UNIDAD Nº 3

CODIFICACION, Vico (pág. 75, primer tomo):

CONCEPTO, Importancia:

En el orden interno, la codificación es la forma adoptada por la generalidad de los países para regular las relaciones jurídicas, darles certeza y estabilidad. Su ausencia en el orden internacional da lugar, precisamente, a la incertidumbre e inseguridad de los derechos, que es uno de los inconvenientes que la codificación tiende a salvar.

Para llegar a una buena codificación del derecho, es preciso el correspondiente desarrollo científico y éste alcanza el grado necesario para traducirse en preceptos legislativos cuando produce en tal sentido una opinión concordante de la unanimidad o de la mayoría, que es lo que se llama la opinión pública.

Esta concordancia de opinión es más fácil de obtener en el orden interno que en el orden internacional.

Nuestro Código Civil contiene un sistema de Derecho Internacional Privado, que traduce la opinión predominante del país a ese respecto en el momento de la sanción de aquel. ¿Pero basta esto para asegurar la existencia de nuestra ciencia? ¿No es necesario recurrir a la opinión internacional, para que exista concordancia de principios entre las legislaciones? De lo contrario podría suceder, por ejemplo, que dos países, animados del propósito de hacer desaparecer los conflictos legislativos dictando reglas de DIP, los perpetúen por falta de coincidencia en los medios para alcanzar el objetivo.

DIFICULTADES:

La codificación del DIP es escasa y deficiente. Señalaremos las principales causas.

Es necesario un vasto campo de concordancia doctrinaria para la eficacia de esa codificación; y dista mucho de ser una realidad de coincidencia sobre los principios de DIP y medios prácticos de realizarlo. Este derecho se encuentra hoy constituido por una serie de codificaciones locales que no coinciden por responder a distintas escuelas.

El falso concepto que en materia de contactos legislativos coloca en primer plano la soberanía para determinar el alcance de las leyes, constituye una fuente de atraso en el progreso de la común opinión sobre los principios de nuestra ciencia. Se introduce así, en los problemas que sólo deben tener en cuenta la necesidad de hacer segura la existencia y el reconocimiento internacional del derecho privado, el elemento perturbador de la soberanía, siempre celosa y susceptible. Nuestra ciencia se ocupa de las instituciones jurídicas privadas; no toma en cuenta la soberanía a que pertenece el individuo; lo considera sólo como sujeto natural del derecho, como hombre, y busca asegurarle la protección jurídica necesaria en todas partes.

Son conocidas también las dificultades que existen en el momento actual del mundo, en virtud del auge de los nacionalismos y exclusivismos jurídicos, para el avance de la codificación del DIP. Pero en América no deben existir esas rivalidades propias de los países europeos, donde se fundan las largas tradiciones históricas y raciales. Ya lo hicimos notar en 1922, cuando en el congreso de la International Law Association celebrado en Buenos Aires, se planteó la cuestión de los derechos de las minorías, cuestión exótica para América. Los ismos (minorías étnicas) Ej. Argentina -> indígenas, Europa -> Religiones.

Con respecto a América, más de una vez se ha hecho notar la circunstancia de que los pueblos en un lamentable aislamiento y de que las grandes distancias y los medios de comunicación difíciles hayan impedido, entre la mayor parte de ellos, la creación de las relaciones sociales y comerciales que son fuente necesaria de la solidaridad jurídica y económica. Lo han puesto en relieve las sucesivas conferencias panamericanas. Por ello sólo se admite la posibilidad, por ahora, de una obra parcial, gradual y progresiva de codificación, que vaya abriendo el camino y completándose en el tiempo. Se comenzaría por la solución de los problemas previos, preparatorios de la codificación propiamente dicha; se continuaría con la conclusión de tratados o convenciones sucesivas que contemplen los diversos aspectos de la vida jurídica internacional. Así se llegaría, por obra del tiempo, a la codificación completa e integral de todo el DIP.

TÉCNICAS DE LAS SOLUCIONES, Métodos:

La extraterritorialidad del derecho, cuyo fin es dar estabilidad y seguridad a los derechos privados en el orden internacional, puede lograrse por diversos medios aconsejados por la técnica. Pero establecemos de entrada que la solución reclamada debe inspirarse en los fines que justifican toda ley:

Revisión de hechos.

Regulación de los mismos adecuada a su naturaleza.

Constancia de esa solución para todos los casos iguales, lo que constituye la igualdad ante la ley.

Métodos aconsejados por la técnica para solucionar el régimen jurídico de las relaciones del DIP. Esta es la finalidad última de nuestra ciencia; no lo es solamente resolver los conflictos legislativos. Si estos se resuelven por medio de la elección de la ley competente, es sólo como un eslabón intermediario para llegar a este otro; regir por un derecho constante, en toda la superficie de la tierra, las relaciones jurídicas que salen del ambiente nacional, o sea que pertenecen al derecho internacional.

ARMONÍA LEGISLATIVA:

Consiste en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o más soberanías legislativas para solucionar los casos de DIP. Ella puede coexistir con la diversidad de leyes, porque consiste solamente en la identidad de reglas o de sistemas de DIP.

Supongamos que se trata de juzgar la validez de un matrimonio, en cuanto a su forma, en un país extraño al lugar de celebración, y que la legislación de este país extraño subordine esa validez a la ley nacional de los contrayentes. Esa regla escueta de DIP, no resuelve la validez o nulidad del matrimonio, porque es necesario investigar qué dispone al respecto la ley nacional de los contrayentes; y entonces, si esta ley impone formas que no han sido observadas, el matrimonio será nulo. Igual procedimiento habría que seguir si la ley del tribunal hiciera regir las formas por la ley del lugar de celebración.

Como vemos, se aplica un doble juego de preceptos legales. Ante todo, el precepto que indica la ley que rige la forma; este precepto no decide, pero orienta e indica cuál ley debe aplicarse. Luego, se aplica la ley así indicada. El principio orientador del régimen de la relación jurídica puede ser una ley positiva, un artículo del código, y bajo ese punto de vista merece el nombre de ley, pero bajo el punto de vista de la función que desempeña, se llama regla de DIP, porque da el camino o la orientación para encontrar la ley aplicable.

Cuando las leyes-reglas de dos o más soberanías legislativas son coincidentes, existe armonía legislativa. Si la regla argentina de DIP sobre la forma de los actos jurídicos., -ley del lugar de celebración- es igual a la regla francesa de DIP respectiva, sometido un caso judicial de validez de un acto jurídico en razón de sus formas a un tribunal argentino o a un tribunal francés, uno y otro aplicarán reglas idénticas, es decir se encaminarán a la misma ley aplicable: la del lugar de celebración del acto.

Por aplicación de la armonía legislativa se han obtenido muchas realizaciones plausibles, pero limitadas, sea al grupo de países cuyas afinidades legislativas, en orden a los principios de extraterritorialidad, establecen un parentesco fácil de fundirse en el crisol de una comunidad; sea a ciertas instituciones jurídicas.

La mayor parte de las reglas constitutivas del sistema de DIP de nuestro CC, así como los Tratados de Montevideo y el Código Bustamante, pertenecen a la esfera de la armonía legislativa. No buscan uniformar las leyes en contacto, sino las reglas electivas de leyes, de tal manera que estas reglas se encaminen siempre a una misma ley.

Este medio de solución no es decisivo, sin embargo, porque si bien el indicar la ley extranjera competente no se tiene en cuenta su contenido, al aplicarla es menester tomarlo en consideración y apreciarlo a la luz del orden público internacional, noción difícil de precisar no sólo en el orden internacional sino dentro de cada legislación.

UNIFORMIDAD LEGISLATIVA:

Consiste en la coincidencia, no sólo de las reglas electivas, sino de las leyes mismas a las cuales esas reglas se encaminan. La armonía legislativa, en realidad, es una uniformidad parcial: es la uniformidad de las reglas electivas de leyes. En cambio, la uniformidad legislativa es una identidad total, o sea, del régimen jurídico de la relación.

La situación ocurriría si las mismas formalidades exigidas en la legislación argentina para la validez de un acto, las exigiera también, para las mismas clases de actos, la legislación francesa. Ahí entonces no tendría trascendencia práctica el aplicar la ley argentina o la ley francesa, pues el pronunciamiento del titular será análogo en virtud de la identidad de leyes que rigen el caso.

La uniformidad del régimen jurídico de la relación mediante la uniformidad legislativa, no significa siempre validez extraterritorial de las leyes, porque esta requiere el concepto jurídico de que las leyes rigen en el espacio más allá de las fronteras territoriales del legislador que las dicta.

En el campo del derecho comercial, sobre todo, se realiza en gran parte la estabilidad y seguridad internacional de los derechos con las convenciones de la Haya y Ginebra sobre la letra de cambio, con la convención de Berna sobre transporte terrestre, etc. Son reglas de derecho uniforme porque rigen directamente la relación jurídica sobre la cual tienen jurisdicción. Lo son también las creadas por el derecho convencional, sobre todo en materia marítima.

La coincidencia de soluciones de DIP entre dos o más países que supone la ley uniforme, puede lograrse, sin necesidad de un tratado formal, en virtud de causas históricas o científicas. Un ejemplo del primer caso nos lo suministran Francia y Bélgica: la independencia de Bélgica no trajo como consecuencia la aplicación de un derecho privado diverso, pues éste país puso en vigor un código civil semejante al Código Napoleón, sin que las reformas sucesivas los hayan distanciado.

Un ejemplo del segundo caso nos lo suministra el Paraguay al adoptar como propio el CC argentino.

La vía del derecho uniforme es, a nuestro juicio, la más perfecta, pero también la más delicada y difícil. Nos vamos a enfrentar a la utopía de una legislación universal. La escuela histórica en Derecho ha mostrado, por la obra de Savigny, ilustre líder, la imposibilidad de ese sueño; y la realidad legislativa del mundo, en la labor de la formación empírica, o la codificación sistemática o doctrinaria del derecho aplicable a los diferentes conjuntos humanos organizados, nos muestra la relatividad y el carácter local de las instituciones jurídicas. En la comunidad de derecho afirmamos el punto de partida de las posibilidades de uniformidad, porque ella es, desde luego una uniformidad de los principios engendradores.

LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO UNIFORME:

Se excluye el enorme caudal de relaciones jurídicas internas, el cual no entra en el DIP ni en el medio de solución que analizamos.

Queda eliminado el régimen de las personas en el estado y capacidad.

La eliminación se extiende a las cosas que están destinadas por su naturaleza a permanecer dentro de una soberanía legislativa, perpetuamente como los inmuebles, o normalmente como la mayoría de los muebles. A ello se aplican todos los justificativos de la escuela histórica para encasillarlos en el ambiente local de relatividad y diversidad legislativa.

Queda sin embargo, para la aplicación de este medio de solución, el inmenso campo del derecho voluntario o convencional, el de los actos voluntarios no convencionales y el de los hechos jurídicos. Siempre, bien entendido, que esos actos o hechos respondan a los caracteres ya enunciados: vale decir, que sean extraños o externos al derecho local propiamente dicho. De modo que se incluyan las relaciones jurídicas que se engendran fuera o a través de las fronteras legislativas, las que nacen vinculadas o prendidas por sus distintos elementos constituyentes a diversas localidades, y las que se originan virtualmente, sin contacto con localidad alguna, a través y por el uso de los grandes medios modernos de comunicación a distancia.

El derecho convencional se nos presente teóricamente como asentado en la libertad humana, trayendo cada contratante su punto de vista, acortando distancias entre ambos, hasta llegar a la coincidencia en el acuerdo de voluntades, lo que constituye la definición de esa clase de actos. Es así un derecho ajeno a la legislación oficial, que circunscribe su ámbito sin penetrar dentro de él, salvo para eliminar con la previsión del legislador la imprevisión o el olvido en que pudieron incurrir las partes contratantes.

TRABAJOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS:

Iniciativas de Mancini, (Italia, profesor de Turín, S XIX):

La primera iniciativa de verdadera y directa trascendencia para una codificación general del DIP corresponde a Italia, merced a las gestiones de Mancini, en 1874 y 1881, pero las mismas no tuvieron éxitos.

Instituto de derecho internacional:

Se fundó en Gante, en 1873. Es un organismo científico, compuesto de 60 miembros y 60 asociados, electos por votación del propio Instituto, en que están representadas gran número de naciones. Se ha ocupado de casi todas las materias propias del DIP; a elaborado proyectos, algunos de los cuales han sido incorporados a convenios internacionales. Constituye, así, la más autorizada institución entre las fuentes colectivas de doctrina del DIP, por su índole exclusivamente científica.

“Internacional Law Associattion”:

Se constituyó en Londres en 1873, y a partir de 1895 adoptó el nombre de Asociación de Derecho Internacional, organismo práctico y científico, de ingreso libre, que ha desarrollado una labor proficua y adoptado conclusiones importantes en diversas materias de DIP, particularmente en derecho comercial. Es una asociación mixta, de hombres de ley y hombres prácticos, negociaciones, industriales, navieros, que trata de resolver problemas prácticos antes que dar soluciones doctrinarias. En el terreno del derecho comercial ha creado una serie de codificaciones llamadas de derecho voluntario.

Asociación nacional para el adelanto de la ciencia social:

Ésta Asociación proyectó la reunión de un congreso sobre legislación de averías, el que tuvo lugar en Glasgow en 1860. Constituyeron el conjunto de reglas sobre clasificación y liquidación de averías conocidas con el nombre de reglas de York. Los Congresos de Amberes de 1877 y de Liverpool de 1890 complementaron la labor anterior y formaron las reglas universalmente conocidas como reglas de York-Amberes. En 1924 esas reglas se revisaron en el Congreso de Estocolmo.

Comité marítimo internacional:

Este comité, creado en Bruselas en 1897, tiene como base las Asociaciones nacionales de derecho marítimo, (1910, abordaje, asociaciones y asistencia; 1924, responsabilidad de propietarios de navíos y conocimiento; 1926, privilegios e hipotecas sobre navíos, etc.).

Instituto americano de derecho internacional:

Celebró una de sus reuniones en La Habana en 1917, y en la sesión extraoficial de Lima de 1924 designó una comisión de cuatro miembros para que preparara un código de DIP.

Proyectos:

En 1846 y 1847 publicó Ferrater, en Barcelona, un código de derecho internacional, en que se ocupa de materias de derecho internacional público y privado.

En 1851 Augusto Paroldo publicó en Turín un ensayo de codificación, especialmente relativa a la condición del extranjero y al DIP.

En 1861 Alfonso Domin Petruschevecz publicó en Leipzig un proyecto compuesto de 236 artículos, de los cuales 61 eran dedicados al DIP.

En 1868 Bluntschli publicó su conocido proyecto, el cual consagra una parte de su libro V a la nacionalidad y a la naturalización.

En 1873 David Field público su proyecto en el que se ocupa definitivamente del DIP, inspirándose en la doctrina angloamericana.

En 1879 Olivares Biec publicó en Madrid un proyecto que es una compilación de las leyes españolas y jurisprudencia del tribunal supremo.

En 1888 Gonzalo Ramírez, jurisconsulto uruguayo, publicó en Bs. As un proyecto de código de DIP, destinado al congreso de Montevideo.

En 1890 Pascual Fior publicó en Italia un proyecto relativo principalmente al DIP, pero que reglamenta la ejecución de sentencias extranjeras, la competencia penal, la nacionalidad, la naturalización y el régimen aplicable a los bienes.

En 1910 Internoscia publicó en Nueva York un código de derecho internacional público y privado.

El jurista Lafayette Rodriguez Pereira publicó después, en el Brasil, un proyecto de código de DIP, en el que se prescinde del derecho penal.

En 1925, el eminente jurista cubano Bustamante y Sirven, publicó un proyecto de código de DIP.

AMBITO NACIONAL:

Codificación: Bajo el rubro de codificación nacional de las reglas internacionales comprendemos los sistemas de DIP adoptados por los códigos nacionales. La legislación interna de cada Estado ofrece en esta materia elementos de gran importancia, si bien escasos, dado que nuestra ciencia en formación no ha permitido un desarrollo mayor.

AMBITO INTERNACIONAL:

Lima: En 1878 tuvo lugar en América una tentativa de codificación: sancionó el principio de la nacionalidad en materia de derechos personales, a pesar de estar buen número de representantes de países en cuyas legislaciones se consagra el sistema del domicilio.

No fue ratificado en virtud de circunstancia antedicha -establecía reglas sobre las siguientes materias:

Leyes sobre estado y capacidad, bienes situados en el territorio y contratos efectuados en el extranjero.

Matrimonios realizados en el extranjero y por extranjeros en la República.

Sucesiones.

Competencia de los tribunales nacionales en actos jurídicos producidos fuera de la República celebrados por extranjeros que no residan en ella.

Jurisdicción Nacional sobre crímenes cometidos en países extranjeros.

Ejecución de sentencia y otros actos judiciales.

Legalizaciones.

Disposiciones comunes.

Montevideo: El primer congreso sudamericano de DIP de Montevideo de 1888 y de 1889 fue más eficaz, se tradujo en soluciones duraderas y proficuas, pues que perduran aún hoy. Este Congreso es una gran obra sudamericana especialmente Argentina-Uruguaya porque fueron los gobiernos de estos dos países los principales promotores y propulsores de su celebración. Sancionó 8 Tratados sobre las siguientes materias:

Derecho Civil Internacional.

Derecho comercial internacional.

Derecho Penal internacional.

Procedimientos.

Propiedad literaria y artística.

Marcas, comercio y fábrica.

Patentes de invención.

Ejercicio de profesiones liberales.

Se sancionó además un Protocolo adicional: relativo a la aplicación de las leyes de los Estados contratantes. Los Tratados citados han regido como ley en los países que los ratificaron: Argentina (ley 3192, año 1894), Uruguay, Paraguay, Perú y Bolivia.

Se inspiró en el principio del domicilio, después de muchas discusiones y con la oposición del Brasil.

En los distintos convenios concluidos, predomina la metodología conflictualista.

Se valen esencialmente de normas indirectas, que no solucionan los problemas sino que remiten, a través del llamado punto de conexión a un determinado derecho nacional. O sea, que en definitiva la relación jurídica privada extranacional termina siendo regulada por un derecho nacional. En la búsqueda de estos ordenamientos, las normas indirectas emplean conexiones personales (domicilio, residencia). Reales (situaciones de los bienes). Y voluntarios o conductistas (lugar de celebración o cumplimiento de los actos jurídicos).

Los Tratados de Montevideo, fueron concebidos para entrelazar a los países americanos; empero, el espíritu generoso que los inspira, permitió a algunos Estados europeos adherirse a sus disposiciones, es así que Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia, adhirieron al convenio de propiedad literaria y artística, ahora bien, cabe aclarar que su incorporación depende de la aceptación de los Estados signatarios; al cumplirse 50 años de su celebración, la ciudad de Montevideo volvió a ser cede de un nuevo Congreso de DIP, el propósito que animó a los participantes, fue el de revisar los contenidos y actualizar los convenios a las circunstancias del momento. Producto de las reuniones, que se desarrollan en dos etapas (18/7 a 4/8/1939 y 6/3 a 19/3/1940), resultan convenios homónimos con las siguientes nociones de derecho: el Tratado de derecho comercial se dividió en Tratado de derecho comercial terrestre internacional y Tratado de derecho de navegación internacional; y del tratado de derecho penal internacional, se desprende el Tratado sobre Asilo y Refugio Político (no queda ratificado este tratado, pero preexiste el de 1889). No se revisaron los Tratados sobre patente de invención y sobre marcas de comercio y de fábrica.

En cuanto a la metodología, se mantuvo el criterio conflictualista, aunque cabe advertir un avance del método material. En este sentido, se observa que ciertas instituciones aparecen reguladas por normas materiales.

El único país que procedió a ratificarlos en forma inmediata fue Uruguay, mientras que Argentina y Paraguay recién hicieron lo propio varios años después. Lo cierto es que los textos de 1939/40, quedaron acotados a un pequeño espacio subregional, sobre todo si se repara en que son Tratados comunes, es decir que sólo se aplica por los países ratificantes a casos procedentes de países a los que rigen. Visto de la perspectiva del tiempo que ha transcurrido desde la gestación de los Tratados, llama la atención la vigencia de sus soluciones y su aplicación cotidiana, pues numerosas situaciones de tráfico externo caen bajo el amparo de sus normas.

Los delegados por Argentina fueron Quintana y Saenz en el Tratado de 1889. Al de 1940 fueron Vico y Goldschmidt.

La Haya: Después de una primera tentativa infructuosa realizada por Holanda en 1874 para reunir una conferencia internacional, por iniciativa de Asser ese país emprendió más tarde una vasta obra de codificación en materias de derecho civil, comercial y procesal. Su objeto y método eran elaborar reglas comunes sobre conflictos de leyes. Esas conferencias tuvieron lugar a partir de 1893, y posteriormente en 1894, 1900, 1904, 1925, 1928 y también en los últimos años.

De esas conferencias han surgido las convenciones positivas sobre las siguientes materias: 14 de noviembre de 1896 convención sobre procedimiento civil (comunicación de actos judiciales y extrajudiciales, comisiones rogatorias, caución, judicatum solvi, asistencia judicial gratuita, etc.); 12 de junio de 1902 tres convenciones sobre matrimonio, divorcio y tutela d menores; 17 de julio de 1905 cuatro convenciones sobre tutela de mayores, efectos del matrimonio en cuanto a la persona y a los bienes de los esposos, sucesiones y testamentos y una nueva convención sobre procedimiento civil, destinada a reemplazar a la de 1896.

El éxito de estas convenciones ha sido relativo. Su mérito es indiscutible, pero sus consecuencias jurídicas han sido limitadas. Gran Bretaña y Estados Unidos declinaron la invitación, sobre todo porque son fieles al sistema del domicilio, mientras que la obra de La Haya se asienta sobre el sistema de la nacionalidad.

Dinamarca y Noruega, más conciliatorias, tomaron parte en las deliberaciones, pero no firmaron ninguna convención, por análoga causa. La misma Francia no firmó la convención sobre sucesiones y testamentos, por ser contraria a la extensión de la ley nacional a este dominio del derecho privado.

INTERNET: A nivel continental, la idea codificadora se solidifica en 1893, oportunidad en que los Países Bajos (compuesto de 12 provincias, entre ellas La Haya, Holanda en la cual tuvo lugar la Conferencia de La Haya) propician la celebración de La Primera Conferencia de La Haya.

La Conferencia de La Haya no pretende una codificación integral del DIP. La temática de los convenios responde a los requerimientos que la comunidad internacional estime prioritario satisfacer, según lo exijan las circunstancias y los nuevos tiempos. Es por ello que se revisan, mejoran o innovan materias objeto de anteriores convenciones. Se trata de una organización intergubernamental de carácter permanente. Su composición presenta cierta complejidad, dado que quienes la integran pertenecen a culturas jurídicas diferentes. En efecto, países socialistas, musulmanes, Estados del common law, o países procedentes socialistas codificados, concluyen en su objetivo:

Lograr una obra común de gran practicidad a través de la unificación progresiva de las normas de DIP.

Desde la primera reunión, se cuestionó la técnica legislativa a utilizar en las convenciones. La opción se presentaba entre recurrir a convenios que unifiquen normas de conflicto, o bien elaborar leyes uniformes, decidiéndose, en definitiva, por la vía del convenio. La metodología adoptada es mixta: se vale tanto de reglas conflictuales como de normas materiales.

Los organismos nacionales de los Estados partes conocen el tema a partir de un estudio preliminar y un informe, preparados por la oficina permanente con sede en La Haya.

En 1955 entró en vigencia el Estatuto dictado por la Conferencia de La haya, por el cual se reafirma y asegura la continuidad de las sesiones.

De los trabajos efectuados en este foro nacen codificados numerosos convenios, entre los que podemos mencionar:

Protección de menores.

Formas de disposiciones testamentarias.

Legalización de actos públicos extranjeros.

Adopción.

Aspectos civiles de la sustracción de menores.

Notificación de actas judiciales en materia civil o comercial.

Elección del foro.

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Divorcio.

Accidentes de circulación por carretera.

Obtención de pruebas en el extranjero.

Administración internacional de sucesiones.

Responsabilidad por la fabricación de productos.

Obligaciones alimenticias.

Regímenes matrimoniales.

Reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades.

Asociaciones y fundaciones extranjeras.

Contratos de intermediación y representación

Venta internacional de mercancías.

Ley aplicable a los contratos sobre compraventas internacionales.

CONFERENCIAS PANAMERICANAS:

Su labor: Las conferencias internacionales americanas tienen su origen en una ley de Estados Unidos de 1888, por la cual se autorizó al presidente de la República a invitar a los países de América para celebrar una conferencia en Washington a fin de tratar temas de interés continental. Esa ley traduce la idea del panamericanismo, cuyo entusiasta propulsor fue James Blaine, secretario de Estado, de Estados Unidos. Después de la proclamación de la independencia de los Estados americanos se habían celebrado diversas asambleas internacionales, las cuales indudablemente han sido el antecedente histórico de las conferencias internacionales panamericanas. Blaine pensaba construir el panamericanismo sobre la base de una unión aduanera, plan del que hubo de desistirse después para concretarlo en entendimientos encaminados a organizar la colaboración continental de modo permanente en el terreno comercial y jurídico, formándose el núcleo de lo que con el tiempo fue la Unión Panamericana.

Se han celebrado 10 conferencias internacionales americanas, a partir de la primera que tuvo lugar en Washington en 1889. Se destaca la reunión de Río de janeiro de 1906, que creó la Comisión de Jurisconsultos, encargada de redactar los códigos de derecho internacional; la reunión de Bs.

As de 1910, por sus trabajos en materia de propiedad intelectual; en plano de singular jerarquía, la reunión de La Habana de 1928, que sancionó el Código Bustamante; la de Montevideo de 1933, por el Tratado sobre extradición, ratificado por nuestro país.

COMISIÓN DE JURISCONSULTOS: la Comisión de Jurisconsultos de Río de Janeiro, cuyo origen conocemos, empezó sus trabajos teniendo a su consideración el proyecto de código del señor Rodriguez Pereira ya mencionado; pero se limitó a designar dos subcomisiones, con funcionamiento en Montevideo y en Lima, de las cuales la primera debía ocuparse de la capacidad y condición de los extranjeros, del derecho de familia y de las sucesiones, y la segunda de las restantes materias de DIP. La primera subcomisión no pudo llegar a un acuerdo, presentando a la comisión, sin decidirse por ninguno, dos proyectos de tendencias opuestas formulados por los Doctores Cándido de Oliveira y José Pedro Varela. En cambio, la segunda subcomisión, con sede en Lima, aprobó un proyecto de 165 artículos redactada sobre la base de la ponencia del Dr. Alberto Elmore.

Los trabajos de la Comisión de jurisconsultos de Río de Janeiro se interrumpieron a raíz de la guerra mundial de 1914 (primera guerra mundial que dura hasta 1918), y de otra serie de acontecimientos políticos.

La Comisión reanudó sus tareas en Río de Janeiro en 1927. Tuvo entonces a su consideración el proyecto elaborado por el doctor Sánchez de Bustamante, y después de maduro examen le prestó su aprobación y lo remitió a la sexta conferencia panamericana que se reunió en La Habana a comienzos de 1928, donde fue aprobado por la comisión correspondiente y por la conferencia en pleno. El código está en vigor en Cuba, Panamá, República Dominicana, Brasil, Perú, Guatemala, Haití, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.

Este Código Bustamante, que consta de 437 artículos, es un enorme esfuerzo para la conciliación legislativa, hecho con un alto espíritu de equidad, con una gran maestría técnica, con una claridad que revela el esfuerzo y la aptitud en materia abstracta, en donde las calificaciones de las leyes y de las relaciones jurídicas son uno de los mayores obstáculos para las coincidencias.

En sus aspectos más capitales, busca y logra el decideratum del DIP, que es dar estabilidad y seguridad a los derechos en el campo internacional, a fin de que un derecho sea siempre el mismo a través de las diversas legislaciones de los países en que puede hacerse valer por las personas a quienes concierne.

Es tanto más difícil llegar a dicha estabilidad y seguridad de los derechos, cuanto que no se persiguen en el Código por medio de la uniformidad de las leyes de los Estados, sino que por el contario, se mantiene en su máximum la autonomía de la soberanía legislativa de cada uno y se busca la solución por medio de la armonía en la aplicación de las leyes y no por medio de la identidad de éstas.

La diversidad de los principios de DIP (normas de colisión) adoptados por los Estados hace imposible llegar a un acuerdo sin una combinación o transacción. No se logra legislar en derecho internacional, sino con espíritu internacional y en este terreno las de la estabilidad y seguridad internacional de los derechos privados, que es, repetimos, el decideratum de la ciencia.

Por ello, al valorar las disposiciones del Código, debemos colocarnos en el terreno de la necesidad de combinar los sistemas para el logro de la finalidad superior -estabilidad y seguridad de los derechos-. Trasladar dicha estabilidad y dicha seguridad a la esfera internacional es la obra del espíritu internacional, sea por medio de convenciones, sea por la elaboración doctrinaria que incida sobre la uniformidad de los sistemas de DIP que adopte cada Estado.

Entre tanto, la vida jurídica reclama estabilidad y seguridad, y mientras las doctrinas luchan con las armas de su virtualidad científica, los estadistas y los gobiernos pueden combinar los medios para lograr aquel desideratum.

He ahí la diferencia entre la posición científica, necesariamente intransigente, y el Tratado académico de la materia, sino un reglamento de soluciones posibles, orientadas hacia la finalidad superior de la estabilidad y seguridad internacional de los derechos.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE, (INTERNET):

Otro ejemplo de codificación global del DIP en América, lo constituye el Código Bustamante, aprobado en la VI Conferencia Internacional de la Habana de 1928-29. Su texto, elaborado íntegramente por Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, refleja la notoria influencia que la doctrina de Pascual Estanislao Mancini ejerció sobre el autor.

Este cuerpo legal que vincula a quince países del continente, consta de 437 artículos divididos en un Título Preliminar y cuatro libros:

Derecho Civil Internacional.

Derecho Mercantil Internacional.

Derecho Penal Internacional.

Derecho Procesal Internacional.

El Título Preliminar - Reglas Generales, contiene los principios fundamentales del código, sus disposiciones vieron la luz en un ambiente signado por posiciones irreductibles; sin embargo, el acercamiento se produce al adoptar una fórmula transaccional, para eludir la disyuntiva entre la ley de la nacionalidad y la ley del domicilio.

Caracteriza así mismo a este ordenamiento, la adhesión a la concepción apriorística del orden público internacional, la cual subyace a lo largo de todo su texto.

A fin de establecer el ámbito de competencia legislativa en el espacio, el Código Bustamante clasifica las leyes en:

Personales (orden público interno).

Territoriales (orden público internacional).

Voluntarias (orden privado).

Las primeras son aplicadas a los nacionales o domiciliados, según el sistema de cada país, y siguen a las personas aunque se trasladen a otro Estado. Las leyes de orden público internacional, denominada también territoriales o locales, se aplican a quienes se encuentran en el territorio, sean o no nacionales, y las de orden privado o voluntarias, son de aplicación tan sólo mediante la expresión, interpretación o presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas. Se reconoce plena eficacia extraterritorial en los Estados Contratantes, a los derechos adquiridos al resguardo de sus normas, “salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden público internacional”.

A pesar del impacto que produjo la aparición de este Código y de las numerosas ratificaciones de que fue objeto, la gran cantidad de reservas efectuadas por los Estados al depositar los instrumentos pertinentes, frustraron, en gran medida, las expectativas depositadas en torno a los resultados que se obtendrían por su aplicación.

Está vigente en Cuba, Panamá, República Dominicana, Brasil, Perú, Guatemala, Haití, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.

Se mantiene la autonomía y soberanía de cada Estado buscando la armonía en la aplicación de las leyes (y no la identidad de estas).

Se combinan las normas de colisión de los Estados.

“Adoptó el principio de la armonía legislativa”.

ANTECEDENTES AMERICANOS (CANDELA):

TRATADOS BOLIVARIANOS: Auspiciados por Simón Bolívar, él estaba fuertemente inclinado a unir a los pueblos de América, sobre todo los de Sudamérica porque decía que teníamos la misma idiosincrasia, la misma forma de pensar, la misma cuna, la misma religión, etc. Trató siempre a través de los tratados bolivarianos de juntarnos, pero nunca lo logró. Dijo una frase impresionante cuando fracasó: “Los pueblos de América son ingobernables”.

En 1878 aparece en Lima un profesor francés (FODERIE) discípulo destacado de Mancini y dijo al gobierno peruano que invite a todos los países de América para hacer un Código común de Derecho Civil (el 1º del mundo) siguiendo la teoría de Mancini (doctrina de la nacionalidad).

El delegado argentino era José Evaristo Uriburo, quien firmó el Tratado de Lima pero se había olvidado que ya se había dictado el C. Civil Argentino que adoptó la teoría del domicilio (grave). NO FUE RATIFICADO.

EL RESTATEMENT DEL AMERICAN LAW INSTITUTE:

Este instituto se propuso la redacción de un cuerpo estable de normas de DIP, a fin de asegurar la solución uniforme de los conflictos que surgen entre las diferentes legislaciones de los Estados federados, y también los conflictos que surjan entre un Estado federado y un Estado extranjero, su inspirador y autor fue José Beale. Consta de 625 artículos, es un verdadero Código de DIP, pero no tiene vigencia legal; es una obra de consulta de gran valor práctico para jueces, abogados y estudiantes.

UNIÓN ESCANDINAVA, (EUROPA):

Su obra: integrada por Dinamarca, Finlandia, Islandia, Suecia y Noruega. Concretada en 5 convenciones:

6 de febrero de1931, matrimonio, adopción y tutela.

10 de febrero de 1931pensiones alimentarias.

1932, competencia judicial y ejecución de sentencias.

1933, procedimiento en la quiebra.

1934, sucesiones.

La conclusión de los países de la Unión Escandinava ofrecen gran interés por permanecer fieles al sistema del domicilio y por haber elaborado tratados de perfeccionada técnica. Cabe añadir que la comunidad de concepciones jurídicas entre los Estados nórdicos citados es tan acentuada que han llegado incluso a unificar parcialmente su derecho comercial.

SOCIEDAD DE LAS NACIONES:

Su obra: Bajo su impulso, algunas convenciones importantes se elaboraron, sobre todo el punto de vista técnico: sobre cláusula de arbitraje privado, ejecución de sentencias arbitrales, efectos de comercio, y no ratificada, sobre navegación interior.

En 1929 se realizó en Perú una Conferencia relativa a la condición de los extranjeros; en 1930 tuvo lugar en La Haya una Conferencia sobre la Nacionalidad. Pero los resultados logrados fueron insignificantes, pues las convenciones elaboradas carecieron de bases reguladoras aceptables. Es así, por ejemplo, que el artículo 1 de la convención sobre nacionalidad reconoce que pertenece a cada Estado determinar por su legislación cuáles son sus nacionales; pero también establece que esta libertad está limitada por la costumbre internacional y por los principios del derecho, cuando en realidad la verdadera obra útil hubiera consistido en precisar estas costumbres y principios, lo cual falta por completo.

NACIONES UNIDAS

Su obra: En la época contemporánea debemos destacar como valiosa contribución al progreso de la armonía legislativa, unificación de derecho privado y avance de la codificación, al menos proyectada, la acción técnica y científica de la UNESCO (organización de naciones unidas para la educación, la ciencia y la cultura).

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU):Finalizada la segunda guerra mundial, los Estados, preocupados por no reeditar las terribles experiencias vividas en la primera mitad del siglo, y aventar los temores de un nuevo holocausto, pensaron en una entidad que reemplazara a la Sociedad de las Naciones. La esperanza de que una nueva organización tuviera mayor éxito que su predecesora tenía suficientes bases de apoyo. Es interesante anotar que la expresión de deseo de “los pueblos de las Naciones Unidas” es: preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra; reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre; crear las condiciones para que se mantenga la justicia; respetar las obligaciones emanadas de los tratados y promover el progreso social. Bajo estos principios, el 24 de octubre de 1945, nace la Organización de las Naciones unidas como ámbito insustituible de diálogo entre los pueblos, en el que deberá primar la igualdad jurídica de los Estados y donde cada uno de ellos podrá preservar su identidad. Todos los pueblos del mundo debían reflejarse en sus miembros. La ONU es una propuesta esperanzada de la humanidad de reconstituir el mundo, a través de agregar racionalidad al poder.

El art. 13 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que la asamblea general promoverá estudios y efectuará recomendaciones a fin de “impulsar el desarrollo progresivo del DI y su codificación”. Si bien las miras de la ONU, están dirigidas a la complicación paulatina del DI Público, se han gestado bajo sus auspicios importantes convenios del DIP (derecho de familia, derecho comercial y derecho procesal internacional).

La diversificación de los ámbitos de producción jurídica de este hecho, más allá del legislador nacional, reconoce a esta organización como otro importante foro de codificación.

De los convenios concluidos en su seno la Argentina ratificó las Convenciones sobre el reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos; consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraerlo y el registro de los matrimonios; compraventa internacional de mercaderías; prescripción en la misma materia; y reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.

En 1966, la Asamblea General de la ONU adopta la resolución 2202, XXI, por la cual se crea un organismo denominado, Comisión de las Naciones Unidas para el derecho Comercial Internacional, “UNCITRAL”, encargado de la unificación y armonización del derecho comercial internacional y de esa forma facilitar las operaciones internacionales.

Como, actividad prioritaria, el nuevo organismo se propone regular de manera uniforme la compraventa internacional de mercaderías. La convención opera como ley suprema del contrato, sustituyendo el ordenamiento jurídico de los Estados miembros en la materia, siempre que las partes no hubieren elegido otra ley aplicable a su negocio jurídico y cuando los vínculos internacionales de la relación lo permitan. No obstante tratarse de una ley uniforme, no hay ninguna cláusula que obligue a los Estados partes a adaptar su derecho interno a las disposiciones de este convenio.

UNIDROIT:

Se crea en Italia, este instituto internacional para la unificación del derecho privado, en ejecución del acuerdo concluido con la Sociedad de las Naciones por intercambio de notas del 31 de marzo y 20 de abril de 1926. Sus actividades se han desarrollado en el presente en tres períodos.

En sus orígenes el UNIDROIT tuvo carácter de organismo auxiliar de la Sociedad de las Naciones, y la sede fue establecida en Roma, con la finalidad de favorecer la descentralización administrativa.

La inauguración del UNIDROIT tuvo lugar el 30 de mayo de 1928; y de acuerdo con el artículo segundo de su estatuto original le asignó como objeto: “Estudiar los medios de armonizar y de coordinar el derecho privado entre los Estados o entre los grupos de Estados y de preparar gradualmente la adopción por los diversos Estados de una legislación de derecho privado uniforme”.

Con la separación de Italia de las Sociedades de las Naciones, en 1939, comienza el segundo período de trabajos del UNIDROIT. En efecto, no obstante la grave crisis existente a nivel mundial, el convencimiento de la necesidad de asegurar la continuación de los trabajos impulsó al Consejo Directivo a redactar un Estatuto orgánico con la finalidad de garantizar su autonomía en la esfera internacional; el 21 de abril de 1940 el nuevo instrumento ya había logrado la adhesión de 21 Estados.

Concluida la Segunda Guerra Mundial, comienza el tercer período de trabajos del Derecho Internacional para el UNIDROIT. Ahora bien, las circunstancias particularmente difíciles de entrada en vigencias del Estatuto Orgánico, en 1940, habían impedido al Consejo Directivo la convocación de la asamblea General de los Estados para renovar sus miembros integrantes, y, a pesar de encontrarse superado este obstáculo (con la terminación de las hostilidades), fue estimado esperar la adhesión de algunos otros países, cuya participación se consideró deseable para el éxito de los trabajos del Instituto. En consecuencia, los nuevos nombramientos sólo tuvieron lugar el 18 de enero de 1952.

Es un organismo que tiene por fin, crear normas uniformes para todos los países.

En la actualidad el instituto internacional para la unificación del derecho privado (UNIDROIT) es una organización compuesta por 53 Estados miembros con una amplia representación geográfica y sin distintos derivados de su ideología política o modelo de desarrollo económico, siendo de destacar la recién incorporación de la república Popular de China que, en realidad, no es un simple país sino todo un continente.

Desde su creación el UNIDROIT ha elaborado alrededor de 70 estudios y proyectos relacionados con la compra y venta de materias afines, crédito, transporte, responsabilidad civil, procedimiento civil y turismo. En la actualidad se encuentran muy avanzados importantísimos trabajos orientados hacia la formulación de los “principios para los contratos mercantiles internacionales”, y de un proyecto de “convención sobre la protección de los bienes culturales”:

Varios estudios por el UNIDROIT han sido aprovechados como convenciones en conferencias diplomáticas convocadas por Estados miembros.

FORO DE LA OEA. CONFERENCIAS INTERAMERICANAS ESPECIALIZADAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

El movimiento codificador que impregnó a Latinoamérica hasta 1940, se fue aletargando paulatinamente, pese a la importancia reconocida a los Tratados celebrados en la región. La Organización de los Estados Americanos interrumpe ese período de inactividad en que se hallaban inmersos los países, mediante la iniciativa de convocarlos a participar en las Conferencias Interamericanas Especializadas en Derecho Internacional Privado (CIDIP). Es así que cobra nuevamente impulso la codificación del DIP, asumiendo el Comité Jurídico Interamericano un rol protagónico en el reinicio de este proceso regional de integración jurídica. Los trabajos de codificación efectuados por las Conferencias, denotan una fundamental diferencia en relación a los precedentemente expuestos. Ya no se trata de lograr una codificación global del Derecho Internacional Privado sino que, inspirándose en la Conferencia de La Haya, se adopta un criterio sectorial.

El procedimiento utilizado para la conclusión de las convenciones, se caracteriza por una particular dinámica, cada país designa los especialistas que participarán en la Reunión de Expertos, celebrada con anterioridad a la fecha fijada para las Conferencias, Dichas sesiones están destinadas a realizar un estudio profundizado de la temática propuesta para la siguiente CIDIP; lo que se pretende es elaborar un Proyecto de Convenio que obre como documento base de las deliberaciones y que conduzca a diseñar el texto definitivo.

La primera de estas Conferencias se celebró en Panamá en 1975, acordándose en ella que las reuniones se lleven a cabo cada cuatro años. Esta decisión se ha venido cumpliendo de manera aproximada: tuvieron lugar las Conferencias de Montevideo -1979-, La Paz -1984-, Montevideo -1989-, México -1994- y Washington -2002-. Las primeras Convenciones revelan la preferencia por la temática comercial y procesal, pero luego comienzan a integrar el temario cuestiones concernientes al derecho civil, habiéndose abordado, inclusive, materia penal y administrativa.

Para la elaboración de las CIDIP se tuvieron en cuenta, el Código de Bustamante, los Restatements y los Tratadosd e Montevideo.

CIDIP, SUS CONVENCIONES Y CUÁLES RATIFICÓ ARGENTINA

CIDIP I (Panamá, 1975):

Asistieron representantes de casi todos los países del sistema interamericano, observadores de otros Estados y delegados de organismos internacionales. Se firman SEIS convenios.

Algunas de las soluciones adoptadas responden a los criterios sustentados por el Código de Bustamante, los Tratados de Montevideo y el Restatement. Ello implica la posibilidad de incorporación de los Estados Unidos y de cualquier otro país a un sistema de DIP común con los demás países latinoamericanos.

CONVENCIONES ARGENTINAConflicto de leyes en materia de cheques. NO RATIFICA Letra de cambio, factura, pagaré. RATIFICAArbitraje comercial internacional. RATIFICAExhortos, cartas rogatorias. RATIFICARecepción de pruebas en el extranjero. RATIFICARégimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

RATIFICA

CIDIP II, Montevideo (Uruguay, 1979):

Las materias comercial y procesal suscitaron el interés aprobándose distintas convenciones y un protocolo adicional.

CONVENCIONES ARGENTINAConflicto de leyes en materia de cheques. NO RATIFICAConflicto de leyes en materia de sociedad mercantil. RATIFICAEficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

RATIFICA

Cumplimiento de medidas cautelares. RATIFICAPrueba e información acerca del D. extranjero. RATIFICADomicilio de las personas Físicas en el DIP. NO RATIFICANormas generales de DIP. RATIFICAProtocolo adicional a la convención de exhortos y cartas rogatorias.

RATIFICA

La autonomía legislativa del DIP iniciada en el Tratado de Montevideo, logra su culminación con la Convención sobre Normas Generales de DIP que legisla por primera vez los principios básicos que constituyen la teoría general en la que esta rama jurídica asienta su autonomía conceptual.

En su articulado, la Convención contempla los siguientes problemas:

Aplicación del derecho extranjero.

La recepción de la Teoría del Uso Jurídico.

Excepción de Orden Público internacional.

Fraude a la ley.

Cuestión previa.

No se pronuncia sobre las calificaciones y el reenvío.

Es la base de la modificación del art. 13 del CC por la ley 22921.

CIDIP III, La Paz (Bolivia, 1984):

CONVENCIONES ARGENTINAConflicto en materia de adopción de menores. NO RATIFICAPersonalidad y capacidad de las personas jurídicas en el DIP.

NO RATIFICA

Competencia, eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.

NO RATIFICA

Protocolo adicional a la convención sobre recepción de pruebas en el extranjero.

RATIFICÓ

CIDIP IV, Montevideo (Uruguay, 1989):

CONVENCIONES ARGENTINARestitución internacional de menores. RATIFICAObligación alimentaria. RATIFICAContratos de transporte internacional de mercaderías por carretera.

NO RATIFICA

CIDIP V, México (1994):

CONVENCIONES ARGENTINADerecho aplicable a los contratos internacionales. NO RATIFICATráfico internacional de menores. RATIFICA

CIDIP VI, Washington (EEUU, 2002):

CONVENCIONES ARGENTINA

Garantía mobiliaria. NO RATIFICACarta de porte directa negociable que rige el transporte de las mercaderías por carretera.

NO RATIFICA

Es la primer CIDIP que trata ya no la armonía legislativa, sino la uniformidad legislativa. Esto quiere decir que o se acepta todo o no se acepta nada.

Trata sobre la cuestión de la documentación mercantil uniforme para el transporte internacional, con particular referencia a la Convención Interamericana sobre contrato de Transporte Internacional de mercadería por carretera, de 1989, y la posible incorporación de un Protocolo adicional sobre conocimiento de embarque.

Dr. Candela : Yo pido un préstamo y lo garantizo con los muebles que compro.

Deja afuera todos los códigos de procedimiento, ya que se debe respetar el plazo establecido en la CIDIP.

GARANTÍA MOBILIARIA:

Artículo 1. La presente Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias (en lo sucesivo la “Ley”) tiene por objeto regular garantías mobiliarias para garantizar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables.

Un Estado podrá declarar que esta Ley no se aplica a ciertos tipos de bienes muebles que expresamente indiquen en el presente texto.

Un Estado que adopte esta Ley deberá crear un sistema de registro único y uniforme aplicable a toda figura de garantías mobiliarias existente dentro del marco jurídico local, para dar efecto a esta Ley.

Artículo 2. Las garantías mobiliarias a que refiere esta Ley pueden constituirse contractualmente sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de la propiedad.

Cuando a una garantía mobiliaria se le dé publicidad de conformidad con esta Ley, el acreedor garantizado tendrá el derecho preferente

a ser pagado con el producto de la venta de los bienes gravados.

Artículo 3. Para efectos de esta Ley se entiende por:

I. Registro: el Registro de Garantías Mobiliarias.

II. Deudor garante: la persona, sea el deudor principal o un tercero, que constituye una garantía mobiliaria conforme a esta Ley.

III. Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye una garantía mobiliaria, con o sin desposesión, ya sea en su propio beneficio o en beneficio de un tercero.

IV. Comprador [o adquiriente] en el Curso Ordinario de las Operaciones Mercantiles: un tercero que con o sin conocimiento de que su operación se realiza sobre bienes sujetos a una garantía mobiliaria, paga para la adquisición de dichos bienes de una persona dedicada a comerciar bienes de esa naturaleza.

V. Bienes Muebles en Garantía: cualquier bien mueble, incluyendo créditos y otros tipos de bienes incorporales, tales como bienes de propiedad intelectual, o categorías específicas o genéricas de bienes muebles, incluyendo bienes muebles atribuibles, que sirvan para garantizar el cumplimiento de una obligación garantizada de acuerdo con los términos del contrato de garantía.

La garantía mobiliaria sobre los bienes en garantía se extiende, sin necesidad de mención en el contrato de garantía o en el formulario de inscripción registral, al derecho a ser indemnizado por las pérdidas o daños ocasionados a los bienes durante la vigencia de la garantía, así como a la indemnización de una póliza de seguro o certificado que ampare el valor los mismos.

VI. Bienes Muebles Atribuibles: los bienes muebles que se puedan identificar como derivados de los originalmente gravados, tales como los frutos que resulten por su venta, sustitución o transformación.

VII. Formulario de Inscripción Registral: es el formulario para llevar a cabo la inscripción de la garantía mobiliaria proporcionado por el Registro a que refiere el Artículo 3.I, el cual contendrá al menos, los datos necesarios para identificar al solicitante, al acreedor garantizado, al deudor garante, el o los bienes en garantía, el monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria y la fecha del vencimiento de la inscripción, de acuerdo con su reglamento.

VIII. Inventario: el conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su venta o arrendamiento en el curso ordinario de la actividad mercantil de esa persona. El Inventario no incluye bienes muebles en posesión de un deudor para su uso corriente.

IX. Garantía Mobiliaria de Adquisición: es una garantía otorgada a favor de un acreedor -- incluyendo un proveedor -- que financia la adquisición por parte del deudor de bienes muebles corporales sobre los cuales se crea la garantía mobiliaria. Dicha garantía mobiliaria puede garantizar la adquisición presente o futura de bienes muebles presentes o por adquirirse en el futuro financiados de dicha manera.

X. Crédito: el derecho (contractual o extra-contractual) del deudor garante de reclamar o recibir pago de una suma de dinero, de un tercero, adeudada actualmente o que pueda adeudarse en el futuro, incluyendo cuentas por cobrar.

CARTA DE PORTE DIRECTA

Artículo 1: Ámbito de Aplicación

1.1 De conformidad con las obligaciones especificadas en el artículo 3 infra, esta Carta de Porte se considerará como una Carta de Porte directa negociable que rige el transporte de las mercaderías por carretera (en todo o en parte) desde el lugar donde son recogidas en el primer país en el cual el primer transportista efectivo toma posesión física de todo o parte de las mismas, según se detalla en esta Carta de Porte, hasta el último punto de entrega en otro país, a efectuarse por un solo transportista efectivo o sucesivamente por distintos transportistas efectivos.

1.2 Esta Carta de Porte no regirá el transporte de mercaderías realizado a través de otros modos, en todo o en parte.

1.3 Por Carta de Porte negociable se entiende el conocimiento de embarque que es título de la mercadería, el que podrá ser emitido en forma nominativa a la orden o al portador, siendo el original endosable o no endosable. Se expedirá en original y copias cuyo número deberá ser indicado. Cada una de las copias deberá llevar la mención “copia no

UNIDAD Nº 5

DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL, Orchansky (página 447)

El PROBLEMA DE SU INCLUSIÓN EN EL D.I.P.:

El problema de la inclusión del Derecho Procesal dentro de la órbita del DIP fue resuelto de manera diversa según la concepción que se tuviera de nuestra disciplina. Los autores que se ocupan de los Conflictos de Leyes, no objetan su integración, ya que todas las leyes, cualquiera sea su naturaleza, de derecho público o privado, pueden entrar en conflicto y requieren las reglas ciertas de solución. La postura privatista que centra la definición del DIP en el fenómeno de la extraterritorialidad, ajeno al Derecho Procesal, concluye con la exclusión de este del campo específico del DIP. Pero lo cierto es que aún cuando se niegue el carácter científico y sistemático de tal inclusión, el D.Pro.I. integra el DIP por su afinidad, por razones prácticas.

PRINCIPIOS GENERALES:

El ciclo de las relaciones jurídicas puede limitarse a un solo ámbito territorial o abarcar dos o más soberanías legislativas en donde se nos plantea el problema de determinar cuál a de ser el juez competente para aplicar el derecho pertinente.

Desde este punto de vista el DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL es aquel que fija las reglas referentes a la jurisdicción y competencia en la esfera internacional, a los modos de proceder y a la ejecución de las sentencias extranjeras.

LA UNICA NORMA INDIRECTA DEL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL:

Las normas indirectas que integran el DIP remiten al derecho propio (normas de exportación) o al derecho extranjero (normas de importación). En el DPI hallamos una sola norma indirecta, que puede enumerarse así: “Las cuestiones procesales están sometidas al imperio de la lex fori”. El Tratado de DPI de Montevideo de 1889, en su art 1 dispone:

“Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la Nación en cuyo territorio se promuevan”.

La cuestión se presenta simple: toda la materia procesal se someterá a las leyes de procedimientos del Estado al cual pertenezca el juez que entienda en la causa.

Pero esta simplicidad es sólo aparente, ya que para ser efectiva reclama que se trate previamente y con precisión, la línea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo sustancial.

Para resolver este problema de deslinde entre lo estrictamente procesal (lex fori) y lo sustancial (sujeto a la lex causae), se debe acudir al criterio expuesto por Goldschmidt y que consiste en separar el “Derecho Justicial Formal” del “Derecho justicial Material”. El Dereccho Justicial Formal regula cómo el juez debe resolver, mientras que el Derecho Justicial Material regula cómo el juez debe decidir.

El primero es Derecho Procesal, el segundo es Derecho material Público.

El Derecho Justicial Material es un conjunto de normas materiales de Derecho Público que establecen “cómo el juez debe decidir”.

Es derecho privado considerado y completado desde un punto de vista jurídico público. Es, según el autor citado, “un conjunto de normas jurídicas que vinculan a una determinada situación de derecho privado, como tipo legal, la obligación estatal relativa a un acto de tutela jurídica, el cual interviene inmediatamente (sentencia ejecutiva y ejecución forzosa), o mediatamente (sentencia declarativa y de condena) en la situación de derecho privado.

a)- Las materias incluidas en el Derecho Justicial Material son precisamente las que mencionamos como de calificación problemática del derecho a la acción; la carga de la prueba, la admisibilidad y apreciación de las pruebas; la naturaleza de las presunciones (juris tantum o jure et de jure); la cosa juzgada; la ejecución forzosa; la prescripción; el contenido de la sentencia.

b)- La importancia práctica de la distinción se advierte frente a esta clase de materias reclamadas por el derecho procesal, y que gracias al distingo, se incluyen en el Derecho Justicial Material, lográndose así rescatarlas para el Derecho sustancial o sea para la lex causae.

c)_ El art 2 del Tratado de DPI de Montevideo de 1889, resuelve la cuestión relativa a la admisión de las pruebas por aplicación de la lex causae: “Las pruebas se admitirán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no están autorizadas por la ley del lugar en que se sigue el juicio”.

El art 2 del Tratado de DPI de Montevideo de 1940 agregó:” …y apreciarán”. Por lo Tanto el texto actual dispone: “Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que por su naturaleza no están autorizadas por la ley del lugar en donde se sigue el juicio”.

Ejemplo de normas directas:

Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías;

Convención de Nueva York de 1974 sobre Prescripción en Materia de Compraventa internacional de Mercaderías;

Protocolo de Viena de 1980 por el cual se enmienda la Convención de Nueva York de 1974.

Ejemplo de normas indirectas (o sistema de localización):

Tratado de Montevideo de 1889 y 1940.

Código de Bustamante de 1928.

Convención de La Haya de 1978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediación y representación.

LA TERRITORIALIDAD DE LAS FORMAS PRINCIPALES:

Una vez trazada la línea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo material o sustancial, se consagra sin excepciones la territorialidad de la materia procesal, que conduce a la aplicación de la lex fori. El fundamento de la territorialidad de las formas procesales reside en la soberanía de los Estados y en el Orden Público.

Cada Estado tiene el deber y la facultad exclusiva de administrar justicia en su territorio, sólo el legislador local debe reglamentar la competencia y la tramitación de los juicios; por otra parte, el orden público está igualmente comprometido en la organización y administración de la justicia. Pero además de estos argumentos clásicos, que conservan intacto su valor, existe otro, que se basa en razones prácticas, y que se funda en la “fungibilidad de las formas procesales”.

La idea de la fungibilidad de las formas procesales ya estaba presente en el sistema de Savigny. El jurista alemán, al exponer sus ideas acerca de la comunidad jurídica de los pueblos, afirmaba que era necesario encontrar para cada relación jurídica el derecho más adecuado a su naturaleza íntima y esencial. Este derecho debe ser el vigente en el lugar del asiento jurídico de la relación. Una vez determinada la sede o asiento jurídico de la relación (o su centro de gravedad), quedaba señalado el derecho aplicable. Esto era y sigue siendo lo importante. No interesa cuál sea el juez que conozca y resuelva la causa, si lo hace mediante la aplicación de un derecho que reúne la doble cualidad de ser único y adecuado. Cada juez debe aplicar las reglas procesales del Estado al que pertenece; son para el magistrado interviniente las únicas que debe acatar, y por otra parte, las que mejor conoce. El trámite procesal no debe influir en el destino de la relación jurídica, ésta siempre continuará sometida al derecho vigente en el lugar de su asiento jurídico.

De allí que resulta correcta la expresión: las formas procesales son fungibles; cada autoridad competente aplica las propias, sin que ello afecte o altere el derecho sustancial al cual está sometida la relación jurídica controvertida.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, punto 1:

El problema de la jurisdicción internacional es inicialmente ambiguo. Su ubicación sistemática, su inserción formal dentro de una rama de la ciencia jurídica, los conceptos que utiliza, la naturaleza de las reglas respectivas: todo ello es objeto de discusión.

Respuestas a cada uno de los aspectos involucrados:

A)- CONCEPTO:

La pregunta acerca de la jurisdicción internacional supone una relación jurídico privada con elementos extranjeros, a la que hemos llamado caso mixto. Se trata de determinar cuál es el país cuyos jueces son competentes para entender en un caso mixto. Una vez que se ha atribuido jurisdicción internacional a un determinado país, serán las reglas internas de tal país, las que distribuyan la competencia en razón de la materia (civil, comercial, laboral); del territorio (domicilio del demandado, situación del bien); por el grado (jueces de paz, municipales, de primera instancia), las que decidirán qué juez, en particular, deberá entender. Pese a que los sujetos son los mismos, la jurisdicción internacional se relaciona con el reparto de los casos en la comunidad internacional, mientras que la competencia interna alude al reparto dentro de la comunidad nacional; por eso suele aludirse a la primera como “la competencia de la competencia”.

B)- NATURALEZA:

De acuerdo a la formulación tradicional, el DIP tiene por objeto resolver conflictos de leyes y de jurisdicciones. La determinación de las jurisdicciones internacionales aparece, conforme esta concepción, como parte integrante del tema específico del DIP. -- Para los anglosajones, entre otros, la determinación de la jurisdicción internacional es previa a la designación del derecho aplicable. Corresponde señalar que no sólo es previa en el sentido cronológico sino que es decisiva en el aspecto sustancial, ya que resuelto el problema jurisdiccional queda resuelto, en la mayoría de los casos, el problema de la ley aplicable.

Los jueces a quienes se atribuye jurisdicción internacional, aplican, en primer término, su propio DIP, y éste, les indica el derecho privado. Así, si decimos que son competentes los jueces argentinos, estos aplicarán el DIP Argentino. Si decimos que son competentes los jueces españoles, estos aplicarán DIP Español; y en ejecución del DIP Argentino, en su caso, y del DIP Español en el otro, cada magistrado aplicará el derecho privado que le señaló su respectivo sistema conflictual. Por lo tanto, la jurisdicción internacional determina todo lo que sigue y debe ser el primer problema a resolver en un tratado de DIP. Punto de vista anglosajón.

Otra concepción (que es la que compartimos), la privatista, considera que el problema de la jurisdicción internacional pertenece al Derecho Público con proyección internacional, y por lo tanto su verdadera naturaleza es la de las normas de D.I.Público, porque delimitan la esfera competencial entre los diferentes países. También hay que reconocer sus puntos de contacto con el Derecho Constitucional. Es preciso aclarar que quedan excluidas las causas que se susciten contra Estados o diplomáticos, quienes gozan de exención jurisdiccional, salvo que admitan o consientan someterse a los tribunales locales; este aspecto pertenece a la llamada soberanía jurisdiccional.

Después de afirmar que la naturaleza de las normas sobre jurisdicción internacional es la de las normas de D.I.Pco., se desprenden varias consecuencias prácticas. En primer lugar, su dictado corresponde a la Nación, quedando para las provincias la asignación de la competencia. Como en nuestro régimen político la relaciones internacionales son un problema común para todas las provincias, también a de serlo la situación de los jueces ante la comunidad internacional. En segundo lugar, deberían estar contenidas en Convenios internacionales, ya que le corresponde a la comunidad internacional actuar como legislador internacional y efectuar el reparto de los casos entre los diferentes Estados.

Un magnífico ejemplo al respecto lo ofrecen los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que contienen reglas sobre jurisdicción internacional, entre las que se destaca la contenida en el art 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940,( “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico, materia del juicio.

Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.

Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales”.

La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”.).

Los Convenios Internacionales que unifiquen reglas sobre la jurisdicción internacional aseguran el ulterior reconocimiento y ejecución de las resoluciones provenientes de órganos jurisdiccionales extranjeros, ya que uno de los requisitos fundamentales para otorgar tal reconocimiento o para hacer efectiva la ejecución, es que las sentencias dimanen de Tribunal internacionalmente competente. Por ello los internacionalistas reiteran con insistencia la necesidad de que se elaboren y se ratifiquen por los Estados, Convenios Internacionales; sólo así se cumplirá con el anhelo de la realización del valor justicia. El propósito de evitar la efectiva privación de justicia se logra no sólo asumiendo la jurisdicción propia (directa) sino también mediante el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras.

Pero la realidad nos enfrenta con la falta de Convenios, en tal supuesto el legislador nacional resuelve el problema y actúa, por así decirlo, en reemplazo del perezoso legislador internacional. Así en el CC encontramos normas sobre jurisdicción internacional en los art. 400 y 401 (tutela), 1215 y 1216 (contrato), 227 (divorcio), y 3284 ( sucesiones).

Estas normas, aunque se encuentran insertas en una ley nacional, revisten el

Carácter de normas de naturaleza federal.

En tercer lugar, ante carencia de normas específicas de jurisdicción internacional, es decir en el caso de lagunas, deberá recurrirse a las normas nacionales de competencia territorial (como por ejemplo el art. 3 de la ley 22917); y subsidiariamente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, elaborada para la resolución de cuestiones de competencia.

En cuarto lugar, estas reglas deben ser tenidas en cuenta en el proceso, de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlas.

En efecto, el juez de la causa debe examinar su propia jurisdicción internacional aún cuando las partes no lo planteen. De igual modo deberá examinar de oficio la jurisdicción internacional del tribunal extranjero cuando se trate de cumplir con un pedido de auxilio judicial o del reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera. Adelantemos que el examen de la jurisdicción internacional indirecta no evita el análisis de la jurisdicción internacional propia o directa.

Otra consecuencia importante derivada de la naturaleza atribuida es que los conflictos de jurisdicción internacional planteados en nuestro país, deberán ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del recurso extraordinario.

CLASES DE JURISDICCIÓN, punto 2:

La jurisdicción internacional es directa o indirecta.

1-La primera (directa) es la que explora y analiza el juez nacional cuando debe conocer en un caso con elementos extranjeros, para resolver si dicho caso corresponde a su país.

A ese efecto el juez deberá acudir a las reglas contenidas en los Tratados Internacionales, y en su defecto, a la legislación interna.

Al efectuar esa exploración acerca de la propia jurisdicción, el juez puede advertir que la atribución es concurrente o es única o es exclusiva.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE, UNICA Y EXCLUSIVA:

Existe jurisdicción concurrente cuando las reglas respectivas la confieren de manera alternativa a dos o más países; por ejemplo el art. 56 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940. Los arts. 1215 y 1216 del cc, y el art. 227 del cc. La suma de dos jurisdicciones concurrentes no da como resultado una jurisdicción exclusiva; por el contrario, consideramos que la circunstancia de ser concurrente abre la posibilidad de que intervenga el juez de otro país, con tal de que tal conexión sea razonable o derive del ejercicio de la autonomía de la voluntad. También hay que distinguir entre la jurisdicción única y la exclusiva.

La primera (única) se encuentra en el art. 3284 del cc en materia sucesoria. En este caso se sostiene no hay una razón de Orden Público Internacional, sino razones prácticas, porque se supone que en el último domicilio del causante habrá bienes y también porque así se logra unificar los intereses de distintos herederos y acreedores, situados en diferentes lugares.

En cambio, la jurisdicción internacional es exclusiva en los casos en que un país reivindica para sí la jurisdicción con fundamento en el orden público internacional. Antes de la reforma, este supuesto se ilustraba con el art. 104 de la Ley de matrimonio, hoy citamos las acciones reales referentes a inmuebles, parte del territorio nacional, porque es obvio que cada país se opone a que los demás Estados invadan su jurisdicción exclusiva.

Puede ocurrir que después del análisis señalado el juez llegue al resultado provisional de que a su país no le incumbe la jurisdicción internacional directa; en tal caso deberá investigar si existen reglas internacionales o nacionales extranjeras que confieran jurisdicción internacional a otro país. Esta investigación es muy importante, porque si el juez nacional llegase a la conclusión de que ningún país posee jurisdicción internacional, debería, por razones de justicia, hacerse cargo del asunto a fin de evitar una efectiva privación de justicia para las partes. Este principio ha sido receptado en la CIDIP II sobre Competencia Internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, art. 2.

2-La jurisdicción internacional indirecta es la de un tribunal extranjero, la que se examina cuando dicho tribunal extranjero pide a un tribunal argentino que realice un acto de auxilio judicial, y también cuando se somete a un juez argentino una sentencia extranjera para su reconocimiento o ejecución, Aquí no se trata de evitar la efectiva privación de justicia, al revés se hizo ya justicia.

Se suele decir que estas dos clases de jurisdicción internacional- directa e indirecta- se dan separadamente, cuando interesa una, no interesa la otra; en realidad no es así: las dos interesan simultáneamente, aunque deberán examinarse en momentos distintos, una detrás de la otra.

ASISTENCIA JURISDICCIONAL INTERNACIONAL DE:

Primer grado: diligencias de mero trámite, notificación, certificaciones, información sobre una ley determinada, medidas previas.

Segundo grado: prueba de medidas precautorias, rendición de prueba en el extranjero, testimonio,…

Tercer grado: reconocimiento de sentencia o laudos arbitrales y su ejecución, cumplimiento de los requisitos execuátur.

CASOS DE AUXILIO JUDICIAL. GRADOS Y CONTENIDOS:

Un juez extranjero solicita de un juez nacional que realice actos de jurisdicción voluntaria, tales como apertura de testamentos, inventarios, tasaciones, etc. O actos procesales de mero trámite, como notificaciones, citaciones o bien la recepción y obtención de pruebas e informes. El juez nacional examinará su jurisdicción internacional directa, para comprobar si está en condiciones de cumplir el acto cuya realización solicita el juez exhortante. Y luego se puede presentar un problema y es el siguiente: ¿puede el juez nacional, es decir el juez exhortado, negarse a cumplir el exhorto, en defensa de su propia jurisdicción internacional? Entran en conflicto dos valores, por una parte el de la cooperación internacional, y por otra, la defensa de la jurisdicción propia. Quienes se inclinan por favorecer y fomentar la cooperación internacional sostienen que cumplir con el exhorto no compromete ni prejuzga el problema de la jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante, ya que en su oportunidad, cuando se pida el reconocimiento o la ejecución de la sentencia extranjera, será la ocasión de proteger la jurisdicción local. Y hay quienes sostienen que hay que impedir en todos los casos la realización de actos provenientes de jueces extranjeros que invadan la jurisdicción nacional. Tanto en el derecho interno como en el convencional, y en la jurisprudencia encontramos respuestas a favor de una y otra postura.

El artículo 132 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ley 22.434 dispone: “Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto. Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que ha sido dispuesta por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados internacionales, así como la reglamentación de superintendencia”.

La norma trascripta está a favor del examen de la jurisdicción internacional indirecta. En igual sentido, la reserva argentina al artículo 11 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 expresa que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieren ante el juez requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de jurisdicción, atribuyendo el conocimiento de la causa a los tribunales del Estado a que dicho juez pertenece, puede éste negarse a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción.

JURISPRUDENCIA:

La mayor parte de la jurisprudencia consultada en relación a este tema se refiere a exhortos provenientes del país en el cual se estaba tramitando un juicio de divorcio en el período en que encontrándose el último domicilio conyugal en la República, la jurisdicción argentina era exclusiva. Así, una sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, del 27 de Abril de 1953 permite al juez exhortado denegar el auxilio si estima que la jurisdicción nacional es exclusivamente competente. La Cámara Nacional Civil, Sala D, con fecha 17 de Febrero de 1977 (Zanón-Exhorto del juez de Rió de Janeiro-Brasil) decretó la nulidad de una notificación ya practicada.

Se trataba de un juicio de divorcio iniciado en Brasil, encontrándose el último domicilio de los cónyuges en Argentina. Era de la órbita de los Tratados de Montevideo, se deben aplicar a los exhortos, por analogía, las disposiciones que rigen el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras. Dado que los Tribunales Argentinos tenían jurisdicción exclusiva para entender en el juicio de divorcio, no pueden prestar auxilio a quien está usurpando su poder jurisdiccional y contrariando su orden público.

A partir de la introducción del divorcio vincular y las modificaciones a las reglas de jurisdicción, las decisiones que se reseñaron han perdido su valor de ejemplaridad.

En una postura diferente, o sea en contra de la posibilidad de revisión de la jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante, se pronuncian dos Convenciones: la primera es la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias, Panamá, 1975. La segunda, es el Convenio Argentino-Uruguayo sobre igualdad de trato procesal y exhortos, ratificado por nuestro país en mayo de 1981. Ambos Convenios dicen expresamente que la prestación del auxilio judicial, o sea el cumplimiento del exhorto no prejuzga el problema de la jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante (artículo 9 del primer Convenio y artículo 7 párrafo 2 del segundo Convenio).

La jurisdicción internacional indirecta del juez que dictó la sentencia extranjera debe ser examinada en primer término a la luz de los Tratados internacionales, si existen. Si no pide el reconocimiento o la ejecución. Se debe dejar bien establecido que las reglas que se consultan son las del país al que se pide el reconocimiento o ejecución, y que éste podrá negarlo si la sentencia extranjera invade su jurisdicción. Se considera que la INVADE cuando se trata de una causas respecto de la cual el país requerido reclama jurisdicción exclusiva. En cambio, NO LA INVADE si la jurisdicción es prorrogable a favor de jueces extranjeros. Y tampoco existe tal invasión si la ley establece una jurisdicción concurrente entre el requerido y el requirente.

Este punto de la Jurisdicción Internacional se cierra con las siguientes conclusiones:

Las normas sobre jurisdicción internacional pertenecen al Derecho Procesal Internacional y son de naturaleza federal, sea que se hallen en un Tratado o en leyes nacionales.

En caso de lagunas, deberá acudirse a las normas nacionales de competencia territorial y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para solucionar cuestiones de competencia.

Cuando se inicie una demanda en un caso mixto, el juez deberá analizar la jurisdicción internacional directa y también la indirecta, a fin de evitar la efectiva privación de justicia.

El Juez exhortado no puede hacer depender el cumplimiento del exhorto, de la jurisdicción internacional indirecta del Juez exhortante, a fin de hacer efectivo el principio de cooperación internacional.

Se denegará el reconocimiento y la ejecución de una sentencia extranjera cuando se compruebe que invade la jurisdicción argentina exclusiva.

BASES PARA LA DETERMINACION DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, punto 2:

La determinación de la jurisdicción internacional se basa en diversos principios:

El del paralelismo.

Del domicilio

Del fuero internacional del patrimonio

La prórroga de jurisdicción

Principio del paralelismo:

Que fuera enunciado por Asser, atribuye competencia al juez del país cuyo derecho resulta aplicable al caso controvertido (art. 56 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo).

La ventaja de este criterio es que el juez aplicará el derecho que mejor conoce: el propio. También se evitan los problemas de calificaciones, reenvío y orden público internacional.

Si al iniciarse el proceso no está aún determinado el derecho aplicable, este principio no podrá funcionar; por ejemplo si se trata de un contrato internacional al que se aplica el derecho del lugar de su cumplimiento y las partes están en desacuerdo sobre el lugar convenido.

Del domicilio:

Prevalece, con carácter general, en la determinación de la jurisdicción, por las ventajas que brinda. Numerosas normas internas e internacionales lo consagran. Así, en el Código Civil el domicilio determina la jurisdicción internacional en las siguientes instituciones: acciones personales; de separación, divorcio y nulidad de matrimonio; alimentos; ausencia; tutela; contratos y sucesiones. También lo receptan los Tratados de Montevideo.

En las acciones personales patrimoniales las ventajas de este criterio resultan de favorecer a ambas partes del pleito: al demandante porque en el supuesto de ganar el juicio, encontrará con gran probabilidad bienes del demandado sobre los cuales hacer efectiva la sentencia; y al demandado, porque le brinda la comodidad de litigar ante el juez de su propio domicilio.

Del fuero internacional del patrimonio:

Aparece en la ley 14.394 (art. 16) con carácter subsidiario: si el ausente tiene bienes en la República, aunque no haya tenido en ella ni el último domicilio ni la última residencia. Otro ejemplo se encuentra en la Ley de Concursos, 22.917, art. 2ª, inc. 2ª, que concede la apertura de un concurso si hay bienes en el país, tratándose de un deudor con domicilio en el extranjero.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, en la sucesión internacional, consagran el sistema del fraccionamiento al disponer que los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios (art. 66, Tratado de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940).

El orden interno, y fuera de la órbita de los Tratados, la jurisprudencia está dividida cuando se trata de decidir la jurisdicción internacional para herencias con bienes relictos en nuestro país y último domicilio del causante en el extranjero.

La prorroga de jurisdicción:

Acorde con el principio de la autonomía de la voluntad, se admite que las partes pacten cuál será el tribunal competente en caso de controversias. La prórroga de jurisdicción, en sentido estricto, consiste en el acuerdo de las partes de adjudicar jurisdicción internacional a los jueces de un país que no la tiene, ya sea en virtud de una norma convencional o legal aplicable.

Este acuerdo puede efectuarse antes de que se suscite la controversia o después de producida. Si el pacto de prórroga es simultáneo con la celebración del contrato cuya interpretación o ejecución desencadena el pleito, se lo denomina “cláusula compromisoria”, porque integra el

contrato principal. No obstante, esta simultaneidad no es imprescindible, ya que nada obsta a que las partes convengan la prórroga por acuerdo independiente, siempre que lo hagan antes de la controversia.

El art. 1ª del código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su texto anterior (ley 21.305) imponía la cláusula compromisoria como forma general de prórroga; fue modificado por ley 22.434.

La segunda hipótesis contempla un acuerdo de prórroga concertado después del estallido de la controversia; ello ocurre siempre mediante un “compromiso”. La ley 22.434/81 modificó el art. 1ª del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y suprimió la necesidad de que la prórroga se hiciera antes de ocurrir los hechos litigiosos. El texto actual dice: “Carácter”.- La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.

“Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados Internacionales y por el art. 12, inc. 4ª de la ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índoles internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley”.

La conclusión que se desprende del actual art. 1ª es que admite tanto la “cláusula compromisoria” como el “compromiso”.

En cambio, impone el compromiso en el supuesto de prórroga en materia marítima, el art. 621 de la ley 20.094: “Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les resultare conveniente”.

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 no prevé la prórroga de jurisdicción internacional. El Tratado de 1940 añadió al art. 56 un 3ª y 4ª párrafo que dispone “…Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción, si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”.

Entre las dos modalidades expuestas y ejemplificadas del acuerdo de prórroga de jurisdicción, estimamos más conveniente el “compromiso” ya que éste se celebra con posterioridad a la controversia y por ello las partes están en mejores condiciones para valorar la elección de un tribunal, que aquellos que sólo están enfrentados a una controversia eventual. El fundamento de tal facultad radica en el propósito de facilitar a las partes la elección de un tribunal neutral, de ahí que se advierte que las más modernas tendencias no subordinan la elección a la existencia de un contrato razonable entre el foro elegido y el litigio.

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL PARA LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS (CIDIP III, La Paz, Bolivia, 1984)(aun no ratificada):

Si bien el término utilizado es el de “competencia internacional” alude a la jurisdicción internacional”.

Resuelve un problema de jurisdicción indirecta, al solo efecto de reconocer o negar eficacia a la sentencia extranjera.

Posee un carácter claramente fragmentario debido al número de materias excluidas de su alcance, tales como su estado civil y capacidad de las personas físicas, pensiones alimenticias, sucesiones, quiebra, y otras.

El art. 2 reconoce jurisdicción internacional al magistrado actuante que hubiere intervenido para evitar una denegación de justicia, ante la inexistencia de un tribunal poseedor de jurisdicción internacional.

Esta disposición subsidiaria no es un principio de competencia, pero en todo caso, funciona como tal. Para evitar un uso abusivo del mismo, la Convención deja librado al criterio del juez del reconocimiento determinar si existía la posibilidad de denegación de justicia.

El art. 1 regula la jurisdicción internacional indirecta en función de principios que varían en atención a la naturaleza de las diversas acciones.

Acciones personales:

Domicilio del demandado.

Prórroga: escrita o tácita.

Cláusula compromisoria.

Acciones reales:

Muebles: - lugar de de situación; domicilio del demandado.

-prórroga: escrita o tácita.

. Inmuebles: lugar de situación.

DOCUMENTOS EXTRANJEROS, requisitos para su eficacia extraterritorial:

Al aludir a los documentos extranjeros lo hacemos en un sentido muy amplio. En ambos Tratados de DPI de Montevideo, bajo el título de “Las legalizaciones”, se contemplan las sentencias, laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias. Si estos documentos obtenidos en el extranjero son exhibidos en nuestro país, deben reunir cierto requisitos para poseer eficacia.

El art. 3 de dicho tratado dispone: “Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias surtirán sus efectos en los otros Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado en este Tratado, siempre que estén debidamente legalizados”.

La legalización se considera hecha en debida forma cuando se practica con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y éste se halla autenticado por el agente diplomático o consultar que en dicho país o en la localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución.

Las reformas introducidas en 1940 al Tratado de DPI sólo atañen al art 3: 1- Se agregan las sentencias y los laudos homologados dictados en asuntos contenciosos-administrativos, 2- Se sustituye “surtirán sus efectos” por “ se considerarán auténticos”.

La nueva expresión es más adecuada ya que “surtirán efectos”, tratándose particularmente de sentencias, puede conducir a la interpretación errónea de reconocerles autoridad de cosa juzgada o fuerza ejecutiva, cuando el precepto sólo enfoca la autenticidad de tales sentencias en su carácter de documentos precedentes de una jurisdicción foránea.

Todo documento extranjero redactado en idioma extranjero requiere ser traducido al idioma nacional por un traductor público autorizado.

Legalización:

Consiste en el acatamiento de las formas prescriptas por las leyes del país de donde el documento procede.

Autenticación:

Consiste en la certificación de las firmas de las autoridades extranjeras, efectuada por el cónsul argentino acreditado en el país o en la localidad de donde el documento procede.

Una segunda autenticación, llamada impropiamente “legalización”, es la que realiza el Ministerio de relaciones Exteriores, al certificar la firma del cónsul argentino. En la práctica la firma de un juez, por ejemplo, es legalizada por el Superior Tribunal de Justicia o por el Ministerio de justicia, según los casos; el cónsul del país en cuyo territorio se pide el reconocimiento del documento, certifica la firma de la máxima autoridad que debido a su jerarquía ha intervenido en la legalización.

Es oportuno citar el art 255 del Reglamento Consular (Decreto 8714/63), el cual dispone que “la certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina”.

La disposición fue censurada en otras oportunidades: si la autenticación consular tiene como único y solo efecto certificar la firma y el carácter de la autoridad que ha intervenido, sin juzgar de su contenido y validez en la República Argentina y esta leyenda precede a la firma y sello del funcionario consular, no encontramos fundamento a la obligación impuesta al cónsul de abstenerse de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina. Penetrar en el contenido del documento y juzgar de su validez intrínseca, excede las atribuciones e incluso, en algunos casos, los conocimientos técnico-jurídicos indispensables que deberían poseer los funcionarios consulares.

La República Argentina ratificó por la ley 23458/87 la Convención de la HAYA

(hasta el 2003 se han adherido 79 Estados) que suprime la exigencia de legalizar documentos públicos provenientes de un Estado contratante.

El inc. a)del art 1 de la Convención califica como instrumento público a los documentos emitidos por una autoridad o un funcionario perteneciente a un Tribunal del Estado, inclusive los extendidos por un Fiscal de Justicia, un Secretario o un Oficial de Justicia.

Esta Convención se aplica a los documentos públicos que hayan sido expedidos en el territorio de un Estado contratante que deba ser presentado en otro Estado contratante. De conformidad al art segundo, cada Estado contratante eximirá de legalización a los documentos que deban ser presentados en su territorio. La legalización sólo consistirá en la conformidad por la cual los funcionarios diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio debe ser presentado el documento, certifican la autenticidad de la firma, el carácter con que actuó el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento.

Dado que la interpretación podía crear dificultades se procuró una definición detallada y lo más precisa posible del término “legalización”.

El significado atribuido, que constituye una verdadera calificación autónoma, se halla referida solamente a la supresión de la legalización efectuada a través de los agentes diplomáticos o consulares del país, en el cual el documento ha de ser presentado; completándose la disposición de una limitada enumeración de los efectos atribuidos a esa formalidad en el Convenio: autenticidad de las firmas, carácter en el que actuó el signatario del documento, en su caso, identidad del sello o timbre.

La Convención opta por establecer como única formalidad exigida para identificar los datos antes mencionados la inserción de un certificado denominado “Acotación” o “Apostilla” que deberá ser impreso en el mismo documento o en una extensión o prolongación del mismo, de conformidad con un modelo que la misma Convención proporciona en un anexo. Tendrá la forma de un cuadrado de 9 cm de lado como mínimo, que contiene una serie de ítems numerados y uniformes que podían estar redactados en el idioma oficial de la autoridad que la impide, sin embargo, el título APOSTILLE (Convention de la Haye, octubre 5, 1916) deberá estar escrito en francés.

Cada Estado contratante designará las autoridades con competencia para hacer la acotación prevista y deberá notificar esa designación al Ministerio de Asuntos extranjeros de los países bajos, en el momento de depositar el documento de ratificación. En nuestro país se ha designado como autoridad competente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a través de la dirección general de asuntos consulares, Departamento de Legalización.

La Cámara Nacional Comercial sala E, resolvió: “dado que la RA ha adherido a la Convención de la Haya de 1961, ha quedado suprimido el requisito de la legalización para un documento público emitido en un Estado contratante -Inglaterra- de la misma pueda producir efectos en nuestro país, por ende, para acreditar la autenticidad del origen de tales instrumentos deberá cumplimentarse como único recaudo la inserción de un certificado, “APOSTILLA” que deberá ser expedido por la autoridad competente del Estado en que se originó el documento”.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS:

1-Consideraciones generales:

El presente contexto mundial de globalización de la economía, interdependencia de los mercados y el numeroso tráfico internacional de personas y/o cosas, ha hecho que en lo jurídico y en lo justiciable, se realicen importantes esfuerzos por encontrar fórmulas comunes para solucionar el cumplimiento y la ejecución de órdenes y/o medidas judiciales que involucren a sujetos de existencia física e ideal que se encuentran sometidos a distintas jurisdicciones.

Intentamos demostrar aquí, un esquemático panorama legal y jurisprudencial de los últimos años, respecto a la posibilidad de iniciación, desarrollo y cumplimiento de procesos que involucran la participación de órganos de justicia de dos o más países, teniendo en cuenta que de este tema entra en juego el “Auxilio Jurídico Internacional” a través de un juez exhortante y un juez exhortado, los cuales pueden ser idénticos, similares o completamente diferentes.

2-Competencia Interna e Internacional:

Competencia Internacional: existe cuando nos referimos a la facultad de un Tribunal de Estado, de declararse competente y juzgar determinados elementos extranjeros que le son ajenos a la aplicación común del derecho interno. Se dice comúnmente que es el “Juez de la Sentencia” quien tiene competencia internacional, pero el problema es llegar a determinar cómo se atribuye la facultad de dictarla.

Competencia Interna: cuando un juez interviene en la causa porque así se lo manda el derecho que a su vez le otorga imperium para llevar el caso de resolución y ejecutar su cumplimiento.

El Profesor ALVARADO VELLOSO (“jurisdicción y Competencia - L.L.1985) nos dice que: “..en el orden interno la competencia se refiere al reparto de causas según distintas diversiones efectuadas por el legislador por motivos de ESPECIALIDAD - TRAMITE - ECONÓMICA - POLITICA JUDICIAL - ETC…

En general son las siguientes:

En razón de la materia: civil, laboral, comercial, penal, etc.

En razón de la cuantía de la pretensión.

En razón del territorio: domicilio del actor, del demando, lugar de situación del inmueble.

En razón de diferentes grados de soberanía estatal (municipal, departamental, provincial, estadual, nacional, federal).

Existe acuerdo mayoritario en que estas divisiones sean aceptadas por los derechos procesales internos y en principio su aplicabilidad no presenta problema alguno para el juez o tribunal que decide un caso interno.

Por otra parte, la competencia internacional no se encuentra legislada en las leyes internas, acerca del reparto y atribución de casos. Es entonces que, para cada caso en concreto, la orientación para determinar el tribunal competente de la causa, ha provenido del aporte valioso de la jurisprudencia.

También debemos destacar la tarea realizada en pro de la efectiva aplicación de las Convenciones Interamericanas, especialmente la Convención Interamericana sobre Eficacia Territorial de Sentencias y Laudos Extranjeros - CIDIP II - 1979 (ratificada por Ley 22.921).

La materia de los conflictos de competencia (como una cuestión a dilucidar, previa al conflicto de leyes) es, según la doctrina, relativamente nueva en el DIP continental, el cual se ocupó primeramente, de descubrir la ley aplicable antes de quien la iba a aplicar.

Asimismo, según MOLLERS “…el retraso en el estudio de la competencia internacional dentro del DIP continental se debe también a su ubicación dentro del Derecho Procesal Internacional, que a su vez es Derecho Público…

Entonces, el 1ª paso que debemos decidir, es QUÉ PAÍS ENTIENDE EN LA CAUSA. Una vez resuelto esto, hay que acudir a las normas internas de reparto de la competencia dentro del país, a los efectos de saber QUÉ TRIBUNAL ES COMPETENTE en razón de la materia, territorio, cuantía, grado, etc.

La competencia internacional puede ser DIRECTA O INDIRECTA (como ya lo sabemos). Cuando se trata de la competencia de los Tribunales propios para resolver un caso con elementos extranjeros, estamos frente a la competencia DIRECTA.

Cuando el Tribunal propio debe reconocer una sentencia extranjera en virtud del reconocimiento de la competencia de los cuales emana, hablamos de competencia internacional INDIRECTA.

3-Reconocimietno Y Ejecución De Sentencias Extranjeras.

El reconocimiento o ejecución judicial. Los requisitos exigidos para reconocer o ejecutar una sentencia extranjera son generalmente los mismos en la mayoría de los ordenamientos legales vigentes en el mundo jurídico actual. En el reconocimiento, el juez acepta un derecho consagrado por la sentencia (Ej.: un divorcio). En la ejecución, el titular del derecho consagrado por la sentencia extranjera exige el concurso de la fuerza pública local, por intermedio del juez interviniente para obtener el resultado material de su pretensión (Ej.: una ejecución de bienes promovida por el acreedor).

Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo establecen en sus respectivos arts. 5. .. a) … que las sentencias u laudos arbitrales en asuntos civiles y comerciales dictados en uno de los estados signatarios, tendrán la misma fuerza en los demás, si la sentencia o laudo emanó de un tribunal competente en materia internacional…”

Dice WEINBERG de ROCA, que estos Tratados “ ..no establecen cómo determinar la competencia internacional indirecta…”, agregando la misma autora que “..para determinar la competencia internacional indirecta se puede:

Recurrir a las reglas de competencia internacional directa del juez que debe reconocer o ejecutar la sentencia extranjera (bilateralización de las reglas de competencia del foro, es decir, que el juez va a reconocer la sentencia extranjera si el juez extranjero era competente de acuerdo a las propias normas de competencia del juez requerido; en otras palabras, el juez reconoce la sentencia extranjera si el ordenamiento extranjero confiere competencia a sus jueces en los mismos casos que el juez le confiere a él).

Recurrir a las reglas de competencia internacional del juez extranjero que dictó la sentencia.

Recurrir a la elaboración de normas especiales para la competencia internacional indirecta. Éste último supuesto está dado por la armonización legislativa por Tratados o asimilación de normas idénticas en los distintos derechos internos.

4-TRAMITE DE EXCEQUÁTUR. Requisitos:

Es un procedimiento de conocimiento especial a través del cual se reconoce eficacia a las resoluciones judiciales o arbitrales extranjeras, quedan comprendidos los laudos homologatorios.

Es necesario distinguir entre:

Reconocimiento de sentencias declarativas o constitutivas de estado: en las cuales se admite su validez extraterritorial, (sentencia de divorcio).

Reconocimiento de sentencias contenciosas: susceptibles de ser sometidas a exequátur.

Sólo las sentencias condenatorias son susceptibles de ejecución. Para el reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera es necesario que se cumplan determinados requisitos formales, procesales y materiales que están previstos en la legislación, requisitos de forma y de fondo o sustanciales.

La comprobación de los requisitos que debe reunir una sentencia de condena para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial denominado EXCEQUÁTUR, (cúmplase).

En general son los siguientes:

FORMALES:

Íntegramente transcripta.

Copia legalizada por autoridad competente.

Si no está en castellano, deberá estar traducida en su totalidad por traductor público.

SUSTANCIALES:

Sentencia dictada por el Tribunal competente en el orden internacional.

Pasada por autoridad de cosa juzgada en el Estado que fue dictada.

Inexistencia de litispendencia internacional.

Respeto del debido proceso y legal citación a juicio del condenado.

Obligación válida según leyes internas donde se pretende ejecutar la resolución.

No contraria al Orden Público.

SENTENCIA VÁLIDA FIRME:

Una sentencia extranjera debe ser pasible de ejecución y estar firme en su país de origen.

Una sentencia, en nuestro derecho, carece de la calidad de cosa juzgada mientras es o pueda ser apelada.

Se trata de la cosa juzgada “material” y no de la “formal”. Las sentencias que ponen fin a procesos ejecutivos y que pueden ser revisadas por un juicio ordinario posterior, no son ejecutables por carecer de la cosa juzgada material.

El Profesor Goldschmidt, cita en su obra “DIP” una sentencia de la Cámara Nacional Civil dictada en el año 74 por lo que se rechazó la ejecución de una sentencia extranjera recaída en un juicio de alimentos, ya que toda condena puede ser reexaminada, asistiendo el Tribunal de Ejecución, el mismo derecho que tiene el juez extranjero.

DEBIDO PROCESO:

Las legislaciones exigen que la parte condenada por la sentencia a ser reconocida o ejecutada haya sido personalmente citada. Por lo tanto, el debido proceso significa que el condenado haya sido citado legalmente y haya asistido al proceso personalmente o por mandatario o, en defecto de comparecencia a estar a derecho, haya sido declarado rebelde, conforme la ley del país donde se dictó la sentencia, teniendo, al menos, conocida la notificación del proceso y la posibilidad de intervenir en las actuaciones en su contra.

ORDEN PÚBLICO:

Las sentencias o resoluciones extranjeras no podrán ser admitidas para ejecución si atentan contra el Orden público Nacional. Así lo prevén las legislaciones procesales. Este concepto tan amplio depende de las consideraciones de lo más o menos repugnante que resulte una resolución extranjera en un momento determinado en el país que se pretende ejecutar.

Según WEINBERG de ROCA debemos diferenciar el Orden Público Internacional en el conflicto de leyes, del Orden Público Internacional en el conflicto de jurisdicciones. En el 1º caso, el Orden Público opera como una barrera a la aplicación del derecho extranjero, siendo sustituida la ley extranjera por otra norma. En el 2º caso, la aplicación de esta barrera lleva el rechazo del reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera, NO de su sustitución.

La intervención del Ministerio Público, en el caso del trámite del reconocimiento o ejecución de la sentencia o resolución extranjera, es, a los efectos de actuar en resguardo y control de la incidencia de la sentencia extranjera en el Orden Público Nacional. El dictamen debe ahondarse en revisar este requisito en forma primordial.

5-ALCANCE DEL EXEQUÁTUR:

Carácter formal: no prevé el fondo de la cuestión (que sería un doble juzgamiento) sino que se limita a verificar la autenticidad del documento, su legalidad, órgano competente, no violación al orden público del Estado donde pretende ejecutarse.

Es extensivo de la jurisdicción internacional del Estado donde emanó la sentencia.

6-EL FRAUDE LEGIS. FORUM SHOPPING

La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del Tribunal que la ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una resolución extranjera, dictada a pedido de las partes, que con anterioridad se ha sustraído deliberadamente de la ley aplicable a su condición jurídica.

Este fraude a la ley apareció en el DIP en el conocido caso “CONDESA CHARAMAN CHIMAY” mujer que se casó con un oficial francés (DUQUE DE BEAUFREEMONT) de quien obtuvo su separación en Francia en el año 1874. Con posterioridad se nacionalizó en Sajonia-Coburgo para allí divorciarse. En 1875 la condesa contrajo nuevo matrimonio en Berlín con el PRINCIPE BIBESCO, volviendo a Francia.

BEAUFREEMONT solicitó y obtuvo en la Corte de Casación francesa, la anulación del 2do. Matrimonio por fraude a la ley del punto de conexión (nac con la modific francesa).

En nuestro país, la Cámara Nacional Civil, Sala C, 1981, (caso FRITZ MANDEL), dictó en un caso de Fraudem Legis cometido por un testador que cambia su domicilio para poder testar a favor de su 5to cónyuge, desheredando a los descendientes de sus matrimonios anteriores. El causante testador había nacido en Viena, Austria en 1900 obteniendo la nacionalidad Argentina a los 42 años (1942) y retomando la austriaca en 1977 (a los 77 años). Su domicilio argentino es cambiado poco antes de su fallecimiento por el austriaco, eludiendo de esta manera las normas argentinas aplicables que prohíben la desheredación.

“FORUM SHOPPING” es la patología que se produce con las modificación del punto de conexión (Nacionalidad en el caso de Italia; Domicilio en el caso de Argentina) lo que tiene como consecuencia, que las partes obtienen la aplicación de una ley diferente por parte de un Juez que normalmente no hubiera sido competente para el caso.

Técnicamente el fórum shopping se da aunque no exista fraude a la ley, cuando el actor elige la competencia normal de uso de los tribunales siempre que esto le permita obtener una sentencia favorable. La conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos del procedimiento, calidad de los jueces, derecho aplicable, cuantía de los daños y perjuicios previsibles en un foro determinado y la posibilidad de ejecución de la sentencia resultante.

La ejecutabilidad de la sentencia puede estar determinada por la existencia de bienes del deudor en el foro o por la existencia de Tratados entre el Estado del foro y el del domicilio del deudor, a modo de ejemplo.

La opinión generalizada es que el “Forum Shopping” va existir mientras no se logre la unificación de las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los ordenamientos similares.

FORUM NECESSITATIS Y FORUM NON CONVENIENS, (Fernandez Arroyo, pág. 163):

El principio de legalidad aplicado al sector de la jurisdicción internacional en materia de DIP exige la existencia de una norma de jurisdicción vigente en el ordenamiento para que los jueces y tribunales de éste puedan actuar. Dicho de otro modo, un juez debe considerarse competente sólo cuando las normas (autónomas, convencionales o institucionales) vigentes en su país le autorizan a ejercer jurisdicción en un determinado caso. Lo que hace el legislador al señalar claramente cuándo sus jueces son competentes para actuar en los casos no previstos; lo mismo sucede cuando, al elaborar una convención internacional, los Estados se reparten la competencia sobre los supuestos regulados. Por ambas vías, cada Estado designa, nombrándolos o no, los casos que le son ajenos y que, en consecuencia, se sitúan fuera del alcance de sus tribunales. Por eso algunos ordenamientos prevén (y todos deberían hacerlo) el control de la competencia en el ámbito del DIP, ya sea de oficio o a instancia de parte.

Sin embargo, ninguna norma flota en el ordenamiento desvinculada de los cimientos de éste y esto es perfectamente válido para las normas de cualquier sector del DIP. Las normas de jurisdicción internacional no son más que la concreción, dentro de un sistema dado, de los principios y valores consagrados en la Constitución y en la normativa internacional de derechos humanos. Pero puede darse que respecto a un supuesto concreto que se presenta en unas circunstancias particulares el legislador no haya planteado un foro de jurisdicción internacional que permita la actuación de sus jueces, y que ese vacío coloque a una persona en una clara situación de indefensión. En la medida que esa situación comprometa la realización del derecho fundamental al acceso a la justicia, se considera que el juez puede excepcionalmente asumir jurisdicción. Esto es lo que se denomina foro de necesidad o forum necessitatis, donde la palabra necesidad hace alusión a la exigencia de no dejar al actor sin posibilidad de satisfacer sus legítimas pretensiones. (La ley Suiza lo consagra).

Desde cierta perspectiva, puede entenderse que el forum necessitatis representa una realidad opuesta a la del forum non conveniens. Si en la explicación de aquél decíamos que un juez que no es competente asume jurisdicción para evitar una consecuencia no deseable (el incumplimiento de la garantía de acceso a la justicia), de éste cabe comentar que actúa impidiendo actuar a un juez al cual una norma vigente le atribuye competencia para resolver un caso concreto, precisamente por la misma finalidad, es decir, para evitar también una consecuencia no deseable. Esto significa que la hipótesis se configura cuando la demanda se presenta ante un juez que es competente pero que no resulta el más apropiado para resolver el caso en razón de las circunstancias particulares del mismo, que el propio juez debe valorar. A diferencia del foro de necesidad, donde la contradicción se presenta claramente entre un vacío de legislación y un principio fundamental del ordenamiento -convirtiéndose, por tanto, en una ecuación relativamente fácil de resolver aun en ausencia de consagración expresa de dicho foro-, en el foro no conveniente la contradicción suele afectar sólo indirecta o mediatamente tal principio fundamental, haciéndose menos evidente. Un juez competente puede estimar que al actor le convendría más presentar la demanda en otro Estado, por una serie de razones, que pueden pasar por el mejor acceso del otro juez a los medios probatorios, la concentración en el otro Estado de los elementos principales del caso, la necesidad de ejecutar la decisión en el otro país, etc. En última instancia, lo que quiere el juez que considera a su propia jurisdicción como no conveniente es que el caso se resuelva donde a priori existen más posibilidades de resolverlo en justicia.

FORO RAZONABLE:

Debe existir punto de relación o contacto en su derecho (ejemplo: lugar de cumplimiento, lugar donde se encuentra el bien, etc.); en caso que no guarde punto de contacto será foro exorbitante.

FORO EXORBITANTE:

Un Estado atrapa bajo su jurisdicción un supuesto que no le corresponde, ejemplo: caso entre un argentino y un uruguayo y se elige un tribunal de Ecuador.

7-DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE LA PROVINCIA DE MENDOZA:

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS:

ART. 278 CPC:

Eficacia de las sentencias extranjeras:

Las sentencias extranjeras dictadas en países extranjeros, tendrán en la Provincia la fuerza obligatoria que establezcan los Tratados existentes entre la República Argentina y esos países.

A falta de tratados, podrán ejecutarse si se reúnen los siguientes requisitos:

Que la sentencia haya sido pronunciada por Tribunal competente en el orden internacional.

Que haya pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que fue dictada.

Que haya sido pronunciada en virtud de una acción personal o de una acción real mobiliaria, si la cosa mueble objeto de la demanda, fue trasladada al país durante o después de la tramitación del proceso.

Que el condenado haya sido legalmente citado y haya asistido al proceso personalmente o por medio de mandatario o haya sido declarado rebelde conforme a la ley del país donde se dictó la sentencia. Salvo en este último caso, que el condenado domiciliado en la República no hubiese sido debidamente citado en ésta.

Que la obligación que haya dado lugar al proceso, sea válida según nuestras leyes.

Que no contenga disposiciones contrarias al orden público de nuestro país.

ART. 279:

La sentencia extranjera cuya ejecución se pida, deberá venir íntegramente transcripta, en copia fehaciente, debidamente legalizada.

Deberá expresar además, que existen los requisitos establecidos en el art precedente y acompañarse traducción suscripta por traductor matriculado.

ART. 280:

Será competente el Tribunal de primera instancia que corresponda según los arts. 5 y 6 (reglas para determinar la competencia y excepciones).

Se dará vista al Ministerio Fiscal y al condenado por 5 días a cada uno para que se expidan sobre el cumplimiento de los recaudos establecidos en los arts. Precedentes y se dictará un auto homologando la sentencia o denegando su homologación. Este auto será apelable.

ART. 281:

Cumplimiento de la sentencia: Ejecutoriado el auto homologatorio, se procederá a la ejecución de la sentencia en la forma establecida en el capítulo precedente.

DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN:

Capítulo II: “Sentencias de Tribunales Extranjeros- Laudos de Tribunales Arbitrales Extranjeros”:

ART. 517: Conversión en Título ejecutorio”:

Las sentencias de Tribunales Extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los Tratados celebrados con el país de que provengan.

Cuando no hubiese Tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en el que se ha pronunciado, emane de Tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.

Que la parte demandada con quien se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su derecho de defensa.

Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en el que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.

Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un Tribunal Argentino, (se refiere a las excepciones de cosa juzgada y litispendencia). En estos casos debe tratarse de casos de jurisdicción concurrente entre nuestro país y el Estado Extranjero de donde proviene la sentencia, porque si tratara de supuestos de jurisdicción única, uno de los Estados (el nuestro o el extranjero) carecería de competencia en el orden internacional.

ART. 519: consagra la distinción entre Ejecución y reconocimiento de una sentencia extranjera”.

ART. 519 (bis): Los laudos arbitrales extranjeros son ejecutables como las sentencias judiciales. Además del cumplimiento de los requisitos del art. 517, se exige que la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible conforme al art. 1 y que las cuestiones que hayan sido sometidas al arbitraje no sean las que no pueden ser objeto de transacción (art. 842 al 849 del CC).

En el arbitraje internacional, la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente del contrato principal o como cláusula incorporada al mismo contrato.

CIDIP II- SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS, (ratificada por Argentina por Ley 22921/83):

Hasta enero de 1989 esta Convención había sido ratificada también por Colombia, Ecuador, México, Perú, Uruguay, Paraguay y Venezuela.

Los requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir una sentencia extranjera para su reconocimiento o ejecución, son esencialmente idénticos a los que se han analizado hasta ahora. Nos limitaremos a señalar los aspectos originales:

El art. 1, al enumerar las resoluciones judiciales susceptibles de eficacia extraterritorial, incluye las sentencias penales, en cuanto se refieren a la indemnización de perjuicios derivados del delito.

La competencia internacional del juez que dictó la sentencia será juzgada conforme a las leyes del país donde se pretende que surta efectos; es decir, la jurisdicción internacional indirecta es apreciada, al igual que en el CPCN (art.517), conforme a las reglas de competencia territorial interna del estado requerido.

Por último, se admite la eficacia parcial de una sentencia, laudo y resolución judicial extranjera, cuando no pueda tener eficacia en su totalidad, mediante petición de parte interesada.

Nota aclaratoria: existe también una CIDIP III sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, La Paz Bolivia, 1984 (aún no ratificada).

CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1958 DE LA O.N.U. SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS-Ley 23619.

ART. 1: Aprueba la Convención.

ART. 2: La República Argentina declara que:

A base de reciprocidad aplicará la convención al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente.

Declara además que solo aplicará la convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

La presente convención se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional.

CONVENCIÓN:

ART. 1:

La presente Convención se aplicará al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias y que tenga su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas, se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

La expresión “SENTENCIA ARBITRAL” no solo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.

Al momento de firmar la presente convención o de adherirse a ella todo Estado podrá declarar… (lo que vimos en art 2 de la ley, ver más arriba).

ART. 2:

Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje, todas las diferencias que puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

La expresión “ACUERDO POR ESCRITO” denotará una Cláusula Compromisoria incluida en un contrato o un Compromiso firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

ART. 3:

Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada.

ART. 4:

Para obtener el reconocimiento y la ejecución, la parte que la pida deberá presentar junto con la demanda: el original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad y el original del Acuerdo a que se refiere el Art. 2 o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos, traducción que deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado o por un agente diplomático o consular.

ART. 5: Denegación del Reconocimiento y de la Ejecución:

Solo se podrá DENEGAR el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si éste prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

Que las partes en el acuerdo al que se refiere el art 2 estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido conforme a la ley a que las partes lo han sometido.

Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la designación del árbitro o procedimiento de arbitraje o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa.

Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contienen decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria.

Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que ha sido dictada esa sentencia.

También se podrá DENEGAR el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y ejecución comprueba que según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje y que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

ART. 7:

Las disposiciones de la presente convención no afectarán la validez de los acuerdos multinacionales o bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados contratantes.

El PROTOCOLO DE GINEBRA DE 1923 relativo a la cláusula de arbitraje y la CONVENCION DE GINEBRA de 1927 sobre la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras dejarán de surtir efectos entre los Estados contratantes a partir del momento en que la presente Convención tenga fuerza obligatoria para ellos.

La demás normativa es de forma, adhesión de otros países, ratificación de otros Estados, etc…

PROTOCOLO MERCOSUR: PROTOCOLO LAS LEÑAS, 1922

(Trabajo: “Cooperación Justicia Documental y Jurisdiccional en el MERCOSUR”, Dr. Pablo de Rosas, Revista del Foro de Cuyo, t. 24, pág. 409).

El protocolo de las Leñas constituyó el 1º paso en la estructura MERCOSUR en materia de auxilio jurídico internacional.

A-ATECEDENTES HISTÓRICOS:

Las CIDIP de Panamá de 1975 sobre “Exhortos y Cartas Rogatorias y Recepción de Pruebas en el Extranjero”.

La de Montevideo de 1979 sobre “Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales y Prueba e Información de Derecho Extranjero”.

Textos regionales clásicos: Tratados de DPI de Montevideo de 1889 y de 1940 y el libro IV del código de DIP de Bustamante

B-AMBITO DEL PROTOCOLO DE LAS LEÑAS:

Ámbito Material: más amplio que el de las CIDIP (cooperación de mero trámite y probatoria y de información del derecho de un Estado a los Tribunales de otro, solo obligan a prestar cooperación en materia civil y comercial. Este Protocolo abarca las materias: civil, comercial, laboral, contenciosa-administrativa, reconocimiento de sentencias en materia de reparación de daños y restitución de bienes, pronunciadas en materia penal.

Ámbito temático: Este Protocolo, además de atender a lo ya mencionado anteriormente regula el máximo nivel de integración entre Sistemas de Administración de Justicia de diferentes Estados, al tratar sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales. El texto del Protocolo dejó sin regular, a pedido de Brasil, la Cooperación Internacional en materia de “Medidas Cautelares”; tópico que fue abordado por separado a partir del Proyecto de Protocolo presentado por Brasil en 1994 y que luego de discutidos por todos los delegados del MERCOSUR dio nacimiento al actual PROTOCOLO DE OURO-PRETO sobre MEDIDAS CAUTELARES, hoy, Ley Nacional Argentina nº 24579.

Ámbito Espacial: El Protocolo busca someter la Cooperación y el Auxilio Jurídico Internacional a parámetros comunes a todos los países del MERCOSUR y en consecuencia dispone “La adhesión por un Estado parte al Tratado de Asunción, implicará ipso iure la adhesión al presente Protocolo”.

C-COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE 1º GRADO:

Cooperación de Mero Trámite: El Protocolo se inspira en las soluciones acogidas por las leyes ya mencionadas, CIDIP sobre Exhortos y cartas rogatorias y sobre Recepción de pruebas en el Extranjero, y en los Convenios Bilaterales. Por lo que dada la importancia cuantitativa de este tipo de auxilio y sus connotaciones prácticas, la materia ha sido regulada con gran meticulosidad por el Protocolo.

Condiciones: El exhorto requirente de auxilio jurídico internacional de mero trámite y probatorio debe ajustarse a las siguientes exigencias formales, procesales y sustanciales:

Autenticidad: En razón de que el Protocolo consagra la vía de la Autoridad Central (organismos especializados en cooperación jurídica internacional que los Estados adheridos están obligados a designar) para la remisión de solicitudes de cooperación, prescinde de la exigencia de la Legalización.

Traducción: El exhorto y la documentación adjunta deben estar acompañados de traducción al idioma del exhortado.

Condiciones Procesales: a)- El exhorto debe contener información del plazo que dispone la persona afectada por la medida, para cumplirla. Finalidad: asegurar la mejor protección de los derechos del afectado por el exhorto, asegurándole mínimas garantías que hacen al debido proceso.

b) Descripción de las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada.

4- Condiciones Sustanciales: La NO afectación del Orden Público Internacional del Estado rogado. El Protocolo alude a la excepción en materia de auxilio de mero trámite probatorio en relación a 2 hipótesis:

Casos en que la cooperación solicitada afecte por su propia naturaleza principios básicos del ordenamiento requerido.

Situaciones en que los procedimientos específicos resulten incompatibles con los fundamentos del ordenamiento procesal receptor de la solicitud.

Si bien, el Protocolo no define exactamente el “Orden Público Internacional” cabe señalar que la excepción fue concebida en defensa de los principios básicos del Derecho del Estado requerido.

La expresión “Orden Público Internacional” debe interpretarse en sentido restrictivo ya que la misma importa no aplicar los preceptos de la ley extranjera, lo que equivaldría a la NO COLABORACIÖN JURÍDICA INTERNACIONAL.

D-RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES:

El Protocolo abarca el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales en materia civil, comercial, laboral y contencioso-administrativa, así como sentencias pronunciadas por sede Penal en materia de reparación de daños y restitución de bienes.

Los requisitos formales y sustanciales para darles curso a las sentencias o laudos extranjeros en el MERCOSUR se ajustan en general a las reglas esenciales dadas por la CIDIP de 1979 sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, (ya visto antes: Ley 22921).

Es importante destacar que el Protocolo ha EXCLUIDO intencionalmente el requisito de la RECIPROCIDAD por resultar obsoleto o inadmisible ya que coloca los intereses de los particulares en cantidad de “rehenes” de decisiones políticas de los Estados, que pueden someterlos de este modo a injustas políticas de represalias, máxime cuando se de la cooperación entre países que se encuentran en proceso de integración regional.

También debemos destacar la distinción que se hace entre “RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN “.

Consideremos correcta la distinción por cuanto la eficiencia de las sentencias extranjeras puede ser pretendida con distintas finalidades: probatoria, de alegación, de su efecto de cosa juzgada y de ejecución en caso de sentencias condenatorias.

En el DIP actual se distingue entre Reconocimiento y ejecución. No hay Ejecución sin Reconocimiento, pero SI a la inversa, dado que las sentencias extranjeras declarativas y constitutivas sólo son objeto de Reconocimiento.

INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN. Régimen LEY 24.488 y Decreto 849/95.

Concepto. Ley 14.467/68.

Un Estado soberano no puede ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro.

Si un particular demanda a un gobierno extranjero ante un Juez Federal, este transmite la demanda por medio del Poder Ejecutivo al Representante del Gobierno extranjero demandado.

El Gobierno demandado puede aceptar o declinar la jurisdicción.

Entre provincias o cuando la demandada es una provincia la jurisdicción es de la C.S.J.N. en virtud del 100 de la C.N

Pero la inmunidad de jurisdicción opuesta por un Estado Extranjero está sujeta a condición de reciprocidad y en cada caso se debe valorar la actitud de los tribunales respecto de nuestro País. (Cláusula Gronda).

Italia en la doctrina moderna distingue entre:

Acto de imperio: en donde puede oponerse la inmunidad de jurisdicción.

Actos de gestión: donde no puede oponerse.

Este fue el caso Gronda, donde los Tribunales Italianos sometieron al Estado Argentino a su jurisdicción.

La consecuencia fue la sanción del decreto de la condición de reciprocidad al Art. 24 de la ley 14467, que dispone:

“Sin embargo el Poder Ejecutivo puede declarar la falta de reciprocidad respecto de un país determinado, en cuyo caso el Estado extranjero sí queda sometido a nuestros tribunales.”

LEY 24.488. INMUNIDAD JURISDICCIONAL DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS. (SANCIONADA EN MAYO DE 1995 Y PROMULGADA EN JUNIO DE 1995).

ART. 1ª: Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley.

ART. 2ª: Los Estados extranjeros NO PODRÁN INVOCAR INMUNIDAD DE

JURIDISCCIÓN en los siguientes casos:

Cuando consientan expresamente a través de un Tratado Internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos.

Cuando fuera objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado Extranjero hubiere iniciado.

Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional-

Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional.

Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio.

Cuando se tratase de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional.

Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional.

Cuando, habiendo acordado por escrito, someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga de lo contrario.

ART. 3ª: Si se presentaren demandas ante los Tribunales Argentinos contra un Estado Extranjero, invocando una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Tribunal interviniente se limitará a indicar el actor, el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el que podrá formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.

ART. 4ª: La presentación de los Estados extranjeros ante los Tribunales Argentinos para invocar la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia. La interposición de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del traslado o citación hasta tanto, dicho planteamiento sea resuelto.

ART. 5ª: Los jueces a pedido del Estado extranjero, podrán ampliar prudencialmente los plazos para contestar la demanda y oponer excepciones.

ART. 6ª: Las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas o de 1963 sobre relaciones consulares.

ART. 7ª: En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio

de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de derecho ante el Tribunal interviniente, en su carácter de “amigo del Tribunal”.

ART. 8ª: Comuníquese, etc.. (de forma).

Decreto 849/95 - (Veto Parcial De la Ley 24.488)-

SE OBSERVÓ EL ART. 3ª DE LA LEY.

Se establece que tal norma es contraria a lo dispuesto por el art. 46 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, incorporada con rango constitucional a nuestra ley fundamental (art. 75, inc. 22 de la C.N.) QUE PARA LA ADMISIÓN por parte de la comisión de una petición o comunicación, exige que previamente se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos.

Que la comisión Internacional de Derechos Humanos (organismo del cual la República Argentina es Estado parte) reiteradamente ha sostenido que es preciso antes de acudir a un organismo o Tribunal internacional, utilizar los recursos disponibles en el derecho interno que sean de tal naturaleza a suministrar un medio eficaz y suficiente de reparar la queja que constituye el objeto de la acción internacional, que según resulta de la letra y del espíritu del proyecto de ley sancionado se distingue entre actos de imperio de los Estados y actos de gestión administrativa, constituyendo las violaciones a los derechos humanos, por lo general, actos de imperio.

Que asimismo tienen rango constitucional la Convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio y la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, delitos que pueden dar lugar a responsabilidad civil, por lo que parece impropio denegar el acceso a la justicia para demandar respecto a tales supuestos, (estos son los motivos que fundamentan la observación al art. 3ª de la ley 24.488).-

JURISPRUDENCIA.

El caso de la Papa loca. Inmunidad de Jurisdicción, (se pretende llegar a una compensación):

El caso comienza a principios de los 80, cuando un grupo de productores de Balcarce, decidió importar de Gran Bretaña una variedad de papas que no se producía en Argentina. Las negociaciones se produjeron a través de un organismo oficial de la Corona, la Potatoe Marketing Board, con sede en Edimburgo. Esta entidad tenía la misión de asesorar a productores e interesados en todo lo concerniente a la producción de la papa en el Reino Unido, pero lo importante es que entre sus tareas estaba la de controlar la calidad de la producción. Fue este departamento oficial británico el que garantizó la calidad de la semilla exportada de las islas.

Mediante el asesoramiento británico, los productores argentinos trabaron relación con dos firmas pequeñas que quebraron, y estos contactos fueron hechos por un funcionario del departamento de desarrollo de exportaciones de apellido Sinclair, que fue el que seleccionó a estas dos empresas.

En noviembre llegó a Mar del Plata el buque finlandés Bastoe con 10.503 bolsas de semillas de papa “Pentland Crown”. Estas semillas venían con un virus llamado “Mop Top” y Gangrena.

Se decomisa toda la semilla, y Londres envía a un especialista quien en definitiva certificó que las semillas estaban efectivamente infectadas.

Comienzan las negociaciones para que los productores fueran indemnizados por el Gobierno Británico, pero se interrumpen las negociaciones por la guerra de Las Malvinas.

En 1996 comienza la demanda judicial

Una pericia técnica contable de octubre determina que entre daños y lucro cesante el Gobierno del Reino Unido debe pagar US$ 471 millones.

Se presenta un pedido de embargo contra la deuda externa argentina a favor de entidades británicas. El oficio recae en la embajada de Londres en Buenos Aires y ésta alega inmunidad de jurisdicción rechazando todas las actuaciones.

El Juez Federal dice que no puede embargar.

Pero una Cámara Federal revocó la decisión y vuelve a primera instancia donde el Juez Federal Tresguerras rechaza la inmunidad de jurisdicción y condena a pagar la suma de $178.963 a la fecha del hecho que actualizados dan $480 millones.

UNIDAD Nº 6

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:

Extraterritorialidad del Derecho, (Vico per. Tomo pág. 175):

A-Problema ideológico:

El DIP se caracteriza por la aplicación de la ley extranjera. Si cada juez aplicase su propio derecho muchas veces sería inadecuado porque hay situaciones jurídicas que salen de la esfera del derecho nacional y aplicarles el derecho interno conduciría a frecuentes absurdos e injusticias.

La sentencia está destinada a declarar derechos preexistentes y no a crearlos, por ello hay que contemplar la ley bajo la cual “se crearon”, y esa ley puede estar fuera del país del juez, de la lex fori. De ahí la extraterritorialidad del derecho.

El problema de la aplicación de la ley extranjera tiene su discrepancia en la faz práctica..

La ley extranjera no se encuentra, desde el punto de vista de las partes y del juez que conoce el litigio, en la misma situación que las normas de derecho interno.

-Las normas del derecho interno:

Están sometidas al trámite de derecho público que informa sobre su preparación, sanción y promulgación. Son obligatorias desde su publicación.

La Ley extranjera, en cambio, no ha sido promulgada ni publicada como la nacional en el territorio donde va a aplicarse. Por eso, la ignorancia de la ley no se admite para excusar el incumplimiento de las leyes en el derecho interno, pero podría aceptarse respecto de las leyes extranjeras.

Además, a un juez se le puede exigir que conozca el derecho de su país, incluso las reglas de D.I.P. consagradas en ese derecho, pero no se le puede exigir que conozca todas las normas del mundo para cuando sea llamado a aplicar una de ellas.

Entonces, la aplicación del derecho interno está garantizada por reglas a las que no pueden sustraerse ni el juez, ni las partes, y como tales reglas no caben respecto de la ley extranjera, se plantea la cuestión de saber cómo se reemplazan.

B-Vinculación con los fundamentos:

Si se admite como fundamento del DIP la “COMITAS GENTIUM”, la conclusión que se desprende es que, para los jueces las leyes extranjeras “no tendrían la misma fuerza obligatoria que las nacionales, porque su aplicación sería un acto de mera concesión graciosa”.

Si el derecho extranjero se aplica por cortesía no es una obligación jurídica y el que pide un favor debe facilitar los medios para que se le acuerde, (aplicación de la ley extranjera a pedido de parte).

Con este fundamento se vincula el sistema, en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes.

Si se admite el fundamento jurídico de la COMUNIDAD DE DERECHO debe aplicarse el derecho impuesto por la naturaleza de la relación jurídica (sea nacional o extranjero). Con este fundamento se vincula el sistema de aplicación de OFICIO de la ley extranjera. La comunidad de derecho se traduce en las legislaciones por frecuentes referencias a la ley extranjera. Ej: art. 12 del c.civil: “las formas y solemnidades de los instrumentos públicos y privados se rigen por la ley del país de su otorgamiento, los otorgados en nuestro país, se rigen por el derecho interno y los otorgados fuera, por el derecho extranjero”.

Desgrabaciones de clases:

Después de Savigny se llega a la conclusión a través de su pensamiento de que todo el derecho de los países civilizados se podía practicar y aplicar en todos lados; o sea si Francia sabía lo que era la justicia, el derecho, las penas; Alemania lo mismo, España también, todos los países de

Europa y algunos del mundo sabían lo que era lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal; todos esos países podían aplicar el derecho de los distintos países porque todo era derecho en definitiva.

La famosa teoría del Cosmopolitismo jurídico que desarrolló tal magnitud que nadie quedó en duda de que hay un antes y un después de Savigny. Ya nadie duda de que el derecho extranjero vale tanto como el derecho nacional.

El tema es ver qué piensan algunos derechos nacionales sobre la aplicación del derecho extranjero, porque si bien lo normal es el reconocimiento del derecho extranjero, algunos pueblos, algunas culturas, y no las peores si no las mejores, casi entienden por qué debe aplicarse por ejemplo derecho boliviano en una sentencia mía que estoy dictando en la corte de París.

Todas estas teorías que se las llama nacionalistas que se unen a varias de la incorporación, el Dr. Candela dice que hay un poco de soberbia en estos jueces, en estos países que no están para aplicar derecho de pueblitos de tercera categoría porque el derecho que yo le voy a aplicar es el de mi país, que es un gran país, por lo tanto va a ser el más justo. El pensamiento de ellos es, por qué me tengo que rebajar yo “gran país” a aplicar el derecho menor.

Pensamiento del Dr. Candela: “Que lindo que es creer que el Derecho de uno es el mejor”.

El Derecho Inglés fue el primero que dijo que se tenía que aplicar el derecho extranjero.

C-Calidad del derecho extranjero:

Esto es si se convierte en nacional o conserva su carácter de extranjero, ha dado lugar a numerosas teorías.

TEORÍAS: (Orchansky, pág. 70)

INGLATERRA

TEORÍA DE ALBERT DICEY Y LA TEORÍA DE LOS VESTED RIGHTS (sobre lo que yo tengo me pongo otro derecho)

La teoría de la cortesía constituyó durante mucho tiempo el fundamento de la extraterritorialidad, y aun hoy suele invocarse en alguna sentencia inglesa para justificar la aplicación del derecho extranjero. Pero paulatinamente cedió terreno a otra teoría, conocida con el nombre de Teoría de los Vested Rights, cuya traducción literal equivale a los derechos “revestidos”.

Después de la jurisprudencia inglesa utilizó la teoría de los vested rights en numerosos fallos y ésta apareció incorporada a la tradición jurídica imperante, Albert Dicey, publicó en 1896 una obra titulada Recopilación de la Ley de Inglaterra con referencia a los conflictos de leyes (Digest). En el prólogo de la primera edición, Dicey expresa su propósito de llegar a la formulación de los principios generales sobre el DIP reconocidos por las Cortes inglesas, o para usar una expresión más exacta, “los principios a los que adhieren los jueces ingleses cuando resuelven conflictos de leyes”. El DIP constituye una rama del derecho de Inglaterra y como tal es expuesto.

El principio de la territorialidad estricta, según la cual cada Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley, constituye el punto de partida obligado de cada sistema conflictual basado en el Common Law. El problema de la jurisdicción internacional debe resolverse de acuerdo al siguiente principio: “el soberano de un país tiene, por medio de sus cortes, jurisdicción y puede juzgar acerca de los derechos de toda materia respecto de la cual puede dictar una sentencia eficaz; no tiene jurisdicción en las materias respecto de las cuales no puede dictar una sentencia eficaz”.

La cuestión que debe resolver el juez, por lo tanto, es el de su propia competencia. Resuelta ésta de manera afirmativa, aplica la ley inglesa. Las leyes extranjeras sólo indirectamente son aplicadas por las cortes: cuando bajo su imperio ha nacido válidamente un derecho subjetivo cuyo reconocimiento se pide ante un juez inglés: “Todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de un país civilizado es reconocido y, en general, ejecutado por las Cortes Inglesas”. La eficacia y el reconocimiento de los derechos subjetivos “debidamente adquiridos” bajo el imperio de una ley extranjera, supone la intervención de las concepciones jurídicas inglesas que deciden si el derecho ha sido “válidamente adquirido”, si no tropieza con las excepciones de fraude a la ley, orden público y satisface además otras exigencias de las leyes inglesas.

En síntesis: el derecho objetivo es territorial, los derechos subjetivos son EXTRATERRITORIALES.

La misma teoría de los vested rights, formulada tiempo después por Beale en los EEUU, con mayor riqueza de argumentos, fue abandonada después de la muerte de Dicey, acaecida en 1922.

CRITICAS:

Son severas: en primer lugar, la teoría supone una sentencia extranjera, cuyo reconocimiento, se pide ante una Corte inglesa, pero es requisito esencial que el tribunal extranjero haya sido competente, no según las leyes extranjeras, sino conforme a las reglas inglesas sobre los conflictos de leyes.

En segundo lugar, las defensas o excepciones que puede oponer el demandado con motivo de una ejecución de sentencias son: que la sentencia fue obtenida mediando fraude a la ley , que es contraria al orden público, o que el procedimiento ha sido irregular y ha violado la justicia.

En definitiva, el derecho que el demandante procura hacer reconocer es un derecho nacido de la ley inglesa y no de una ley extranjera, ya que su “legitimidad” depende fundamentalmente de las concepciones jurídicas inglesa. Por último, la extraterritorialidad de la ley extranjera no sólo está en juego cuando se pide el reconocimiento de derechos válidamente adquiridos; en numerosos casos se trata de situaciones jurídicas aun no constituidas y que dependen precisamente, para originarse, de un derecho competente que las sustente: ¿cómo se resolverá, por ejemplo, en virtud de qué ley adquirirá la capacidad una persona que es nacional de un Estado, posee un domicilio en otro y reside en un tercer país? La Teoría de los Vested Rights no proporciona respuestas a interrogantes como el propuesto.

Dicey dejó la idea, en síntesis, que el derecho extranjero debía ser respetado.

EXISTEN DOS GRANDES UNIVERSIDADES EN EEUU: HARVARD Y YALE.

UNIVERSIDAD DE YALE. Teoría del derecho Local de Lorenzen:

Parten de la base de que sólo la ley local y los derechos adquiridos al amparo de la ley local poseen existencia jurídica dentro de las fronteras.

A las relaciones con elementos extranjeros, el juez le aplica su derecho local, pero no es el derecho local que le aplica a las relaciones nacionales, sino otro especial creado por el juez para esa situación particular, porque como dicen: “El Juez crea el Derecho” (en realidad el juez esta aplicando derecho nacional pero lo embellece con derecho de su país).

Esta relación jurídica con elementos extranjeros es regulada de acuerdo a sus necesidades.

Tambièn el Estado de esta forma respeta el principio de la territorialidad porque no aplica ley extranjera sino su calco nacional.

UNIVERSIDAD DE HARVARD. Joseph Beale:

Joseph Beale, receptò en los EEUU la Teorìa de los Derechos Sobrevestidos. Los conflictos de leyes se refieren al reconocimiento y a los efectos de los derechos creados en el extranjero.

Partiendo de la base que todo el derecho nace de la ley, decimos que ningún derecho puede originarse en la exclusiva voluntad de las partes. Necesita de una ley competente emanada del Congreso, lo cual tiene vigencia excluyente en su territorio y debe ser única.

Los derechos legítimamente adquiridos (ley competente) gozan de reconocimiento extraterritorial pero no necesariamente producen efectos jurìdicos, porque los efectos dependen de una ley territorial la cual no tiene vigencia fuera de su Estado.

Entonces ante esto Beale dijo: Si viene un Argentino (con su ley argentina) el juez norteamericano debe pedirle a los legisladores que sancionen una ley norteamericana en base a la Argentina. Entonces, asì se estaría aplicando Derecho Norteamericano.

Según el Dr Candela esto es un absurdo, si llegamos a decir eso en Artgentina hoy, nos sacan corriendo. Pero tan loco no es, porque tenemos el caso de nuestro código civil donde Vèlez hizo copia de muchos países y se promulgò en el Congreso, y es nuestro Còdigo que no es otra cosa que una recoplilaciòn del derecho del mundo. Es el màs famoso en EEUU. Beale escribió un libro, “Restatement of law” que es un libro de consulta permanente para juristas, abogados, etc, es un verdadero código de DIP con 625 artìculos aunque no ha sido sancionado.

ESCUELA MAS MODERNA: Case-case, Caso del caso:

Se basa en que el juez a la hora de resolver una controversia debe investigar qué dijo o dijeron otros tribunales respecto de un caso similar o parecido, para ver que no haya contradicción en los fallos, dicen ellos.

Entonces el juez norteamericano estudia mucho la jurisprudencia pero no así la Doctrina. Para qué estudiar a Goldschmidt, Vico, Orchansky si luego no lo aplico dice el Dr. Candela.

ESCUELA ITALIANA, DE LA INCORPORACIÒN:

Para que una norma tenga valor jurídico es necesario que haya sido producido de acuerdo con las reglas que en su ordenamiento regulan el nacimiento de nuevas normas.

El DIP tiene como efecto la incorporación de normas extranjeras en el ordenamiento nacional, dándoles por este medio un valor jurídico. Pues los considera un derecho y no un hecho como los anglosajones.

El derecho extranjero declarado competente para regir una relación jurídica se “incorpora al orden jurídico Interno”. Dicen, toda norma indirecta de importación contiene un espacio en blanco que por voluntad del legislador debe llenarse con la ley extranjera señalada por el punto de conexión; hay dos formas:

1.-Incorporaciòn material (Chiovenda, Anzilotti).

2.-Incorporaciòn Formal (Perasi, Ago).

1.- Incorporación Material: Las normas de DIP remiten al derecho extranjero y en virtud de esa remisión el derecho extranjero se nacionaliza y se aplica como derecho nacional. No se aplica derecho extranjero directamente sino que los jueces toman el derecho extranjero y lo ajornan ( adornan, embellecen, mejoran) con derecho italiano. Esta sentencia es vinculante para los jueces; (esto hizo Vélez con el Código, trajo el derecho de todo el mundo y lo ajornò, no fue èl el que creó todo el articulado del código).

Se genera en el orden interno una rama idéntica a la extranjera (esta teoría tiene un gran parecido con la de Lorenzen, Teoría de la ley local).

En esta teoría material habría un reenvío recepticio, que genera en el orden interno una norma idéntica a la extranjera declarada aplicable.

Califican conforme a la lex fori, la sentencia es vinculante.

2.-Incorporación Formal: Considera que en virtud de la remisión ordenada por las normas del DIP, el derecho extranjero se inserta formalmente dentro del ordenamiento jurídico patrio, pero no pierde por ello su calidad de extranjero.

Las normas del DIP se colocan en la categoría general de normas concernientes a las fuentes del ordenamiento mismo son concebidas como reglas de derecho público interno de una naturaleza similar a las normas de derecho constitucional.

Creen que las calificaciones deben realizarse según la lex causae.

La sentencia que surja no será vinculante, como si lo es la material.

Ejemplo: Si se dicta sentencia en un foro Romano, no es válida en el foro de Cicilia (no sirve como antecedente).

Ambas teorías consideran que el juez debe aplicar derecho extranjero de oficio y rechazan la teoría del reenvío.

DERECHO RUSO 1942:

Este sistema es distinto al europeo en general.

Los rusos tienen más derechos que los extranjeros ya que en Rusia no gozan de igualdad con los nacionales. Los derechos y privilegios que tienen los rusos no los tienen los extranjeros. En los conflictos de leyes se aplica la más beneficiosa para Rusia y los rusos (salvo que el extranjero goce de una capitis diminutio, que es el derecho a estudiar, de trabajar).

La tesis de Peteresky, según la cual, el DIP debe incluir el estudio de todas las formas de reglamentación por el Derecho material de las relaciones civiles que impliquen un elemento extranjero han cobrado gran importancia actualmente por la unificación de normas de intercambios comerciales en el Marco del consejo de la asistencia económica mutua.

TEORÍA DEL USO JURÍDICO. GOLDSCHMIDT:

Para exponer esta teoría hay que tener presente el pensamiento ius-filosófico de su autor, basado en la teoría trialista del mundo jurídico. El mundo jurídico posee una estructura tridimensional: una dimensión sociológica, una normológica y otra dikelógica.

La norma de colisión es norma indirecta de importación, indica como aplicable el derecho extranjero. Derecho extranjero, como casi todas las voces, es una expresión ambigua que debe ser desentrañada.

El mundo jurídico posee una estructura tridimensional, ¿a cuál de las tres dimensiones, o a dos o a una de ellas se refiere la consecuencia jurídica de la norma indirecta de importación?

Debe destacarse en primer término la dimensión dikelógica extranjera porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras propias concepciones. Este punto de vista de la irrenunciabilidad de las concepciones propias sobre materia de justicia, late en la institución del orden público internacional.

El mundo jurídico extranjero nos parece entonces sólo bidimensional y enfocamos exclusivamente la práctica extranjera (jurisprudencia, administración, conductas colectivas) y las normas como descripción de futuras conductas (aquí tenemos tanto la dimensión sociológica como normológica)

Una vez caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto al elemento extranjero; y el respeto a su vez consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al que pertenece. He aquí, la teoría del Uso Jurídico que puede formularse del siguiente modo: Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquél país.

Por todo esto es que habla de la sentencia probable del juez.

Goldschmidt dice: “colaboramos al derecho propio; somos en cierto modo sus arquitectos. El Derecho extranjero, al contrario es construido por los habitantes espirituales del país extranjero, con respecto a él somos meros fotógrafos. De ahí que aplicamos el Derecho propio e imitamos al derecho extranjero”.

CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA DEL USO JURÍDICO (ORCHANSKY):

A)- Si en el derecho extranjero declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos jurídicos, habrá que consultar el derecho interregional central o el derecho transitorio extranjero, puesto que así lo hará el juez extranjero.

B)- La Teoría del uso jurídico constituye una forma correcta del reenvío. Al acudir a la sentencia probable del juez extranjero, se llega a resultados semejantes a los que conduce la tesis de la referencia máxima. Pero mientras que esta última ha sido objetada con la famosa crítica del ping-pong internacional, la teoría del uso jurídico escapa a ese reproche.

C)- Mediante la teoría del uso jco. Ningún obstáculo se opone a que el juez de la causa tenga en cuenta el derecho extranjero perteneciente a un Estado o a un gobierno no reconocido, o con el cual media estado de guerra.

D)- Si el derecho extranjero fuese desconocido o de difícil acceso, el juez puede acudir a otro Derecho emparentado con el que debe “imitar”, puesto que la “imitación de la probable sentencia del juez extranjero” admite grados, y el juez así podrá resolver el caso controvertido conforme lo haría el juez cuyo derecho es desconocido.

E)- En materia de interpretación del Derecho extranjero, la teoría del uso jco. Sostiene que nuestros jueces deben someterse a la interpretación que los jueces extranjeros dan a su respectivo derecho, aun en el supuesto de que sea idéntico al nuestro.

F)- Por último, la teoría del uso jco. Atribuye al contenido del Derecho extranjero el carácter de un “hecho notorio”, el cual no es un hecho que todo el mundo es capaz de averiguar de manera fidedigna. De ese modo escapa al principio dispositivo de la oficialidad, o sea a ser tenido en cuenta por el juez ex oficio (Goldschmidt).

Esta teoría que según el Doctor Candela era muy buena en la práctica no funcionó mucho por el tiempo que llevaba al juez investigar el derecho extranjero, el juez no cuenta con mucho tiempo ya que debe resolver en día.

LEGISLACION ARGENTINA: ART. 13 C.C.

ART. 13: La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de leyes especiales.

Nota del art: la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.

“Los holandeses adoptaron la teoría de D´Argentre, luego ésta fue adoptada por los ingleses, la cual es copiada más tarde por Story, Story se lo contó a Freitas y Velez saca el art. 13 de Freitas (dice más o menos lo mismo que DÁrgentre).

La solución dada por el artículo 13 al problema del derecho extranjero en el proceso no es satisfactoria y ha dado lugar a opiniones adversas que no se contentan con criticar la disposición, sino que tratan de restringirla por vía de interpretación, de eliminarla por inconstitucional, por invadir la órbita legislativa de las provincias, o de prescindir de ella lisa y llanamente.

ALGUNAS OPINIONES:

Romero del Prado propuso sustituir el art. 13 por otra norma que dispusiera lo siguiente: “La aplicación de la ley extranjera será hecha de oficio por el juez sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia, vigencia y sentido de la ley extranjera”.

Vico nos recuerda que el texto referido reconoce su fuente en Story, quien lo expuso como una parte de la doctrina estatutaria holandesa del s. xvii. Según Story la extraterritorialidad de las leyes se funda en la cortesía internacional, en una benevolencia graciosa que el litigante debe pedir, y siendo así debe proporcionarle al juez los medios adecuados para que la concesión de ese beneficio le sea menos molesta, aportando y probando la ley extranjera cuya aplicación se pide. Dentro del sistema estatutario de la cortesía internacional una norma como la del art 13 constituye una consecuencia lógica; pero si la extraterritorialidad del derecho privado extranjero se funda en razones jurídicas y en la existencia de normas de DIP imperativas, que configuran un acto de soberanía por parte del legislador local, el art 13 contradice la comunidad jurídica y amenaza gravemente las bases sobre las que se asienta el DIP Argentino, el cual corre el riesgo de transformarse en un sistema facultativo.

Siguiendo a Vico: si se procura conciliar el art 13 con el espíritu auténtico que inspira el sistema de DIP Argentino-que es Savigniano-se cae en un círculo vicioso. Vico restringe por vía de interpretación el alcance del art 13 y llega a la aplicación del derecho extranjero de oficio.

Goldschmidt, entiende que el art 13 vive de la merced de las provincias, ya que por tratarse de una cuestión procesal puede derogarlo o modificarlo por el derecho procesal provincial; y de todas maneras, aún cuando las provincias no legislen sobre esta cuestión, la elude mediante la teoría del uso jurídico que manda imitar la probable sentencia del juez extranjero e impone en nuestras autoridades

judiciales la obligación de averiguar de oficio el derecho extranjero, el cual desde el ángulo procesal debe ser tratado como un hecho notorio.

La doctrina argentina nos permite afirmar que existe entre los internacionalistas unanimidad acerca de la necesidad de derogar el art 13 del cc, aunque se llegue a la conclusión por distintos caminos.

LAS JORNADAS ARGENTINAS DE DERECHO Y RELACIONES INTERNACIONALES (TRABAJO DEL DR CANDELA): celebradas en Buenos Aires el 29 de octubre-1 de noviembre de 1971, se pronunciaron sobre la cuestión en una Recomendación: “El juez aplicará de oficio el derecho extranjero declarado competente, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada”. Siempre que por las partes se invoque la aplicación de una ley extranjera o tal aplicación haya de hacerse aun sin invocación de parte, el juicio deberá recibirse a prueba, a efectos de la averiguación de la existencia, contenido y tenor de esa ley.

Si bien la legislación Argentina fue lenta en reglamentar la aplicación de oficio de la ley extranjera esta dio importantes pasos siendo el primer caso Testai c/Papas, donde el juez en lo comercial de la capital hizo valer en un fallo sus conocimientos personales del derecho italiano acerca de la cláusula “a la orden” en una letra librada en Italia, concluyendo que no se afectaba la calificación italiana de “título a la orden”.

La primera norma legislativa nacional que estableció la facultad de los jueces de aplicar, aún de oficio, de la ley extranjera, es la referida a la ley de contrato de trabajo. Esta expresaba que: “esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado en el país o fuera de él en cuanto se ejecute en su territorio cualquiera sea la nacionalidad de las partes. La ley extranjera podrá ser aplicada aun de oficio por los jueces en la medida que resulte más favorable al trabajador.

Actualmente la ley de contrato de trabajo ha excluido la aplicación del derecho extranjero, pero igualmente es el primer precedente argentino que tiende a la aplicación de la norma al caso concreto, con independencia de que el derecho sea nacional o extranjero.

También en igual sentido que la norma anterior, se manifiesta el art 377 del Código Procesal Civil de la Nación: “Si la ley extranjera invocada por algunas de las partes hubiera sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia de litigio”.

El Código de Bustamante y Sirvén también avanza sobre este tema cuando en el artículo 409 establece: “los jueces y tribunales de cada Estado Contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a los que este capítulo se refiere”.

Art. 409: “La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada”:

Es digno recordar que este Código rige en Cuba, Costa Rica, panamá, República Dominicana, Brasil, Perú, Guatemala, Haití, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.

TAMBIÉN SE DEBE NOMBRAR COMO ANTECEDENTE, EL TRATADO DE MONTEVIDEO Y PROTOCOLOS ADICIONALES DE 1939/40:

Art 1: Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate.

Art 2: su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.

Art 3: todos los recursos acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación serán igualmente adquiridos para lo que se decida, aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados.

LA DRA. ORCHANSKY DIO UNA CONFERENCIA EN MENDOZA ENEL 2001 (cuando se estaba confeccionado un proyecto de código civil), donde dijo que los jueces debían volver al Tratado de Montevideo de 1939/40 para considerar la aplicación del Derecho extranjero de oficio. Para el Dr Candela esta opinión era un retroceso, ya que se trataba de volver 60 años hacia atrás.

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE LOS TRATADOS, (FUE CELEBRADO EN AUSTRIA EL 23 DE MAYO DE 1969 PERO ENTRÓ EN VIGOR 11 AÑOS DESPUÉS, EL 27 DE ENERO DE 1980):

Esta convención nos da el primer fundamento normativo que confiere primacía al Derecho Internacional convencional sobre el Derecho Interno.

En esta convención se cambia la jerarquía entre leyes locales y tratados que hasta ese momento se había venido trayendo. Aquí se establece que ya que el Tratado Internacional es ratificado y firmado por el Poder Ejecutivo Nacional no va a poder ser derogado por una ley local, entonces los Tratados internacionales quedaron por sobre las leyes locales (es decir Constitución, Tratados internacionales, Leyes locales).

Los principales artículos a tener en cuenta sobre el tema son:

Art 26: Pacta secundum servanda: Todo tratado en vigor obliga, a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Art 27: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Art 42: La validez de un Tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención.

Todo esto se llevó a Tribunales y se dictaron 3 famosos fallos:

A)- EKMEDJIAN C/SOFOVICH GERARDO Y OTROS:

El alto tribunal sostuvo que un Tratado internacional, es orgánicamente federal pues el Poder Ejecutivo concluye y firma Tratados, el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los Tratados aprobados por ley, emitiendo un Acto Federal de autoridad nacional. La derogación de un Tratado Internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuestas por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituirá un avance inconstitucional del Poder legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y concluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art 86 inc 14 de la CN).

“Que la Convención de Viena…confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico Argentino. La Convención es un Tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los Tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno”.

Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino…, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al Tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art 27 de la Convención de Viena.

Que la necesaria aplicación del art 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino, asignar primacía al Tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus defectos equivalgan al incumplimiento del Tratado internacional en los términos del citado art 27.

Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado, por los actos de sus Órganos Internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de hacer producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.

B)- FIBRACA CONSTRUCTORA S.C.A.C/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO GRANDE:

Confirma el principio de la primacía de los Tratados frente a cualquier norma interna contraria. La argumentación de esta sentencia está en el hecho de que al haber ratificado la República Argentina la Convención de Viena, ya no sería exacto decir que no hay fundamento normativo para acordar prioridad al Tratado frente a la ley.

C)- CAFÉ LA VIRGINIA S.A. S/APELACION, 1994:

Sentencia de fecha 13 de octubre de 1994; el Tribunal Superior sostiene nuevamente la primacía de los Tratados frente a las leyes nacionales que se le opusieran, pero en esta ocasión haría una interpretación el Alto Tribunal, del art 31 de la Constitución.

Pero es en esta sentencia, donde sin ninguna duda está la influencia del Ministro Boggiano, se recuerda además del citado art 31, al art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuando dice: “impone a los órganos del Estado Argentino, una vez resguardados los principios de derecho público constitucionales, asegurar primacía de los tratados ante un conflicto con una norma interna contraria, pues esta prioridad de rango integra el orden jurídico argentino, y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna, bastaría para rechazar el agravio del Fisco nacional”.

Como dice Rey Caro, la C.S.J.N. no recurrió al art 75 inc 22 para resolver la cuestión de fondo, y aunque no se haya efectuado una mención expresa de la motivación el voto del Dr. Boggiano, señala: “Dado que al dictarse esta sentencia se halla en vigencia la reforma constitucional conviene aclarar que no obstante, el caso está regido por el texto anterior a dicha reforma, en razón del momento de los hechos relevantes de la litis”.

En la opinión del citado Ministro no podían aplicarse las nuevas normas introducidas a la CN, por ser el juicio que estamos viendo una situación que se trató antes de la citada reforma.

El Alto Tribunal en este fallo señala expresamente que es el art 31 quien da sustentación a la prioridad que tienen los tratados sobre las leyes nacionales.

Boggiano fundamenta con su voto lo siguiente: “Que si bien es cierto que la solución del problema de la relación entre el derecho interno argentino y los tratados internacionales remite a la organización constitucional del país(…), no lo es que el enunciado del art. 31 de la C.N. se siga que un Tratado pueda ser derogado por una ley posterior, pues los Tratados no son leges en el sentido del adagio latino”.

Continúa diciendo que “a diferencia de lo que ocurre en otras constituciones más modernas, la Argentina no ha resuelto explícitamente lo atinente al emplazamiento de los Tratados internacionales en el ordenamiento jurídico, limitándose a declarar, en el art. 31 que, junto con la Constitución y las leyes de la Nación, constituyen la ley Suprema. Sin embargo, tanto el lenguaje empleado por el constituyente como el mecanismo diseñado para la celebración de los tratados permiten sostener las afirmaciones transcriptas ut supra. Así, ante la ausencia de una indicación expresa en contrario, es razonable atribuir al término “Tratado, mencionado en los art. 27, 31, 67 inc. 19, 86 inc. 14 y 100, su significado habitual y profundo recordado en la frase de Jay, que excluye en principio, la posibilidad que una de las partes lo derogue o revoque unilateralmente sin que ello constituya un incumplimiento del mismo”.

Más adelante termina diciendo: “En este sentido, los convencionales fueron más lejos que las expresiones vertidas por el Diputado Marmol, puesto que parecería que entendieron necesario preservar la suerte de los compromisos internacionales incluso de un eventual cambio en la Ley Suprema de la Nación. Más allá de este último criterio, lo cierto es que demuestra claramente el rango superior atribuido a los Tratados sobre las leyes del Congreso”.

CONSTITUCIÓN NACIONAL:

Por último en este proceso que hemos señalado, corresponde ver la jerarquía otorgada a los tratados internacionales en la CN-

Así en el art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema se expresa: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

Entendemos que con este art queda superado el problema que se planteó desde el principio del código civil. La clara norma constitucional ha dejado establecido definitivamente la jerarquía de los tratados y concordatos internacionales sobre las leyes locales.

Cabe observar que a pesar de la jerarquización que se le ha dado a los tratados y concordatos internacionales en la primera parte del inc 22 del art 75 de la CN, donde se le otorga una categoría superiores a las leyes nacionales, en modo alguno se ha alterado la superioridad de la Constitución sobre ellos.

Para terminar podemos decir que después de una larga evolución, se ha concluido que los tratados internacionales son superior en el orden jerárquico a la ley local. Por ende la ley 19.865 (Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados), 22.961 (CIDIP), etc, las que tienen como origen tratados internacionales, son leyes superiores al resto de la normativa nacional.

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE D.I.P. (CIDIP II). OBLIGATORIEDAD:

Esta Convención fue ratificada por Argentina mediante la ley 22921 del año 1983.

Art. 2: Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán OBLIGADOS a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

Este art obliga al juez a la aplicación del derecho extranjero en forma imperativa, pudiendo voluntariamente las partes coadyuvar en el conocimiento de este.

En un libro escrito por Goldschmidt, titulado S.O.S. al DIP explica que su teoría del uso jurídico fue recepcionada en ésta CIDIP, algo de lo cual discrepa el Dr Candela ya que dice que no es lo mismo OBLIGATORIEDAD QUE PROBABILIDAD, teniendo en cuanta que al tratar de la Teoría de Goldschmidt nos referimos a la sentencia probable del juez extranjero y no a que está obligado.

Orchansky pretende volver al Tratado de Montevideo de 1939/40 porque sostuvo que no es lo mismo, “la aplicación del derecho extranjero” de oficio a “la aplicación del derecho extranjero en forma obligatoria”.

El Dr. Candela realizó un trabajo denominado “Nuevas Consideraciones acerca de la aplicación de la ley extranjera en el derecho Argentina 1993/94, (anteriormente citado).

Los autores en general entendían que tal precepto estaba en franca contradicción con el resto de las disposiciones de DIP receptadas en nuestro Código Civil, la comunidad jurídica lo consideraba un lapsus del codificador o un grave error su inclusión en el mismo, por lo cual nos encontrábamos con tesis que iban desde la negación de la aplicación del art 13 hasta la que sostenían una aplicación restrictiva, pero en general la mayoría de los autores se opusieron a la letra de la citada norma desde el momento del dictado del código civil.

Algunos autores (la mayoría, excepto Bibiloni que en su momento sostuvo que este artículo estaba bien), sostuvieron que el art debía ser reformado. Otro sector propiciaba la derogación lisa y llana del art en cuestión por entenderlo equivocado y anacrónico.

En un congreso de la AADI (Asociación Argentina del Derecho Internacional) 1999 (del cual el Dr. candela fue parte), el Dr. Leopoldo Fermet y Smith sostuvieron que las cámaras de Capital Federal y de Córdoba entendía la derogación del art 13 en forma tácita.

CONCLUSION:

Si bien la ley argentina prohíbe la derogación tácita, podríamos decir que después de una larga evolución el art 13 del cc está definitivamente derogado tácitamente, ya que las disposiciones contenidas en la Convención de Viena, Jurisprudencia, Ley 22921 y la Reforma de la Constitución Nacional nos da la seguridad para afirmar que hay una absoluta incompatibilidad entre la norma anterior y la posterior.

Proyecto de Reforma del Código civil:

Se propone la derogación del art 13 y su sustitución por el siguiente: “Los jueces deben aplicar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, aun sin invocación de parte, salvo que no le sea posible conocer su contenido, caso en el cual se aplicará el derecho argentino”.

Para que proceda la aplicación del derecho extranjero se requiere que los elementos extranjeros consten o hayan sido demostrados en la causa.

Los jueces deben establecer de oficio, el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio de la facultad de requerir la colaboración de las partes y del derecho de éstos de alegar y probar la existencia y contenido de aquél.

OPINIÓN DE ORCHANSKY

El derecho extranjero, cuando proceda, deberá ser aplicado de oficio por el juez; no es necesario que las partes lo invoquen.

En caso de controversia entre las partes o desconocimiento por parte del juez, éste en una decisión preliminar fijará los aspectos del derecho extranjero que será objeto de prueba.

Las partes pueden utilizar todos los medios de prueba que sean idóneos.

El tribunal, de oficio, podrá ordenar medidas conducentes a obtener informes respecto del derecho extranjero, utilizando para ese fin, la vía diplomática.

El tribunal goza de la más amplia libertad en la apreciación de las pruebas o informaciones suministradas por las partes.

La interpretación de la ley extranjera debe ser hecha conforme al criterio interpretativo que existe en el país del cual la ley procede, según su jurisprudencia y doctrina dominante.

La solución propuesta rechaza la teoría del hecho y se enrola en la teoría jurídica que iguala en condición y tratamiento al derecho propio y al derecho extranjero, pero contempla también las especiales circunstancias que rodean la aplicación de este último.