Derecho ComparadoPosteado: 26/04/2008 |Comentarios: 2 | Vistas: 17,239 | ?Share

SUMARIO:

1. Introducción.- 2. Definición.- 3. Método comparativo.- 4. Antecedentes legislativos y derecho comparado.- 5. Familias jurídicas.- 6. El derecho comparado no es una rama del derecho.- 7. Comparatistas.- 8. Fines del derecho comparado.- 9. Derecho comparado y legislación comparada.- 10. Microcomparación y Macrocomparación.- 11. Comparación jurídico externa.- 12. Comparación jurídico interna.- 13. Areas del derecho comparado.- 14. Derecho comparado como fuente del derecho.- 15. Enseñanza del derecho comparado.- 16. Derecho comparado y ramas del derecho.- 17. Recepción externa.- 18. Recepción interna.- 19. Congreso internacional de derecho comparado.- 20. Instituto de derecho comparado de la universidad complutense de Madrid.-

1. INTRODUCCIONPara poder comprender la importancia del derecho comparado efectuaremos un estudio de derecho comparado dentro del derecho penal.

Dentro de las normas del derecho positivo de los Estados que pertenecen a la Familia Romano Germánico, se preveen y sancionan delitos, estando reunidas las normas en un cuerpo normativo que se denomina Código Penal, y dentro de los Códigos pueden existir delitos en su tipo básico, delito agravado, delito atenuado, entre otras variedades de cada delito, es decir, los Códigos Penales generalmente dedican varios artículos a cada delito. Además es necesario precisar que en todos los Estados no se encuentran previstos y penados todos los delitos de la misma manera.

Es necesario precisar que los delitos pueden estar previstos no sólo en el Código Penal sino también en otras leyes, ya que el derecho penal, no es sólo derecho codificado, sino también derecho no codificado, pero tienen que estar previstos en la Ley, conforme al Principio de Legalidad previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal Peruano de 1991, en el cual se establece que nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la Ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Es decir, el Código Penal Peruano de 1991 consagra el principio de legalidad en el derecho penal peruano.

El Código Penal Peruano de 1991 aprobado por el Decreto Legislativo 635, es necesario precisar que se divide en tres Libros que son los siguientes:

1) El Libro I es dedicado a la parte general de los delitos.2) El Libro II es dedicado a la parte especial de cada uno de los delitos.

3) El Libro III es dedicado a las faltas.

Por lo cual podemos afirmar que dentro del libro II del Código Penal Peruano de 1991 se prevee y sanciona diversos delitos los cuales son agrupados como delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, entre otros delitos. Sin embargo, como se precisó anteriormente cada Código Penal de cada Estado prevee y sanciona no siempre los mismos delitos, por lo cual es posible que determinada actividad humana en un Estado sea delito y en otro Estado no sea delito.

Otro ejemplo es el caso del derecho civil en el cual podemos determinar que los diferentes sistemas jurídicos no regulan los mismos derechos reales, en tal sentido podemos determinar que dentro de la familia romano germánica el derecho positivo de cada Estado determina cuales son los derechos reales en cada Estado, para lo cual se tendrá que tener en cuenta el Código Civil pertinente si se trata de los derechos reales en algunos Estados.

Otro ejemplo es el caso dentro del derecho civil de la prescripción adquisitiva de dominio que no se encuentra consagrada de igual manera en todos los Estados por ejemplo la prescripción adquisitiva de dominio no se encuentra consagrada de igual manera en el Perú y en Alemania, ya que en el derecho peruano es más fácil adquirir un bien por prescripción adquisitiva de dominio.

Otro ejemplo es el caso de los principios registrales por lo cual es necesario precisar que los principios registrales no se encuentran consagrados en todos los Estados de la misma manera, ni tampoco en todos los Estados se consagra los mismos principios registrales. Por ejemplo el principio de fé pública registral es regulado en algunos Estados con el requisito del título oneroso y en otros Estados no, igualmente los principios registrales no tienen el mismo nombre en todos los Estados por ejemplo en algunos sistemas registrales al principio registral de titulación auténtica se lo conoce como principio registral de titulación pública.

Otro ejemplo es el caso de los Códigos que como sabemos no existen en todos los Estados, por que las fuentes del derecho no son exactamente las mismas en todos los Estados.

Otro ejemplo es el caso de la jurisprudencia que como sabemos no se encuentra tan desarrollada en algunos Estados respecto de otros Estados por que en algunos Estados se tiene en cuenta la primacía de la ley como fuente del derecho lo que no ocurre en todos los Estados. Incluso en algunos Estados existe una forma predeterminada para citar los precedentes.

Otro ejemplo es el caso del derecho procesal en el cual podemos determinar que en algunos Estados se resuelve tomando en cuenta el veredicto del jurado en cuyos sistemas procesales se distingue el juez de hecho que es el jurado y el juez de derecho que es el que redacta la sentencia.

Otro ejemplo es el caso de los Códigos de los diferentes Estados que no regulan

exactamente la misma parte del derecho, incluso dentro de la misma rama del derecho por ejemplo dentro del derecho civil en no todos los Estados abarca el mismo ámbito el derecho codificado, y tampoco abarca el mismo ámbito el derecho no codificado dentro de la rama del derecho en mención que es una de las ramas del derecho que tiene mayor importancia. En cuanto a los Códigos de Comercio es necesario dejar constancia que no todos los Códigos tienen igualdad de contenido en los diferentes Estados. Incluso en no todos los Estados existen Códigos ni tampoco existen los mismos Códigos con un contenido similar o igual por cuestiones de recepción externa. Por ejemplo el Código Civil Francés de 1804 ha sido tomado como fuente para la elaboración de Códigos Civiles de muchos Estados, y también ha sido recepcionado por otros Estados, por lo que es considerado uno de los Códigos Civiles más importante.

Otro ejemplo se ubica dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en todos los Estados no se encuentran establecidas y reguladas las mismas vías procedimentales. Incluso dentro del mismo Estado las vías procedimentales no son las mismas dentro de las diferentes ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal peruano las vías procedimentales no son las mismas dentro del derecho procesal civil, que dentro del derecho procesal penal, y respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación interna correspondiente.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en no todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas excepciones procesales. Incluso dentro del mismo Estado las excepciones procesales no son las mismas dentro de las distintas ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal peruano las excepciones procesales no son las mismas dentro del derecho procesal civil, que dentro del derecho procesal penal y respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación correspondiente.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en no todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos medios probatorios. Incluso dentro del mismo Estado los medios probatorios no son los mismos dentro de las distintas ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal peruano los medios probatorios no son los mismos dentro del derecho procesal civil que dentro del derecho procesal penal y respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación correspondiente.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos se encuentran regulados los mismos contratos dentro del derecho civil, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente y en los Estados que como el Estado Peruano tienen Código Civil es importante tener en cuenta el Código Civil para determinar las semejanzas, diferencias y las causas de tales semejanzas y diferencias.

Otro ejemplo que encontramos es el caso de las personas jurídicas en el cual podemos

determinar que en no todos los sistemas jurídicos se encuentran reguladas las mismas personas jurídicas, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente.

Otro ejemplo lo encontramos dentro de las garantías, en el cual se puede determinar que en todos los sistemas jurídicos se encuentran consagradas las mismas garantías, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente. También es necesario tener en cuenta que en no todos los sistemas jurídicos las garantías se encuentran igualmente desarrolladas.

Otro ejemplo es el caso de alguna persona jurídica en especial porque en todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas personas jurídicas y cuando lo hacen las personas jurídicas no se encuentran reguladas de la misma manera en todos los sistemas jurídicos.

Otro ejemplo es el caso de los medios alternativos de solución de conflictos por que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados de la misma manera los medios alternativos de solución de conflictos.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho tributario en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentra establecidos y regulados los mismos tributos. Igualmente los tributos establecidos no se encuentran regulados de la misma manera.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho penal en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas sanciones. Igualmente las mismas sanciones no se encuentran reguladas de la misma manera.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho penal en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos beneficios penitenciarios. Igualmente los mismos beneficios penitenciarios no se encuentran regulados de la misma manera.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho administrativo en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos medios impugnatorios.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho societario en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se regulan los mismos tipos societarios y los mismos contratos asociativos.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho constitucional en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran consagradas las mismas garantías constitucionales.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran consagrados los mismos principios procesales.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran establecidos los mismos requisitos para la demanda y para la contestación a la demanda.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran establecidas las mismas medidas cautelares. Por ejemplo las medidas cautelares en el Código Procesal Civil Peruano de 1993 no son las mismas que se regulaban en el Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912, lo que amerita el estudio microcomparativo interno correspondiente.

Sin embargo, es necesario dejar constancia que respecto de diversos sistemas jurídicos existen semejanzas y diferencias que determinan que algunos sistemas jurídicos sean parecidos entre si, y otros sistemas jurídicos sean diferentes entre si, dejando constancia que los sistemas jurídicos cuando son parecidos se los agrupa en familias jurídicas, de lo cual nos ocupamos mas adelante con mayor detalle.

2. DEFINICIONExisten diversas definiciones de derecho comparado por lo que respecto del mismo citamos definiciones así como efectuamos comentarios en los siguientes términos:

Para Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual .

Este autor define al derecho como una disciplina y hace referencia a dos métodos de investigación que son el método comparativo y el método analítico (que no son los únicos métodos pero el método más importante en el estudio del derecho comparado es el método comparativo), y hace referencia a la legislación, es decir, al derecho positivo, es decir, dicha definición otorga un valor considerable a la legislación dentro del derecho comparado, ya que dentro de los estudios del derecho comparado la legislación no es lo único que se estudia, por que puede estudiarse las instituciones jurídicas o la jurisprudencia, o las ejecutorias o la costumbre jurídica. No se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos.

Para Solá de Cañizares el derecho comparado consiste en la comparación científica de sistemas jurídicos distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos .

En esta definición se toma en cuenta no sólo la legislación de los Estados sino que se hace

referencia a los sistemas jurídicos, pero no se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos.

Para Arminjon, Nolde y Wolff el derecho comparado coteja y compara las reglas y las instituciones de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo .

Esta definición es una definición más amplia por que hace referencia a la comparación de las reglas y de las instituciones de diversos Estados sin hacer referencia a la legislación, jurisprudencia, ejecutorias y costumbre jurídica.

Para Julio Ayasta Gonzales el derecho comparado tiene como objeto la confrontación de los sistemas jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de común y diferencial entre ellos y determinar sus causas .

En esta definición se hace referencia que el derecho comparado se toma en cuenta la parte principal del derecho comparado que es encontrar las semejanzas y diferencias entre los sistemas jurídicos, y también a que tiene como objetivo determinar las causas de tales diferencias o semejanzas.

Para Guillerno Cabanellas el derecho comparado es la rama de la ciencia general del derecho que tiene como objeto el examen sistematizado del derecho positivo vigente en los diversos países, ya con el carácter general o en alguna de sus instituciones, para establecer analogías y diferencias .

En esta definición se hace referencia al derecho positivo, sin embargo, el derecho comparado no estudia ni compara sólo el derecho positivo de los diferentes Estados, y en la definición no se hace referencia a las causas de las analogías y diferencias. Dejando constancia que en esta definición se hace referencia al derecho comparado como una rama del derecho pero es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho, sino que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho.

Para Juan Ramirez Gronda el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto el estudio sistemático de las instituciones jurídicas de los diversos países .

En esta definición se hace referencia al derecho comparado como rama del derecho pero como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho y consiste no sólo en el estudio de las instituciones jurídicas, sino que consiste en la aplicación del método comparativo para efectuar estudios comparativos también de la legislación, de la jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre jurídica.

Para Alberto Justo al proceso de descubrir y examinar las semejanzas y diferencias entre dos o más sistemas jurídicos se denomina derecho comparado .

Esta es una definición bastante amplia del derecho comparado pero se hace referencia que sólo se puede comparar sistemas jurídicos lo que no es correcto por que también se puede

comparar parte de sistemas jurídicos, y al momento de determinar las semejanzas y diferencias importa también determinar las causas de tales diferencias y semejanzas.

Para Enrique Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica, crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual .

Para este autor se hace referencia al derecho comparado como una disciplina, sin embargo, el derecho no sólo investiga las legislaciones, sin embargo, hace referencia que busca descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y hace referencia que busca coordinarlos en sistema positivo actual.

Para Edouard Lambert el derecho comparado no es una ciencia, sino un arte, o mas bien una técnica con cuyo auxilio -y mediante la comparación de diferentes legislaciones-, habrá de extraerse el fondo común de las instituciones jurídicas .

En esta definición se precisa que el derecho comparado es un arte o una técnica, y hace referencia sólo a legislación sin tomar en cuenta la jurisprudencia, las ejecutorias, y la costumbre jurídica, y tampoco se hace referencia a encontrar las diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos así como las causas de las semejanzas y diferencias.

En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto la comparación sistemática de las instituciones jurídicas de los diversos paises .

En esta definición se precisa que el derecho es una rama del derecho pero como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho, además se hace referencia solamente a la comparación de instituciones jurídicas, sin embargo, el derecho comparado también puede efectuarse respecto de normas jurídicas (puede efectuarse comparaciones de Códigos de diferentes Estados por ejemplo cuando se compara el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942, o de Códigos de un mismo Estado, por ejemplo cuando se compara el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936), de jurisprudencia, de ejecutorias, y de costumbre jurídica. Dejando constancia que son varios autores que definen al derecho comparado como una rama del derecho.

García Máynez sobre el derecho comparado precisa lo siguiente: como su nombre lo indica, esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma .

Es decir, en esta definición del derecho comparado podemos advertir que se hace referencia a las semejanzas y diferencias de los sistemas jurídicos, no se hace referencia a la determinación de las causas, pero se hace referencia al aporte del derecho comparado que

consiste en conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma. También es necesario hacer referencia a que el derecho comparado compara instituciones o sistemas jurídicos, sin embargo el derecho comparado también compara jurisprudencia, ejecutorias, normas jurídicas, y costumbres jurídicas.

Es decir, luego del estudio de las definiciones anteriores de derecho comparado podemos concluir que existen mayor cantidad de autores extranjeros dedicados al estudio del derecho comparado que autores nacionales.

De todas las definiciones anteriormente estudiadas que han servido para poder comprender y estudiar el derecho comparado así como su importancia, podemos afirmar que el derecho comparado no es una rama del derecho, consiste en la aplicación del método comparativo y abarca no sólo al estudio comparativo de las legislaciones, máxime que en no todos los sistemas jurídicos la ley prima como fuente del derecho, sino tan sólo en la familia romano germánica, a la cual pertenece el sistema jurídico peruano en el cual para muchos autores es tomada como fuente para diferentes investigaciones jurídicas los Códigos (como el Código Penal, el Código Civil, el Código Procesal Civil, el Código de Procedimientos Penales, el Código Procesal Penal u otros Códigos), u otras normas del derecho positivo como la Ley General del Sistema Concursal o la Ley del Procedimiento Administrativo General o la Ley de Municipalidades, o la Ley General de Sociedades o la Ley de Títulos Valores. Es decir, el estudio del derecho comparado no sólo puede referirse al estudio comparativo de las legislaciones sino también al estudio comparativo de la jurisprudencia, las ejecutorias, las instituciones jurídicas y la costumbre jurídica.

Luego de haber citado y estudiado la definición del derecho comparado de diversos autores nacionales y extranjeros, podemos afirmar que para nosotros el derecho comparado es la disciplina que se dedica a la aplicación del método comparativo al estudio del derecho.

3. METODO COMPARATIVOPara Guillermo Cabanellas método es el procedimiento científico para la investigación y enseñanza de la verdad. Es decir, los métodos a los que nos referimos son los métodos utilizados en la investigación científica dentro del derecho .

Para proceder a la investigación existen diversos métodos a los cuales se denomina métodos de investigación entre los cuales podemos citar el método inductivo, deductivo, de análisis y de síntesis (que son los métodos de investigación mas conocidos por parte de los investigadores, ya que son considerados como métodos generales de investigación, es decir, que no sólo son utilizados en el estudio del derecho, sino también en otras áreas del conocimiento), pero también existen otros métodos de investigación propios del derecho entre los cuales podemos citar el método histórico, el método exegético, el método sistemático, el método sociológico y también existe el método comparativo que no se encuentra muy desarrollado en nuestro medio, y teniendo en cuenta que el presente trabajo se refiere al derecho comparado nos referiremos a continuación a dicho método de investigación del derecho, es decir, a continuación nos referiremos al método comparativo.

Para Guillermo Cabanellas el método comparativo en el estudio del derecho es el que se apoya en la exposición de las diferencias entre las diversas instituciones jurídicas, para apreciar su coherencia o precisar sus peculiaridades .

El método comparativo consiste en el estudio de sistemas jurídicos o de familias jurídicas o de parte de sistemas jurídicos de Estados diferentes, o del mismo Estado para poder determinar sus semejanzas y diferencias, así como las causas de tales semejanzas y diferencias. En tal sentido podemos afirmar que el método comparativo es el método de investigación utilizado por los comparatistas o comparativistas.

En tal sentido podemos afirmar que el estudio del derecho comparado no sólo se refiere al estudio de derechos de Estados diferentes, sino que también se refiere al estudio de derecho de un mismo Estado, por ejemplo cuando se efectúa un estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo de los medios probatorios dentro del derecho argentino o dentro del derecho español, o cuando se efectúa un estudio comparativo de las vías procedimentales dentro del derecho procesal peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles de 1912.

Es necesario dejar constancia que el método comparativo es poco estudiado y poco conocido por parte de los estudiosos del derecho, lo que no ocurre con otros métodos como son el método inductivo, método deductivo y método de análisis y de síntesis, que son los métodos de investigación mas conocidos por parte de los investigadores jurídicos.

En tal sentido podemos afirmar que el método comparativo podemos utilizarlo para efectuar comparaciones entre el derecho peruano y el derecho romano, o sólo en lo referido a los derechos reales o en lo referido a las personas jurídicas. También pueden efectuarse comparaciones entre el derecho francés y el derecho peruano, o sólo en lo relativo al derecho real de propiedad, o al derecho real de posesión o al contrato de compra venta o al contrato de fianza.

En nuestro medio el método comparativo no se encuentra muy desarrollado por parte de los estudiosos del derecho y por parte de los metodólogos.

Juan Carlos Gardella estudia la metodología comparada del derecho y precisa que la comparación jurídica interviene al lado de otros procedimientos, para proporcionar mas seguridad a las conclusiones de cada método básico, además precisa que la fuerza de convicción que un determinado modo de interpretar una norma tenga en la jurisprudencia de un país se refuerza si se comparan esos resultados hermenéuticos con los logrados a partir de una norma semejante en la jurisprudencia de otro país. Por lo que dejamos constancia que lo precisado respecto de la jurisprudencia es aplicable también a las ejecutorias y a la costumbre jurídica. Es decir, aplicar el método comparativo refuerza los resultados obtenidos en la investigación jurídica con otros métodos de investigación.

También es necesario precisar que a nuestro criterio para poder utilizar el método comparativo los estudios deben haber sido profundizados con anterioridad por lo que es difícil admitir que se utilice el método comparativo en el derecho cuando recién se inicia una investigación sobre determinada tema o materia de investigación, por ejemplo el estudio de los derechos reales en el derecho de dos Estados, consideramos que sólo es conveniente cuando ya se ha investigado sobre los derechos reales. Lo mismo ocurre cuando se efectúa un estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho procesal civil peruano y en el derecho procesal civil argentino, ya que en dicho caso se requiere un estudio previo de las excepciones procesales en el derecho peruano cuando nos encontramos realizando la investigación tomando como referencia el derecho peruano. Lo mismo ocurre cuando se efectúa un estudio comparativo de dos Códigos por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942 o del Código Civil Peruano de 1936 con el Código Civil Peruano de 1852, o del Código Penal Peruano de 1991 con el Código Penal Peruano de 1924, o del Código Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912, o del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Alemán de 1900, o del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Francés de 1804, requiere un previo estudio del Código que tomamos como punto de partida. Sin embargo, para los estudiosos familiarizados con el estudio del derecho comparado nada impide que el estudio comparativo se realice sin un conocimiento previo de ninguno de los dos derechos a comparar, por ejemplo es posible que para un estudioso del derecho argentino le resulte factible realizar un estudio del Código Civil Alemán de 1900 con el Código Civil Francés de 1804 y con el Código Civil Italiano de 1942, estudio que sería un estudio macrocomparativo externo.

4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DERECHO COMPARADOEs necesario diferenciar los antecedentes legislativos de una norma del derecho positivo de un Estado con el derecho comparado por que los antecedentes legislativos se refieren a las normas que se han tenido en cuenta para la aprobación de una norma, pudiendo ser del derecho positivo nacional como del derecho extranjero, por ejemplo respecto del delito de estelionato que es un delito previsto y penado por el Código Penal Peruano de 1991 encontramos como antecedentes legislativos la regulación de dicho delito en el Código Penal Peruano de 1924 otro ejemplo es el caso del Código Civil Peruano de 1984 que ha tenido como antecedente legislativo al Código Civil Italiano de 1942. Mientras que el derecho comparado se refiere a la utilización del método comparativo al estudio del derecho que no tiene como objetivo buscar ubicar los antecedentes legislativos del derecho positivo de los Estados sino las semejanzas en el derecho de varios Estados o las diferencias así como las causas de tales semejanzas y diferencias.

En tal sentido podemos afirmar que los antecedentes legislativos no se refieren a lo mismo a lo que se refiere el derecho comparado, sin embargo, en todas las ramas del derecho podemos efectuar estudios de derecho comparado y en todas las ramas del derecho también podemos estudiar los antecedentes legislativos de las diversas normas o de las instituciones jurídicas.

Dejando constancia que los estudios de derecho comparado no siempre se efectúan tomando como referencia los antecedentes legislativos de las normas de derecho positivo. Es decir, existen y pueden efectuarse estudios de derecho comparado de sistemas jurídicos que no han sido tomados como fuente entre si y que tampoco ha existido recepción externa entre dichos sistemas jurídicos.

5. FAMILIAS JURIDICAS Existen diversas clasificaciones de los sistemas jurídicos, a los cuales se los clasifica en familias jurídicas, conforme se detalla a continuación.

Las familias jurídicas para Rene David son cuatro conforme se detalla a continuación:

1) Familia Romano Germánica.2) Familia del Common Law.3) Familia de los Derechos Socialistas.4) Familia de sistemas filosóficos o religiosos.

En nuestro medio de estas cuatro familias jurídicas son mas conocidos las dos primeras, es decir, en nuestro medio son mas conocidas las familias jurídicas siguientes: familia jurídica romano germánica y familia jurídica del Common Law. Por lo cual es necesario precisar que los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica tienen como fuente principal la ley, es decir, tienen como característica la primacía de la ley sobre otras fuentes del derecho, lo que no ocurre con los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del Common Law, ya que en estos sistemas jurídicos la fuente principal del derecho es la jurisprudencia.

Es necesario precisar que el derecho de Estados Unidos con el derecho inglés que si bien pertenecen ambos a la familia jurídica del common law, no guardan exactamente las mismas características por lo cual es necesario tener en cuenta que en el derecho de los Estados Unidos existen los denominados restatements, lo que no existe en el derecho inglés. Por lo cual podemos precisar que el derecho inglés no es exactamente igual que el derecho de los Estados Unidos.

Dejando constancia que nuestro sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia romano germánica.

Las características de las familias jurídicas indicadas pueden estudiarse detenidamente sin necesidad de recurrir al estudio concreto de las leyes de los Estados por que en no todos los Estados los sistemas jurídicos son iguales, por lo cual es necesario dejar constancia que por ejemplo la división del derecho público y derecho privado es rechazada en algunos sistemas jurídicos lo que no ocurre en nuestro sistema jurídico, y además que en algunos sistemas jurídicos para citar la jurisprudencia es necesario efectuarlo de una manera preestablecida, lo que no ocurre en el sistema jurídico peruano.

Para algunos autores es mas fácil efectuar estudios de derecho comparado dentro de la

misma familia jurídica, por ejemplo cuando se estudia la misma institución jurídica dentro del derecho peruano y dentro del derecho español, es decir, estos tipos de estudio son frecuentes, sin embargo, estudios de instituciones jurídicas de cómo son tratadas en familias jurídicas diferentes son escasos.

Además de esta clasificación de los sistemas jurídicos existen otras clasificaciones citando la clasificación anterior por ser la clasificación mas conocida en nuestro medio, y por que en dicha clasificación de las familias jurídicas se toma en cuenta la ubicación del sistema jurídico peruano.

Otra clasificación de los sistemas jurídicos es la efectuada por Solá Cañizares el cual formula el siguiente cuadro :

I.- Sistemas Occidentales:1) Common Law: a) norteamericano; b) inglés.2) Romanistas.3) De derecho romano.4) Escandinavos.5) Iberoamericanos.

II.- Sistemas Soviéticos:1) U.R.S.S.2) Sistemas sovietizados.III.- Sistemas Religiosos:1) Derecho canónico.2) Derecho musulmán.3) Derecho indú.IV.- Sistema Chino.

Esta clasificación de los sistemas jurídicos es bastante detallada y dentro de la cual el sistema jurídico peruano se ubica dentro de los sistemas jurídicos occidentales por que es un sistema jurídico iberoamericano.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra los sistemas jurídicos difieren por las distintas creencias filosóficas, políticas, económicas, sociales o religiosas .

Los hermanos Mazeaud precisan que generalmente se clasifican los diferentes derechos en siete sistemas fundamentales que son los siguientes: francés, germánico, anglosajón, soviético, escandinavo, islámico e indio .

Refieren sobre tales sistemas jurídicos que el sistema francés comprende los países que han adoptado su Código Civil o que se han inspirado en sus disposiciones. Sobre el sistema germánico que agrupa a los países que se han inspirado en el Código Civil Alemán de 1900. Sobre el sistema anglosajón que comprende principalmente Inglaterra y los Estados Unidos que tienen en cuenta la jurisprudencia. Sobre el sistema soviético al cual están

adheridas las repúblicas soviéticas, que es un derecho de tendencia socialista.

En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano por que podría ubicarse el sistema jurídico dentro del sistema francés y dentro del sistema germánico por que el Código Civil Peruano de 1984 ha recibido influencia del derecho francés y del derecho Alemán, entre otros sistemas jurídicos de los cuales recibe influencia, por lo que al parecer dicha clasificación de los sistemas jurídicos ha sido efectuada tomando como referencia Estados entre los cuales no se encontraría el Estado Peruano, por que el Código Civil Peruano de 1984 también ha recibido influencia del Código Civil Italiano de 1942.

En el Congreso Internacional de Derecho Comparado llevado a cabo en París se distinguieron los siguientes sistemas jurídicos: el derecho francés, el del angloamericano, el del germánico, el del eslavo, y el del musulmán.

En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano por que al parecer dicha clasificación de los sistemas jurídicos ha sido efectuada sin tomar en cuenta el sistema jurídico peruano. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el sistema jurídico peruano ha recibido influencia del sistema jurídico francés y del sistema jurídico germano. Dejando constancia que los estudios de derecho comparado por los cuales se clasifica a los diferentes sistemas jurídicos generalmente se toma como referencia el sistema jurídico en el que se encuentra el comparatista, es decir, se toma dicho sistema jurídico como punto de partida, por ejemplo cuando un estudio de derecho comparado se realiza en Argentina se toma como punto de partida dicho país, es decir, se empieza por ubicar dicho sistema jurídico en las familias jurídicas en las cuales se clasifica los sistemas jurídicos, ya que no todos los estudios de derecho comparado tienen iguales resultados en cuanto a la clasificación de los sistemas jurídicos.

Rene David propone otra clasificación de los sistemas jurídicos que es la que a continuación se hace referencia:

I.- Sistema de Derecho Occidental.1) Grupo Francés.2) Grupo Angloamericano.II.- Sistema de Derecho Soviético.III.- Sistema de Derecho Musulmán.IV.- Sistema de Derecho Hindú.V.- Sistema de Derecho Chino.

En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano, por que al parecer ha sido realizada sin tomar en cuenta el sistema jurídico peruano, sin embargo, podemos ubicarlo dentro del sistema de derecho occidental por que el sistema jurídico peruano ha recibido influencias del sistema jurídico francés.

Para Pedro Sagástegui Urteaga los sistemas jurídicos son cuatro y son los siguientes :

I.- Civil Law o continental.II.- Common Law.III.- Familias con base a orígen teoista.IV.- Familias que quedan de la influencia del Soviet Law.

En esta clasificación es fácil ubicar el sistema jurídico peruano por que el sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia del Civil Law o continental, sin embargo, es necesario precisar que esta clasificación de las familias jurídicas es muy parecida a la primera clasificación de los sistemas jurídicos efectuada por Rene David.

Luego de haber revisado distintas clasificaciones de los sistemas jurídicos podemos concluir que no todos los sistemas jurídicos son iguales, que no todas las clasificaciones de las familias jurídicas o sistemas jurídicas son iguales y que entre algunos sistemas jurídicos existe bastante similitud lo que amerita que se los agrupe en familias como el sistema jurídico inglés y el sistema jurídico de los Estados Unidos que conforman la familia jurídica del Common Law.

6. EL DERECHO COMPARADO NO ES UNA RAMA DEL DERECHOEl derecho y el derecho positivo se divide en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado (dejando constancia que algunos tratadistas se encuentran en contra de la división del derecho en derecho público y derecho privado), y estas ramas del derecho se dividen en varias ramas, dejando constancia que las principales ramas del derecho son las siguientes: derecho constitucional, derecho civil, derecho comercial, derecho administrativo, derecho laboral, derecho tributario, entre otras ramas del derecho. Y de estas ramas del derecho es necesario dejar constancia que algunas ramas del derecho se ubican dentro del derecho público y otras ramas del derecho se ubican dentro del derecho privado.

Por lo cual es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho sino que consiste en la aplicación de un método de investigación del derecho al cual se le denomina método comparativo, que lo que importa es determinar la semejanza y diferencia de los distintos sistemas jurídicos.

Sin embargo, es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado es una rama del derecho lo que dejamos constancia para un mejor estudio y entendimiento del derecho comparado que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho.

El estudio comparado es necesario dejar constancia que puede efectuarse efectuando un estudio comparativo del sistema jurídico de un Estado con el sistema jurídico de otro Estado, sin embargo, no necesariamente dentro de la misma rama del derecho, e incluso pueden efectuarse comparaciones dentro de un mismo Estado de una rama del derecho a otra rama del derecho, por ejemplo el estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho procesal civil peruano con el derecho procesal penal peruano.

Teniendo en cuenta que el derecho comparado no es una rama del derecho ni una rama del derecho positivo, ya que no podemos ubicarlo dentro del derecho público ni tampoco dentro del derecho privado, mas bien el derecho comparado consiste en el estudio comparativo de sistemas jurídicos, de normas jurídicas, de códigos, de instituciones, de ejecutorias o de jurisprudencia, o al estudio de la costumbre jurídica, y en algunos supuestos se refiere sólo al estudio comparativo dentro de determinada rama del derecho. Pero el derecho comparado no se ubica dentro de alguna ninguna rama del derecho,

Es decir, el derecho comparado no es una rama del derecho como si son ramas del derecho el derecho constitucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal entre otras ramas del derecho citadas anteriormente.

7. COMPARATISTASA los abogados dedicados al estudio del derecho civil se les denomina abogados civilistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho penal se les denomina abogados penalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho constitucional se les denomina abogados constitucionalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho laboral se les denomina abogados laboralistas, por lo que es necesario precisar como se denomina a los abogados dedicados al estudio del derecho comparado.

A los abogados dedicados al estudio del derecho comparado se les denomina abogados comparatistas o abogados comparativistas, por que aplican el método comparativo al estudio del derecho. Dejando constancia que los comparatistas pueden especializarse dentro del derecho comparado en tan sólo un área del derecho comparado por ejemplo pueden especializarse en el estudio del derecho comparado sólo en el ámbito del derecho civil, o sólo en el ámbito del derecho penal, o sólo en el ámbito del derecho constitucional, o sólo en el ámbito del derecho procesal civil, o sólo en el ámbito del derecho procesal penal, es decir, los comparatistas no siempre abarcan todas las ramas o áreas del derecho, sin embargo, es necesario dejar constancia que los estudiosos del derecho comparado también abarcan el estudio comparativo de algunas ramas del derecho.

Es necesario dejar constancia que los comparatistas en algunos casos también se dedican al estudio de alguna rama del derecho en especial, por ejemplo es frecuente que los comparatistas también se dediquen al estudio de una rama o de varias ramas del derecho. En tal sentido un comparatista o comparativista también puede ser un civilista o un penalista o un constitucionalista. Además es necesario dejar constancia que algunos autores efectúan estudios de derecho comparado dentro de la rama o ramas del derecho a la o a las que dedican su estudio, por ejemplo ocurre algunas veces que un abogado constitucionalista dentro del derecho constitucionalista efectúa estudios de derecho comparado, estudiando y analizando los diversos sistemas constitucionales. Lo mismo ocurre dentro del derecho procesal que algunos abogados procesalistas efectúan estudios de derecho comparado concluyendo que los sistemas procesales pueden ser agrupados en familias o sistemas jurídicos.

Es decir, los abogados comparatistas o abogados comparativistas en algunos casos no se

dedican únicamente al estudio del derecho comparado, sino que estudian además una o varias ramas del derecho, como el derecho procesal, o el derecho civil, o el derecho penal, entre otras ramas del derecho.

8. FINES DEL DERECHO COMPARADOConforme lo precisa Rene David , los fines del derecho comparado son tres lo cual se detalla a continuación:

1) Unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, a través de la lex mercatoria en el comercio internacional, se habla de unificación jurídica y también de armonización.2) Entendimiento internacional, por que nos hace comprender la razón de ser de las normas en los distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los diplomáticos es necesario sean formados además en derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho internacional.3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos legislativos.

Cuando efectuamos investigaciones de derecho comparado, es decir, cuando realizamos estudios aplicando el método comparativo al derecho, los juristas pueden conocer mejor el derecho, por que ya no se estudia las instituciones jurídicas o normas jurídicas, o jurisprudencia, o ejecutorias, o costumbre jurídica, dentro de un sistema jurídica, sino dentro de diferentes sistemas jurídicas lo que hace que la perspectiva sea mayor, ya que el vértice con el que se estudia el derecho es mayor, por ejemplo ya no se estudia el delito de estelionato en un sistema jurídico solamente, sino se estudia el delito de estelionato en diferentes sistemas jurídicas, lo mismo ocurre cuando se estudia otro tema como las excepciones procesales, ya que no se estudia las excepciones procesales en un sistema jurídico solamente, sino en diferentes sistemas jurídicos, incluso en algunos supuestos se estudia un determinado tema en sistemas jurídicos que pertenecen a diferentes familias jurídicas, por ejemplo cuando se estudia el jurado en el derecho procesal.

Incluso cuando se efectúa comparaciones jurídico internas el investigador alcanza un dominio mayor del tema investigado por que no sólo lo conoce el tema dentro un determinada rama del derecho sino en diferentes ramas del derecho, lo que amplia el conocimiento del tema materia de investigación, por ejemplo cuando se estudia las excepciones procesales no sólo dentro del derecho procesal civil peruano sino dentro del derecho procesal peruano.

Sin embargo, es necesario dejar constancia que para efectuar estudios de derecho comparado el investigador debe tener mucha experiencia en la investigación jurídica (es decir, en lo que se refiere a la aplicación de otros métodos de investigación al estudio del derecho) y un mayor conocimiento del derecho.

Cuando se realizan investigaciones aplicando diversos métodos de investigación se conoce mejor el derecho nacional, pero cuando se realizan investigaciones aplicando el método

comparativo al derecho se domina aun mas el tema materia de investigación por que generalmente se requiere un estudio previo del tema investigado en un sistema jurídico, que generalmente es el sistema jurídico nacional.

Para Sujiyama las finalidades asignadas al derecho comparado son tres conforme se detalla a continuación:

1) Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su evolución.2) Investigar el mismo derecho positivo, ya sea comparando diversos sistemas jurídicos, distintos grupos de sistemas o diferentes conceptos jurídicos, ordenados por categorías.3) Hacer efectivos los progresos del derecho positivo.

9. DERECHO COMPARADO Y LEGISLACIÓN COMPARADAEs necesario dejar constancia que el derecho comparado muchas veces se confunde con la legislación comparada, lo que no debe ocurrir por que la legislación comparada no toma en cuenta parte importante del derecho como es la jurisprudencia y tampoco la costumbre jurídica.

En todo caso es necesario precisar que el estudio del derecho comparado tiene mayor amplitud que el estudio de la legislación comparada, lo que hacemos referencia por que es importante determinar que existe diferencia entre ambas, es decir, es importante determinar que existe diferencia entre el derecho comparado y la legislación comparada.

En tal sentido el derecho comparado no es lo mismo que la legislación comparada, lo que dejamos constancia para una mejor comprensión del derecho comparado, asímismo la legislación comparada es mas utilizada dentro de los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica, que respecto de otras familias jurídicas.

También es necesario precisar que los estudios de derecho comparado pueden en algunos casos comprender estudios de legislación comparada, y en otros casos pueden comprender estudios de jurisprudencia comparada, o de ejecutorias comparadas, o de costumbre jurídica comparada. Es decir, en algunos casos puede compararse la legislación y en otros casos puede compararse otras partes del derecho como la jurisprudencia, las ejecutorias, o la costumbre jurídica. Pudiendo efectuarse comparaciones de legislación de un mismo Estado (comparación jurídico interna), o comparaciones de legislación de Estados diferentes (comparación jurídico externa).

Cuando nos referimos a comparación de legislación de un mismo Estado un supuesto puede ser cuando comparamos el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, y cuando nos referimos a comparación de legislación de Estados diferentes un supuesto puede ser cuando comparamos el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942.

10. MICROCOMPARACIÓN Y MACROCOMPA- RACIÓN.Dentro del derecho comparado los estudios normalmente se efectúan a dos niveles que son

los siguientes la macrocomparación y la microcomparación, los que merecen un estudio para comprender y estudiar los estudios que se efectúan al aplicar el método comparativo al derecho.

La microcomparación es el estudio comparativo de temas específicos como el estudio comparativo del derecho real de posesión o del contrato de compra venta en dos diferentes Estados, o en el mismo Estado pero en dos normas jurídicas distintas generalmente la vigente y la derogada en lo que respecta a los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del derecho romano germánico, mientras que la macrocomparación es el estudio comparativo de temas genéricos como el estudio de dos Códigos de dos Estados diferentes, pudiendo ser el estudio de dos Códigos Civiles, de dos Códigos Penales, de dos Códigos Procesales Civiles, de dos Códigos Procesales Penales, de dos Códigos de Ejecución Penal, de dos Códigos Tributarios, entre otros. Dejando constancia que el estudio de derecho comparado puede consistir en el estudio del derecho de varios Estados o del derecho de un solo Estado, por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, que sería un estudio macrocomparativo.

Cuando se compara un sistema jurídico con otro sistema jurídico o una familia jurídica con otra familia jurídica estamos ante un estudio macrocomparativo.

También es necesario dejar constancia que el estudio microcomparativo puede limitarse a un estudio de una parte del derecho por ejemplo Estudio comparativo de la jurisprudencia relativa al Contrato de Arrendamiento en el Código Civil Peruano de 1984 y en el Código Civil Peruano de 1936, o el estudio comparativo de la jurisprudencia relativa a la reivindicación en el derecho peruano y en el derecho argentino, o el estudio comparativo de la jurisprudencia relativa al delito de estelionato dentro del derecho penal peruano y dentro del derecho penal español.

Tanto la microcomparación como la macrocomparación, se dedican al estudio de todo el derecho de un Estado o de varios Estados respecto de una institución jurídica o sólo de una parte del derecho por ejemplo puede efectuarse una comparación en el derecho comparado sólo tomando en cuenta la legislación, o la costumbre, o la jurisprudencia o las ejecutorias, o la costumbre.

11. COMPARACION JURIDICO EXTERNALa comparación jurídica es de dos clases comparación jurídica externa y comparación jurídica interna, por lo que en adelante nos referiremos a la comparación jurídica externa.

La comparación jurídico externa es cuando se compara el derecho de diferentes Estados, como por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Francés de 1804, o el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas sino también de instituciones jurídicas como el estudio comparativo del derecho real de posesión en el derecho peruano y

en el derecho español, o el estudio comparativo del delito de estelionato en el derecho penal peruano y en el derecho penal argentino.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas y de instituciones jurídicas sino también de jurisprudencia como el estudio comparativo del derecho de retracto en la jurisprudencia peruana y argentina, o el estudio comparativo del delito de estelionato en la jurisprudencia peruana y española.

La comparación jurídico externa también puede referirse a la comparación de la totalidad de diversos sistemas jurídicos, como el estudio comparativo del sistema jurídico peruano con el sistema jurídico de los Estados Unidos, o el estudio comparativo del sistema jurídico peruano con el sistema jurídico Alemán.

La comparación no sólo puede efectuarse de la totalidad del sistema jurídico sino también de parte de él por ejemplo el estudio comparativo del derecho penal en el sistema jurídico peruano y en el sistema jurídico argentino o, el estudio comparativo del derecho registral en el sistema jurídico peruano y en el sistema jurídico español.

12. COMPARACION JURIDICO INTERNALa comparación jurídica es de dos clases comparación jurídica externa y comparación jurídica interna, por lo que en adelante nos referiremos a la comparación jurídica interna.

La comparación jurídico interna es cuando se compara el derecho de un mismo Estado en momentos diferentes, como por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, o el estudio comparativo del Código Penal Peruano de 1991 con el Código Penal Peruano de 1924, o el estudio comparativo del Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912 con el Código Procesal Civil Peruano de 1993.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas sino también de instituciones jurídicas como el estudio comparativo del derecho real de posesión en el Código Civil Peruano de 1984 y en el Código Civil Peruano de 1936 o el estudio comparativo del delito de estelionato en el Código Penal Peruano de 1991 y en el Código Penal Peruano de 1924.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas y de instituciones jurídicas sino también de jurisprudencia como el estudio comparativo del derecho de retracto en la jurisprudencia peruana inspirada en el Código Civil Peruano de 1936 y en el Código Civil Peruano de 1984, o el estudio comparativo del delito de estelionato en la jurisprudencia peruana inspirada en el Código Penal Peruano de 1991 y en el Código Penal Peruano de 1924.

La comparación también puede efectuarse de parte del sistema jurídico por ejemplo el estudio comparativo del derecho registral en el Estado Peruano en el siglo XIX y en la actualidad o el estudio comparativo del derecho registral en el Estado Español en el siglo XIX y en la actualidad.

La comparación jurídico interna también puede efectuarse dentro del mismo Estado en el mismo momento por ejemplo el estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho peruano, o el estudio comparativo de los medios probatorios en el derecho español, o el estudio comparativo de las vías procedimentales en el derecho argentino, o el estudio comparativo de las excepciones en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho español. Es decir, cuando se efectúan estudios de derecho comparado dentro de un sistema jurídico de una rama del derecho a otra rama del derecho.

13. AREAS DEL DERECHO COMPARADOEl derecho tiene diversas áreas o ramas a las cuales se les denomina ramas del derecho, por lo que es necesario precisar que el derecho comparado tiene diversas áreas a las cuales nos referiremos a continuación.

Teniendo en cuenta que el derecho comparado tiene diversas áreas, podemos clasificar las áreas del derecho comparado de la siguiente manera:

1) Derecho Civil Comparado.2) Derecho Penal Comparado.3) Derecho Procesal Civil Comparado.4) Derecho Procesal Penal Comparado.5) Derecho Constitucional Comparado.6) Derecho Tributario Comparado.7) Derecho Laboral Comparado.8) Derecho Administrativo Comparado.9) Derecho Registral Comparado.

Es decir, dentro del derecho comparado podemos comparar el derecho de Estados diferentes pero puede efectuarse la comparación generalmente sólo dentro de una misma rama del derecho (por ejemplo estudio comparativo de las excepciones en el derecho procesal civil en el derecho civil peruano, en el derecho procesal civil colombiado, en el derecho procesal civil argentino y en el derecho procesal civil español), lo que no constituye óbvice para que la comparación se realice de una rama del derecho a otra rama del derecho por ejemplo puede estudiarse los medios probatorios en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho peruano. O los medios impugnatorios en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho peruano, o cualquiera de ambos temas en el derecho de dos o más Estados.

En tal sentido podemos afirmar que el derecho comparado se desenvuelve en distintos escenarios.

14. DERECHO COMPARADO COMO FUENTE DEL DERECHOEl derecho comparado es necesario dejar constancia que también debe ser considerado como fuente del derecho, ya que para la aprobación de nuevas normas en los sistemas

jurídicas del derecho romano germánico puede tomarse en cuenta la legislación o el derecho de otros Estados aún cuando los Estados a los cuales pertenezcan el derecho se ubiquen o no dentro de las mismas familias jurídicas, por lo cual es necesario dejar constancia que puede tomarse como fuente tanto el derecho de la misma familia jurídica como el derecho de una familia jurídica distinta.

Por lo cual podemos afirmar que el derecho comparado es una fuente del derecho no entendida como derecho extranjero, ya que el derecho comparado no es lo mismo que el derecho extranjero.

15. ENSEÑANZA DEL DERECHO COMPARADOEl derecho comparado no se encuentra muy difundido en nuestro medio por que no todas las universidades enseñan dentro del pregrado el derecho comparado. Por lo cual es necesario precisar que debe impulsarse que el derecho comparado sea agregado a las currículas de las Facultades de Derecho para que los alumnos de pre grado de derecho puedan ampliar sus horizontes al momento de investigar temas jurídicos, ya que la investigación se enriquece con el estudio del derecho comparado y del derecho extranjero.

Es decir, el estudio del derecho comparado puede efectuarse a nivel de pre grado y a nivel de post grado.

Dejando constancia que en algunas universidades extranjeras se organizan estudios de post grado en derecho comparado, como por ejemplo en la Universidad Complutense de Madrid.

Es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado debiera ser enseñado dentro de los estudios de post grado.

16. DERECHO COMPARADO Y RAMAS DEL DERECHOEs necesario precisar que el estudio del derecho comparado permite determinar que las ramas del derecho no se encuentran igualmente desarrolladas en un Estado ni tampoco se encuentra en igualdad de desarrollo la misma rama del derecho en Estados diferentes, por lo cual efectuando un estudio comparativo dentro del derecho peruano, podemos determinar que el derecho registral no se encuentra tan desarrollado como el derecho civil, y también podemos determinar que el derecho registral se encuentra mas desarrollado en España que en Perú.

17. RECEPCION EXTERNALa recepción jurídica es de dos clases: recepción jurídica externa y recepción jurídica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepción jurídica externa.

Se denomina recepción externa cuando se recepciona el derecho o parte del derecho de otro Estado todo o parte de una norma o una institución por ejemplo el Código de Comercio Peruano de 1902 para su aprobación se tomó en cuenta el Código de Comercio Español, es decir, que se recepcionó dicho Código. Otro supuesto de recepción externa es el caso del primer Código de Comercio Peruano para lo cual se recepcionó el Código de Comercio

Español. Otro supuesto de recepción jurídica externa son los supuestos en los cuales se ha recepcionado casi totalmente el Código Civil Francés de 1804 al cual se le conoce como Código Napoleón.

Es decir, otro supuesto de recepción jurídica externa es cuando una ley, institución jurídica, jurisprudencia, ejecutoria o costumbre jurídica es recepcionada por un Estado respecto del derecho de otro Estado.

18. RECEPCION INTERNALa recepción jurídica es de dos clases: recepción jurídica externa y recepción jurídica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepción jurídica interna.

Se denomina recepción interna cuando se recepciona el derecho o parte del derecho del mismo Estado pero de diferente rama del derecho, por ejemplo cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal civil al derecho procesal penal o al derecho procesal laboral o al derecho procesal constitucional.

Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal penal al derecho procesal civil. Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal laboral al derecho procesal civil.

19. CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO COMPARADO El Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en París reviste especial importancia dentro del derecho comparado y deja establecido que el derecho comparado es un método de estudio del derecho con antecedentes de larga data,

IMPRIMIR Notas            El derecho comparado nace en el siglo XIX. Desde “La Política” de Platón se empiezan a ver los primeros rasgos, cuando compara 59 constituciones, las leyes de Atenas, Solón, etc.  A partir del siglo XIX nace el razonamiento comparado, pero antes ya existía un derecho comparado.            El objeto del derecho comparado es comparar los sistemas jurídicos y sus orígenes, producir un razonamiento a partir del razonamiento comparado.            Entre las fuentes del derecho  están la ley, la jurisprudencia, doctrina, tratados y es a través de la psicología jurídica que se emprende o comienza la comparación.            El sistema jurídico es la expresión de una cultura.Historia            Los griegos y su vencedora Roma están al origen de todo, alrededor del año 450 (siglo V). Las XII tablas son el primer ensayo de derecho comparado; luego le sigue el Código de Justiniano, después la invasión bárbara trajo consigo una mezcla de pueblos y costumbres que constituyó un giro importante en el derecho romano.  Podemos decir que el derecho romano existe científicamente desde el siglo XIX, pero su origen es de la antigua Roma.            El derecho romano es un método por que reúne y compara entre ellas las legislaciones usando el método comparativo.            Esta comparación tiene riesgos  por que el uso, interpretación, análisis, fuentes y efectos en las distintas naciones son diferentes, al igual que la aplicación de las figuras jurídicas.

            La unificación mundial legislativa es imposible, aunque sería prudente.  Las migraciones son un fenómeno importante para esa unificación, por que han significado un gran cambio o incidencia en los países receptores de inmigrantes, y en los países de donde se produce emigración.  Elementos de Evolución del Derecho Comparado desde el siglo XIX            En Europa en el curso del desarrollo de la Edad media hubo escuelas donde se desarrolló el derecho comparado.  En el derecho romano-germánico  estuvieron las escuelas de Babia y la de Bolonia (ambas en Italia).1.   Escuela de Babia.-  Esta estudia el derecho lombardo, el derecho canónico y el derecho romano.  El derecho canónico y el derecho romano eran el derecho común de Europa occidental.2.   Escuela de Bolonia.-  Nace en el siglo XI, con la labor de los glosadores, los que hicieron las compilaciones justinianas.3.   Escuela de los Post-glosadores.-  Sassoferrato (Bartolo)4.   Escuela de los juristas nacionales.- Esta nace con el renacimiento en el siglo XVI.  Los humanistas, movimiento dentro del renacimiento, invocaron un estudio crítico frente a los bartolistas de las fuentes de derecho, profundizaron el derecho romano y pasó en muchos países de Europa del llamado derecho romano.  Los humanistas crearon la escuela de los juristas nacionales, que tenía como objetivo la investigación científica y la aplicación práctica de las leyes.5.   Escuela del derecho natural (Grosstio) .-  Esta escuela se forma en Holanda en el siglo XVI, la cual tiene una gran influencia en el siglo XVII y XVIII.  El derecho natural a su vez nace de una evolución de desarrollo de las ideas que comprende personajes como los estoicos y los juristas romanos, quienes abarcaron el desarrollo del derecho natural.Posteriormente podríamos mencionar que parte de esta evolución conceptual se hizo a través de la iglesia cristiana.  Luego aparece el personaje cristiano San Isidro de Sevilla que admite “ que todas las leyes tienen dos orígenes”, esto pone una piedra importante en el desarrollo de la escuela del derecho natural, pues admite que las leyes tienen una naturaleza divina o una naturaleza humana, es decir que introduce la posibilidad de que las leyes pueden tener un origen humano, cuando la creencia era que todas las leyes eran de origen divino.San Agustín por su parte es importante por sus postulados de derecho natural.  Para él “el gobierno, la propiedad y el derecho eran pecados”.Santo Tomás de Aquino, uno de los pensadores más importantes de las ideas (1226-1274), es el primero que concilia los ideales cristianos con la realidad humana.  Él desarrolla el catolicismo medieval. Hace una síntesis del dogma teocrático.  Adopta el evangelio al pensamiento aristocrático (filosofía aristotélica de equilibrio).            Entre los representantes importantes de la escuela natural están Grosso, Espinosa, Pujendorf y Francisco Bacon (inglés), quien pretendía unir el derecho romano a un sistema universal de justicia.6.  Escuela histórica.- Se distingue por haber tenido interés en todos los ordenamientos jurídicos, y sus razonamientos sobre esto fue lo que le dio hincapié al derecho comparado.            Hubo algunos exponentes que contradicen el postulado de la escuela histórica por que eran partidarios de la interpretación filosófica de la idea del derecho, para ello el desarrollo de las ideas era el fundamento del mundo jurídico, lo cual podría complementarse con un método comparativo y una visión universal.            Sus principales exponentes fueron Pablo Anselmo y Fever Bach, este último es el primero (según autores) con una idea clara y exacta de un estudio de un derecho comparado.  Su planteamiento fundamental era que la ciencia jurídica no estaba limitada ni por el tiempo, ni por el espacio, por lo que su idea era unir las ideas jurídicas de todos en una gran glosa.            En Alemania y Francia, surgen soportes importantes a la escuela histórica.  En Alemania Nittermmaier presentó una panorámica de los derecho extranjeros, incluyendo el derecho de América e inglés, sobrepasando de la realidad romano-germánica.  Leminier, en Francia,  influyó en 1828-

1830 en el primer curso de derecho comparado en lo que es la Universidad libre, que no está sujeta a los reglamentos de restricción académica.            En el siglo XIX nace la necesidad de restituir la universalidad del derecho, eso que antes era fraccionado y era una novedad.  Este pensamiento toma impulso con el Código Napoleónico (que fue la expresión más brillante de la escuela natural) y de la idea de la formación de un derecho con valor universal.  Aunque en la época del Código Napoleónico era muy ajustado al texto y a la interpretación más exacta y escéptica (inflexible), era la solución de cualquier problemática jurídica.            En esta época se publicaron codificaciones apartadas del Código Napoleónico, lo que hizo que se desarrollara el derecho comparado.  En 1869 se forma en Francia una sociedad de legislación comparada, y en 1876 se crea una oficina de legislación extranjera en el ministerio de justicia, cuyo objetivo era perfeccionar los códigos y las leyes. Siglo XXÞ  En el año 1900 se celebra en Francia el primer congreso de derecho comparado y se celebra la primera gran feria internacional del mundo.Þ  Aparecen las ideas de Frederick PollokÞ  Impulso que recibe el derecho comparado con la primera guerra mundialÞ  En 1929 surge el proyecto Franco-Italiano de un Código Común de obligaciones, junto con la gran depresiónÞ  En 1929 se crea en Roma el instituto internacional para la unificación del derecho privado, esto para el apoyo de la sociedad de nacionesÞ  En 1939 la segunda guerra mundial modificó las relaciones internacionales y modificaron las condiciones de vida    Época Actual*     Ronda de Uruguay, que inició en 1947, llevándose a cabo varias rondas, culminando en 1994.            La Octava Ronda de negociaciones multilaterales (Ronda Uruguay) se inició en septiembre de 1986 en Punta del Este (Uruguay) y concluyó con la firma de la declaración de Marrakech en abril de 1994.  Como resultado de la conclusión de estas negociaciones se suscribieron cuatro grandes acuerdos:1.   El acuerdo por el cual se establece la OMC (Organización Mundial del Comercio)2.   El acuerdo sobre comercio de mercancías (GATT, 1994, acuerdo general sobre aranceles y comercio) que consta de 13 acuerdos específicos3.   El acuerdo de los ADPICS-TRIPS (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio)4.   El acuerdo general sobre comercio de servicios (GATS)            Esto evidentemente marca una evolución en el derecho comparado.  Los problemas de las legislaciones con relación a la interpretación, prueba y recursos han creado un desarrollo en el derecho comparado, por la necesidad de conseguir respuestas, para poder aplicar técnicas más modernas.            El tener los países que enfrentar problemas comunes (narcotráfico) ha hecho que se introduzcan normas comunes de derecho público, lo que trae como consecuencia nuevos ordenamientos y nuevas ramas de derecho (ejm. Derecho nuclear).            Actualmente tenemos un ordenamiento de derecho comparado compuesto de cinco familias jurídicas contemporáneas:1.   Familia Neo-románica o Romano-germana2.   Familia Common Law3.   Familia Socialista4.   Sistemas Religiosos5.   Sistemas Mixtos  Para mejor comprensión ver fotocopia con las divisiones y subdivisionesFormación, Estructura y Fuentes de la Familia Jurídica

            Los rasgos definitivos o determinados por la tradición jurídica es lo que hace que se pueda hablar de familia jurídica.              La tradición jurídica es el conjunto de actividades profundamente arraigadas e históricamente arraigadas (hechos históricos que han hecho que…) acerca de la naturaleza del derecho en la sociedad y en el cuerpo político y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, apreciarse, condicionarse, estudiarse, enseñarse y perfeccionarse en derecho. Criterios para determinar una familia jurídica            Una familia jurídica podrá determinarse por tres cosas:a)   Orígenes Históricos.-  No es más que la manera peculiar derivada del pasado histórico hasta la comprensión del presente.  Es la particularidad o lo que hace diferente el pasado hasta su presente.b)   La Naturaleza Jurídica.-  Proceso de creación de las normas está basado en las fuentes del derecho y los principios metajurídicos.La naturaleza jurídica tiene que ver con dos aspectos: las fuentes del derecho y los principios metajurídicos (más allá de lo jurídico) del sistema, como son los fundamentos filosóficos, políticos, ideológicos, económicos y sociales.c)   La Estructura del Derecho.-  Esto es la forma en que se organiza a través de sus instituciones legales.  Cuales son las áreas del derecho o materias jurídicas, cual sería el sistema judicial y la jerarquía dentro de esta.  Es la forma como está estructurado el derecho. Otros dos aspectos a considerar en la definición de criterio de familiad)  La Operatividad de ese Derecho.- Es decir, como se va a aplicar ese derecho, qué método lógico se usa para operar o poner a funcionar ese derecho.Esta es la técnica y metodología que aplica la norma jurídica.  Esa metodología debe ser útil a la interpretación del derecho y a la labor de los juristas.e)  La Tradición Intelectual.-  Los hábitos de pensamiento adquiridos en el curso de un proceso de formación del jurista, un enfoque particular de las instituciones educativas y práctica (aplicación).  A mejor formación jurídica, mejor calidad de abogados. FAMILIA NEO-ROMÁNICA O GERMANO-ROMÁNICA O ROMANO-CANÓNICASEGUNDA FAMILIA:   COMMON LAW TERCERA FAMILIA: DERECHO MUSULMAN FAMILIA NEO-ROMÁNICA O GERMANO-ROMÁNICA O ROMANO-CANÓNICAFundamento.-            La familia neo-románica tiene su fundamento en el derecho romano.  Tiene un énfasis en los valores de justicia y moral, impreso por el sistema religioso.            Es la más antigua y difundida delas familias.Origen.-            Tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas, año 450 d. c., siglo V.  Formación.-             En la formación de la familia neo-románica tenemos dos grandes momentos:·      Derecho Consuetudinario o derecho de la costumbre·      Período Legislativo o de derecho escritoDerecho Consuetudinario            Este derecho tuvo dos grandes ejes o componentes:·      Las universidades·      Los derechos nacionales y regionales            Dentro del derecho de las costumbres hubo dos etapas:1.   Un declive de la idea de derecho, por eso es una idea costumbrista, pues no era fuerte.  Se habla de declive por que era un derecho no escrito y poco sólido.Se produce antes del siglo XIII, donde existía un derecho con un carácter consuetudinario.El hecho que favoreció a las costumbres fueron las invasiones bárbaras, las cuales trajeron nuevas costumbres.

Esta multiplicidad de costumbres da una confusión que dio origen a las primeras ideas de recopilación de las normas existentes en ese momento, como fue la recopilación o código de Justiniano.En esta etapa había una idea inexacta del derecho por que la idea de derecho no formaba parte de la mentalidad de esa época.El uso de las compilaciones no se produjo por que el derecho y su compilación era compleja y esta complejidad se agudizaba por tres razones que hacían complejo el derecho.·      Por que era modificada por el derecho vulgar o el derecho que aplicaban espontáneamente a las personas·      Otro hecho que hace compleja las compilaciones es que las autoridades intervenían y tenían poder en el derecho público.·      Otro hecho que hacía compleja la compilación y el derecho es que nadie había escrito las costumbres locales.·      La capacidad del clero de intervenir como intermediario de dios para hacer justicia, también daba como resultado la inaplicación del derecho y la idea de que existía una justicia divina bajo la idea de hermandad, confraternidad y caridad            Los conflictos en definitiva se solucionaban por la ley del más fuerte y el arbitraje de un jefe.  El ideal de una sociedad que garantice el derecho era rechazado.            San Agustín en algún momento incluso llegó a decir que el derecho era una cosa mala.  Es por esto que podemos hablar de un declive del derecho, aunque no hubiera propiamente un derecho y aunque existiera un derecho católico y romano,2.  Renacimiento de la idea de derecho, Está ligado a la idea dominante de la importancia del hombre sobre lo divino.  Hay un abandono de la caridad como una idea de derecho.            La iglesia empieza distinguir a la sociedad religiosa de la sociedad laica (los no religiosos, pero creyentes).             Por su parte los juristas reclaman el fin de lo arbitrario y abogan por una sociedad en un ideal de justicia y razón, que se oponen a lo caritativo, por que estas serían la base del orden y el progreso, ya que sientan las normas a seguir.            Otro elemento es que la familia neo-románica se desarrolló y no tuno que ver con la fuerza de una autoridad política que se le impusiera por que surge por la costumbre.            Bajo este cuadro, ante una no precisión del derecho y el paso a la distinción del derecho divino y el derecho laico, surgen las universidades que crean o desarrollan un ideal de derecho.  Tomó seis siglos a las universidades convencer al mundo de la idea de derecho. El Derecho de las Universidades            Las universidades toman el derecho como un modelo de organización social.  Las universidades no son transmisoras del derecho aplicado en la práctica; aquí se está bajo el ideal de un sistema de derecho, es decir, tuvieron que pasar seis siglos para poder consolidar la idea de derecho.  Las universidades estaban preocupadas por determinar las reglas de derecho más justas, en consecuencia no era que se transmitían normas ni sistemas jurídicos, sino ideales.  Lo que transmitían las universidades era el sustento de la idea de derecho, su fundamento, por que era importante que existiera, la razón por la que debía existir.            No transmitían el derecho aplicado en la práctica, ni el procedimiento contencioso del derecho (vías de ejecución, etc.) era un derecho ligado a la filosofía que indicaba a los jueces como debían decidir según la prudencia; era el derecho que se debía hacer, no el que se estaba aplicando.            Las universidades no enseñaban el derecho local por ser incierto.  Se dan cuenta de la importancia del derecho romano. Por cursarse los estudios en latín, se podía introducir el derecho romano como un modelo de administración, como un derecho más fácil de conocer (por el dominio del latín) y por ser un derecho que probó ser eficaz.  Pero este derecho romano tuvo críticas por parte de las universidades, por el hecho de ser pagano, es decir, por ser un derecho divorciado o desligado del evangelio.

El derecho romano y el derecho canónico se enseñaban en todas las universidades; la enseñanza del derecho nacional es tardía. Ejm. En Francia en 1679 y en Suecia 1620;  en otras palabras, hasta el siglo XIX se enseñó sobre las bases del derecho romano.La época de los glosadores y posglosadores son parte de la evolución del derecho de acuerdo a la época, pero además todavía en los siglos XIV y XV la enseñanza del derecho romano estaba deformado con las concepciones del derecho canónico y con el llamado método escolástico por ser influenciadores de derecho al igual que los dirigentes destacados de las escuelas.La labor de las universidades se comprende bajo la influencia del derecho natural por que esta escuela hace énfasis en la aplicación de reglas más justas y que hubiera una sociedad con orden, lo que favoreció la idea de derecho.Esta labor se forma también respetando las diversidades por lo que se impuso con la idea de convencer a los demás de orden y justicia.  Era además preocupación que existiera un derecho racional, abandona el método escolástico, para aplicar el método de la lógica.Todos estos hechos van creando un pensamiento intelectual que se aleja del orden divino y constituye la idea de derecho bajo la concepción del orden, lo que trae como consecuencia el desarrollo del derecho subjetivo, que no son más que los derechos inherentes a las personas.  Además hay una inspiración del pensamiento filosófico o filosofía de las luces.  En consecuencia se renueva el derecho tanto en sus métodos como en su ámbito de acción por que estamos en el embrión del nacimiento de un derecho público y un derecho privado.Durante el derecho canónico lo que reinaba era el derecho privado por que nadie se atrevía a desafiar la autoridad de esa época.  También las universidades toman la idea del derecho romano a beneficio de inventario o a conveniencia, tomando de este lo que le aportaba.En las universidades el derecho romano era lo máximo pero no dejaron de ser críticos, dejando a un lado lo contrario a la justicia, la razón y lo que no fuera acorde con la necesidad social de la época, es decir, que hubo instituciones del derecho romano que ya no eran útiles por que la evolución las eliminó y las hizo no necesarias por lo tanto no se tomaron.En esta época nace la división del derecho público y el derecho privado.  En ese sentido tomó un papel importante el derecho inglés por las prácticas administrativas y por el derecho criminal, pero todo esto se opera bajo los fundamentos del derecho natural que es la protección y garantías individuales, que se el embrión de los derechos humanos. Los Derechos Nacionales y Regionales                     Renacimiento de la idea de derecho.-  La idea de que el derecho romano debía primar la lógica que imponerse.  Sin embargo, corría el riesgo de que esta idea se quedara en un movimiento de ideas pura y simplemente y para sobrepasar el riesgo hubo que convencer a dirigentes, jueces y a la gente en sentido general.  Esta idea se impuso en el siglo XIII.            El Concilio de Letrán en 1215 prohibía la participación de los miembros del clero en los ordalís, que era el hecho de decir justicia interviniendo la voluntad divina, esto supuso la adopción de un movimiento nuevo del cual el derecho canónico produjo un modelo más racional, escrito con normas de derecho romano.            Las posibilidades de la evolución del derecho tuvieron que con:·      Las universidades proponen el derecho romano·      Posible desarrollo del derecho en base a las costumbres·      Jurisprudencia - Common Law·      La escuela de Pavia propone el derecho lombardoLa solución de las universidades se impuso y con ello nace la familia neo-románica Procedimiento y Organización JudicialProcedimiento.-  Las consideraciones del procedimiento se orientaron hacia el derecho romano.  El derecho escrito fue adoptado en base al derecho canónico y esto influyó en transformaciones en la organización judicial.             El procedimiento corolario fue abandonado.  En este procedimiento el juez dirigía el procedimiento, decidía en función de las costumbres y en base a esta tomaba su decisión.

            Se dirigía a personas letradas, se instruía en las universidades.  Esto tiene de influencia en el derecho administrativo y sobre todo surge una importancia por la jurisprudencia y la doctrina, así mismo decaen las órdenes de los soberanos de entonces.            Renace el estudio del derecho romano y la dignidad del hombre recobrando la influencia de la escuela natural.            Este sentimiento se había perdido por la decadencia del imperio romano y por el papel que había jugado la equidad y la conciliación como medidas para la solución de conflictos.            Se instauró el derecho como la base del derecho civil y se comienzan a utilizar las categorías jurídicas (ejm. Usufructo) y evoluciona el vocabulario jurídico.  Se asoman la clasificación de derecho público y derecho privado.  En consecuencia, podemos decir que los acontecimientos principales que enmarcan el nacimiento de la familia neo-románica son:·      El uso de las categorías jurídicas (vocabulario, términos, etc.) por parte de los juristas, y·      La labor de presunción y no de imposición que juraron las universidades.            Por su parte las costumbres evolucionaban ya que el movimiento de ideas no habían hecho desaparecer del todo a las costumbres, de forma que el derecho aplicado en la práctica no estaban erradicadas las costumbres, pero se aplicaba de forma crítica o más crítica.  Es decir que jugaban un rol, pero al aplicarse de forma crítica se cuestiona la noción de seguridad de las costumbres.            La seguridad es un principio fundamental del derecho francés que es necesario en todo derecho.            Se cuestionaba pues la seguridad de la costumbre o la conformidad de este frente a la justicia, por lo que se buscaba hacerlo más aceptable a las circunstancias, adaptándolo a las circunstancias para poder hacer justicia.            La costumbre fue reemplazándose con la evolución, pero ese progreso estaba limitado por la fuerte influencia que ejercían los grandes juristas en el derecho consuetudinario.            Otro hecho que contribuyó al reemplazo de la costumbre fueron las compilaciones.            Las costumbres reflejan las relaciones sociales del siglo XIII y ofrecían la posibilidad de desarrollar nuevos ámbitos de derechos y su aplicación territorial era limitada.  Sin embargo, el tramo de expansión de derecho común en Francia fue admitido como la razón escrita, en España fue recibido en Cataluña y en Castilla y León.            Concomitantemente con esto se daban hechos como los llamados Jueces Itinerantes (que se movían de un sitio a otro) en Alemania e Italia que por su movimiento ignoraban las costumbres de los diferentes lugares.            Al mismo tiempo las compilaciones oficiales o privadas no lograban resolver las situaciones nuevas por tanto las costumbres se fueron quedando como leyes particulares.            Como las compilaciones tenían las pretensiones de ser concretas, tuvieron que incorporar principios de derecho romano; fue el caso de las siete partidas de Alfonso X en España, el cual constituyeron un gran avance en su tiempo y en consecuencia estas contribuyeron a la romanización del derecho español y el derecho portugués.            Otro hecho importante a destacar es el rol de los parlamentos en la evolución de la jurisprudencia (los parlamentos de antes no son iguales que ahora).  En Francia por ejemplo el parlamento de París y el parlamento de provincia eran cortés soberanas que participaban en el gobierno ni las costumbres, ni el derecho romano se imponía.  Habían fuentes diversas para la solución de conflictos y con sus nexos con la solución de conflictos; en consecuencia el derecho común en Francia era la Jurisprudencia de los parlamentos y tomaban decisiones mediante reglamentos que intervenían en asuntos de orden procesal y derecho privado.Alemania.-  La situación en Alemania era distinta.  La desintegración del imperio y de la sociedad conllevó a la desaparición de las jurisdicciones centrales.  Por ejm. La corte imperial que tenía privilegio de jurisdicción no tenía ni lugar fijo ni personal permanente, ni medios para ejecutar las sentencias.            Se crea una corte imperial nueva en 1495, pero su actividad era reducida.            La jurisprudencia era importante en las regiones, eso hacía que hubiera una vía abierta para recibir el derecho romano, pese a que los príncipes alemanes querían tener en su territorio un monopolio de la justicia.

            Algunos autores se esforzaron en sistematizar el derecho alemán, pero ya la influencia del derecho romano era muy importante por eso se dice que los alemanes querían hacer un código alemán pero sin leyes alemanas, además la influencia del derecho romano se extendió a Austria, a los países latinos como España, Portugal e Italia, al punto de que en algunos países el derecho romano llegó a constituir la costumbre. Rol de la legislación                    Podemos decir que la legislación jugó un rol de segundo orden.  En la concepción de la Edad Media el soberano ejercía más bien un rol de policía que intervenía por medio de ordenanzas, edictos, prácticas administrativas (cartas rescisión, organización de las cortes de justicia, y el establecimiento del procedimiento)            Las ordenanzas en consecuencia jugaron un papel más importante en el derecho público, sin embargo en el derecho privado su rol fue menos importante.            Los soberanos no jugaron un rol importante en el desarrollo del derecho romano, donde no hubo un de imposición.             La escuela del derecho natural rompe con esta tradición y ve al soberano como el legislador, es así como llegamos al período legislativo. Aportes del Período legislativo1.   La elaboración del derecho público, que fue un éxito del derecho natural.-  Esto distingue y supone una evolución del pensamiento, que fuera de la noción de derecho que marque la evolución.Los juristas se interesaron por este aspecto, con eso se va diferenciando la idea que venía del derecho romano de que era peligroso.2.   El hecho de codificación.  Un hecho sumamente marcante en la evolución del derecho.- La codificación es el segundo gran éxito del derecho natural, se ajusta a la concepción de las universidades y de las ideas de derecho natural que asimila el derecho local como un derecho arcaico y en consecuencia esto favorece la evolución de un derecho positivo, es decir, prospera la idea de establecer un código de naturaleza sancionado por la razón y garantizado por la libertad.            La codificación permitía en consecuencia la aplicación de esa noción por que estaba elaborada de forma metódica y podía aplicarse en condiciones de seguridad de los tribunales.            Este sienta el  fin del fraccionamiento del derecho con el fine de la unificación del derecho.  La codificación tuvo éxito por determinadas circunstancias o factores:  Primero se produce en un país donde hubo un gran soberano conquistador por el hecho de ser Napoleón Bonaparte que impone su ley y busca su expansión.            A esta codificación se le atribuye también el rompimiento del imperio europeo.Influencias negativas de la codificación napoleónica:·      Las universidades tuvieron la tendencia de hacer una interpretación limitada a los textos, lo que limitaba el rol jurisprudencial.·      Creó una especie de reforzamiento del nacionalismo jurídico porque cada país fue haciendo su propio código.·      El derecho se convirtió para los juristas como un derecho nacional, dejando a un lado su aplicación supranacional (más allá de lo nacional) por consecuencia fueron tratados como una nacionalización del derecho, lo que va haciendo que pierda fuerza la unificación legislativa y con esto el ideal de justicia.·      El derecho en consecuencia eso de confundirse con el ideal de justicia, pero se mantenía la raíz de la familia romano germánica.·      El rol de la doctrina disminuyó, así como el de la jurisprudencia.            Surgen nuevas tendencias que tienen que ver con el reconocimiento de la doctrina y la jurisprudencia.  Con ese reconocimiento evoluciona el derecho de otra manera por que se reconoce otras fuentes de formación de derecho.            Dentro de esta evolución hay un interés de los juristas por el derecho extranjero y por tanto un retroceso del nacionalismo del derecho.

            Cada vez más el estado y la administración tienen un rol importante en el derecho;  con el desarrollo económico esto crece, como son: uso de suelo, explotación de terreno, lo que supone una transformación constante del sistema, reforzada por la enseñanza del derecho y reforzada por la expansión.            Al mismo tiempo otros hechos importantes de la evolución del derecho ocurrían, como son:·      El fraccionamiento de los estados socialistas no obstante la unidad del derecho europio.  Se mantuvo durante siglos no obstante la diversidad política y de la dependencia del derecho público y derecho privado.·      La separación de la familia socialista de la familia neo-románica tiene como base la concepción de un estado sin derecho, pero en el tiempo que este se construía, la similitud de ambos sistemas es importante porque tenían una estructura jurídica similar.·      La legislación era la fuente principal de ese derecho y conservaron siempre las nociones de estado, derecho y del principio de legalidad como normativa del sistema.            En 1989 con la caída del Muro de Berlín podríamos decir que hubo un acercamiento entre la Europa Occidental y Europa Oriental, al punto de tener una Unión Europea donde solicitan la entrada países del bloque soviético (Chequia, Eslovaquia, etc.) por lo que estamos en presencia de una familia que rebasará la familia romano-germánica.            Esta legislación está regida por una Convención Europea que propone que adopten convenciones, y para asegurarse que se cumpla el derecho que se acuerda en esas convenciones instauró una comisión  y una corte de justicia para aplicar el derecho, aunque sus decisiones no tienen apelación automática.            Finalmente la familia neo-románica se expande de forma importante en el resto del mundo y América Latina a la cual  llega por la conquista y colonización, igualmente en Africa, donde Francia conquistó muchos países. II.- ESTRUCTURA DE LA FAMILÍA NEO-ROMÁNICAEsta familia presenta diferencias en cuanto al fondo,  pero no en cuanto a la forma:Clasificación del derecho tomando en cuenta la clasificación de derecho público y derecho privado.-1.- Divisiones de derecho público y derecho privadoa)   En cuanto al fondob)   En cuanto a la estructurac)    En cuanto a las diferentes ramas del derecho En cuanto al fondo.- En lo relativo al derecho público se debe a los diferentes regímenes políticos.  En Europa y América latina hay diferentes regímenes políticos que dan diferencias culturales y en consecuencia derechos diferentes.  En el derecho privado varía por haber influencia de diferentes países, por ejemplo RD es francesa por la dominación haitiana.En cuanto a la estructura.-  Tenemos una base conceptual común de regla de derecho.  Es decir en cuanto a qué es una regla de derecho y los conceptos que se manejan en las diferentes ramas del derecho.En materia de conceptos de una noción de derecho o regla de derecho.-  Tanto el derecho público como el derecho privado es una concepción común donde:La relación entre los ciudadanos de los estados en una cosa igual a derecho público. (Hay otras familias donde no hay distinción entre lo público y lo privado) yQue existe una relación en la que participan particulares que deben ser regidas por otro derecho que es el derecho privado, al mismo tiempo existe una característica, que es cierta fragilidad del derecho público por que se dan condiciones muy distintas en cada país, incluso llega a desarrollarse en algunos países de forma tardía. Por ejemplo en Francia vemos que un tribunal administrativo no se le reconoce el poder de impartir órdenes a la administración, sino que un tribunal es que califica de legal o ilegal la aplicación de una norma.En cuanto a las diferentes ramas del derecho.- Es tradicional en la familia neo-románica considerar el derecho administrativo, derecho penal, derecho de procedimiento penal, derecho constitucional, derecho internacional como parte del derecho público, y el derecho civil, derecho comercial y laboral como parte del derecho privado.

            Aunque en estas materias existan diferencias de fondo en los diferentes países, cuando nos referimos a una de estas ramas tenemos una noción del problema y la noción jurídica del problema.  El concepto de rama común se guía por nociones comunes.             El derecho privado tiene una estructura más uniforme aunque hay materias de derecho civil que tengan orígenes diferentes como por ejemplo los regímenes matrimoniales (origen del derecho constitucional), la filiación tiene su origen en el derecho canónico, y la propiedad y las sucesiones surgen después del período revolucionario.            En el derecho privado la noción de obligaciones es común.  En el derecho público las similitudes están dadas por una comunidad de pensamiento filosófico y político (ideas de Rousseau y Montesquie que crearon la teoría de la democracia moderna).  La comunidad de juristas formados con una concepción de esa época, crea otra de las grandes similitudes.2.- Concepción común de noción de regla de derecho.-  Esta noción constituye la noción fundamental en la estructura de la familia neo-románica y es la que el da el fundamento para comprender la unidad del sistema.            Esta noción de regla de derecho es una regla de conducta dotada de cierta generalidad que se sitúa por encima de la aplicación de los tribunales y de aquellos que la aplican como los abogados.            Esta noción de derecho se impone sobre lo que puedan pensar los particulares.  Se sabe cual es la norma y las consecuencias de su violación.            Esto a diferencia del derecho anglosajón que considera la regla que soluciona un caso concreto.            No se trata de una regla elaborada por teorías sino que se hace a partir de la práctica jurídica y extrajurídica para la elaboración de las leyes.  Ejemplo derecho laboral, que tiene un carácter humanitario.            La regla de derecho no es una regla de jueces, es fruto de la observación de la práctica, de la justicia, de la moral,  de lo político, de la religión, es decir, la realidad que permite al legislador tomar lo esencial e intervenir de una forma más eficaz.            Para nosotros es normal que haya una norma que rija las situaciones y determinar cual es la regla apreciable, a que rama pertenece (trabajo agrícola, etc.).            En consecuencia la noción de la regla de derecho es fruto de un pensamiento que observa la realidad, es de alcance general y de cumplimiento obligatorio y esto es parte de nuestra concepción jurídica.            La codificación surge por que había una noción de regla de derecho que se decidió en un momento recoger en un mismo código, ordenadas por materias producto de un proceso de especialización.            Otra característica de la noción de regla del derecho es la generalización óptima de derecho, es decir, que su aplicación sea tan general que pueda ser aplicado a diferentes casos y diferentes circunstancias.            La capacidad de formular de forma genérica y óptima la regla de derecho se aplica en un litigio y de los principios que la forman, que están dotados de una forma general.            El arte del jurista es encontrar la regla aplicable y aplicarla de una forma equilibrada por medio de su interpretación y aplicación.  Es el buscar y usar los elementos de las reglas y buscar equilibrio.            Los aspectos relativos a la interpretación del derecho y de las técnicas de las distinciones (tecnicismo jurídico) es un punto fundamental.  Es decir, la interpretación depende de la capacidad de la aplicación de la ley en determinado caso.            La norma del derecho dentro de la concepción neo-románica consiste en darle libertad al juez y ofrecerle el marco jurídico de sus decisiones, por ejemplo en ele Common Law las normas se elaboran lo más específicas posibles, en la familia neo-románica de la forma más general.            En la familia neo-románica la regla jurídica resulta previsible, mientras menos reglas su conocimiento y aplicación será más fácil.            La regla del legislador debe velar por que las situaciones estén cubiertas pro reglas generales de derecho, de suerte que la seguridad jurídica no está ligada a la facilidad de encontrar la regla sino a la existencia de la regla misma, a la vez estas reglas están jerarquizadas.

1. Objetivos2. Justificación3. Introduccion4. Jurisdiccion contencioso-administrativa5. Definición y objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa.6. Fundamento Legal7. Características8. Recurso contencioso-administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares9. Conclusion10. Bibliografia

1. Objetivos

Generales

Estudiar y analizar la Jurisdicción Contencioso - Administrativo agotada la vía Administrativa como medio de ataque a los actos que incurran en inconstitucionalidad o ilegalidad.

Especificos

Analizar el Procedimiento para la interposición del Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad de actos administrativos de efectos particulares.

Determinar la base constitucional y legal del Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad de actos administrativos de efectos particulares.

2. Justificación

En toda investigación es necesario justificar el estudio exponiendo sus razones. La mayoría de las investigaciones se efectúa con un propósito definido, en este caso se atenderá la materia, concepción y modo de aplicación por los particulares del recurso contencioso-administrativo, en caso de abuso de las autoridades administrativas, contenidas en actos administrativos de carácter particular.

Aunado a ello, se busca la manera de que el bachiller logre, a través de la teoría básica, aplicar estos conocimientos e información a su próxima entrada al ejercicio como profesional del derecho.

3. Introduccion

La Constitución venezolana vigente, al igual que las de la mayoría de los países de cultura occidental, consagra sistemas e instrumentos de control destinados a asegurar que los detentadores del Poder Público actúen ajustados a la legalidad instituida y respondan a los fines superiores que justifican la existencia del Estado.

Los rasgos característicos de nuestra Carta Fundamental, también comunes a la casi totalidad de las Constituciones contemporáneas, a la vez que posibilitan un adecuado control de los actos y actividades de los entes y autoridades que ejercen el poder público a fin de evitar cualquier desbordamiento de poder autoritario, garantizan mayor estabilidad en la vida institucional del país y se erigen en salvaguardia de los derechos individuales de los ciudadanos.

El ordenamiento jurídico inviste a cada una de las ramas del poder público de amplios poderes de control sobre las demás, correspondiendo a la judicial el control jurisdiccional de los poderes públicos en su plenitud, ninguna de las tres ramas que componen el Poder Público escapa al control del órgano jurisdiccional y, particularmente, al control del tribunal de más alta jerarquía dentro de la estructura judicial venezolana: la Corte Suprema de Justicia.

En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia es el único órgano judicial en Venezuela que ejerce en forma exclusiva el control directo de la constitucionalidad de los actos del Poder Público, lo cual, junto con el control de la legalidad de tales actos, constituye su función primordial (art. 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).

El control del Poder Judicial lo ejerce el Tribunal Supremo a través de los recursos de Casación (art. 266, ordinal 8 de la Constitución y articulo 42, ords. 31 y 33 L.O.C.S.J.); el del Poder Legislativo (Nacional, Estadal o Municipal), por medio de la acción de inconstitucionalidad contra las leyes (art. 266, ords. 5 y 6 de la Constitución y art. 42, ords. 1° y 3° L.O.C.S.J.).

Por otra parte, la constatación de la constitucionalidad y legalidad del actuar del Poder Ejecutivo y otros órganos del Estado de rango constitucional y autonomía funcional (Consejo Supremo Electoral, Consejo de la Judicatura, Fiscalía General, Contraloría General y Procuraduría General de la República), se ejerce mediante la acción de nulidad y de los recursos contencioso- administrativos (Art. 266, ordinal 5 de la Constitución y Art. 42, ords. 4°, 10 y 12 L.O.C.S.J.).

En el presente trabajo se adentrará al estudio del recurso contencioso administrativo, ya sea por inconstitucionalidad o por ilegalidad, refiriéndonos, para ello, a la evolución del recurso desde la etapa precedente a la promulgación de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia hasta la doctrina actualmente elaborada por la Sala Político-Administrativa en la materia.

4. Jurisdiccion contencioso-administrativa

Antecedentes

La expresión contencioso-administrativa procede de la Revolución Francesa. Sin embargo, este concepto expresa una contradicción que sólo se justifica por los motivos que ocurrieron en su origen, pues se pretendía para la Administración funciones como la de la justicia.

En efecto, la expresión contencioso administrativo une dos conceptos opuestos: contencioso y administrativo. El vocablo "contencioso" significa contienda (cuando se comenzó a utilizar en Francia se la entendía como litigio). La palabra "administrativo", sustantivación de administración, significa dirección ejecutiva de personas y cosas (cuando comenzó a usarse en Francia representaba la materia correspondiente a esta clase de litigio). Por ello, en su origen, la prenombrada expresión significó "litigio administrativo", pero, como debían tramitarse ante órganos que formaban parte de la Administración Pública, se llamó a la actividad correspondiente "jurisdicción contencioso-administrativa", por consiguiente, el término originariamente comprendía litigios desenvueltos en la Administración Pública.

Ahora bien, si la expresión "contencioso administrativo" había unido en una sola palabra dos conceptos opuestos, la nueva frase "jurisdicción contencioso-administrativa", identificaba al mismo tiempo dos funciones más contradictorias: litigios jurisdiccionales resueltos por órganos de la Administración Pública. En efecto, los vocablos que integraban la nueva frase se oponían a la teoría de la división de poderes, ya que, la referida frase reconocía funcionalmente al mismo poder que había dictado o realizado "el entuerto" la facultad de juzgarlo por sí mismo. Es decir, que la Administración Pública juzgaba como juez sus mismos actos.

Las normas legislativas que crearon la jurisdicción contencioso-administrativa provenían del Decreto del 22 de diciembre de 1789, que establecía lo siguiente: "Las administraciones de departamentos de distrito no podrán ser perturbadas, en el ejercicio de sus funciones administrativas, por ningún acto del poder judicial". A su vez, esta norma fue consagrada en el artículo 3º de la Constitución del año 1791, según el cual: "Los tribunales no pueden intervenir en las funciones administrativas o citar ante ellos a los agentes de la Administración, por razón de sus funciones". Posteriormente, estos dispositivos fueron ratificados por la Ley del 16 de Fructidor del año III (2 de septiembre de 1795), donde se dispuso, que: "Se prohibe intervenir a los tribunales de conocer los actos de la administración de cualquier especie que ellos sean".

Por otra parte, sostiene el autor Fiorini, que estas normas prohibitivas y tan excluyentes tenían su fuente en un falso concepto sobre separación de los poderes estatales que los consideraban autónomos y separados para cada función, dejando sin ninguna respuesta satisfactoria al fundamental principio de la unidad del orden jurídico. Incluso, señala el referido autor, que además de este grave error de conceptos, la desviación que significaba el contencioso administrativo, tenía también su fuente ideológica en la desconfianza que los

hombres de la Revolución sentían contra los Parlamentos del antiguo régimen. Por tanto, la "jurisdicción contencioso-administrativa", conjuntamente con los elementos sustanciales que la integraban reconocen su causa creadora en accidentes históricos e ideológicos completamente circunstanciales.

En este sentido, esta jurisdicción contencioso-administrativa, surgida bajo supuestos tan erróneos y circunstanciales, se introduce en el Estado de Derecho. Y, por ende, la oposición entre los conceptos contradictorios que dieron origen a la referida jurisdicción, conjuntamente con la ideología que representaba la teoría jurídica del nuevo Estado, producen una terminología que no concuerda con los principios que corresponden al Estado moderno, multiplicándose así la confusión reinante en la materia.

Sin embargo, el profesor Moles Caubet ha sostenido que no debemos esforzarnos para definir el contencioso administrativo, porque su propia denominación nos indica de qué se trata. En efecto, el contencioso administrativo es, como su nombre lo indica, una contención, una controversia con la Administración y, esa contención o controversia se produce porque se considera que un acto administrativo es ilegal o ilegítimo, o porque una actividad administrativa lesiona el derecho subjetivo de un particular.

Ahora bien, el derecho administrativo francés ha dado materialmente origen al régimen administrativo de la mayoría de los países latinos del mundo occidental, sin embargo, su sistema jurisdiccional administrativo ha tenido menor influencia en cuanto a su forma, ya que es el producto de una larga evolución y tradición, difícilmente transportable en bloque a otro sistema jurídico.En efecto, los mismos autores franceses han afirmado que la jurisdicción administrativa separada de la jurisdicción civil, e integrada en el poder administrador, no es una necesidad, y que la existencia de un derecho administrativo distinto de un derecho privado no implica necesariamente esa separación entre un orden jurisdiccional administrativo y un orden jurisdiccional judicial.

Por tanto, es el caso de Venezuela, en donde el derecho administrativo no se construyó con base en los criterios de distinción entre jurisdicción judicial y jurisdicción administrativa, tan extendido en el derecho administrativo francés. Por ello, podemos afirmar que la evolución y la concepción de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela es distinta de la que surge en Francia, existiendo al contrario una tradición bastante larga de una competencia especializada de determinados tribunales para conocer de litigios en los cuales interviene la Administración, pero integrados en el Poder Judicial.

Origen y evolución del sistema contencioso administrativo venezolano

Los titulares de la función administrativa en un Estado de Derecho, están sometidos a diversos controles que hacen efectivo el principio de la legalidad, que es postulado que surge con el Estado de Derecho al formularse la necesidad de que el Estado se someta a la ley, lo que implica que la no sujeción de la Administración a la ley es susceptible de ser considerada por los tribunales. Por tanto, la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido

considerada como el mecanismo más eficaz para hacer efectivo el principio de la legalidad y, por ende, el instrumento más efectivo de protección de los derechos e intereses legítimos de los administrados frente a la Administración Pública.

En este sentido, el surgimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela está íntimamente ligado con los orígenes mismos de la República. En efecto, la Constitución del 21 de septiembre de 1830, que en opinión de algunos historiadores constituye nuestra primera Carta Fundamental como Estado autónomo e independiente, consagra por primera vez la atribución de competencia a la Corte Suprema de Justicia para "conocer de las controversias que resulten de los contratos o negociaciones que celebre el Poder Ejecutivo por sí solo o por medio de agentes". Es decir, que se trata de una competencia basada en la responsabilidad contractual de la Administración.

Posteriormente, las Constituciones de 1857 y 1858 no aportan nada especial en el aspecto contencioso, pero la Carta Magna del 28 de marzo de 1864 sí es muy importante en el orden judicial y en la evolución del contencioso administrativo, ya que la referida Carta crea en nuestro país dos jurisdicciones: la jurisdicción de los Estados federados y la jurisdicción Federal en cuya cúspide estaba la Alta Corte Federal, es decir, que como órgano máximo del Poder Judicial se crea la Alta Corte Federal, que vino a sustituir a la Corte Suprema de Justicia y a la cual se le otorgan amplias facultades que la convierten en guardián del sistema federal, era la reguladora de la Federación.

Por otra parte, la jurisdicción de los Estados significaba que cada uno de ellos era autónoma e independiente, en otras palabras, la justicia nacía y moría en cada Estado, es decir, que existían unas Cortes Supremas Estadales, cuyas decisiones no tenían revisión ante la autoridad judicial federal. Pero, al propio tiempo aplicaban la legislación nacional civil, mercantil y penal, con lo cual podía producir que cada Estado interpretara las leyes a su manera, resultando así amenazada la unidad legislativa nacional. Fue por eso que el Presidente Guzmán Blanco el 13 de junio de 1876 promulgó la Ley que introdujo en Venezuela el recurso de casación, facultándose a la Alta Corte Federal para conocer del mismo, pero al poco tiempo fue tachada de inconstitucional porque se alegaba que atentaba contra los principios de la autonomía de los Estados. Sin embargo, es en la Constitución de 1881 cuando se crea la Corte de Casación, la cual se concibe como un tribunal de los Estados, y la Alta Corte Federal se instituye como un tribunal de la Federación, es decir, que se establece en nuestro país un régimen de dualidad de jurisdicciones en el Poder Judicial.

Asimismo, es trascendente la Constitución de 1864, porque en sus Disposiciones Complementarias (artículo 92) se inició el control jurisdiccional sobre los actos del Congreso o del Ejecutivo Nacional, fuesen actos normativos o actos de efectos particulares, pero siempre que esos actos violaran los derechos garantizados a los Estados en la Constitución o atacara su independencia, y la titularidad de la acción correspondía a las Legislaturas Provinciales, pues de lo que se trataba era de proteger a los Estados federados y no a los particulares individualmente considerados, sin embargo, con esta disposición se

comienza a vislumbrar ya cierto control jurisdiccional sobre las ramas Ejecutiva y Legislativa del Poder Público.

En la Carta Fundamental de 1893, se establece por primera vez el control jurisdiccional sobre los actos emanados de autoridades nacionales o del Distrito Federal, por usurpación de autoridad o por decisiones acordadas por requisición directa o indirecta de la fuerza, o por reunión del pueblo en actitud subversiva. Al respecto, el autor Henrique Iribarren Monteverde sostiene que la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país obtuvo rango constitucional por primera vez en esta Carta Magna.

La Constitución de 1901 consagra varias innovaciones. En efecto, en este Texto Fundamental se introduce por primera vez la figura del "antejuicio de mérito" cuando se trate de altos funcionarios. Igualmente, da inicio a la acción popular en el recurso de inconstitucionalidad, tímidamente previsto en la Constitución del año 1893.

En la Carta Fundamental de 1904, el constituyente vuelve a establecer el régimen unitario, cuando se establece un solo órgano judicial, denominado Corte Federal y de Casación, como tribunal supremo de la Federación y de los Estados (artículo 91). La fusión de ambas Cortes en una sola, trajo como consecuencia que las atribuciones que antes les correspondían separadamente, pasaran íntegramente al nuevo órgano creado.

Ahora bien, algunos de los autores patrios consideran que el contencioso administrativo surge en Venezuela a partir de la Constitución de 1925, pues en esta Carta Magna se afirman los criterios básicos que configuran un sistema contencioso administrativo.

En efecto, sostiene el profesor Brewer-Carías, que a partir de esta Constitución puede decirse que se inicia en nuestro país la elaboración del referido sistema separado del control jurisdiccional en materia de inconstitucionalidad, ya que se estableció por primera vez la posibilidad de que la Corte Federal y de Casación "declare la nulidad de los Decretos y Reglamentos que dictare el Poder Ejecutivo para la ejecución de las leyes cuando alteren su espíritu, razón o propósito de ellas" (artículo 120), lo que equivale a un recurso contencioso administrativo de anulación, pero sólo contra actos administrativos generales o individuales dictados por el Presidente de la República.

Sin embargo, la autora Josefina Calcaño de Temeltas, sin desconocer que la referida Constitución establece las bases del contencioso administrativo, sostiene que es más importante el Texto Fundamental del año 1931, por tres aspectos: porque consagra por primera vez la excepción de ilegalidad oponible en cualquier tiempo; porque contempla por primera vez un lapso de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo de anulación (13 meses); y, porque amplía el contencioso administrativo a cualquier caso de ilegalidad o por abuso de poder de los actos administrativos, es decir, que se comienza hablar de un contencioso administrativo general.

La Constitución de 1936 extiende el control de constitucionalidad que ejerce la Corte a todos los actos del Poder Público y se establece el lapso de caducidad que sigue siendo de trece meses, sólo con respecto a los actos administrativos viciados de ilegalidad o abuso de poder, porque si el acto ha violado alguna garantía o derecho constitucional no se requería ningún término para el ejercicio de la acción.

En la Carta Magna de 1945 se suprime la competencia de los Estados federados en materia de administración de justicia, la cual se reserva a la competencia del Poder Federal (artículo 15, ordinal 7º), es decir, que a través de esta Constitución se nacionalizó el Poder Judicial, pues la administración de justicia de los Estados pasó a la reserva legal de la Nación.

Posteriormente, la Constitución de 1947 utiliza por primera vez el término "procedimiento" para referirse al contencioso administrativo (artículo 220, ordinales 10º y 12º). Sin embargo, la Carta Fundamental del año 1953 que deroga la Constitución del año 1947, significa una regresión en la evolución constitucional del Máximo Tribunal de la República y del propio contencioso administrativo, porque al enumerar las competencias de la Corte Federal se eliminó la de conocer la nulidad de los actos administrativos por ilegalidad o abuso de poder. En este sentido, el sistema contencioso administrativo pierde el rango constitucional que venía ostentando hasta ese momento y pasa a ser de naturaleza legal, ya que, es en la Ley Orgánica de la Corte Federal de 1953 donde se le incluye, atribuyendo competencia a la referida Corte para "conocer en juicio contencioso de las acciones y recursos por abuso de poder y otras ilegalidades de las Resoluciones Ministeriales, y en general de los actos de la Autoridad Administrativa, en cualesquiera de sus ramas Nacionales, Estadales y Municipales" (artículo 7º, ordinal 9º).

Con la Constitución de 1961 se consolida el sistema contencioso administrativo, previsto en el artículo 206, que prevé: "La jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley.

Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa".

Actualmente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sostiene la base contencioso-adnimistrativa en el articulo 259, prevé en la misma tónica de la Constitución anterior, lo siguiente:

"La jurisdicción contencioso-administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de

sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa".

Por consiguiente, en nuestro país, con base en esta norma constitucional se ha construido la teoría del contencioso administrativo. Es decir, que el artículo 259 de nuestra Carta Fundamental, contiene, por sí solo, todo un sistema contencioso administrativo.

Sin embargo, el contenido de este precepto no fue desarrollado hasta 1976, cuando se promulgó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la referida ley constituye un elemento fundamental en la evolución del contencioso administrativo, porque en sus Disposiciones Transitorias establece toda una organización estructural de la jurisdicción contencioso-administrativa y, además, en su articulado se regula una serie de procedimientos respecto a las acciones y recursos que se instauran ante la prenombrada jurisdicción.

Asimismo, debemos señalar que cuando el artículo constitucional establece que la jurisdicción contencioso-administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley, esa ley a la que se refiere el constituyente no es la ley que organiza el funcionamiento del Supremo Tribunal de la República, sino la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la cual aún no ha sido dictada, sin embargo, existe un proyecto propuesto por la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE).

Por consiguiente, de lo expuesto, podemos concluir que en Venezuela, la jurisdicción contencioso-administrativa surge en materia de contencioso de anulación en la Carta Fundamental del año 1925 y, en materia de demandas contra los entes públicos, en el ámbito contractual, en la Constitución de 1830, como un recurso judicial especial para la Administración Pública, siendo la Carta Magna de 1947 la primera en emplear la expresión "procedimiento Contencioso-administrativo".

Igualmente, podemos afirmar, que bajo la vigencia de la Constitución del 2000, nuestro sistema de control de la legalidad de los actos administrativos es judicialista, pues ha sido el Poder Judicial a través del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales que determine la ley, y no otro poder, el competente para hacerlo.

En efecto, de la lectura del artículo 259 de la Carta Fundamental se desprende el carácter judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela, particularmente, al establecer que la referida jurisdicción corresponde "al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la Ley". Por tal razón, la jurisdicción contencioso-administrativa es completamente judicial, sin que sea posible separarla del resto de las jurisdicciones que integran el sistema judicial venezolano y, en este sentido, le son

aplicables todas las exigencias que la Constitución establece para los tribunales, sin distinción alguna mientras la propia Carta Fundamental no las establezca expresamente.

5. Definición y objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La garantía del principio de la legalidad aplicado a la Administración Pública, consecuencia del Estado de Derecho, está en la posibilidad abierta constitucionalmente a los particulares de poder someter los actos, hechos y actuaciones de la Administración a control por órganos judiciales especializados, que conforman, en el caso venezolano, la denominada "jurisdicción contencioso-administrativa", prevista en el artículo 259 de nuestra Carta Fundamental.

El sistema contencioso administrativo exhibe tres elementos esenciales, a saber: el órgano, la materia y el procedimiento. Al respecto, la materia contencioso-administrativa es el elemento importante en todo sistema ya que impone la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa. Al respecto, cabe destacar, que nuestra Constitución de 1999 con entrada en vigencia en el 2000 (artículo 259) define cuál es el objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, que en Venezuela, el contenido de la materia contencioso-administrativa ha sido obra del constituyente.

En efecto, el artículo 259 constitucional establece una cláusula general de la competencia de la referida jurisdicción especial, de ahí que, la jurisdicción en estudio, constitucionalmente garantizada, se refiere al contencioso de los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho (en nuestro sistema no hay acto administrativo que pueda escapar al control judicial), de los contratos y de las actuaciones u omisiones de la Administración susceptibles de ocasionar la responsabilidad patrimonial.

Por tanto, y en razón del principio de revisibilidad consagrado constitucionalmente, se puede afirmar que todo acto de la Administración Pública está sujeto a revisión.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo, en Sala Político-Administrativa, en fallo de fecha 11 de mayo de 1981, con ponencia de la Magistrado Josefina Calcaño de Temeltas, lo siguiente: "de acuerdo con la letra constitucional no puede discutirse que ningún acto administrativo está exento del control jurisdiccional ...".

Asimismo, la referida Sala de nuestro Alto Tribunal, en sentencia del 5 de abril de 1984, con ponencia del Magistrado Domingo Coronil, asentó: "En efecto, todos los actos de la Administración Pública están sometidos al control jurisdiccional (regla general) y por lo mismo, todo acto administrativo puede ser revisado en vía contencioso-administrativa, por ordenarlo así nuestra Carta Magna...".

Igualmente, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1993, con ponencia del Magistrado Farías Mata, ratificó dicho criterio, al señalar que: "La jurisdicción contencioso-administrativa ha sido establecida para revisar si la

Administración ha permanecido fiel a su eje, el principio de legalidad; en consecuencia, abarca, sin excepción, a todos los actos administrativos...".

Como puede observarse, en el sistema venezolano es inadmisible justificar cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del control contencioso administrativo. En este orden de ideas, afirma el profesor Brewer-Carías que todos los actos administrativos, por cualquier motivo de contrariedad al derecho (inconstitucionalidad o ilegalidad) están sometidos al control judicial por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, cualquier exclusión de control respecto de actos administrativos específicos, sería inconstitucional, sea que dicha exclusión se haga por vía de ley o por las propias decisiones de los tribunales, especialmente, de la propia Corte Suprema de Justicia.

En efecto, es el caso de la tesis jurisprudencial que ha sostenido que los actos administrativos sometidos al control de los tribunales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa son sólo aquellos sujetos al derecho administrativo.

Pero es necesario advertir, que según criterio de la extinta Corte Federal de fecha 3 de Diciembre 1959, expresó: "no todo acto emanado de una autoridad administrativa, constituye un acto administrativo susceptible de entrar en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por consiguiente, en toda pretensión que se proponga ante el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, debe examinarse previamente si cae dentro de la esfera de esta jurisdicción por estar fundada en preceptos de Derecho administrativo; porque, ni una pretensión de este tipo puede ser deducida ante jurisdicción distinta, ni una pretensión con otro fundamento podrá ser examinada ante la jurisdicción contencioso-administrativa".

Como puede observarse, esta tesis implicaba que no todo acto administrativo era susceptible de ser controlado por la jurisdicción contencioso-administrativa, pudiendo quedar excluidos del conocimiento de la misma ciertos actos que no pudieran referirse a relaciones jurídico-administrativas.

Por tanto, al no haberse establecido relación alguna de derecho administrativo en el objeto del contrato, la Corte se declaró incompetente para conocer de la nulidad demandada por vía del recurso contencioso administrativo.

No obstante, cabe destacar, que la antigua Corte Federal, ya se había pronunciado de manera similar en fallo de fecha 23 de febrero de 1950, con ponencia del Magistrado Rafael Angel Camejo, mediante el cual señaló, respecto a los actos administrativos, lo siguiente: "Las declaraciones de la voluntad del Poder Ejecutivo Federal cuando obra en el ejercicio del jus imperii, constituyen los verdaderos actos administrativos, esto es, actos que emanan directamente de su potestad administrativa y que por tanto, están sometidos al derecho público (Político, Constitucional, Administrativo, etc.); en cambio, las declaraciones de voluntad del Ejecutivo Federal, que tienden, no a crear o a regular coactivamente situaciones jurídicas frente al Poder Público, sino a ‘constituir, reglar, transmitir, modificar

o extinguir’ convencionalmente con los particulares vínculos jurídicos de derecho privado, no son actos administrativos, en el sentido propio y exacto de la expresión, sino actos de derecho privado, regidos en consecuencia por éste".

Por ello, al ser materia de derecho privado, la misma escapa del control de la jurisdicción contencioso-administrativa y, en consecuencia, la Corte declaró que carecía de competencia para conocer de la demanda interpuesta.

Por otra parte, la Procuraduría General de la República sostuvo en 1967 que los actos de registro son actos administrativos dictados en ejercicio de la función administrativa y, por ende, son susceptibles de recurso contencioso administrativo. Sin embargo, el profesor Gonzalo Pérez Luciani ha señalado que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal no es competente para conocer de la nulidad de los actos de un Registrador Público por ser actos de la Administración regidos por el derecho privado.

En este orden de ideas, sostiene el profesor Brewer-Carías que siendo la actividad de registro una actividad cumplida por autoridades administrativas (Registradores) gestionando un servicio público, y en ejercicio de la función administrativa, es indudable que la misma es actividad administrativa y los actos de registro son actos administrativos, a pesar de que los mismos puedan referirse o tener por objeto actos jurídicos privados.

La Administración del derecho privado comprende todos los actos administrativos con los cuales la autoridad administrativa puede ser llamada a tomar parte en la formación de actos jurídicos de los particulares, y entre ellos se incluyen los actos de registro. En todo caso, la tesis restrictiva del control de los actos administrativos es contraria a nuestro Texto Fundamental y a la tendencia general de la universalidad del control contencioso administrativo que no admite actos administrativos excluidos de control. Sin embargo, a pesar que la propia Corte Suprema de Justicia ha reconocido la tendencia universal y ampliación del referido control, la misma en sus distintos fallos ha excluido del control contencioso administrativo a ciertos actos por considerar que los mismos no están sujetos al derecho administrativo.

En el caso particular, la Corte ratificó el criterio sostenido en sentencia de la Corte Federal del 03.12.1959 y, por ende, sostuvo que el acto impugnado no había sido dictado en ejecución de normas de derecho administrativo.

Al respecto, sostuvo nuestro Alto Tribunal, que: "...por definición el Contencioso-administrativo se justifica cuando las situaciones jurídicas de los particulares en sus relaciones con la Administración estén reguladas por normas de Derecho Administrativo (por ejemplo, relaciones de empleo público, servicios públicos, ejercicio de derechos cívicos, etc.). Moles Caubet, Antonio: "Contencioso-administrativo en Venezuela". su competencia y la de los otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, en lo atinente a los recursos contencioso-administrativos de anulación ha de quedar circunscrita al conocimiento de las pretensiones que se dirijan a impugnar los actos emitidos por los

órganos de la Administración Pública en ejecución de normas de Derecho Administrativo y, por consiguiente, se encuentran excluidos del control de esa misma jurisdicción los actos de la Administración Pública emitidos con arreglo a otras ramas del ordenamiento jurídico positivo (civil, mercantil, laboral, etc.)".

Sin embargo, en opinión del profesor Peña Solís, a través de este fallo queda expuesto el concepto de derecho administrativo como "sistema normativo", el cual, tiene además del significado propio de esa rama del Derecho, la connotación de un indicador de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, en lo atinente a los recursos de nulidad interpuestos contra actos emanados de la Administración Pública.

Como puede apreciarse, el Tribunal Supremo de Justicia e, incluso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, han adoptado un criterio impreciso para definir la competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa limitando la misma al conocimiento de los actos administrativos sometidos al derecho administrativo, es decir, que los litigios que surgen de un acto sujeto al referido derecho deberán someterse a la jurisdicción contencioso-administrativa y todos aquellos litigios que surgen de actos no referidos al derecho administrativo (civil, mercantil, laboral, etc.) deberán estar sometidos al conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Solucion de la ley organica de la corte suprema de justicia

Bajo la vigencia de la Ley de la Corte Federal, el procedimiento aplicable a las acciones o recursos de nulidad se determinaba por la categoría de la norma infringida, si la disposición era de rango constitucional, el acto se reputaba inexistente y en consecuencia, podía ser atacado por cualquier ciudadano (acción popular); la acción era imprescriptible y los efectos de la decisión absolutos. Si por el contrario, la norma infringida era de rango legal, se aplicaba un procedimiento diferente, pues se establecía un lapso de caducidad, se requería un interés calificado en el recurrente, el juicio era contradictorio y el fallo podía o no tener efecto retroactivo. En otras palabras, se distinguía entre la infracción de la norma constitucional o de la norma legal y se aplicaba en cada caso un procedimiento diferente: el llamado "recurso de inconstitucionalidad" contra actos de efectos generales o de efectos particulares y "recurso de ilegalidad" ejercido, también, contra actos de la Administración Pública independientemente de sus efectos.

La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia modificó la situación descrita, tanto en el ámbito conceptual, como estructural y procedimental, particularmente por lo que atañe al contencioso- administrativo.

En efecto:

A nivel estructural, en razón de la circunstancia antes resaltada y en virtud de la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia había hecho en los últimos años al señalar que los asuntos enumerados en los ocho ordinales del artículo 266

de la Constitución de la República, constituyen la competencia originaria o constitucional del Máximo Tribunal de la República, y que por tanto esa competencia era inmodificable y no podía ser alterada por el legislador a menos que fuera autorizado a ello por una norma expresa del constituyente, pero que si podía en cambio el legislador ordinario, de acuerdo con el ordinal 9 del mismo artículo 266 de la Constitución, según el cual el Tribunal tiene "las demás competencias que le atribuya la ley", ampliar o alterar la competencia de las Salas que integran el Tribunal en aquellos aspectos no previstos por el constituyente, así como modificar la competencia que le hubiere sido atribuida al Tribunal mediante otras leyes y no por la Constitución, y tomando en cuenta además de lo anterior, que la única competencia originaría en lo que al Contencioso-administrativo se refiere está únicamente referida a la nulidad de los actos administrativos del Ejecutivo Nacional (Art. 266 ord. 5), el legislador, por medio de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, atribuyó a órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Político-Administrativa (los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso- Administrativo), el conocimiento en primera instancia, de los asuntos originados por la actividad de la administración Estadal o municipal, y por otra parte, creó lo que hoy conocemos como la Corte Primera de lo Contencioso-administrativo, a la cual corresponde el conocimiento de los asuntos antes señalados en segunda instancia, así como de otras cuestiones de naturaleza administrativa que hasta entonces conocía y decidía la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político- Administrativa.

De esta forma, se estructuró la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela, en las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, mediante la introducción en el orden judicial venezolano de dos figuras propias de la ciencia administrativa, como son la "descentralización" de atribuciones y la "desconcentración" de actividades. Con ellas se persiguió una doble finalidad: acercar la justicia a los administrados, facilitando la acción de los particulares en determinada clase de cuestiones de orden contencioso respecto a las cuales pueden ahora ejercer las correspondientes acciones o recursos en sus respectivas circunscripciones judiciales; y de otro lado, se procuró descargar a la Sala Político-Administrativa del conocimiento de los juicios contencioso- administrativos derivados de la acción de la administración regional o local.

En lo que se refiere al aspecto procedimental, la solución fue aún más importante y si se quiere revolucionaria para la evolución del contencioso- administrativo en Venezuela. Con fundamento en el dispositivo contenido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana, según el cual los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales "contrarios a derecho", expresión que ha sido entendida por el tribunal en su expresión más amplia, o sea, que la contrariedad al derecho implica tanto inconstitucionalidad como ilegalidad propiamente dicha, introdujo una distinción en los procedimientos de nulidad no basada ya en el vicio que se alegaba contra el acto (inconstitucionalidad o ilegalidad), sino más bien, en la naturaleza misma del acto, es decir, si se trata de un acto de efectos particulares o un acto de efectos generales.

A decir del proyectista, la diferencia de procedimientos consagrados en el proyecto, estriba en la forma que reviste el acto. Si el acto es de carácter general, emanado de los cuerpos legislativos nacionales, estadales o municipales, o del Poder Ejecutivo Nacional, se aplica el procedimiento de la acción de nulidad prevista en la Sección Segunda, Capitulo II del Titulo V. Si ese acto general es atacado por razones de inconstitucionalidad, su conocimiento corresponde a la Corte en Pleno, y silo es por razones de ilegalidad, conoce la Sala Político-Administrativa, pero el procedimiento es siempre el mismo, el de la acción de nulidad, que viene siendo una acción popular, que reúne las otras características propias de este tipo de juicio, como ausencia de lapso de caducidad, etc.

Por otro lado, "si el acto impugnado es un acto de efectos particulares, dictado por cualesquiera de los Poderes Públicos actuando en función administrativa, se consagra también un procedimiento único para su tramitación, que es el procedimiento del recurso contencioso administrativo de anulación, desarrollado en la Sección Tercera del mismo Capitulo II, Titulo V."

No hace diferencia entonces la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al vicio que afecta al acto, sino entre los actos de efectos generales y los actos de efectos particulares distinción que, a decir del proyectista, si se refleja en las cuestiones que se plantean sobre el procedimiento.

En efecto, según el proyectista, "el recurso contencioso- administrativo, por versar sobre un acto de efectos particulares, es decir, un acto que se concreta a una determinada persona o a una categoría de personas perfectamente individualizadas, es un recurso subjetivo y, en consecuencia, exige un interés calificado en el recurrente, un lapso para impugnar el acto y ciertos requisitos en cuanto a la documentación de la demanda. El acto general, en cambio, por ser un acto que afecta en igual medida a toda la colectividad o a un sector de la misma cuyos componentes no se pueden identificar, como recurso objetivo requiere un tratamiento especial para impugnarlo, en cuyo caso se justifica la acción popular.

Y en el aspecto conceptual, el legislador de la Corte adopta una noción amplia del contencioso- administrativo, al hacer recaer en el ámbito de control de la jurisdicción contencioso- administrativa, todos los actos, hechos u omisiones derivados de la actuación de las administraciones públicas, en todos sus niveles, o de otros órganos del Estado actuando en función administrativa, tal como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Así pues, quedó establecido un sistema de recurribilidad en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia, que durante ya dos décadas, ha servido de base a la justicia administrativa para ejercer la competencia que le atribuye el articulo 259 de la Constitución de la República.

El artículo 259 del Texto Fundamental precisa la competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para anular los actos administrativos contrarios a

derecho, pero el mismo no distingue entre actos administrativos sujetos o no al derecho administrativo, por lo que sólo el planteamiento de esta posibilidad es inconstitucional. Por ende, no tiene sentido la definición de la jurisdicción contencioso-administrativa referida sólo a conocer de actos administrativos sujetos al derecho administrativo.

Derecho Comparado

Lo que ha sucedido es que nuestro Alto Tribunal ha interpretado inadecuadamente el texto del artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa española (27 de diciembre de 1956), que dispone:

"Articulo 1:

1.2. La Jurisdicción Contencioso-administrativa conocerá de las pretensiones que se

deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley.

3. Se entenderá a estos efectos por la Administración pública:

a) La Administración del Estado, en sus diversos grados. b) Las entidades que integran la Administración local; y c) Las Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna Entidad local".

Como puede apreciarse, la nota que delimita la jurisdicción contencioso-administrativa del sistema español es el derecho administrativo. La actuación que se pide al órgano jurisdiccional está fundada en el derecho administrativo.

Al respecto, para averiguar qué actos de la Administración Pública están sujetos al derecho administrativo y qué actos de la Administración Pública no están sujetos al derecho administrativo, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa consagra en sus artículos 2º y 3º, que:

"Articulo 2: No corresponderán a la Jurisdicción contencioso-administrativa: Las cuestiones de índole civil o penal atribuidas a la Jurisdicción Ordinaria, y

aquellas otras que, aunque relacionadas con actos de la Administración pública, se atribuyan por una Ley a la Jurisdicción Social o a otras jurisdicciones.

Las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad inferior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Las decisiones de cuestiones de competencia entre la Administración y las Jurisdicciones ordinarias o especiales y las de conflictos de atribuciones".

"Articulo 3: La Jurisdicción Contencioso-administrativo conocerá de: Las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los

contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración pública, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios públicos de toda especie.

Las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración pública; y

Las cuestiones que una Ley le atribuya especialmente".

No hay ley que contenga una definición del derecho administrativo.

Por otra parte, la frase "actos de la Administración pública sujetos al Derecho Administrativo", nos indica, a contrario sensu, que, según el legislador, existen actos de la Administración Pública no sujetos al derecho administrativo o, con otras palabras, que el derecho administrativo no es el derecho regulador de toda la actividad de la Administración.

En efecto, como hemos afirmado con anterioridad, no toda la actividad de la Administración Pública está sujeta al derecho administrativo, ya que la misma puede estar sujeta, igualmente, al derecho privado (civil, mercantil, laboral, etc.).

No obstante, debe señalarse que todo acto administrativo sí está sujeto al derecho administrativo, porque hablar de acto administrativo equivale a calificarlo de acto sujeto al derecho administrativo, pero lo que no puede darse es que un acto administrativo o una Administración Pública sólo se rija por el derecho privado.

En este sentido, debe distinguirse que una cosa es hablar de "actos de la Administración Pública", los cuales pueden estar sometidos al derecho administrativo o al derecho privado, con preponderancia de uno u otro; y, otra cosa de "actos administrativos", porque si bien es cierto, que todo acto administrativo es un acto de la Administración Pública, no todos los actos que emanan de la Administración Pública son actos administrativos.

Sin embargo, ha sido nuestro Alto Tribunal, a través de sus distintos fallos, el que ha confundido estas nociones, resolviendo de manera errónea, que algunos actos administrativos no están sujetos al derecho administrativo. En todo caso, debe reafirmarse que no hay actos de la Administración Pública exento de control jurisdiccional y, por ello, es inadmisible cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del control contencioso administrativo.

6. Fundamento Legal

Los procedimientos ordinarios contencioso administrativos a los que se limita este estudio tienen su fundamento legal en:

Primeramente en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, como Carta Fundamental de la cual derivan las leyes, en su articulo 259 y 266 ordinal 5.

Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia: en sus artículos 181 a 187, disposiciones transitorias hasta tanto se dicte una ley especial de la así llamada jurisdicción contencioso administrativa.

En el 42 y 43, establecen las competencias contencioso administrativas de la Corte en Sala Político-administrativa.

En el 81 al 102, disposiciones generales de los procedimientos ante la Corte.

Del 103 al 111, demandas contra la República.

Del 112 al 120, recurso de nulidad de los actos de efectos generales y a la vez del recurso de inconstitucionalidad de las leyes.

Del 121 al 129, recurso contencioso administrativo de nulidad (actos de efectos particulares).

Del 140 al 137, disposiciones comunes a los procedimientos contenciosos.

El 42 numeral 23, recurso contra la abstención.

En el 42 numeral 24, recurso de interpretación.

También mencionaremos la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales cuyos artículos 5 y 8 modifican profundamente el contencioso administrativo ordinario.

Igualmente se observa un procedimiento incipiente en la Ley de Carrera Administrativa en su Titulo VI, artículos 64,65 y 66.

Asimismo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y Ley Orgánica de Régimen Municipal contienen normas fundamentales relativas a representación de la República, privilegios procesales y ejecución de las sentencias.

La Resolución de fecha 20 de diciembre de 1994 N° 88 de la Presidencia de la República, creó diez circunscripciones especiales para lo contencioso-administrativo por regiones a lo largo del país, a saber: Capital, Central, Centro Norte, Centro Occidental, Occidental, Los Andes, Sur, Nor-Oriental, Sur Oriental, Bolívar y Amazonas.

Bases y poderes del juez contencioso-administrativo segun la constitution bolivariana

Las bases tradicionales son las que han impuesto en el contencioso administrativo del control de legalidad de la actividad administrativa, de una parte, limitaciones al juez (derivadas de las prerrogativas de la Administración) y, de la otra, poderes al juez contencioso administrativo, que lo distinguen del juez ordinario, y que inciden en la actividad judicial que estos cumplen.

1. La primera base tradicional del contencioso francés (un límite) es la prohibición de juzgar el mérito, la conveniencia del acto, y aun en materia de legalidad, la prohibición de sustitución en la labor administrativa, lo cual ha incidido negativamente en el tema de la ejecución de los fallos judiciales.

2. La segunda, el carácter objetivo del control, lo que da lugar a un procedimiento en el que juez tiene poderes inquisitivos - ampliación de sus poderes- al punto de que se admite la declaración de vicios de orden público no denunciados.

3. La tercera, los privilegios y prerrogativas de la Administración (límites también, en cuanto a la ejecución de los fallos, privilegios probatorios, por ejemplo), que a la vez han llevado al reconocimiento de poderes al Juez contencioso para equilibrar la desventaja del particular recurrente y garantizar una tutela judicial efectiva, como seria la actividad probatoria del juez, la solicitud de los antecedentes administrativos y los poderes cautelares, entre otros.

Dentro de los aportes de la constitución de 1999 con vigencia 2000, tenemos:

1. Específicamente, puede decirse que aporta la posibilidad de resolver las reclamaciones que se presenten en materia de servicio público, pues el articulo 259. Que hoy consagra la jurisdicción contencioso administrativa innova al incluir este aspecto como parte de sus competencias.

2. Debe sin embargo decirse ya esta materia, en algunos casos estaba en el ámbito de conocimiento del contencioso (en el caso de actos o contratos en materia de servicios públicos, que por administrativos estaban bajo el ámbito de tal jurisdicción). Pero esta nueva regulación sin duda ahora lo ampliaría a otros aspectos que presentaron dudas en el pasado y que eran conocidos por la jurisdicción ordinaria (caso amparo en materia de servicios, recuérdese amparo CSB Vs. Electricidad de Caracas)

3. También (en el tema de las competencias) la sujeción al contencioso electoral al aún puede considerarse como parte del contencioso administrativo y no de manera autónoma, dado el surgimiento de un nuevo Poder Electoral), de las materias relativas a los procesos electorales de Sindicatos, gremios y partidos políticos y

otras Organizaciones de la sociedad civil. Partidos políticos y sindicatos se hallaban en el pasado en una especie de limbo, pues eran rechazados por el contencioso administrativo y no encontraban cabida en la jurisdicción ordinaria,

4. En materia de responsabilidad aporta, la precisión que se hace respecto a que ella abarca tanto el funcionamiento normal como anormal del servicio y cualesquiera actuaciones públicas, no sólo administrativas, sino también judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, precisión que si bien no hizo el articulo 140, se encuentra en la exposición de dudosa legitimidad.

5. Aporta el reconocimiento de la legitimación de los intereses colectivos o difusos (art. 26).

6. Aporta la garantía de la oportunidad de la justicia al eliminar las dilaciones indebidas y los formalismos innecesarios y reposiciones inútiles (articulo 26), lo cual debe contribuir a flexibilizar el contencioso, sin que se lleguen a excesos como algunos casos que se han presentado (por ejemplo, la determinación de la competencia por la Casación Social en una demanda laboral, en la cual ordenó al TCA diera un plazo al recurrente y le indicara como debía plantear la querella) y que dieron lugar a la precisión del Tribunal Supremo de Justicia en distinguir ente las formalidades y los formalismos, cosas distintas.

7. La constitucionalización del control difuso (artículo 334).8. Aporta mayor independencia cuando da autonomía presupuestaria al Poder Judicial,

en general, y le confía el régimen administrativo y disciplinario al Máximo Tribunal.

7. Características

Es una competencia especializada, que no jurisdicción especial, el procedimiento es contencioso, subjetivo y dispositivo.

FUNCIÓN ESTATAL: La jurisdicción ha sido definida como la función estatal por la cual éste obra y actúa, para asegurar y garantizar el rigor práctico del derecho, para quienquiera y contra cualquiera que fuere (aun contra sus propios oficios, si es necesario), promoviendo y controlando su observancia o reprimiendo los hechos cometidos iniura, o poniendo (o constriñendo a poner) remedio a las consecuencias de eventuales transgresiones.

Y esta función estatal es única si bien puede haber actos de los restantes poderes que se asemejan a la función jurisdiccional tales como el juicio político por el Congreso o los así llamados en la doctrina venezolana actos cuasijurisdiccionales, pero sólo en ejercicio de la función jurisdiccional se producen decisiones con fuerza de cosa juzgada, elemento que debe añadirse a la definición de Redenti ya dada. No existen distintas jurisdicciones sino distintas competencias siendo éstas: "una medida de la jurisdicción... es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional".

Procedimiento Contencioso: Lo contencioso es definido como:

"Por oposición a 'gracioso', se dice de las decisiones que resuelven un litigio trabado entre dos o más partes".

Y tal es el caso de los procedimientos que estudiamos desde que hay ciertamente partes desde el momento que el legitimado busca la satisfacción de una pretensión, busca que la administración se someta a la orden del juez y satisfaga su reclamo coactivamente y no ya en virtud de la autotutela de la administración sino en base al sometimiento del ejercicio del poder público a la legalidad y el derecho de accionar en defensa de los derechos e intereses que le corresponde como afectado.

La existencia de partes se desprende de los artículos 112, 111 y 121 de la L.O.C.S.J. y fue reconocido por el T.S.J. en julio de 1990, que ratifica lo establecido el 21 de noviembre de 1974, en el sentido que: "Este interés que en el recurso contencioso ostentan las partes, entendiéndose por tales las que han establecido una relación jurídica, con la administración pública, o todo aquel a quien la decisión administrativa perjudica en su derecho o interés legítimo".

Naturaleza Objetiva: Con respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad se pretendía que tiene naturaleza objetiva, pues no se disputa sino en defensa de la legalidad, se trata de anular el acto si es contrario a derecho o mantenerlo en caso contrario: "la cuestión que debe resolver el juez es de derecho objetivo".

Es Un Proceso Dispositivo: Ajustados a la ley se observa que en el articulo 82 L.O.C.S.J. se dice: "La Corte conocerá de los asuntos de su competencia a instancia de parte interesada, salvo en los casos en que pueda proceder de oficio de acuerdo a la ley".

Con lo cual se hace referencia a uno de los aspectos básicos del principio dispositivo "nemo iudex sine actore" a lo cual además debe sumarse que de acuerdo al articulo 88 ejusdem da carácter supletorio al Código de Procedimiento Civil, por lo tanto hace aplicable el articulo 12 C.P.C. que le exige al juez "atenerse a lo alegado y probado en autos".

Muestra del carácter dispositivo se ven además en la exigencia de los artículos 113 sobre el libelo de la demanda o el 131 cuando hace depender la condena a la administración al que así se haya solicitado.

Sin embargo, no debe concluirse que el juez contencioso administrativo como el juez civil hasta 1986, al menos en teoría, "es de palo", como se dice en la jerga forense, pues en la L.O.C.S.J. hay antecedentes de la filosofía del artículo 14 C.P.C. según el cual el juez es el director del proceso. Quien redactó la norma no se ha paseado últimamente por nuestros abarrotados tribunales o tomado en cuenta que el T.S.J. se ha visto obligada a aumentar su número de relatores y que ha debido recurrir a formalismos exagerados para descargarse de trabajo. Así, hay una serie de artículos que introducen elementos inquisitivos en el proceso

contencioso administrativo sin que se convierta en un proceso regido por el principio Inquisitivo.

8. Recurso contencioso-administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares

El recurso contencioso de nulidad de actos administrativos de efectos particulares que corresponde en la doctrina francesa al recurso por exceso de poder, se encuentra fundado en la Constitución Nacional en su art. 259 que atribuye competencia a los órganos contenciosos para anular los actos administrativos individuales contrarios a derecho y cuyo procedimiento regula la L.O.C.S.J., arts. 121 a 129 y 130 a 137, estas últimas disposiciones aplicables igualmente al recurso de nulidad de actos de efectos generales.

Pero como la Constitución Nacional en su art. 259, establece además de la nulidad del acto la posibilidad de condenar a la reparación de los daños o al restablecimiento de situaciones jurídicas, la L.O.C.S.J., en su art. 131, establece la posibilidad de, en el mismo juicio, acordar la condena al pago de sumas de dinero o establecer la situación jurídica lesionada, es lo que seria llamado en Francia recurso de plena jurisdicción, pues no se limita la sentencia del juez a anular el acto, sino que condena. Queda sin embargo subsistente el que se demanda conjuntamente con la nulidad del acto sin necesidad de un proceso para la anulación y otro para la condena, por eso preferimos hablar simplemente de recurso de anulación.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Amparo se modifica este recurso pues su interposición conjunta con el recurso de amparo permite que se intente ya transcurrido el lapso de caducidad del recurso de nulidad, evita el tener que agotar la vía administrativa y tendrá como efecto real la suspensión de los efectos del acto, lo cual es especialmente útil porque dado los plazos excesivamente largos para decidir y la necesidad de caución para suspender los efectos del acto, hacen nugatorio en general el ejercicio de recursos, pues ya el daño se ha consumado.

PARTE: La doctrina de la antigua Corte ha admitido que el contencioso de nulidad es de naturaleza subjetiva ha quedado desechada la idea decimonónica del recurso objetivo, no se trata de una acción popular sino que corresponde a ciertas personas desde el momento que hay contención hay partes.

Y como parte entendemos: 'los sujetos de la pretensión, o sea, aquellos entre quienes se afirma la existencia de un derecho o interés jurídico independientemente de que ese derecho o interés afirmado corresponda realmente a la parte"

Siendo sujeto activo quien afirma ser titular del derecho y sujeto pasivo contra quien se afirma. En Venezuela es necesariamente parte activa un particular o muy excepcionalmente el Fiscal General de la República, y parte pasiva el ente cuya actividad administrativa da origen al recurso.

Pues en Venezuela, dada la redacción del art. 121 L.O.C.S.J. no podría darse un proceso de lesividad, como se conoce al Intentado por la administración para revisar su acto creador de derechos subjetivos o intereses legítimos, a lo cual estaría obligada por estar impedida la autotutela, por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos art. 19 numeral 2. Igualmente pueden ser partes pasivas, los terceros interesados que pueden ser coadyuvantes, codemandados o terceros adhesivos ex art. 125 L.O.C.S.J.

La capacidad de ser parte viene a ser en principio igual a la capacidad de obrar del derecho civil , y por parte de la administración pública debemos recordar que esto no tiene personalidad jurídica, sino la República, los Estados y los Municipios, así como los institutos autónomos y empresas del Estado.

LEGITIMACIÓN: La legitimación viene a ser el punto central de lo relativo a las partes, es más, el Tribunal Supremo de Justicia define a las partes en función de la legitimación, así considera que son: "las que han establecido una relación jurídica con la Administración Pública o todo aquel a quien la decisión administrativa perjudica en su derecho o interés legitimo".

ACTIVA: La L.O.C.S.J. requiere la legitimación en su art. 121 cuando exige un interés personal, legitimo y directo en impugnar el acto, siendo su revisión in limine litis ex art. 124 numeral 1, y esto a pesar de la larga discusión al respecto durante la vigencia del C.P.C. del 16, que se resolvería en el 86 cuando la disposición del 361 permite oponer la falta de cualidad o interés junto con el resto de las cuestiones perentorias o de fondo.

La legitimación sin embargo no es un presupuesto procesal y veamos el porqué. Esta se puede definir como "la cualidad necesaria de las partes", y viene dada por la regla: "la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)".

Si esta legitimación existe o no, depende de que realmente exista la titularidad de la relación jurídica que se debate, en nuestro caso, una relación jurídico administrativa, lo cual es cuestión que sólo puede saberse durante el proceso, de allí la norma del C.P.C., requiriéndose que el juez se pronuncie sobre el particular como punto previo de la sentencia de fondo, pues de no comprobarse la legitimación no podría haber pronunciamiento de fondo eficaz.

Porque, entonces, la disposición de la L.O.C.S.J. que permite el pronunciamiento in limite litis, sin que obste a un pronunciamiento en capitulo previo de la sentencia de fondo, pues porque en la tradición del contencioso administrativo influye de manera decisiva la acción popular. y se busca evitar la sobrecarga de trabajo, puede verse en sentencias y autos de la Corte de los últimos años como los nombres de algunos ciudadanos se repiten

constantemente y con la misma regularidad una decisión inicial descarta la admisión de tales recursos.

La legitimación es más extensa en el contencioso de nulidad que en lo civil, pues, puede venir dada bien por ser titular de un derecho subjetivo o bien poseer un interés legitimo.

Todo esto quedó asentado en la sentencia IVAN PULIDO MORA del 3, de octubre de 1985, en los siguientes extractos:

No dejan los ordenamientos jurídicos, en general al libre arbitrio de los particulares la Interposición de los recursos, sino que, por el contrario, generalmente imponen a estas limitaciones para demandar. Lo contrario llevaría... a embarazas inmotivadamente el funcionamiento de los tribunales preserva en cambio al juez de los llamados recurrentes de oficio... Por mandato del legislador, pues, el juzgador se ve constreñido por el derecho positivo a examinar con prioridad la capacidad del demandante para actuar enjuicio".

Aquí notemos que se confunde legitimación al proceso o capacidad procesal que puede ser examinada ab initio con legitimación a la causa necesariamente examinable previo al fondo pero nunca in limine litis, continúa:

"en el procedimiento contencioso administrativo de ilegalidad contra actos particulares la solución es intermedia: ni tan amplia como en el recurso de inconstitucionalidad, ni tan limitada como en el proceso civil. Habida cuenta de que cobra carácter prioritario la defensa del interés general o colectivo son admitidos a recurrir en vía contencioso administrativa: de una parte, los titulares de derechos subjetivos administrativos. Es decir, quienes derivarían su capacidad procesal de vínculos establecidos previa y especialmente por la Administración con el particular en virtud de lo cual resulta justo que el afectado solicite la nulidad del acto ilegal lesivo y hasta la restauración de su derecho mediante dicho acto desconocido, por haberse irrumpido contra esos vínculos previos ( contrato, concesión, permiso) y... desconocimiento que configura la lesión de ese derecho subjetivo preexistente y de índole administrativa. Pero además detentan esa misma capacidad procesal para actuar enjuicio los interesados legítimos - concepto diferente en derecho público del anteriormente expuesto - es decir, aquellos que sin ser titulares de derechos subjetivos administrativos se encuentran en una especial situación de hecho ante la infracción del ordenamiento jurídico, la cual, por eso mismo los hace más sensibles que el resto de los administrados a' desconocimiento del interés general o colectivo por parte de la administración al violar la ley".

La Corte incluye aquí el derecho subjetivo administrativo no mencionado en la ley, desde que considera a éstos más amplios que la noción de interés.

Ha de notarse además que supone tenga origen en la actividad formal de la administración sea contrato, concesión, permiso, etc., por lo tanto, no excluye el acto administrativo, pero sí, eso sí es un error, la actividad material.

Se podría definir el derecho subjetivo como la posibilidad de exigir la actuación de los tribunales en razón de que esta protección se dispensa directamente al patrimonio del afectado, o con una defectuosa definición como el interés jurídicamente protegido de una manera directa e inmediata, o mejor que interés: una potestad de querer. Así, el funcionario de carrera destituido tiene el derecho subjetivo a la estabilidad. Pero, y eso es algo que obvia, la antigua Corte también el dueño de un automóvil dañado a consecuencia del mal estado de la vía tiene un derecho subjetivo de propiedad que deriva de una obligación universal de respeto que atañe igualmente a la administración y medió para entrar en contacto el uso de la carretera que podría decirse que es el hecho generador. Aquí traemos en apoyo a García de Enterria quien ve el derecho subjetivo en la "acción reaccional, no en la situación previa, la integridad pacífica del ámbito vital, la cual se protege con dicha acción porque nadie puede ser afectado en ella sino por titulo y cauces legítimos que impongan al sujeto, pasivo la carga o la obligación de soportar esa incidencia".

Luego se terminó igualando interés legitimo y derecho subjetivo, cosa que sería deseable, pues ese tipo de disquisiciones puede dar pie a dejar de lado recursos bien fundados. El interés legitimo vendría dado precisamente por el hecho de que el patrimonio moral y material de la persona no puede ser disminuido sin causa justa por la actividad administrativa. Para otros sería interés legitimo: la posibilidad de querer que es protegida de una manera indirecta al proteger el interés público. Tal sería el caso del perdidoso en un concurso de oposición para nombrar un profesor que tendría no un derecho a ganar sino un interés legitimo en el resultado limpio del concurso.

El interés sería directo cuando la lesión deviene del acto de manera inmediata sin que integre parte de una cadena de sucesos que formalmente causen la lesión.

También se incluye en directo la actualidad del daño, no simple expectativa del daño. Sin embargo, se ha llegado a afirmar que si la situación fáctica creada por el acto es la que causa el daño, el interés seguiría siendo directo. También sería admisible si se intenta conjuntamente con la acción de amparo art. 5 L.O.A.D.G.C. que permite intentar el recurso aun ante la sola amenaza de lesión.

Debe igualmente traer consigo un beneficio por su eliminación o un perjuicio por su mantenimiento. Consecuencia principal es que no podrá intentarse por quien fue favorecido por el acto, aun sí atenta contra algún principio de orden público.

Por último no basta haber sido parte en el procedimiento administrativo así: "una errónea admisión de la legitimación de los primeros (simples interesados) por el funcionario administrativo, condicionando la actuación del juez de lo contencioso en el mismo sentido interpretación que (al menos por vía general) resulta inadmisible para esta Sala".

Esto se plantea en base a que el art. 22 de la L.O.P.A remite a la L.O.C.S.J. para determinar la legitimación. Pero la apreciación del funcionario administrativo no vincula en lo relativo al fondo, tampoco podría vincularlo en una cuestión previa al fondo.

Ese interés además debe ser personal, afectar individualmente al particular, el titular del interés es el afectado de manera directa.

PASIVA: Ahora se referirán a la persona en contra de quien se sostiene la pretensión, es decir, aquella cuyos órganos emitieron el acto administrativo recurrido.

Esta necesariamente debe ser considerada parte, caso contrario la decisión del juez no le sería oponible por no obra la cosa juzgada sino contra las partes. Dado el carácter subjetivo y contencioso del recurso, no cabe duda de su cualidad de parte. De plantearse que es un proceso al acto y no hay parte, la decisión del juez no le sería oponible y no tendría efecto alguno y nada impedirá a la administración reiterar el acto.

Los problemas que la doctrina observa podrían plantearse son:

La posibilidad de que no sea identificable la administración legitimado pasiva. Así, ante un problema de vialidad se solicita una decisión de un Municipio, pero éste alega que compete al municipio contiguo y éste a su vez remite al gobierno estadal que responsabiliza al Ministerio de Infraestructura o antiguo de Transporte y Comunicaciones. En el extranjero se ha considerado que la decisión negativa de cualquier de los órganos seria factor que permitiera acceder al contencioso, si el tribunal se declara incompetente el deberá declinar en el que considere competente sin necesidad de presentar recaudo alguno (art. 72 C.P.C.).

Los codemandados "son aquéllos que derivan derechos del acto" así seria el caso de quien obtuvo un permiso de construcción y cuya nulidad solícita otro, la L.O.C.S.J. puede considerarse, se refiere a ellos al hablar de opositores en su art. 126.

Los coadyuvantes son aquéllos que tienen un interés directo en el sostenimiento del acto. Así, el dueño de un estacionamiento tiene interés, directo en que se mantenga el permiso de construcción de un edificio que no posee puestos de estacionamiento suficientes. Son procesalmente intervinientes adhesivos simples pues no les, afecta la cosa juzgada de manera inmediata.

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA: Una norma que tardíamente asentó la ley en nuestro ordenamiento jurídico es la que hace necesario agotar la vía administrativa. En efecto, la L.O.C.S.J. es de 1977 y jurisprudencialmente tenían antecedentes en sentencias de la Corte Federal y Casación del 6 de abril de 1945 y 1946 y Corte Federal del 5 de agosto de 1958. Pero en Italia ya para 1971 en la ley número 1.034 del 6 de diciembre había convertido en facultativo el agotamiento de la vía administrativa. Igualmente, la ley alemana de la jurisdicción contenciosa del 21 de enero de 1960 previó la posibilidad de que las leyes especiales eliminasen el requisito de agotar la vía administrativa, especialmente en caso de silencio.

En Venezuela, en principio con la L.O.P.A., se pudo haber logrado la unificación de la vía administrativa y su agotamiento con la entrada en vigencia de la L.O.P.A.

Esta establece que contra todo acto definitivo o con fuerza de definitivo (arts. 83 y 94 L.O.P.A.), se intentaría recurso de reconsideración, luego contra esta decisión se podrá interponer el recurso jerárquico siempre para ante el Ministro respectivo o ante el funcionario de mayor jerarquía si no se trata de un Ministerio sino de un organismo como la Procuraduría o la Contraloría o bien, si se trata de un instituto autónomo y, salvo que la ley que crea a éste, como es el caso de la Ley de Bancos de 1993 para las decisiones del Superintendente, superior jerárquico de un instituto autónomo, lo excluya expresamente, habrá un jerárquico de segundo grado (art. 95 L.O.P.A.).

Agotados estos dos recursos, quedaría abierta la vía contencioso administrativa. Y éste debería ser el sistema para todo lo contencioso administrativo, salvo Aduanas, Tributario y Laboral.

Pues se trata de una ley orgánica y tiene aplicación preferente sobre todas las leyes especiales anteriores o posteriores. Si se hubiese mantenido la consideración de las apelaciones a la Corte como jerárquicos de segundo grado, la L.O.P.A. habría casi unificado la vía administrativa. Además, el art. 47 ejusdem hace supletoria la L.O.P.A. sólo en el caso del procedimiento constitutivo único que puede tener particularidades, el de revisión no tiene ninguna, su carácter especial, "no es otra cosa que la singularidad que resulta del mero arbitrio de quienes los diseñan, arbitrio que rara vez responde a una finalidad garantizadora sino, más bien, a todo lo contrario".

Y así a la multiplicidad que surge de procedimientos distintos en Aduanas y Tributario y ahora Laboral, se añade que la antigua Corte en sentencia del 6 de mayo de 1985 decidió aplicar la ley especial, pues el carácter de orgánica de la L.O.P.A. "no excluye, sin embargo, la aplicación de reglas legales diferentes, en las materias que constituyen su especialidad, cuando esas reglas se revelen más apropiadas para alcanzar los objetivos de economía, eficacia y celeridad que dicha ley enuncia en su artículo 30".

En sentencia del 6 de junio de 1991, la Corte corrigió su posición, donde en base a que la ley orgánica tiene aplicación preferente sobre la especial, y a que el art. 47 excluye la aplicación de la L.O.P.A., sólo del procedimiento constitutivo y además en favor de la celeridad y economía, repitiendo los argumentos de la sentencia precitada, decidió la aplicación de la L.O.P.A. sobre la ley de protección al consumidor.

A esto tiene que añadirse el caso del silencio de la administración art. 134, el cual permite recurrir al contencioso dentro de los seis meses siguientes al plazo de noventa días dentro del cual según esta disposición debería decidir el recurso jerárquico, único que existía a la fecha. En tal caso se ha dicho que se podría recurrir al contencioso administrativo sin agotar la vía administrativa.

Pero en realidad y dada la intención y el contexto de La ley no era sino la consagración del silencio rechazo que ratifica expresamente la L.O.P.A. estableciendo noventa días para decidir el jerárquico, y a falta de decisión habilita para recurrir ante los tribunales (art. 4

L.O.P.A.). Sólo esta interpretación evita conflictos de interpretación sobre la aplicación de estas dos normas que de otra manera colidirían.

En sentencia del 22 de junio de 1982, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció: "3. Que esa garantía consiste en permitir el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa en ausencia de acto administrativo expreso que ponga fin a la vía administrativa".

Es decir, se tendría como negativa del jerárquico, único que pone fin a la vía administrativa.

Y añade, y es de interés, que el administrado decide si espera el acto expreso o recurre. Si decide esperar perderá la oportunidad de recurrir si nunca decide, en caso de no intentar el recurso en los lapsos del art. 134.

SOLVET ET REPETE: El art. 122 de la L.O.C.S.J. establece que "cuando la ley exija como condición para admitir algún recurso contra el acto, que el interesado pague o afiance el pago de una cantidad líquida deberá presentarse también constancia de que se ha dado cumplimiento a dicho requisito...".

Con lo cual se consagra la exigencia que se llama solve et repete, o previo pago de la multa o impuesto antes de recurrir.

Este requisito ha sido considerado un privilegio injusto de la administración pública, pues no tiene como base las necesidades de la administración, se ha dicho que es "anacrónico e inútil". Y que "destruye el equilibrio procesal" y "perjudica el derecho a la defensa de los débiles".

LOS LAPSOS DE ADMISIÓN: Por último, es necesario estudiar lo relativo a la caducidad del recurso de nulidad, pues el art. 134 de la L.O.C.S.J. establece dos fugaces plazos de caducidad: 6 meses a partir de la decisión final o partir del vencimiento del lapso para decidir el recurso jerárquico y 30 días en los casos de los actos temporales.

Los términos en el contencioso administrativo y con ello la posibilidad de verse perdidoso antes de entrar a discutirse el fondo, se multiplican en las leyes y los administrativistas y jueces en su afán de defender el interés de la administración, cuyas bondades no discuten, unos, y de reducir su trabajo, los otros, elevan a la enésima potencia.

La caducidad como se repite en doctrina, es de orden público y el juez la aplica de oficio, no se interrumpe ni suspende y conlleva que el derecho no llegue siquiera a nacer o en todo caso se pierde.

Estas consecuencias son, en principio, plenamente aplicables en principio en el procedimiento contencioso de nulidad de actos de efectos particulares. Este lapso es común a las apelaciones a la antigua Corte, a raíz de la sentencia ya estudiada de Pan American

Airways del 11 de mayo de 1981, y en el caso del silencio administrativo los 6 meses corren vencidos los 90 días hábiles que la L.O.P.A. establece para decidir el jerárquico, no obstante la pretendida especialidad de la L.O.C.S.J., dado que la antigua Corte ha rechazado la distinción entre leyes orgánicas por mandato constitucional y legales, y ha interpretado días consecutivos como días hábiles en la famosa sentencia sobre lapsos del C.P.C.

En el caso de los actos temporales y se entiende éstos como: "actos cuyos efectos se extinguen antes de vencer el lapso general de caducidad (6 meses) debe corresponderle un lapso de caducidad menor, de modo que no subsista la posibilidad de ejercer un recurso contra un acto sin efecto alguno por haberse ya cumplido o ejecutado irremediablemente".

Sin embargo, la extinción del recurso no extingue el derecho subjetivo, así si el recurso contencioso de nulidad ha caducado puede, aun intentarse la acción contra la República, si no ha prescrito.

Además, siempre que se intente conjuntamente con un recurso de amparo, procederá en cualquier tiempo pues la violación de derechos constitucionales acarrea la nulidad absoluta y podrá recurrirse en cualquier tiempo.

Igualmente, en todo caso de nulidad absoluta habría posibilidad de, en cualquier tiempo, solicitar la nulidad, pero ha dicho la antigua Corte debe solicitarse la declaratoria de nulidad a la administración y negada ésta, dentro de los 6 meses siguientes deberá acudirse al Tribunal Supremo so pena de caducidad del recurso que se ejercería contra la negativa a declarar la nulidad absoluta.

Por último, debe recordarse que aún en caso de caducidad del recurso podrá oponerse en todo tiempo la ilegalidad del acto como excepción. Excepto cuando se trate de tributos pues el C.O.T. veda esa posibilidad.

LA NO SUSPENCIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO: En Venezuela, se ha fundamentado la no suspensión de los efectos de los actos administrativo en los sacrosantos principios de la ejecutividad y ejecutoriedad, en razón de los cuales la administración no necesita recurrir a un juez para validar sus actos ni recurrir a aquél para ejecutarlo, potestades que se derivan de la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Se ha visto como fundamento fuera de Venezuela, en la potestad de autotutela de la administración, que a su vez se deriva de la supremacía de la administración que devendría de la protección por ésta de los intereses generales contra "los bastardos intereses egoístas" de los particulares. Postura esta que no se pone en duda en nuestro país a pesar de que tal tesis no tiene basamento alguno en la Constitución, sino en la tradición autoritaria del derecho venezolano, que no es capaz sino de hacer suyas las palabras de Laferriere: "lo propio de la soberanía es imponerse, sin compensación". Olvidando que el Estado no es un fin en si mismo sino uno, y no el único, medio de acción colectiva para lograr intereses particulares y egoístas que han logrado consenso, que están sí, por encima de los intereses

generales de los burócratas, entre los cuales debe incluirse a los profesores universitarios y jueces.

La L.O.C.S.J. en su art. 136 establece que: "a instancia de parte podría suspender los efectos de un acto administrativo de los efectos particulares cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permite la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso".

Con lo cual, se establece el principio general que también se establece en la L.O.P.A. art. 87.

Debe tratarse de un acto de efectos particulares, lo cual tiene fundamento legal expreso y que se deriva del carácter subjetivo y garantizador del contencioso de nulidad, pues se busca mantener el equilibrio entre el particular y la administración evitando que actos cuya ejecución recae directamente sobre particulares se tradujeran en un daño injusto. Por lo cual no procedería si es un acto de efectos generales, si bien la Ley Orgánica de Amparos y Garantías Constitucionales permite la desaplicación de la norma general de manera excepcional.

Lo que no significa que deba valorarse sólo el daño que recaiga sobre el recurrente, sino que debe evitarse que terceros sufran el daño. Así, en sentencia del 17 de mayo de 1984 se reconoció que: "el perjuicio alegado por el recurrente en cuanto a la clausura de los cursos ya comenzados y registrados, podría ocasionar tanto al alumnado como a la academia daños irreparables".

Tampoco se trata de cualquier acto administrativo de efectos particulares, debe tratarse de un acto que imponga una obligación positiva, de dar o hacer, al particular.

Si se suspendiese un acto negatorio de una autorización o licencia, la suspensión no conllevaría otra cosa si no el equivalente de la autorización o licencia. Es decir, que se trata con la medida de mantener el status previo al acto a través de la medida cautelar, nunca se puede con esta medida, sustituir la actividad de la administración. En España, sin embargo, se suspendió la negativa de licencia a una sala de juegos autorizándola a funcionar provisionalmente, dado que el Tribunal Supremo consideró que la determinación de las ganancias y pérdidas era imposible y por tanto irreparable.

INICIACIÓN. DEMANDA. DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑARSE: El procedimiento contencioso administrativo se inicia como todo proceso por demanda, que es el acto procesal por el cual se postula la pretensión. Este escrito, pues necesariamente deberá revestir esta forma, sirve para demostrar el cumplimiento de los requisitos procesales so pena de no poderse llegar a la decisión de fondo, caso de faltar y no ser subsanados, siesta posibilidad existe.

La demanda art. 122 L.O.C.S.J. debe contener los elementos que establece el art. 113 ejusdem así como los del 83 ejusdem y 340 C.P.C.

Entonces, deberá indicarse el nombre del tribunal ante el cual se introduce la demanda, de ser la Corte se indicará la Sala Político Administrativa a la cual se enviará, aun en caso de falta de la indicación cuando del escrito se evidencia su carácter de recurso contencioso de nulidad. En caso de duda decidirá la Corte en Pleno (art. 83 L.O.C. S.J.).

Se deberá identificar al demandante e identificar el organismo del cual se encargó el acto administrativo. El objeto de la demanda, es decir, el acto, deberá identificarse con precisión.

Se mencionarán las disposiciones legales y constitucionales que se consideren violadas (sin que se requiera mencionar el número, basta el contenido).

Y sin poder citar sólo el 137 C.N. art. 133 L.O.C.S.J., igualmente las razones de hecho y de derecho en que funde la acción los motivos de hecho serán contrastados con los que consten de la motivación del acto administrativo si la tuviere o los que se desprendan del expediente administrativo. Los motivos de derecho se requieren pues el aforismo iura novit curia no tiene valor alguno en Venezuela pues tanto la L.O.C.S.J. como el C.P.C. exigen que se expongan los argumentos legales que el juez, por tanto, presumen ambas leyes no conoce, lo cual incluye citar las disposiciones.

Es más, el C.P.C. art. 340 ord. 5° exige se adelanten en la misma demanda las conclusiones y que se prefigure la solución.

Deben acompañarse los documentos fundamentales de la acción, es decir el acto administrativo que denegó la vía administrativa, en caso de haber habido silencio en el recurso jerárquico se presentará el acto que denotó la reconsideración, a falta de éste, el acto definitivo y en último caso se presentaría la solicitud con la fecha de recibo que exige la L.O.P.A. art. 46, tanto de ésta como de los sucesivos escritos de recurso no contestados.

SI la ley exigiere el cumplimiento del solve et repete podría solicitarse su desaplicación por inconstiucional como ya se vio, o si se está dispuesto a cumplir se dejará constancia del cumplimiento del requisito sin que obste esto para solicitar la nulidad del requisito, aun cuando la Corte en Pleno se pronunció en sentido contrario, una violación de un derecho fundamental dado que acarrea nulidad absoluta no puede ser consentida y aquí de nuevo a pesar de la disposición de la L.O.A.D.G.C.

Si en virtud de lo establecido en el art. 131 L.O.C.S.J. se solicita indemnización de daños y perjuicios deberá además especificarse el tipo y monto de los daños.

Se acompañarán además el instrumento que acredita el carácter de representante legal o apoderado judicial en caso de actuar como representante y todo documento que quiera utilizarse para apoyar la pretensión.

En caso de litigar ante el Tribunal Supremo si el demandante no esta residensciado en Caracas, podría presentar el recurso ante un tribunal civil de la circunscripción en la cual resida. Este tribunal dejará constancia de recibo y los remitirá a la Corte foliado y sellado.

Una vez que la Corte recibe la demanda, en ese mismo día de despacho, podrá solicitar los antecedentes administrativos y al recibirlos remitirá los expedientes administrativos y judicial al juzgado de sustanciación o los remitirá de inmediato al juzgado de sustanciación aún sin solicitar antecedentes administrativos si se solicitó la suspensión de los efectos del acto.

Pero antes de continuar debemos observar que es válida la reforma de la demanda por una sola vez antes de la traba de la litis art. 343 C.P.C. en concordancia con el 88 L.O.C.S.J., y por lo tanto se podrá ampliar, modificar o transformar el objeto de la demanda

Lo que significaría en principio que se podría añadir la pretensión de condena a la de nulidad ex art. 131 ejusdem.

Igualmente, una vez introducida la demanda se produce la perpetuatio jurisdictionis dictamis y por lo tanto, salvo que la ley establezca otra cosa, el tribunal que sea competente para ese momento lo será hasta el final (art. 3 C.P.C.).

La Corte en sentencia que establece un peligroso precedente ha considerado que la instancia se inicia con la introducción de la demanda y aun por falta no imputable a la parte sino al juzgado de sustanciación ha declarado la perención anual a partir de la introducción de la demanda sin siquiera haber habido acto de admisión.

LA SUSTANCIACIÓN. LA APERTURA A PRUEBAS. MEDIOS DE PRUEBAS: Una vez que comparezcan, el Procurador y los terceros interesados podrán oponer cuestiones previas que serán decididas en la sentencia de fondo, salvo que alguna amerite trámite previo en cuyo caso se aplicará el procedimiento del art. 607 C.P.C.

Durante el lapso de diez días hábiles que tienen 108 terceros para comparecer, que debe determinarse si corren paralelos con los noventa días que tiene el Procurador para darse por notificado, en caso de que el juez decidiese notificarlo, no deberían correr hasta vencido el lapso para darse por notificado. podrán las partes solicitar la apertura a pruebas de la causa y además deberán anunciar los "hechos sobre los cuales versará" la prueba y además producir las pruebas que no necesitan evacuación o bien documentos públicos o bien actas emanadas de la administración y que se quieren hacer valer contra ésta.

A pesar de que aquí el lapso de pruebas no se abre de pleno derecho, como el proceso civil, tampoco puede decirse que a falta de petición de las partes no se vaya a abrir pues la interpretación del Alto Tribunal al respecto ha sido interpretar que la expresión podrá se refiere sólo a la producción de pruebas y no a la apertura del lapso. Así, en sentencia del 24 de marzo de 1994 se dijo:

"Entender que el no ejercicio de esa facultad impide de que el juicio se abra a prueba, además de riguroso y excesivo, resulta ilegal... Algunas veces serán las partes, expresamente y mediante solicitud fundamental quienes pedirán la no apertura del juicio a pruebas y otras como en el juicio ordinario (art. 278 del Código de Procedimiento Civil [derogado hoy]), será el juez por legal y propia iniciativa, quien podrá así decidirlo. Pero siempre será indispensable la solicitud de la parte o la orden del Juez o una disposición prohibitiva y expresa de la Ley para1 impedir o negar la apertura del lapso de pruebas...".

Pero al seguir esta postura de FARIAS MATA, la Correcta sin duda, exigirán enviar a la papelera todo lo escrito sobre el contencioso objetivo, que quedaría por completo en entredicho si la apertura del lapso probatorio quedase librado, como legalmente queda, al impulso de las partes.

Vencido como sea el lapso de comparecencia se abre un lapso de cinco días para promover pruebas y de quince días para evacuarías. Siendo este ultimo lapso prorrogable por quince días más.

El auto de admisión de pruebas debería producirse al tercer día siguiente al lapso de promoción de pruebas en aplicación del art. 10 del C.P.C., dando así tiempo para que los escritos de prueba sean añadidos al expediente y las partes puedan oponerse. Una segunda opción es en base al art. 127 L.O.C.S.J. que remite al C.P.C. en lo relativo a la admisión de las pruebas y, en consecuencia, serian tres días para añadir las pruebas y oponerse y tres días más para admitir las que sean legales y procedentes (arts. 397 y 398 C.P.C.). La segunda opción es la preferible dada la remisión expresa de la ley.

El auto que admita las pruebas es inapelable dado que no causa gravamen alguno desde que en la sentencia definitiva el juez puede desestimarías. En cambio, se oirá en ambos efectos la apelación contra el que deniegue las pruebas, suspendiendo el proceso innecesariamente. Esta decisión corresponde en el Tribunal Supremo en la S.P.A.

Dentro del procedimiento contencioso administrativo surge aquí un diferencia fundamental con el proceso civil, y es que el juez podrá solicitar informaciones y hacer evacuar pruebas de oficio silo considera necesario, con lo cual suma una oportunidad a las del 401 y 514 C.P.C., sin las limitaciones de estos dos artículos, dado que no establece cuáles medios de prueba puede utilizar el Juez ni lo restringe a pruebas no evacuadas o sobre qué puntos. La antigua Corte, sin embargo, no comparte este criterio que exponemos, pues dado que ahora sí, el procedimiento contencioso administrativo es subjetivo y garantizador de intereses

privados, el juez sólo podrá suplir a la parte cuando esto signifique proteger el interés general.

O lo que es lo mismo, el juez está obligado a ser parcial a favor de la administración, y como dijera Constant, es precisamente cuando el ciudadano necesita la protección del estado, es decir, cuando sus derechos son amenazados, que el Estado no protege al individuo.

Si se evacuan todas las pruebas antes del tiempo o si ya hay pruebas suficientes para decidir el Juzgado de Sustanciación devolverá el expediente a la sala.

Cuando se hubiese vencido el lapso y si algunos puntos hubieren quedado sin probar podrá el juez ordenar evacuarías en las condiciones del art. 401 C.P.C. pero, como ya dijimos, sólo si el interés colectivo lo exige y sin traer nuevos hechos el proceso, pues la facultad inquisitiva: "esta limitada a la búsqueda de los elementos de justicia que emergen de los autos sin que le sea dado innovar en los planteamientos del recurrente o de las partes en general, por cuanto, de hacerlo, estarían impidiendo que pudiesen rebatirse los nuevos argumentos que se plantean por tal medio".

Mero Derecho y Urgencia

Especialmente confusa ha sido la postura del Tribunal Supremo, acerca de la interpretación del art. 135 L.0.C.S.J. que permite, a solicitud de las partes o de oficio, reducir lapsos y sentenciar sin más trámites, cuando haya urgencia, siendo uno de tales casos el conflicto entre poderes.

Y si la cuestión fuese de mero derecho podrán sentenciar sin relación ni informes, lo que en principio significaría que habría aún lapso de pruebas, cosa por supuesto ilógica, dado que de bastar la confrontación de las norma que se alegan aplicables no exigiría pruebas.

Pero en caso de haber pruebas documentales no sería tan ilógico porque suprimidos relación e informes, no podría incorporarse al proceso en un lapso tan amplíe como en el proceso civil, donde pueden presentarse hasta informes.

La antigua Corte considera y en efecto es así, que el art. 135 contempla dos supuestos distintos; uno, la declaratoria de urgencia con la consecuencial reducción de lapsos y segundo, la declaratoria como de mero derecho que se daría en los casos del art. 389 del C.P.C. a falta de norma expresa en aplicación del art. 88 L.O.C.S.J.

En un procedimiento ordinario no habrá lapso de pruebas pero si informes, y si añadimos que mero derecho significa no abrir a pruebas, la conclusión es la única lógica.

Medios de Prueba

Son aplicables los mismos medios de prueba que en el C.P.C., y dado que ésta incorpora una amplísima libertad de pruebas. ésta será lógicamente la situación del contencioso administrativo, pero con las especialidades que incorpora la L.O.C.S.J.

La prueba por excelencia seguirá siendo el propio expediente administrativo y especialmente las actas levantadas al inicio de los procedimientos. Estas serían con estricto apego al C.C. art. 1.357, un documento público, lo que obligaría a utilizar el procedimiento de tacha de documentos y haría inútil el procedimiento de nulidad. Pero se afirma que, dado que no cumple "a cabalidad con los requisitos del documento público se admite cualquier prueba en contrario".

La prueba documental puede ser incorporada al proceso por la orden del Juez a la administración solicitando el expediente ex art. 123. L.O.C.S.T.

Podrá promoverse por las partes dentro de los diez días de plazo para la comparecencia de los interesados, lapso éste no preclusivo. O durante el lapso de promoción de pruebas o hasta informes.

No son admisibles como documento las llamadas certificaciones de mera relación, en las cuales el funcionario deja constancia de la opinión que tiene sobre los hechos de los cuales tenga conocimiento (art. 60 Ley Orgánica Administración Central).

Tienen en cambio el mismo valor del documento público, las microflimaciones y otras reproducciones fotográficas si se hacen de la manera reglamentaria. Basamos esta opinión en que en ese caso se destruirían los originales, art. 52 L.O.A.C.

Igualmente las copias certificadas de los documentos realizadas en base al art. 59 L.O.A.C. tendrán el mismo valor que el original (art. 429 C.P.C.).

No serían admisibles por ilegales, las copias obtenidas de funcionarios no autorizados, ni en ningún caso los originales sustraídos por un funcionario (art. 56 L.O.A.C.).

Para su valoración, dado que no hacen plena prueba al no ser documentos públicos, strictu senso, rige el principio de la sana crítica art. 507 C.P.C y 127 L.O.C.S.J.

LA SENTENCIA: La decisión del proceso se producirá terminada la relación dentro de un plazo de 30 días de despacho a partir de la culminación de la relación, salvo que la complejidad del asunto exija más tiempo. Esto en base al art. 118 de L.O.C.S.J. que regula el contencioso de nulidad de actos de efectos generales y art. 81 ejusdem.

Dentro de ese lapso deberá el ponente informar a los demás Magistrados acerca de los puntos de hecho y cuestiones de derecho, proponer soluciones y presentar un proyecto de sentencia (art. 65 L.O.C.S.J.), y una vez distribuida éste entre todos los Magistrados, el Presidente de la Sala fijará la fecha de la votación (66 y 58 L.O.C.S.J). De ser aprobada por

la mayoría de la Sala, se suscribirá por todos los Magistrados y los que no estén de acuerdo con la sentencia tendrán cinco días para consignar su voto salvado debidamente razonado.

El lapso será prorrogable hasta por dos veces, de no consignarse el voto, o no ser razonado se presumirá la conformidad con la decisión. Vencido el término se publicará el fallo a favor.

Normalmente el proceso terminará con la sentencia que resuelve el fondo del asunto y tendrá los requisitos de forma y de toda sentencia art. 243 C.P.C., debiendo indicar la identificación del tribunal, la de las partes, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que se planteó la litis, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, decisión expresa y positiva y la determinación del acto administrativo sobre el cual recae la decisión.

En caso de condena (art. 131 L.O.C.S.J.), al pago de sumas de dinero, deberá determinar la cantidad y de no poderla estimar, deberá en la misma sentencia ordenar la experticia complementaria, estableciendo los elementos que servirán de base a los expertos (incluyendo expresión de en qué consisten los daños, art. 249 C.P.C.).

En cuanto al contenido, deberá primero resolver en capítulo previo, las cuestiones previas no decididas art. 130 L.O.C.S.J., y si no se hubiese podido resolver lo relativo a la legitimación a la causa, será ese el momento de hacerlo.

Luego, y de acuerdo a lo alegado y probado en actos, declararía o no la nulidad del acto, salvo que se trate de vicios de orden público, caso en el cual puede actuar de oficio y revisar el acto en lo no pedido por las partes, art. 87 L.O.C.S.J.

Así dijo la Corte en sentencia del 26 de julio de 1984 (Despachos Los Teques), que:

"dada la entidad de la irregularidad que afecta la decisión administrativa, de vicios de orden público, que permiten al órgano jurisdiccional en casos de solicitud de nulidad de un acto administrativo, entrar a conocer de ellos de oficio, esto es, aun cuando no hayan sido invocados por las partes. Esta naturaleza de 'orden público' de los vicios de nulidad absoluta...".

A este respecto de la nulidad no tiene importancia alguna el sistema cerrado de vicios del art. 19 L.O.P.A., pues éste tiene plena justificación en el campo administrativo para evitar la inseguridad jurídica que derivaría de la posibilidad permanente de la administración de revocar sus actos creadores de derecho. Pero no es aplicable a la Corte ni a los tribunales, (art. 1 y 7 L.O.P.A.), pues la L.O.P.A. no se aplica sino a la administración pública.

En el caso de vicios cuya sanción no sea sino la nulidad relativa, la decisión deberá estar acorde con lo alegado y probado en los autos, determinándose tal cosa de acuerdo a la situación de hecho del momento en que se los impugne.

La sentencia podrá declarar la nulidad total o parcial del acto, en este caso subsistiría la parte del acto separable de la viciada.

Cuando la nulidad venga determinada por vicios de forma, la nulidad sólo procederá si es de tal entidad que justifique la reposición del procedimiento, tal como la que el art. 19 L.O.P.A. establece, aquí a título de ejemplo, como es la inobservancia total y absoluta del procedimiento.

No debería proceder silos actos cumplieron su cometido, de tal manera que el procedimiento habría conducido al mismo resultado sin necesidad de afectar los derechos garantizados por los principios procesales.

La sentencia a más de pronunciarse por la nulidad, debe pronunciarse sobre la condena a la administración y también sobre el restablecimiento de la situación jurídica lesionada.

La sentencia produce efectos de cosa juzgada sólo entre las partes. Pero es importante la afirmación de la cosa juzgada respecto de la administración, pues es la única manera de impedir que dicte un nuevo acto idéntico al anulado y deba volverse agotar todos los recursos.

La sentencia no sólo puede determinar la nulidad del acto sino que también puede desestimar el recurso, con lo cual se mantendría incólume la presunción de legalidad que protege al acto administrativo, que no es confirmatorio del acto sino una sentencia declarativa que tiene efectos sólo entre las partes, por lo cual el recurso quedaría abierto a cualquier otro interesado que no sea causahabiente del primer perdidoso.

EFECTOS DE LA SENTENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos incide en el recurso contencioso-administrativo de anulación, refiriéndose a los efectos de la sentencia del recurso contencioso-administrativo de anulación. En efecto, el Articulo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia señala que en el fallo definitivo, el tribunal competente contencioso-administrativo, no sólo debe declarar si procede o no la nulidad del acto impugnado, sino que debe determinar los efectos de su decisión en el tiempo, es decir, si la anulación surte efectos sólo hacia el futuro a partir de la sentencia, lo cual es lo natural, o si los efectos de la anulación se retrotraen al momento en el cual el acto se dictó, teniéndose por tanto, como nunca dictado.

Ahora bien, sin duda, los efectos de la decisión en el tiempo de las sentencias contencioso-administrativas, van a depender, directamente, del tipo de vicio que afecte el acto administrativo, y, por tanto, que conlleve a la anulación del acto. En esta materia la regulación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contenida en el Artículo 19, es de primera importancia, ya que precisa los casos de nulidades absolutas. En efecto, en estos casos de nulidades absolutas, una vez que por su motivo se declare la anulación de un acto, ello conlleva normalmente a que el acto se considere como si nunca ha producido

efectos y, por tanto, se estime que la decisión judicial que anula un acto por considerarlo nulo, de nulidad absoluta, retrotrae sus efectos al momento en el cual el acto se dictó y, así mismo, en esta forma, se impide que un acto nulo, de nulidad absoluta, pueda producir efecto alguno. En todo caso, conforme al citado Artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el tribunal competente debe determinar, expresamente, los efectos de su sentencia en el tiempo, en la forma indicada, debiendo presumirse que si no lo hace, se entiende que surte efectos sólo hacia el futuro.

La simple declaratoria de nulidad del acto no requiere acto de ejecución alguna. Si a la nulidad se acompaña la condena a dar o hacer algo con la consiguiente orden a la administración de dar o hacer se plantean con frecuencia conflictos.

Se ha dicho que la ejecución podría hacerse a través de las multas del art. 174 L.O.C.S.J., pero sería una aplicación analógica de penas y por lo tanto inconstitucional. Otra solución sería recurrir al art. 531 C.P.C. y que la sentencia sea tenido como sustituto del acto. En definitiva lo más lógico seria aprobar una reforma de ley para resolver esta situación.

FORMAS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO: Las formas anormales de terminación del procedimiento incluyen la perención, el desistimiento, el convencimiento y la transacción.

La perención o la extinción del proceso por la Inactividad de las partes durante un lapso de tiempo está regulada en el art. 86. Esta ocurre de pleno derecho por la paralización de la causa por un ano desde la fecha en que se efectuó el último acto del procedimiento. Transcurrido el lapso se declarará la perención de oficio o a instancia de parte.

La perención no debería operar después de dichos vistos, pues la inactividad del juez no es imputable a las partes y no hay medio alguno de impulsar el procedimiento una vez que termina la relación (art. 96 L.O.C.S.J.). Y así, el C.P.C. en su art. 267 lo estableció expresamente para evitar la evidente denegación de justicia que resulta de la extinción de un proceso por la negligencia del tribunal y resolver la discusión previa a la promulgación del C.P.C. del 86, pues el C.P.C. del 16 nada decía.

Igualmente, puede terminar desistimiento expreso de la parte o bien tácito, art. 125 L.O.C.S.J. El desistimiento debería ser homologado por el Tribunal Supremo para tener valor. Esto no se hará cuando se hayan denunciado vicios de orden público, es decir, de nulidad absoluta, lo cual se vería en cada caso y no según el art. 19 L.O.P.A., y que corresponda al Tribunal el control de la legalidad del acto. Esto último evita que se mantenga el proceso desistido en apelación por decisiones de la Corte Primera en lo Contencioso-Administrativo, pero hará aplicable el art. 87 siempre que la antigua Corte conozca en única instancia salvo que se haya avocado al caso art. 42 numeral 29. Lo mismo es aplicable a la perención.

Dado lo expresado en el art. 87 que establece que queda firme el acto, se entiende que el desistimiento es del recurso o la acción y no sólo del procedimiento.

La transacción y el convenimiento para tener valor tienen que ser aprobados por escrito por el ejecutivo nacional (art. 44 Ley Orgánica Procuraduría General de la República), y luego homologados por el tribunal.

9. Conclusion

El derecho administrativo es el derecho de la Administración Pública, sin embargo, ello no significa que sea un derecho excluyente, porque el derecho administrativo no es el único derecho aplicable a la Administración Pública, ya que hay actos de la referida Administración que están sometidos al régimen jurídico-privado.

En segundo lugar se concluye que existe una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración Pública.

De acuerdo a nuestra Carta Fundamental, todo acto de la Administración Pública está sometido al control judicial. Por ende, cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del referido control es inconstitucional.

Debe distinguirse que, si bien, todo acto administrativo es un acto de la Administración Pública, no todo acto que emana de la misma es un acto administrativo.

Al hablar, entonces, de acto administrativo equivale a calificarlo de acto sujeto al derecho administrativo, pero no toda la actividad de la Administración Pública está regulada de manera absoluta por el derecho administrativo, ya que existe una interaplicación de la referida rama jurídica y del derecho privado, con preponderancia de uno u otro. En este sentido, lo que no puede darse es que un acto administrativo o una Administración Pública sólo se rija por el derecho privado.

El derecho administrativo no puede ser indicador de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. La tendencia hoy día es la ampliación de la prenombrada jurisdicción y, por ende, debe superarse cualquier teoría que propugne la exclusión de determinados actos del control contencioso-administrativo.

Teniendo en cuenta la carga que configuran los recursos administrativos, no sujetos por demás a una regulación uniforme y teniendo presente la complejidad del régimen de competencia de los órganos contencioso-administrativos, es positiva la consagración legislativa de formalidades especiales para el acto de notificación en los casos de actos individuales. 10. Bibliografia BREWER-CARÍAS, Allan R, El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección de Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1999.CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurídico, Editorial de Palma, Buenos Aires, 1986.

CABANELLAS, Guillermo, Enciclopedia de Derecho Usual, Tomo II, V y VII, Editorial Heliasta, Buenos Aires,1997.CONTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5453 del 24 demarzo de 2000.LEAL WILHELM, Salvador, Curso de Procedimientos Contencioso-administrativos, Ediciones Astro Data S.A.,Maracaibo 1995.Ley de Carrera Administrativa, Gaceta Oficial Extraordinaria N° 1.745 del 23 de mayo de 1975.Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Gaceta Oficial N° 2.818 del 1 de julio de 1981.HIPERVINCULO http:// www.jurisweb.comHIPERVINCULO http:// www.tsj.gov.ve

Trabajo enviado y realizado por:Br. Daniel Eduardo López Martínezdelm50[arroba]hotmail.comRepública Bolivariana de VenezuelaUniversidad "Rafael Belloso Chacín"Facultad de Ciencias Jurídicas y PolíticasEscuela de DerechoMaracaibo, Diciembre 2000Profesora:Abog. Dexy Salas

DERECHO ADMINISTRATIVO Y JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: SU OBJETO ¿ PRETENSIONES FUNDADAS EN

EL DERECHO ADMINISTRATIVO ?

 

COSIMINA PELLEGRINO P.

SUMARIO:

INTRODUCCION1. Consideraciones Preliminares2.     Origen del Derecho Administrativo: 2.1. Epoca de la Monarquía. 2.2.

Epoca de la Revolución Francesa3.    Estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo4. Jurisdicción Contencioso-Administrativa: 4.1. Antecedentes Históricos: 4.1.1. Origen y evolución del sistema contencioso-administrativo venezolano. 4.2. Objeto de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: ¿ pretensiones fundadas en el derecho administrativo ?CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION 

Seguidamente, ofreceremos un estudio sobre el Derecho Administrativo y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con ocasión de la sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal en Sala Político-Administrativa, de fecha 05 de junio de 1986 (caso: Fetraeducación).

A través de este fallo, la Corte Suprema de Justicia excluye del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa los actos de la Administración Pública "que no están fundados en preceptos de derecho administrativo".

En este caso, la Corte revive la tesis jurisprudencial sustentada en la década de los años cincuenta, según la cual limita la materia recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por consiguiente, en el presente trabajo, efectuaremos, en primer lugar, un breve estudio sobre el Derecho Administrativo, particularmente, en cuanto a su origen y evolución, así como, a sus nuevas perspectivas.

Y, en segundo lugar, analizaremos, por una parte, el origen de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, específicamente, el caso del sistema venezolano y, por la otra, el objeto de la prenombrada jurisdicción, referido, a los efectos de nuestro estudio, a las pretensiones fundadas en el Derecho Administrativo, y dentro de este aspecto, podremos observar la evolución jurisprudencial del mismo.

1. Consideraciones Preliminares

El derecho administrativo como nueva rama jurídica es una concepción francesa. Es un derecho esencialmente jurisprudencial, su historia va a la par con el origen y evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El derecho administrativo es un "derecho joven" que está en plena formación, en plena evolución, y esto se advierte examinando cualquiera de sus instituciones fundamentales cuyas nociones conceptuales y principios correlativos han sufrido profundas transformaciones desde un tiempo a esta parte (1). En efecto, esta disciplina es difícil de asimilar y se resiste especialmente a reducirse a una síntesis que nos valga luego para todas sus manifestaciones, y esto se debe a las distintas circunstancias que han influido en su aglutinación y a la variedad de los supuestos que abarca y, por tanto, esta rama jurídica, hoy en día, padece una auténtica crisis de crecimiento.

De hecho, el cambio de circunstancias económicas, políticas y sociales acaecidas sobre todo a partir de la I Guerra Mundial, determinó y precipitó lo que se ha venido llamando la crisis del derecho administrativo, crisis que si bien no le es exclusiva, le ha afectado quizás con más rigor que otras ramas jurídicas por su mayor sensibilidad y por constituir el obligado instrumento para el desempeño de los nuevos cometidos estatales (2).

Por consiguiente, para definir al derecho administrativo se han adoptado múltiples perspectivas, pero una de las opciones es, precisamente, la que gira sobre un criterio personal o subjetivo, es decir, que esta rama jurídica es, simplemente, el derecho de la Administración (3) y, por ende, el objeto del derecho administrativo es la Administración Pública en todas sus manifestaciones (4).

En efecto, sostiene el profesor Brewer-Carías que el derecho administrativo puede considerarse, simplemente como el derecho de la Administración Pública, entendiéndose por Administración Pública, en primer lugar, desde el punto de vista orgánico, el conjunto de sujetos de derecho que personifican al Estado, su organización y los medios para su funcionamiento; y, en segundo lugar, desde el punto de vista material, el ejercicio de la función administrativa como una de las funciones del Estado y la realización de la actividad administrativa del Estado (5).

La referida definición, que describe el objeto del derecho administrativo, precisa el contenido del derecho que es común y normal a la Administración y que se

puede moldear en torno a los siguientes siete bloques de regulación:

1. El régimen de la Administración Pública como complejo orgánico del Estado al cual está atribuido, en general, el ejercicio del Poder Ejecutivo como rama del Poder Público (6). En un Estado con forma federal como el nuestro, la Administración Pública tiene necesariamente que identificarse en plural, como las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, de acuerdo a la distribución vertical del Poder Público.

Por tanto, en este aspecto, el derecho administrativo regula la organización de esas Administraciones Públicas y, en particular, la personificación de las mismas como sujetos de derecho, tanto de carácter público-territorial (Administración Pública Central), como de carácter no territorial, sea de derecho público o de derecho privado (Administración Pública Descentralizada).

2. El derecho administrativo regula el funcionamiento de las Administraciones Públicas, particularmente en lo que concierne a los recursos necesarios para hacerlas actuar (el régimen de los funcionarios o empleados públicos; el régimen de los bienes, sean del dominio público o del dominio privado; y, el régimen de los recursos financieros necesarios para su funcionamiento).

3. Asimismo, es campo propio de la referida disciplina jurídica, el régimen del ejercicio de las funciones (normativa, de gobierno, jurisdiccional y administrativa) del Estado por parte de las Administraciones Públicas, así como, el ejercicio de las funciones (administrativa y normativa de rango sublegal) ejercidas por otros órganos del Estado distintos de las Administraciones Públicas y por los particulares y sus organizaciones, a los cuales la ley se las haya atribuido.

4. También, es objeto del derecho administrativo, el régimen de la actividad administrativa que resulta del ejercicio de las funciones estatales, en todas sus formas, en particular, el régimen de la policía administrativa, de los servicios públicos, del fomento y de la ordenación de las actividades particulares consideradas como de interés o utilidad general.

5. Igualmente, es objeto propio y normal del derecho administrativo, el régimen de la actividad administrativa en cuanto a su materialización en hechos y actos jurídicos (actos administrativos y contratos administrativos) y en cuanto a los

procedimientos para su formación y ejecución.

6. Esta rama del derecho también regula la responsabilidad de las personas jurídicas estatales originada por la actuación de sus órganos, así como la responsabilidad de los funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones.

7. Finalmente, es campo propio y normal del derecho administrativo, el régimen del control de las Administraciones Públicas, de sus funcionarios y de sus actividades, tanto de carácter administrativo como fiscal, y en particular, el régimen del control contencioso-administrativo para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y de las propias personas estatales (7).

Ahora bien, decir que el derecho administrativo es el derecho de la Administración Pública no es otra cosa que decir, en definitiva, que el derecho administrativo es el derecho de los actos administrativos, pues la Administración no es un fin en sí misma, sino que tiene una tarea o misión específica que, en el mundo del derecho, en definitiva, concluye en la emisión de dichos actos. Así, el acto administrativo es la noción más importante de la referida rama jurídica; es más, sin acto administrativo el derecho administrativo no existiría ni tendría razón de ser.

En este sentido, ha afirmado la doctrina patria, encabezada por el profesor Brewer-Carías, que todo el derecho administrativo gira en torno a este concepto fundamental (8).

Por otra parte, si bien, el derecho administrativo, es el derecho de la Administración Pública, sin embargo, ello no significa ni ha significado jamás que sea un derecho exclusivo y excluyente. En efecto, no es exclusivo, pues esta disciplina jurídica es comúnmente aplicable a los particulares al punto que, en muchos casos, es el que preponderantemente se aplica a los individuos desde que nacen hasta que mueren. Y, no es excluyente, porque el derecho administrativo no es el único derecho aplicable a la Administración Pública, ya que, es un hecho innegable que la totalidad de la actividad administrativa no está sometida al derecho público administrativo, antes bien, hay actos de la Administración que están sometidos al régimen jurídico-privado (9).

En efecto, la Administración Pública, en todos los campos anteriormente señalados que conforman el objeto del derecho administrativo, también se rige

por el derecho privado, unas veces más, otras veces menos, dependiendo de las épocas históricas y de las políticas públicas y que siempre conforman el derecho supletorio ante la ausencia de principios generales del propio derecho administrativo. Por ello, encontrar un concepto acabado y definitivo del DERECHO ADMINISTRATIVO es un problema de magnitud y alcance universal en estos tiempos en que los cambios sociales, económicos, tecnológicos y políticos se suceden de forma vertiginosa y la materia administrativa crece y se diversifica a medida que los grupos sociales reclaman del Estado más seguridad en todos los terrenos (salud, tráfico, medio ambiente, vejez, empleo, negocios, etc.) (10).

Sin embargo, podemos afirmar, que, en todo caso, siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración Pública; pero, el problema ha sido el determinar las fronteras y la intensidad de su respectiva aplicación (11).

De hecho, la colaboración de los particulares con la Administración no es un fenómeno nuevo ni falto de interés, como lo prueba la antigüedad en el uso de la concesión y la dedicación que ha merecido desde hace tiempo por la doctrina. Asimismo, la doctrina reconoce que la Administración ha extendido su campo de acción, así como, la utilización de nuevas figuras para la realización de sus fines, permitiendo, de esta manera, corregir la natural lentitud y rigidez de las normas que regulan la actividad administrativa, reconociéndose, por consiguiente, el fenómeno de la fuga del derecho administrativo.

Por ello, el recurso al derecho privado ha sido constante en la historia del derecho administrativo. La mayor parte de las categorías administrativas -la personalidad jurídico-pública, el contrato administrativo, el acto administrativo, la competencia, etc.-, son conceptos que tienen su origen en el derecho civil y que al pasar al derecho administrativo han sufrido una cierta transformación, que continúa en el tiempo acorde con el dinamismo constante de la Administración, lo que confiere al derecho administrativo y a sus instituciones su característica de contingencia y mutabilidad.

Sin embargo, la influencia del derecho privado no se reduce a la configuración original de las categorías propias del público, sino que se extiende sobre la propia organización y actividad del Estado y sus entes. En efecto, la Administración en ocasiones actúa sometida al derecho común, celebra contratos privados, posee bienes patrimoniales y utiliza personal regido por la legislación laboral. Pero, sin

duda, donde el derecho privado consigue una mayor utilización es en la actividad económica que realizan los entes públicos a través de las empresas creadas por ellos, a tales efectos o en las que participan.

La realización de una actividad económica pública mediante formas jurídicas privadas se admite hoy universalmente; sin embargo, esto no ha sido siempre así. El tratadista italiano Mássimo Giannini (12), afirma que entre 1870 y 1910 toda la doctrina entendía que aquélla debía ser desarrollada por formas jurídicas de derecho público, incluso, se pensaba que cuando la Administración actuaba sometida al derecho privado, realizaba una actividad menor que traicionaba su auténtica naturaleza. La contratación bajo el derecho privado no era una forma de administrar, sino de obtener medios para administrar. Este modo de concebir la Administración Pública fue consecuencia de algunas concepciones constitucionales de los poderes públicos, que consideraban al Estado como el poder público por excelencia. La idea, que nació en Alemania y se exportó al resto del continente, implicaba en lo económico la publificación de todas las relaciones a que diese lugar la expresada actividad económica, considerándose concesiones a los contratos, poderes públicos a los derechos potestativos de una parte, actos administrativos a los negocios privados, situaciones de sujeción a las situaciones de deber, intereses legítimos de una parte a los derechos subjetivos, etc.

Posteriormente, por la propia realidad de las cosas, así como, la influencia del derecho anglosajón, fue abandonándose la concepción publicista a ultranza y surgen las actividades de los poderes públicos, organizados bajo la forma de empresas, primero, para la prestación de servicios públicos esenciales, como los transportes ferroviarios y las comunicaciones postales, telegráficas, telefónicas y radiotelegráficas, y más tarde, la producción de bienes económicos.

La aceptación del derecho privado para este tipo de empresas es una exigencia del propio tráfico mercantil, en el que van a desarrollar su actividad. En este sentido, afirma el autor italiano Vittorio Ottaviano (13), que es necesario despojarse de los obstáculos que retardan el desarrollo de la común actividad administrativa, principalmente del pesado ritmo de la contabilidad pública, incluso el uso de un derecho exorbitante estaría en buena parte fuera de lugar, dado que aquél encuentra su justificación en la posición de la Administración como titular de poderes públicos, que en el caso de la empresa, por naturaleza neutra, no existe. Asimismo, considera el autor Vittorio Bachelet (14), que las reglas que rigen la actividad administrativa no se corresponden con las que deben

presidir una eficaz actividad empresarial.

Sin embargo, este sometimiento de las actividades económicas de los entes públicos a las mismas normas que rigen las de los particulares plantea numerosos problemas, lo que conlleva obligatoriamente el establecimiento de singulares derogaciones al régimen común del derecho privado.

De manera que, podemos afirmar, por una parte, que la sumisión al derecho privado no es total ni absoluta, como tampoco lo es la de la Administración Pública cuando actúa sometida al referido derecho; y, por otra, que la totalidad de la actividad administrativa no está sometida de manera absoluta al derecho administrativo.

2. Origen del Derecho Administrativo

La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del derecho administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la existencia de una Administración suficientemente desarrollada y la aceptación del principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está sometida a la ley. Por consiguiente, a través de estos dos principios hacen posible y necesaria la creación del derecho administrativo y, por tal razón, la doctrina ha afirmado que Francia fue el primer país que reunió estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creación de este disciplina (15).

En efecto, su origen próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior a la Revolución Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la época de la Monarquía.

2.1. Epoca de la Monarquía (16)

Puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Régimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque no existe aún la Administración Pública. Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia

administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad.

Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos, lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa (17).

No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas (18), jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un derecho administrativo ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que "toda justicia emana del Rey".

Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Además, eran organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él. En definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocían juzgaban en nombre del Rey, no en nombre de la comunidad.

2.2. Epoca de la Revolución Francesa

La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración histórica del derecho administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la Revolución Francesa. En efecto, la Revolución Francesa fue una revolución política, social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo. De hecho, por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo porque el Estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la ley, va a tener la supremacía. Frente al poder personal y arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y en virtud de las leyes va a prevalecer, y de ahí la sumisión del Estado al Derecho y al Principio de la Legalidad (19). Y, por otra parte, la Revolución Francesa formula los principios de la filosofía política que permanecerán como base de toda la elaboración

ulterior: la primacía de la ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo político, la igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico. De esta ideología, algunos componentes se han esfumado, pero la mayoría han guardado su autoridad; ellos proveen al derecho administrativo, de lo esencial en sus principios generales (20).

Por ende, de la Revolución Francesa surge y se irá desarrollando el derecho administrativo, con distintos ritmos y con diversos matices, según los países, como una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho.

En el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente construido.

En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil, alemanes como Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y Giannini, comparten la opinión de que el derecho administrativo nace de la Revolución Francesa. Asimismo, el tratadista español García de Enterría ha formulado y defendido esta tesis, afirmando que no sólo el derecho administrativo sino todo el derecho público contemporáneo ha surgido de ahí (21).

En efecto, al triunfar la Revolución se produjo una circunstancia histórica que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del mismo derecho administrativo. Esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época anterior.

De hecho, en los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban improcedentes. En estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva política surgida de la Revolución. Además la teoría de la tridivisión del poder en ramas separadas e independientes (22), hizo pensar que las labores jurisdiccionales debían estar completamente alejadas de la administración. En consecuencia, mediante textos de carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la

administración.

Así, la Ley 16-24 de agosto de 1790 (23), estableció que "las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones".

Asimismo, el Código Penal de 1791 da al principio una garantía penal, al tipificar como delito la inmisión de los jueces en la acción administrativa (24).

Igualmente, este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), la cual determinó expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones".

Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la Revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara su conducta, lo cual podría traer como fácil consecuencia la arbitrariedad, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideología política, según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento jurídico. Al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico.

Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma Administración. Es decir, se estableció la institución de la administración-juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración eran resueltas por ella misma. Fue así como, mediante la Constitución de 1799, fundamentalmente obra de Napoleón, se creó el Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey.

Existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al señalar que los aportes filosóficos y políticos de la Revolución Francesa son fundamentales en la estructura y orientación del Consejo de Estado y de los Tribunales

Administrativos de Francia y del mundo. Sin embargo, si bien el Consejo de Estado es a menudo presentado, como obra napoleónica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo régimen, pero fue Napoleón quien supo dar a esta institución un espíritu nuevo y renovado (25).

El término Consejo de Estado engloba todas las formaciones que constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno. En efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un órgano de consulta del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es explicable, pues la Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. En este sentido, podemos resumir las características del antiguo régimen, en lo que respecta al Consejo del Rey, en los siguientes términos:

auxiliar al Monarca, con sus luces y consejos;colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes, sobre todo en aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios;su competencia era asesora;la elección de los Consejeros. Inicialmente, se escogían entre las grandes personalidades: nobles y prelados, hasta el reinado de Luis XII. En el reinado de Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y expertos en leyes.el Consejo es un órgano consultivo de los Reyes en materia de gobierno y administración;el Consejo del Rey realiza una función jurisdiccional indirecta, es decir administra justicia, cuando el Rey así lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía (26).

Sin embargo, con la Revolución Francesa cambió todo el sistema monárquico. El Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de 1790 que los transfirió al Tribunal de Casación. Posteriormente, la Ley 27 de abril de 1791 suprime el Consejo del Rey y organiza en forma embrionaria una especie de Estado y un Consejo de Ministros al cual confía el examen y dificultad de los asuntos de competencia del ejecutivo. No obstante, la experiencia de varios años comprobó que una justicia administrada por hombres dedicados a la actividad política dejaba mucho que desear, lo cual provocó que en el año de 1799 se creara a inspiración de NAPOLEON BONAPARTE el Consejo de Estado con independencia de los otros organismos del Estado.

El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón conocía de todos los

asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado.

Por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.

Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenían un carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél. Es decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia retenida", en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente esa decisión. Esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve interrupción desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada.

Sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente. En efecto, en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de Estado. Por tanto, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser mirado como una institución cada día más respetable. Fue así como en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en manos del jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que éste le proponía. Es decir, a pesar de que teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían.

Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley del 24 de mayo de 1872 (27), se le reconociera carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada.

Al respecto, debemos señalar, que la referida Ley convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia

en forma independiente y en nombre del pueblo francés.

El carácter jurisdiccional quiere decir que se le reconoció como juez de la Administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas correspondían directamente al Consejo de Estado, "en nombre del pueblo". Igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Es decir, se creó claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la jurisdicción administrativa o contencioso-administrativa, encargada de los litigios de la Administración.

Sin embargo, la competencia que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter especial y no general, lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la ley y los demás asuntos seguían sometidos a la decisión de la misma Administración, bajo el sistema de la "administración-juez". Pero el mismo Consejo de Estado puso fin a esta situación de limitación a su competencia, mediante el arrêt Cadot de 1889, con lo cual demostró definitivamente el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo; allí se autoconfirió la competencia general en materia de litigios de la Administración, a pesar de que la ley sólo le confería una competencia especial (28).

Por otra parte, en 1873 se había producido el arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, en el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía del derecho administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado. E, igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (29).

A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada día una conformación

más clara y definida. Es el caso del arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del año 1903, en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo, especialmente, en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la delimitación administrativa y judicial propiamente. De hecho, este fallo tiene un aporte doctrinario de gran valor, pues en él se enseña que la Administración puede obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular.

Por consiguiente, la labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del Tribunal de Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. En este sentido, ha afirmado uno de los más destacados administrativistas franceses que "sin la jurisprudencia del Consejo de Estado no habría derecho administrativo en Francia" (30), incluso, tanto es así, que se le ha considerado como guardián de los principios de la Revolución Francesa.

Asimismo, los aportes políticos y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el derecho administrativo, pues sus principios son desarrollados por el Consejo de Estado Francés, así como por la doctrina del derecho público que sufre dicha influencia.

Ahora bien, como hemos señalado ut supra, el derecho administrativo nace con la Revolución Francesa. Sin embargo, debemos destacar, que frente a esta concepción clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores -Alexis de Tocqueville, Gallego Anabitarte, Jean-Louis Mestre, Cannada Bartoli-, que han defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a la Revolución liberal de 1789; que el derecho administrativo existió en tiempos anteriores a esta fecha; y, que, por tanto, la instauración del denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía (31).

En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud de que niega categóricamente que el derecho administrativo haya surgido como una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a la Revolución Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo Régimen", ya que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos lo que revela, según los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones

básicas del derecho administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían surgido durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno.

De modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el derecho administrativo surgió en el "Antiguo Régimen", en razón de que los principios como la división del poder así como los límites del mismo, ya estaban presentes en el referido régimen, por consiguiente, su aplicación es anterior a la fecha de inicio de la Revolución Francesa.

En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien Régime et la Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a la que será instaurada después de la Revolución.

Por otra parte, el autor francés Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de la autonomía del derecho administrativo durante el "Antiguo Régimen" porque, en su criterio, en ese período se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho, las cuales tenían una finalidad propia y resultaban sustancialmente distintas a las del derecho civil, debido a que esa finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder. Por tal razón, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina, haciendo notar que los juristas del Estado Moderno, a pesar de que conocían sus principios y particularidades, desconocían, en cambio, la expresión "derecho administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.

Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en estudio, pero lo hace con importantes matizaciones, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del derecho administrativo. En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una relación de continuidad entre lo ocurrido en el "Antiguo Régimen", y lo que posteriormente sucede con el advenimiento de la Revolución, debido a que en el primero nace realmente la disciplina y en la segunda sus principios fundamentales (32).

Al respecto, la doctrina administrativa, sin desconocer el valor histórico de las investigaciones de los distintos autores partidarios de la tesis contraria a la concepción clásica, ha señalado que el derecho administrativo no surge de la

nada, sino, precisamente, de la ruptura que la Revolución Francesa se proponía hacer del régimen establecido. En efecto, la historia del derecho administrativo se inicia a partir de la Revolución, pero va ciertamente precedida de una prehistoria determinante en muchos aspectos (33).

Asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría (34), que la Administración y con ella el derecho administrativo (como disciplina jurídica singularizada) nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes, así como, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.

En efecto, es en el siglo XIX y no antes cuando surge de una manera un tanto sorpresiva la poderosa Administración, que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto, porque ha establecido la centralización y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura. Esta Administración va a tener que ser a partir de ahora, y ésta es una novedad formidable en la historia del derecho, una Administración legalizada, organizada desde la ley y cuya función es servir los intereses generales, pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera previa le reserva. Pero, ocurre que al lado de la ley están los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano. En efecto, el ciudadano no es un simple destinatario de la acción administrativa, no es un simple instrumento del poder; está en el origen del poder. Por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá el derecho administrativo (35).

3. Estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo

El derecho administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración parte, propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, podemos decir, que esta disciplina nació con el Estado de Derecho.

Ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que gracias a la construcción post-revolucionaria y sobre todo a la aportación napoleónica, la Administración Pública tuvo en Francia su propio derecho: el derecho

administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la Administración se ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil.

En efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho común de la ciencia jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho, por tanto, esta situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil (36).

Por consiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del derecho privado por la Administración. De hecho, su presencia debe reconocerse, incluso, en aquellos casos en que la Administración actualiza y lleva a cabo su propia actividad específica, esto es la actividad pública. Además, el hecho de que los conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construcción sistemática del derecho administrativo no sean referibles al derecho privado, no es obstáculo para que una serie de sus instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que éste último facilitó al derecho administrativo (37). Al respecto, señala el catedrático español Ramón Parada, que la existencia de un régimen de derecho administrativo, es decir, de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y la actividad de las Administraciones Públicas y un orden jurisdiccional propio -la jurisdicción contencioso-administrativa- no es un obstáculo para que aquéllas puedan sujetarse en el cumplimiento de sus fines al derecho privado.

En efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente está naciendo en Francia y en España el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al derecho privado y la consecuencia que conlleva los litigios a la jurisdicción civil, se ve como una excepción al fuero y privilegios que comporta la existencia en favor de aquéllas de una jurisdicción especial: la contencioso-administrativa. Dichas excepciones tienen una doble justificación; la primera, de carácter político; y, la segunda, de índole doctrinal.

Con respecto a la justificación de naturaleza política, que todavía subsiste plenamente en el derecho francés, es la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos el de la propiedad, por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión en todo caso de la jurisdicción administrativa y su derecho, lo que constituye una cesión parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo XIX. En cuanto a la justificación de carácter doctrinal,

señala el prenombrado autor, que afirmará la doble naturaleza de la Administración, que actuaría bien como poder, bien como persona jurídica, explicándose en este último caso, la sumisión de la misma al derecho privado y a los jueces civiles.

Sin embargo, en la actualidad, la aplicación e invocación del derecho privado es por razones de eficacia. En efecto, en el campo de la organización y de la contratación, las Administraciones Públicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivos controles para las cada vez más numerosas actividades pública (38).

Por tanto, siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración Pública, sin embargo, el problema ha sido establecer cuáles son los campos de regulación que sólo pertenecen al derecho administrativo, si es que los hay y, hasta qué punto la aplicación del derecho privado a la Administración constituye realmente una fuga de ésta del derecho administrativo.

De hecho, hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho administrativo (39) el fenómeno denominado "huida del derecho público o privatización del derecho público" o, incluso "huida al derecho privado (40). En efecto, desde hace algún tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el referido fenómeno, debido a la tendencia, de forma cada vez más acentuada, por parte de un número creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado, desligándose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos administrativos y el control de la jurisdicción contencioso-administrativo (41).

Básicamente, la causa que está detrás de la decisión de huir hacia formas y técnicas de derecho privado es la convicción de que la buena marcha de determinadas actividades públicas -especialmente las de carácter económico- requiere de unas organizaciones con cierta autonomía, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. En este sentido, el uso del derecho privado por la Administración es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en especial, de la asunción por parte del Estado de la iniciativa en la actividad económica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación de servicios públicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el régimen jurídico de la

Administración para adaptarla a sus nuevas funciones. Por ello, el ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado. 

En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos e inadecuados para regular determinadas actividades de la Administración, que los contínuos controles e intervenciones que implica el derecho público restan eficacia a la acción administrativa, que la regulación pública de los contratos y de los procedimientos administrativos de selección de contratistas, con sus principios de concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con quien sea más interesante de acuerdo con criterios empresariales.

Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la Administración, tal como está configurada, para servir al interés general (42).

Por otra parte, la doctrina administrativa (43) ha señalado que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o, quizás por la ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y, por ende, la Administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos que le habían estado siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatización, que, en todo caso, es una decisión política adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea más eficiente, más eficaz y que esté concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatización se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitación de los campos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez.

En este sentido, la razón que justifica a esta política es la necesidad de reordenar las funciones del Estado, para lograr una organización que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbación que ocasiona la realización de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares (44).

Al respecto, en opinión del profesor Brewer-Carías, en este proceso no hay ninguna huida de la Administración del derecho administrativo, sino una devolución al sector privado de actividades que le serían propias mediante una

reducción del sector público (45).

No obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicación de normas de derecho civil, mercantil o laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de su naturaleza pública que le sigue "como la sombra al cuerpo" y le impone determinados comportamientos ajenos al derecho privado, consistentes en la observación de ciertos procedimientos de derecho administrativo (46). Por otra parte, que este fenómeno de la huida del derecho administrativo no ha significado una reducción del intervencionismo administrativo, puesto que la actividad de la Administración crece cada día más en su vertiente de policía en el sentido más tradicional del término, es decir, la actividad de limitación y la actividad sancionadora (47). En efecto, la policía administrativa es la actividad del Estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden público y social, lo cual implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la posibilidad tanto de limitación o restricción de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza coactiva (48).

Por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente está naciendo en Francia el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al derecho privado y a la jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero de la jurisdicción administrativa, ya en este siglo, la aplicación del derecho privado se ve como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales.

En consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto vive en permanente transformación. De hecho, la aparición de nuevos cometidos estatales lo mantienen en permanente desarrollo, así como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfacción corre a cargo del Estado. En este sentido, esta rama jurídica en el moderno Estado industrial, comercial e intervencionista, ha aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio jurídico, por motivos de interés social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios público (49).

4. Jurisdicción Contencioso-Administrativa

La garantía del principio de la legalidad aplicado a la Administración Pública, consecuencia del Estado de Derecho, está en la posibilidad abierta constitucionalmente a los particulares de poder someter los actos, hechos y actuaciones de la Administración a control por órganos judiciales especializados,

que conforman, en el caso venezolano, la denominada "jurisdicción contencioso-administrativa", prevista en el artículo 206 de nuestra Carta Fundamental (50).

4.1. Antecedentes Históricos

La expresión contencioso-administrativa procede de la Revolución Francesa. Sin embargo, este concepto expresa una contradicción que sólo se justifica por los motivos que ocurrieron en su origen, pues se pretendía para la Administración funciones como la de la justicia.

En efecto, la expresión contencioso administrativo une dos conceptos opuestos: contencioso y administrativo. El vocablo "contencioso" significa contienda -cuando se comenzó a utilizar en Francia se la entendía como litigio-. La palabra "administrativo", sustantivación de administración, significa dirección ejecutiva de personas y cosas -cuando comenzó a usarse en Francia representaba la materia correspondiente a esta clase de litigio-. Por ello, en su origen, la prenombrada expresión significó "litigio administrativo", pero, como debían tramitarse ante órganos que formaban parte de la Administración Pública, se llamó a la actividad correspondiente "jurisdicción contencioso-administrativa", por consiguiente, el término originariamente comprendía litigios desenvueltos en la Administración Pública.

Ahora bien, si la expresión "contencioso administrativo" había unido en una sola palabra dos conceptos opuestos, la nueva frase "jurisdicción contencioso-administrativa", identificaba al mismo tiempo dos funciones más contradictorias: litigios jurisdiccionales resueltos por órganos de la Administración Pública. En efecto, los vocablos que integraban la nueva frase se oponían a la teoría de la división de poderes, ya que, la referida frase reconocía funcionalmente al mismo poder que había dictado o realizado "el entuerto" la facultad de juzgarlo por sí mismo. Es decir, que la Administración Pública juzgaba como juez sus mismos actos (51).

Las normas legislativas que crearon la jurisdicción contencioso-administrativa provenían del Decreto del 22 de diciembre de 1789, que establecía lo siguiente: "Las administraciones de departamentos de distrito no podrán ser perturbadas, en el ejercicio de sus funciones administrativas, por ningún acto del poder judicial". A su vez, esta norma fue consagrada en el artículo 3º de la Constitución del año 1791, según el cual: "Los tribunales no pueden intervenir en las funciones administrativas o citar ante ellos a los agentes de la Administración,

por razón de sus funciones". Posteriormente, estos dispositivos fueron ratificados por la Ley del 16 de Fructidor del año III (2 de septiembre de 1795), donde se dispuso, que: "Se prohibe intervenir a los tribunales de conocer los actos de la administración de cualquier especie que ellos sean".

Entonces, los litigios en los cuales la Administración estaba interesada escapaban del conocimiento de los tribunales. Alguna opinión minoritaria considera que la prohibición de inmiscusión que se impuso al Poder Judicial se debió principalmente a la aceptación del principio según el cual "juzgar a la Administración es también administrar", principio que hace a la jurisdicción administrativa partícipe de la acción administrativa (52).

Por otra parte, sostiene el autor Fiorini, que estas normas prohibitivas y tan excluyentes tenían su fuente en un falso concepto sobre separación de los poderes estatales que los consideraban autónomos y separados para cada función, dejando sin ninguna respuesta satisfactoria al fundamental principio de la unidad del orden jurídico. Incluso, señala el referido autor, que además de este grave error de conceptos, la desviación que significaba el contencioso administrativo, tenía también su fuente ideológica en la desconfianza que los hombres de la Revolución sentían contra los Parlamentos del antiguo régimen. Por tanto, la "jurisdicción contencioso-administrativa", conjuntamente con los elementos sustanciales que la integraban reconocen su causa creadora en accidentes históricos e ideológicos completamente circunstanciales.

En este sentido, esta jurisdicción contencioso-administrativa, surgida bajo supuestos tan erróneos y circunstanciales, se introduce en el Estado de Derecho. Y, por ende, la oposición entre los conceptos contradictorios que dieron origen a la referida jurisdicción, conjuntamente con la ideología que representaba la teoría jurídica del nuevo Estado, producen una terminología que no concuerda con los principios que corresponden al Estado moderno, multiplicándose así la confusión reinante en la materia (53).

Por tanto, en torno a esta expresión -contencioso administrativo- existe mucha confusión doctrinal y de ahí que se sostenga que es indefinible lo cual se explica por su carácter complejo (54).

Sin embargo, el profesor Moles Caubet ha sostenido que no debemos esforzarnos para definir el contencioso administrativo, porque su propia denominación nos indica de qué se trata. En efecto, el contencioso administrativo es, como su

nombre lo indica, una contención, una controversia con la Administración y, esa contención o controversia se produce porque se considera que un acto administrativo es ilegal o ilegítimo, o porque una actividad administrativa lesiona el derecho subjetivo de un particular (55).

Ahora bien, el derecho administrativo francés ha dado materialmente origen al régimen administrativo de la mayoría de los países latinos del mundo occidental, sin embargo, su sistema jurisdiccional administrativo ha tenido menor influencia en cuanto a su forma, ya que es el producto de una larga evolución y tradición, difícilmente transportable en bloque a otro sistema jurídico.

En efecto, los mismos autores franceses han afirmado que la jurisdicción administrativa separada de la jurisdicción civil, e integrada en el poder administrador, no es una necesidad, y que la existencia de un derecho administrativo distinto de un derecho privado no implica necesariamente esa separación entre un orden jurisdiccional administrativo y un orden jurisdiccional judicial (56).

Por tanto, es el caso de Venezuela, en donde el derecho administrativo no se construyó con base en los criterios de distinción entre jurisdicción judicial y jurisdicción administrativa, tan extendido en el derecho administrativo francés. Por ello, podemos afirmar que la evolución y la concepción de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela es distinta de la que surge en Francia, existiendo al contrario una tradición bastante larga de una competencia especializada de determinados tribunales para conocer de litigios en los cuales interviene la Administración, pero integrados en el Poder Judicial.

4.1.1. Origen y evolución del sistema contencioso administrativo venezolano

Los titulares de la función administrativa en un Estado de Derecho, están sometidos a diversos controles que hacen efectivo el principio de la legalidad, que es postulado que surge con el Estado de Derecho al formularse la necesidad de que el Estado se someta a la ley, lo que implica que la no sujeción de la Administración a la ley es susceptible de ser considerada por los tribunales. Por tanto, la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido considerada como el mecanismo más eficaz para hacer efectivo el principio de la legalidad y, por ende, el instrumento más efectivo de protección de los derechos e intereses legítimos de los administrados frente a la Administración Pública.

En este sentido, el surgimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela está íntimamente ligado con los orígenes mismos de la República. En efecto, la Constitución del 21 de septiembre de 1830, que en opinión de algunos historiadores constituye nuestra primera Carta Fundamental como Estado autónomo e independiente, consagra por primera vez la atribución de competencia a la Corte Suprema de Justicia para "conocer de las controversias que resulten de los contratos o negociaciones que celebre el Poder Ejecutivo por sí solo o por medio de agentes". Es decir, que se trata de una competencia basada en la responsabilidad contractual de la Administración.

Al respecto, la doctrina patria ha señalado que esta disposición es el origen, aunque incipiente, de nuestro contencioso administrativo, referido en este caso, a la responsabilidad contractual de la Administración.

Posteriormente, las Constituciones de 1857 y 1858 no aportan nada especial en el aspecto contencioso, pero la Carta Magna del 28 de marzo de 1864 sí es muy importante en el orden judicial y en la evolución del contencioso administrativo, ya que la referida Carta crea en nuestro país dos jurisdicciones: la jurisdicción de los Estados federados y la jurisdicción Federal en cuya cúspide estaba la Alta Corte Federal, es decir, que como órgano máximo del Poder Judicial se crea la Alta Corte Federal, que vino a sustituir a la Corte Suprema de Justicia y a la cual se le otorgan amplias facultades que la convierten en guardián del sistema federal, era la reguladora de la Federación.

Por otra parte, la jurisdicción de los Estados significaba que cada uno de ellos era autónoma e independiente, en otras palabras, la justicia nacía y moría en cada Estado, es decir, que existían unas Cortes Supremas Estadales, cuyas decisiones no tenían revisión ante la autoridad judicial federal. Pero, al propio tiempo aplicaban la legislación nacional civil, mercantil y penal, con lo cual podía producir que cada Estado interpretara las leyes a su manera, resultando así amenazada la unidad legislativa nacional. Fue por eso que el Presidente Guzmán Blanco el 13 de junio de 1876 promulgó la Ley que introdujo en Venezuela el recurso de casación, facultándose a la Alta Corte Federal para conocer del mismo, pero al poco tiempo fue tachada de inconstitucional porque se alegaba que atentaba contra los principios de la autonomía de los Estados. Sin embargo, es en la Constitución de 1881 cuando se crea la Corte de Casación, la cual se concibe como un tribunal de los Estados, y la Alta Corte Federal se instituye como un tribunal de la Federación, es decir, que se establece en nuestro país un

régimen de dualidad de jurisdicciones en el Poder Judicial.

Asimismo, es trascendente la Constitución de 1864, porque en sus Disposiciones Complementarias (artículo 92) se inició el control jurisdiccional sobre los actos del Congreso o del Ejecutivo Nacional, fuesen actos normativos o actos de efectos particulares, pero siempre que esos actos violaran los derechos garantizados a los Estados en la Constitución o atacara su independencia, y la titularidad de la acción correspondía a las Legislaturas Provinciales, pues de lo que se trataba era de proteger a los Estados federados y no a los particulares individualmente considerados, sin embargo, con esta disposición se comienza a vislumbrar ya cierto control jurisdiccional sobre las ramas Ejecutiva y Legislativa del Poder Público.

En la Carta Fundamental de 1893, se establece por primera vez el control jurisdiccional sobre los actos emanados de autoridades nacionales o del Distrito Federal, por usurpación de autoridad o por decisiones acordadas por requisición directa o indirecta de la fuerza, o por reunión del pueblo en actitud subversiva. Al respecto, el autor Henrique Iribarren Monteverde sostiene que la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país obtuvo rango constitucional por primera vez en esta Carta Magna (57).

La Constitución de 1901 consagra varias innovaciones. En efecto, en este Texto Fundamental se introduce por primera vez la figura del "antejuicio de mérito" cuando se trate de altos funcionarios. Igualmente, da inicio a la acción popular en el recurso de inconstitucionalidad, tímidamente previsto en la Constitución del año 1893.

En la Carta Fundamental de 1904, el constituyente vuelve a establecer el régimen unitario, cuando se establece un solo órgano judicial, denominado Corte Federal y de Casación, como tribunal supremo de la Federación y de los Estados (artículo 91). La fusión de ambas Cortes en una sola, trajo como consecuencia que las atribuciones que antes les correspondían separadamente, pasaran íntegramente al nuevo órgano creado.

Ahora bien, algunos de los autores patrios consideran que el contencioso administrativo surge en Venezuela a partir de la Constitución de 1925, pues en esta Carta Magna se afirman los criterios básicos que configuran un sistema contencioso administrativo.

En efecto, sostiene el profesor Brewer-Carías (58), que a partir de esta Constitución puede decirse que se inicia en nuestro país la elaboración del referido sistema separado del control jurisdiccional en materia de inconstitucionalidad, ya que se estableció por primera vez la posibilidad de que la Corte Federal y de Casación "declare la nulidad de los Decretos y Reglamentos que dictare el Poder Ejecutivo para la ejecución de las leyes cuando alteren su espíritu, razón o propósito de ellas" (artículo 120), lo que equivale a un recurso contencioso administrativo de anulación, pero sólo contra actos administrativos generales o individuales dictados por el Presidente de la República.

Sin embargo, la autora Josefina Calcaño de Temeltas, sin desconocer que la referida Constitución establece las bases del contencioso administrativo, sostiene que es más importante el Texto Fundamental del año 1931, por tres aspectos: porque consagra por primera vez la excepción de ilegalidad oponible en cualquier tiempo; porque contempla por primera vez un lapso de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo de anulación (13 meses); y, porque amplía el contencioso administrativo a cualquier caso de ilegalidad o por abuso de poder de los actos administrativos, es decir, que se comienza hablar de un contencioso administrativo general (59).

La Constitución de 1936 extiende el control de constitucionalidad que ejerce la Corte a todos los actos del Poder Público y se establece el lapso de caducidad que sigue siendo de trece (13) meses, sólo con respecto a los actos administrativos viciados de ilegalidad o abuso de poder, porque si el acto ha violado alguna garantía o derecho constitucional no se requería ningún término para el ejercicio de la acción.

En la Carta Magna de 1945 se suprime la competencia de los Estados federados en materia de administración de justicia, la cual se reserva a la competencia del Poder Federal (artículo 15, ordinal 7º), es decir, que a través de esta Constitución se nacionalizó el Poder Judicial, pues la administración de justicia de los Estados pasó a la reserva legal de la Nación.

Posteriormente, la Constitución de 1947 utiliza por primera vez el término "procedimiento"para referirse al contencioso administrativo (artículo 220, ordinales 10º y 12º). Sin embargo, la Carta Fundamental del año 1953 que deroga la Constitución del año 1947, significa una regresión en la evolución constitucional del Máximo Tribunal de la República y del propio contencioso administrativo, porque al enumerar las competencias de la Corte Federal se

eliminó la de conocer la nulidad de los actos administrativos por ilegalidad o abuso de poder. En este sentido, el sistema contencioso administrativo pierde el rango constitucional que venía ostentando hasta ese momento y pasa a ser de naturaleza legal, ya que, es en la Ley Orgánica de la Corte Federal de 1953 donde se le incluye, atribuyendo competencia a la referida Corte para "conocer en juicio contencioso de las acciones y recursos por abuso de poder y otras ilegalidades de las Resoluciones Ministeriales, y en general de los actos de la Autoridad Administrativa, en cualesquiera de sus ramas Nacionales, Estadales y Municipales" (artículo 7º, ordinal 9º).

Actualmente, con la Constitución de 1961 (60) se consolida el sistema contencioso administrativo, previsto en el artículo 206, que prevé:

"La jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley.

Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa".

Por consiguiente, en nuestro país, con base en esta norma constitucional se ha construido la teoría del contencioso administrativo. Es decir, que el artículo 206 de nuestra Carta Fundamental, contiene, por sí solo, todo un sistema contencioso administrativo.

Sin embargo, el contenido de este precepto no fue desarrollado hasta 1976, cuando se promulgó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la referida ley constituye un elemento fundamental en la evolución del contencioso administrativo, porque en sus Disposiciones Transitorias establece toda una organización estructural de la jurisdicción contencioso-administrativa y, además, en su articulado se regula una serie de procedimientos respecto a las acciones y recursos que se instauran ante la prenombrada jurisdicción.

Asimismo, debemos señalar que cuando el artículo constitucional establece que la jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley, esa ley a la que se refiere el constituyente no es la ley que organiza el funcionamiento del Supremo

Tribunal de la República, sino la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la cual aún no ha sido dictada, sin embargo, existe un proyecto propuesto por la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE).

Por consiguiente, de lo expuesto, podemos concluir que en Venezuela, la jurisdicción contencioso-administrativa surge en materia de contencioso de anulación en la Carta Fundamental del año 1925 y, en materia de demandas contra los entes públicos, en el ámbito contractual, en la Constitución de 1830, como un recurso judicial especial para la Administración Pública, siendo la Carta Magna de 1947 la primera en emplear la expresión "procedimiento contencioso-administrativo" (61).

Igualmente, podemos afirmar, que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, nuestro sistema de control de la legalidad de los actos administrativos es judicialista, pues ha sido el Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que determine la ley, y no otro poder, el competente para hacerlo (62).

En efecto, de la lectura del artículo 206 de la Carta Fundamental se desprende el carácter judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela, particularmente, al establecer que la referida jurisdicción corresponde "a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la Ley". Por tal razón, la jurisdicción contencioso-administrativa es completamente judicial, sin que sea posible separarla del resto de las jurisdicciones que integran el sistema judicial venezolano y, en este sentido, le son aplicables todas las exigencias que la Constitución establece para los tribunales, sin distinción alguna mientras la propia Carta Fundamental no las establezca expresamente (63).

4.2. Objeto de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: ¿pretensiones fundadas en el derecho administrativo?

El sistema contencioso administrativo exhibe tres (3) elementos esenciales, a saber: el órgano, la materia y el procedimiento. Al respecto, la materia contencioso-administrativa es el elemento importante en todo sistema ya que impone la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, la doctrina, no es pacífica sobre el tema, de hecho, el elemento materia es el que ha sufrido más seriamente los impactos de la doctrina en su afán de conseguir el criterio que, como piedra angular, sirve para levantar el sistema de

control jurisdiccional de la Administración.

En este sentido, ha sostenido el profesor Araujo Juárez que el estudio de la materia contencioso-administrativa constituye uno de los puntos más difíciles de enmarcar dentro de una teoría general, precisamente, porque la doctrina y las diferentes legislaciones siguen caminos absolutamente distintos al determinar la materia de la cual van a conocer los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo (64).

No obstante, la jurisprudencia como la propia doctrina han realizado laboriosas operaciones mentales dirigidas a precisar definitivamente las materias o dominios propios de los distintos órdenes de tribunales, esfuerzos cuyo éxito o fracaso vienen determinados por la extrema contingencia de la materia sobre que versa su fluidez y movilidad, y la evolución vertiginosa del sentido de la denominada función administrativa.

Al respecto, cabe destacar, que nuestra Constitución de 1961 -artículo 206- define cuál es el objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, que en Venezuela, el contenido de la materia contencioso-administrativa ha sido obra del constituyente. En efecto, el artículo 206 constitucional establece una cláusula general de la competencia de la referida jurisdicción especial, de ahí que, la jurisdicción en estudio, constitucionalmente garantizada, se refiere al contencioso de los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho -en nuestro sistema no hay acto administrativo que pueda escapar al control judicial-, de los contratos y de las actuaciones u omisiones de la Administración susceptibles de ocasionar la responsabilidad patrimonial.

Por tanto, y en razón del principio de revisibilidad consagrado constitucionalmente, se puede afirmar que todo acto de la Administración Pública está sujeto a revisión.

En este sentido, ha sostenido la Corte Suprema, en Sala Político-Administrativa, en fallo de fecha 11 de mayo de 1981, con ponencia de la Magistrado Josefina Calcaño de Temeltas, lo siguiente:

"... de acuerdo con la letra constitucional no puede discutirse que ninigún acto administrativo está exento del control jurisdiccional ...".

Asimismo, la referida Sala de nuestro Alto Tribunal, en sentencia del 5 de abril

de 1984, con ponencia del Magistrado Domingo Coronil, asentó:

"En efecto, todos los actos de la Administración Pública están sometidos al control jurisdiccional -regla general- y por lo mismo, todo acto administrativo puede ser revisado en vía contencioso-administrativa, por ordenarlo así nuestra Carta Magna ...".

Igualmente, la Corte Suprema, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1993, con ponencia del Magistrado Farías Mata, ratificó dicho criterio, al señalar que: 

"La jurisdicción contencioso-administrativa ha sido establecida para revisar si la Administración ha permanecido fiel a su eje, el principio de legalidad; en consecuencia, abarca, sin excepción, a todos los actos administrativos. En este sentido, la evolución jurisprudencial de este Alto Tribunal, fundamentada en el claro mandato del artículo 206 de la Constitución, conduce a que pueda afirmarse sin embages que en el Derecho venezolano no hay actos totalmente excluidos del control judicial contencioso-administrativo".

Como puede observarse, en el sistema venezolano es inadmisible justificar cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del control contencioso administrativo.

Al respecto, sostiene el profesor Farías Mata, que el fundamento lógico de la exclusión no aparece como muy consistente cuando el intérprete se sitúa ante el hecho concreto de que la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido establecida para revisar si la Administración Pública ha permanecido fiel a su eje: el principio de legalidad. ¿ Qué sentido tiene entonces abrir una brecha por la cual puedan escapar algunos actos de dicho principio, y quedar, de esta manera, impunemente viciados de ilegalidad? Por ello, la exclusión de actos administrativos del control de la jurisdicción contencioso-administrativa, no encuentra fundamento suficiente, ni desde el punto de vista legal ni doctrinario e, incluso, jurisprudencial (65).

En este orden de ideas, afirma el profesor Brewer-Carías que todos los actos administrativos, por cualquier motivo de contrariedad al derecho (inconstitucionalidad o ilegalidad) están sometidos al control judicial por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, cualquier exclusión de control respecto de actos administrativos específicos, sería inconstitucional, sea que dicha exclusión se haga por vía de ley o por las propias decisiones de los tribunales, especialmente, de la propia Corte Suprema de

Justicia (66).

Por ello, es indispensable superar toda tesis jurisprudencial que en algunas ocasiones ha limitado el control de la jurisdicción contencioso-administrativa sólo a determinadas pretensiones. En efecto, es el caso de la tesis jurisprudencial que ha sostenido que los actos administrativos sometidos al control de los tribunales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa son sólo aquellos sujetos al derecho administrativo.

Esta tesis tiene su origen en el criterio asentado por la antigua Corte Federal en fallo de fecha 3 diciembre de 1959, con ponencia del Magistrado Sarmiento Nuñez, en el cual el ciudadano Domingo Mucciarelli demandó la nulidad de una Resolución dictada por el Gobernador del Estado Zulia que declaró resuelto el contrato de arrendamiento de un inmueble propiedad de la entidad estadal, destinado para el estacionamiento de automóviles, celebrado entre el Ejecutivo del referido ente estadal y el prenombrado ciudadano.

Al respecto, la referida Corte asentó, lo que a continuación se transcribe:

"... es necesario advertir, que no todo acto emanado de una autoridad administrativa, constituye un acto administrativo susceptible de entrar en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, en principio, únicamente las pretensiones fundadas en preceptos de Derecho administrativo pueden ser intentadas ante esta jurisdicción especial; esto es, cuando las pretensiones se deducen con ocasión de las relaciones jurídico-administrativas entre un administrado y la Administración Pública ‘en cualquiera de sus ramas: Nacionales, Estadales o Municipales’.

Por consiguiente, en toda pretensión que se proponga ante el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, debe examinarse previamente si cae dentro de la esfera de esta jurisdicción por estar fundada en preceptos de Derecho administrativo; porque, ni una pretensión de este tipo puede ser deducida ante jurisdicción distinta, ni una pretensión con otro fundamento podrá ser examinada ante la jurisdicción contencioso-administrativa" (resaltado nuestro).

Asimismo, sostuvo la Corte, en el caso particular, que: 

"... no constituye una convención de naturaleza administrativa, ya que la relación contractual en él contenida no tiende de modo inmediato y directo a la prestación de un servicio público, que sería factor esencial para calificar el contrato administrativo. Se contrae, dicho convenio al arrendamiento de inmueble para un fin particular y privado como lo es el estacionamiento de vehículos. Por consiguiente, si la Administración ha

obrado en dicho contrato como persona jurídica privada, o sea, como sujeto de derechos y obligaciones de naturaleza civil, hay que considerar dicha convención también de índole civil, y por ello ajena a la vía contencioso-administrativa; ya que esta jurisdicción especial está reservada exclusivamente para los casos en que la Administración actúa en régimen de prerrogativas, haciendo uso del Poder público de que está investida, y con fines de utilidad pública, que le son característicos" (resaltado y cursiva nuestro).

Como puede observarse, esta tesis implicaba que no todo acto administrativo era susceptible de ser controlado por la jurisdicción contencioso-administrativa, pudiendo quedar excluidos del conocimiento de la misma ciertos actos que no pudieran referirse a relaciones jurídico-administrativas.

Por tanto, al no haberse establecido relación alguna de derecho administrativo en el objeto del contrato, la Corte se declaró incompetente para conocer de la nulidad demandada por vía del recurso contencioso administrativo.

Este criterio fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, en fallo de fecha 21 de marzo de 1965, en el cual el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivar, declaró que correspondía a la referida Sala de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer del proceso incoado ante el prenombrado Juzgado contra la Municipalidad del Distrito Independencia del Estado Anzoátegui, relacionado con la propiedad de unas tierras ubicadas en aquella jurisdicción y, por ende, la nulidad de un documento emanado del referido Concejo Municipal referente a las mismas.

Al respecto, sostuvo la Corte, que:

"... la demanda que originó el proceso no se contrae a la nulidad de actos realizados por el Concejo Municipal en ejercicio de la potestad que le confieren la Constitución y las leyes como autoridad política primaria y autónoma dentro de la organización nacional. Al contrario, en el presente caso se trata de dilucidar un problema de propiedad de tierras de las cuales se afirman dueños el Concejo Municipal y los particulares demandantes. A este respecto la Corte ha dicho, ‘que en toda pretensión que se proponga ante el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, debe examinarse previamente si cae dentro de la esfera de esta jurisdicción por estar fundada en preceptos de Derecho Administrativo; porque ni una pretensión de este tipo puede ser deducida ante jurisdicción distinta, ni una pretensión con otro fundamento podrá ser examinada ante la jurisdicción contencioso-administrativa’ (Sentencia de la Corte Federal de 3 de diciembre de 1959)".

No obstante, cabe destacar, que la antigua Corte Federal, ya se había pronunciado de manera similar en fallo de fecha 23 de febrero de 1950, con ponencia del Magistrado Rafael Angel Camejo, mediante el cual señaló, respecto a los actos administrativos, lo siguiente: 

"Es cierto que la Administración Federal es de la competencia del Poder Ejecutivo Federal (Art. 95 de la Constitución Nacional) y que el Poder Ejecutivo hará cumplir sus determinaciones y ejercerá la administración general a él encomendada por medio de los empleados y agentes federales (Art. 97 de la Constitución Nacional). Pero de aquí no se puede atribuir el carácter de administrativo a todo acto que emane del Ejecutivo Federal o que sea cumplido en su nombre por sus empleados o agentes. En efecto, el Ejecutivo Federal por virtud de su función administrativa puede originar dos tipos de relaciones jurídicas, según que obra como poder público en el ejercicio de jus imperii, o según que obre como sujeto de derechos y obligaciones sin ejercer su jus imperii. En el primer caso, el Ejecutivo Federal actúa ejerciendo su poder impositivo y el otro y otros sujetos de la relación jurídica creada en virtud de ese poder, se encuentran frente al Ejecutivo en un plano de subordinación; en el segundo caso, cuando el Ejecutivo actúa como sujeto de derechos y obligaciones, tal como cualquier otro sujeto de derechos, la relación jurídica que surge es producto de la concorde voluntad de todos y se encuentran en un plano de coordinación. Esa doble actividad del Ejecutivo Federal está determinada y condicionada por el ordenamiento jurídico nacional, pero con esta resaltante diferencia: que su actividad como Poder Público está sometida orgánica y funcionalmente al derecho público, en tanto que su actividad como sujeto de derechos y obligaciones (sin el ejercicio del jus imperii), está sometida al derecho privado (común y especial), cuya es la misión de regir el nacimiento, efectos, modificaciones y extinción de las relaciones jurídicas que se forman o contraen a su amparo.

Las declaraciones de la voluntad del Poder Ejecutivo Federal cuando obra en el ejercicio del jus imperii, constituyen los verdaderos actos administrativos, esto es, actos que emanan directamente de su potestad administrativa y que por tanto, están sometidos al derecho público (Político, Constitucional, Administrativo, etc.); en cambio, las declaraciones de voluntad del Ejecutivo Federal, que tienden, no a crear o a regular coactivamente situaciones jurídicas frente al Poder Público, sino a ‘constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir’ convencionalmente con los particulares vínculos jurídicos de derecho privado, no son actos administrativos, en el sentido propio y exacto de la expresión, sino actos de derecho privado, regidos en consecuencia por éste" (resaltado y cursiva nuestro).

Igualmente, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1965 -dicho fallo fue dictado ya en vigencia la Constitución de 1961, cuyo artículo 206 consagra expresamente la jurisdicción contencioso- administrativa-, la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa (caso: Stud Santa María), con ponencia

del Magistrado Sarmiento Nuñez, en la cual se demandó la nulidad de una decisión dictada por la Junta de Comisarios del Hipódromo Nacional con motivo de una carrera de caballos, estableció que: 

"Doctrinalmente el concepto de acto administrativo ha quedado delineado, como aquella manifestación de voluntad realizada por una autoridad pública actuando en ejercicio de la función administrativa, con el objeto de producir efectos jurídicos determinados que puedan ser, o la creación de una situación jurídica individual o general, o la aplicación a un sujeto de derecho de una situación jurídica general.

Según los términos de esta definición, el acto administrativo requiere, fundamentalmente, que sea dictado ‘por una autoridad pública actuando en ejercicio de la función administrativa’; esto es, que emane de un órgano de una persona pública estatal, como lo son la nación, un Estado, un Municipio o un instituto autónomo".

Posteriormente, la referida sentencia hizo alusión a la decisión anterior de fecha 23 de febrero de 1950. Y, en este sentido, concluyó:

"... la actividad que se realiza en el Hipódromo Nacional regida por el expresado Reglamento, no puede originar actos administrativos, sobre todo cuando las decisiones emanan de sujetos que, como los Comisarios, no actúan como representantes de la potestad administrativa del Estado, ni ejercen atribuciones de tipo legal.

La referida reglamentación sólo puede conceptuarse como el conjunto de bases que reglamentan una actividad contractual, de derecho privado, que rige las relaciones particulares que se constituyen entre las personas que voluntariamente convienen en ligarse a las actividades hípicas que se desarrollan en el Hipódromo Nacional. Por tanto, siendo ello una actividad contractual de derecho privado, las acciones que pudieren provenir del incumplimiento de las pautas establecidas en la reglamentación dicha, sólo podrían originar acciones fundadas en disposiciones de derecho común, ejercidas ante los Tribunales ordinarios; pero en ningún caso, han de dar lugar a acciones contencioso- administrativas, que tienen su fuente en el derecho administrativo, y se ejercen ante los órganos competentes para conocer de esta especial materia" (resaltado nuestro).

Por ello, al ser materia de derecho privado, la misma escapa del control de la jurisdicción contencioso-administrativa y, en consecuencia, la Corte declaró que carecía de competencia para conocer de la demanda interpuesta.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, en sentencias de fecha 13 de marzo de 1967, se declaró incompetente de conocer dos recursos intentados para solicitar la anulación de actos de registro, emanados uno del Registrador Subalterno del Tercer Circuito de Registro del Departamento

Libertador del Distrito Federal, y otro, del Registrador Subalterno del Distrito Sucre del Estado Miranda. En ambos casos, se trataba de haberse procedido a la protocolización de actos de remate de bienes inmuebles, a pesar de existir vigentes medidas precautelativas de prohibición de enajenar y gravar dichos bienes debidamente decretadas por los tribunales ordinarios y comunicadas oportunamente a los Registradores.

En ambos casos los recurrentes alegaban que la inscripción o protocolización en las Oficinas Subalternas de Registro se había hecho en contravención al artículo 40, ordinal 6º, de la Ley de Registro Público, que prohibe a los Registradores el registro de actos o documentos contra prohibición previa y expresa de un Juez con facultad para ello.

Asimismo, los recurrentes sostenían que la Sala Político-Administrativa era la competente para conocer de los recursos intentados, según lo dispuesto en el artículo 7º, ordinal 9º, de la Ley Orgánica de la Corte Federal, que establece: 

"Artículo 7º.- Son atribuciones de la Corte Federal:

(omissis) ...

9º.- Conocer en juicio contencioso de las acciones y recursos por abusos de poder y otras ilegalidades de las Resoluciones Ministeriales y en general, de los actos de la Autoridad Administrativa, en cualquiera de sus ramas Nacionales, Estadales y Municipales ...".

En este sentido, la referida Corte se declaró incompetente para conocer de tales recursos, señalando que: 

"... la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, se limita a conocer de los actos del poder público que cumplen la función administrativa propiamente dicha, es decir, de los asuntos derivados de un acto administrativo o de la actividad de algún sujeto de administración pública que contengan una relación jurídica cuyos efectos se extiendan al campo del derecho público" (resaltado nuestro).

Sin embargo, en ambos fallos, el Magistrado Jonás Barrios Escalona, disintió de la mayoría sentenciadora, alegando lo siguiente: 

"... la actuación del Registrador (omissis) ... es característicamente la de un funcionario público que merece fe pública en todos los actos, declaraciones y certificaciones que con tal carácter autorice, y lo hace en cumplimiento de una función típicamente administrativa, que es el elemento fundamental que permite diferenciar claramente el acto administrativo

de los demás. En efecto, los registradores son funcionarios de la administración pública, regidos por la Ley de Registro Público y el Código Civil; ... sus actuaciones son fundamentalmente de carácter administrativo y su institución tiende a beneficiar a la colectividad en cuanto a garantizar mejor los derechos que las leyes reconocen a los ciudadanos y a ofrecer mayor seguridad en las negociaciones que éstos celebren, impidiendo, o dificultando al menos, fraudes y sorpresas.

La anotada función -de servicio público- la desempeñan los Registradores con independencia absoluta de los actos o contratos que celebren los particulares con relación a sus intereses privados, y no puede entenderse que el acto del Registrador, cuando presencia y da fe de la manifestación de los otorgantes de un determinado acto, o bien cuando registra un acto de remate que se le presenta para su inscripción en los Libros respectivos, sean ellos la culminación de los realizados por los particulares, pues bien es sabido, que el acto registral se hace a los efectos de garantizar derechos contra terceros, pero de igual modo no puede negarse, que la mayoría de los contratos o convenciones entre particulares, tienen perfecta validez para las partes que intervienen en los mismos, aun sin las formalidades del registro".

Para concluir, el voto salvado menciona una decisión de fecha 12 de abril de 1962, en la cual la misma Corte se consideró competente para conocer de un recurso de nulidad contra la actuación de un Registrador.

Al respecto, sostuvo la Procuraduría General de la República que los actos de registro son actos administrativos dictados en ejercicio de la función administrativa y, por ende, son susceptibles de recurso contencioso administrativo (67). Sin embargo, el profesor Gonzalo Pérez Luciani ha señalado que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal no es competente para conocer de la nulidad de los actos de un Registrador Público por ser actos de la Administración regidos por el derecho privado (68).

En este orden de ideas, sostiene el profesor Brewer-Carías que siendo la actividad de registro una actividad cumplida por autoridades administrativas (Registradores) gestionando un servicio público, y en ejercicio de la función administrativa, es indudable que la misma es actividad administrativa y los actos de registro son actos administrativos, a pesar de que los mismos puedan referirse o tener por objeto actos jurídicos privados.

En consecuencia, el prenombrado autor hace referencia a la denominada por Guido Zanobini "Administración del derecho privado", que aún cuando tiene por objeto, generalmente, una actividad jurídica de los particulares para darle mayor consistencia o eficacia, es una actividad estatal de carácter

sustancialmente administrativo. La Administración del derecho privado comprende todos los actos administrativos con los cuales la autoridad administrativa puede ser llamada a tomar parte en la formación de actos jurídicos de los particulares (69), y entre ellos se incluyen los actos de registro.

Pero el profesor Brewer-Carías señala que una cosa es hablar de "administración del derecho privado" como lo hizo Zanobini y otra cosa es pretender que esa actividad administrativa del derecho privado esté regida por el derecho privado.

El hecho de que en algunos casos dichos actos estén previstos en normas de derecho privado, que su formación esté regulada por el derecho privado y que los efectos de los mismos también estén señalados en el derecho privado es un hecho circunstancial e histórico, pero no determinante para excluir a dichos actos de su categorización como actos administrativos. Por ende, no es la ubicación de la norma reguladora del acto en una rama del derecho lo que determina su naturaleza, sino el contenido o esencia del mismo (70).

En todo caso, la tesis restrictiva del control de los actos administrativos es contraria a nuestro Texto Fundamental y a la tendencia general de la universalidad del control contencioso administrativo que no admite actos administrativos excluidos de control. Sin embargo, a pesar que la propia Corte Suprema de Justicia ha reconocido la tendencia universal y ampliación del referido control (71), la misma en sus distintos fallos ha excluido del control contencioso administrativo a ciertos actos por considerar que los mismos no están sujetos al derecho administrativo.

De hecho, como hemos señalado ut supra, esta doctrina jurisprudencial se remonta hacia la década de los años cincuenta y la misma ha sido ratificada, incluso, en decisiones de data reciente, reviviendo así esta tesis jurisprudencial.

Tal es el caso de la sentencia de fecha 5 de junio de 1986, dictada por nuestro Máximo Tribunal, en Sala Político-Administrativa, con ponencia de la Magistrado Josefina Calcaño de Temeltas, en la cual el referido Tribunal se declaró incompetente para conocer un recurso de nulidad interpuesto por la Federación Nacional de Trabajadores Educacionales de Venezuela (FETRAEDUCACION) contra un acto del Ministerio de Educación, mediante el cual se procedió a descontar un día de salario a los obreros que le prestaban servicio, por haber suspendido ilegalmente sus actividades.

En el caso particular, la Corte ratificó el criterio sostenido en sentencia de la Corte Federal del 03-12-1959 y, por ende, sostuvo que el acto impugnado no había sido dictado en ejecución de normas de derecho administrativo. Es decir, que la referida Corte consideró que la impugnación del acto administrativo emanado del Ministerio de Educación que ordenó el descuento de un día de salario con motivo de un conflicto de trabajo entre la República, a través del prenombrado Ministerio, y los trabajadores a su servicio, se trataba de un asunto contencioso de trabajo, cuyo conocimiento correspondía a los Tribunales del Trabajo y no a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Al respecto, sostuvo nuestro Alto Tribunal, que: 

"... por definición el contencioso-administrativo se justifica cuando las situaciones jurídicas de los particulares en sus relaciones con la Administración estén reguladas por normas de Derecho Administrativo (v.g. relaciones de empleo público, servicios públicos, ejercicio de derechos cívicos, etc.). En estos casos, los derechos subjetivos de los particulares son de índole administrativa y si la Administración actuando de manera antijurídica afecta alguna de esas situaciones, el administrado puede solicitar ante la jurisdicción contencioso-administrativa tanto la nulidad del acto, como el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada o la condena de la Administración, conforme a los términos del artículo 206 de la Constitución (Vid. Moles Caubet, Antonio: "Contencioso-Administrativo en Venezuela". Colección Estudios Jurídicos Nº 10. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1981).

No es contencioso-administrativo, por el contrario -como ha expresado la Corte en los fallos citados y en otros de análoga orientación- cuando la relación que se crea entre la Administración y los particulares está regida por normas de Derecho Privado (civil, mercantil, laboral, etc.) pues, en tales casos aunque intervenga la Administración Pública, tanto el acto como los derechos y obligaciones que de él derivan son de índole privada y en la solución de sus conflictos se aplican normas de Derecho Privado" (resaltado nuestro).

En consecuencia, la referida Corte concluyó, que: 

"... su competencia y la de los otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, en lo atinente a los recursos contencioso-administrativos de anulación ha de quedar circunscrita al conocimiento de las pretensiones que se dirijan a impugnar los actos emitidos por los órganos de la Administración Pública en ejecución de normas de Derecho Administrativo y, por consiguiente, se encuentran excluidos del control de esa misma jurisdicción los actos de la Administración Pública emitidos con arreglo a otras ramas del ordenamiento jurídico positivo (civil, mercantil, laboral, etc.)" (resaltado nuestro).

Al respecto, ha sostenido el profesor Brewer-Carías que este criterio asentado por nuestra Alta Corte no tiene sentido, pues ningún acto dictado por un Ministro, podría decirse que no está fundado en preceptos de derecho administrativo (72). 

Sin embargo, en opinión del profesor Peña Solís, a través de este fallo queda expuesto el concepto de derecho administrativo como "sistema normativo", el cual, tiene además del significado propio de esa rama del Derecho, la connotación de un indicador de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, en lo atinente a los recursos de nulidad interpuestos contra actos emanados de la Administración Pública (73).

Ahora bien, este criterio asentado por la Corte Suprema fue ratificado por la misma en fallo de fecha 22 de julio de 1986 (caso: Creole Petroleum Corporation), en el cual estableció: 

"Vista la demanda de nulidad de las Resoluciones Nos. 47 y 48 de fecha 13 de marzo de 1962, emanada del Ministerio del Trabajo, intentada por Creole Pretoleum Corporation y vista la decisión de esta Sala de fecha 5 de junio de 1986, mediante la cual se concluye que ‘... su competencia y la de los otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, en lo atinente a los recursos contencioso-administrativos de anulación ha de quedar circunscrita al conocimiento de las pretensiones que se dirijan a impugnar los actos emitidos por los órganos de la Administración Pública en ejecución de normas de Derecho Administrativo y, por consiguiente, se encuentran excluidos del control de esa misma jurisdicción los actos de la Administración Pública emitidos con arreglo a otras ramas del ordenamiento jurídico positivo (civil, mercantil, laboral, etc.)’ y tratándose, como se trata, en el caso de autos de una demanda referente a una relación laboral regida por la normativa contemplada en la Ley del Trabajo y su Reglamento, por lo cual, con arreglo a la citada sentencia, su conocimiento y decisión no corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa, se acuerda remitir el presente expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda a los fines de que continúe su tramitación en el estado en que se encuentra" (resaltado nuestro).

En idénticos términos se pronunció la referida Sala de nuestro Máximo Tribunal en sentencias de fecha 12 de agosto de 1986 (caso: Centro Médico de Cabimas, S.A. Vs. Ministerio del Trabajo); 09 de octubre de 1986 (caso: Angel Domingo Marcano Urbina Vs. Ministerio del Trabajo), así como, el fallo del 11 de diciembre del mismo año (caso: Félix Ramón Perozo Pinto Vs. Ministerio del Trabajo).

Sin embargo, con respecto a este último fallo, el Magistrado Luis Henrique

Farías Mata disintió del criterio sustentado por la mayoría sentenciadora, en los términos siguientes: 

"En el referido pronunciamiento la Sala Político-Administrativa se abstiene de conocer del respectivo recurso, por considerar competente para decidir el fondo del asunto a la jurisdicción laboral, abstención que resulta inadmisible para el autor del presente voto en razón de lo siguiente:

1º Porque se contradice de esta manera la previsión contenida en los artículos 42, ordinal 10, y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que declaran competente a la Sala para ‘declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional’, alterándose en esta forma, mediante la decisión precedente, una norma atributiva de competencia, de evidente orden público.

2º Porque de esa manera se estaría poniendo en manos de la jurisdicción laboral un caso de estricta índole contencioso- administrativa, consistente en el recurso intentado contra un acto administrativo emanado del Ministerio del Trabajo, acción fundamentada en dos motivos de impugnación -por ilegalidad- contra dicho acto, sobre los cuales tendría que pronunciarse el juez del trabajo -sin competencia para ello en criterio del autor de este voto salvado-, a saber:

De una parte, se impugna en el libelo respectivo una resolución ministerial (especie formal definida en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), por considerar que el acto administrativo en ella contenido, carece de la motivación que exige el artículo 18, numeral 5, de la misma Ley.

Por otra parte, se recurre del mismo acto por estimar el demandante que la autoridad administrativa violó el procedimiento previsto a los fines de la configuración del acto respectivo, vicio -considera el autor del presente voto salvado- castigado por la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con nulidad absoluta si se equipara a la ausencia total de procedimiento (art. 19, numeral 4), o con nulidad relativa (art. 20) en casos de menor gravedad.

Como puede observarse se trata de dos motivos de impugnación regulados por leyes administrativas y típicos del contencioso de anulación.

3° Porque la decisión que ha originado este voto salvado si bien se fundamenta en otra, de 5 de junio de 1986, conforme a la cual -se transcribe en el fallo del cual disentimos- esta Sala estimó que: ‘su competencia y la de los otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, en lo atinente a los recursos contencioso-administrativos de anulación ha de quedar circunscrita al conocimiento de las pretensiones que se dirijan a impugnar los actos emitidos por los órganos de la Administración Pública en ejecución de normas de

Derecho Administrativo y, por consiguiente, se encuentran excluidos del control de esa misma jurisdicción los actos de la Administración Pública emitidos con arreglo a otras ramas del ordenamiento jurídico positivo (civil, mercantil, laboral, etc.)’; olvidó el sentenciador que mediante esa decisión definitiva de 5-6-86 se puso fin a un caso concreto en el cual no había acto administrativo que atacar -y así se resolvió allí en efecto-, habiéndose dejado incluso constancia en dicho fallo de que se trataba de una actuación de la administración como patrono, y, por tanto, de índole eminentemente laboral (omissis) ...

No obstante las razones expuestas, entiende sin embargo el magistrado disidente que pudo ser conducida la Sala a adoptar la presente decisión por el planteamiento que el actor hizo del caso, al presentarlo -lo que, por lo demás, es habitual en este tipo de recursos- como si se tratara de un asunto de Derecho privado, incluso con citas jurisprudenciales correspondientes a la casación en materia laboral, en lugar de haber respaldado el impugnante sus pretensiones -sobre cuya procedencia no opina el autor del presente voto salvado- por decisiones de esta misma Sala adoptadas en vía contencioso-administrativa; a saber: a) anteriores a la puesta en vigor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ejemplo, la de 19-2-62, ("Sudamérica de Seguros"), fallo en el cual el planteamiento fue realizado por el recurrente en forma similar al que iniciara estos autos, y no obstante la Sala hizo uso en aquella ocasión del indeclinable derecho del juez contencioso administrativo de velar por la legalidad supuestamente infringida, facultad que hoy le reconoce expresamente el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; b) Posterior a la vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es, en cambio, la muy reciente decisión en Corte Plena de fecha 23-07-86 ("Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo"), relativa asimismo a la motivación del acto administrativo, planteamiento fundamental del presente recurso contencioso.

Finalmente, aparte del natural deber de dejar expuesta su opinión disidente, aspira el magistrado autor del presente voto salvado a que para el futuro se produzca la necesaria rectificación del criterio hoy sustentado por la Sala; en el presente caso como consecuencia, estima, de una lamentable inadvertencia -incluso compartida en muy recientes decisiones declinatorias- criterio que debería ser enmendado de aquí en adelante, so pena de seguir alterando reglas de competencia de ineludible cumplimiento tanto para los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa como laboral, ésta última ahora obligada a pronunciarse, por efecto de decisiones como la presente, sobre actos administrativos emanados del Ministerio del Trabajo, impugnados por motivos que sólo descansan en razones atinentes al contencioso: la inmotivación de dichos actos, y la violación del procedimiento administrativo establecido por las leyes para que los respectivos funcionarios administrativos (inspectores del trabajo, y Ministro mediante recurso jerárquico) los produzcan y revisen en la vía administrativa interna, antesala del contencioso administrativo judicial que compete a esta Corte" (resaltado nuestro).

Posteriormente, en otro caso resuelto por sentencia de fecha 30 de marzo de 1987 (caso: Asociación Nacional de Supermercados y Afines (ANSA) ), con ponencia

del Magistrado Domingo A. Coronil, la Corte tuvo que entrar a resolver, conforme al criterio asentado en el fallo de 5 de junio de 1986 (caso: FETRAEDUCACION), si el acto impugnado estaba o no fundado en normas de derecho administrativo.

En este caso, el acto impugnado fue una decisión del Ministerio del Trabajo, mediante el cual el referido Ministerio convocó formalmente a los representantes de determinadas empresas mencionadas en dicho acto, a una Convención Obrero-Patronal, con el objeto de negociar y suscribir un Contrato Colectivo de Trabajo.

Al respecto, nuestro Máximo Tribunal consideró que no tenía la misma naturaleza jurídica del acto impugnado en el caso FETRAEDUCACION. En este sentido, señaló lo siguiente: 

"Recientemente esta Corte, en fecha 5 de junio de 1986, al conocer de un recurso de nulidad interpuesto contra una decisión del Ministerio de Educación mediante la cual se procedió a descontar un día de salario a todos los trabajadores obreros al servicio de dicho Ministerio, declaró dicho asunto de naturaleza contenciosa del trabajo (omissis) ... Afirmó este Juzgado inadmisible el señalado recurso contencioso-administrativo por ser los derechos pretendidamente lesionados de índole laboral, regidos por la Ley del Trabajo, aplicable esta normativa al fondo de la cuestión entonces planteada, y correspondiente, en consecuencia, a la jurisdicción del trabajo la resolución de tales litigios.

La naturaleza jurídica de la cuestión ahora suscitada no coincide con la antes referida; se trata ahora de un acto administrativo de efectos particulares dictado por el Ministro del Trabajo -ente administrativo- mediante el cual ordenó la convocatoria a una Convención Obrero-Patronal para un tipo de actividad empresarial y con el objeto de negociar y suscribir un Contrato Colectivo para esa rama empresarial. Sirvió de fundamento normativo a la impugnada providencia administrativa el Decreto N° 440 de fecha 21-11-1958 emitido por la Junta de Gobierno entonces constituida y dictado en consideración a la necesidad de "una fecunda paz social", para lo cual el Estado, a través de su potestad de imperio, patrocinaría la realización de los Contratos Colectivos por Ramas de Industrias para uniformar las condiciones generales de trabajo. Dicho Decreto-Ley, -debe observarse- no regla el fondo o contenido mismo de tales contrataciones, sino que impone al Estado una actividad administrativa dirigida a fomentar, desarrollar e incentivar la contratación colectiva.

Del modo aquí descrito y señalado, el caso de autos propuesto a este Tribunal es de naturaleza administrativa y no directa y estrictamente laboral. En efecto, no existe hasta ahora planteado un asunto que concreta y específicamente esté vinculado al fondo o contenido mismo de una contratación colectiva, sino a la obligación genérica, a la orden o mandato impuestas por el Estado a un particular para que comprenda una negociación

destinada a suscribir un Contrato Colectivo. Como en el caso de autos se han llenado los requisitos reguladores de competencia exigidos por el citado fallo de esta Corte antes comentado, la tramitación y conocimiento de este recurso contencioso administrativo de anulación dirigido a impugnar un acto emitido por un órgano de la Administración Pública en ejecución de una norma de Derecho Administrativo como lo es el Decreto-Ley 440, corresponde a esta jurisdicción y así se declara" (resaltado nuestro).

Asimismo, en auto de fecha 17 de abril de 1991, con ponencia del Magistrado Farías Mata, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, asentó: 

"Es cierto que la Administración Pública puede emplear técnicas de Derecho Privado y, así mismo que, en tales supuestos, se somete al ordenamiento propio de tales técnicas; y, además, normalmente -pero ya en virtud del principio de la especialización de los tribunales- a la jurisdicción judicial ordinaria, distinta de la contencioso-administrativa (cfr. sentencias del 30-01-87, del 05-06-86 y del 18-07-85, todas, en Sala Político Administrativa).

Pero no encuadra -a juicio de la Sala- en ese supuesto el caso de autos. El acto del Ministro, en efecto, no fue dictado en un marco de relaciones jurídico-privadas con el recurrente, como -en cambio- sí ocurrió en el citado, por el interesado, caso "Fetraeducación" del 05-06-86. Al contrario, el ahora actor acudió a la autoridad administrativa para que, en virtud de la substracción al Derecho Laboral que algunas normas de Derecho Público han hecho de la materia de la inamovilidad, y en uso aquélla del ‘ius imperium’ -interviniendo de esta manera en una relación jurídico-privada a la que en principio la Administración era ajena- ordenara la reincorporación del trabajador a sus labores, así como el pago de los salarios dejados de percibir. De igual modo, y por su parte, dicha autoridad, actuando en aplicación precisamente de esas normas jurídico-públicas, negó tener competencia para conocer del asunto que le fuera sometido.

Solicitada luego por el interesado la anulación de la Resolución respectiva ante la Sala, considera ésta, y así lo declara, que se ha trabado, en efecto, una controversia de índole jurisdiccional, primero ante los órganos de la Administración del Poder Ejecutivo (Inspectoría del Trabajo y, finalmente ante el Ministro del Ramo); y ahora ante esta Corte, con el fin de dilucidar si el Ministro se encuentra legalmente facultado para intervenir, amparándose en normas de Derecho Administrativo -como se dejó anotado-, en una precisa relación jurídico-privada, la de autos; controversia respecto de la cual tiene jurisdicción por tanto, este Alto Tribunal -por tratarse de una resolución ministerial- para pronunciarse por la vía del recurso de anulación y en definitiva, y decidir también, como lo hizo el Ministro, pero ahora la Sala en vía judicial y con efectos, consecuentemente, de cosa juzgada judicial, acerca del órgano competente para

conocer del asunto planteado (omissis) ...

Pero única censora de la legalidad de las resoluciones ministeriales, como es la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, le corresponde regular esa jurisdicción, descartada por el órgano administrativo al encarar y decidir el caso, aun cuando éste le haya sido planteado a la Sala por una persona particular a través de un recurso de anulación -por lo demás, único medio de acceso al contencioso administrativo, en el caso-. La Sala en la sentencia definitiva, determinaría si el órgano administrativo en verdad está facultado o no para dirimir la controversia planteada entre el recurrente, como trabajador contra su patrono, o si por el contrario ello corresponde a los órganos del Poder Judicial (resaltado nuestro).

Igualmente, en sentencia del 5 de diciembre de 1991, con ponencia del Magistrado Farías Mata (caso: José Machado), nuestra Alta Corte se pronunció de la siguiente manera:

"En efecto, en este caso, al igual que en el invocado por el Juez Superior, el Ministro dictó el acto impugnado en ejercicio de sus facultades de aplicación de las normas de derecho administrativo contenidas en la legislación laboral, como son las destinadas a otorgar una protección especial a los trabajadores amparados por inamovilidad -derivada, en el caso bajo análisis, del proceso de discusión de un contrato colectivo-, estableciendo requisitos especiales para autorizar su despido. ‘En otras palabras, (que) la decisión impugnada resulta de la aplicación de normas administrativas y no de las que regulan el contrato de trabajo, y dentro de un procedimiento de inspección y de vigilancia del cumplimiento de dicha Ley, que cabe de (sic) las funciones administrativas que se atribuyen al señalado Ministerio (artículo 208, literal c, de la entonces vigente Ley del Trabajo), y en el cual éste ocupa la posición de órgano decisorio, es decir, de tercero imparcial, y no de parte de relación alguna laboral. Trátase, en consecuencia ... de un acto dictado en aplicación de normas administrativas y no de derecho privado, cuyo control de legalidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 206 y 215, ordinal 7°, de la Constitución, corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa, y en concreto a esta Sala’. ("Automercado Santa Rosa de Lima, C.A.". S. de 17-04-91).

Asume, por tanto, su competencia la Sala Político-Administrativa para conocer del presente caso, tal como fue sugerida por el superior declinante, y así lo declara, inicialmente".

Así, también, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 de agosto de 1993 [caso: IPOSTEL Vs. República (Ministerio del Trabajo. Comisión Tripartita)], con ponencia del Magistrado Jesús Caballero Ortíz, según el cual:

"... tampoco considera esta Corte que la circunstancia de que las controversias que se

susciten entre los empleados del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela y ese organismo corresponda a la jurisdicción laboral sea violatoria del artículo 206 de la Constitución conforme al cual ‘los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa son competentes para anular los actos administrativos ...’ pues en casos como el de la destitución de empleados del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela nos encontramos, por mandato del artículo 37 de la tantas veces citada Ley creadora del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, en presencia de lo que el conocido administrativista Gonzalo Pérez Luciani denomina ‘actos de la Administración regidos por el Derecho Privado’, en los cuales la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa se funda en la ‘competencia de atribución de otra jurisdicción’. El destacado autor cita como ejemplos de actos de la Administración sometidos a una jurisdicción distinta a la contencioso-administrativa, los siguientes:

l. Actos de los registradores subalternos en determinados supuestos.

2. Actos que infringen el artículo 488 del Código Civil, el cual señala imperativamente las formalidades que deben llenarse en los registros del estado civil.

3. Actos referidos a las hipótesis previstas en los artículos 66 y 84 de la Ley de Propiedad Industrial.

Para llegar a tal conclusión -incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa- el doctor Gonzalo Pérez Luciani precisa:

‘Tampoco, racionalmente enfocado el problema, tales actos pueden considerarse actos administrativos, salvo que ésta última categoría quiera considerarse como un agregado incoherente de todas las manifestaciones de voluntad estatal en uso de un poder legal para producir efectos jurídicos ...’ ("Actos administrativos" que en Venezuela escapan al recurso contencioso-administrativo de anulación. En Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello Nº 6, p.p. 171 y ss.).

Aplicando tales criterios al caso sub examine, resulta claro que a la ciudadana Meudis Lucrecia Cedeño le era aplicable la legislación laboral y, en consecuencia, la entonces vigente Ley contra Despidos Injustificados, como lo consideró la Comisión Tripartita al calificar su despido del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela. Por lo tanto, la Comisión Tripartita tenía competencia para conocer del asunto planteado y así se declara".

Sin embargo, en este caso, el Magistrado Gustavo Urdaneta Troconis, disintió de la mayoría sentenciadora, alegando que:

"... La ‘teoría de los actos excluidos’ a la que alude el texto del fallo del que se disiente, constituye la manifestación de una tesis, afortunadamente, en franco retroceso. La

tendencia moderna -no sólo en Venezuela, sino en los distintos países de Derecho Administrativo- va hacia la universalidad del control contencioso- administrativo. (Ver: al respecto, Allan Brewer-Carías: Nuevas Tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela, Caracas, 1993, p.p. 7 y ss.).

En nuestro país, además, no se trata de un problema de tendencia o de estilos, que más o menos discrecionalmente imponga la jurisprudencia, sino de la necesidad de poner en vigencia, real y efectivamente, el postulado contenido en el artículo 206 de la Constitución, que atribuye a la jurisdicción contencioso- administrativa, monopólicamente, el control de la legalidad de los actos administrativos.

Partiendo de la anterior base conceptual, para el Magistrado disidente -ya en un nivel más concreto- no es posible sostener que el control de la legalidad de los actos mediante los cuales las autoridades de IPOSTEL manejan el personal de empleados y ejercen las potestades que la ley les otorga en esa materia -y no otra cosa sería la pretensión de que las Comisiones Tripartitas "calificaran" las destituciones a que hace referencia el artículo 34 de la ley que crea IPOSTEL- está sometido a esos órganos administrativos, y no a los tribunales contencioso-administrativos, a los cuales el artículo 206 de la Constitución atribuye en exclusiva el control de la legalidad de los actos administrativos.

Al ser removido o destituido un empleado de IPOSTEL, la impugnación de ese acto administrativo debe ser hecha ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Como no sería competente para conocer de ello el Tribunal de la Carrera Administrativa, por no ser aplicable la Ley de Carrera Administrativa, la competencia recaería en los órganos del contencioso-administrativo general".

Como puede apreciarse, la Corte Suprema de Justicia e, incluso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, han adoptado un criterio impreciso para definir la competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa limitando la misma al conocimiento de los actos administrativos sometidos al derecho administrativo, es decir, que los litigios que surgen de un acto sujeto al referido derecho deberán someterse a la jurisdicción contencioso-administrativa y todos aquellos litigios que surgen de actos no referidos al derecho administrativo (civil, mercantil, laboral, etc.) deberán estar sometidos al conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Al respecto, cabe preguntarse ¿hay actos administrativos sometidos al derecho privado?

El artículo 206 del Texto Fundamental precisa la competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para anular los actos administrativos contrarios a derecho, pero el mismo no distingue entre actos administrativos

sujetos o no al derecho administrativo, por lo que sólo el planteamiento de esta posibilidad es inconstitucional (74). Por ende, no tiene sentido la definición de la jurisdicción contencioso-administrativa referida sólo a conocer de actos administrativos sujetos al derecho administrativo.

Lo que ha sucedido es que nuestro Alto Tribunal ha interpretado inadecuadamente el texto del artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española (27 de diciembre de 1956), que dispone:

"ARTICULO 1

1. La Jurisdicción Contencioso-administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley.

2. Se entenderá a estos efectos por la Administración pública:

a) La Administración del Estado, en sus diversos grados.

b) Las entidades que integran la Administración local; y

c) Las Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna Entidad local" (resaltado nuestro).

Al respecto, cabe señalar que esta disposición ha influido en la redacción del artículo 1º del proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, propuesto por la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), el cual dispone:

"La presente Ley regula la jurisdicción contencioso-administrativa prevista en el artículo 206 de la Constitución de la República, como la encargada de conocer las pretensiones relativas a la legalidad de los actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo, así como las pretensiones que se deduzcan contra su actividad legal.

Los motivos de ilegalidad comprenderán cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluida la falta de competencia o jurisdicción, el quebrantamiento de formalidades esenciales y la desviación de poder.

Es desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por la ley" (75) (resaltado nuestro).

Como puede apreciarse, la nota que delimita la jurisdicción contencioso-

administrativa del sistema español es el derecho administrativo. La actuación que se pide al órgano jurisdiccional está fundada en el derecho administrativo (76). En consecuencia, no es admisible la impugnación en este orden jurisdiccional de los actos que, aunque procedan del órgano de una entidad pública, estén sujetos a normas jurídicas no administrativas.

Al respecto, para averiguar qué actos de la Administración Pública están sujetos al derecho administrativo y qué actos de la Administración Pública no están sujetos al derecho administrativo, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa consagra en sus artículos 2º y 3º, que:

"ARTICULO 2

No corresponderán a la Jurisdicción contencioso-administrativa:

a) Las cuestiones de índole civil o penal atribuidas a la Jurisdicción Ordinaria, y aquellas otras que, aunque relacionadas con actos de la Administración pública, se atribuyan por una Ley a la Jurisdicción Social o a otras jurisdicciones.

b) Las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad inferior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

c) Las decisiones de cuestiones de competencia entre la Administración y las Jurisdicciones ordinarias o especiales y las de conflictos de atribuciones" (resaltado nuestro).

"ARTICULO 3

La Jurisdicción Contencioso-administrativo conocerá de:

a) Las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración pública, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios públicos de toda especie.

b) Las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración pública; y

c) Las cuestiones que una Ley le atribuya especialmente".

Sin embargo, considera el catedrático español Boquera Oliver, que nada puede averiguarse mientras no se defina en sí mismo lo qué es el derecho administrativo, es decir, sin relación con aquello que regula y, por ende, la expresión "Derecho administrativo" empleada por el legislador suele quedar carente de sentido. No hay ley que contenga una definición del derecho administrativo (77).

Por otra parte, sostiene el referido autor que la frase "actos de la Administración pública sujetos al Derecho Administrativo", nos indica, a contrario sensu, que, según el legislador, existen actos de la Administración Pública no sujetos al derecho administrativo o, con otras palabras, que el derecho administrativo no es el derecho regulador de toda la actividad de la Administración (78).

En efecto, como hemos afirmado con anterioridad, no toda la actividad de la Administración Pública está sujeta al derecho administrativo, ya que la misma puede estar sujeta, igualmente, al derecho privado (civil, mercantil, laboral, etc.).

No obstante, debe señalarse que todo acto administrativo sí está sujeto al derecho administrativo, porque hablar de acto administrativo equivale a calificarlo de acto sujeto al derecho administrativo, pero lo que no puede darse es que un acto administrativo o una Administración Pública sólo se rija por el derecho privado.

En este sentido, debe distinguirse que una cosa es hablar de "actos de la Administración Pública", los cuales pueden estar sometidos al derecho administrativo o al derecho privado, con preponderancia de uno u otro; y, otra cosa de "actos administrativos", porque si bien es cierto, que todo acto administrativo es un acto de la Administración Pública, no todos los actos que emanan de la Administración Pública son actos administrativos.

Al respecto, ha asentado los tribunales españoles, específicamente, la Sala 1ª, en sentencia del 10 de junio de 1988 (Ar. 4815), que a los efectos de las actuaciones del orden judicial civil y contencioso-administrativo "deben distinguirse los llamados actos de administración de los denominados actos administrativos, mereciendo esta naturaleza exclusivamente aquellos que junto al requisito de emanar de la Administración pública, como consecuencia de una actuación de ésta con facultad de imperium, o en el ejercicio de una potestad que sólo ostentaría como persona jurídico-pública y no como persona jurídico-privada".

Así, "en los casos en que la Administración pública actúa más bien como

persona jurídica privada, se impone la fuerza atractiva de la Jurisdicción civil" (S. lª. 7 noviembre 1990. Ar. 8530) (79).

Sin embargo, ha sido nuestro Alto Tribunal, a través de sus distintos fallos, el que ha confundido estas nociones, resolviendo de manera errónea, que algunos actos administrativos no están sujetos al derecho administrativo.

Por ello, debe superarse la tesis sustentada por la Corte Suprema de Justicia (80), así como, la redacción del artículo 1º del proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, precisamente, porque la tendencia hoy día es la ampliación del contencioso administrativo, tendencia que ha sido reconocida por la propia Corte, lo que resulta, por ende, contradictorio.

En todo caso, debe reafirmarse que no hay actos de la Administración Pública exento de control jurisdiccional y, por ello, es inadmisible cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del control contencioso administrativo. Es más, no podría el legislador infringir el orden jurídico constitucional, al establecer expresa o tácitamente una derogatoria a los principios que integran nuestro sistema de derecho que somete la actividad de todas las ramas del Poder Público al control de legalidad por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (81).

CONCLUSIONES

1. El derecho administrativo es el derecho de la Administración Pública, sin embargo, ello no significa que sea un derecho excluyente, porque el derecho administrativo no es el único derecho aplicable a la Administración Pública, ya que hay actos de la referida Administración que están sometidos al régimen jurídico-privado.

2. Existe una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración Pública.

3. De acuerdo a nuestra Carta Fundamental, todo acto de la Administración Pública está sometido al control judicial. Por ende, cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del referido control es inconstitucional.

4. Debe distinguirse que, si bien, todo acto administrativo es un acto de la Administración Pública, no todo acto que emana de la misma es un acto

administrativo.

5.    Al hablar de acto administrativo equivale a calificarlo de acto sujeto al derecho administrativo, pero no toda la actividad de la Administración Pública está regulada de manera absoluta por el derecho administrativo, ya que existe una interaplicación de la referida rama jurídica y del derecho privado, con preponderancia de uno u otro. En este sentido, lo que no puede darse es que un acto administrativo o una Administración Pública sólo se rija por el derecho privado.

6.    El derecho administrativo no puede ser indicador de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. La tendencia hoy día es la ampliación de la prenombrada jurisdicción y, por ende, debe superarse cualquier teoría que propugne la exclusión de determinados actos del control contencioso-administrativo.

NOTAS 

(1) MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 147.

(2) MARTIN MATEO, Ramón. "La Sustantividad del Derecho Administrativo". Revista de Administración Pública N° 53, mayo-agosto. Año 1967. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p.p. 35-36.

(3) MARTIN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 2ª Edición. Madrid, 1971, p.p. 81-83.

(4) MARIENHOFF, Miguel S. Ob. cit. p. 35.

(5) BREWER-CARIAS, Allan R. El concepto del derecho administrativo en Venezuela. Revista de Derecho Público Nº l6. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1983, p.p. 5-20.

(6) El régimen constitucional venezolano ha partido del supuesto de la unicidad del Poder del Estado y no de la pluralidad de poderes separados. En efecto, la noción tradicional en nuestro constitucionalismo, del Poder Público, como potestad o poder jurídico de obrar que la Constitución confiere al Estado venezolano para la realización de sus fines, fue introducida por primera vez en el texto constitucional de 1901, y desde su consagración constitucional, el constituyente se ha cuidado de no atribuirle un sentido orgánico a la referida noción. La noción del Poder Público, como potestad estatal, no existe ni ha existido en la realidad político-administrativa venezolana como un ente funcionante, sino como un concepto jurídico que representa las funciones del Estado venezolano. Por ello, el Poder

Público es y ha sido una situación jurídica constitucional individualizada, propia y exclusiva del Estado, mediante cuyo ejercicio éste realiza las funciones que le son propias. Por tanto, si el principio es el de la unicidad del Poder Público, como potestad genérica constitucional, que permite a todos los órganos que integran la organización política del país, de actuar y cumplir los fines del Estado, sin embargo, el Poder Público no está concentrado orgánicamente sino que está distribuido tanto vertical, como horizontalmente. En este sentido, la Constitución de 1961, siguiendo los principios del constitucionalismo moderno, establece dos sistemas de distribución del poder. Por un lado, un sistema de distribución horizontal del poder; y, por otro lado, un sistema de distribución vertical del poder. Ahora bien, la expresión "PODER PUBLICO" que se encuentra consagrada en nuestra Carta Magna (Título V), tiene una ambivalencia. En efecto, normalmente cuando se habla de las ramas del Poder Público y de los órganos del Poder Público, se está pensando en la distribución horizontal del poder, es decir, del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. Sin embargo, en nuestra opinión, la verdadera base que está en la idea del Poder Público, es precisamente la distribución vertical del poder. En esta forma, cuando el artículo 118 de la Constitución -norma básica en Derecho Público- dispone que "Cada una de las ramas del Poder Público, tiene sus funciones propias ...", se está refiriéndose a las ramas del Poder Nacional, del Poder Estadal y del Poder Municipal, y no a las ramas del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, aun cuando contrariamente a lo establecido en las Constituciones anteriores, ellas no se identifican expresamente, sino que se presumen. Por otra parte, el principio de distribución del Poder Público se nos plantea también, en forma horizontal en cada uno de los tres niveles territoriales (nacional, estadal y municipal). En efecto, en el nivel Nacional, el ejercicio del Poder Nacional, asignado a la República como persona jurídica, se divide a su vez en tres ramas: la legislativa nacional, la ejecutiva nacional y la judicial. Asimismo, a nivel Estadal y Municipal, hay una distribución en dos ramas: la legislativa y la ejecutiva. De manera que, el Poder Público, si bien en forma vertical se divide en Poder Nacional, Estadal y Municipal, en forma horizontal, el nivel Nacional, tradicionalmente se divide en Legislativo, Ejecutivo y Judicial; y, el nivel Estadal y Municipal en Legislativo y Ejecutivo. Cfr. BREWER-CARIAS, Allan R. Derecho Administrativo. Tomo I. 3ª Edición. Universidad Central de Venezuela. Ediciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1984, p. 217.

(7) BREWER--CARIAS, Allan R. La interaplicación del Derecho Público y del Derecho Privado a la Administración Pública y el Proceso de Huida y Recuperación del Derecho Administrativo. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carías". Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1996. p.p. 23 y siguientes.

(8) BREWER-CARIAS, Allan R. Sobre la importancia para el Derecho Administrativo, de la noción de acto administrativo y de sus efectos. III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carías". Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1997, p.p. 21 y 22.

(9) GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. 12ª

Edición. Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1994, p.p. 124-125.

(10) DELGADO PIQUERAS, Francisco. Algunas aportaciones de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al debate actual sobre la conceptualización del Derecho Administrativo. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 85. CIVITAS, enero-marzo, 1995, p. 27.

(11) La delimitación entre lo privado y lo público ha sido uno de los temas más debatidos del derecho. Sin pretender reavivar la polémica, basta señalar los tres criterios que se han utilizado para caracterizar lo público frente a lo privado: el subjetivo o intervención del Estado o de personas administrativas, el formal o utilización de técnicas jurídicas extrañas al derecho común y el funcional o salvaguarda del interés general. La distinción no plantea problemas durante el liberalismo dada la separación entre el Estado y la sociedad y entre la política y la economía, al asignar al Estado y a los particulares actividades claramente diferenciadas por su fin, su dominio y sus modalidades, lo que va a provocar la existencia de dos clases de reglas jurídicas aplicables a cada una de dichas actividades, netamente diferenciables: el derecho público y el derecho privado. Sin embargo, esta separación rígida de los sectores público y privado, propia del antiguo régimen, que presuponía la existencia de dos tipos de tareas asignadas a personas de naturaleza distinta, se rompe cuando se inicia la crisis de la ideología liberal, como consecuencia del creciente auge de las nuevas ideas colectivistas. En efecto, el cambio de la estructura social va a provocar la crisis del clásico derecho individualista y su transformación en un nuevo derecho más acorde con la nueva realidad, el cual romperá la vieja ecuación que asignaba la actividad pública al Estado y la privada a los particulares. La asunción de nuevas tareas por el Estado va a producir un doble fenómeno: 1º.- el aumento de su estructura hasta donde es posible, y más allá de este límite, la personificación de determinadas actividades y de sus propias circunscripciones territoriales, en una doble operación sui géneris de descentralización funcional y territorial, respectivamente; y, 2º.- la necesidad, por un lado, de confiar en el sector privado la realización de determinados fines públicos y, por otro, la de adoptar los propios entes públicos las formas y procedimientos privados para la gestión de aquellas actividades que inciden directamente en la vida económica y social, lo que produce una interpenetración de los sectores públicos y privados, al perder el Estado y el individuo sus viejos monopolios sobre las actividades públicas y privadas, respectivamente. En este sentido, la intervención estatal, que se hará patente en todos los sectores de la vida nacional a comienzos del siglo XX, va a implicar de esta forma una superación de la vieja distinción entre lo público y lo privado. En efecto, en un principio se opera una recíproca injerencia de los entes públicos en las actividades industriales y mercantiles y de los particulares en la realización de actividades de interés general. Más tarde, la Administración a través de sus órganos empezará a someter su actuación a las normas del derecho privado, iniciándose así la llamada fuga del derecho administrativo, y los particulares irán consiguiendo una progresiva publificación de sus concesiones. Vid. GARCIA, Pedro de Miguel. Consideraciones en torno a lo privado y lo público. Documentación Administrativa Nº 154. Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, julio-agosto, 1973, p.p. 27 y

siguientes.

(12) GIANNINI, Mássimo. "Actividades económicas públicas y formas jurídicas privadas". La Empresa Pública. Tomo I. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. 1970. Referencia bibliográfica citada por: GARCIA, Pedro de Miguel. Ob. cit. p. 39.

(13) OTTAVIANO, Vittorio. "Sometimiento de la empresa pública al Derecho Privado". La Empresa Pública. Tomo I. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. 1970. Referencia bibliográfica citada por: GARCIA, Pedro de Miguel. Ob. cit. p. 40.

(14) BACHELET, Vittorio. "Estructuras y garantías de la actividad empresarial del Estado". La Empresa Pública. Tomo I. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. 1970. Referencia bibliográfica citada por: GARCIA, Pedro de Miguel. Ob. cit. p. 40.

(15) RIVERO, Jean. Estudios y Documentos del Primer Congreso de Derecho Administrativo Colombiano. Esap. Bogotá, D.E. 1980, p.p. 329-339.

(16) RODRIGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano. 9ª Edición. Editorial Temis, S. A., Bogotá, 1996, p. 18.

(17) SANDEVOIR. Etudes sur le recours de pleine jurisdiction. París, 1964, p. 34. Referencia bibliográfica citada por: DEL SAZ, Silvia. "Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo. Su Reserva Constitucional". Nuevas Perspectivas del Derecho Administrativo. Tres Estudios. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, p.p. 106 y siguientes.

(18) Felipe V, creó en 1319 una cámara de "CUENTAS" dotada de poderes administrativos y jurisdiccionales para el control de los negocios financieros de la corona. Vid. PENAGOS, Gustavo. Fundamentos del Derecho Administrativo. Origen Francés en el Mundo. Doctrina-Jurisprudencia. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1993, p. 23.

(19) BREWER-CARIAS, Allan R. Derecho Administrativo ..., p.p. 38-39.

(20) RIVERO, Jean. Derecho Administrativo. Traducción de la 9ª Edición. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Instituto de Derecho Público. Caracas, 1984. p. 23.

(21) CHINCHILLA MARIN, Carmen. "Reflexiones en torno a la polémica sobre el origen del derecho administrativo". Nuevas Perspectivas del Derecho Administrativo.

Tres Estudios. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992. p.p. 21-22.

(22) El antecedente realmente importante, en cuanto a la teoría de la división de poderes, lo constituye el Ensayo sobre el Gobierno Civil de John Locke (1690). Sin embargo, Locke realmente no formula una "teoría" de la división del poder, sino que se limita a racionalizar y sistematizar las funciones de todo Estado Soberano. Pero, el aporte fundamental de Locke a la división del poder, está, en opinión del profesor Brewer-Carías, en que el poder ejecutivo y el poder federativo necesariamente debían estar en las mismas manos, así como la supremacía del Poder Legislativo sobre los otros, hasta el punto, que tanto la función ejecutiva como la de juzgar, debían realizarse en ejercicio y de acuerdo a las leyes adoptadas y publicadas debidamente. Esta concepción de Locke, formulada a finales del siglo XVII, va a tener enorme influencia en los pensadores políticos del continente. En efecto, en el año 1748 aparece publicado "El Espíritu de las Leyes", obra de Charles de Secondat, Barón de la Brède y de Montesquieu. La teoría de la división del poder que tanta influencia ha tenido en el constitucionalismo moderno, en la Revolución Francesa y en la Constitución Norteamericana, tuvo su formulación fundamental en la obra de Montesquieu. En este sentido, la idea central del planteamiento de Montesquieu puede resumirse de la siguiente manera: "Todo hombre que tiene poder, tiende a abusar. Sólo se detendrá cuando encuentre límites". "Para que no se pueda abusar del poder se requiere que por disposición de las cosas, el poder detenga al poder". Según Montesquieu, la libertad política existe sólo en aquellos Estados donde el Poder del Estado no reside, con todas sus funciones, en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados. Vid. BREWER-CARIAS, Allan R. Derecho Administrativo ... , p.p. 26 y siguientes.

(23) La proclamación del principio de las autoridades administrativas y judiciales, se expresa en la ley del 16 y 24 de agosto de 1790, la cual tuvo por finalidad cambiar radicalmente el sistema de control que se operaba durante la Monarquía. El cambio fue de tal manera total, que desde dicho año se sentó el principio que la "administración no debía ser controlada por los Tribunales ordinarios". Vid. PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 54.

(24) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Revolución Francesa y Administración Contemporánea. 4ª Edición. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994, p. 50.

(25) AUBY, J-M. et. R. Drago. Traite de Contentieux Administratif. L.G.D.J. Tomo I. París, 1975, p.p. 167-168. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 47.

(26) PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p.p. 42-43.

(27) La Ley 24 de mayo de 1872 siguió en vigor hasta 1940. Fue reemplazada entonces por una Ley de 18 de diciembre de 1940, que contenía el estatuto general del Consejo de Estado. Esta ley no aportaba innovación esencial alguna; no obstante, señalaba una tendencia a aumentar la función consultiva del Consejo de Estado. Después de la guerra,

fue reemplazada a su vez por la Ordenanza 1728/1945, de 31 de julio, completada por el Decreto 1709/1945 del mismo día, que sin cambios notables han regido el Consejo de Estado hasta 1963. Entonces, aparecieron dos Decretos 766 y 767/1963, de 30 de julio, que prácticamente han sustituido al Decreto de 1945 que modifican la mayor parte de las disposiciones. Los mismos tuvieron por objeto -sin afectar a ningún elemento esencial- mejorar en numerosos puntos de detalle, las condiciones de organización y funcionamiento del Consejo de Estado. Vid. BENOIT, Francis-Paul. El Derecho Administrativo Francés. Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p.p. 153 y siguientes. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 87.

(28) Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. l0ª Edición. París, Sirey, 1993, p.p. 35-37.

(29) VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Traducción a la 6ª Edición francesa por Juan Rincón Jurado. Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, p.p. 40-41.

(30) CASSIN, citado por: FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio. Diccionario de derecho público. Administrativo-Constitucional-Fiscal. Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 129.

(31) "El sistema francés llamado justicialista, en el cual la Administración se juzga a sí misma no surgió con la Revolución Francesa como todavía hoy se repite sin cesar. Aquí nos limitaremos a resumir lo dicho por Tocqueville en el Capítulo IV de la obra ‘El antiguo régimen y la revolución’ , intitulado ‘La justicia administrativa y la garantía de los funcionarios, son instituciones del antiguo régimen’.

En la Francia anterior al 89 y la Bastilla, los jueces eran especialmente inamovibles, ya que el Rey carecía de poder para destituirlos, ascenderlos o desmejorarlos de su condición, por lo cual su independencia respecto del poder ejecutivo estaba asegurada.

A esto se le sumaba la avocación a través de la cual el Consejo del Rey se arroga el conocimiento de asuntos que debiendo ser juzgados por los tribunales ordinarios eran de especial interés para el Monarca, de allí va a surgir el principio de que ‘todo proceso en el cual se mezcla el interés público que nazca de la interpretación de un acto administrativo no son incumbencia de los jueces ordinarios’. Vid. TOCQUEVILLE, Alexis. El antiguo régimen y la revolución. Ediciones Guadarrama, Madrid, 1969, p.p. 87 y siguientes. Referencia bibliográfica citada por: LEAL WILHEM, Salvador. Curso de Procedimientos Contencioso-Administrativos. Ediciones Astro Data, S.A., Maracaibo, 1995, p.p. 2-3.

Luego, la existencia de una justicia administrativa, más allá del principio de separación de poderes o de la especialidad del conocimiento necesario, busca evitar el sometimiento al derecho del poder. Se buscaba ponerse por encima del control autónomo e independiente

del poder judicial. Y, por tanto debe y merece ser visto con recelo". Vid. Idem.

(32) PEÑA SOLIS, José. Lineamientos de Derecho Administrativo. Volumen II. El Derecho Administrativo y sus Fuentes. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1997, p.p. 43 y siguientes.

(33) Vid. ESTEVE PARDO, J., en su recensión al libro de J.L. MESTRE, Revista Española de Derecho Administrativo Nº 47. CIVITAS, 1985, p. 453. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. "La formación histórica del principio de autotutela de la Administración", en Libro Homenaje a don José Antonio Rubio Sacristán, Moneda y Crédito, Revista de Economía. Nº 128, marzo de 1974, p.p. 68-69. Referencias bibliográficas citadas por: CHINCHILLA MARIN, Carmen. Ob. cit. p. 56.

(34) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Los ciudadanos y la Administración: Nuevas Tendencias en Derecho Español. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 59. CIVITAS, julio/septiembre, 1988, Editorial Civitas, S.A., Madrid, p.p. 326-327.

(35) Sin embargo, la mayor parte de los cultivadores del derecho administrativo han adoptado como perspectiva para definirlo, no el principio de legalidad, sino otro de los principios que triunfa con la Revolución Francesa: el de la separación de los poderes estatales. Vid. BOQUERA OLIVER, José María. Criterio conceptual del Derecho Administrativo. Revista de Administración Pública N° 42, septiembre-diciembre. Año 1963. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 121.

(36) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Verso un concetto di diritto amministrativo come diritto statutario. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Anno X, 1960.

(37) RETORTILLO-BAQUER, Sebastián M. El Derecho Civil en la Génesis del Derecho Administrativo y de sus Instituciones. Dos estudios. Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1960, p.p. 21 y siguientes.

(38) PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. 3ª Edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid, 1991, p.p. 26-27.

(39) Para otros estudiosos del derecho administrativo, entre los que se ubica el autor colombiano Jaime Santofimio Gamboa, la publicitación de materias típicas del derecho privado o la privatización o sujeción al derecho privado de materias supuestamente reservadas al derecho público, no se trata de una verdadera crisis del derecho, sino más bien, es producto de la dinámica natural de la ciencia jurídica, que en cuanto fenómeno dialéctico, adquiere el movimiento y transformación necesaria según las circunstancias.

Desde la perspectiva de la dinámica e interrelación del sistema del derecho positivo, el asunto es algo previsible y esperado. No puede ser causa de preocupación alguna, sobre

todo si se preserva el principal valor de la Administración dentro del Estado de Derecho, cual es, el respeto y acatamiento al principio de la legalidad como rector y determinador de la existencia de aquélla y el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado en la búsqueda de la consolidación del Estado social y democrático de derecho. Cualquiera que sea el camino que adopte la función, así sea su regulación bajo un régimen de derecho público o de derecho privado, lo trascendental e importante es que los valores indicados se mantengan. La verdadera crisis se estructurará en el momento de ruptura o abandono de estos postulados, o en el establecimiento de un sistema de imposible control de la actividad administrativa del Estado. Vid. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Introducción a los Conceptos de Administración Pública y Derecho Administrativo. Tomo I. Universidad Externado de Colombia, 1997, p.p. 178 y siguientes.

En términos similares se pronuncia el autor español Ignacio Borrajo, según el cual reconoce la ausencia de crisis en el derecho público frente al avance regulatorio del derecho privado sobre muchas de sus instituciones.

El referido autor señala que lo importante es la preservación de ciertos principios que informan y orientan a la Administración dentro del Estado social y democrático de derecho. Asimismo, insiste sobre este aspecto de la discusión, planteando tres (3) postulados básicos que hacen del asunto un problema de mínima importancia práctica. En primer lugar, sostiene el hecho de la regulación por el derecho privado de asuntos considerados como típicos del derecho público no significa una huida de éste y del control requerido sobre la función respectiva. En segundo lugar, la supuesta huida al derecho privado por parte de la Administración resulta en cierta forma prácticamente inútil: "... la Administración no puede dejar de ser lo que es, por mucho que se disfrace de sociedad mercantil o con otros ropajes jurídicos ...". Siempre habrá de acudir al derecho anterior para encontrar la esencia de las instituciones ahora amparadas por las formas privadas. En tercer lugar, el avance del derecho privado no significa ausencia del control sobre la Administración: la jurisdicción contencioso-administrativa no es la única que puede ejercer el control jurisdiccional. Vid. BORRAJO INESTA, Ignacio. El intento de huir del Derecho Administrativo. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 78. CIVITAS, abril/junio, 1993. Editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 233.

Por consiguiente, para los prenombrados autores, el problema entre el derecho público y el privado, no tiene sentido alguno.

(40) Esta expresión fue acuñada por el jurista suizo Fleiner, pero responde a un orden de preocupaciones surgidas en Alemania, donde existe un amplio campo para la utilización del derecho privado, dada la ausencia de categorías tales como el contrato administrativo o el dominio público, es decir, que responde a un problema ligado a la estructura misma del sistema jurídico alemán y a su evolución natural, a diferencia de otros países, como es el caso de España, en el cual este fenómeno se plantea como algo patológico. Vid. SALA

ARQUER, José Manuel. Huida al Derecho privado y huida del Derecho. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 75. CIVITAS, julio/septiembre, 1992. Editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 399.

(41) Se ha sostenido que son tres las causas o justificaciones con las que se pretende amparar el proceso de huida del derecho administrativo: la inadecuación o rigidez de los procedimientos administrativos, el alcance desorbitado del control judicial y, por último, los resultados negativos de dicho control. Vid. DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 167.

(42) TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución. Departamento de Derecho Público y Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1997, p.p. 29 y siguientes.

(43) DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 152.

(44) RIEBER DE BENTATA, Judith y ABOUHAMAD, Lorena. Reordenación del Sector Público e Incorporación de los Particulares. En: Lo Público y Lo Privado. Redefinición de los Ambitos del Estado y de la Sociedad. Tomo II. Fundación Manuel García-Pelayo. Caracas, 1996, p. 84.

(45) BREWER-CARIAS, Allan R. La interaplicación del ... , p.p. 33-34.

(46) PARADA, Ramón. Ob. cit. p. 27.

(47) DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 154.

(48) BREWER-CARIAS, Allan R. La interaplicación del ... , p. 50.

(49) PARADA, Ramón. Ob. cit., p.p. 24-25. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Ediciones Librería del Profesional, Santafé de Bogotá, 1994, p. 187.

(50) BREWER-CARIAS, Allan R. Estado de derecho y control judicial. Instituto Nacional de Administración Pública. Alcalá de Hernares, Madrid, 1987, p. 211.

(51) FIORINI, Bartolomé A. Qué es el contencioso. Ediciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p.p. 65-66.

(52) SANDEVOIR. Ob. cit. p.p. 75 y siguientes. Referencia bibliográfica citada por: MAIRAL, Héctor A. Control Judicial de la Administración Pública. Volumen I. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 59.

(53) FIORINI, Bartolomé A. Ob. cit. p.p. 67-68.

(54) ARAUJO JUAREZ, José. Principios Generales del Derecho Procesal Administrativo. Vadell Hermanos Editores, Caracas-Valencia, 1996, p. 84.

(55) MOLES CAUBET, citado por: CALCAÑO DE TEMELTAS, Josefina. "Origen y Evolución del Contencioso-Administrativo Venezolano". Derecho Procesal Administrativo. lª Jornadas Centenarias del Colegio de Abogados del Estado Carabobo. Vadell Hermanos Editores, Valencia, Venezuela, 1995, p. 12.

(56) RIVERO, Jean. Droit Administratif. Precis Dalloz, 1962, París, p. 118. Referencia bibliográfica citada por: BREWER-CARIAS, Allan. Estado de derecho ..., p. 214.

(57) IRIBARREN MONTEVERDE, Henrique. "De la metamorfosis del recurso jerárquico impropio en recurso contencioso-administrativo de anulación, por obra de la jurisprudencia". Revista Fundación Procuraduría General de la República Nº 2. Año 2, Caracas, 1987, p. 138.

(58) BREWER-CARIAS, Allan R. Estado de derecho ..., p. 216.

(59) CALCAÑO DE TEMELTAS, Josefina. "Aspectos Generales del Régimen Legal de la Corte Suprema de Justicia". Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. 3ª Edición. Colección Textos Legislativos Nº 8. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, p.p. 13 y siguientes. CALCAÑO DE TEMELTAS, Josefina. Origen y Evolución ..., p.p. 12 y siguientes.

(60) Gaceta Oficial Nº 3.357 Extraordinario de fecha 2 de marzo de 1984.

(61) BREWER-CARIAS, Allan R. Estado de derecho ..., p. 216.

(62) FRAGA PITTALUGA, Luis. La Terminación Anormal del Proceso Administrativo por Inactividad de las Partes. Perención de la Instancia y Desistimiento. Vadell Hermanos Editores, Valencia-Caracas, 1996, p. 18.

(63) LINARES BENZO, Gustavo José. El Carácter Subjetivo del Procedimiento Contencioso Administrativo. En: Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo en Venezuela. XVIII Jornadas "J.M. Domínguez Escovar". Tomo I. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 1993, p.p. 79-80.

(64) ARAUJO JUAREZ, José. Ob. cit. p.p. 119 y siguientes.

(65) FARIAS MATA, Luis Henrique. La Doctrina de los Actos Excluidos en la Jurisprudencia del Supremo Tribunal. Archivo de Derecho Público y Ciencias de la

Administración. Volumen I. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho, Caracas, 1971, p.p. 325 y siguientes.

(66) BREWER-CARIAS, Allan R. Nuevas Tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela. Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer-Carías de Derecho Administrativo. Universidad Católica "Andrés Bello" Nº 4. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, p. 69.

(67) Doctrina de la Procuraduría General de la República 1966. Caracas, 1967, p.p. 29 y siguientes.

(68) PEREZ LUCIANI, Gonzalo. "Actos Administrativos" que en Venezuela escapan al Recurso Contencioso Administrativo de Anulación. Revista de la Facultad de Derecho. UCAB, Año Lectivo 1967-1968, Nº 6, p. 202.

(69) ZANOBINI, Guido. L’ Administrazione Publica del Diritto Privado. En: Scritti vari di Diritto Publico. Milano, 1955, p. 24 y p. 36. Referencia bibliográfica citada por: BREWER-CARIAS, Allan R. La Impugnación de los Actos Administrativos de Registro ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En: Libro Homenaje a la Memoria de Joaquín Sánchez Covisa. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho, Caracas, 1975, p. 460.

(70) Idem.

(71) Al respecto, cabe mencionar, un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, de fecha 06-05-1993 (caso: Ruperto Machado Silva y Pompeyo Davalillo Vs. Liga Venezolana de Beisbol Profesional), con ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez, Expediente Nº 9604, el cual asentó que:

"Reconoce esta Sala que en la actualidad, las transformaciones ocurridas en torno a las funciones del Estado han impuesto la ampliación del ámbito del recurso contencioso-administrativo. Como quiera que este proceso judicial tiene indefectiblemente por objeto un acto administrativo (artículo 206 Constitucional), la referida ampliación conlleva idéntica consecuencia respecto de la noción de acto administrativo. Ciertamente, la laxitud de la noción de acto administrativo ha permitido a la doctrina y jurisprudencia estimar viable el sometimiento al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, de actos que con anterioridad -y como consecuencia de una restricción formal u orgánica de su concepto- escapaban de tal control".

(72) BREWER-CARIAS, Allan R. "La Universalidad del Control Contencioso-Administrativo". Revista de Derecho Público Nº 46. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1991, p. 12.

(73) PEÑA SOLIS, José. Ob. cit., p.p. 87-88.

(74) BREWER-CARIAS, Allan R. La Interaplicación del ..., p. 68.

(75) COPRE. Fortalecimiento del Estado de Derecho. Volumen 5. Caracas, 1990, p. 331.

(76) GONZALEZ PEREZ, Jesús. Manual de Derecho Procesal Administrativo. 2ª Edición. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, p.p. 69 y siguientes.

(77) BOQUERA OLIVER, José María. Estudios sobre el Acto Administrativo. 7ª Edición. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1993, p. 36.

(78) Idem.

(79) GONZALEZ PEREZ, Jesús. Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional). Editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 83.

(80) Sin embargo, cabe destacar, un fallo de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 4/10/95, con ponencia del Magistrado Carlos Trejo Padilla (caso: Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A.), que pareciera modificar la tesis en estudio, al señalar lo siguiente:

"El artículo 206 de nuestra Constitución, abandonó el sistema imperante hasta su promulgación, que representaba la llamada dualidad en la jurisdicción contencioso-administrativa y que tenía por finalidad, el establecimiento de una competencia exigua para los jueces de dicha especialidad, toda vez, que bastaba que el asunto estuviese regulado por el Derecho Privado, aunque la parte demandada fuese la Administración Pública, para que la competencia se atribuyera a la jurisdicción ordinaria.

Actualmente, el mencionado artículo 206 de la Constitución, representa la indubitable intención del constituyente, de postular un sistema o régimen unitario de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el cual basta la participación del Estado como ente demandado para calificar la competencia especial, sin importar que la pretensión se apoye en el Derecho Privado" (resaltado nuestro).

(81) ARAUJO JUAREZ, José. Ob. cit., p. 124

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A Contenido 112

A Colaboraciones del Postgrado

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A PRUEBA. PRINCIPIOS. OBJETO Y CARGA DE LA PRUEBA. CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS: TÍPICO, ATÍPICO Y SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS. VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PROCESO CIVIL.

Couture señala que los problemas de la prueba consisten en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba producida.

En otros términos: el primero de esos temas plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el último, la valoración de la prueba. Hernando Devis Echandía, procesalista colombiano, dice: Suele hablarse con mayor frecuencia, de que es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho.

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PRUEBA

a) Necesidad de la prueba. Para que se llegue a expedir la decisión judicial, se requiere que sea demostrada por las pruebas aportadas por las partes, o de manera facultativa por el juez.

b) Comunidad de la prueba. También, se le conoce como principio de adquisición de las pruebas. Una vez admitido el medio probatorio ofrecido por las partes, ésta pertenece al proceso, no siendo posible el desistimiento, ni la renuncia de la prueba actuada, pues los medios probatorios pasan a ser de la comunidad de las partes.

c) Publicidad de la prueba. Las partes deben tener conocimiento del ofrecimiento de las pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera el caso. También, en otro sentido, se considera que este principio sustenta la motivación de la sentencia, pues los justiciables requieren conocer como se han valorado los medios probatorios.

d) Prohibición del Juez de aplicar el conocimiento privado. Está vedado que el juez supla las pruebas con el conocimiento privado, personal o circunstancial que tenga de los hechos.e) Contradicción de la prueba. Es la aplicación del principio procesal de la

contradicción. Cada parte tiene la oportunidad de conocer y discutir las pruebas ofrecidas de la contraparte.

 

OBJETO DE LA PRUEBA: INMEDIATO Y MEDIATO

El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de todos los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

El objeto mediato de la prueba es llegar a la verdad de los hechos.

LA CARGA DE LA PRUEBA Por regla general, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada.

¿Qué es la inversión de la carga de la prueba? La ley, en determinadas situaciones, determina qué parte debe probar. V. gr., en la responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (artículo 1969 del Código Civil), esto es, al demandado; en la responsabilidad contractual, la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (artículo 1330 del precitado Código), es decir, al actor.

¿Qué hechos no requieren probanza? (190 C.P.C.): Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia; las presunciones juris et de jure. El derecho nacional no se prueba; sí requieren probarse la costumbre y el derecho internacional privado.

CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS Típicos (artículo 192), atípicos (193) y sucedáneos de los medios probatorios (artículos 275 y siguientes).Los medios probatorios típicos están regulados en su ofrecimiento, admisión y actuación, siendo los siguientes: La declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial. Los medios probatorios atípicos si bien expresamente no están regulados, pueden ser ofrecidos por las partes, y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Por analogía se emplean las reglas de los medios probatorios típicos. Ejemplos: La reconstrucción de los hechos; la huella dactilar. Los sucedáneos de los medios probatorios. La doctrina extranjera lo considera más que meros auxilios de la prueba, como auténticos medios probatorios. El artículo 275 del Código adjetivo lo define como los auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor de los medios probatorios. Los sucedáneos de los medios probatorios son el indicio, la presunción y la ficción legal. a) Indicio. Es un razonamiento lógico inductivo, pues se parte de un acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a

través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto cuando conduce al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia.

b) Presunción. Se regula la presunción legal y judicial. En términos generales, la presunción es un razonamiento lógico deductivo, que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado.

La presunción legal se subdivide en absoluta (juris et de jure) y relativa (juris tantum). La presunción legal juris et de jure no admite discusión o prueba en contrario. V. gr., el principio de publicidad registral consagrado en el artículo 2012 del Código Civil.La presunción legal juris tantum admite prueba en contrario. V. gr., el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta posesión no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito (artículo 912 del Código Civil).

Por otro lado, la presunción judicial es en un razonamiento lógico del juez, basado en reglas de la experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso. V. gr., la presunción de buena fe contractual (artículo 1362 del Código Civil).

c) La ficción legal. Es la conclusión que la ley da por cierta y es opuesta a la naturaleza o realidad de los hechos; no permite prueba en contrario. Ejemplo, la clasificación de los bienes muebles o inmuebles.

Oportunidad en el ofrecimiento de los medios probatorios: Normalmente, los medios probatorios se ofrecen en la etapa postulatoria, esto es, en la demanda, su contestación; la reconvención, su absolución. Los medios probatorios extemporáneos son la excepción de lo antes expuesto, cuyos supuestos que se encuentran regulados en el artículo 429 del C.P.C., como son los hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda. Se prohíbe en los procesos sumarísimos (inciso 4 del artículo 559).Cabe resaltar que es factible ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias (artículo 374).

Las pruebas de oficio (artículo 194). Son de carácter facultativo y supletorio. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.

Audiencia de Pruebas: Regida por los principios de inmediación, unidad de la audiencia y publicidad de la prueba. La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. A aquella deben concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público en su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecen a través de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus abogados.

Salvo disposición distinta de la ley procesal, sólo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.

Si a la audiencia de pruebas concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella. Si no concurren ambas partes, el juez fijará nueva fecha para su realización. Si en la nueva fecha tampoco concurren, el juez dará por concluido el proceso (artículo 203, modificado por la Ley 26635).

Si por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez estime atendible, un interviniente está impedido de comparecer al local del juzgado, su actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus abogados.

Cuando se trate del Presidente de la República, del Presidente del Congreso y del Presidente de la Corte Suprema, la audiencia o sólo la actuación procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas (artículo 205).

El principio de unidad de la audiencia implica que puede suspenderse ésta, pero ello no implica que realmente se realice otra, sino que aquélla continuará (artículo 206).La audiencia de pruebas es pública, empero si la naturaleza de lo controvertido así lo exigiera, el juez puede ordenar que la audiencia se realice en privado.

En el caso del litisconsorcio necesario, si su incorporación se realizara culminada la audiencia de pruebas, y aquél ofreciese medios probatorios, el juez fijará el día y la hora para una audiencia complementaria.

El artículo 208 del Código adjetivo regula la actuación de los medios probatorios: En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la Audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden: a) Pericia; b) testigos; c) reconocimiento (no es necesario si no ha sido cuestionado) y exhibición; d) declaración de las partes, empezando por la del demandado. Inspección judicial. Confrontación: El juez puede disponer el careo entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios (artículo 209). Conclusión de la audiencia de pruebas. El juez comunica a las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado. Usualmente, antes de concluida esta audiencia, los abogados pueden solicitar informar oralmente. Alegatos. Dentro de un plazo común que no excederá de cinco días desde concluida la audiencia, los abogados pueden presentar alegato escrito, en los procesos de conocimiento y abreviado.

SISTEMAS DE VALORACIÓN PROBATORIA

La valoración de las pruebas lo hace el juez, existiendo dos sistemas: Legal y libre apreciación de las pruebas.

El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoración de los medios probatorios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen pruebas plenas y semiplenas. Nuestro derogado Código de Procedimientos Civiles lo acogió.

En el sistema de la libre apreciación de las pruebas no existen cortapisas legales en la valoración, pues todas las pruebas se aprecian en su conjunto. El artículo 197 del C.P.C. señala que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su derecho.

Correlativo al último sistema se encuentra la sana crítica. En la sana crítica el juez emplea las reglas de la lógica y de su experiencia. V. gr., determinar si el demandado actúo con la debida diligencia en el cumplimiento de la prestación (bonus pater familae).

PRUEBA ANTICIPADA (ARTÍCULOS 284 A 299)

La prueba anticipada tiene dos finalidades:

a) Actuar por motivos justificados una prueba antes del proceso.

b) Otorgar mérito ejecutivo a la absolución de posiciones y al reconocimiento de documentos. Se tramita como proceso no contencioso. La competencia por razón de grado, cuantía y territorio, corresponde al juez que va a conocer la demanda próxima a interponerse (artículos 33 y 297). Es fundamental que el solicitante exprese la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada (artículo 284 in fine). Las disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada. El emplazamiento puede ser con citación (que es lo normal) o sin citación (inaudita parte), sustentado en razones de garantía y seguridad, especificando el petitorio de la futura demanda (artículo 287). Entre los artículos 290 a 295 se precisan los supuestos de los medios probatorios que se pueden actuar anticipadamente. El emplazado sólo puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el artículo 284 (ausencia de la pretensión genérica de lo que se va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada), además los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible. Si el emplazado no cumpliera con lo solicitado, se aplicarán los siguientes apercibimientos (artículo 296):a) En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento.

b) En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y,

c) En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado. Sobre estos apercibimientos, realmente deben entenderse que su objetivo es para dar mérito ejecutivo en los supuestos a) y c); el literal b), no tiene cabida, según las clases de títulos ejecutivos tipificadas en los incisos 3 y 4 del

artículo 693. Finalmente, actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.

CUESTIONES PROBATORIAS La cuestión probatoria es un medio de defensa que se opone contra el ofrecimiento de medios probatorios típicos o atípicos de la contraparte. Fundamentada en el principio de contradicción. Clases: tacha y oposición. Se tacha los testigos y los documentos. Se opone a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una inspección judicial. Oportunidad: La cuestión probatoria se interpone en el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y el mismo plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes. En ambos casos, cuando no se cumplan con los requisitos indicados, serán declarados inadmisibles en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo.La actuación de los medios probatorios se realiza en la audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos. Se advierte que el medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e inimpugnable (artículo 301).

El conocimiento sobreviniente es una oportunidad excepcional de plantear la cuestión probatoria, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u oposición con posterioridad al plazo para interponerla. Es necesario acompañar el documento que lo sustente. El juez, sin otro trámite que el conocimiento de la otra parte, apreciará el hecho al momento de sentenciar (artículo 302).

Prueba (Derecho)De Wikipedia, la enciclopedia libreSaltar a navegación, búsqueda

La prueba, en Derecho, es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido según los medios establecidos por la ley.

La prueba recae sobre quien alega algo, ya que el principio establece que quien alega debe probar. El que afirma algo debe acreditar lo que afirma mediante un hecho positivo, si se trata de un hecho negativo el que afirma deberá acreditarlo mediante un hecho positivo. Peirano sostiene que la prueba recae sobre ambas partes, se trate o no de un hecho positivo. Si no, puede recaer sobre quien esté en mejores condiciones de probar. Aquí se produce una distribución de la carga de la prueba.

En síntesis, la obligación de probar dependerá de la situación adquirida por las partes en un proceso. Cada una de ellas deberá probar los hechos sobre los que funda su defensa.

[editar] Medios de prueba

En el Derecho Civil, los medios de prueba legalmente establecidos incluyen generalmente:

Confesión de parte. La prueba testimonial . Documentos públicos o privados . Informes de Peritos . Inspección personal del Tribunal . Presunciones establecidas por la ley o la jurisprudencia.

Prueba: I.- del latín probo, bueno, honesto y probandum, recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe. II.- En sentido estricto, la prueba es la obtención del cercioramiento del juzgador acerca de los hechos, discutidos y discutibles, cuyo esclarecimiento resulte necesario para la resolución del conflicto sometido a proceso. En ese sentido, la prueba es la verificación o confirmación de las afirmaciones de hechos expresadas por las partes. En sentido amplio, se designa como prueba a todo el conjunto de actos desarrollados por las partes, los terceros y el propio juzgador, con el objeto de lograr la obtención del cercioramiento judicial sobre los hechos discutidos y discutibles. Por último, por extensión también se suele denominar pruebas a los medios, instrumentos y conductas humanas con las cuales se pretende lograr la verificación de las afirmaciones de hecho. Así se habla de la prueba confesional, testimonial, ofrecimiento de las pruebas, etc. Para analizar el objeto de la prueba vamos a distinguir los siguientes rubros:

1.- El objeto de la prueba: Que son los hechos sobre los que versa la prueba.

2.- La carga de la prueba: Es la atribución impuesta por la ley para que cada una de las partes proponga y proporcione los medios de prueba que confirmen sus propias afirmaciones de hecho.

3.- El procedimiento probatorio, o sea la secuencia de actos desplegados por las partes, los terceros y el juzgador para lograr el cercioramiento judicial.

4.- los medios de prueba, que son los instrumentos- objetos o cosas y las conductas humanas- con las cuales se trata de lograr dicho cercioramiento.

5.- Los sistemas consignados en la legislación para que los juzgadores aprecie o determinen el valor de las pruebas practicadas (sistema de valoración de la prueba).

Confesión (Derecho)

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La confesión judicial es la declaración que, sobre lo sabido o hecho por él, hace alguien voluntariamente o preguntado por otro ante la autoridad judicial. Reconocimiento que una persona hace contra ella misma de la verdad de un hecho (Dicc. Derecho Usual).

Es el llamamiento que se le hace a una de las parte para que se comparezca a declarar o confesar al tribunal sobre los hechos litigiosos.

La confesión puede ser:

Espontánea.- Cuando se confiesa voluntariamente Provocada.- Cuando es pedida expresamente por la otra parte para que lo haga y sea

sometido a interrogatorio

La confesión hace prueba en relación con la otra parte.

[editar] Absolución de Posiciones

Es aquella que se presta en el mismo proceso en el cual ella es invocada como medio probatorio y puede prestarse tanto en forma espontánea como provocada.

Esta prueba confesional puede producirse como medida prejudicial preparatoria (cuando se requiere saber ciertos datos) y probatoria; puede producirse durante el proceso mismo a instancia de partes y, por último, puede generarse por ordenarlo el tribunal como medida para mejor resolver.

La absolución de posiciones necesariamente debe ser solicitada en primera instancia antes del vencimiento del término probatorio y en segunda instancia antes de la vista de la causa, pero puede rendirse después de esas oportunidades siempre y cuando no haya concluido la instancia, ya que esa diligencia no suspende el procedimiento.

Así, si se solicita en primera instancia antes del vencimiento del termino probatorio, la absolución de posiciones puede llevarse a efecto en una fecha posterior a ese vencimiento, siempre que el juez no haya dictado todavía la sentencia definitiva; en segunda instancia sucede lo mismo, ya que si se procede a la vista de la causa y se dicta la sentencia de segunda instancia, tampoco procederá ya rendir la confesión judicial.

En este caso en segunda instancia la situación es diferente que cuando se han presentado documentos en que no puede dictarse sentencia mientras no venza el plazo de citación o de apercibimiento.

[editar] Confesión en el curso del juicio

Ella puede ser espontánea de la parte y manifestarse en los escritos que presente al Tribunal;

En primera instancia ella puede pedirse desde que se encuentre contestada la demanda hasta el vencimiento del término probatorio. Durante este período del proceso la diligencia puede ser solicitada hasta dos veces por cada parte y excepcionalmente una tercera vez, si se alegan hechos nuevos.

En segunda instancia puede solicitarse por una vez, antes de la vista de la causa propiamente tal; si además se alegan hechos nuevos, podrá pedirse en segunda instancia por otra vez.

[editar] Tribunal ante el cual se presta la confesión

Lo normal será que la diligencia se practique ante el mismo Tribunal que conoce del proceso; sin embargo, en aquellos casos en que el absolvente reside fuera del territorio jurisdiccional de este juzgado, la diligencia podrá efectuarla ante aquél correspondiente al domicilio del confesante, si éste está ubicado en el país, para lo cual se dirigirá el exhorto respectivo.

Prueba testimonialDe Wikipedia, la enciclopedia libreSaltar a navegación, búsqueda

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Son las declaraciones de testigos bajo juramento acerca de la verificación de ciertos hechos que se controvierten en el juicio, de los cuales han tomado conocimiento en forma directa o por los dichos de otra persona.

[editar] Requisitos que debe reunir el testigo Debe tratarse de un tercero extraño al proceso mismo; como consecuencia de

ello, no pueden ser testigos las partes del mismo, sean directas o indirectas.

Debe dar razón de sus dichos: Para que el tribunal pueda cerciorarse debidamente de que efectivamente el testigo tomó conocimiento de los hechos sobre los cuales

declara, es indispensable que éste de razón de sus dichos, es decir, que señale las circunstancias en que lo presenció o la forma en que llegaron a su conocimiento.

[editar] Características a) Es una prueba preconstituida, toda vez que el testigo normalmente ha tomado

conocimiento de los hechos respecto de los cuales declara antes de que se inicie el proceso en el cual ello son controvertidos.

b) Es una prueba en la que prima el principio de la inmediación, ya que es el juez quien directamente debe recoger los dichos de éste.

c) Es un medio de prueba indirecto, ya que el Juez toma conocimiento de los hechos no por la percepción directa de los mismos, sino que precisamente por la exposición que de ellos efectúa el testigo;

d) Es una prueba formalista, toda vez que la ley la ha regulado en forma rigurosa debido a la desconfianza que existe de parte del legislador hacia la veracidad de los testimonios.

e) Puede ser sobre un contenido en Internet, siempre que este testimonio lo acredite un tercero ajeno al proceso. Hay entidades que ofrecen la posibilidad de testimoniar un contenido en la red: Servicio de actas testimoniales de la Asociación de Usuarios de Internet

[editar] Clasificaciones a) Presenciales y de oídas:

Testigos presenciales son los que han percibido los hechos sobre los cuales declaran en forma directa, por sus sentidos. Los testigos presenciales que intervienen en el otorgamiento de algún documento reciben además el nombre de testigos instrumentales.

Testigos de oídas son aquellos que son sabedores de los hechos por los dichos de otra u otras personas que se los han relatado.

b) Contestes y singulares:

Testigos contestes cuando existen varios testigos que declaran en la misma forma respecto de un mismo hecho.

Testigos singulares cuando sólo declara un testigo o cuando declarando varios respecto de un mismo hecho, sus declaraciones son diversas.

b) Hábiles e inhábiles:

Testigos hábiles aquellos a los cuales no les afecta alguna causal de inhabilidad señalada en la ley e inhábiles, aquellos a quienes afecta alguna de dichas causales.

Prueba documentalDe Wikipedia, la enciclopedia libreSaltar a navegación, búsqueda

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En Derecho, la prueba documental es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto la información que consta en documentos o escritos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la autenticidad de un hecho.

La prueba documental se divide en dos tipos:

[editar] Los documentos públicos

Los documentos públicos son el medio más idóneo para demostrar un hecho. Éstos se dividen en dos tipos:

Los documentos públicos: Son documentos emitidos por funcionarios de las agencias públicas (órganos del Estado). Por ejemplo, certificaciones del registro de la propiedad, o documentos emitidos por las oficinas judiciales. Los documentos públicos gozan de fe, es decir, se cree que son ciertos, y para que pierdan validez, debe demostrarse la falsedad de su información.

Los instrumentos públicos: son las escrituras emitidas por notarios.

Tanto los documentos como los instrumentos públicos hacen plena prueba de los hechos.

[editar] Los documentos privados

Los documentos privados son todos aquellos escritos en que se incluyan, sin intervención de un notario, declaraciones capaces de producir efectos jurídicos. Mientras no se compruebe la autenticidad de las firmas del documento, no valen como prueba judicial. Una vez comprobadas las firmas, tienen tanta validez como un documento público.

En caso que alguno de los firmantes declare que no es la firma suya la que aparece en el documento, éste puede ser dotado de validez ya sea por testigos que verifiquen la

autenticidad de la firma, o por la examinación del documento por parte de expertos en caligrafía que certifiquen la autenticidad.

Su finalidad

Su finalidad es demostrar, contradecir y reconocer la autenticidad y realidad de los hechos expuestos por las partes en litigio y su objetivo de valoración y actuación de la pruebas resulta ser obligatorio, independiente y de acuerdo a derecho.

fuentes: Manual de Derecho Procesal Penal. Pablo Sanchez Velarde. Editorial IDEMSA. Lima-Perú

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