Derecho Económico Unidad I y II

Derecho Económico. Facultad de Derecho, Universidad San SebastiánProf. Sra. Carolina Araya Gaete

Apuntes de clases extractados desde libros señalados en bibliografía básica.

DERECHO ECONÓMICO

NOCIONES PRELIMINARES

Economía:

¿Qué es la economía? Es una ciencia que estudia las necesidades frente a los recursos

que siempre son insuficientes para satisfacer a los seres humanos.

Elementos:

a) Ciencia: Es una ciencia porque utiliza el método científico para su análisis. (Observa,

formula una hipótesis, experimenta y concluye).

b) Necesidades: Sensación humana de carencia de algo unida al deseo de satisfacerlo.

Existen necesidades del individuo (por ejemplo, comer), de la sociedad (surgen de

manera individual, pero como consecuencia de vivir en sociedad, por ejemplo, el

transporte) y necesidades públicas (aquellas que surgen de la misma sociedad, como la

seguridad).

c) Recursos: Son los bienes, los cuales pueden ser, Bienes Económicos: Aquellos que

son escasos y por ende hay que otorgarles un valor ($) y, Bienes Libres: Aquellos de libre

acceso (Océano, aire, etc.)

Se entiende, entonces, por economía la Ciencia que estudia la asignación más

conveniente de los recursos escasos, para la obtención de un conjunto ordenado de

objetivos.

De acuerdo a este concepto, la economía no estudia un área o campo de la actividad

humana, sino que un aspecto de este. El aspecto de toda actividad humana en el intento

de satisfacer las necesidades materiales. (Dentro de las mismas necesidades no todos

elegirán lo mismo).

Podemos distinguir dos grandes ramas de la economía;

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MICROECONOMIA: Es aquella parte de la teoría económica que estudia el

comportamiento de los consumidores, de las empresas o industrias y de cómo se

interrelacionan, es decir, estudia los mercados individuales.

MACROECONOMIA: Es aquella parte de la teoría económica que se dedica al estudio

del funcionamiento de la economía en su conjunto, con el propósito de obtener una visión

simplificada que le permita conocer y actuar sobre el nivel de actividad económica de un

país o conjunto de países.

Ej.: Bolsa de comercio (cada acción podría representar un comportamiento

microeconómico, en cambio, todas ellas en su conjunto se presentan como un

comportamiento macroeconómico)

Relación de la economía con otras ciencias.

La economía, como ciencia, se relaciona con distintas otras ciencias, ejemplo;

-Estadística: Le permite conocer la evolución de datos importantes en economía.

-Sociología: Busca conocer el comportamiento de las personas y tomar decisiones en

base a él.

-Historia: Se sirve de la historia porque busca analizar los fenómenos para

comprenderlos hacia el futuro.

-Moral: Se relaciona en que la moral determinan supuestos que se deben considerar

como datos para los economistas, por ejemplo, hace unos meses se discutió el ingreso

mínimo mensual de los trabajadores en relación al “sueldo ético”. Además, hay conceptos

derivados del derecho natural que le ponen límite a la economía, como es el derecho de

propiedad. Por otro lado, hay comportamientos positivos pero económicamente negativos

o éticamente negativos. Ej: Revelar información privada puede ser rentable pero es malo

éticamente. Las exigencias de la moral son muy profundas en materia económica, porque

en algunos casos es obligación de la religión lo que exige el Papa respecto a la

economía.

Economía y Derecho:

La economía y el derecho se relacionan en virtud al análisis económico de la ley,

disciplina que se masificó durante los años 1970 en Chicago, denominada

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“law and economics” (Coase, Posmer), pero cuyos orígenes los encontramos en el primer

cuarto del siglo XX, en la Universidad de Salamanca, llamándosele Derecho Económico a

aquella rama del derecho que estudia la intervención del Estado en la Actividad

Económica. Durante la 1ª Guerra Mundial los países se ven en la necesidad de intervenir

en la actividad económica, sin embargo, terminada la guerra los Estados continúan

interviniendo en la actividad económica, no se vuelve al sistema liberal, el Estado toma

un rol protagónico en la actividad humana.

Estas dos ramas (Economía y Derecho) se relacionan por intermedio de las políticas

económicas y, por lo tanto, en la forma en cómo el Estado interviene en la economía. En

un Estado de Derecho, la única forma que el Estado tiene para intervenir en la economía

es a través del Derecho, utilizando las leyes, reglamentos, decretos que le permitan

implementar una política económica y, como tal, una norma jurídica que se impone en la

sociedad y en el mercado por la coercitividad implícita en toda norma.

Papel del Estado en la economía

- Siglo XIX (1800 >): El estado tiene un rol secundario, se limitaba a los asuntos de

defensa externa y seguridad interior (estabilidad política). Además, tenía un papel

constitucional legal, el establecimiento de normas generales de orden. El motor de la

economía eran los particulares sin mayor intervención del estado.

- Siglo XX(1900 >): En los comienzos, se mantiene igual. Esta realidad cambia a

consecuencia de la gran depresión producto de la deflación en Estados Unidos, había un

exceso de gasto frente a las posibilidades de la economía. Los estudiosos sostienen que

hay un problema de funcionamiento de la economía que conduce a la quiebra de las

mismas. Esto debía ser solucionado por el estado por medio de la intervención en dos

ámbitos: en la organización económica, regulando la economía (estableciendo límites a la

acción de los particulares, castigando comportamientos que conducen a la crisis, etc.) y

el otro es que provee protección a sectores que se estiman débiles, por ejemplo, a los

pobres entregando comida, pensiones, salud y educación. Entrega beneficios sociales en

general. Esto trae una consecuencia jurídica, el proteccionismo jurídico.

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En Chile, hasta 1930, los contratos estaban regidos por el Código Civil por contrato a

honorarios, se dicta el (después de 1930) Código del Trabajo y extrae del Código Civil

todas las leyes referentes a estas materias. Interviene, además, por medio de la

producción de bienes y servicios, siendo el ejemplo más claro la CORFO.

Posteriormente, el proceso se revierte y se abre espacio a las empresas privadas,

liberaliza los mercados. En materia de producción de bienes y servicios aumentan las

privatizaciones.

En Chile, en 1974 el estado era el 42% de la economía y tenía el control de ella, siendo

un ejemplo de fuerte intervencionismo estatal.

Razones de intervención estatal en la economía.

Fundamentalmente, existen tres razones para la intervención del Estado en la economía,

éstas son, a groso modo;

1º) Para corregir las fallas del mercado y para lograr una mayor eficiencia.

2º) Para lograr políticas estabilizadoras y disminuir el problema de los ciclos económicos.

3º) Para lograr una mayor equidad (interés público en materia social)- ESTADO SOCIAL

DE DERECHO-, efectuando la redistribución del ingreso y lograr el bien común.

DE QUE MANERA EL ESTADO DEBE INTERVENIR EN LA ECONOMIA SIN

PROVOCARLE DAÑO

Esto se realiza interviniendo conforme a la lógica del mercado. En este sentido, nunca se

debe suprimir el mecanismo de establecimiento de precios; tampoco se debe suprimir a

aquellos agentes económicos que permiten el autogobierno del mercado. Cuando el

Estado interviene transgrediendo la lógica, el sistema económico de mercado se va

sustituyendo por el sistema económico de planificación centralizada. De esa manera la

economía comienza a transformarse pasando a propiedad del Estado la totalidad de los

factores económicos.

Se denomina intervención indirecta del Estado, cuando se pretende modificar el

comportamiento económico de sus agentes mediante el establecimiento de estímulos,

como por ejemplo, subsidios, excepciones tributarias, modificaciones de aranceles, etc.

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Hay intervención directa del Estado cuando prohíbe o limita a los distintos agentes

económicos a dedicarse a una determinada actividad económica.

Existe también intervención directa cuando el Estado asume una actividad económica

que se sustrae de la actividad privada, como por ejemplo CODELCO, ENAP.

En virtud a que vivimos en un país que cuenta con un Estado de Derecho, muchos

aspectos económico, desde la intervención del Estado en la actividad económica de la

sociedad, a la relación entre el Estado con los particulares, lo que debe regularse

legalmente, desde esa perspectiva nace el Derecho Económico.

EL DERECHO ECONÓMICO

El Derecho económico es el conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías,

sustancialmente de derecho público, que inscritas en un orden público económico

plasmado en la carta fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o

imperativamente el desarrollo económico y social de un país y regular la cooperación

humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza

generada por el sistema económico.

El Derecho Económico nace, como la mayoría de las ramas del Derecho, de la reunión

sistemática de elementos existentes en el ordenamiento jurídico. En sus orígenes la

doctrina nacional lo definió como un “conjunto de principios, normas e instituciones

mediante los cuales se realiza el desarrollo planificado de la sociedad en su aspecto

económico” en esta definición es posible encontrar elementos propios de una concepción

instrumental que identifica el Derecho Económico con la intervención estatal en la

economía, lo cual nos devuelve a ideas propias del keynesianismo.

Nosotros entenderemos que el Derecho Económico es la regulación normativa de la

actividad económica, el marco legal que establece las "reglas del juego" neutrales para

los actores económicos, abarca las transacciones bursátiles, la auditoría de negocios,

las leyes referentes a la economía (como las leyes monetarias, por ejemplo), y en

general, todas las actividades comerciales y de funcionamiento de los mercados. Se

observa entonces hasta qué punto los campos de la economía y el Derecho están

íntimamente ligados y mantienen una interacción constante entre sí. Asimismo, cabe

anotar que el hecho de ejercer influencia en la esfera económica le da al Derecho un

carácter multidisciplinario y amplía notablemente su campo de acción.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Econom%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Mercado

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/Sistema_econ%C3%B3mico

http://es.wikipedia.org/wiki/Pa%C3%ADs

http://es.wikipedia.org/wiki/Estado

http://es.wikipedia.org/wiki/Carta_fundamental

http://es.wikipedia.org/wiki/Orden_p%C3%BAblico

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_p%C3%BAblico


Para algunos autores, el Derecho Económico es la intervención del Estado en la

economía. Así, sólo los instrumentos jurídicos que regulan esa actividad del Estado

conformarían esta rama del derecho. Esta corriente vincula el concepto de Derecho

Económico con el carácter planificador del Estado en una economía mixta, concepción

muy propia de la década de los sesenta del siglo XX.

También podemos encontrar un concepto más privatista de esta rama del Derecho en

aquellos autores que señalan que el Derecho Económico regula la actividad económica

de los agentes económicos privados, es decir, se trataría de un derecho de empresa,

derivado del Derecho Comercial. Esta corriente se influencia por el derecho anglosajón,

particularmente por la escuela Law and Economist.

Existen otras corrientes que señalan que el Derecho Económico sería una derivación del

derecho administrativo y, también hay quienes señalan que se trataría de un derecho

coyuntural del Estado que reacciona frente a requerimientos económicos.

Finalmente, se sostiene, por parte importante de nuestra doctrina, que el Derecho

Económico es el Derecho del Orden Público Económico, ello en razón a que éste es,

precisamente, su objeto.

Con estas ideas preliminares ya estudiadas, podemos decir que Derecho Económico es

el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la actividad económica de

los agentes privados y del Estado, y permiten a éste alcanzar objetivos que se ha

propuesto en el diseño de sus políticas económicas, dentro del contexto de las

reglas que configuran el orden público económico.

Características del Derecho Económico.

1. Instrumental: Las normas que conforman el Derecho Económico son un instrumento

que busca disciplinar la conducta de los agentes económicos, sean públicos o privados,

las que tienen como objetivo final obtener un cambio social entendido como una

transformación productiva que genera crecimiento y desarrollo económico en forma

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sustentable con equidad y justicia social, logrando hacer efectivas las políticas

económicas del Estado.

2. Finalista: persigue objetivos macro jurídicos, que apuntan al

equilibrio económico y a una mejor distribución de la riqueza generada por la sociedad en

su conjunto. Su finalidad protectora de los más débiles se hace relevante en las normas

que regulan la interacción de los particulares con el Estado y en normas que resguardan

el consumo, salvaguardando a la mayoría de los consumidores, quienes se verían en

desventaja ante el poder de los proveedores.

3. Dinámico: Como toda rama del derecho, es cambiante, adaptable a la equidad, a las

necesidades sociales, adelantos tecnológicos y productivos. Su fuente generadora reside

en la Constitución Política de la República, pero su instrumentalización emana de las

facultades reglamentarias y administrativas del Derecho Público. Sus decisiones están

asociadas a los distintos métodos, como son reglamentos, decretos, etc.; que tienen que

ser armónicos, con un organismo que debe ajustarse a los cambios.

4. Complejo: la complejidad de la política económica regulada por el

Derecho Económico afecta a la naturaleza de este orden normativo, ya

que, el carácter de Derecho Público le confiere su calidad orgánica,

jerarquizada y sancionadora de aquellas conductas que atentan contra la sana

convivencia social y contra el orden público económico. Su composición colinda con el

Derecho Comercial y Administrativo.

El Derecho económico tiene un criterio de especialidad, ya que el Derecho Económico

conforma su arsenal normativo con relación a la política económica estatal. Este criterio

de especialización no es estrictamente jurídico, sino más bien económico. Y de ahí que

es complejo su acercamiento metodológico. Dicho criterio no permite extraer al concepto

de Derecho Económico los ordenamientos macro jurídicos, rectores de los órdenes

públicos y privados, en cuanto afecten la macroeconomía, que va más allá de una

relación pública-privada. El régimen jurídico de la empresa de determinados actos de

consumo es parte del Derecho Económico, dejando fuera el tipo de

sociedad y su carácter de comerciante, o de ciertas áreas que le son

propias al Derecho Comercial. El criterio de especialidad no está dado

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por el individuo en particular, sino por la función productiva del tipo

social que afecta al mercado y a los consumidores, función que

cumplirá la economía. Las conductas como las de empresarios que

cumplen tareas registradas en el circuito monetario están reguladas

por el Derecho Económico.

Adherimos al planteamiento general de la doctrina en el sentido que el Derecho

Económico se acerca al derecho público, porque sus normas y principios son de carácter

eminentemente público, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del derecho

privado, especialmente en la regulación de relaciones jurídicas entre agentes privados.

5.- Nacional e internacional: El Derecho Económico se conforma de normas internas de

nuestra legislación (Constitución, Leyes, Reglamentos, etc.) y de normas internacionales

que se plasman en Tratados Internacionales ratificados por Chile y que, en virtud de

nuestro artículo 5º de la Constitución se integran a nuestra legislación. Además, existen

organismos internaciones que tienen cierta incidencia en nuestra economía, como son el

Fondo Monetario Internacional o la Organización Mundial de Comercio.

Sujetos del Derecho Económico.

Son sujetos del Derecho Económico, todos los agentes económicos en general, sea cual

sea su forma jurídica o natural patrimonial, que actúe en la producción o distribución,

circulación o consumo de los servicios.

Técnicamente, los sujetos del Derecho Económico son el Estado y asimismo los diversos

agentes ejecutores de las actividades económicas de un país. Se trata de agentes de

empresas públicas, privadas y en el sector de los consumidores, pero inserto en el

circuito general del sistema económico, esto es como oferentes o consumidores

económicos reales.

FUENTES DEL DERECHO ECONÓMICO

Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,

modificación o extinción de normas jurídicas.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica


Algunos entienden por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen

el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades

normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho.

En general, en palabras más simples, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar

donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la

explicación de una cosa.

Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan

nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas

sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al ordenamiento jurídico interno.

De lo anterior se desprende la gran clasificación de las fuentes del derecho; fuentes del

derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal

(o fuentes formales).

A.- Fuentes Formales: son las fuentes directas de donde emana la norma que se ha

definido como Derecho Económico:

1º la Constitución Política de la República de 1980

2º Diversas leyes económicas (Leyes Orgánicas Constitucionales, Ley de Quórum

Calificado, Leyes Generales, DFL, Decretos Leyes)

3º Potestad Reglamentaria del Presidente de la República, a través de sus Decretos

Supremos, Reglamentos, Decretos de la Administración.

4º Potestad normativa autónoma de los distintos entes públicos que regulan la actividad

económica, por ejemplo, Banco Central, SII, etc., a través de circulares, oficios, decretos

simples.

B.- Fuentes Materiales: dentro del principio que nutre al Derecho Económico,

fundamentalmente tenemos:

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http://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamiento_jur%C3%ADdico

http://es.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica


1º.- La Jurisprudencia: tanto judicial como administrativa. La jurisprudencia

administrativa nos dice cómo los organismos públicos entienden la aplicación de normas

de Derecho Económico.

2º.- La Doctrina: principalmente la extranjera, por ejemplo, nuestra legislación sobre libre

competencia se inspira en el derecho comparado.

3º.- La Legislación Extranjera.

A. FUENTES FORMALES.

1º Constitución Política de la República de Chile.

La Constitución Política de la República es fuente del Derecho Económico, pues en ella

se encuentran regulados principios y normas del más alto rango legal, abriendo paso a lo

que muchos autores denominan, Derecho Constitucional Económico, que no es más que

una rama del derecho que estudia el “conjunto de normas y principios que, recogidos por

la Constitución, tienen efecto patrimonial sea para el Estado, para los individuos, o para

ambos” (Derecho Constitucional Económico, Arturo Fermandois V.).

Principios Constitucionales en Materia Económica: Nuestra Constitución contempla 5

supra principios en materia económica;

1.- Principio de Respeto a la Persona Humana.

2.- Principio del Bien Común.

3.- Principio de la Legalidad.

4.- Principio de la Libertad Económica.

5.- Principio de la Propiedad.

1º.- Principio de Respeto a la Persona Humana.

Art. 1º inciso 1º:“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos“.

2º.- Principio del Bien Común:

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Bien común: Es el conjunto de condiciones que permiten a todos y cada uno de los

individuos del Estado, alcanzar el mayor desarrollo material y espiritual posible.

Art. 1º inciso 4º: “El Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad es

promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que

permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor

realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que

esta Constitución establece“.

3º.- Principio de la Legalidad:

Art. 6º: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las

normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los

titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La

infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la

ley“.

Art. 7º “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus

integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna

magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto

de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente

se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en

contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la

ley señale”.

La contravención a este principio da origen a la Nulidad de Derecho Público.

4º.- Principio de la Libertad Económica: Este principio se consagra a través del

Derecho a Desarrollar Cualquier Actividad Económica, Artículo 19 Nº 21 de la

Constitución.

Este principio tiene limitaciones:

a).- El Bien Común.

b).- La Seguridad Nacional.

c).- El Orden Público.

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d).- Las Buenas Costumbres y la Moral.

e).- El Interés Nacional.

5º.- Principio de la Propiedad: (Art. 19 Nº 23 y 24) Consiste en el derecho de

propiedad, en el derecho para adquirir toda clase de bienes. Este Derecho tiene

limitaciones, como por ejemplo, bienes nacionales de uso público, zona fronteriza. El

derecho de propiedad es muy importante, pero no es tan absoluto, ya que tiene ciertas

limitaciones:

a.- El bien común

b.- Bienes nacionales; se subclasifican en bienes nacionales de uso público y bienes del

Estado o fiscales.

c.- La Función Social, que son el interés general de la nación, patrimonio ambiental y la

salubridad pública.

Derecho de Propiedad: Nuestro Código Civil define, en el artículo 582, el dominio: “El

dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para

gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

Puede ser sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, es decir, sobre todo bien

que tenga existencia física o incorporal, que son las acciones y los derechos.

El derecho real de dominio concede al titular del derecho 3 facultades esenciales: Usar

(hacer uso del bien), Gozar (aprovechar los frutos, naturales o civiles, que produzca ese

bien) y Disponer (enajenación).

Características del dominio:

1.- Es absoluto: pues el dominio contempla uso , goce y disposición.

2.- Es perpetuo: no se termina a menos que haya un hecho voluntario (enajenar), un

hecho de la naturaleza (sucesión por causa de muerte) o un hecho jurídico

(expropiación).

3.- Es Inviolable: la única forma de afectar este derecho es de acuerdo a la ley, toda

afectación está regulada por la ley, y esto lo hace a través de 3 vías:

a.- Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, es decir, usar, gozar y

disponer de un bien.

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b.- Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función

social de la propiedad, el bien común hace que la propiedad pueda estar afecta a una

función social.

c.- Es la más directa, concreta y eficaz; nadie puede, en caso alguno, ser privado de su

derecho de dominio, del bien en que recae o de alguno de los atributos esenciales, sino,

en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad

pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

Función Social: la Constitución no nos entrega un concepto de qué debemos entender

por Función Social, sólo se limitó en decir que existe, y cuales son las cosas que

comprenden la función social (norma taxativa):

1.- Intereses Generales de la Nación

2.- La Seguridad Nacional

3.- La Utilidad y Salubridad Públicas

4.- La Conservación del Patrimonio Ambiental

La Seguridad Nacional y El Patrimonio Ambiental son nuevos en nuestra Carta

Fundamental.

Art. 19 Nº 24 inciso 3º: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino

en virtud:

1.- Una ley general o especial: la ley autoriza la expropiación, la ley no expropia, lo que

expropia es el acto administrativo (Decreto Expropiatorio) que en virtud de la ley fue

autorizado a hacerlo.

2.- La ley sólo puede dictarse cuando está comprometido el interés nacional o la utilidad

pública, el legislador es soberano para calificarlo.

Normas referidas al Rol del Estado en cuanto a sus Potestades

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Art. 19 Nº 21. El Estado no puede realizar actividades económicas sino en virtud de una

ley de quórum calificado(mayoría de los senadores y diputados en comisión).

Art. 19 Nº 22. Bien jurídico protegido; evitar la discriminación arbitraria del Estado o de

sus órganos en materia económica, algunos tratadistas dicen que este numeral es una

expresión de la igualdad ante la ley.

Inc. 2º: es una excepción al inciso anterior, pero en un sólo sentido, la palabra Tal está

referida al inc. 1º. Todos los fondos van al fondo general de la nación, pero, una ley podrá

establecer gravámenes especiales a un lugar o ciertos beneficios para ese lugar.

A tal punto el constituyente no quiere que se produzcan arbitrariedades, que crea una

acción nueva que se llama Recurso de Amparo Económico (creado por la ley 18.971,

publicada en el diario oficial 10 de marzo de 1990) es para reforzar la acción de

protección, pero especializada en materia económica.

Art. 19 Nº 20. Igualdad en los Tributos y Cargas Públicas.

Art. 19 Nº 26: esta norma es esencial pues sino de nada serviría el art. 19, dice que el

Estado por regular el derecho no puede entrar a prohibirlo.

Normas de Organización de las Funciones Públicas en materia económica.

a.- Banco Central

b.- Ley de Presupuesto

c.- Planificación

d.- Leyes Económicas de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

2º Fuente Formal: Ley Orgánica Constitucional .

Nuestra Constitución establece una categoría especial de Ley, que versa sobre materias

expresamente previstas en el mismo texto constitucional, que viene a complementar la

norma Constitucional y que requieren para ser aprobadas, modificadas o derogadas de

una mayoría especial de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. Son

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http://es.wikipedia.org/wiki/Senado_de_Chile

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%A1mara_de_Diputados_de_Chile

http://es.wikipedia.org/wiki/Mayor%C3%ADa_cualificada


objeto de control preventivo de constitucionalidad obligatorio ante el Tribunal

Constitucional y no pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas.

Las materias que la Constitución confía a leyes orgánicas constitucionales, en materia

económica, son las siguientes:

Concesiones mineras.

Organización, funciones y atribuciones del Banco Central.

Consejos económicos y sociales provinciales.

3º Fuente Formal: Ley de Quórum Calificado.

Ley de Quórum Calificado es una categoría especial de ley de nuestro ordenamiento

jurídico, establecida por la Constitución de 1980, que versa sobre materias señaladas en

el mismo texto constitucional y que requieren para ser aprobadas, modificadas o

derogadas de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. No pueden

ser objeto de delegación de facultades legislativas.

Las materias que la Constitución confía a leyes de quórum calificado son las siguientes:

Reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado.

Conductas terroristas y su penalidad.

Pena de muerte.

Delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de la libertad de emitir opinión y

la de informar.

Organización y demás funciones y atribuciones del CNTV Consejo Nacional de

Televisión.

Regulación del ejercicio del derecho a la seguridad social.

Autorización del Estado y sus organismos para desarrollar actividades

empresariales o participar en ellas.

Limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

Autorización para contratar empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de

duración del respectivo período presidencial.

Indultos generales y amnistías.

Derecho a poseer o tener armas u otros elementos similares (control de armas).

Autorización del Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_econ%C3%B3mico_y_social_provincial_de_Chile

http://es.wikipedia.org/wiki/Banco_Central_de_Chile

http://es.wikipedia.org/wiki/Decreto_legislativo

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Constitucional_de_Chile

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Constitucional_de_Chile

http://es.wikipedia.org/wiki/Control_de_constitucionalidad


“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la

moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la

regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en

ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades

estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares (CC), sin perjuicio

de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser,

asimismo, de quórum calificado.”

Estado Empresario

Para hacer un intento de conceptualización de la noción de Estado Empresario, podemos

decir que es la actividad empresarial del Estado, la que podemos definir como una de las

actividades que efectúa el Estado interviniendo la economía, mediante la cual

directamente o a través de sus organismos efectúa relaciones comerciales

poniendo a disposición de los particulares bienes y servicios que pueden ser o no

ofrecidos simultáneamente por actores económicos privados . En ese sentido, a lo

largo de la historia político-constitucional de nuestro país esta noción ha tenido una

evolución tanto teórica como fáctica, la que será revisada a continuación.

a) Estado Empresario en la historia político-constitucional anterior a la Constitución de

1980.

El origen de la actividad empresarial del Estado lo podemos encontrar durante el periodo

en el que rigió la Constitución de 1925. Los cambios que recoge la Constitución de 1925

son el reflejo de una creciente democratización y una actividad estatal, provocadas en

gran parte por la industrialización del país. Bajo esta Constitución, producto de los

cambios sociales del sistema capitalista y sus crisis que se van asentando en el mundo

entero, y enmarcada dentro del concepto del Estado Benefactor, se establecen derechos

económicos y sociales inexistentes en la anterior Constitución, así como se refuerzan los

derechos civiles y políticos, dando paso a un proceso de mayor democratización y

participación política de capas de la población que eran excluidas directa o

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indirectamente en la Constitución de 1833. Asimismo se refuerzan las atribuciones del

Poder Ejecutivo, en contraposición a la realidad fáctica que ocurría durante el anterior

“régimen parlamentario” que trajo el colapso de la Carta de 1833. En ese sentido, y

considerando además las nuevas fuerzas políticas que iban apareciendo y/o

fortaleciéndose producto de ese proceso de democratización, los grupos que detentaron

el poder durante aquella época utilizaron al Estado como un medio de corregir y

solucionar las distintas necesidades sociales que se planteaban en el seno de la

comunidad.

De esta manera, durante los Gobiernos Radicales se creó, en 1939, la Corporación de

Fomento de la Producción (CORFO), un organismo estatal encargado de impulsar la

actividad productiva del país, sea fomentando la actividad privada mediante medidas

como subsidios, o, para el caso que nos convoca, creando o adquiriendo empresas

estatales. Mediante este sistema, se crearon empresas como la ENAP, IANSA, y otras

empresas de relevancia económica para nuestro país, proceso que después con los

sucesivos gobiernos de Ibáñez, Alessandri Rodríguez y Frei Montalva continuaría, y que

alcanzaría su máxima expresión con el gobierno de Salvador Allende.

Sin embargo, cabe destacar que la Constitución de 1925 originalmente no contenía

ninguna norma expresa respecto a la actividad empresarial del Estado. Sin embargo, con

la ley Nº 16.615 se modifica el Nº 10 del artículo 10 por el siguiente: “Cuando el interés

de la comunidad nacional lo exija, la ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de

recursos naturales, bienes de producción u otros que declare de importancia preeminente

para la vida económica, social o cultural del país”. De esta forma, mientras que para los

diversos grupos que obtuvieron el poder este era un medio para promover el desarrollo

de la Nación y la solución de los diversos problemas sociales que aquejaban a las clases

menos favorecida, para otros, con esta forma de actuar del Estado se creaba un sector

estatal de la economía, monopolizando determinados sectores, dejando al particular en

una posición en la que si bien no tenía prohibición alguna de emprender en dicho rubro

no podía hacerlo en la práctica por contar con desventajas frente al Estado. Como fuere,

durante esta época el Estado ejercía su actividad empresarial tanto mediante las

empresas que creaba con la CORFO como a través de sus servicios públicos, lo que

traía consigo, en el segundo caso, que su actividad empresarial se regía por una

normativa diferente –y generalmente más favorable- que la que regía a los privados,

17


creándole a estos una situación de desventaja comparativa en cuanto a las condiciones

de competencia en el mercado.

Luego del Golpe de Estado de 1973, y producto del miedo que les generaron las

acciones llevadas a cabo por el gobierno de la Unidad Popular en esta materia (así como

en otras), los miembros integrantes de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución

(en adelante “CENC”) decidieron implantar una nueva regulación constitucional a la

actividad empresarial del Estado, así como proteger el derecho de los particulares a

desarrollar actividades económicas.

b) Estado Empresario en la Constitución de 1980.

El artículo 19 Nº 21 establece en su primer inciso el derecho de los particulares a

desarrollar cualquier actividad económica, en el inciso siguiente se establecen las

condiciones en las cuales el Estado podrá desarrollar actividades empresariales.

Se establecen los mecanismos por los cuales el Estado y sus organismos puede ejercer

actividad empresarial: sólo con autorización de ley de quórum calificado, y sometida a

legislación común aplicable a particulares, salvo excepciones legales justificadas, y

también por ley de quórum calificado.

Recurso de Amparo Económico. Su relación con el Estado Empresario.

Sin perjuicio de que ambos incisos del articulo 19 Nº 21 de la Constitución se encuentran

amparados por el Recurso de Protección en virtud del articulo 20, la ley Nº 18.971 de

1990 establece el Recurso de Amparo Económico, diciendo su articulo único en su inciso

primero que “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al articulo 19 Nº 21 de

la Constitución Política de la República de Chile”, y en su inciso segundo “El actor no

necesitara tener interés actual en los hechos denunciados”.

Durante los primeros cinco años de aplicación del Amparo Económico, los tribunales

tendieron a restringir la órbita de aplicación de esta acción exclusivamente al inciso 2º del

Art. 19 Nº 21, esto es, a las limitaciones impuestas al Estado empresario. Por ejemplo, un

fallo acerca de un recurso de amparo económico enuncia que “El recurso de amparo

especial establecido en el articulo único de la ley 18.971 ha sido establecido para

resguardar el orden público económico cuando el Estado y sus organismos entran a

18


desarrollar, sin contar con una autorización legal especial, actividades empresariales, o

participando en estas”.

Sin embargo, a contar de 1995 comienza a imponerse en la Corte Suprema la tesis de

que esta acción “comprende también la protección del primer inciso del Art. 19 Nº 21,

debido a que “lo que persigue la norma en cuestión es asegurar que la actividad

empresarial que puedan llevar a cabo los particulares se desarrolle con libertad, exenta

de trabas indebidas, esto es, se asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad

económica dentro del plano empresarial”.

Tal como se consigna en algunos fallos, respecto del Estado Empresario los conflictos

jurídicos que originan las acciones para el amparo económico se basan en una

trasgresión del Art. 19 Nº 21 inciso segundo, en el sentido de que los órganos del Estado

sobrepasan sus competencias legales en cuanto a la actividad económica que pueden

realizar, realizando otras para las que no tienen competencia, y afectando en

consecuencia ilegítimamente la iniciativa económica de los privados. De esa forma, con

ello podemos deducir que para la jurisprudencia no existe problemas en que el Estado o

sus organismos lleven a cabo una actividad empresarial, en tanto cumpla con los

requisitos formales que la Constitución y su respectiva ley le imponen, lo que resulta

relevante a la hora de responder frente a determinadas visiones del rol del Estado.

Normativa que se relaciona, además, con el principio de la igualdad, relacionándose, en

consecuencia, con el artículo 19 Nº 22, manifestándose, en tres dimensiones:

i) Como una igualdad entre todas las personas (naturales y jurídicas, nacionales y

extranjeras, publicas y privadas) a desarrollar una actividad económica, con las

limitaciones que en el mismo artículo se establecen;

ii) Como una igualdad entre las instituciones y organismos del Estado para que

desarrollen o participen en actividades empresariales, siempre que cumplan con los

requisitos de la ley de quórum calificado y someterse a legislación común;

y iii) Tanto los particulares como el Estado y sus organismos quedan sometidos al

mandato constitucional que impide la arbitrariedad de unos y otros, que es la base de la

libre competencia (respecto a este punto tenemos todo un sistema jurídico en base al DL

211 y a la jurisprudencia emanada de, antiguamente, las Honorables Comisiones

Preventivas y Resolutivas, y hoy en día el Tribunal deDefensa de la Libre Competencia).

De esta manera se logra proteger tanto la actividad económica de los particulares como

permitir y asegurar que la actividad empresarial que llevará a cabo el Estado se

19


desarrolle de una forma no arbitraria y producto del consenso democrático de la

sociedad, que en este caso se entiende expresado en el Parlamento.

Son ejemplos, entre otras, de empresas del Estado;

1.- BancoEstado de Chile: Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile D.L. Nº 2.079 de

1977. Es una empresa autónoma del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio

propio, de duración indefinida, sometida exclusivamente a la fiscalización de la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que se relacionará con el

Gobierno a través del Ministerio de Hacienda. El Banco se regirá preferentemente por las

normas de esta Ley Orgánica y, en lo no previsto en ella, por la legislación aplicable a las

empresas bancarias y demás disposiciones que rijan para el sector privado. No le serán

aplicables, por tanto, las normas generales o especiales relativas al sector público, salvo

que ellas dispongan de modo expreso que han de afectar al Banco del Estado de Chile.

2.- TVN: Ley 19.132, de 1992. Televisión Nacional de Chile es una persona jurídica de

derecho público y constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio

propio. Su domicilio será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de que pueda establecer

oficinas, agencias o representaciones dentro del país o en el extranjero. Su objeto es

establecer, operar y explotar servicios de televisión. En general, podrá realizar todas las

actividades propias de una concesionaria de servicios de televisión constituida como

persona jurídica de derecho privado, con iguales derechos, obligaciones y limitaciones.

4º Fuente Formal: Leyes Generales.

Son las normas restantes que regulan aspectos de la vida social que la Constitución

define como materia de leyes. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se requiere

de la concurrencia de la mayoría de los diputados y senadores asistentes a la sesión.

Existen numerosas leyes que regulan aspectos económicos, sin embargo, nosotros

analizaremos, más adelante, la Ley 19.911 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia y que modifica el D.L 211.

Fuente Material: Jurisprudencia:

20


Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales en

sus resoluciones de las normas jurídicas, y puede constituir una de las Fuentes del

Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y

uniformes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. En otras palabras, la

jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de

la misma manera o en el mismo sentido.

En el caso chileno, las sentencias judiciales no tienen eficacia general, de modo que es

perfectamente posible que los tribunales inferiores puedan resolver en contradicción con

fallos anteriores de tribunales superiores. Esta materia está expresamente dilucidada en

la ley; en efecto, el Código Civil señala al respecto en el Art. 3º inc. 2º que "Las

sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que

actualmente se pronunciaren".

Analizaremos el siguiente fallo de la I. Corte suprema.

Santiago, dieciocho de junio de dos mil cuatro

VISTOS:

Don Raúl del Río Alfaro, Constructor Civil, en representación de Inmobiliaria Maullín

Limitada, domiciliada en calle Terranova 265 de la Comuna de Providencia, ha formulado

recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de las disposiciones

contenidas en los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales.

Expresa que ante el 7° Juzgado Civil de Santiago dedujo demanda en juicio ordinario en

contra del Fisco de Chile, cobrando una indemnización de perjuicios por la privación del

uso y goce del derecho de propiedad del inmueble denominado Palacio Pereira, ubicado

en calle Huérfanos 1515 de la Comuna de Santiago y requiriendo que se declare la

derogación tácita de aquellas disposiciones legales. Fundó su demanda en las

restricciones a su derecho de dominio que le imponen tales normas y en la circunstancia

de que los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 son inconstitucionales y habrían sido

derogados tácitamente por la Constitución de 1980. El Fisco opuso la excepción dilatoria

de incompetencia del Tribunal porque la declaración de que determinadas normas

legales son inconstitucionales corresponde a la Corte Suprema reunida en Pleno,

mediante el recurso de inaplicabilidad. La excepción dilatoria opuesta por el Fisco fue

21


acogida por el Tribunal de la instancia y apelada, encontrándose la apelación pendiente

ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Por su parte, el Fisco de Chile, ante el 11° Juzgado Civil dedujo demanda en contra de la

Inmobiliaria Maullín Limitada por obligación de hacer, a fin de que el Tribunal la

condenara a reparar el daño sufrido por el inmueble de calle Huérfanos 1515 en virtud de

lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales.

Este juicio se encuentra pendiente.

A fojas 120 doña Silvia Morales Gana, abogado, procurador fiscal, en representación del

Fisco contestó a fojas 120, sosteniendo la improcedencia del recurso de inaplicabilidad

pues el estado ruinoso en que se encontraría el edificio se debería a la absoluta

negligencia, abandono y falta de cuidado de la propietaria; por lo que la necesidad de

repararlo y conservarlo se debería a su propio dolo; agrega que si bien el artículo 19 N°

24 de la Constitución Política asegura a todas las personas el derecho de propiedad, el

derecho a usar y disponer de ella está sujeto a las limitaciones y obligaciones que

deriven de su función social; y precisamente esta función social es la que tiene aplicación

en los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288.

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que la Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 24 asegura

a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales o

incorporales; y en su inciso segundo establece que sólo la ley puede determinar el modo

de adquirirla, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que

deriven de su función social;

SEGUNDO: Que, por otra parte, en este inciso segundo del N° 24 del artículo 19, la

Constitución explica cuál es el alcance de la función social de la propiedad, y dice

textualmente: “Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la

seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio

ambiental”;

TERCERO: Que la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, define los monumentos

históricos en su artículo 9, de la siguiente manera: “Son Monumentos Históricos los

lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que

por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales

por decreto supremo, dictado a solicitud o previo acuerdo del Consejo”;

22


CUARTO: Que, además, el artículo 11 de la Ley 17.288, dispone que “Los Monumentos

Históricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de Monumentos

Nacionales y todo trabajo de conservación, reparación o restauración de ellos, estará

sujeto a su autorización previa”. “Los objetos que formen parte o pertenezcan a un

Monumento Histórico no podrán ser removidos sin autorización del Consejo, el cual

indicará la forma en que se debe proceder en cada caso”; y el artículo 12 de la misma ley

establece, en su inciso 1°, que “Si el Monumento Histórico fuere un inmueble de

propiedad particular, el propietario deberá conservarlo debidamente; no podrá destruirlo,

transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber

obtenido previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el que

determinará las normas a que deberán sujetarse las obras autorizadas”;

QUINTO: Que en la especie, debe determinarse si las disposiciones citadas en el motivo

anterior están comprendidas en las limitaciones y obligaciones que deriven de la función

social de la propiedad, que comprende cuanto exijan los intereses generales de la

Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del

patrimonio ambiental;

SEXTO: Que sobre el particular don Enrique Evans de la Cuadra, en su obra “Los

Derechos Constitucionales”, tomo II, opina: “Ahora bien, la Constitución de 1980 reduce

el ámbito en que pueden imponerse por ley limitaciones u obligaciones al dominio. Ello

sólo procede cuando estén en juego, en la situación que el legislador trata de enfrentar,

los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad

públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Todo otro bien jurídico, cualquiera

sea su importancia o trascendencia, como la difusión de la propiedad, el interés

puramente patrimonial del Estado, el interés social, el interés de ahorrantes, de afiliados

provisionales, u otros, son muy valiosos y podrán ser cautelados por preceptos legales

que otorguen a organismos estatales facultades fiscalizadoras, de control o de sanción;

pero la Constitución sólo ha previsto la procedencia de limitaciones u obligaciones para

las muy determinadas expresiones de la función social del dominio que ha señalado y

toda otra restricción es inconstitucional.

Ninguna limitación u obligación impuesta por la ley a la propiedad privada produce para el

afectado derecho a indemnización, pero esa garantía no puede, en caso alguno, afectar

la esencia del derecho con medidas como: privar, o reducir gravemente, del derecho de

uso, del de goce, del de disposición, restringir alguno de ellos con medidas de tal

23


envergadura que el dueño pase a ser un dependiente de la autoridad pública; privar de la

capacidad de administrar; llegar a la efectiva privación del dominio o de alguno de sus

tres atributos, como consecuencia de actos de autoridad no aceptados ni consentidos por

los propietarios y que no están comprendidos en los bienes jurídicos que conforman la

función social del dominio.

No puede transformarse el concepto de intereses generales de la Nación en un pozo sin

fondo donde caben todas las restricciones que el legislador quiera imponer a la

propiedad. “Los intereses generales de la Nación” expresan un bien jurídico que se

relaciona directamente con la Nación toda, entera, y jamás, por importante que sea, con

un sector de ella, y que se relaciona, básicamente, con el beneficio superior de la

sociedad política globalmente considerada, como un todo, sin referencia alguna a

categorías o grupos sociales, económicos o de cualquier otro orden. Verificar la

concurrencia de los elementos que hacen inobjetable una vinculación con los intereses

generales de la Nación, implica apreciar, primero por el legislador y luego por los

tribunales encargados de asegurar la supremacía constitucional, si existe una exigencia

real y actual de la subsistencia, del desarrollo integral o del progreso de la Nación entera

o un requerimiento de soberanía en lo económico, social o cultural. Para regular otros

frentes de problemas que surjan en la sociedad civil, como lo que señalamos al nombrar

algunos bienes jurídicos no comprendidos en la concepción de “intereses generales de la

Nación”, el legislador podrá adoptar otras medidas; pero nunca podrá, de manera

jurídicamente inobjetable, asilarse en un pretendido interés general para gravar el

dominio privado con limitaciones u obligaciones que el constituyente de 1980 quiso,

deliberadamente, hacer procedentes sólo por vía muy excepcional”;

SÉPTIMO: Que la Comisión Constituyente, en su sesión N° 157, para evitar el riesgo de

que la amplitud de las limitaciones hiciera desaparecer los atributos del dominio, hizo

referencia a que era indispensable establecer en la Constitución una mención a la

esencia del derecho. Así, el señor Ovalle expresó: “La privación consiste en que una de

las facultades que son de la esencia del derecho de propiedad no la ejerce su titular. Por

lo tanto, afecta a la esencia del derecho cuando se dispone que otro use o goce por el

dueño o que disponga por el dueño, porque se afecta un atributo esencial del derecho”. Y

agrega: “desde el momento en que el legislador entrega a otro la facultad de ejercer los

atributos de la propiedad por su dueño, lo está privando del derecho o de factores

esenciales del mismo, lo cual hace ilusorio el derecho.”

24


OCTAVO: Que, en primer término, debe consignarse que la calidad de Monumento

Histórico de un inmueble particular, que supone un interés público cultural en

determinado momento, puede quedar comprendido en la causal de limitación del dominio

establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución denominada “interés general de

la nación”, pero los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 vulneran la garantía del artículo 19

N° 24 de la Constitución, al privar al dueño del inmueble de los atributos que le son

propios;

NOVENO: Que, en efecto, de las normas legales referidas en el fundamento cuarto

aparece que restringen seriamente las facultades del dueño del inmueble en cuanto al

uso, goce y disposición del inmueble declarado “Monumento Histórico” desde el momento

que su propietario no sólo está obligado a conservar y reparar el inmueble, sino que,

además, queda absolutamente limitado su destino y se le impide además su destrucción.

Igualmente, la norma del artículo 12 precitado entrega al Consejo de Monumentos

Nacionales la facultad para determinar las normas a que debe sujetarse cualquier obra,

ya sea de conservación, reparación o transformación de todo inmueble monumental, lo

que en realidad se traduce en una privación de los atributos de uso, goce y disposición;

DÉCIMO: Que hace aún más patente la inconstitucionalidad de las disposiciones

reclamadas, si ellas se comparan con las preexistentes en la legislación anterior a la Ley

17.288, esto es, las normas del Decreto Ley 651, de 1925, dictado bajo el imperio de la

Constitución Política de la República de ese año, que garantizaba en su artículo 10 Nº 10

“la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna”.

En efecto, dicha legislación establecía en su artículo 8º, al tratar de los “monumentos

históricos” que cuando así se declarase uno como tal, “quedará sujeto, en su

conservación, reparación y vigilancia, al Consejo de Monumentos Nacionales”, lo que se

relaciona con las facultades del referido Consejo que, en el artículo 5º de dicha

normativa, establecía que son atribuciones y deberes de él: “2º Indicar al Gobierno los

trabajos de restauración, reparación y conservación que sea necesario ejecutar en los

monumentos históricos, presentar el presupuesto de su costo, dirigir estos trabajos y

fiscalizar la inversión de los fondos que para ellos se les concedan”, lo que demuestra

que para el legislador de 1925 resultaba evidente que al propietario del inmueble no se le

podía agregar la carga de la restauración, reparación y conservación de un monumento

histórico, responsabilidad que tenía que ser asumida por el Estado, pues de lo contrario

25


ello atentaba contra el derecho de propiedad del dueño que ya tenía severas limitaciones

por el solo hecho de ser declarado Monumento Histórico un inmueble de su dominio;

UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, siendo contrarios al artículo 19 N° 24 de la

Constitución Política los preceptos denunciados, procede dar lugar al recurso de

inaplicabilidad deducido, siendo innecesario pronunciarse sobre los demás preceptos

constitucionales que el recurso dice infringidos;

DUODÉCIMO: Que, en atención a lo razonado, este tribunal no comparte la opinión de la

señora Fiscal Judicial en orden a desestimar el recurso en estudio.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 19 N° 24 y 80 de la Constitución Política de

la República; artículo 96 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales; artículos 11 y 12 de la

Ley 17.288; y Auto acordado de la Excma. Corte Suprema de 22 de marzo de 1932, se

resuelve:

HA LUGAR AL RECURSO DE INAPLICABILIDAD deducido en lo principal de fojas 7 por

la Sociedad Inmobiliaria Maullín Ltda. y, por consiguiente, se declaran inaplicables, por

inconstitucionales, los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 en las causas rol N° 961-2001

del Undécimo Juzgado Civil de Santiago, caratulados “Fisco de Chile con Inmobiliaria

Maullín Ltda.” y rol N° 3761-2001 del Séptimo Juzgado Civil de Santiago, caratulados

“Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco de Chile”.

Acordada contra el voto del Presidente señor Libedinsky y de los Ministros señores

Chaigneau, Marín y señorita Morales quienes fueron de parecer de rechazar el recurso

de inaplicabilidad de acuerdo con los siguientes razonamientos:

1°. Que si bien el recurso de inaplicabilidad previsto en el artículo 80 de la Constitución

Política de la República requiere que exista una gestión pendiente que se siga ante otro

tribunal o en la misma Corte, en la que pueda tener efectos el resultado del recurso, éste

es, en estricto rigor, autónomo respecto del juicio en que se plantea;

2°. Que dicho recurso debe referirse necesariamente a una cuestión de derecho

preexistente al juicio, en la que él debe centrarse exclusivamente y que consiste en

definir si entre uno o más preceptos de la Carta Política vigente y ciertas normas legales

ordinarias aplicables en ese pleito hay contradicción, en términos tales que ambas no

puedan coexistir, por contraponerse si se hacen efectivas en una situación determinada;

3°. Que, en estas circunstancias, al fallar el presente recurso de inaplicabilidad,

corresponde solo establecer si las normas contenidas en los artículos 11 y 12 de la Ley

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N° 17.288 pugnan definitiva y absolutamente con las garantías que aseguran los

números 20 y 24 del artículo 19 de la Carta Política;

4°. Que, en síntesis, la primera de esas disposiciones legales somete a los Monumentos

Históricos al control y vigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales, estableciendo

que todo trabajo de conservación, reparación o restauración de ellos estará sujeto a su

autorización previa y la segunda previene, a su vez, que si el Monumento Histórico fuese

un inmueble de propiedad particular, el propietario deberá conservarlo debidamente y no

podrá destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción

alguna, sin obtener previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el

que determinará las normas a que deberán sujetarse las obras autorizadas;

5°. Que las normas descritas no violentan la garantía de “la igual repartición de las

demás cargas públicas”, que reconoce a todas las personas la parte final del inciso

primero del N° 20 del artículo 19 de la Constitución Política, en la medida que la

declaración de un inmueble como Monumento Histórico en la forma regulada en el

artículo 9° de la citada ley N° 17.288 necesariamente debe afectar a ese preciso bien, de

suerte que los efectos de esa declaración, estimados como un carga pública, no podrían

repartirse entre personas ajenas a su dueño, tal como igualmente ocurre, verbi gratia,

con las medidas que adopte o los trabajos que ejecute el Servicio Agrícola y Ganadero

en el control obligatorio de una plaga a que se refieren los artículos 7° y 8° del decreto

ley N°3557, de 1980 y que, por su naturaleza, alcanzan sólo a los propietarios,

arrendadores o tenedores de los predios ubicados en la zona afectada y que pueden

impetrar la indemnización de los perjuicios que experimenten;

6°. Que, a su turno, los preceptos mencionados de la ley N° 17.288, tampoco

desconocen las garantías que el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental concede

al derecho de propiedad, desde el instante que en la función social de la propiedad y que

permite a la ley imponer limitaciones y obligaciones al modo de usar, gozar y disponer de

ella, se comprende “cuanto exijan los intereses generales de la Nación”, al tenor de lo

que prescribe el inciso segundo de dicha disposición constitucional, de modo que la

declaración de un inmueble como Monumento Histórico no puede sino basarse en el

interés general de la Nación de conservarlo como tal, en términos que las limitaciones

que autorizan las normas impugnadas por el recurso de autos deben estimarse incluidas

entre las restricciones que pueden derivar de la función social de la propiedad que

sanciona el constituyente;

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7°. Que, siempre en el mismo sentido, debe recordarse que el inciso segundo del artículo

N° 24 de la Constitución Política de la República, en lo pertinente, prescribe que: “Sólo la

ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y

las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social…”. Por lo tanto, no es

dable sostener que se produzca la contradicción pretendida por el recurrente, entre el

citado artículo 19 N° 24 y las normas legales que cuestiona en su libelo, como quiera

que, según se ha visto, el precepto constitucional se remite a la ley no sólo para el

establecimiento de los modos de adquirir la propiedad sino que, también, para la

regulación de su uso, goce y disposición;

8°. Que, en otro orden de ideas, resulta igualmente oportuno anotar que entre los

deberes que la Carta Política asigna al Estado está el de fomentar “la protección e

incremento del patrimonio cultural de la nación”, según lo dice el inciso quinto del N° 10

de su artículo 19, objetivo al que se orientan las disposiciones de la Ley N° 17.288 que

versan, entre otras materias relacionadas con esos intereses nacionales, sobre la

protección y conservación de los bienes que pasan a ser monumentos históricos; y

9°. Que, de acuerdo con lo expuesto, en concepto de quienes disienten, los asuntos

específicamente controvertidos en los juicios en que se ha formulado la presente solicitud

de inaplicabilidad, no pueden ni deben ser objeto de pronunciamiento alguno en el

presente recurso que conduzca a influir en su resultado, porque el conocimiento y

decisión de esas cuestiones, en todo caso, son de competencia exclusiva de los

tribunales ante los cuales se entablaron las respectivas acciones.

Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución a los procesos traídos a la

vista y, hecho, devuélvaselos a sus tribunales de origen.

Redacción del Ministro señor Espejo y de la disidencia, del Ministro señor Marín y de la

Ministro señorita Morales.

N°4309-2002

ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

I. Introducción Histórica: Posteriormente a la revolución francesa hay un cambio

importante en el concepto jurídico del ámbito económico; cambia el concepto de libertad,

lo que se refleja en 2 grandes principios de nuestro derecho civil: Principio de la Libertad

Contractual y Principio de la Autonomía de la Voluntad.

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Terminada la Primera Guerra Mundial, el Estado pasa a tomar participación en la

Economía, es ahí donde el Orden Publico toma mayor importancia, comienza a crearse

un concepto de Orden Económico, que se plasma por una parte en el Derecho

Económico y por otra en el Orden Publico Económico, este se impone por sobre la

voluntad de los particulares.

II. Concepto. Fundamentalmente existen dos escuelas:

1º.- Escuela del Concepto Funcional o sin Contenido Específico: El OPE carece de

un contenido específico y corresponde a la autoridad de tiempo en tiempo, precisar

cuáles son los contenidos de este OPE, con el objeto de ordenar la sociedad y la

actividad económica. Hay 2 definiciones del OPE en este sentido.

a.- Profesor Farjat: El OPE es un conjunto de medidas adoptadas por los poderes

públicos con el objeto de organizar las relaciones económicas.

b.- Profesor Rippert: El OPE está constituido por diversos principios y preceptos

jurídicos que fijan los rasgos y características de la economía pública y privada de un

país.

Crítica: el concepto de OPE, bajo esta perspectiva, genera un cierto grado de

inseguridad jurídica, pero es práctico por lo variable de la actividad económica.

2º.- Escuela del Concepto Material o con Contenido Específico: el OPE es una

especificación del orden público civil y se define por su propio contenido económico, es

decir, debe tener un contenido específico para diferenciarlo del orden público civil. La

evolución del OPE encuentra un hito que marca su autonomía conceptual; la dictación de

la Constitución de 1980, la que consagra un conjunto de principios económicos elevados

a rango constitucional.

Profesor José Luis Cea: OPE es el conjunto de principios y normas jurídicas que

organizan la economía de un país y que facultan a la autoridad para regularla con

armonía con los valores de la sociedad formulados en la Constitución.

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Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia dictada el 30 de marzo de 1983

señala que el orden público económico es:

“El conjunto de principios y de normas juridicas que organizan la economía de un país y

que facultan a la autoridad para regularla con armonía con los valores de la sociedad

formulados en la Constitución y es justamente en esta carta donde se contiene el valor

fundamental que debe tenerse en consideración, el Bien Común, que esta estrechamente

vinculado a la función social de la propiedad y a las actividades económicas, que vienen

a ser el resultado del ejercicio de una forma de derecho de dominio”, es decir, el

contenido último del OPE es la obtención del Bien Común.

La Constitución de 1980 no una Constitución Económica, no existe ningún capitulo o

título que se refiera específicamente a la actividad económica o a la cuestión económica,

lo que hace es establecer principios en materia económica.

El OPE dice relación con el orden económico, lo que califica una doble función:

a.- Como una Finalidad: cuál es la ordenación de la actividad económica.

b.- Como un Instrumento: cuál es que las personas se ordenen hacia una finalidad.

III. Sujeto del OPE: es el Estado, quien debe especificarlo y hacerlo cumplir, los

particulares, a su vez, deben respetarlo, deben tratar de lograr los objetivos que el orden

público económico trata de obtener, su contravención puede llegar a dar lugar a la

existencia de un Delito Económico.

IV. Normas que integran el OPE.

Profesor Raúl Santa María: destaca ciertas normas en las cuales aprecia principios del

orden público económico:

1º.- Las garantías constitucionales referidas a la actividad económica.

2º.- Normas Tributarias

3º.- Todas aquellas normas que dicen relación con el rol propio del Estado en materia

económica, por ejemplo, Estado Empresario.

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4º.- Todo lo que dice relación con la Jurisdicción Económica, todos aquellos procesos,

procedimientos, tribunales o instancias administrativas que dicen relación con la actividad

económica, por ejemplo D.L. 211. (Ley 19.911)

5º.- Las normas que dicen relación con la Responsabilidad Funcionaria.

6º.- También aparece en la Alternatividad de las Políticas Económicas (deben ser

flexibles).

7º.- Todo el régimen de las empresas, el Derecho Societario.

8º.- Normas sobre fiscalización y control del Estado por sobre los particulares, por

ejemplo; superintendencias.

De este análisis de Santa María se podría inferir que hay mucha similitud entre el OPE y

el derecho público. Sin embargo, el OPE excede al derecho público, ya que también hay

normas de derecho privado que están en el OPE.

V. Características del OPE.

1º El orden público Económico rige IN ACTUM de inmediato en el tiempo.

2º Restringe la voluntad de los particulares (LIMITES AL PRIINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD), y en este sentido el OPE es un verdadero mandato

que se impone a los particulares, el cual no es renunciable, lo que implica que las

personas nos encontramos imposibilitadas de privarnos, voluntariamente, de las

garantías que otorga la Constitución, aunque sea por beneficio propio. Lo que sea

renunciado está viciado de nulidad absoluta. La autonomía de la voluntad no tiene ámbito

de acción para los derechos irrenunciables se encuentra limitada, por lo tanto, sus

normas no pueden ser derogadas por las partes por acuerdo de voluntades.

3º En su contenido hace referencia a la organización social básica de la comunidad

política, a los intereses generales de la nación y a los valores permanentes del

ordenamiento jurídico en cuanto al orden público civil y a los propios factores en materia

económica respecto del orden público económico.

4º Carácter Económico: Las normas y principios en que se inspira el OPE buscan regular

la actividad jurídico económica de la convivencia humana.

VI. Clasificación del OPE. Desde el concepto de OPE con contenido específico:

31

http://es.wikipedia.org/wiki/Autonom%C3%ADa_de_la_voluntad


a) OPE de Protección: Es aquel que busca proteger al contratante más débil, evitando

cláusulas abusivas.

b) OPE de Dirección: Es aquel que permite al poder público, la obtención de

determinados objetivos económicos.

c) OPE de Fomento: Es aquel que busca incentivar a los particulares a desarrollar

determinadas actividades.

VII. Penalidad o Protección del OPE: Está protegido por la existencia de los llamados

delitos económicos, es decir, que una infracción del OPE lleva aparejada la existencia de

un delito económico

VIII. Extensión del OPE: Abarca todos los sectores que intervienen en la actividad

económica, no sólo en el ámbito privado sino que también al sector público.

IX. Orden Público Económico y Constitución Política de 1980.

Como gran novedad, la Constitución de 1980 inserta dentro de su normativa el concepto

de orden público económico y, esto es, por la importancia que cada día toma este ámbito

en que se prioriza el sector económico como agente empresarial, sin perder, a su vez, la

exacta dimensión que el Estado debe darle en virtud del principio de subsidiariedad, en

que el Estado aparece con rol supletorio empresarial.

El hecho de que la Constitución de 1980 contemplara este conjunto de principios es

considerado novedad, toda vez que, en Chile no existía reglamentación constitucional al

respecto. Aun cuando existen normas que reglamentan la vida económica desde muy

antiguo.

La constitución de 1980, a gran diferencia de la de 1925, contempla una serie de

libertades que se denominan libertades económicas. Dentro de estas libertades

económicas encontramos la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, el

derecho de propiedad, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, el derecho

a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en

materia económica.

Estas libertades conforman parte fundamental del orden público económico, ya que, en

ellas se encuentran dispersos principios y preceptos jurídicos que dan, por una parte, las

32


características de la economía pública y privada del país y, por otro, principios de la

propia Constitución, como es, por ejemplo, el principio de la subsidiariedad.

X. Principios del OPE.

Los principios son:

1.- Primacía del hombre y Principio de Autonomías Sociales.

2.- Principio de Subsidiariedad económica.

3.- Principio de Igualdad y no discriminación Económica Arbitraria.

4.- El Principio de la Propiedad Privada.

5.- Principio de la Revisión Judicial Económica.

6.- Principio de la Reserva Legal de la Regulación Económica.

7.- Principio de la Política Monetaria Independiente y Disciplina del Gasto Fiscal.

1.- Primacía del hombre y Principio de Autonomías Sociales.

“Es indudable que el hombre, por su naturaleza misma, si bien está destinado a vivir en

sociedad, ello no significa que el hombre haya sido hecho para la sociedad, sino, por el

contrario, la sociedad existe para la perfección del hombre, de todos y cada uno de sus

miembros que la componen puesto que son personas” (Eduardo Soto Kloss).

Respecto a las autonomías sociales, esto es, el derecho de la sociedad a regularse,

conducirse o dirigirse hacia el cumplimiento de su fin con plena libertad e

independencia respecto de las sociedades mayores y del Estado, debemos señalar

que no sólo consiste en el respeto a la capacidad de autogobierno de las sociedades,

sino también en igual respeto a la libertad de asociación, el cual no sólo consiste en el

derecho a formar una sociedad intermedia o a asociarse a un cuerpo ya formado, sino

también en el derecho a no asociarse (Art. 19 Nº 15 CPR). La autonomía se extiende a

todos aquellos medios lícitos que la sociedad requiera para la consecución de su fin.

En nuestra Carta encontramos las siguientes normas que consagran este principio: Art. 1

inc. 3º, Art. 19 Nº5, Nº 11, Nº 12 inc. 5, Nº 15 y Nº 21. Con carácter limitativo: Art. 23

complementa la expresión ”adecuada autonomía” del artículo 1 inc. 3º, imponiendo las

sanciones que la Ley determine a los grupos intermedios de la comunidad y sus

dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce

(adecuada), interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos.

33


2.- Principio de Subsidiariedad económica, art. 1° inc. 3° y 19 N° 21 de la

Constitución.

El Principio de Subsidiariedad es clave para la conformación de una sociedad libre, aun

cuando no está consagrada expresamente por nuestro constituyente, se extrae de la

redacción de los arts. 1° inc. 3° y 19 N° 21 de la Constitución.

El impulso de la actividad económica está en manos fundamentalmente de los

particulares y, excepcionalmente, el Estado puede adquirir la iniciativa en esta materia,

esto sucede cuando los particulares no pueden, no quieren o no deben intervenir.

Las sociedades intermedias y superiores no pueden atribuirse competencia para hacer lo

que el individuo puede hacer solo, porque han nacido para cubrir la esfera de lo que el

individuo no puede hacer solo. Existe, entonces, una estrecha relación con el primer

principio, pues ambos son expresiones de la misma realidad.

No es un principio que emane de la Constitución como creación de esta, es un principio

ya reflejado por la Iglesia a través de las Encíclicas Quadraggesimo Anno de Pío XI y la

obra Mater et Magistra de Juan XXIII. Se dice en ellas que la Economía debe ser obra

ante todo de los particulares y el Estado debe intervenir para alcanzar el bien común.

El Principio de Subsidiariedad tiene 2 puntos de vista:

Punto de Vista Positivo: Los particulares tienen garantizada su libertad para participar

en la actividad económica y el Estado no puede poner limitaciones que sean arbitrarias o

abusivas para desarrollar la actividad económica.

Punto de Vista Negativo: El Estado no puede actuar en materias económicas, sólo

puede hacerlo en subsidio de los particulares y previa ley de quórum calificado que así lo

autorice y siempre que los particulares no quieran, no puedan o no deban hacerlo.

El Principio de Subsidiariedad se relaciona con el art. 19 numerales 21, 22 y el art. 1º,

inciso 3° de la Constitución Política.

El constituyente garantiza este numeral 21 del art. 19 a través del Recurso de

Protección , sin embargo, no ha sido la manera más eficiente para proteger los derechos

de los particulares, por eso se creó el Recurso de Amparo Económico.

34


El Estado Empresario: está vinculado a la libertad económica, aquí actúa en forma

directa en la actividad económica, lo hace como agente económico autorizado por una

LQC y debe acogerse al régimen propio de los particulares.

Requisitos:

a. Debe existir una Ley de Quórum Calificado que autorice al Estado a desarrollar una

determinada actividad económica.

b. Por regla general el estatuto aplicable será el mismo aplicable a los particulares, con

una gran excepción: Que la propia ley que le da esta facultad, establezca un estatuto

particular en esa materia, la ley que crea el servicio.

c. Que cumpla con el Principio de Subsidiariedad, que se trate de actividades que no

quieran o no puedan ser desarrolladas por los particulares, pero en virtud del bien común

deban ser desarrolladas por el Estado.

Una vez que el Estado ha intervenido en la economía, nacen dos obligaciones esenciales

que deben cumplirse:

a. El Estado debe desempeñar las tareas subsidiarias estimulando siempre a los

particulares a que suplan el vacío cuanto antes y en la mayor medida de lo

posible.

b. El Estado debe retirarse y cesar su intervención cuando los particulares asuman

las actividades subsidiarias en un nivel compatible y aceptable para el bien

común general.

El principio de subsidiariedad garantiza la libertad de la persona y favorece su realización

personal más plena; permite mayores grados de realización de los bienes comunes

particulares mediante el ejercicio de la autonomía personal y social, contribuye a la

ordenación de la sociedad para su avance en el logro del Bien Común General, todo en

un marco de libertad y respeto de los derechos fundamentales de la persona humana y

de su dignidad espiritual. En lo económico, estimula la creatividad, la eficiencia y la mejor

asignación de los recursos económicos, contribuye a una mejor satisfacción de las

35


necesidades sociales mediante un ambiente favorable al ejercicio de los talentos

individuales y sociales; tiende a premiar la productividad.

La subsidiariedad da lugar a otros principios:

a. Principio de la libertad económica: emana del derecho de las personas a

constituir entidades con fines lucrativos lícitos, y reconocido por el Art. 19 Nº 21

de la Carta.

b. Principio del Estado Empresario, en virtud del cual el Estado sólo intervendrá

aquellas entidades económicas privadas o ingresará a desarrollar actividades

económicas cuando se cumplan los requisitos ya analizados.

3.- Principio de Igualdad y no discriminación Económica Arbitraria.

Junto al principio de libertad-subsidiariedad, la igualdad informa la mayor cantidad de

garantías sustantivas de nuestra Constitución, juntos forman un cuadro jurídico armónico

afirmando constitucionalmente la dignidad espiritual del hombre (Art. 19 Nº 2 inc. 2º).

Existe consenso en que este principio es más que una simple garantía constitucional,

pues se eleva al carácter de principio general del derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra consagrado en el lugar más destacado

luego del derecho a la vida; en el Capítulo Bases de la Institucionalidad (Art. 1, inc 1º y

5º), en los Derechos y Deberes Constitucionales (Art. 19 Nº 2, 3, 9, 17, 20 y 22) y en

otras destacadas normas, tales como, Art. 109 inc. Final.

Este principio lo desarrollaremos con mayor profundidad a propósito de las garantías

constitucionales.

4.- El Principio de la Propiedad Privada.

La propiedad privada es, en una interpretación estricta, una derivación inmediata del

principio de autonomías sociales. Si la primacía de la persona le permite conformar

cuerpos intermedios con derecho a autogobernarse, y esta franquicia se extiende

también al ámbito económico, entonces el producto de esta actividad social autónoma

debe pertenecer (como principio y garantía) a quien a desplegado dicha actividad. La

autonomía de los cuerpos intermedios pierde toda significación, coherencia y

operatividad, si el producto de la acción asociada desplegada por la persona, sea lucro o

bienes corporales o incorporales, no es reconocido en una relación jurídico constitucional

36


con su titular, dotada de la más alta protección. Esta relación-protección se llama

propiedad privada.

El art. 19 Nº 24 CPR consagra el “derecho de propiedad” y el Art. 19 Nº 23 establece el

“derecho a la propiedad privada”, que se trataría de la misma garantía, pero en estado de

potencia, mientras que el Nº 24 sería el acto mismo. En definitiva, el Nº 23 garantiza a las

personas la libre accesibilidad a todos los bienes, por regla general, removiendo la

principal amenaza para transformar en acto el derecho de propiedad, que no tanto la falta

de recursos para apropiarse de bienes, sino la eliminación de ciertas áreas de bienes

apropiables por los particulares en la economía. Es más, el art. 19 Nº 23, constituye el

fundamento constitucional de la capacidad de goce. Existen dos excepciones:

a.- Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombre y los bienes

nacionales de uso público y,

b. Una LQC y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o

requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

5.- Principio de la Revisión Judicial Económica.

Si bien se trata de normas de forma, de carácter procesal, tienen tal importancia que roza

lo sustantivo del OPE.

En virtud de este principio se exige a todo ordenamiento proveer de las acciones

cautelares y recursos sustantivos idóneos, de los Tribunales especializados y

jerárquicamente convenientes y de las fuerzas ejecutivas eficaces para el cumplimiento

de las resoluciones jurisdiccionales, que permitan el atento examen de los actos

legislativos, ejecutivos, judiciales y particulares con efectos económicos ante las

garantías económicas de la Constitución.

El OPE sólo es servido con eficiencia si la revisión judicial económica dispone de

suficientes acciones cautelares o sustantivas ante órganos jurisdiccionales

independientes y sujetas a una tramitación veloz.

Nuestro país careció durante décadas de toda clase de revisión judicial. La regulación del

Recurso de Protección, en 1976, marcó el comienzo del fin del desamparo

Constitucional.

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El Recurso de Protección tutela casi todas las garantías de naturaleza económica

primordiales del OPE, sólo se excluyó, inexplicablemente, las garantías tributarias (art. 19

Nº 20) y del debido proceso (19 Nº 3 inc. 5º).

Complementan al Recurso de Protección:

a.- Recurso de Inaplicabilidad de las Leyes: art. 93 Nº 6 CPR.

b.- Requerimiento de inconstitucionalidad ante Tribunal Constitucional del art. 93 CPR en

relación con sus Nº 1, 4 y 16.

c.- Recurso de Amparo Económico.

d.- Reclamación y Recurso de Ilegalidad municipal: art. 136 LOC 18.695.

e.- Recurso Especial de Ilegalidad: art. 69 LOC Banco Central.

f.- Recurso de Reposición administrativo y Recurso Jerárquico administrativo art. 9 LOC

Bases GAE, 18.575.

6.- Principio de la Reserva Legal de la Regulación Económica.

Este principio consiste en la asignación exclusiva del legislador de la tarea de regular la

actividad económica, y en la extracción consecuencial de esa función desde el ámbito de

la potestad reglamentaria. Tiene su fuente en el inc 1º del Nº 21 del art. 19 de la CPR, en

la frase “respetando las normas legales que la regulen” y goza de esporádicos pero

vigorosos reconocimientos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El OPE se nutre de este principio como una medida operativa de protección contra la

arbitrariedad que se presume connatural al receso de toma de decisiones del ejecutivo.

Se vincula la reserva legal a principios tan primarios para el Estado de Derecho como la

separación de los poderes.

7.- Principio de la Política Monetaria Independiente y Disciplina del Gasto Fiscal.

Este principio tiene por finalidad velar por una administración macroeconómica

disciplinada por parte del Estado. Diversas disposiciones contemplan este principio,

propio de naciones políticamente maduras, las cuales ceden, en beneficio directo de los

miembros de la comunidad nacional. Por lo que, es lícito considerarlas como garantías

individuales y su principio rector como integrante del OPE.

Los economistas definen la autonomía del Banco Central como el grado de autonomía de

un banco central conservador respecto de la autoridad política en el manejo de la política

monetaria.

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Chile pasó desde la dependencia directa del Banco Central con una regulación normativa

establecida en leyes generales hacia la actual autonomía con regulación constitucional,

así lo consagra el art. 108 de la CPR, que estipula la autonomía del Banco Central,

emisor de la moneda. Del mismo modo, el inc. Final del Nº 22 del art. 19, que ordena

incorporar la estimación de los gastos de los beneficios indirectos en la ley anual de

presupuestos, al art. 67 del mismo cuerpo normativo, en particular en sus incisos

segundo y cuarto, que impiden al Congreso aumentar o disminuir la estimación de los

ingresos en la Ley de Presupuestos, y aprobar nuevos gastos sin indicar las fuentes de

los recursos necesarios para atender dichos gastos.

XI. Libertad Económica: Art. 19 Nº 21 de la Constitución, establece el Derecho de toda

persona a desarrollar cualquier tipo de actividad económica que no sea contraria a la

moral, al orden publico y a la seguridad nacional, y además esta actividad económica

debe enmarcarse dentro de la ley.

Todo agente económico tiene Derecho a desarrollar cualquier actividad económica con

las limitaciones ya citadas.

Profesor José Luis Cea: señala que la naturaleza jurídica de este numeral, es el

concepto básico de toda libertad económica, agrega que la libertad económica es un

Derecho Público Subjetivo de carácter económico, es un derecho que existe y que

emana de la esencia misma de la persona humana, no es renunciable el ejercicio de esta

facultad, sino que se puede limitar su ejercicio.

Señala, además, que la Libertad Económica de este numeral es una facultad jurídico

económica de la persona, individualmente o asociada, que emana de su dignidad natural

e inherente a esta, lo cual se actualiza en sus libertades, derechos e igualdades que el

constituyente declara y que su ejercicio asegura y fomenta.

La garantía de la libertad económica debe ser interpretada en armonía con los principios

constitucionales del OPE, y primeramente con aquellos de las autonomías sociales y la

subsidiaria, pues el art. 19 Nº 21 no constituye una disposición aislada, sino está en

particular ubicada en el centro del entramado público económico, al que concurren el

resto de los principios y disposiciones de la Carta.

La disposición en estudio puede ser objeto de la siguiente sistematización de derechos:

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1.- Derecho a emprender actividades económicas.

2.- Derecho a que las actividades económicas emprendidas por las personas sólo se

limiten en nombre de la moral, el orden público y la seguridad nacional.

3.- Derecho a que actividad económica sólo se regule por ley, y no por normas de rango

inferior: principio de reserva legal.

Manifestaciones en nuestra legislación: A pesar de que nuestra legislación presenta un

cierto retraso en materializar operativamente los principios constitucionales, podemos

encontrar concordancias generales que recogen a nivel legislativo el principio de libertad

económica, así contamos:

a.- Ley 18.046 sobre sociedades anónimas. Desde su vigencia el mundo económico se

ha desarrollado a gran velocidad. El art. 3º reconoce a los particulares la libertad para

formar sociedades anónimas, sin mediar autorizaciones de autoridad.

b.- Código de Comercio. En este cuerpo normativo prima, en general, el principio de

autonomía de la voluntad y el de libertad contractual, contiene ciertas excepciones.

c.- LOC sobre Concesiones Mineras. Constituye una excepción a la libre apropiabilidad

de los bienes, pues esta clase de propiedad se constituye por medio de una concesión,

que exige la resolución judicial. Sin embargo, la norma refuerza la libertad económica y

libre apropiablidad, pues señala que “Toda persona puede adquirir, a cualquier título,

dichas concesiones mineras, o cuota de ellas…..”.

d.- LOC 18.575 sobre BGADE. Esta ley contiene principios y normas que recogen con

precisión los principios económicos-constitucionales, particularmente en lo referido a la

autonomía y libertad de los cuerpos intermedios. El art. 3º señala que “La Administración

del Estado estará al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en

forma continua y permanente”. Agrega “La administración deberá desarrollar su acción

garantizando la adecuada autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para

cumplir sus propios fines específicos y respetando el derecho de las personas para

desarrollar cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y

las leyes”.

Limitaciones a la actividad económica.

Nuestra Constitución ha señalado dos clases de limitaciones:

a) Limitaciones fundadas en la moral, el orden público y la seguridad nacional

(primera parte de la primera frase del inc. 1º del Nº 21 del art. 19 CPR). Estas

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limitaciones son prohibiciones, toda vez que el derecho a la libertad se encuentra

vedado en estos casos bajo todo respecto.

b) Limitaciones emanadas de las regulaciones legales de la actividad económica,

que tienen su fuente limitativa en la última parte de la primera frase del inciso 1º

del Nº 21 del art. 19. La reserva legal es en sí misma una garantía conferida por

nuestra CPR que obliga al Estado, a favor del individuo.

Garantías Económicas

1.- Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica. Art. 19 número 21.

También denominada Libertad Económica.

En esta libertad se asegura el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica salvo

que sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, con el debido

respeto a las normas legales que la regulen. Esta garantía implica el derecho a comenzar

una actividad económica y cuando podemos ponerle fin a la misma. En consecuencia, no

puede la autoridad administrativa imponer que una actividad debe terminar,

considerando, por supuesto, todas aquellas limitaciones que la propia norma señala y

cuya existencia se fundamenta en el respeto a las libertades de las demás personas. En

esta garantía se comprenden todas las actividades del área económica, ya sean,

agrícolas, industriales o comerciales, logrando que el precepto sea mucho más amplio

que las antiguas libertades de industria y comercio.

El único mecanismo de regulación en esta materia es la ley, es decir, sólo a través de

una ley se podrá restringir esta libertad, en cuanto sea contraria a la moral, buenas

costumbres y orden público.

No obstante lo anterior, el Estado puede actuar como empresario y, es esta misma norma

la que señala los casos. Para poder desarrollar o participar en actividades

empresariales tanto el Estado como sus organismos deben cumplirse las siguientes

condiciones:

a) Ley de Quórum Calificado que autorice la actividad económica ha desarrollar por

el Estado.

b) Aplicación, en la actividad que desarrolla el Estado, de la legislación común que

rige y se aplica a las actividades económicas de los particulares.

c) En caso de excepción, ésta deberá ser por motivos justificados que establezca

una ley también de Quórum Calificado.

41


Desde el punto de vista constitucional, no existen barreras para el desarrollo de cualquier

actividad económica y las normas legales que regulan las actividades no pueden afectar

la esencia de este derecho. Debemos recordar, ya que tiene íntima relación con este

punto, el artículo 1 inciso 5 del mismo cuerpo normativo, el cual nos señala que es deber

del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de

oportunidades en la vida nacional.

b) Igualdad de trato económico. Art. 19 número 22

Esta garantía asegura que el Estado y sus organismos no harán discriminaciones

arbitrarias en materia económica. Ni la ley ni la autoridad podrán establecer diferencias

arbitrarias, esto es, discriminaciones carentes de fundamento racional, que pudieren

ofender la equidad.

Este numeral tiene relación con el número 2 del mismo Art. 19 de la Constitución, puesto

que, repite la frase discriminación arbitraria pero, en el caso del 22, lo hace en el

contexto particular del ámbito económico. El mismo Art.19 número 22 señala que no

obstante lo anterior, se pueden establecer beneficios directos o indirectos para algún

sector, actividad o zona geográfica, pero esos beneficios deben estimarse en sus costos

en la Ley de Presupuesto, como es el caso de la zona franca.

El número 22 se confirma tanto en el caso de la reglamentación de la Ley de

Presupuestos como en las normas que tienen relación con el Banco Central, como es por

ejemplo, la establecida en el Art. 109 inciso 4 de nuestra Carta que señala que no se

podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de manera directa o indirecta establecer

normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a las personas, instituciones

o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

La igualdad de trato económico nos permite, a la vez, desarrollar cualquier actividad

económica en un plano de igualdad, por lo tanto, esta garantía nos acerca un poco más

hacia el libre mercado, dejando a los particulares desenvolverse en el ámbito económico

con libertad e igualdad.

Este Art. es expresión clara y evidente de la intención del constituyente de consagrar el

principio de igualdad y, en materia económica representa la igualdad de oportunidades

de cada uno de los habitantes de nuestro país tiene en estas materias. Al consagrar la

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igualdad de oportunidades debilita la posibilidad de la existencia de monopolios, esto

debido a que se consagra constitucionalmente que ningún ente económico tendrá

preferencias o facilidades para establecer su comercio, evitando, de esta forma, la

posibilidad de acceder a monopolios en virtud de gozar con facilidades para la instalación

y/o funcionamiento de la actividad económica que se desarrolla y, que tengan como base

discriminaciones arbitrarias. Desde otro punto de vista, el Art. 19 número 22 impide que

se establezcan obstáculos que signifiquen discriminaciones arbitrarias que dificulten

desarrollar actividades económicas, mientras que a otros o a los demás sujetos, no se les

aplique tal discriminación.

Como vemos, esta norma impide el surgimiento de actividades monopolicas.

c) Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Art. 19 número 23

Es una garantía nueva, no prevista en los textos constitucionales anteriores, aunque

aparecía implícita. El numeral 23 se refiere al derecho a la propiedad, o sea, el derecho

de toda persona de acceder a la propiedad y no al derecho de propiedad propiamente tal,

ya que, el derecho de propiedad está regulado en el número siguiente del Art. 19.

La consagración constitucional da la posibilidad jurídica de acceder a la titularidad del

derecho de dominio de toda clase de bienes, como son, los recursos naturales o las

industrias, nos permite visualizar el régimen de propiedad privada existente en nuestro

país, estableciendo de esta manera la base fundamental del denominado Orden Público

Económico.

Esta garantía nos otorga la libertad para acceder a la titularidad del dominio o propiedad

de toda clase de bienes. Se ha señalado por los autores que esta garantía contiene un

derecho al derecho de propiedad.

La propia norma establece casos de excepción, son los siguientes:

1. Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres . Como son, el aire, el

alta mar o la luz del sol. El Art. 585 Código Civil nos indica que las cosas que la

naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres no son susceptibles de dominio.

También nos señala que ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho a

apropiarse de ellas.

La categoría de bienes en estudio son de carácter incomerciable y el legislador común no

las trata como bienes sino que se refiere a ellas simplemente como cosas. Ello se debe,

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precisamente, a la situación de encontrarse fuera del comercio humano, ya que, por su

naturaleza, son comunes a todos los hombres.

2. Bienes que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así . El clásico

ejemplo de este tipo de bienes son los denominados bienes nacionales de uso público.

Nuevamente debemos recurrir a la legislación de fondo para tener una idea más clara

acerca de la clase de bienes de la que hablamos.

El Art. 589 del C.C. señala que los bienes nacionales son aquellos que pertenecen a la

nación toda, y que si su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como son las

calles, plazas y caminos éstos se llaman bienes nacionales de uso público.

La tuición de estos bienes se encarga a diversas autoridades; Municipalidades,

Ministerios o Fuerzas Armadas, entre otros.

Debemos tener en cuenta que se debe atender a la naturaleza de los bienes y no sólo a

la voluntad del legislador. Estos bienes tienen tal calificación mayormente en razón a su

destino, de manera tal que, mantendrán tal calidad mientras mantengan su destinación.

Sin embargo, algunos de estos bienes, eventualmente, permiten constituir ciertas

relaciones jurídicas, como sucede con las concesiones que otorga la autoridad.

Las concesiones que otorga la autoridad son en favor de particulares y recaen sobre

partes determinadas de estos bienes, para destinarlos a fines específicos que benefician,

en último término, a toda la comunidad. Los Arts. 599 y 602 se refieren a estas

autorizaciones. Estos bienes adquieren y pierden la calidad de tales por su afectación o

desafectación a un destino de uso público.

Se suelen distinguir diversos estatutos para diversas categorías de estos bienes.

Brevemente señalaremos cuales son:

a) Dominio público marítimo. Es el que se tiene sobre ciertas porciones del mar. A ellas

se refieren fundamentalmente los Arts. 593 y 596. El mar es posible dividirlo en alta mar

(bien que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres) y mar adyacente (se

encuentra próximo a la costa y consta de dos secciones; el mar territorial, que es la

porción de mar que se extiende hasta la distancia de 12 millas marinas desde la línea de

base y, la denominada zona contigua, que técnicamente no es un bien nacional de uso

público, pero sobre ella el Estado ejerce jurisdicción con fines de policía y seguridad).

Deben incluirse dentro de los bienes nacionales de uso público las playas de mar.

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b) Dominio público fluvial y lacustre. Todas las aguas existentes en el territorio nacional

se incluyen en esta categoría. Sin embargo, sobre ellas los particulares pueden constituir

Derechos de aprovechamiento de Aguas regidos por el Código de Aguas y calificados

como derechos reales por el citado Código.

c) Dominio público terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso público

existentes sobre el territorio del Estado como calles y plazas. Su uso y goce está

entregado a todos los habitantes, reglamentándose en diversos cuerpos legales, como la

LOC de Municipalidades, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y la Ley de

Caminos.

d) Dominio público aéreo. En general se afirma que el dueño de un terreno lo es también

del espacio que existe sobre él. La verdad es que ese espacio, entidad vacía, no es un

bien ni una cosa y, habitualmente el aire que existe sobre él es un bien común a todos los

hombres. Lo que se quiere afirmar es que el propietario de un terreno puede ocupar el

espacio que sobre dicho terreno existe, para levantar construcciones o establecer

plantaciones. A su vez, cuando se habla de que el Estado tiene soberanía sobre el

espacio ubicado sobre su territorio, quiere decirse que él es el facultado para regular la

utilización de dicho espacio.

3. Bienes señalados en otros preceptos de la Constitución como exceptuados de la

posibilidad de apropiación privada, como el dominio de las minas y de los hidrocarburos

líquidos y gaseosos, Art. 19 Nº 24 inc. 6 y 7 respectivamente.

Además, se faculta al legislador para que por medio de una ley de quórum calificado y

considerando que el interés nacional así lo exigiere, se puedan establecer limitaciones

para adquirir la propiedad de determinados bienes, como las divisas, en cuanto a la

calidad de las tierras, son ejemplos los límites existentes en zona franca o en zonas

fronterizas.

d) Derecho de propiedad. Art. 19 número 24.

Esta disposición es extensa, lo que refleja la posición del constituyente respecto a la

propiedad. La norma contiene disposiciones comunes aplicables a la propiedad en

general, a la propiedad minera y a la propiedad de aguas.

Se asegura a todas las personas, naturales o jurídicas, la propiedad sobre toda clase de

bienes, corporales e incorporales. Comprende la propiedad o dominio pleno y la nuda o

mera propiedad, es decir, la propiedad despojada de su uso y goce, la propiedad

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individual y la copropiedad en que son varias personas los titulares de su dominio.

Quedan bajo tutela constitucional toda clase de bienes.

Señala además la norma, que los distintos modos de adquirir la propiedad sólo pueden

ser establecidos mediante la ley.

Esta garantía constitucional reconoce que la propiedad tiene límites y obligaciones que

derivan de la denominada función social, las que sólo pueden ser establecidas por ley.

La función social de un bien comprende los intereses generales de la nación, seguridad

nacional, utilidad y salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental en el

empleo o uso racional de la propiedad en armonía con estos intereses. La función social

de la propiedad es el resultado de compatibilizar el dominio y el bien común. Estos

intereses son enumerados de forma taxativa por el constituyente, de forma que el

legislador no puede crear nuevas causas o factores que sean parte de la función social y

que a posteriori logren limitar la propiedad.

En consecuencia, ninguna persona puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad,

sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación del bien.

La expropiación es un acto de carácter administrativo que realiza la autoridad y que

se funda en una ley que priva, forzadamente, a una persona de su dominio o

alguno de sus atributos o facultades esenciales por causa de utilidad o interés

nacional, pagando al expropiado la indemnización que se acuerde o determine por

los tribunales ordinarios. El único facultado para realizar una expropiación es el

Estado a través de una ley general o especial que califica la causal y autoriza para que la

autoridad administrativa ejecute lo dispuesto. Sólo pueden invocarse dos causales; la

utilidad pública y el interés general.

La indemnización es un elemento de la naturaleza de la expropiación, sin ella la

figura cambiaría a la de confiscación. La indemnización comprende el daño

patrimonial efectivamente causado (valor comercial del bien expropiado) y el lucro

cesante, o sea, los frutos que se dejan de percibir, no comprende el daño moral y

tampoco los perjuicios indirectos o imprevistos. Para determinar el monto de la

expropiación las partes podrán, de común acuerdo, acordar monto y forma de pago de la

indemnización. Cuando no existe acuerdo entre las partes, corresponde a los Tribunales

de Justicia determinar el monto que deberá ser pagado en dinero efectivo, siendo esta

una importante garantía para el expropiado. La Constitución, además, pone a disposición

de los afectados un mecanismo de Reclamación de Legalidad del acto expropiatorio en

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el inc. 3 de este numeral, mediante el cual los Tribunales de Justicia tienen facultades

para conocer del acto expropiatorio. La expropiación se dispone a través de Decreto

Supremo o de resolución emanada de alguna entidad pública desconcentrada o

descentralizada y, para todos los efectos es el Decreto Supremo o resolución el acto

expropiatorio.

Propiedad minera: Nº 24 inciso 6. En esta materia existen dos teorías:

Teoría regalista; postula que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e

imprescriptible de todas las minas, es decir, tiene un dominio pleno sobre las minas. Esta

teoría fue fundamental al momento de la reforma constitucional de 1971 que nacionalizó

el cobre.

Teoría eminente o radical; esta teoría es contrapuesta a la vista anteriormente, permite

entregar en propiedad los yacimientos a los particulares, como es el caso del cobre antes

de la reforma constitucional de 1971.

Bajo nuestro régimen constitucional, la propiedad minera queda radicada en el Estado,

correspondiendo a los particulares sólo concesiones de exploración y explotación.

El dominio del Estado es de carácter absoluto (el Estado lo ejerce sobre todas las

minas), es un dominio exclusivo (lo detenta sólo el Estado sin que coexista o se

comparta con otro titular excluyendo inclusive al dueño del suelo en el cual

se encuentren las minas), es un dominio inalienable (el Estado lo conserva en forma

permanente, también implica una limitación al Estado, por cuanto éste no puede

enajenarlo),es un dominio imprescriptible (el Estado no pierde este derecho, ni los

particulares lo adquieren por la posesión continuada durante un cierto lapso de tiempo).

La concesión es un acto de la autoridad judicial constituido en favor del

peticionario, otorga derecho a explorar y explotar las sustancias minerales que la

ley señala. Es competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia la extinción de las

concesiones y las resoluciones que pongan término a los problemas de caducidad o

extinción del dominio. La intervención del poder judicial implica garantía de

imparcialidad de debido proceso y de seguridad jurídica.

Propiedad sobre las aguas. Art. 19 Nº 24 inciso final.

El derecho de aguas tiene una regulación especial; el Código de Aguas.

Atendida la naturaleza de las aguas estas son muebles, pero su destino es el uso, cultivo

o beneficio de un inmueble, por lo tanto, se reputan inmuebles por destinación.

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Las aguas son, en conformidad a la ley, bienes nacionales de uso público, otorgándose a

los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas. El derecho de

aprovechamiento de las aguas es un derecho real que recae sobre las mismas y

que consiste en el uso y goce de ellas.

e) Propiedad intelectual. Art. 19 número 25.

La primera ley que se dictó en este tema data de 1834 y estuvo vigente hasta 1925,

fecha en la que se estableció que la Biblioteca Nacional debía crear un Registro

Conservatorio de la Propiedad Intelectual.

Actualmente, el derecho de propiedad intelectual tiene rango constitucional

estableciéndose en este numeral la garantía al denominado derecho de autor, que tutela

todas aquellas creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, tales como,

obras literarias, musicales, teatrales o programas computacionales, cualquiera que sea

su forma de expresión.

La propiedad intelectual asegura las creaciones del autor durante, al menos, toda su vida

y hasta cincuenta años después de fallecido el creador. Este derecho comprende la

propiedad de la obra misma y otros derechos anexos como la paternidad (nombre o

seudónimo), edición, integridad de la obra o el deseo de mantenerla inédita. La

propiedad intelectual, a diferencia de la propiedad común, es temporal.

A través de este numeral se incentiva a las personas la invención de nuevas obras, ya

que, se protege la propiedad que recae sobre estas creaciones, compatibilizando,

mediante esta norma, este estímulo con el interés social de que estas obras ingresen al

patrimonio social para su uso general. La inscripción de una obra puede llevarse a cabo

tanto por autores chilenos como por autores extranjeros que se encuentren domiciliados

en Chile. Como excepción a la propiedad intelectual, podemos señalar que no se

requiere remunerar al autor, ni obtener su autorización cuando se utilizan las obras en

establecimientos educacionales, de beneficencia u otras instituciones similares, siempre

que esta utilización se efectúe sin ánimo de lucro.

Propiedad industrial. Art. 19 Nº 25 de nuestra Constitución y ley 19.039, Ley de Marcas

y Patentes, modificada por la Nº 19.996 de 11 de marzo de 2005.

Los derechos de propiedad industrial consisten en las marcas comerciales, las patentes

de invención, los modelos industriales, procesos tecnológicos u otras creaciones

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análogas por el tiempo que establezca la ley. Cualquier persona natural o jurídica,

nacional o extranjera, puede gozar de estos derechos que garantiza la Constitución

Política, debiendo obtener previamente el título de protección correspondiente de

acuerdo con las disposiciones que la misma ley establece.

La tramitación de las solicitudes, otorgamiento de los títulos y demás servicios relativos a

la propiedad industrial competen al Departamento de Propiedad Industrial, que depende

del Ministerio de Economía.

El dueño de una marca tiene su propiedad exclusiva por una cantidad de años

determinada; diez años renovables. En el caso de los modelos industriales, el propietario

tiene el derecho de fabricar exclusivamente el producto privilegiado. Respecto a los

procesos tecnológicos, el dueño tiene derecho a impedir su uso sin su consentimiento,

por lo tanto, nos encontramos nuevamente ante una especie de propiedad temporal.

En los últimos años y, producto de los numerosos tratados comerciales que ha suscrito

nuestro país, (Unión Europea y Estados Unidos), ambas materias ha sido objeto de

estudio y discusión. Especialmente debemos rescatar la situación de las

denominaciones de origen y de las marcas y patentes.

Un caso de extrema protección que países desarrollados tienen sobre las patentes, es el

que recae en productos farmacéuticos, que dificulta e incluso niega el acceso a la salud a

vastas poblaciones de los países subdesarrollados y en desarrollo que no pueden

costear el alto costo de los medicamentos licenciados. Como vemos, si bien es

importante proteger el fomento a la creación, otorgando exclusividad temporal a los

autores sobre sus obras, permitiendo la existencia de monopolio sobre ellas, éste no

debe llegar a extremos y, para impedir tales extremos es que este monopolio debe ser de

carácter temporal.

Recurso de Protección, Art. 20 Constitución.

Complementado por el AA de 24 de junio de 1992 de la Corte Suprema, modificado por el

AA de 9 de Junio de 1998 y Acta 70-2007, de 25 de mayo de 2007.

El recurso de protección fue una gran innovación para el derecho chileno. Técnicamente

no es un recurso, puesto que no impugna resoluciones judiciales, por lo tanto, estamos

en presencia de una acción cautelar que pone en movimiento la función jurisdiccional

del Estado.

Para su interposición deben reunirse los siguientes requisitos:

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a) Actos u omisiones arbitrarios o ilegales : se trata de proteger situaciones en que se

realizan actuaciones, o bien, se deja de realizarlas. La conducta debe ser, además,

arbitraria o ilegal. El constituyente se refiere a ambas conductas como sinónimos aún

cuando no lo son. Un acto u omisión ilegal es aquel que es contrario a la justicia, a

derecho, mientras que, la expresión arbitrario se acerca más a lo irracional, actos que no

tienen un fundamento racional. Los actos u omisiones ilegales o arbitrarios pueden

provenir desde particulares o de la administración. Se excluye de esta acción aquellos

actos originados en los Tribunales de Justicia, pues ante éstos existen recursos propios.

También debemos excluir las leyes, puesto que la Constitución ha establecido

mecanismos especiales para asegurar su constitucionalidad.

b) Privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y

garantías . Privación: debe haber un despojo de un derecho. Perturbación: alteración o

dificultad al ejercicio de un derecho. Amenaza: peligro potencial pero inminente de la

privación total o parcial del legítimo ejercicio de un derecho. La expresión legítimo

ejercicio de los derechos y garantías tiene por objeto establecer que el recurso de

protección tiene como finalidad proteger al titular del derecho privado, perturbado o

amenazado y que su titularidad sea de acuerdo a la ley vigente.

c) El derecho o garantía debe encontrarse expresamente indicado en el Art. 20 de la

Constitución. El recurso de protección no protege todos los derechos y garantías que

contempla nuestra Carta Fundamental en el Art. 19. El Art. 20 señala en forma taxativa

cuales son los numerales que caben dentro de esta tutela. Quedan fuera, entre otros, el

derecho a la libertad personal y seguridad individual, para estos derechos la Constitución

contempla el recurso de amparo.

Especialmente y, en el tema que nos preocupa, el recurso de protección tutela, entre

todos los que indica el Art. 20, algunos derechos y garantías en materia económica.

Estos son los siguientes:

a) Igualdad de trato económico; la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el

Estado y sus organismos en materia económica, Art. 19 Nº 22.

b) Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, Art. 19 Nº 23.

c) El derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, Art. 19 Nº 24.

d) La propiedad intelectual y la propiedad industrial, Art. 19 Nº 25.

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En el caso de la garantía consagrada en el Art. 19 Nº 21, es decir, el derecho a

desarrollar cualquiera actividad económica, se establece un mecanismo especial de

protección; el denominado Recurso de Amparo Económico.

Titular de la acción. El recurrente es el directamente perjudicado con el acto u omisión

que atenta a un derecho protegido por el recurso de protección. Se podrá recurrir por sí

o por cualquiera a su nombre, el AA dispone que el recurso se interpondrá por el

afectado o por cualquiera otra persona en su nombre capaz de parecer en juicio, aunque

no tenga para ello mandato especial, en papel simple y aún por telégrafo, por escrito o

télex. El Art. 20 señala: “El que…”, esta expresión denota la generalidad que pretende

alcanzar la norma, dando cabida de protección a personas naturales, ya sea, que actúen

éstas en forma individual o colectivamente y si es colectivamente, tengan éstas

personalidad jurídica o no, sin distinguir si son personas jurídicas de derecho público o

privado.

Tramitación. El plazo para interponer el recurso es de 30 días corridos desde que se

ejecuta el acto o la omisión o, según sea la naturaleza del acto u omisión, desde que el

afectado tenga conocimiento cierto o noticias de los mismos.

El recurso de protección debe ser presentado ante la Corte de Apelaciones respectiva. La

Constitución señala el tribunal competente que conoce del recurso, lo que no ocurre con

el recurso de amparo económico.

Presentado el recurso ante el tribunal, éste procederá a examinarlo en cuenta si es que

ha sido presentado en tiempo y si consta con los fundamentos suficientes para ser

acogido a tramitación. Si los integrantes del tribunal opinan unánimemente que la

interposición es extemporánea o que no contiene los fundamentos necesarios,

procederán a declararlo inadmisible mediante resolución someramente fundada, la cual

sólo es recurrible de recurso de reposición, el que debe ser interpuesto ante el mismo

tribunal dentro de tercero día. El examen de admisibilidad fue incorporado al AA en

1998, modificación muy criticada por algunos autores porque equivaldría a un ante juicio

que pone un obstáculo a la procedencia del recurso demorando su tramitación en cuatro

o cinco días retardando la adopción de medidas para restablecer el imperio del derecho.

Acogido a tramitación, la Corte de Apelaciones respectiva ordenará que la persona o

personas, funcionario o autoridad que, según el recurrente o en concepto del tribunal,

sean causantes del acto u omisión ilegal o arbitraria, emitan por la vía que estime más

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rápida y efectiva un informe, fijando para ello un plazo breve y perentorio, remitiendo,

además, todos los antecedentes existentes en su poder respecto del asunto que motiva

el recurso. Este informe es necesario porque es indispensable oír al sujeto pasivo del

recurso. Luego, el tribunal ordenará traer los autos en relación. Se debe dar preferencia

al recurso agregándolo inmediatamente a la tabla del día siguiente hábil, previo sorteo en

las Cortes de Apelaciones que tengan más de una sala.

La modificación del AA de 1998 agregó que la Corte apreciará los antecedentes del

recurso de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Se fallará el recurso dentro del quinto día hábil.

Notificación a las partes. El AA señala que debe ser personalmente o por el estado diario.

La resolución es apelable ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días hábiles,

contados desde la notificación de la parte que deduzca la apelación, conteniendo los

debidos fundamentos, de hecho y de derecho, y las peticiones concretas. La Corte

Suprema conoce del recurso en sala y no en pleno, la sala que debe conocer es la sala

constitucional.

b) Recurso de Amparo Económico, Art. 19 Nº 21 Constitución y LOC 18.971.

Es una acción propia del derecho a desarrollar cualquier actividad económica que

no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando

las normas legales que la regulan y, a la circunstancia de que el Estado y sus

organismos puedan desarrollar actividades empresariales o participar en ellas,

sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza, estando tales actividades

sometidas a la legislación común aplicable a los particulares.

Presupuestos. Se ha determinado que el único presupuesto necesario para deducir

este recurso es la infracción a la norma constitucional referida. Al respecto la

Excelentísima Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“El único presupuesto en esta acción es la infracción del Art. 19 número 21 de la

Constitución” .

Concurre este presupuesto en los siguientes casos:

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a) En el caso en que se presentaren conductas que entraban o conculcan el

derecho a desarrollar cualquier actividad económica dentro del marco en que

dicho derecho se encuentra garantizado.

b) En el caso de desarrollarse una actividad económica que no se ajusta a la moral,

el orden público o a la seguridad nacional.

c) En el caso de infringirse la normativa legal que regula el desarrollo de una

actividad económica.

d) En el caso de que el Estado o sus organismos desarrollen actividades

económicas o participen en ellas sin que una ley de quórum calificado lo autorice

y,

e) En el caso de que el Estado o sus organismos desarrollen actividades

económicas o participen ellas con la autorización de una ley de quórum calificado,

pero excediendo dicha autorización, o bien, no sometiéndose a la legislación

común aplicable a los particulares.

Características.

a) Acción popular: se trata de una acción popular, en la cual el actor no necesita tener un

interés actual en los hechos denunciados.

b) Bien jurídico protegido: es el orden público económico

c) Plazo para su interposición: seis meses contados desde que se hubiere producido la

infracción.

d) Órgano jurisdiccional competente: la Corte de Apelaciones respectiva, esto es, aquella

donde se han producido los hechos que motivan la denuncia.

e) Normas procesales: se aplican las disposiciones del hábeas corpus, salvo en dos

aspectos: el plazo para apelar respecto de la sentencia es de 5 días y, adicionalmente,

resulta procedente el trámite de la consulta, si no se hubiere apelado la sentencia.

f) Principio formativo del procedimiento: rige el principio inquisitivo, desde el momento

que el tribunal debe investigar la infracción y dar curso progresivo a los autos hasta la

dictación del fallo.

g) Sanción al abuso procesal: si la sentencia que rechaza el recurso establece

fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los

perjuicios que hubiere causado.

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Ámbito de protección. En relación a esta materia se aprecia una interesante evolución

jurisprudencial.

a) Durante los primeros cinco años de aplicación, los tribunales tendieron a restringir la

órbita de aplicación de esta acción exclusivamente al inciso 2º del artículo 19 Nº 21, esto

es, a las limitaciones impuestas al Estado empresario. Lo anterior se sustentó en los

antecedentes que motivaron la norma en cuestión, que formaba parte de una ley sobre

actividad y participación productiva del Estado, la que, en definitiva, no prosperó

(interpretación histórica).

b) A partir de 1995, la Corte Suprema modifica su criterio, considerando que la aludida

acción comprende también la protección del primer inciso que reconoce a todas las

personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita. Ello, habida

consideración que la norma en cuestión no ha hecho distingo entre ambos incisos

(interpretación literal).

Titularidad de la acción. Según dispone el Art. único de la ley en estudio, es titular de la

acción cualquier persona, se faculta a toda persona para efectuar denuncia ante una

infracción al Art. 19 Nº 21 de la Constitución Política.

Por tanto, la norma legal en estudio establece acción popular para deducir recurso de

amparo económico, por lo que éste puede ser entablado por cualquier persona, aún sin

tener interés actual en los hechos denunciados que atentan contra la garantía

constitucional. Esta característica tiene su fundamento en la misma ley, ya que, además

de señalarlo expresamente, somete el recurso en estudio a las formalidades y

procedimientos establecidos para el recurso de amparo o habeas corpus, el que también

concede acción popular.

Tramitación. Respecto del tribunal competente, le corresponde conocer del amparo

económico a la Corte de Apelaciones respectiva, la cual conocerá de la acción en

primera instancia, así lo dispone el inciso tercero de la ley 18.971.

La acción podrá intentarse sin más formalidades ni procedimientos que el que se

establece para el recurso de amparo, por tanto, ha de procederse en todo breve y

sumariamente y no requiere para su interposición formalidad alguna, puede ser por

escrito, verbalmente y hasta por medio de telégrafo.

Deducido el recurso, la ley dispone que el tribunal deberá proceder a investigar la

infracción denunciada y, de esta forma, dar curso progresivo a los autos hasta el fallo

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respectivo. Es necesario precisar que para el acogimiento de la denuncia, en los

términos de la Ley 18.971, es indispensable que el tribunal investigue y constate la o las

infracciones denunciadas, lo que se traduce en averiguar si existen los hechos que la

constituirían, si son o no susceptibles de plantearse por la presente vía, y si ellos

importan una alteración de la actividad económica del recurrente, debiendo existir, en

atención con esto último, una relación o nexo causal.

En consecuencia, no corresponde, necesariamente, indagar respecto de la arbitrariedad

o ilegalidad de la conducta reprochada, pues esto es propio del recurso de protección,

que lo diferencia con el recurso en estudio, lo que se debe determinar es si ésta perturba

o no la actividad económica ejercida conforme a las normas legales que la regulen, de

quien formula la denuncia, o de aquel en cuyo interés se efectúa la misma.

Medios de prueba: es necesario probar la infracción denunciada por cualquiera de los

medios que dispone la ley, así además lo ha señalado la Corte de Apelaciones de

Santiago en fallo confirmado por la Excelentísima Corte Suprema: “Quien recurre de

amparo económico debe probar los hechos que denuncia como atentatorios a la libertad

económica y al derecho de emprender que asegura la Constitución en su artículo 19

número 21, a falta de dicha prueba procederá desechar la acción deducida.” (Revista de

derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, 1994, segunda parte, sección quinta, pág 27).

La ley establece que contra la sentencia definitiva que falle el recurso procederá el

recurso de apelación. El recurso de apelación que se deduzca contra la sentencia

definitiva del recurso de amparo económico deberá interponerse dentro del plazo de

cinco días y para ante la Corte Suprema. En caso de no ser interpuesta la apelación en

el término legal, dicha sentencia deberá ser elevada por la respectiva Corte de

Apelaciones en consulta ante la Corte Suprema

Responsabilidad contra el recurrente: si la denuncia carece de toda base para interponer

el recurso, el recurrente se responsabiliza por los daños o perjuicios que causare la

interposición del mismo.

El recurso de amparo económico tiene como característica ser una acción especial, por

cuanto, solamente tiene por objetivo específico y concreto la tutela del Art. 19 número 21

de la Constitución. Sin embargo, no obstante esta característica, no se excluye la tutela

del recurso de protección, así lo han establecido distintos fallos que tratan estas materias.

De esta manera, ambas acciones son compatibles, ya que, la finalidad del amparo

económico es la de amplificar la protección de tal garantía. En consecuencia, mal podría

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una Corte de Apelaciones inhibirse de conocer uno de estos recursos bajo el pretexto de

que se ha ejercido el otro. Es así como la Corte Suprema en fallo publicado en la Revista

de Derecho y Jurisprudencia, tomo 95 sección quinta, páginas 195 a 204 señala que

ambas acciones son compatibles y pueden interponerse conjunta o simultáneamente,

esto porque el amparo económico se dirige en contra de la infracción a la garantía

constitucional, a diferencia del recurso de protección que se entabla en contra de los

actos u omisiones arbitrarias o ilegales y a causa de los cuales se sufre privación,

perturbación o amenaza.

Tal como estudiamos, el art. 19 Nº 21 consagra el derecho a desarrollar cualquiera

actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad

nacional, respetando las normas legales que la regule. Este artículo constituye el pilar

fundamental de la libertad económica. Es una expresión de los contenidos filosófico-

jurídicos del Capítulo I de la Constitución Política, y viene a ser una consecuencia del

principio de subsidiariedad, esta garantía constitucional es una de las más claras y

concretas manifestaciones del papel subsidiario que, a juicio del constituyente de 1980, le

cabría al Estado y a sus empresas y/o instituciones en materia económica, como también

del deber del Estado de resguardar el derecho de las personas a participar con igualdad

de oportunidades en la vida nacional.

Por lo tanto, si el derecho de los particulares a desarrollar cualquier actividad económica

sólo reconoce como límites los que se establecen en la propia Constitución, como ya

sabemos, la moral, el orden público y la seguridad nacional, mal podría el legislador

reservar el ejercicio de una actividad económica lícita, creando un monopolio legal, a

ciertas instituciones fiscales, semifiscales o municipales, porque al hacerlo, vulneraría la

garantía constitucional en estudio, pues, por medio de esta vía, se estaría privando a los

particulares la posibilidad de desarrollar las actividades económicas reservadas a las

instituciones que hicimos referencia.

Podríamos concluir, en cierta forma, que este numeral, al permitir el desarrollo de toda

actividad económica, impide que personas naturales o jurídicas puedan obstaculizar o no

permitir a otras desarrollar la misma actividad económica u otra que pueda considerarse

como competitiva, es decir, esta norma constitucional impide que cualquier ente

económico pueda establecer barreras de entrada al comercio, ya que, en virtud de esta

garantía existe el derecho a desarrollar cualquier actividad económica.

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Derecho Económico Unidad I y II

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