será necesario interponerpreviamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular".

E. OPERADORES DE TELÉFONOS PÚBLICOS. SOMETIMIENTO AL RÉGIMEN DE LOSSERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

La ley 142 de 1994 señaló su ámbito de aplicación, en su artículo 1, al prever que se aplica a losservicios públicos domiciliarios, entre ellos a los de telefonía fija pública básica conmutada y a latelefonía local móvil en el sector rural, a las actividades que realicen los prestadores de que tratael artículo 15 IBÍDEM y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II de suTítulo preliminar.

El primero de los criterios referidos podría denominarse "material" u "objetivo" y permite queninguna actividad escape al control que por mandato constitucional debe ejercer laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De modo que en el caso de las cabinastelefónicas, resulta claro para la Sala que cuando quiera que las llamadas realizadas puedancalificarse de "telefonía fija" le son aplicables las normas de la ley 142

Ahora bien, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la Resolución CRT 575 de2002, por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizansus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo, permite la concurrencia en el mercado detelecomunicaciones de comercializadores, que por su cuenta y riesgo ofrecen el servicio deTPBC, definidos éstos en el artículo 1.2 de la siguiente forma:

Comercialización de servicios de TPBC: Actividad por la cual una persona jurídicalegalmente establecida compra servicios o líneas a un operador de TPBC para ofrecerla aterceros.

Comercializador de Servicios de TPBC: Es aquella persona jurídica legalmente establecidaque ejerce la comercialización de servicios de TPBC

La comercialización de los servicios de TPBC a través de terceros es una opción que prevé laregulación en el acto administrativo citado, así:

ARTICULO 2.2.1. COMERCIALIZACION DE SERVICIOS DE TPBC. Los operadoresde TPBC  podrán permitir la comercialización de sus servicios a través de personasjurídicas legalmente establecidas, en términos razonables y condiciones nodiscriminatorias.

(…)

ARTICULO 2.2.5. DISCRECIONALIDAD DE COMERCIALIZACION. Los operadoresde TPBC no estarán obligados a comercializar sus servicios a través de terceros.

PARÁGRAFO: Se exceptúa de esta norma y de lo dispuesto en el artículo 2.2.1. precedente,la obligación de los operadores de TPBC contenida en el artículo 6.7.2. de la presenteresolución. (Subrayado por fuera de texto original).

En todo caso, esa operación por terceros no implica de modo alguno que estos escapen alrégimen de los servicios públicos, ni a la vigilancia y control por parte de la Superintendencia deServicio. Así lo puso de relieve la disposición en cita cuando prescribió:

ARTICULO 2.2.2. REGISTRO. Las empresas comercializadoras de TPBC deberáninscribirse ante la CRT y la SSPD utilizando el formato único de registro.

ARTICULO 2.2.3. RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACION DEL SERVICIO. Enlos casos en que el servicio de TPBC sea prestado a través de un comercializador, éste sesometerá a las normas contenidas en la presente Resolución y deberá responder frente alusuario, entre otros, por  la prestación del respectivo servicio, por la calidad, eficiencia delmismo y por los errores de facturación. Así mismo deberá responder frente a terceros porlos perjuicios que les ocasione en desarrollo de sus actividades, de conformidad con lasnormas comunes. (subrayas fuera de texto original)

Normas que deben leerse en concordancia con el numeral 11.8 del artículo 11 de la ley 142de 1994 que, al regular la función social de la propiedad en las entidades prestadoras deservicios públicos domiciliarios, señaló que es deber de la ESP "informar el inicio de susactividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de ServiciosPúblicos, para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones". Tan claro resulta quelos comercializadores se les aplica el régimen de servicios públicos que la citada ResoluciónCRT 087 de 1997 establece:

ARTICULO 2.2.4. PROTECCION DE LOS USUARIOS. Además del cumplimiento de lasnormas generales sobre protección de los derechos de los usuarios, los comercializadores deTPBC deberán:

2. 2.2.4.1. Informar a los usuarios las tarifas y las condiciones comerciales que se aplicaránpor la prestación de dichos servicios;

2. 2.2.4.2. Informar a los usuarios su nombre, dirección y número telefónico gratuito dondeatenderán quejas y reclamos.

En el caso que ocupa a la Sala, el demandado hizo uso de la opción que le permite el artículo2.2.5 transcrito conforme a la cual, los operadores de TPBC no están obligados a comercializar através de terceros, sino que lo hizo directamente con personal suyo a través de los denominadosCentros de Atención al Público-CAPs.

Ahora bien, en lo que refiere a los teléfonos público

 la Resolución CRT 575 de 2002 determina que ellos deben constituirse como operadores deTPBC (art. 6.7.1), que dentro de los derechos de sus usuarios se encuentra el de conocer lastarifas antes de utilizar el servicio (art. 6.7.3.1) y, en cuanto refiere a la calidad del servicio, quelos operadores de servicios de TPBC a través de teléfonos públicos son responsables por elcorrecto funcionamiento de los medios físicos que utilicen para la prestación del servicios (art.6.7.4).

De modo que LAS CABINAS O LOS TELÉFONOS PÚBLICOS, como los denomina laregulación, sean operados directamente o a través de terceros comercializadores, están sometidasa todo el régimen singular de competencia previsto en la ley 142 de 1994, al marco regulatorioque expida la CRT y al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios.

En cuanto refiere al régimen tarifario de los teléfonos públicos la Resolución CRT 575 de 2002dispone que este será de libertad vigilada:

ARTICULO 5.14.6. REGIMEN TARIFARIO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS ATRAVES DE TELEFONOS PUBLICOS. Las tarifas de los servicios prestados a través deteléfonos públicos estarán bajo el régimen vigilado. Solo se podrá cobrar al usuario porllamada completada. (Subrayado por fuera de texto original)

OPERADORES Y COMERCIALIZADORES deberán respetar el derecho colectivo delconsumidor de los servicios públicos a "obtener de las empresas la medición de los consumosreales mediante instrumentos tecnológicos apropiados" (numeral 9.1 del artículo 9 de la ley 142de 1994), derecho colectivo a su vez desarrollado en el capítulo VI (De la determinación delconsumo facturable) del Título VI (Del régimen tarifario de las empresas de servicios públicos)

de la misma ley. En efecto, el artículo 146 reitera que:

"LA MEDICIÓN DEL CONSUMO Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y elsuscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello losinstrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo se elelemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Ello comporta que los instrumentos de medición del consumo reúnan las características técnicasy sean sometidos a un mantenimiento periódico que garantice su fiabilidad (art. 144 Ley 142 de1994

. En materia de TPBC el capítulo VI de la citada Resolución CRT 575 de 2002 obliga a lainstalación de sistemas de consumo fiable (art. 6.6.6.1.6.1), sistema de medición del consumoque deberá tener en cuenta los procesos de tasación, tarificación y facturación (art. 6.6.3).

Ahora partiendo del principio de legalidad actual sobre el servicio público de TPBC prestado através de cabinas o teléfonos públicos la Sala estudiará el caso, que comprende los problemasjurídicos de la apelación y otros sobre la generalidad del caso.

2. ANÁLISIS PARTICULAR:

De la comunidad probatoria resulta clara para el Consejo de Estado la violación de los derechoscolectivos de los consumidores y usuarios del servicio público domiciliario de TPBC, en lamedida en que de los documentos que obran en el expediente se desprende que efectivamente sepresentó un error grave en la tarificación de las llamadas con destino Bogotá-Honda desde elCentro de Atención al Público-CAP Florentino Vezga, el cual comportó que por un lapsoindeterminado la empresa prestadora TELECOM,  hoy en liquidación, cobrara un preciosignificativamente mayor por el consumo de esas llamadas, contrariando las disposicioneslegales y regulatorias antes citadas.

En efecto, obran copias aceptadas por el demandado de las facturas de llamadas realizadas por eldemandante desde distintos CAPs de Bogotá con destino a Honda, donde se advierte un valorsuperior en aquellos recibos correspondientes al CAP Florentino Vezga (fols. 11 a 13 c. 1).

A su vez, en oficio 25000300-000249 de 13 de marzo de 2003, suscrito por la Jefe de DivisiónComercial y Relaciones con el Cliente de la antigua TELECOM,  se indica que en el CAPFlorentino Vezga:

"por un error humano involuntario desde dicho Centro de Atención al Público quedó malprogramado el cobro de tarifas hacia la localidad de Honda (Tolima) pues esta debería ubicarsepor la distancia con Bogotá en la banda 'A' y ocurrido el error se programó como si fuera de labanda 'B', error que se vio reflejado en la tarificación y cobro de las llamadas a dicho lugar lascuales se cobraban como si fuera (sic) tarifas de la banda 'B'.

Como medida que contrarrestara el error cometido, éste se corrigió desde el martes pasado yactualmente se está cobrando las tarifas correctas y además se les impartió precisas instruccionesa los funcionarios de todos los Centros de Atención al Público, con el propósito que adelanten unestricto control sobre el cobro de tarifas y la información que arrojan los sistemas de tarificaciónpara que no se repita dicho incidente." (fol. 32 c. 1).

Reposa, también, copia de un oficio dirigido por el Director del Proyecto Taritel dirigido a

Orlando Wilches, fechado el 13 de marzo de 2003, en el que le informa la ciudad de Honda:

"…se encuentra a una distancia de 100 Km., según la información proporcionada por el InstitutoAgustín Codazzi & (sic) los procedimientos de cálculo oficiales para TELECOM.

En tal sentido, teniendo en cuenta las tarifas establecidas por TELECOM,  esta localidad seencontraría para Bogotá, en la banda A. Sin embargo, debido a un error de clasificación de losrangos de distancia, las localidades comprendidas entre 100 & (sic) 200 kilómetros quedaronincluidas dentro de la banda B. Una vez advertido dicho error hemos procedido a enmendarlo enlas nuevas versiones del tarificador & (sic) a corregirlo en los ya instalados.

De antemano les ofrecemos disculpas por los inconvenientes que esto haya podido causarles…"(fol. 33 c. 1)

Igualmente obra en el expediente Memorando 25000305-00103 de marzo 13 de 2003 suscritopor el coordinador de CAPS Bogotá y Cundinamarca dirigido a todos los funcionarios de losCAPs Bogotá y Cundinamarca, en el que se lee:

"En consideración a un problema técnico de facturación detectado en el Cap. Florentino Vezgacon respecto a servicios cobrados entre Bogotá D.C. y la localidad de Honda en el Tolima;comedidamente les solicito verificar en el momento de la cancelación de cualquiera de losservicios que ofrece TELECOM,  si el valor liquidado por el sistema es el que corresponde a lastarifas oficiales establecidas por TELECOM.

Agradezco como siempre su amable colaboración y tomar atenta nota de esta observación" (fol.34 c. 1)

Asimismo, en original de la Factura de venta No. 03778139 de fecha 12 de marzo de 2003,correspondiente de una llamada con destino a Honda desde el CAP Florentino Vezga, apareceque el valor cobrado es de $280,oo (fl. 34 A).

Para la Sala la prueba documental, conjuntamente valorada, acredita la vulneración de losderechos colectivos invocados (en especial los de acceso a los servicios públicos y a que suprestación sea eficiente y oportuna y derechos de los consumidores y usuarios), pues sedemostró objetivamente que las llamadas con destino Bogotá-Honda realizadas desde el CAPFlorentino Vezga se cobraron y remuneraron por un precio mayor a las tarifas previstas para lospuntos de atención al público - CAP, SAI; CITS y puntos de venta vía TELECOM- segúnResoluciones 00100000-0059 del 27 de febrero de 2003 y 00100000-018 de 17 de enero de 2002(fols. 182 a 187 c. 1), en donde se lee que mientras para la banda A (distancia aérea en Km. de 0-100) la tarifa por minuto o fracción es de $244, para la banda B (distancia aérea de más de 1000y hasta 200 Km. en distancia aérea) la tarifa por minuto o fracción era para la época de loshechos de $393, en un marco de libertad vigilada de tarifas tal y como lo dispone la ResoluciónCRT 575 de 2002, que supone -como se vio- sujeción al marco regulatorio antes reseñado.

El material probatorio establece la conducta de acción, por exceso, imputada en la demanda aTELECOM y relativa al traslado a los consumidores o usuarios del CAP Florentino Vezga, quehicieron llamadas con destino Bogotá-Honda, de sumas que no tienen respaldo jurídico en ladeterminación de la tarifa de TPBC.

Después de presentada la demanda, como lo señaló el Tribunal, se observa el ajuste del precio dela tarifa y la admonición a los demás CAPs para que la conducta no sea repetida. La prueba

documental aportada da cuenta de que el error fue subsanado luego de presentada la demanda.Podría de esta suerte pensarse que la acción ya no está llamada a prosperar, pues los derechosaparentemente ya no están siendo lesionados, pero- dada la naturaleza de los derechos colectivosinvocados en especial los relativos a la defensa del consumidor o usuario en particular deservicios públicos- resulta procedente la acción en los términos del artículo 9 de la ley 472 de1998, conforme al cual las acciones populares "proceden contra toda acción u omisión de lasautoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar losderechos o intereses colectivos".

En el caso sub lite resulta claro que la violación no desaparece simplemente con la corrección delos errores técnicos que dieron lugar a la misma, pues lo contrario sería afirmar que en el derechodel consumo la parte frágil de la relación carecería de instrumentos para su protección. Sinembargo, aunque en este evento la Sala condenará a TELECOM no se impartirá una orden de nohacer, ni tampoco se condenará al pago de perjuicios a favor de la entidad pública no culpableque tenga a su cargo los derechos de los usuarios de servicios domiciliarios detelecomunicaciones, vale decir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, debido ados razones:

· Por una parte, no resulta posible determinar con el material probatorio que obra en elexpediente la magnitud del impacto negativo sobre los intereses colectivos afectados a losconsumidores indeterminados del servicio de teléfonos públicos del CAP Florentino Vezga; y

· Por otra parte, tampoco resultaría procedente un incidente posterior de liquidación en la medidaen que de acuerdo con la regulación la información sobre facturación tan sólo debe conservarsecopia durante seis meses, pues, de acuerdo con el artículo 6.6.6.3.3.10 de la Resolución CRT 575de 2002, los operadores de TPBC deben: "Almacenar la información de facturación de losusuarios o suscriptores y conservando en memoria copia de las cuentas de cobro, durantelos seis (6) meses siguientes contados a partir de la fecha máxima prevista para el pagooportuno, de conformidad con lo establecido por el Artículo 15 del Decreto 1842 de 1991

Adicionalmente, no debe perderse de vista que el Presidente de la República de Colombia, conbase en lo dispuesto  en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52de la ley 489 de 1998 y el decreto ley 254 de 200, suprimió y liquidó a TELECOM,  segúndecreto 1615 de 2003 por lo que cualquier orden de no hacer -que resultaría a todas lucesprocedente en este evento- resultaría innocua comoquiera que la entidad demandada ya no prestael servicio de TPBC conforme lo dispone el artículo 3º del decreto en cita:

"PROHIBICIÓN PARA INICIAR NUEVAS ACTIVIDADES. La Empresa Nacional deTelecomunicaciones - TELECOM en liquidación no podrá iniciar nuevas actividades endesarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para expedir losactos, celebrar los contratos y adelantar las acciones necesarias para su liquidación."

De otro lado, la Sala confirmará la decisión del A Quo en cuanto refiere al incentivo económicootorgado al actor popular, en la medida en que la situación presentada se corrigió gracias a laacción diligente del mismo (art. 39 Ley 472 de 1998), como quedó suficientemente acreditadodentro del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónTercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: REVÓCASE el numeral primero de la sentencia proferida el día 5 de agosto de2004, por la Sección segunda- Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, elcual quedará así: "1º. CONCÉDASE la protección del derecho al acceso a los servicios públicosy a que su prestación sea eficiente y oportuna del señor Exenober Hernández Romero.

SEGUNDO. CONFÍRMASE el numeral 2º del mismo fallo, mediante el cual se accedió areconocer el incentivo al demandante.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

Ruth Stella Correa Palacio

Presidente

María Elena Giraldo Gómez                     Alier Eduardo Hernández Enríquez

    German Rodríguez Villamizar                      Ramiro Saavedra Becerra

 

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.Compilación Juridica MINTICn.d.Última actualización: 31 de julio de 2019