Derecho de Familia 2012 2

7/28/2019 Derecho de Familia 2012 2

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Derecho de Familia (2)Prof. Carlos Cspedes M.

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CAPTULO IV: LA FILIACIN

GENERALIDADES

Concepto

La filiacin es el vnculo jurdico existente entre el padre o la madre y el hijo. Esdecir, se refiere a la relacin de paternidad o maternidad respectivamente.

SOMARRIVAdice que es la relacin de descendencia que existe entre dos personas,una de las cuales es padre o madre de la otra.

Fundamento

El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y elhijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres.

Hace excepcin a esta regla la llamada filiacin adoptiva.

La filiacin en el Cdigo Civil originario y su evolucin

Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue la distincin entre la filiacin legtima,natural e ilegtima, y la proteccin que se otorg a la primera.

En trminos generales, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en quela Ley 10.271 mejor sustancialmente la situacin de los hijos naturales, pero sin llegar aotorgarles los mismos derechos que a los hijos legtimos.

Tenan que transcurrir ms de 46 aos para que esta discriminacin odiosa desapareciera ytodos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin con la Ley

19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que entra en vigencia unao despus.

La razn de esta igualdad la encontramos en los siguientes argumentos:

a) La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en su artculo 1, prescribe que laspersonas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se poda continuarmanteniendo un trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandatoconstitucional.

b) Adems, el Estado de Chile tiene la obligacin de respetar y promover los tratadosinternacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes. As lo consigna el

artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental.Por ello, el Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones queculminaron con la dictacin de la Ley 19.585, no hizo ms que cumplir con lasobligaciones que derivaban de esos tratados, tales como la Convencin Americanasobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica; laDeclaracin Universal de los Derechos del Hombre; el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socialesy Culturales; la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacincontra la mujer; la Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros.

Ideas que motivaron las reformas introducidas por la Ley N19.585

Tres son las ideas que estn presentes en esta reforma:


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1. Asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orgenes.2. Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.3.Dar prioridad a los intereses del hijo.

Eliminacin de las diferencias entre las distintas categoras de hijos

La Ley 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural e ilegtima.

No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualara todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que sonel fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto, entonces, que haya igualado a todoslos hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa slo ha conferido atodos los hijos los mismos derechos.

Como dice PEAILILLO, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas,entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiacin, y esa idea igualitaria seexpande hacia los padres, manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal

y a la patria potestad".

Reglamentacin bsica

Est tratada en el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil, artculos 179 y siguientes.

CLASES DE FILIACIN

Con las modificaciones introducidas por las leyes N19.585 y 19.620, la filiacin admite lassiguientes clasificaciones:

a) Filiacin por naturaleza, que emana del vnculo biolgico de la sangre.

b) Filiacin adoptiva, que emana del vnculo jurdico de la adopcin (artculo 179).

1. FILIACIN POR NATURALEZA

Es la que nace del vnculo biolgico o de sangre entre el padre o madre y el hijo.

Esta filiacin puede estar:

a) Determinadab) No determinada

Filiacin DETERMINADA

Se clasifica en:

a) Matrimonial.b) No matrimonial.c) Mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida.

a) Filiacin MATRIMONIAL

El artculo 179 que "la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o nomatrimonial".


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Conforme al artculo 180, la filiacin es matrimonial en los siguientes casos:

Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo existamatrimonio entre los padres. Para los efectos de la concepcin recordemos lapresuncin del artculo 76.

Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraenmatrimonio entre si, siempre que a la fecha del matrimoniola paternidady la maternidad hayan estado previamente determinadas por los mediosque el cdigo establece.

Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada conanterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial silos padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante suvigencia en la forma prescrita en el artculo 187.

Adems, si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen alhijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en

juicio de filiacin as lo establezca (185).

b) Filiacin NO MATRIMONIAL

Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso final delartculo 180: "En los dems casos, la filiacin es no matrimonial".

c) Filiacin del hijo CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCINASISTIDA

Est regulada en el artculo 182:

El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que sesometieron a la aplicacin de estas tcnicas. O sea, debe tratarse de unaunin heterosexual.

No cabe en este caso impugnar la filiacin; ni se admite reclamar unafiliacin diferente.

Esto ltimo se debe a que se trata de una situacin excepcional, donde no se haseguido el principio de la verdad biolgica de la Ley 19.585.

Como afirman las profesoras CLAUDIA SCHMIDT y PAULINA VELOSO, lo determinante almomento de establecer la paternidad y/o maternidad es el elemento volitivo.

Finalmente, cabe consignar que el profesor HUGO ROSENDE LVAREZ ha sostenido queel inciso final del artculo 182 sera inconstitucional por infraccin a la garanta de laigualdad ante la ley, ya que se ha creado una discriminacin arbitraria en perjuiciode estos hijos por no contar con las acciones de impugnacin y reclamacin que sereconocen a los otros.

2. FILIACIN ADOPTIVA

El artculo 179 inciso 2 establece que "la adopcin, los derechos entre adoptantey adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la leyrespectiva".


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Esa ley hoy en da es la 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999,que entr en vigencia conjuntamente con la Ley 19.585, esto es, el 27 de octubre de1999.

Segn el artculo 37 de la Ley 19.620, "la adopcin confiere al adoptado elestado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes

recprocos establecidos en la ley, y extingue su filiacin de origen, para todoslos efectos civiles.

Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculacincon su familia biolgica para el solo efecto del impedimento dirimente dematrimonio establecido en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil.

EFECTOS DE LA FILIACIN

La filiacin slo va a producir efectos cuando est legalmente determinada, peroestos efectos se retrotraen a la fecha de la concepcin.

As lo consigna el artculo 181 inciso 1: "La filiacin produce efectos civiles cuandoqueda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de laconcepcin del hijo".

Es decir, la determinacin de la filiacin es declarativa.

DETERMINACIN DE LA FILIACIN

Debemos distinguir:

I. Determinacin de la maternidadII. Determinacin de la filiacin matrimonial

III.

Determinacin de la filiacin no matrimonialI. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD

Segn el artculo 183, hay tres formas de determinarla:

1. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que loha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

2. Por el reconocimiento de la madre.

3. Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin.

Respecto de los ltimos dos casos se aplican las mismas normas que para ladeterminacin de la paternidad.

Determinacin de la Maternidad POR EL PARTO

La determinacin de la maternidad por el parto supone la concurrencia de lossiguientes requisitos:

a) Que la mujer haya dado a luz un hijo.

b) Que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidaddel parto).


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c) Que se haya dejado constancia del nacimiento y las identidades del hijo y de lamujer en la inscripcin de nacimiento del hijo.

As lo consagra el artculo 183: "la maternidad queda determinada legalmente por elparto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dadoa luz constan en las partidas del Registro Civil". Recoge el aforismo mater semper

certa est.

Quien impugne la maternidad tendr sobre sel peso de la prueba y deber probar lano existencia de los hechos que lo constituyen, es decir, falso parto o suplantacin delhijo.

El inciso 2 del artculo 183 seala que "en los dems casos la maternidad sedetermina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lodisponen los artculos siguientes".

Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimosestudiando, sea porque la declaracin del requirente no coincide con el comprobante de

parto, sea porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de la madre, seaporque no existe comprobante del parto, la determinacin slo podr hacerse porreconocimiento de la madre o por sentencia firme enjuicio de filiacin.

II.DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

Presuncin de paternidad opater is est

El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: "se presumen hijos del maridolos nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientosdas siguientes a su disolucin o a la separacin judicial".

Es decir, presume la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos dentro delmatrimonio en cualquier tiempo.

Inaplicabilidad de la presuncin

La presuncin se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, hayatenido conocimiento del embarazo de la mujer.

Por ello, el inciso 2 del art. 184 establece que no se aplicar esta presuncinrespecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes almatrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse ydesconoce judicialmente su paternidad:

El marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo lacorrespondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita enel plazo y forma de las acciones de impugnacin.

En este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de lafiliacin presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hechodel desconocimiento, esto es:

que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio. que no reconoci al hijo por actos positivos.

Esta figura es la denominada accin de desconocimiento de paternidad.


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Aplicacin de la presuncin

En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacinjudicial de sus padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por elhecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos

cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.

III.DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL

Hay dos formas de determinar la filiacin no matrimonial:

A. Por reconocimiento voluntario de los padres.B. Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de

filiacin.

A. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

HIJOS que pueden ser reconocidos

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos omuertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin, lo que se desprende de losartculos 191 y 193.

Tambin se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de la concepcin,ya que la voluntad del hijo no interviene en el reconocimiento.

Sin duda el problema slo interesa tratndose del padre, pues si la madre falleceantes de nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer.

CAPACIDAD para reconocer

Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por s solos, sinnecesidad de ser autorizados o representados por su representante legal.

El artculo 262 lo dice expresamente: "el menor adulto no necesita de laautorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentarioque haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos".

Luego, la plena capacidad para reconocer hijos se alcanza con la pubertad.

CLASES DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento puede ser:

1. Expreso. El que puede ser espontneo o provocado.

2. Tcito o presunto.

Es reconocimiento voluntario expreso espontneo, el que se hace mediante unadeclaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre oambos, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 187.


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Reconocimiento voluntario expreso provocado es el que hace el padre o lamadre, durante la tramitacin de un juicio de filiacin y antes que se dicte lasentencia respectiva. Se infiere del artculo 199 bis.

Reconocimiento voluntario tcito o presunto es el que la ley colige del "hecho deconsignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de

ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento...". Trata de estaforma reconocimiento el artculo 188.

1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO DE PATERNIDAD OMATERNIDAD

El artculo 187seala que el reconocimiento del hijo tendr lugar medianteuna declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, lamadre o ambos, segn los casos:

a) Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimientodel hijo o en el acto del matrimonio de los padres.

b) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial delRegistro Civil.c) En escritura pblica.d) En un acto testamentario.

Requisitos

a) Que el padre, la madre o ambosreconozcan al hijo como suyo.

b) La declaracin formulada por el padre, la madre o ambos deber ser con elpreciso y determinado objeto de reconocer al hijo. No basta una referencia.

c)

Que dicho reconocimiento se formule o conste el alguno de los mediosque consigna el artculo 187. Es decir, el reconocimiento es solemne.

d) Si el reconocimiento es hecho por solo uno de los padres, no serobligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo (art. 187inc. 2).

Reconocimiento voluntario expreso espontneo por mandatario

El reconocimiento voluntario expreso espontneo por acto entre vivos puedehacerse a travs de mandatarios. As lo establece el artculo 190: "Elreconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187, podrrealizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica yespecialmente facultado con este objeto".

Ntese que se trata de un mandato especial y solemne.

Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo atravs de mandatarios, puesto que la facultad de testar es indelegable(artculo 1004).

2. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD OMATERNIDAD

Este tipo de reconocimiento tiene lugar cuando, iniciado el juicio de filiacin y

pendiente la sentencia de rigor, el padre o madre reconoce al hijo.


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Se infiere del artculo 199 bis, que fue introducido por la Ley 20.030,publicada en el D. O. de 05-07-05.

Segn esta disposicin, entablada la accin de reclamacin de filiacin, si lapersona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o

manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, deinmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, la que se notificar

personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacindel demandado.

Luego, en cualquier momento de la tramitacin de este juicio, pero antes quese dicte sentencia, puede reconocer al hijo como suyo, siendo este:

- voluntario, porque no hay sentencia condenatoria; y,

- provocado, pues es el resultado de la gestin iniciada por el hijo.

3. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, oambos, pidan, al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de sunombre en esa inscripcin.

Lo establece el artculo 188: "El hecho de consignarse el nombre del padre ode la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse lainscripcin de nacimiento es suficiente reconocimiento de filiacin".

Con todo, no obstante la redaccin de la norma, no basta con que el padre omadre dejen constancia de sus nombres, sino que se requiere, adems, que

se indique que esa inscripcin se ha practicado a expresa peticin de ellos.Esto es as porque, tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivarde una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, pero, en todo caso,emanada de quien reconoce.

Se puede efectuar este reconocimiento voluntario tcito por medio demandatario?

Lo anterior, porque el artculo 15 de la Ley sobre Registro Civil, "losinteresados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio demandatario...".

El cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a reglamentarsobre el particular slo al reconocimiento voluntario expreso espontneo delartculo 187 (190).

Se ha sostenido que s sera procedente, siendo necesario un poder que cumplalas mismas caractersticas que indica el artculo 190, vale decir, otorgado porescritura pblica y con facultades expresas para ello.

SUBINSCRIPCIN DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento debesubinscribirse al margen de sta. As est establecido en el artculo 187 inciso

final.


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La subinscripcin no constituye solemnidad del reconocimiento, sino nicamenteuna medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal formaque mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (artculo 8Ley 4.808 sobre Registro Civil).

El artculo 189 inciso final confirma el carcter de requisito de oponibilidad que tienela subinscripcin al establecer que "el reconocimiento no perjudicar los derechosde terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la

subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".

SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE A UN HIJO QUE TENGALEGALMENTE DETERMINADA UNA FILIACIN DISTINTA?

El artculo 189 inciso 1 establece que "no surtir efectos el reconocimiento deun hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuiciodel derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208".

Esta ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deberejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente yde reclamacin de la nueva filiacin.

CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

1. Es un acto unilateral.2. Solemne.3. Irrevocable.4. No es susceptible de modalidades.

1. Es un acto jurdico unilateral

Es decir, se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce.No requiere de la aceptacin del reconocido.

Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar talreconocimiento en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla elartculo 191.

2. El reconocimiento es un acto solemne

Para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese dealguno de los modos sealados en los artculos 187 y 188, segn elreconocimiento sea voluntario expreso, tcito o presunto, o provocado.

3. El Reconocimiento es irrevocable

Lo dice expresamente el artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: "elreconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamentorevocado por otro acto testamentario posterior...".

Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo queocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepcin aesta regla y por ello la consign expresamente el legislador), y, por otra parte, ellose justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estadocivil.


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4. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189 inciso 2parte final.

Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en

el mbito del Derecho de Familia, porque all no opera el principio de laautonoma de la voluntad, que es el que permite su establecimiento.

REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTNEO

Slo tiene lugar la repudiacin del reconocimiento voluntario espontneo: noprocede respecto del reconocimiento forzado ni tampoco en el reconocimiento voluntarioprovocado, pues en estos casos el hijo precisamente reclam la filiacin que obtuvo.

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (artculo 191).

As como el reconocimiento constituye un acto jurdico unilateral que se perfecciona por

la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido, elordenamiento jurdico ha debido dotar de una herramienta similar al hijo, paraque, cumpliendo los requisitos legales, repudie esa filiacin.

Y lo hace mediante un acto jurdico unilateral y simple: el repudio de la filiacin,que es la instancia que la ley ha creado para poder sustraerse de los efectos delreconocimiento.

PERSONAS que pueden repudiar y PLAZOS para hacerlo

1. Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad (191 inc. 1):

slo l puede repudiar dentro del plazo de un ao contado desde que tom conocimiento delreconocimiento.

2. Si fuere menor (191 inc. 1):

slo l puede repudiar dentro del plazo de un ao contado desde que, llegado a la mayor edad,

supo del reconocimiento.

3. Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia osordomudez, repudiar por l su curador, previa autorizacin judicial (191inc. 2).

4. Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deberhacerla personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la

justicia (191 inc. 3).

5. Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayorade edad, pueden repudiar sus herederos.

En el primer caso, sus herederos tienen para repudiar el plazo de un aocontado desde el reconocimiento; y,

en el segundo caso, el plazo de un ao contado desde su muerte (art. 193

inc. 1).


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6. Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino quetiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante eltiempo que a aqul hubiere faltado para completar dicho plazo(art. 193 inc.2).

No puede repudiar el hijo que acept el reconocimiento

El artculo 192 as lo establece: "No podr repudiar el hijo que, durante sumayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita. Laaceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o

privado, o en acto de tramitacin judicial. Es tcita cuando se realiza un actoque supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podidoejecutar sino en ese carcter".

CARACTERSTICAS de la repudiacin

1. Es un acto jurdico unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de

quien repudia.

2. Solemne, pues debe hacerse por escritura pblica.

Para que esta repudiacin afecte a terceros, es necesario que se subinscribaal margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191 inc. 4).

3. Irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inciso final: "toda repudiacin esirrevocable".

4. Se sostiene que la repudiacin puede hacerse a travs de mandatario. Auncuando la ley no contempla esta situacin, no vemos inconveniente en que pueda

actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos, eso s, que elmandato debe cumplir las mismas exigencias que el artculo 190 contemplapara el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escriturapblica y contener facultades especiales para repudiar.

EFECTOS de la repudiacin

a) La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos losefectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, perono alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectara los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados conanterioridad a la subinscripcin correspondiente (artculo 191 inc. 5).

Al discutirse la ley se dej constancia de que la repudiacin debe tener efectosretroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en trminosque se repute que nunca ha existido el vnculo de filiacin con quien efectuel reconocimiento. De manera que si se produce la repudiacin, la calidad deheredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre comoconsecuencia del reconocimiento, desaparece.

b) "La repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a lafiliacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, quefuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedir que sedetermine legalmente dicha filiacin (artculo 194).


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O sea, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, este hijo porese solo hecho tendr filiacin matrimonial (artculo 180). Pero si con posterioridadel hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial.

B. RECONOCIMIENTO FORZADO

Es el que se produce mediante sentencia judicial firme recada en un juicio defiliacin.

Recurdese que el reconocimiento forzado no slo procede respecto de la filiacin nomatrimonial, sino que tambin cabe determinarse forzadamente la filiacinmatrimonial.

Para llegar a la determinacin forzada, deber ejercerse la correspondiente ACCIN DEFILIACIN.

DE LAS ACCIONES DE FILIACIN

Est reglamentada en el Ttulo VIII del Libro Primero, incorporado por la Ley 19.585, yque contempla dos tipos de acciones:

1. Acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial2. Acciones de impugnacin de filiacin

Adems, existe la accin de desconocimiento de paternidad, contemplada en elartculo 184 inciso 2, ya estudiada.

Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad

As lo dice el artculo 195 inc. 1: "la ley posibilita la investigacin de la paternidad

o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen".Hoy en da, con las modificaciones que la Ley 19.585 ha introducido al Cdigo Civil, seadmite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad.

Tan as, que el artculo 198 autoriza recurrir a toda clase de pruebas para determinarla maternidad y la paternidad.

Breve historia de la investigacin de la paternidad

El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investigacin de la paternidad. Elhijo ilegtimo slo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si createner el carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir no lo haca despus de habrselerepetido por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida lapaternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo.

Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra lo mismo con lamaternidad, pues "si la demandada (la madre) negare ser suyo el hijo, ser admitido eldemandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y laidentidad del hijo....

La situacin cambi con la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que admiti lainvestigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los efectosde reclamar alimentos.


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Recin en el ao 1952, la Ley 10.271 permiti la investigacin de la paternidad paraobtener la calidad de hijo natural, condicin que ya confera derecho de alimentos demayor entidad y derechos hereditarios.

En resumen, una larga y lenta evolucin que comienza el ao 1935 con la Ley 5.750 y queculmina el ao 1998, con la dictacin de la Ley 19.585.

Principios que deben considerarse en las acciones de fliacin

a) Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad.

b) Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas. Lafiliacin es una relacin biolgica y jurdica que, por el ejercicio de una accin, sedeclara, no se constituye judicialmente.

c) Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padreo madre) y son intransmisibles.

d) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompaarantecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos enque sa se funde.

e) Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitacin del juicio.

f) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptndose incluso laspruebas biolgicas.

La Ley 19.585 ha respetado estos principios.

DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN

Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o astos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona eshijo de otra.

Luego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden ser el hijo, el padre o lamadre.

Conforme al artculo 195 inc. 2, el derecho de reclamar la filiacin esimprescriptible e irrenunciable.

CLASES de acciones de reclamacin de filiacin

Las acciones de reclamacin de filiacin pueden ser:

1. De reclamacin de filiacin matrimonial2. De reclamacin de filiacin no matrimonial

1. Accin de reclamacin de FILIACIN MATRIMONIAL (204)

La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o lospadres en contra del hijo (artculo 204 inc. 1):

a) Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente encontra de ambos padres (artculo 204 inc. 2).


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Es lgico que as sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonialrespecto de uno solo de los padres.

Lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres estn casados ypor ello para que se declare esta filiacin debe demandarse conjuntamente aambos.

b) En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacinmatrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio,so pena de nulidad (artculo 204 inciso final).

Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectara ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de lassentencias judiciales, resulta absolutamente necesario emplazar a ambospadres.

Si bien la norma seala que "deber el otro progenitor intervenir forzosamenteen el juicio...", es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea

necesario que haga gestiones en la causa.

Finalmente, es pertinente sealar que si los padres intentan la accin contra elhijo que tiene determinada una filiacin diferente, deber ejercersesimultneamente con la accin de impugnacin de la filiacin existente, deacuerdo a lo dispuesto en el artculo 208.

2. Accin de reclamacin de FILIACIN NO MATRIMONIAL (205)

a) La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representantelegal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos.

b) Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tengadeterminada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lodispuesto en el artculo 208.

Esto significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona,deber el padre o madre que demande impugnar la filiacin existente y pedirque se declare que es su hijo: "Si estuviese determinada la filiacin de una

persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercersesimultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y dereclamacin de la nueva filiacin (artculo 208)."

Por lo tanto, deben interponerse dos acciones:

una primera, de impugnacin de una filiacin anterior existente. una segunda, de reclamacin de filiacin.

Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico que as sea,pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir unanueva.

Procede la reclamacin de filiacin por parte del padre o de la madre si elhijo es de filiacin indeterminada?

En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene la calidad de

hijo de nadie), no cabe la interposicin de la accin de reclamacin de


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filiacin, sea de reclamacin de filiacin matrimonial, sea de reclamacin defiliacin no matrimonial.

Ello, porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo,desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de lasformas establecidas en el artculo 187 del Cdigo Civil.

Lo anterior es sin perjuicio de que si al hijo no le satisface estereconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido enel artculo 191.

Situacin de hijo que fallece siendo incapaz (artculo 207)

La accin de reclamacin de filiacin corresponde a sus herederos.

Deben ejercerla en el plazo de 3 aos contados desde la muerte.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la

plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo quefaltare para completar dicho plazo.

El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde quealcancen la plena capacidad.

Situacin del hijo pstumo (artculo 206)

En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir:

en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos.

dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo esincapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.

De esta manera, si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazode tres aos se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce esel hijo, los tres aos corren desde que haya alcanzado su plena capacidad.

Transmisibilidad de la legitimacin pasiva de la accin de reclamacin de lafiliacin no matrimonial

El artculo 206 concede accin al hijo contra los herederos de su padre o madrefallecidos en slo dos hiptesis: cuando el hijo es pstumo o alguno de sus padresfallece dentro de los 180 das siguientes al parto. Pero, si el hijo no se encuentra enninguna de dichas situaciones y el padre o madre fallece: puede dirigirse en contra delos herederos de aquellos para reclamar su filiacin?

Esta discusin se ha planteado por la aparente contradiccin del artculo 206 con elartculo 317, que estableci en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra delos herederos.

Si bien la Corte Suprema tena en un inicio una posicin distinta, desde las sentenciasde 21 de noviembre de 2006 y 18 de agosto de 2008 ha adoptado una tesis amplia, envirtud de la cual nuestra mxima magistratura admite la reclamacin de la filiacinno matrimonial en contra de los herederos del padre o madre difuntos, fuera de

los casos del artculo 206. Los argumentos para ello son los siguientes:


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- La amplitud de la legitimacin pasiva en contra de los herederos que contempla elartculo 317.

- El artculo 205 no contempla una prohibicin de demandar a los herederos en formaexpresa.

- El respeto al principio de continuidad de la personalidad del causante que consagra elartculo 1097.

- Finalmente, esta interpretacin es ms acorde con los principios inspiradores de laLey 19.585, tales como la libre investigacin de la paternidad o maternidad, laimprescriptibilidad de la accin y el derecho a la identidad.

Pareciere ser que este es el criterio a aplicar, por cuanto el Tribunal Constitucional,por sentencia de 29 de septiembre de 2009, acogi una inaplicabilidad porinconstitucionalidad del artculo 206. Segn dicho Tribunal, esta norma estableceuna desigualdad de trato no razonable entre personas que se encuentran en la misma

situacin, cual es el perseguir el reconocimiento de su filiacin.

El considerando 36 de dicha sentencia seala textual: que, as, la diferencia de tratointroducida por el artculo 206 del Cdigo Civil importa que si, como en la especie, unapersona se entera de su verdadera filiacin despus de transcurridos 180 das de lamuerte de su padre, frente a quien lo hace antes de transcurrido ese trmino, y comoconsecuencia de ello, se ve privada de poder accionar en pos del reconocimiento de lapaternidad respectiva, ve afectado su derecho a la igualdad ante la ley.

CARACTERSTICAS de la Accin de Reclamacin de Filiacin

1. Es imprescriptible e irrenunciable, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 195

inciso 2. La misma norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimonialesquedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia"

2. Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en quela pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz (artculo207).

3. Se tramita en un juicio de filiacin.

JUICIO DE FILIACIN. ASPECTOS PRINCIPALES

1. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Se tramita ante los Tribunales de Familia, bajo el procedimiento de los artculos9 y siguientes de la Ley 19.968.

2. El proceso tiene el carcter de SECRETO

Ello, hasta que se dicte sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamentelas partes y sus apoderados judiciales (artculo 197 inciso 1).

3. PRUEBA en el juicio de filiacin

La Ley 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas estn dadas

por los artculos 197 a 201.


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La paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase depruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (198 inc. 1).

Debe destacarse que estas pruebas pueden decretarse sin necesidad de peticin departe, lo que constituye una excepcin al principio de la pasividad de los

tribunales.

Y sirve cualquier medio probatorio, ya que en el procedimiento ante lostribunales de familia existe libertad de prueba, puesto que se acepta, en general,cualquier medio apto para producir fe.

Sin embargo, tiene limitaciones:

a) La prueba de testigos por s sola es insuficiente (198 inc. 2).

b) La prueba de presunciones debe cumplir con los requisitos del artculo 1712,vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes(198 inc. 2).

La ley ha reglamentado especialmente tres situaciones sobre el particular:

a) Las pruebas periciales de carcter biolgicob) La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada personac) El concubinato de los padres

a) PRUEBAS PERICIALES DE CARCTER BIOLGICO (artculos 199 y 199 bis)

La ms conocida es la prueba del ADN, tcnica inventada por los ingleses en elao 1985, que segn el decir de los especialistas tiene un grado de certeza, paraexcluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla oscila

entre el 98,36 y el 99,9999999982%.La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica pues existen otras, comoel "anlisis de grupos y subgrupos sanguneos".

Quin las practica

Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio MdicoLegal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partessiempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informepericial (199 inc. 1)

Valor probatorio

Con la reforma de la Ley 20.030 (D.O. 05-07-05), se seal que el juez podr dara estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la

paternidad o la maternidad, o para excluirla (199 inc. 2).

Sancin a la negativa injustificada de someterse a un peritaje biolgico

Conforme al tenor del artculo 199 inc. 4, la negativa injustificada de una delas partes a practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad ola maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda.

Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no

concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones


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debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealadaen el inciso anterior(artculo 199 inc. final).

Situacin del artculo 199 bis

Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no

comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudassobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar de inmediato, la prcticade la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o porcualquier medio que garantice la debida informacin del demandado.

Obligacin del juez de recabar los resultados de las pericias antes de dictarsentencia (artculo 199 inc. 3).

En todo caso, el juez recabar por la va ms expedita posible, antes dedictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieran

sido informados al tribunal.

b) POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO (artculos 200 y 201)

La prueba ms importante en esta materia la constituye la posesin notoria de lacalidad de hijo respecto de una persona determinada.

Lo anterior, porque por regla general esta prueba prefiere a las pruebas decarcter biolgico en caso de contradiccin entre unas y otras (artculo 201inc. 1).

Concepto

El artculo 200 inciso 2 seala que "consiste en que su padre, madre o ambosle han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento deun modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos yamigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayanreputado y reconocido como tal".

Es decir, contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria:nombre, trato y fama.

Requisitos (200 inc. 1)

Debe haber durado a lo menos cinco aos continuos.

Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto detestimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcande un modo irrefragable.

No aclara esta disposicin si la sola prueba de testigos puede estimarsecomo prueba suficiente. A nuestro juicio tal prueba por s sola no basta,porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios "y"(conjuncin copulativa) antecedentes o circunstancias fidedignos.

Valor probatorio (artculo 201)

Por regla general, esta prueba prefiere a las pruebas de carcter biolgico en

caso de contradiccin entre unas y otras (artculo 201 inc. 1).


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Sin embargo, si hubiese razones graves que demuestren la inconvenienciapara el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcterbiolgico (artculo 201 inc. 2).

Cules podran ser estas graves razones? Por ejemplo, en el caso de que la

posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin demenores o de sustitucin de un nio por otro, contemplados en los artculos 142 y353 del Cdigo Penal.

c) VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES (artculo 210)

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en queha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una

presuncin judicial de paternidad.

El inciso 2 agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabit

con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstanciano bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia enel juicio sin emplazamiento de aqul".

Se ha criticado por la doctrina este inciso, ya que no se conoce la razn por la quehaya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qu efectos produceeste emplazamiento. Se pretender con ello que la sentencia le afecte? Significaque la sentencia podra establecer la filiacin respecto de este tercero?

Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio delpleito, ya que la prueba de que la madre cohabit con otro se rendir durante elprobatorio. Por ello este tercero quedara en la indefensin, vulnerndose el derecho

al debido proceso.

4. Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin judicial de lafiliacin

El artculo 203 establece:

a) Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicindel padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, engeneral, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confierenrespecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez aslo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la

subinscripcin correspondiente (artculo 203 inc. 1).

Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la personacomo respecto de los bienes del hijo.

Una manifestacin de ello encontramos en artculo 324 inciso final, segn el cual"quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madreque le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido serestablecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin".

Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentosno basta con que la filiacin haya sido establecida por sentencia judicial contra la


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oposicin del padre o madre, sino que es necesario adems que este padre o madrehaya abandonado al hijo en su infancia.

b) Sin embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el artculo 203 inciso2: "El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legalescuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes".

c) De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada su plenacapacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre: "Sin embargo,

se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado siel hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o portestamento su voluntad de restablecerle en ellos".

5. Alimentos provisionales

El artculo 209 prescribe que "reclamada judicialmente la filiacin, el juez podrdecretar alimentos provisionales, en los trminos del artculo 327.

Lo anterior constituye una facultad del juez.

6. Sancin al litigante de mala fe

El artculo 197 inciso 2 establece que: la persona que ejerza una accin defiliacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la personademandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".

7. Sentencia que acoge la accin es declarativa de filiacin

La sentencia que acoge la accin de reclamacin de filiacin es declarativa y noconstitutiva de filiacin.

As aparece del artculo 181 inc. 1: "La filiacin produce efectos civiles cuandoqueda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de laconcepcin del hijo".

La misma disposicin agrega que:

"no obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligacionescontradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las

sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin,cuando sea llamado en su calidad de tal(artculo 181 inc. 2).

todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de losderechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglasgenerales (artculo 181 inc. 3).

La sentencia que determina la filiacin debe subinscribirse al margen de lainscripcin de nacimiento del hijo al que se refieran (artculo 6 N3 Ley4.808). De lo contrario, no podrn hacerse valer en juicio (artculo 8 Ley4.808).


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En conformidad al artculo 184 ya visto , si el marido no tuvo conocimientode la preez al momento de casarse puede desconocer judicialmente lapaternidad.

Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin, sino dedesconocimiento de la paternidad, pero en conformidad a lo que dispone el

artculo 184 inciso 2, debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa enlos artculos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma de las accionesde impugnacin.

Lo anterior no cambia la naturaleza jurdica de la accin que sigue siendo dedesconocimiento y no de impugnacin, distincin que tiene importancia, porque loque se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los supuestosdel desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse lapreez de la mujer y que no reconoci al hijo por hechos positivos.

El onus probandicorresponder al hijo.

b) Impugnacin de la Paternidad del Hijo concebido durante el Matrimonio.

El segundo caso se refiere al hijo nacido despus de los 180 das de celebradoel matrimonio de sus padres.

PERSONAS que pueden impugnar la Paternidad

a) El marido.b) Los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida

paternidad irrogare perjuicio.c) El hijo.

a)

Impugnacin hecha por el Marido (artculo 212)."La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr serimpugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al daen que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contadodesde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba

separado de hecho de la mujer(artculo 212 inc. 1).

Plazo para impugnar

De manera que el plazo para impugnar es:

Tratndose de cnyuges que viven juntos, 180 DAS contados desde el da enque el marido tuvo conocimiento del parto.

Tratndose de cnyuges que viven separados, 1 AO contado desde el da enque el marido tuvo conocimiento del parto.

Presunciones simplemente legales del conocimiento del parto

o "La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumirque lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de lamujer ha habido ocultacin del parto (artculo 212 inc. 2).

oSi al tiempo de nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir

que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la


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mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente(artculo 212 inc. final)".

b) Impugnacin por lo Herederos del Marido o por cualquiera persona a la quela pretendida paternidad causare perjuicios (artculo 213).

Mientras el marido vive, slo a l compete derecho de impugnar lapaternidad, lo que es lgico y es igual a lo que ocurra antes de la reforma de la Ley19.585.

Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientrasest corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a susherederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causareperjuicios (art. 213 inc.1).

No obstante, estas personas no podrn impugnar si el padre hubiere reconocidoal hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 213

inc. final).

Plazo para impugnar

Es el mismo del caso anterior (art. 212), pero con las siguientesparticularidades: pasa la accin a estas personas:

por la totalidad del plazo, cuando fallece el marido sin haber tomadoconocimiento del parto, o,

por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario.

c) Impugnacin de la paternidad por el hijo concebido o nacido durante elmatrimonio (artculo 214).

En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podrser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal o en formapersonal:

si quien impugna es el representante legal (el hijo es incapaz), debehacerlo en el plazo de 1 ao contado desde la fecha de nacimiento delhijo.

si es el hijo quien impugna en forma personal, tambin debe hacerlo en elplazo de 1 ao que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plenacapacidad.

2. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO

PERSONAS que pueden impugnar la paternidad

En este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes personas:

a) Por el propio hijo.b) Por toda persona que prueba inters actual en la impugnacin.


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En este caso, el padre NO es titular de la accin de impugnacin. Ello es lgicoy guarda concordancia con el sistema de la ley, segn el cual no hay impugnacinsi el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otroinstrumento pblico (art. 213 inc. final).

Si bien no tiene accin de impugnacin, s puede impetrar la nulidad del

reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al artculo 202: "Laaccin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de lavoluntad prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de suotorgamiento, o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubierecesado".

a) Impugnacin de la Paternidad por el propio Hijo (art. 216)

Debemos tener presente lo siguiente:

Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar lapaternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo

del reconocimiento (artculo 216 inc. 1).

Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal (artculo 216inc. 2).

En este caso, el artculo 216 inciso 2 expresa que "esta accin se ejercerconforme a las reglas previstas en el ejercer artculo 2l4".

La duda que presenta este inciso es que coloca en incertidumbre el plazo paraimpugnar: es el plazo del artculo 216 inc. 1 o el del art. 214?

Se ha sostenido que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al

artculo 214 slo implica que la impugna el representante legal del hijo. Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el

plazo para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a susherederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare paracompletarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216 inc.3).

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres(supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al artculo 180inciso 2), se aplican estas mismas reglas de impugnacin, pero el plazode 2 aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o delreconocimiento que la producen.

b) Impugnacin de la Paternidad determinada por reconocimiento por todapersona que pruebe inters actual en ello (216 inc. final).

Esta situacin est regulada en el artculo 216 inciso final: "Tambin podrimpugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que

pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao contado desde quetuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho".

Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters moral no es suficiente.


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3. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD

La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella sefunda:

Existencia del parto. Que el hijo es el producto de ese parto (identidad del parto)

Por ello el artculo 217 inciso 1 dispone "La maternidad podr ser impugnada,probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero".

PERSONAS que pueden impugnar la Maternidad (art. 217 y 218)

a) El marido de la supuesta madre.b) La madre supuesta.c) Los verdaderos padre o madre del hijo.d) El verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la

determinacin de la autntica filiacin.

e) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmenteen sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de lossupuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria delestado civil.

PLAZO para ejercer la Accin de Impugnacin de la Maternidad

Tratndose del marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, elplazo para impugnar es de 1 ao contado desde el nacimiento del hijo (artculo217 inciso 2).

Tratndose de los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el

que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de laautntica filiacin, podrn impugnarla en cualquier tiempo (artculo 217inciso 3).

Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacinconjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerla dentro del aocontado desde que alcance su plena capacidad.

Tratndose de la persona a quien la maternidad aparente perjudiqueactualmente en sus derechos hereditarios sobr la sucesin testamentaria oabintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de 1ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (artculo 218).

No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a laluz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir orevivir la accin respectiva por 1 ao contado desde la revelacin justificadadel hecho (artculo 217 inciso final)

SANCIN a los que intervienen en la suplantacin del parto

El artculo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto osuplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar en maneraalguna el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo losderechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en susbienes por causa de muerte.


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La norma agrega que "la sentencia que sancione el fraude o la suplantacindeber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir almargen de la inscripcin de nacimiento del hijo (artculo 219 inc. 2).

DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD

La impugnacin de la paternidad o maternidad se tramitan ante los Tribunales de Familia,bajo el procedimiento de los artculos 9 y siguientes.

Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe sercitada, pero no es obligada a comparecer (artculo 215).

As lo establece el artculo 215. Y ello es lgico, pues la sentencia que en este caso se dicteafectar no slo al padre y al hijo, sino tambin a la madre; por eso es necesarioemplazarla, pues en caso contrario no podra afectarle la sentencia.

SUBINSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE FILIACIN

Conforme al artculo 221, las sentencias que se dicten en esta clase de juicios debensubinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Esta subinscripcin es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte aterceros.

Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto seala que "no perjudicar losderechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la

subinscripcin", y del artculo 8 inc. 1 de la Ley 4.808.

BREVES COMENTARIOS A LA FILIACIN ADOPTIVA

Introduccin

El Cdigo Civil originario no contena mencin alguna a la adopcin.

El primer cuerpo sistemtico relativo a la materia estuvo contenido en la Ley 7613 (1943).Reglamentaba la denominada adopcin contrato, que se constitua por escritura pblica yno constitua nuevo estado civil, manteniendo los vnculos con la familia de origen.

Con el objeto de crear vnculos entre adoptante y adoptado e insertarlo en su familia, sedicta la Ley 16.346 (1965), que estableci la denominada legitimacin adoptiva. Este

modelo de adopcin extingue los vnculos con la familia de origen.

En 1989 se reforma nuevamente esta institucin y se dicta la Ley 18.703. La adopcin podaser de 2 clases: simple o plena. La plena era la anterior legitimacin adoptiva.

Finalmente, en el ao 1999, se promulga la Ley 19.620, que estableci una nica forma deadopcin, derogando leyes anteriores. La adopcin constituye al adoptado en un verdaderohijo, extinguiendo los vnculos con su familia de origen.

Concepto de adopcin segn la Ley 19.620

Conforme al artculo 1 de la Ley 19.620 (LA), la adopcin tiene por objeto velar por el

inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de


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una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer susnecesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por sufamilia de origen.

La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en loscasos y con los requisitos que la presente ley establece.

Etapas del proceso de adopcin

Se distinguen dos etapas:

1. Procedimientos previos a la adopcin2. La adopcin propiamente tal

Principio bsico en los procedimientos de adopcin

Conforme al artculo 3 LA, durante los procedimientos a que se refiera esta ley, el jueztendr debidamente en cuenta las opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez.

Si fuese menor adulto, ser necesario su consentimiento, que manifestar expresamenteante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin, en relacin con laposibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopcin, respecto de lasolicitud presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejar constanciade las razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en elinters superior de aqul, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivoprocedimiento.

A. Procedimientos previos de adopcin

Los procedimientos previos de adopcin tienen por objeto, principalmente, determinar que

un menor de 18 aos es susceptible de ser adoptado (12 a 18 LA) y confiar su cuidadopersonal a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo (19 LA).

Menores que pueden ser adoptados (8 LA)

1. El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargoresponsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el

juez competente. Su procedimiento est regulado en los artculos 9 y 10 LA.

2. El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, de conformidadal artculo 11 LA. Su procedimiento est regulado en la citada disposicin.

3. El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial deltribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 12 y ss. LA. Suprocedimiento est regulado en los citados artculos.

B. Adopcin propiamente tal

Es un trmite posterior a los procedimientos previos de adopcin que tiene por fin obteneruna resolucin judicial que otorgue la adopcin.

Personas que pueden adoptar

La ley ha establecido un verdadero orden de prelacin, privilegiando al matrimonio y a losresidentes en el pas:


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1. Cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas (20 LA).2. Personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en el pas (21 LA).3. Adopcin por no residentes en Chile (30 LA).

1. Adopcin por matrimonios chilenos o extranjeros

Deben cumplir los siguientes requisitos:

a) tener residencia permanente en Chile

b) tener 2 o ms aos de matrimonio. Este requisito no es exigible si uno o amboscnyuges estn afectados de infertilidad (20 inc. 4 LA).

c) ser fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos para adoptar

d) tener ms de 25 y menos de 60 aos, as como tener 20 aos de diferencia con elmenor. Debe tenerse presente que el juez puede rebajar el lmite de edad o la diferenciade aos. En todo caso, la rebaja no puede exceder de 5 aos (20 inc. 2 LA).

Asimismo, estos requisitos de edad no sern exigibles si uno de los adoptantes fuereascendiente por consanguinidad del adoptado.

Casos especiales (22 LA)

a) Cnyuge viudo. La ley permite continuar o iniciar el procedimiento de adopcin cuandomuere uno de los cnyuges. En el primer caso, se exige que en vida de ambos cnyugesse haya iniciado la tramitacin correspondiente. En el segundo caso, se exige que elcnyuge difunto hubiere manifestado si voluntad de adoptar conjuntamente con elsobreviviente (22 inc. 1 y 2 LA).

b)

Cnyuges separados judicialmente o divorciados. Los cnyuges que hubieren iniciado latramitacin de una adopcin podrn solicitar que se les conceda an despus dedeclarada su separacin judicial o divorcio, si conviene al inters superior del adoptado(22 inc. final LA).

2. Adopcin por personas solteras, divorciadas o viudas con residenciapermanente en el pas (21 LA)

Deben cumplir los siguientes requisitos:

a) tener residencia permanente en Chile

b) ser fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos para adoptar

c) tener ms de 25 y menos de 60 aos, as como tener 20 aos de diferencia con elmenor

d) Haber participado en algunos de los programas de adopcin a que se refiere el artculo 7LA

Si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan similares condiciones, el tribunalpreferir a quien sea pariente consanguneo del menor y, en su defecto, a quien tenga sucuidado personal.


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3. Adopcin por no residentes en Chile (30 LA)

Opera de manera subsidiaria: cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros conresidencia permanente en Chile interesados en adoptar.

Excepcionalmente, el juez podr acoger a tramitacin la solicitud de adopcin presentada

por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando tambin estn interesadas enadoptarlo personas con residencia permanente en el pas, si media razones de mayorconveniencia para el inters superior del menor, que expondr fundadamente en la mismaresolucin.

Proceso de Adopcin

Debemos destacar las siguientes notas principales:

1. Se aplica subsidiariamente el procedimiento de la Ley de los Juzgados de Familia (2 LA).

2. Debe tenerse en cuenta la opinin y consentimiento del menor (3 LA).

3. Es un proceso reservado, salvo que los interesados en su adopcin hayan requerido locontrario (28 LA).

4. El procedimiento de adopcin nacional est en los artculos 23 a 25. El de adopcininternacional en los artculos 32 a 35.

5. La sentencia que acoja la adopcin debe contener los requisitos del artculo 26 LA. Debecontener la orden de remitir los antecedentes al Registro Civil para que cancele lainscripcin anterior y haga una nueva, considerando al menor como hijo de losadoptantes.

Estos antecedentes se mantienen en custodia en el Archivo General del Registro Civil yslo puede salir por resolucin judicial (27 LA).

Efectos de la adopcin (37 y 38 LA)

1. La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos losderechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacinde origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraermatrimonio del artculo 5 LMC. La adopcin producir sus efectos legales desde la fechade la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (37 LA).

2. La adopcin es irrevocable (38 LA).

Sin embargo, se puede pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos ofraudulentos. Esta accin prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha que eladoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afectaa la adopcin.

EFECTOS DE LA FILIACIN

Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella ycomprenden los siguientes aspectos:


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I. Autoridad paternaII. Patria potestad

III. Derecho de alimentosIV. Derechos hereditarios

I. LA AUTORIDAD PATERNA

Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones decontenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro Primero, artculos 222 al242.

Para su estudio, debemos distinguir entre:

A. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.B. Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

A. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:

1. Respeto y obediencia a los padres.2. Deber de cuidado a los padres y dems ascendientes.

1. Deber de RESPETO Y OBEDIENCIA a los padres (art. 222).

El artculo 222 establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres".

Dado su carcter eminentemente moral, debe estimarse que este deber alcanza a loshijos de cualquier edad.

2. Deber de CUIDADO(art. 223).

"Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho a obrarindependientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en suancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vidaen que necesitaren sus auxilios.

Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso deinexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.

El incumplimiento de esta disposicin constituye:

a) Causal de indignidad para suceder (art. 968 N3).b) Causal de desheredamiento (art. 1203 N2).

B. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS

Se habla de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es slo underecho o prerrogativa de los padres, sino, adems, el cumplimiento de unaobligacinque les impone su condicin de progenitores.


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Principio general en esta materia

Est consagrado en el artculo 222 inc. 2:"la preocupacin fundamental de lospadres es el inters superior del hijo para lo cual procurarn su mayorrealizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de losderechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a

la evolucin de sus facultades".

Esta disposicin se ajusta a lo establecido en la Convencin de los Derechos del Nio, dela ONU, contenida en el Decreto N830 de 27 de septiembre de 1990.

El inters superior del nio, del hijo y del adoptado

El inters superior del nio y el inters superior del hijo no constituyennociones equivalentes: el primero es una condicin biolgica de carcter temporal(estado de niez) y el segundo es una relacin respecto de alguien (padre, madre oambos). A esta ltima condicin se refiere el artculo 33.

Debemos agregar que dentro del concepto de hijo debe considerarse al adoptado,pues conforme al artculo 1 inc. 2 de la Ley 19.620, la adopcin confiere al adoptado elestado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que lapresente ley establece.

El inters superior del nio, nia o adolescente es un principio que se impone alEstado y a sus rganos, a tal punto que la Ley 19.968, que cre los Tribunales deFamilia, en su artculo 16, lo caracteriza como un principio rectorque el juez defamilia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asuntosometido a su conocimiento. Para los efectos de dicha ley,se considera nio o nia atodo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde loscatorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.

Esta consideracin como principio rector es plenamente coincidente con el artculo 1 CPEy las bases institucionales, desde que si el nio es persona, el Estado est a su servicioa fin de promover el bien comn (inc. 4). Este deber est especificado por su statustemporal de nio y no en relacin a persona determinada.

Por su parte, el inters superior del hijo, es asumido en dos campos operativosdistintos:

a. En cuanto nio (menores de 18 aos), en donde se asume la proteccin de suinters como un principio que se impone al Estado y sus rganos (art. 1 inc. 4CPE).

Sobre la citada base de la institucionalidad, el Cdigo Civil, la Ley de Adopcin y laLey de Matrimonio Civil han concretado el reconocimiento del inters superior delhijo de las siguientes formas:

- Como principio rector procesal, desde que el artculo 85 inc. 2 LMC, respectode los juicios de separacin, nulidad y divorcio, exige considerar especialmenteel inters superior del nio cuando existieren menores de edad comprometidos,adems de tener cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, alresolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.

Ms an, el inc. 3 del citado artculo 85 autoriza al juez para que, en cualquiermomento, adopte de oficio las medidas que crea convenientes para el


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cumplimiento de lo anterior, as como para solucionar de la mejor maneraposible las rupturas o conflictos matrimoniales.

- Como principio rector de la decisin, desde que el artculo 3 inc. 1 LMCseala que las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltascuidando proteger siempre el inters superior de los hijos.

Manifestaciones en el mismo sentido encontramos en los artculos 242 inc. 2,225 inc. 3, 244 inc. 3, 245 inc. 2, 268 inc. 2, 271 N3 del Cdigo Civil; 21 y31 de la LMC; y 24 y 30 de la Ley 19.620.

b. En cuanto hijo de una persona determinada, que se proyecta en el mbitofamiliar y se erige como preocupacin fundamental de los padres (222 inc. 2).

Se impone, as, como un principio que impera sobre los padres, parientes y,eventualmente, sobre terceros. Lo apreciamos en las siguientes materias:

- Cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos (224 y ss.)

- Patria potestad (244 inc. 3, 245 inc. 2, 268 inc. 2, 271 N3)- Convenios reguladores (21, 27 y 55 LMC)

Delimitacin del contenido del inters superior de los hijos

Segn el profesor BARRIENTOS GRANDN, al considerarse en la nueva redaccin del artculo222 (dada por la Ley 19.585, sobre filiacin) al inters superior del hijo, el legisladoradopt, al menos, tres decisiones:

1.Vincular este inters con una de las bases de la institucionalidad consagradas en elartculo 1 CPE

2.Ligarlo al ejercicio de los derechos esenciales que emana de la naturaleza humana

3.Asumir la tesis de la autonoma potencial de los hijos

1. Inters superior del hijo y bases de la institucionalidad

Debe advertirse que el deber impuesto a los padres en el artculo 222 no es el mismoque la CPE impone al Estado. Se trata de intereses complementarios, pero diversos:

- al Estado toca, como deber, el contribuir a crear las condiciones sociales quepermitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional (dentrode los cuales se encuentran los nios e hijos) su mayor realizacin espiritual ymaterial posible.

- a los padres no compete tal deber, sino slo el procurar la mayor realizacinespiritual y material posible.

Estos intereses espirituales y materiales cuya mayor realizacin posible ha de darsenatural y normalmente en la familia, no penden de la decisin del Estado, sinoprecisamente de la familia, mientras el nio no alcance su autonoma.

2. Inters superior del hijo y derechos esenciales que emanan de la naturalezahumana

Conforme al artculo 222, los padres deben guiar al hijo en el ejercicio de losderechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.


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El hijo, en cuanto persona, est dotado de dignidad, en virtud de la cual se lereconocen una serie de derechos que le pertenecen. Por ello, a los padres slo tocaguiarles en su ejercicio, a realizarse en el seo de la familia, sin que el Estadopuede pretender desplazarlos o sustituirlos.

3. Autonoma potencial de los hijos

Si bien el hijo es titular de una serie de derechos, el ejercicio de ellos estcondicionado por su cualidad de nio. Por lo anterior, sus padres deben guiarles ensu ejercicio de modo conforme a la evolucin de sus facultades (222 inc. 2 p.final).

Enumeracin de los derechos deberes de los padres para con los hijos

Estos derechos-deberes son:

1. Cuidado.2. Mantencin de relacin directa y regular con el hijo (derecho de visitas).

3. Correccin del hijo.4. Crianza y educacin.

1. Derecho-Deber de CUIDADO DE LOS HIJOS.

Fundamento normativo

Esta materia est regulada por los artculos 224 al 228.

Deben complementarse por las normas del artculo 42 de la Ley 16.618; 16 de la Ley19.968; artculos 3.1, 5, 9, 10.2, 12, 18, 24, 27 y 31 de la Convencin de losDerechos del Nio; artculo 17 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,

entre otras.Regulacin de las relaciones paterno filiales

Las relaciones parentales en Chile tienen un tratamiento dual: por un lado,las relaciones parentales de carcter personal, que se traducen en los derechos deberes que estamos analizando; y, por otro, las relaciones parentales de carcterpatrimonial, constituidas por la patria potestad (243), que veremos ms adelante.

Determinacin de la persona a quin le corresponde el cuidado del hijo

Debemos distinguir las siguientes situaciones:

a) Hijo de FILIACIN INDETERMINADA: corresponder a la persona quedetermine el juez (art. 224 inc. final parte final).

b) Hijo de FILIACIN DETERMINADA: hay que distinguir nuevamente:

si la filiacin del hijo se determin por sentencia judicial CONOPOSICIN DEL PADRE O DE LA MADRE, dicho padre o madre quedaprivado del cuidado personal del hijo (art. 203).

en los dems casos, se aplican las siguientes reglas:


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- Si la filiacin se encuentra determinada respecto de ambos padrespero UNO DE ELLOS HA FALLECIDO, corresponder al sobrevivienteel cuidado del hijo.

- Si la filiacin se encuentra DETERMINADA RESPECTO DE UNO SOLODE LOS PADRES, corresponde a ste el cuidado del hijo (art. 224

inc. 2).

- Si ambos padres respecto de los cuales la filiacin se encuentradeterminada VIVEN JUNTOS, les corresponde de consuno el cuidadodel hijo (art. 224 inc. 1).

- Si ambos padres respecto de los cuales la filiacin se encuentradeterminada VIVEN SEPARADOS, se aplican las siguientes reglas:

En primer lugar, debe estarse al ACUERDO DE LOS PADRES,ya que ellos pueden libremente regular esta materia segn elartculo 225 inc. 2:

Acuerdo es solemne, pues debe constar en escriturapblica a acta extendida ante cualquier Oficial delRegistro Civil.

Debe subinscribirse al margen de la inscripcin denacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes asu otorgamiento.

Este acuerdo se puede revocar con las mismassolemnidades.

En segundo lugar, si no HAY ACUERDO ENTRE LOSPADRES, el cuidado personal corresponde a la madre(artculo 225 inc. 1).

Pero, no obstante las reglas anteriores, cuando el INTERSDEL HIJO LO HAGA INDISPENSABLE, sea por maltrato,descuido u otra causa justificada, el juez podr entregarsu cuidado personal al otro de los padres (art. 225 inc.3).

En este caso, no podr confiar el cuidado personal al padreo madre que no hubiese contribuido a la mantencin delhijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,pudiendo hacerlo.

- Finalmente, podr el juez, en el CASO DE INHABILIDAD FSICA OMORAL DE AMBOS PADRES, confiar el cuidado personal de los hijosa otra persona o personas competentes (art. 226).

En esta eleccin se preferirn a los consanguneos ms prximos, ysobre todo, a los ascendientes.

Esta situacin debe relacionarse con el artculo 42 de la Ley 16.618,sobre Proteccin de Menores, que precisa que para los efectos delartculo 226 del Cdigo Civil cuando uno o ambos padres se encuentran en

el caso de inhabilidad fsica o moral:


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1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en loslugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o

a pretexto de profesin u oficio;5 Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono demenores;6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando lapermanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para sumoralidad;7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral omaterial.

c) Situacin del artculo 228: la persona casada a quien corresponda elcuidado personal del hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo

podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su

cnyuge.

El inters superior del hijo como criterio fundamental para atribuir elcuidado personal

Todas las reglas anteriores, a juicio de nuestra jurisprudencia, ceden ante el interiorsuperior de los hijos. Este principio se ha erigido como el criterio principal paraatribuir el cuidado personal a alguno de los padres.

As, nuestra Corte Suprema, en sentencia de 31 de mayo de 2004, resolvi que en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al inters superior delnio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que

puedan hacer necesario separarlo de los padres; DCIMO. Que los tribunales estnobligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados conderechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa nocin representa elespritu general de la legislacin en la materia, cuanto porque as lo manda ellegislador al establecer, en el inciso segundo del Art. 242 del cdigo citado, que "entodo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atender como consideracin

primordial, el inters superior del hijo.

La primaca de este inters permite:

1.Privar a la madre del cuidado personal cuando los padres viven separados (225)2.Confiar el cuidado personal del hijo a terceros (226)3.Modificar las resoluciones judiciales dictadas con ocasin de este derecho deber

(242).

Competencia y procedimiento de los juicios sobre cuidado personal

Se tramitan ante los Tribunales de Familia, bajo los procedimientos de esta ley.

Sobre este punto, el artculo 227ha prescrito que en estos procedimientos eljuez oir a los hijos y a los parientes.

Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn enla forma y plazo que establece el artculo 225.


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Finalmente, conforme al artculo 242, las resoluciones del juez bajo losrespectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la cesacin dela causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse orevocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumplecon los requisitos legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juezatender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr

debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez.

Algunas notas sobre la guarda o custodia compartida, alternada o sucesiva

La profesora FABIOLA LATHROP define a la custodia compartida, alternada o sucesivacomo un sistema familiar, posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que,basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambosprogenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos,pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durantelapsos sucesivos ms o menos predeterminados.

A travs de este sistema, se busca que ambos padres ejerzan conjuntamente el

cuidado personal de los hijos luego de la ruptura. Se encuentra reconocidolegalmente en pases como Estados Unidos, Francia, Alemania, Espaa, Italia,Suecia, Holanda, Australia, Blgica y Brasil.

En Chile, el artculo 225 slo permite la atribucin del cuidado personal de uno o mshijos al otro de los padres (al padre, precisamente); pero no la atribucincompartida. Tanto as, que la profesora MARA SARA RODRGUEZ PINTO nos indica que

cualquier acuerdo entre los padres con este contenido ser, por tanto, nulo y deningn valor (exartculo 10). Ms an, tampoco podra decretarsejudicialmente.

De lege ferenda, al amparo del artculo 21 de la LMC, se ha propuesto la posibilidadde aceptar convenciones sobre cuidado personal alternado, con el respectivo control

judicial. Se seala que la Ley 19.947 ha querido introducir una mayor autonoma alsistema, favoreciendo esta clase de soluciones. El control judicial se hace segn suconformidad con el inters superior del nio.

Esta alternativa tambin se ha criticado, pues pareciera ser que coloca su fuerza msen el inters de los padres que en el de los hijos. Por lo tanto, todo se traduce adeterminar si efectivamente el inters superior del nio puede conciliarse con lacustodia compartida o alternada de los hijos.

2. Derecho-deber de MANTENER CON EL HIJO UN RELACIN DIRECTA YREGULAR

Este "derecho-deber" equivale a lo que antes se denominaba derecho de visitas.Actualmente se habla de relacin directa y regular, o bien, de rgimencomunicacional.

Fundamento normativo

Est regulado en los artculos 222, 229 y 242.

Deben complementarse por las normas de los artculos 48, 49 y 49 bis de la Ley16.618; 16 de la Ley 19.968; artculos 3.1, 5, 9, 10.2, 12, 18, 24, 27 y 31 de laConvencin de los Derechos del Nio; artculo 17 de la Convencin Americana deDerechos Humanos, entre otras.


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Reglas del artculo 229

a) El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no serprivado del derecho ni quedar exento del deberde mantener con el hijouna relacin directa y regular.

Debe destacar

Derecho de Familia 2012 2

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