Derecho Concursal Lectura

8/17/2019 Derecho Concursal Lectura

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“EL NO USO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO Y SU

INCIDENCIA EN LAS EMPRESAS

I. INTRODUCCION

Cuando una empresa ingresa en una situación de crisis financiera temporal, el

deudor de manera diligente busca reprogramar el cronograma de sus pagos que tiene

con sus acreedores, y para ello acude a la autoridad concursal solicitando el

acogimiento del procedimiento concursal preventivo; y, a la reprogramación de los

pagos en nuevos términos y nuevas condiciones, denominándose a ello acuerdo

global de refinanciación que no es otra cosa que una oferta contractual que se realiza

con la finalidad de cumplir con las obligaciones que tiene el deudor.

El Per fue el nico pa!s en el mundo que tomo el reto de des"udicializar los

procedimientos concrsales, sin embargo ya #a trascurrido mas de siete a$os desde

que se inicio y los resultados a nivel nacional #a sido muy poco respecto al

procedimiento concursal preventivo, quizás porque los peruanos no estamos mas aun

los empresarios preparados para acuden de manera oportuna a la autoridad concursal

a solicitar su acogimiento al procedimiento concursal preventivo, por muc#as razonesentre ellas esta, por seguir manteniendo sus fuentes de financiamiento, puesto que en

nuestro pa!s aun se sigue pensando en el sistema de quiebras y el solo #ec#o de

saber que una empresa esta en proceso concursal en %&'EC(P%, los acreedores

piensan que el deudor esta en quiebra, y buscan descanivalizar el patrimonio del

deudor, por ello es que de acuerdo a los estudios realizados el )*.*+ de empresas

acuden al procedimiento concursal ordinario a solicitud de sus acreedores.


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II.- Antecedentes

2.1.- Breve es!"! #$st%r$c! de& 'r!ced$($ent! c!nc)rs*& 'revent$v!.

a noción de un procedimiento de naturaleza concursal mediante el cual se puede

prevenir la crisis del deudor se remonta al derec#o estatutario italiano, el mismo que

no solo contempló el proceso de quiebra para enfrentar dic#a crisis-, de este modo, el

proceso de quiebra podr!a finalizar con un acuerdo entre el deudor y los acreedores a

través de un concordato resolutorio, pero también el deudor pod!a adelantarse a dic#o

proceso de quiebra, a través del inicio de un concordato preventivo.

a esencia del concordato preventivo de origen estatuario, se #a mantenido a lo largo

de la #istoria del derec#o concursal y la legislación peruana no #a sido la e/cepción.

Es as! que esta primera etapa del 'erec#o Concursal Peruano, lo podemos encontrar

en el código de comercio del -* de febrero de -)0, donde se contempla la figura de

suspensión de pagos, la misma que se trataba de un concordato preventivo, luego con

la ley &1 2*33 4ey procesal de quiebras 5 del 0- de agosto de -)67 en la que se

estipulaba los convenios de liquidación e/tra"udicial, entre ellos se encontraba uno de

naturaleza preventiva. Pero a ra!z de la e/pedición del Decret! Le+ 2,11, &e+ de

reestr)ct)r*c$%n e('res*r$*& 460 de diciembre de -))7, la v!a del procedimiento

concursal preventivo tubo un giro de ciento oc#enta grados, y es que solo se optó por

la declaración de insolvencia, descartándose en todo momento el concurso

preventivo. 8in embargo %NDECOPI se pronunció al respecto y estableció que el

sistema concursal no estaba siendo accesible a todos los agentes económicos, sobre

todo, para los peque$os deudores, razón por la cual se promulgó el Decret!

Le$s&*t$v! N/ 0 3&e+ de reestr)ct)r*c$%n '*tr$(!n$*& 4 21 de se't$e(re de&

155,6 con el que se implementó nuevos procedimientos concrsales destinados a

cubrir distintas necesidades, encontrándose entre ellos el denominado concurso

preventivo.

1 GOMES Leo, Osvaldo; “Introducción al estudio del Derecho concursal”, en “Revistade Derecho Concursal y de las oli!aciones “, editorial De"al#a$ %uenos &ires '((),

*+!$ '-2 .O/O/, &ntonio;” derecho concursal 0 instituciones !enerales” editorial De"al#a$%uenos &ires '((), to#o I, *+!$ )12

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'e este modo, el concurso preventivo se incorporó en el sistema concursal en -))3,

con la finalidad que los deudores no solo tuviesen la oportunidad de enfrentar una

crisis, sino también prevenir con la debida anticipación.

En la actualidad e/isten dos tipos de procedimientos concrsales9 :n procedimiento

concursal ordinario 4declaración de insolvencia7 y el procedimiento concursal

preventivo 4concurso preventivo7.

2.2.- C!nce't!7

8egn BON8ANTI Y 9ARRONE sostienen :)e7 “El procedimiento concursal

preventivo, es un mecanismo concursal a través del cual el deudor en

insolvencia relativa, tiene la posibilidad de prevenir una situación de insolvencia

absoluta, es decir una crisis financiera, celebrando con sus acreedores

estructurales un acuerdo global de refinanciación (AGR), que implica una

reprogramación de sus pagos en nuevos términos y condiciones”!

8egn LA SALA CONCURSAL DEL TRIBUNAL DE INDECOPI 8e$ala7 "El

concurso preventivo es un procedimiento cuyo ob#etivo es evitar la insolvencia

del deudor, cuando este se encuentre en imposibilidad o dificultad para el pago

oportuno de sus obligaciones, mediante una refinanciación de sus deudas,

concediendo un espacio para que los acreedores adopten una decisión sobre el

acuerdo global de refinanciación propuesto por la deudora” $

Según %E& AG'&A sostiene :)e "El concurso preventivo, no implica

necesariamente que el patrimonio de aquella persona que desee acogerse a este

proceso sea *alle en una situación de insolvencia +or el contrario, la solvencia

patrimonial, a la falta de iliquide debieran ser el punto de partida en esta clase

de procesos, si lo que se busca es asegurar una negociación e-itosa” .

Entonces puedo decir que el procedimiento concursal preventivo, es una alternativa

que tiene el deudor para evitar su situación de crisis ya sea económica o financiera,

cuando se encuentra en dificultades para #acer frente a sus obligaciones. Celebrando

3 %&/3&/.I$ Mario y G&RRO/E, 4os5 &lerto; “concursos y 6uieras”, &eledo1*errot, %uenos &ires '((7, *+!$ (4 RESOL8CIO/ /9 :)(1)::2SCO1 I/DECO*I$ De


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para ello un acuerdo global de refinanciación con sus acreedores, pactando una

reprogramación de dic#os pagos.

Pero #ay que tener presente que el deudor sólo puede acudir a un concurso preventivo

cuando no se encuentre en una situación de crisis total.

2.;. Re:)$s$t!s ! 'res)')est!s ! *nd*s '*r* e& *cces! *& 'r!ced$($ent!

c!nc)rs*& 'revent$v!7

El deudor podrá solicitar el inicio del procedimiento concursal preventivo, siempre que

cumpla con los siguientes requisitos9

• ue mas de un tercio 4-lobal de @efinanciación

preparada por el deudor, en cuyo caso las obligaciones a su cargo se verán

reprogramadas en los términos previstos en dic#o instrumento, o caso contrario, de no

6 Diferente del capital social suscrito, el capital social pagado equivale a (1/4) del capital suscrito

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aprobarse el mencionado documento, simplemente se determinará la conclusión del

procedimiento concursal prosiguiendo de manera normal las relaciones "ur!dicas entre

el deudor y sus acreedores, sin mayores consecuencias.

Por otro lado, en caso que se incumpla el acuerdo global de refinanciamiento, la parte

afectada podrá acudir al órgano "urisdiccional u otro órgano que estime conveniente,

por tratarse de conflictos de intereses surgidos de relaciones de derec#o privado entre

las partes intervinientes.

8e acude a la v!a "udicial, porque la autoridad concursal no tiene facultades para

solucionar dic#as controversias.

0 A2'ER%3 G&34A& %E RE56A62A236 2El acuerdo global de refinanciación

es una oferta contractual, un compromiso de pago formulado por el deudor con el

ob"eto de reprogramar sus pasivos. En dic#o acuerdo el deudor propone a susacreedores formas distintas de las pactadas anteriormente con los mismos.

Este instrumento concursal deberá contemplar necesariamente todos los créditos

reconocidos, as! como aquellos que a pesar de no #aber sido reconocidos por la

comisión ya sea por que la solicitud de reconocimiento de créditos no se presento o se

presento fuera del plazo establecido por la ley, se #ubiera devengado #asta la fec#a de

difusión de la situación del concurso.

Ello debido a que el acuerdo adoptado también les será oponible a los titulares de

dic#os créditos.

=s! mismo deberá detallar, cuando menos el cronograma de pagos, la taza de interés

aplicable as! como las garant!as que se ofrecerán de ser el caso.

=C%(! se *'r)e* e& Ac)erd! 9&!*& de Re>$n*nc$*c$%n?

!l "cuerdo #lo$al de %efinanciaci&n es el docu'ento ela$orado por el deudor quede$e ser apro$ado en la unta de acreedores, con el fin de reprogra'ar el pago de las

o$ligaciones.

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El =cuerdo >lobal de @efinanciación se aprueba en ?unta de =creedores con el voto

de acreedores que representen más del 33,33+ del monto total del los créditos

reconocidos. En segunda o tercera convocatorias será suficiente el voto favorable de

acreedores representantes de más del 33,33+ del total de los créditos asistentes a la

?unta.

=P)ede &* @)nt* de *creed!res re)n$rse des')s de *'r!*r e& *c)erd! &!*& de

re>$n*nc$*c$%n?

8egn la derogada ley de reestructuración patrimonial, no se pod!an reunir

nuevamente la "unta, debido a que e/ist!a una nica "unta de acreedores y que, una

vez celebrada esta, aprobada o desaprobada el acuerdo global de refinanciación, el

procedimiento conclu!a, entonces podemos deducir que esta ley no preve!a

e/presamente la posibilidad de volver a reunirse.

Entonces a base de esto, la sala concursal ratifico en reiteradas oportunidades el

mismo criterio de la sala de defensa de la competencia, pero a ra!z de la promulgación

de la Res!&)c$%n N/ 0;0 4 2;SCO 4 INDECOPI, del 6 de septiembre del 006,

mediante la cual se estableció que la anterior interpretación elevaba innecesariamente

los costos de transacción al obligar al deudor y acreedores que inicien un nuevo

procedimiento concursal preventivo para poder variar los términos del acuerdo global

de refinanciación ya aprobados y , en tal sentido la ine/istencia de una norma que

facultara e/presamente a la "unta de acreedores reunirse nuevamente o con

posterioridad a la aprobación del Ac)erd! 9&!*& de Re>$n*nc$*c$%n 4A9R6, no deb!a

ser considerada como una pro#ibición . 'e este modo, el procedimiento concursal

preventivo se mantiene vigente mientras no se cumpla con la totalidad de los términos

y condiciones previstas en el =cuerdo >lobal de @efinanciación 4AA9R6.

=s! la sala concursal #a establecido el siguiente criterio9

"'na interpretación que entienda que la ley de reestructuración patrimonial

imped7a a los acreedores reunirse en #unta a fin de modificar los términos del

acuerdo global de refinanciamiento, atendiendo a que el procedimiento conclu7a

con la aprobación del Referido acuerdo, elevar7a innecesariamente los costos de

transacción de la negociaciones entre el deudor y sus acreedores, pues, a fin de

modificar el acuerdo de refinanciamiento, tendr7a que presentarse una nueva

solicitud de acogimiento, nuevas solicitudes de reconocimiento de créditos,

formarse una nueva #unta de acreedores, considerando incluso una nueva masa

de acreedores con la que debe negociarse, entre otras actividades Ello

incrementar7a evidentemente los costos en tiempo y dinero para adoptar una

* "cuerdo #lo$al de %efinanciaci&n

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decisión y que no #ustifica una ineficiente asignación de recursos como la antes

descrita

En este conte-to, la falta de norma e-presa que reconociera a los acreedores la

posibilidad de reunirse a fin de modificar el acuerdo global de refinanciamiento

no pod7a ser entendida por si misma como una pro*ibición de celebrar #untas y,

en ese sentido, que el procedimiento preventivo conclu7a

+or el contrario, ante el referido vació normativo, era valido entender que los

acreedores pod7an reunirse mientras no concluyera la e#ecución del acuerdo

global de refinanciación celebrado, pues en tanto ello no ocurriera, el

procedimiento no *abr7a cumplido con su finalidad de prevenir una situación

financiera de los acreedores y de la econom7a en general que se per#udican por

la rotura de la cadena de pagos” 8

ógicamente esta interpretación, obedece nicamente a aquellos procedimientos

preventivos que #ubiese sido iniciados ba"o la vigencia de la ley de reestructuración

patrimonial, porque la ley general del sistema concursal en su articulo -03 numeral *,

establece que la @)nt* de Acreed!res se podrá reunir Con posterioridad a la

aprobación, solo y e/clusivamente para acordar aspectos concernientes a la

reprogramación del pago de obligaciones.

=simismo, el #ec#o de que la sala concursal #aya determinado que la "unta de

acreedores de procedimientos preventivos iniciados ba"o la vigente ley de

reestructuración patrimonial puede reunirse en sesiones posteriores, no abre la

posibilidad para que los acreedores titulares de créditos cuyo reconocimiento #aya

sido solicitado tard!amente puedan participar en dic#as sesiones.

=C)*& es e& 'r$nc$'*& !et$v! de& *c)erd! &!*& de re>$n*nc$*c$%n?

8i el procedimiento Concursal Preventivo sólo puede ser iniciado por el deudor que se

encuentre dentro de determinadas Bbandas de acceso o crisis, manteniendo laadministración y gestión del negocio, entonces el principal ob"etivo de este

procedimiento será la aprobación o no del =>@, debido a que los acreedores reunidos

en ?unta no cuentan con la facultad de desplazar a los órganos societarios del deudor,

no de disponer su disolución y liquidación, sino principalmente, decidir si aprueban o

no el A9R.

=#ora bien, el A9R se constituye como un negocio "ur!dico mediante el cual la ?unta

de =creedores define los mecanismos de reprogramación de las acreencias

concrsales o estructurales. Estableciéndose nuevos términos y condiciones de pago.

+ RESOL8CI@/ /9 :727 0 )::2SCO 0 I/DECO*I 0 )2 de Se"tie#re del )::2


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El A9R es oponible a todos los acreedores concrsales del deudor, aunque #ubiesen

votado en contra del mismo o no #aya asistido a la respectiva sesión de la ?unta de

=creedores.

El A9R debe contener obligatoriamente lo siguiente9

-. Cronograma de pagos de todos los créditos concrsales

4reconocidos o no7.

. Dasas de interés aplicables.

6. >arant!as que ofrecerá el deudor, de ser el caso. 8i o contiene esta

información, entonces el A9R, será nulo.

a determinación de la forma de pago o la modificación de tales condiciones de pago

contenidas en el A9R es una facultad e/clusiva de la ?unta de =creedores, no

correspondiendo a la =utoridad Concursal pronunciarse sobre la misma, as! como, los

acreedores, tienen el derec#o legal desaprobar o no el A9R, entonces se debe

entender que estos quienes adoptan sus decisiones de la manera mas eficiente en

relación con sus propios intereses, motivo por el cual la "urisprudencia de los órganos

funcionales del INDECOPI #a determinado que la aprobación del A9R equivale a una

sentencia e"ecutoria.

90 9enta#as %e Acogerse Al +2+

El procedimiento concursal preventivo es de interés pblico, una vez que se

publica en el diario oficial el peruano, donde se advierte el acogimiento del deudor a

este mecanismo, lo que implica en otras palabras la citación a todos sus acreedores a

presentar sus solicitudes de reconocimiento de sus créditos. Doda vez que la

publicación genera en aquellos una e/pectativa de poder participar en la "unta de

acreedores y adoptar decisiones que sean más convenientes a fin de recuperar

eficazmente sus créditos.

ediante el procedimiento concursal preventivo el deudor que se encuentra en una

situación de insolvencia relativa, busca evitar o prevenir una situación de crisis

financiera, para lo cual por todas las aristas buscan llegar a un acuerdo con sus

acreedores y para ello presenta un documento llamado acuerdo >lobal de

@efinanciación, donde e/presa el nuevo cronograma de pagos, y ello además implica

que el deudor seguirá manteniendo la administración y gestión del negocio es decir,

solo busca una oportunidad de sus acreedores reprogramando sus pagos.

90 1otivos del no uso del +2+ y su incidencia en las empresas

*


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El uso del procedimiento concursal preventivo en la región equivale a un +,

tanto as! que #asta el a$o dos mil oc#o no e/ist!a ninguna entidad acogida a este

mecanismo, y esto no dista muc#o de la realidad a nivel nacional, y los motivos para

no buscar su acogimiento son varios entre ellos esta9

-. os responsables legales de las empresas no conocen la normatividad,

regulación y aplicación de la ley concursal, lo que implica un

asesoramiento equivoco, y ello se debe quizás en la @egión pese a ser

una ciudad eminentemente comercial no #aya capacitación, seminarios

y


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'e acuerdo a las investigaciones realizadas desde el a$o dos mil dos, fec#a en

la que entró en vigencia la ey >eneral del 8istema Concursal, de a#ora en

adelante >8C, #asta el a$o dos mil siete, en la ciudad de C#iclayo no e/ist!a

ningn procedimiento concursal preventivo, y esto no #a cambiando en estos

dos ltimos a$os, los motivos son diversos entre ellos, esta el desconocimiento

de parte de los asesores legales de los deudores de la e/istencia de los

procedimientos concrsales, y esto se debe a la falta de cultura preventiva,

pues los deudores empresarios buscan acceder a este tipo de procedimientos

cuando ya se encuentran inmersos en una situación de crisis propiamente

dic#a, otra de las causas es seguir manteniendo sus fuentes de financiamiento

y poder de manera errónea sacar a flote su negocio. ientras sigamos viviendo

en una sociedad donde no se tome conciencia de la prevención comercial y

financiera, muc#as empresas van a salir del mercado y como consecuencia

muc#os traba"adores se quedaran sin sus puestos de traba"o y con ello

suspendido su proyecto de vida.

90 4ibliografia

-. GE=(&D C=%@>(8, @icardo y P== &=HE=, ?osé, B8istema

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Con Kipótesis E/plicativos, editorial undegraf 8.=., primera edición, ima,

octubre 000.

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