EL DERECHO ORDINARIO Y DERECHO INDÍGENA COLOMBIANO

Heber Danilo Medina Gómez

Universidad Santo Tomas

Maestría en Derecho Público Bogotá D. C.

2016

TABLA DE CONTENIDO

I. Contextualización

II. Línea jurisprudencial

III. Figura 1. Gráfico de la línea jurisprudencial

IV. Referencias

V. Fichas Jurisprudenciales

EL DERECHO ORDINARIO Y DERECHO INDÍGENA COLOMBIANO Rasgos recientes de la jurisprudencia constitucional

I. CONTEXTUALIZACIÓN

Antes de entrar en detalles respecto al problema jurídico objeto de estudio, es necesario hacer una breve contextualización sobre la no existencia de un verdadero reconocimiento

del derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas en el Estado colombiano, pues este es concebido a la luz de la supremacía constitucional que ha segado la libre autonomía de los pueblos indígenas y no como muchos pretenden hacer ver a Colombia como un país pluralista, en ese orden de ideas podría pensarse que no está detalladamente delimitado el derecho a la autonomía pero este derecho muchos lo entienden como una plena autonomía por existir reconocimiento de nuestra jurisdicción especial indígena. La autonomía representa para los pueblos indígenas autonomía territorial es decir que la autonomía indígena no puede existir sin un determinado

territorio. El territorio es la base irrenunciable para la institución y el ejercicio de la autogestión indígena, que incluye, entre otros elementos, la elección de autoridades propias (artículo de la 330 CP) y el derecho a la jurisdicción especial indígena (artículo 246 de la CP). A los pueblos y comunidades indígenas no sólo se les concede dentro de sus territorios la misma autonomía administrativa, fiscal y financiera que también se concede a los departamentos, distritos y municipios, sino, además, una cierta autonomía en cuestiones políticas y jurídicas.1La Corte Constitucional ha destacado reiteradas veces que sólo se

habrá hecho justicia al artículo 7 de la CP una vez que se les conceda a las comunidades indígenas un máximo de autonomía. Sólo con un máximo de autonomía se puede asegurar

la supervivencia cultural de las comunidades indígenas .2

En caso de derechos e intereses contrapuestos de igual rango de los pueblos indígenas, éstos deben ser llevados a un justo equilibrio, en el cual los derechos fundamentales

involucrados no pueden verse afectados en su esencia.3 En esta sentencia sobre la

legalidad de las fumigaciones de plantaciones de coca desde el aire con el herbicida

1 T-254/94, T-606/01

2 SCC No. SU-510/98, T-349/96, T-523/97, T-266/99.

3 SCC No. SU-383/03.

glifosato en las zonas del Amazonas colombiano, la Corte Constitucional dejó en claro que

no bastaba una remisión global a la convivencia pacífica y al orden público como bienes jurídicos de mayor rango para la limitación de derechos constitucionales de las comunidades indígenas. La carta magna prevé numerosas disposiciones en cuanto a la autonomía indígena, la real

autonomía en Colombia se materializará sobre la base de las entidades territoriales indígenas que tengan reconocimiento en todo el territorio nacional, pero otra barrera

que encuentro es la delimitación sectorizada de los pueblos indígenas donde se ven obligados a ser autónomos y solo pueden auto determinarse única y exclusivamente en

su resguardos. Los mecanismos que han dado las pautas para las políticas que definan los límites y

parámetros de conexión entre la jurisdicción ordinaria y las jurisdicciones indígenas no han sido exitosos, dos décadas después de la aprobación de la Constitución de 1991, no se

ha desarrollado una verdadera articulación que permita la conexidad y la aprobación de una ley de coordinación entre estas dos jurisdicciones. Hasta que no exis ta una ley que articule de manera armoniaca la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, será el Consejo Superior de la Judicatura y de la Corte Constitucional quienes fijen los criterios de coordinación, los limites y la solución de choque de competencias que azotan el derecho

indígena en la actualidad. Un claro ejemplo de lo anterior es el derecho a la consulta previa que en varias oportunidades se han creado escenarios de inestabilidad jurídico-

política por la falta de armonización del derecho ordinario y el indígena.

La evolución del derecho a la autonomía y autodeterminación que tienen los pueblos

indígenas está reflejada en el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional ha tenido que resolver en casos de antagonismo entre el derecho ordinario e indígena. En el presente trabajo se busca, mediante fichas analíticas que se adjuntan, mostrar la posición de la Corte entre el derecho ordinario y el indígena como también sus importantes pronunciamientos sobre la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas .

II. LÍNEA JURISPRUDENCIAL

A continuación se expondrá una gráfica4 que muestra la línea jurisprudencial estudiada,

compuesta por siete sentencias de tutela y demandas de inconstitucionalidad proferidas

por la Corte Constitucional desde el año 1994, con la T-254, hasta Julio de 2014, con la

sentencia C-463/14.

Los matices de dicha gráfica varían según cada caso en concreto. Así, por ejemplo, se entiende que la sentencia señalada con rojo es la sentencia hito frente a la autonomía de

los pueblos y comunidades indígenas en términos generales y frente a la procedibilidad

4 Diagrama tomado de: LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Editorial Legis. Bogotá,

2012.

de la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales. Las sentencias del 1996,

2009, 2010, 2012 y 2014 toman una postura similar frente a la posibilidad de realizar precisiones en la autonomía y autodeterminación razón por la cual, en el gráfico, se encuentran dentro de la sombra decisional, o espectro dentro del cual la jurisprudencia puede moverse sin que se configure un cambio en el precedente. En estas sentencias la Corte ha sido reiterativa en la diferenciación y la conexidad que tiene el derecho ordinario

con el derecho indígena y la autonomía y autodeterminación que se les reconoce dentro de su territorio a los indígenas.

III. FIGURA 1. GRÁFICO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

¿ES PROCEDENTE SOLICITAR, EL RECONOCIMIENTO DE LA AUTONOMÍA Y

AUTODETERMINACIÓN POR VÍA ACCIÓN DE TUTELA Y DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS?

SI NO

T -349/1996 T-973/ 2009

T-617/2010

T-823/ 2012

C-463/14

T-254/1994 C- 139/1996

IV. REFERENCIAS

a.- Doctrinales: LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Editorial

Legis. Bogotá, 2012

b.- Jurisprudenciales - Corte Constitucional

T-254/1994. Magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz C- 139/1996. Magistrado ponente Dr. Carlós Gaviria Díaz

T -349/1996. Magistrado ponente Dr. Carlós Gaviria Díaz T-973/ 2009. Magistrado ponente Dr. Mauricio González Cuervo

T-617/2010. Magistrado ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva T-823/ 2012. Magistrado ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

C-463/14. Magistrado ponente Dr. María Victoria Calle Correa

V. FICHAS JURISPRUDENCIALES

Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:

Corporación: Corte Constitucional

Número de sentencia o radicación: Sentencia T-254/1994 - Expediente T-30116

Fecha: Mayo 30 de 1994

Magistrado ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz Tema: Comunidad indígena/indefensión frente a comunidades indígenas

Subtema (s):Régimen unitario y autonomía indígena Hechos relevantes: el día 19 de diciembre de 1992 se realizó una reunión en la comunidad indígena de El Tambo, Municipio de Coyaima, en la que se decidió expulsar un señor, junto con su familia, por la supuesta comisión del delito de hurto. Su exclusión de la comunidad se realizó sin fundamento probatorio y sin que las directivas del cabildo

indígena hubieran adelantado investigación alguna en relación con los hechos imputados. Igualmente, con base en rumores que ninguno sustentó, se lo despojó de la parcela adjudicada a él por la comunidad, de aproximadamente dos hectáreas, en la que tenía cultivos de yuca, caña, plátano, maíz, limones, maracuyá, mango y papayos. La directiva del cabildo indígena no aceptó su propuesta en el sentido de que se dejara la parcela a un hijo menor suyo, de 16 años de edad, en cuyo caso él abandonaría voluntariamente la comunidad. Pese a la mediación del Consejo Regional Indígena del Tolima, CRIT, el

cabildo indígena reiteró su decisión de "expulsarlo" y "desterrarlo", junto con su familia, de la comunidad, donde residía y laboraba hace más de 11 años, habiéndose

caracterizado por ser un auténtico líder preocupado por su bienestar. Problema (s) jurídico (s): ¿se ha vulneró el derecho al debido proceso y el derecho a la

integridad física del señor y a su familia que la comunidad indígena de tambo, municipio

de coyaima decidió imponerle la pena de “expulsar” y “destierro” por la supuesta comisión del delito de hurto?

Consideraciones de la Corte (extractos): El derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas que la realizan según "sus propias normas y

procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley" (CP art. 246). Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas, estás deben respetar los derechos y principios contenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta. En efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de presunción de inocencia y de proporcionalidad de la conducta típica y de la sanción, así como los derechos de defensa

y contradicción. El desconocimiento del mínimo de garantías constitucionales para el juzgamiento y sanción equivale a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso.

El peticionario afirma que las imputaciones hechas y el juzgamiento realizado en su

contra por el cabildo indígena violaron el artículo 29 de la Carta Política, por no ser precedidas de un procedimiento investigativo y estar basadas en meros rumores

carentes de sustento probatorio. Agrega que las directivas indígenas amenazaron a los integrantes de la comunidad para que votaran afirmativamente su expulsión.

La anterior acusación contrasta con el hecho de que con anterioridad a la interposición de la acción de tutela, el petente se limitó a exigir el pago de mejoras para abandonar el

territorio de la comunidad, no habiendo aducido arbitrariedad alguna en la toma de la decisión, como se desprende de la comunicación dirigida inicialmente por el actor al

comité del Consejo Regional Indígena del Tolima, en la que solicitaba su mediación en el conflicto. Tampoco encuentra la Corte demostrado que al petente se le hubiera privado

de la posibilidad de oponerse y contradecir las acusaciones elevadas en su contra en la sesión del 28 de diciembre de 1992. Menos credibilidad exhibe su versión, según la cual la decisión de expulsarlo no fue imparcial dadas las presiones y amenazas ejercidas por el gobernador sobre la comunidad indígena. La conducta punible por la que el petente fue sancionado se relaciona con el hurto de cultivos, animales y productos agrícolas. La sanción impuesta por la comunidad indígena fue la de expulsarlo junto con su familia del territorio indígena. Según el afectado, las directivas no aceptaron su propuesta de ausentarse voluntariamente siempre y cuando

permitieran que sus hijos permanecieran en la parcela a él adjudicada. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al infractor deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el

ordenamiento.

La pena impuesta al peticionario involucró la expulsión de éste y de su familia de las

tierras de la comunidad indígena, colocando a los integrantes de la familia en una situación económica y social de desventaja por sus circunstancias especiales. De esta

forma, la pena trascendió a la persona del infractor y terminó por cobijar a los miembros de su familia, evidenciándose como desproporcionada y contraria a los tratados internacionales sobre derechos humanos. En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 5-2 establece que "la pena no puede trascender la persona del delincuente", de manera que se deja a salvo el derecho a la integridad personal de quienes han sido ajenos al juzgamiento de conductas punibles cometidas por otro.

Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la sentencia: CP art. 29, art. 93, art. 246, art. 330, Convenio 169 de la O.I.T, Ley 21 de 1991 y

D. 2001 de 1988, art. 2o. Decisión: REVOCAR las sentencias de tutela revisadas, proferidas por la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima, Sala Penal, la primera de fecha 14 de diciembre de 1993 y la segunda de

fecha noviembre 4 del mismo año.

Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, la garantía del derecho fundamental a la defensa, debido proceso y derecho a la integridad física.

Jurisprudencia citada: Sentencia T-380 de 1993 Observaciones: Nótese que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal y el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima, Sala Penal no salvaguardo los derechos del actor y su familia indígena por no tener claro la conexidad del derecho ordinario con el derecho indígena.

Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:

Corporación: Corte Constitucional

Número de sentencia o radicación: C- 139/1996 - Expediente D-1080 Fecha: Abril 9 de 1996

Magistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz Tema: Jurisdicción Indígena/Principio de diversidad étnica y cultural

Subtema (s):comunidad indígena/autoridades indígenas Hechos relevantes: Los ciudadanos JAIME BOCANEGRA IZQUIERDO, ROSALBA COLL

ROJAS, NORMA HURTADO SANCHEZ, AMPARO MOSQUERA DE GARCIA Y ALBERTO OSPINA CARDONA, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, solicitan a la

Corte que declare inexequibles los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890. Consideran los

demandantes que estas normas violan los artículos 1, 2, 5, 8, 13, 15, 21, 98, 116, 121, 209 y 246 de la Constitución Política.

Problema (s) jurídico (s): ¿Son inconstitucionales los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890?

Consideraciones de la Corte (extractos): Nuestra Constitución, como esta Corporación lo

reconoce, no adopta ni una posición universalista extrema ni un relativismo cultural incondicional. En otras palabras, la Carta parte de la regla general del respeto a la

diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la limitación de ésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales (artículos

246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio

constitucional: para que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta, como lo advirtió la Corte Constitucional en la decisión aludida:

"La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no

puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la

necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional -diversidad, pluralismo- y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural."

Artículo 1 de la Ley 89 de 1890: El artículo 1 acusado, se encuentra en la terminología utilizada en su texto, que al referirse a "salvajes" y "reducción a la civilización" desconoce tanto la dignidad de los miembros de las comunidades indígenas como el valor fundamental de la diversidad étnica y cultural. Una concepción pluralista de las relaciones interculturales, como la adoptada por la Constitución de 1991, rechaza la idea de dominación implícita en las tendencias integracionistas. Aunque se puede entender que los términos del artículo acusado han sido derogados tácitamente por las nuevas leyes que regulan la materia (v.gr. Convenio 169 de la OIT, que habla de "pueblos indígenas y tribales") y, sobre todo, por la Constitución de 1991, no encuentra la Corte ninguna razón para mantener en vigencia el artículo acusado, como quiera que su significado,

independientemente de los términos en que se expresa, es contrario a la Constitución.

Por último, considera la Corte indispensable señalar que la declaración de inexequibilidad del artículo 1 de la Ley 89 de 1890 no implica la desaparición de la facultad de las autoridades de los pueblos indígenas de dictar sus propias normas y procedimientos, dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley. Esta facultad es resultado

directo del texto del artículo 246 de la Carta, que tiene eficacia autónoma y que, por

tanto, regula la potestad legislativa y jurisdiccional otorgada a las comunidades indígenas.

El artículo 5 de la Ley 89 de 1890: El tipo penal establecido en el artículo tiene como bien jurídico protegido (la moral), la autoridad encargada de establecer la sanción (el

gobernador del cabildo indígena) y la sanción misma (uno o dos días de arresto), el castigo de faltas contra la moral parece, a primera vista, vulnerar la separación contemporánea entre el ámbito moral y el jurídico, y establecer un tipo penal en blanco.

Sin embargo, esta conclusión parte de la asunción del esquema jurídico predominante en la sociedad colombiana, en el que existe una clara diferenciación entre dichos ámbitos

(cf., entre otras, la sentencia C-221/94); una mirada a la norma desde la perspectiva de sus destinatarios lleva a la conclusión contraria, por cuanto los ordenamientos jurídicos

de las comunidades indígenas carecen de dicha separación tajante.

La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conservar sus usos y costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (que confiere a las autoridades indígenas la facultad de administrar justicia "de acuerdo con su propias normas y procedimientos") como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la única sanción compatible con la Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser más o menos gravosas que las aplicadas fuera de

la comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable así mismo que conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad indígena, y viceversa. En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con la perspectiva interpretativa señalada anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazar dichos límites, y al legislador establecer directivas generales de coordinación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de manera razonable la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta.

En conclusión, la Corte no encuentra una justificación razonable para las limitaciones a la diversidad étnica impuestas por el artículo 5 de la Ley 89 de 1890, en relación con la autoridad competente y el contenido de la sanción, motivo por el cual declarará la inconstitucionalidad de dicha disposición.

El artículo 40 de la Ley 89 de 1890: Los grupos étnicos, calificados hace un siglo como

"salvajes", son considerados por la Constitución actual como comunidades culturales diferentes y las personas que las constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras

de otros valores, con otras metas y otras ilusiones que las tradicionalmente sacralizadas con el sello de occidente. No son ya candidatos a sufrir el proceso benévolo de reducción

a la cultura y a la civilización, sino sujetos culturales plenos, en función de la humanidad que encarnan, con derecho a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que

juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimo que la propia Constitución señala.

De otra parte, el Constituyente de 1991 con el fin de proteger la integridad territorial y

cultural de los pueblos indígenas estableció la propiedad colectiva de los resguardos y de las tierras comunales de las étnias asignándoles, entre otros, el carácter de inenajenables,

de manera que no pueden ser objeto de venta o transacción alguna por parte de ninguno de los miembros que conforman la comunidad indígena. Quiso así el Constituyente defender las tierras de los pueblos indígenas como colectividad sujeta a tratamiento

especial.

Ante esta circunstancia, el artículo 40 de la ley 89 de 1890 será declarado inexequible por violar los artículos 1, 13, 63 y 329 de la Constitución.

Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la sentencia: los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890, artículos 1, 13, 63,246 y 329 de la

Constitución, Ley 21 de 1991, numeral 2 del artículo 8 del Convenio 169 de la OIT

Decisión: Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890. Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar por medio de acción pública de inconstitucionalidad, se declare una ley cuando viola los artículos de la Constitución Política.

Jurisprudencia citada: Sentencia C-027/93, T-254/94 y T-254/94 Observaciones: varias normas y leyes existentes en Colombia vulneran la autonomía y

autodeterminación de los pueblos y comunidades indígenas.

Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional

Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:

Corporación: Corte Constitucional

Número de sentencia o radicación: T -349/1996 - Expediente T-83456 Fecha: 08 de agosto de 1996

Magistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

Tema: Autonomía de comunidad indígena/minimización restricción autonomía de comunidad indígena

Subtema (s): Autoridades de comunidad indígena /jurisdicción indígena Hechos relevantes: Interpone la tutela el indígena embera-chamí Ovidio González

Wasorna en contra la Asamblea General de Cabildos en Pleno de la comunidad a la que pertenece y del Cabildo Mayor Único de Risaralda, por vulneración de sus derechos al

debido proceso, a la defensa, a la vida y a la integridad física, consagrados en los artículos 29, 11 y 12 de la Constitución Política. Intenta a través de este mecanismo judicial que se

le permita regresar a su comunidad (en el momento de interponer la tutela se

encontraba recluido en la cárcel distrital de Pereira) pues “es viudo y tiene dos hijos de siete y dos años que están con *su+ segunda esposa que es muy joven”

Problema (s) jurídico (s): a ¿Cuáles son concretamente los límites que la Constitución impone al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades indígenas, específicamente en el caso del juzgamiento de la conducta de uno de sus

miembros contra otro, cuando ésta ha tenido lugar dentro del territorio de la comunidad respectiva? b. ¿Fueron rebasados estos límites en el caso objeto de la revisión? Consideraciones de la Corte (extractos): El principio constitucional dela protección a la

diversidad cultural: La Constitución Política Colombiana reconoce el valor inherente a la diversidad cultural, al incluir en su artículo séptimo como uno de los fines esenciales del

Estado, el del reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Este principio se desarrolla a lo largo de la Constitución en los artículos 10 (oficialidad local de los dialectos y lenguas de las minorías étnicas); 70 (igualdad entre las culturas); 171 y 176 (participación especial en el Senado y la Cámara de

Representantes); 246 (jurisdicción especial indígena); y 286 (configuración de los resguardos indígenas como entidades territoriales con autonomía administrativa y

presupuestal y capacidad para ser representadas judicial y extrajudicialmente), entre otros.

Este exceso en el ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la Constitución reconoce a las autoridades de las comunidades indígenas hace procedente la tutela en el caso del actor, puesto que además de implicar una violación a su derecho al debido proceso (restringido en su contenido a la legalidad del delito y de la pena), se trata de un caso en el que el actor no dispone de otro medio de defensa judicial. En efecto, quien tomó la decisión definitiva fue la comunidad reunida en pleno, autoridad suprema y, por lo tanto, incuestionable en sus determinaciones.

Para garantizar el derecho del actor, pero también la autonomía de la comunidad para decidir sus asuntos, se dispondrá preguntarle a la comunidad si desea juzgar

nuevamente al actor, imponiéndole una de las sanciones tradicionales, o si, por el contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria. Tal decisión, que deberá tomarse en una reunión general por ser la autoridad máxima de la comunidad, deberá ser notificada en el término de 30 días calendario al juez que

adelanta el proceso penal en contra del actor. Durante este tiempo, el proceso penal continuará su curso regular y de no haber una respuesta oportuna y clara de la

comunidad, se entenderá que ella ha renunciado a su facultad de juzgar al actor. Si la comunidad decide juzgarlo nuevamente, éste será remitido por la justicia ordinaria al

territorio de la comunidad, para lo cual la Policía Nacional prestará su concurso si al momento de notificarse la decisión de la comunidad el actor no ha sido capturado aún.

Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la sentencia: artículo 246 de la CP, artículo tercero común a los 4 Convenios de Ginebra de

1949, Ley 5 de 1960, Ley 16 de 1972, Ley 74 de 1968

Decisión: Primero: Confirmar el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Mistrató, aclarando que la tutela se concede solamente por violación del principio de legalidad de la pena (referido a su concepción específica), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Segundo: Revocar el numeral segundo del mencionado fallo.

Tercero: DEJAR SIN EFECTOS la decisión tomada por la Asamblea General de Cabildos el 15 de febrero de 1995. Cuarto: CONSULTAR a la comunidad embera-chamí reunida en pleno, sobre su disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicado, conforme a sus prácticas tradicionales, de las que hace parte la pena imponible (que debe purgarse dentro de la comunidad), o si consideran que han de ser los jueces ordinarios quienes lleven a término el juzgamiento. Sobre estas circunstancias deben informar al Juzgado

Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, en el término de 30 días calendario, contados a partir de la notificación de la presente providencia.

Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, la garantía del derecho fundamental a la defensa, debida proceso y por violación del principio de

legalidad de la pena. Jurisprudencia citada: Sentencia T-380 de 1993, C-530 de 1993, C-058 de 1994, T-377 de 1994.

Observaciones: Es claro que dentro de los pueblos y las comunidades indígenas muchas de sus normas y costumbres vulneran derechos fundamentales y humanos que son

reconocidos y garantizados por el derecho ordinario pero como no existe una ley que armonice el derecho ordinario con el derecho indigna no es posible que de manera

automática que los altos tribunales ejerzan una revisión de las decisiones tomadas al interior de los pueblos y comunidades indígenas para garantizar así los derechos de todos

los ciudadanos en el territorio colombiano.

Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:

Corporación: Corte Constitucional

Número de sentencia o radicación: T-973/09 - Expediente T- 1.721.433

Fecha: 18 de diciembre del 2009

Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo Tema: Derecho a la autonomía política de comunidad indígena

Subtema (s): Derechos fundamentales de comunidad indígena/ Principio de diversidad etnica y cultural

Hechos relevantes: El señor José Narciso Jamioy Muchavisoy, presentó acción de tutela

en contra el Ministerio del Interior y de Justicia, por considerar que esa entidad, por medio de su Dirección de Etnias, ha estimulado la división interna de la Comunidad

Indígena Kamëntsá Biyá del Municipio de Sibundoy (Putumayo), al inscribir la elección del

taita Miguel Chindoy Beusaquillo como Gobernador del Pueblo Kamëntsá Biyá y no la suya, a pesar de haber sido elegido también como Gobernador de esa comunidad, para el

año 2007. Considera que este accionar de la Dirección de Etnias, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la participación en la conformación,

ejercicio y control del poder político, y el derecho a la autonomía del pueblo indígena Kamëntsá Biyá, por interferir indebidamente en las decisiones internas de su comunidad, con relación a la elección de su autoridad tradicional

Problema (s) jurídico (s): ¿la Dirección de Etnias vulneró los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural de la comunidad indigena, el debido proceso e igualdad al señor José Narciso Jamioy Muchavisoy? Consideraciones de la Corte (extractos): la autonomía política de los pueblos indígenas

en nuestro país, es un derecho reconocido por la Constitución desde su expedición, conforme al artículo 330 superior. De acuerdo con la Constitución, no obstante, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por su texto, es decir, de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad, y siempre y cuando los mecanismos implementados no sean contrarios a la Carta y a la ley (C.P. arts. 246,

330).(…) Las facultades de las comunidades indígenas en materia política interna, involucran entonces dentro de su ámbito territorial, entre otros, los siguientes derechos:

(i) el de escoger la modalidad de gobierno que las debe regir; (ii) el derecho a consolidar y determinar sus instituciones políticas y sus autoridades tradicionales; (iii) la posibilidad de

establecer de manera propia y conforme a sus usos y costumbres y a lo que señale la ley, las funciones que les corresponde asumir a tales autoridades y (iv) la determinación de los procedimientos y requisitos de elección de sus autoridades, así como la modificación y actualización de tales norma”. Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la

sentencia: Ley 89 de 1890, Ley 21 de 1991, artículos 2° y 296 de la Constitución Política Decisión:Primero. LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada

mediante auto del 31 de marzo de 2008. Segundo. REVOCAR la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del primero de Agosto de dos mil siete, que revocó la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, del 20 de junio de 2007. Tercero. DECLARAR la carencia actual de objeto frente a los derechos a la igualdad, debido proceso y elegir y ser elegido del señor Jose Narciso Jamioy. Cuarto. PREVENIR al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias, para que en lo sucesivo se abstenga de realizar las actividades de intervención que según esta providencia

desbordaron los límites impuestos para el Estado como garantía de reconocimiento a la autonomía indígena, a fin de asegurar así la continuidad de su efectiva gestión con las

comunidades étnicas de este país. En atención a lo anterior, se recuerda que la consulta, en virtud de la normativa internacional, es un medio efectivo y generalizado para la determinación de los intereses generales de un pueblo indígena en su conjunto, por lo que es un instrumento efectivo en circunstancias en las que los conflictos políticos indígenas desborden a sus autoridades, para asegurar que registro el de la autoridad

tradicional que le compete a la Dirección de Etnias, sea el resultado de una decisión

consultada de toda la comunidad.

Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, la garantía del derecho a elegir y ser elegido, igualdad, debido proceso y autonomía de las comunidades indígenas.

Jurisprudencia citada: C-139 de 1996, T-979 de 2006, T-600 de 2002, T-1198 de 2001, T-1157 de 2001 T-321 de 2000 SU-250 de 1998, T-778 de 2005, SU-383 de 2003, T-040 de

1998. Observaciones: en esta sentencia y en las sentencias que citamos se nota un claro pronunciamiento del alto tribunal con el fin de garantizar los derechos humanos y fundamentales de los pueblos y comunidades indígenas como también su autonomía y autodeterminación que se han vulnerados en la última década.

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Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:

Corporación: Corte Constitucional

Número de sentencia o radicación: Sentencia T-617/2010 expediente T-2.433-989

Fecha: 5 de agosto del 2010

Magistrado ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas silva Tema: Derecho a la autonomia jurisdiccional y a la integridad etnica y cultural de

comunidad indigena. Subtema (s): Jurisdicción especial indígena/ Legitimacion de gobernador de cabildo indígena para interponer acción de tutela/Fuero indígena

Hechos relevantes: En agosto de 2007, se presentaron en el resguardo de Túquerres hechos presuntamente relacionados con el abuso sexual de una menor de edad (14

años). Tanto el agresor, ‘Mario’, como la víctima, ‘Claudia’ son miembros de la comunidad indígena del resguardo de Túquerres (pueblo de los pastos).

A raíz de los hechos recién descritos, la Fiscalía 33 Seccional de Túquerres abrió

investigación penal contra ‘Mario’, por el delito de acceso carnal violento. En el transcurso de la investigación, el señor Silvio Antonio Lagos Tovar, Gobernador del Resguardo de Túquerres, solicitó la remisión del caso a las autoridades tradicionales del resguardo mencionado, con apoyo en el artículo 246 de la Constitución Política, que prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena. El diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008), el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito de Túquerres planteó conflicto positivo de competencia con la jurisdicción especial indígena (autoridades tradicionales del resguardo de Túquerres) ante el Consejo Superior de la Judicatura.

El cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009), la Sala Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura dirimió el conflicto en favor de la jurisdicción ordinaria y remitió el

expediente al Juzgado Segundo (2º) Penal Municipal de Túquerres.

Problema (s) jurídico (s): ¿El Consejo Superior de la Judicatura incurrió en un desconocimiento de los derechos fundamentales a la autonomía de la comunidad indígena de Túquerres y al debido proceso de Mario, a partir de una interpretación

errónea de los artículos 246 y 44 de la Carta Política, y de una aplicación inadecuada de los distintos elementos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena? Consideraciones de la Corte (extractos): la Corte precisó con mayor detalle los

elementos estructurales del fuero indígena (Personal: hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad

indígena; Territorial: hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo; Institucional (a veces denominado orgánico): se refiere a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un

concepto genérico de nocividad social; Objetivo: hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se trata de un interés de la comunidad indígena o de

la sociedad mayoritaria.)

En síntesis, la Sala estima que el Consejo Superior de la Judicatura incurrió en un desconocimiento de los derechos fundamentales a la autonomía de la comunidad indígena de Túquerres y al debido proceso de Mario, a partir de una interpretación errónea de los artículos 246 y 44 de la Carta Política, y de una aplicación inadecuada de los distintos elementos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. La Sala reitera que no existe actualmente una regla general que le impida a las comunidades indígenas buscar la protección de los menores mediante procedimientos internos, y recalca la importancia de evaluar esa protección mediante análisis

cuidadosos (aunque respetuosos) de la institucionalidad del resguardo. Es decir, de su capacidad, a la vez coercitiva y protectora de los derechos de sus asociados.

Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la sentencia: los artículos 1,2, 246 y 44 de la Carta Política, ley 599 de 2000, artículo 96 del

decreto ley 100 de 1980 (Código Penal vigente en ese entonces). Decisión: Primero. Levantar la suspensión de términos ordenada en el presente proceso. Segundo. Revocar los fallos de instancia en tanto declararon la improcedencia de la

acción (parcial en primera instancia e integral en segunda instancia), proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca en primera instancia el cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el siete (7) se septiembre de dos mil nueve (2009), y conceder el amparo a los derechos constitucionales a la autonomía jurisdiccional de la comunidad de Túquerres y al debido proceso, en la dimensión del juez natural de ‘Mario’.Tercero. – Revocar la sentencia controvertida, proferida por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el cuatro (4) de febrero

de dos mil nueve (2009), y en su lugar, ordenar la remisión del caso al cabildo de

Túqerres. Cuarto. – Solicitar a las autoridades tradicionales del resguardo de Túquerres que evalúen, en el marco del derecho propio, la posibilidad de contar con la colaboración

de taitas y médicos tradicionales, que brinden pautas de solución al conflicto, de acuerdo con lo expresado por el señor Silvio Antonio Lagos Tovar en su informe a esta Sala de

Revisión.Quinto. – Dejar sin efectos las resoluciones proferidas en el trámite de la referencia por la Fiscalía 33 Seccional de Túquerres, y las sentencias proferidas por el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito de Túquerres, actuando como juez penal de primera instancia, el catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009), y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Penal, como juez penal de segunda instancia, el dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), por adolecer de defecto orgánico absoluto.

Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, el amparo a los

derechos constitucionales a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas el debido proceso, en la dimensión del juez natural

Jurisprudencia citada: sentencia T-728 de 2002, T-520 A de 2009, T-1238 de 2004, T-254 de 1994, T-552 de 2003, C-370 de 2002 y T-496 de 1996

Observaciones: Es reiterativa con sus sentencias de inconstitucionalidad y de tutela la Corte Constitucional al pronunciarse claramente sobre la salvaguarda de la autonomía jurisdiccional de la comunidades indígenas cuestión que día tras día se ha presentado por

la inexistencia de una ley que garantice la armonía entre el derecho ordinario y el derecho indígena que garantice una seguridad jurídica real.

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Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:

Corporación: Corte Constitucional

Número de sentencia o radicación: Sentencia T-823/12 - Expediente T- 3.404.635

Fecha: diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Tema: Principio de autodeterminacion y derecho de autonomia de pueblos indigenas y comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas

Subtema (s): Derecho a la libre determinacion o autonomia de las comunidades etnicas

Hechos relevantes: Hoovert Eladio Carabali Playonero, representante legal del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, demandó ante el juez de tutela la protección de su derecho fundamental a la participación, presuntamente vulnerado por la Gobernación del Valle del Cauca ante la negativa de convocar a sesión pública a los consejos comunitarios de este departamento con el fin de que las comunidades negras elijan a sus representantes ante las comisiones consultivas departamentales y de alto nivel.

Problema (s) jurídico (s): ¿La entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la participación y a la diversidad étnica y cultural del peticionario y los miembros del

Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga que

representa, ante la negativa de convocar a sesión pública a los consejos comunitarios de este departamento con el fin de que las comunidades negras elijan a sus representantes

ante las comisiones consultivas del departamento y de Alto Nivel? Consideraciones de la Corte (extractos): la autodeterminación comprende tres aspectos: (i) el derecho general a la participación, el cual incluye la participación en

asuntos que los afecten indirectamente y la consulta previa en asuntos que los involucren directamente. En particular, se indicó que frente a los pueblos indígenas y tribales existen cuatro eventos contemplados en la Ley 70 de 1993 que exigen consulta previa; (ii) el derecho a participar en la toma de decisiones políticas, en los términos establecidos en el literal b) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, así: “b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los

niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les

conciernan”; y (iii)el derecho al autogobierno de las comunidades étnicas, para lo cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el literal c) del artículo 6 del Convenio 169 de la

OIT que dispone: “c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos

necesarios para este fin.” (Subraya fuera de texto)

La Sala procederá a revocar la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado

Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, y en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental a la libre determinación o autonomía del actor y del

Consejo Comunitario que representa.

En su lugar, inaplicará, por contravenir mandatos superiores, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012 “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos

Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones” en el caso concreto, y ordenará al Ministerio del Interior que expida nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, de conformidad con los parámetros fijados en esta providencia, esto es, (i) teniendo en cuenta a todas las comunidades negras del país en los términos de la jurisprudencia de esta Corte –no solamente a aquellas con título de propiedad colectiva-, (ii) y no tomando como escenarios de representación a las organizaciones de base. Estas nuevas directrices

deberán ser adoptadas en un término no superior a seis (6) meses.

Además, una vez cumplido lo anterior, el Gobernador del Valle del Cauca deberá proceder sin demora a convocar a sesiones públicas a todos los consejos comunitarios de las comunidades negras de su departamento, con el fin de llevar a cabo las elecciones de los delegados de estas comunidades ante las comisiones consultivas del orden departamental y nacional.

Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la

sentencia: Decreto 2248 de 1995, Decreto 1371 de 1994, Decreto 3770 de 2008, Ley 70 de 1993

Decisión: PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada por la Sala Séptima de Revisión. SEGUNDO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, el

diecisiete (17) de enero de 2012 y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la libre determinación o autonomía y a la participación del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, representado legalmente por el señor Hoovert Eladio Carabalí Playonero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL, en el presente caso, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012 “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los

representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones”. En consecuencia, se ORDENARÁ al

Ministerio del Interior que expida nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto

Nivel y departamentales, en un término no superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en

cuenta un enfoque diferencial de esta población. Al cabo de dicho término, deberá enviar un informe al juez de primera instancia, de las actividades desplegadas. También

deberá enviar copia del informe a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General

de la Nación. CUARTO. ORDENAR al Gobernador del Valle del Cauca que una vez cumplido lo dispuesto en el numeral TERCERO de esta providencia, en un término no

superior a quince (15) días, convoque a sesiones públicas a las comunidades negras de su departamento, con el fin de llevar a cabo las elecciones de los delegados de estos

grupos ante las comisiones consultivas del orden departamental y nacional. Una vez realizada la elección, deberá enviar un informe al juez de primera instancia, de las

actividades desplegadas y del nombre de los representantes de las comunidades negras designados en el departamento del Valle del Cauca y a nivel nacional, para que verifique el cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación. También deberá enviar copia del informe a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.

Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, la garantía de los derechos fundamentales a la libre determinación o autonomía y a la participación de los pueblos y comunidades indígenas.

Jurisprudencia citada: C-882 del 23 de noviembre de 2011, T-808 del 1 de octubre de 2007

Observaciones: En esta sentencia observo que muchas instituciones estatales no respetan los derechos fundamentales a la libre determinación o autonomía y a la participación de los pueblos y comunidades indígenas.

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Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:

Corporación: Corte Constitucional

Número de sentencia o radicación: Sentencia C-463/14-Expediente D-10001

Fecha: Nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)

Magistrado ponente: María Victoria Calle Correa

Tema: Autonomía jurisdiccional de pueblos indigenas para resolver conflictos por autoridades propias y segun normas y procedimiento establecido por cada comunidad

Subtema (s): Conflictos de competencia entre autoridades del sistema juridico nacional y la jurisdiccion indigena

Hechos relevantes: 1. El señor Camilo Andrés Rodríguez Rodríguez presentó demanda de

inconstitucionalidad contra el artículo 11 de la Ley 89 de 1890, por presunto desconocimiento del preámbulo, y los artículos 3º, 13 y 246 de la Constitución Política. 2.

Mediante auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), se admitió la demanda, únicamente en lo concerniente al cargo por violación del artículo 246 Superior,

y se ordenó comunicar la iniciación del trámite de la demanda a las siguientes personas y entidades: a la Organización Nacional Indígena de Colombia (Onic), el Consejo Regional

Indígena del Cauca (Cric), la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca (Acin), la Asociación de cabildos y autoridades tradicionales del Consejo Regional Indígena del Tolima (Crit), el Consejo Regional Indígena de Risaralda, la Organización Indígena de

Antioquia (OIA); a las universidades del Rosario, de los Andes y del Cauca; al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (Icanh), a la Dirección de Asuntos Indígenas,

Minorías y ROM del Ministerio del Interior y de Justicia, al Consejo Superior de la Judicatura, a la Defensoría del Pueblo, al Procurador General de la Nación, y dispuso la

fijación en lista para la participación de los ciudadanos interesados en el proceso. Problema (s) jurídico (s): la Sala Plena de la Corte Constitucional determinara si el artículo 11 de la Ley 89 de 1890, al conferir a los alcaldes municipales y otras autoridades

administrativas (prefectos y gobernadores) la competencia para dirimir conflictos surgidos entre indígenas de una misma comunidad indígena, o entre estos y el cabildo de

la comunidad correspondiente, desconoce el artículo 246 de la Constitución Política, norma que establece el derecho fundamental de las comunidades indígenas de resolver los asuntos internos mediante la aplicación de normas y procedimientos propios Consideraciones de la Corte (extractos): Los límites a la autonomía indígena.La Corte

Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial sólida en relación con los criterios más relevantes para la interpretación de los derechos de los pueblos indígenas y la solución de conflictos entre estos y los derechos individuales de sus miembros. En esta oportunidad, la exposición gira en torno a tres fallos en los que, recientemente, se han efectuado reiteraciones con ánimo sistemático de las subreglas desarrolladas por la Corporación. Estas sentencias son la T-514 de 2009, en la que se efectúa una actualización de la jurisprudencia unificada ya en la decisión SU-510 de 1998, T-617 de 2010, sobre los factores para decidir conflictos de competencia entre autoridades del

sistema jurídico nacional y la jurisdicción indígena, y T-1253 de 2008, en la que se discutió

la pertinencia de la intervención del juez de tutela en conflictos particularmente intensos,

que amenazan con la división de las comunidades indígenas.

Principio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”.Este

principio fue formulado por primera vez en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes términos: “La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas

existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los

conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”. Esas perspectivas encontradas llevaron a la Corte a proferir la decisión de unificación SU-510 de 1998 (Ipuc contra el pueblo arhuaco). Esta sentencia se originó en un conflicto entre indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta del pueblo arhuaco o ika, en el que surgieron divisiones derivadas de la adhesión de un amplio grupo de indígenas de la comunidad al culto cristiano de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia (Ipuc).

La queja constitucional fue presentada precisamente por los indígenas arhuacos

miembros de la Ipuc y se relacionaba con la presunta existencia de un trato discriminatorio en su contra, y de la imposición de castigos por parte de las autoridades

tradicionales del resguardo (los mamos), derivado exclusivamente de su decisión de profesar la fe cristiana.

La Corte no halló comprobada la presunta discriminación que dio origen a la acción de tutela, señaló que cada uno de los miembros de la comunidad debería tener derecho a

ejercer su libertad religiosa sin hacerse merecedor de una sanción por ese hecho; pero también concedió protección al derecho a la comunidad a la propiedad colectiva sobre su

territorio, indicando que sin autorización de la comunidad no podría ni abrirse un templo de la Ipuc dentro del territorio arhuaco, ni adelantarse las prédicas correspondientes.

La Sala Plena decidió acoger entonces las subreglas planteadas en los fallos previos, y

sostuvo acerca de los límites, que: “Según la jurisprudencia de la Corte (…), la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos ‘a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre’. En

primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P.,

artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad del procedimiento y de los

delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)

los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de

1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas”.

Posteriormente, la Corte recordó en la citada SU-510 de 1998 que los derechos fundamentales son mínimos de convivencia social y que deben estar protegidos de la arbitrariedad de las autoridades:

“La Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía

de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la

dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”

La jurisprudencia constitucional ha identificado al menos cuatro escenarios en los cuales la aplicación de la justicia indígena debe enfrentar tensiones con otros principios

constitucionales, y a ellos se ha hecho referencia en los antecedentes normativos de esta providencia:

(i) Dificultades relativas a la imposición de penas corporales y el respeto por la

prohibición de tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes; (ii) asuntos en los que se discute la eventual violación al debido proceso del acusado; (iii) casos en los que el

debate gira en torno al riesgo de impunidad o, de forma más amplia, al debido proceso de las víctimas. Y (iv), supuestos en los que existen buenas razones para que el trámite sea conocido por la justicia indígena y buenas razones para que lo asuma la justicia ordinaria (es decir, casos difíciles en materia de competencia). En relación con la primera tensión, la Sala destaca la necesidad de aplicar la diversidad cultural, no sólo como principio constitucional, sino también como criterio de

interpretación. Hacerlo implica de una parte crear un diálogo a la vez multicultural e

interdisciplinario. La intervención de las comunidades explicando sus sistemas de regulación y el sentido de las sanciones que aplican, así como el aporte de los conceptos

antropológicos, son un insumo invaluable para la adopción de decisiones respetuosas de la autonomía indígena y los derechos individuales de las personas que se auto reconocen

como indígenas. Constituyen ejemplos de esa orientación la sentencia T-523 de 1997, en la que la Corte aceptó la interpretación que efectuaba la comunidad correspondiente de la pena del fuete, así como los conceptos antropológicos, que ubicaron su origen en la colonia, como una pena impuesta a los indígenas por los españoles, pero explicarlo a su vez cómo fue concebida posteriormente como un rayo purificador.

Finalmente, la sentencia T-728 de 2002, muestra cómo la Corte consideró que las circunstancias del hecho punible alejaban a la persona imputada de su comunidad, sus costumbres y valores culturales. En efecto, la persona fue investigada y juzgada por tráfico de estupefacciones, y utilizó a su hija para ocultar las sustancias psicoactivas. El notable desprendimiento de su cultura, así como la forma en que se llevó a cabo del delito llevaron a la Corte a concluir que debía ser asumido por la justicia ordinaria. La aplicación del criterio de diversidad cultural en la interpretación de estos trámite, y el diálogo interno, no significan tampoco que la Corte haya decidido los casos con base

exclusiva en el entendimiento de las comunidades indígenas, pues de ser así resultaría muy difícil la protección de los derechos fundamentales individuales. En el primer caso

(relativo a la pena de fuete), la Corte aplicó un test de proporcionalidad a la sanción, y concluyó que por el lugar del cuerpo en que se aplicaba la pena, y las circunstancias en

las que se imponía la sanción, no afectaba de forma desproporcionada la integridad personal del sancionado.

En el segundo (conflicto entre indígenas ika tradicionales y la Ipuc), la decisión fue producto de la ponderación, y si bien la Corte consideró que la comunidad arhuaca o ika

podía prohibir la apertura del templo evangélico y las prédicas dentro de su territorio colectivo, cada uno de los miembros de la comunidad podía también escoger su creencia

religiosa, sin que ello diera lugar a sanciones.

En el último caso (tráfico de estupefacientes), finalmente, fue la pérdida de identidad y diversidad de la víctima el aspecto esencial para la definición de la competencia.

En otras decisiones, la Corporación ha considerado válida la inexistencia de una segunda instancia, primero, porque este principio puede tener excepciones según la propia Constitución Política; segundo, porque dentro de las comunidades indígenas es usual que no exista este mecanismo de control de las decisiones, y por lo tanto su exclusión del procedimiento resultaría previsible para la comunidad; y finalmente, porque en algunos de los medios de composición internos, especialmente asociados a mecanismos como el

descubrimiento de la verdad en comunidad, la segunda instancia puede resultar

simplemente incomprensible. (Ver, también, la sentencia T-523 de 1997, ya citada, así como la sentencia T-514 de 2009).

En la sentencia T-514 de 2009, la Corte conoció de la existencia del Tribunal Superior

Indígena del Tolima, iniciativa asumida por un conjunto de cabildos de ese departamento, con el propósito de crear un sistema de control de legalidad de las decisiones de los cabildos. Precisamente esas asociaciones hallaron en la actuación de los cabildos mediante un auto diagnóstico, problemas como “la impunidad derivada de relaciones de amiguismo, compadrazgo y familiaridad entre autoridades indígenas y los miembros de la comunidad que no son juzgados”

Otros aspectos que la Corte ha considerado inviolables del debido proceso, hacen referencia a (i) la responsabilidad penal individual, considerando ilegítima la extensión de una sanción a la familia del procesado (T-254 de 1994 y T-804 de 2011); (ii) la proporcionalidad entre la sanción y la pena (T-349 de 1996). Los derechos de las víctimas deben ser protegidos en la jurisdicción indígena, pues hacen parte también del debido proceso, y porque así lo disponen distintos compromisos constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos. Estos derechos comprenden la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Es importante señalar, sin embargo, que estos derechos deben ser entendidos también en

“clave” de diversidad cultural. Eventualmente las sanciones de una comunidad pueden resultar inocuas para la sociedad mayoritaria, acostumbrada a la pena de prisión para

todas las faltas graves. Sin embargo, la pena de prisión puede ser incompatible con los procesos de armonización que utilizan algunas comunidades indígenas, especialmente si

esta no permite la armonización de las relaciones entre familias, aspecto que suele ser uno de los principales objetivos de la justicia indígena.

La Corte ha avalado la aplicación de este tipo de sanciones, siempre que estas respondan a una decisión autónoma de las comunidades. Pero ello no es un presupuesto para la

eficacia de los derechos de las víctimas. El aspecto que debe verificarse con mayor cuidado y rigurosidad para lograr su eficacia es, según se expresó ampliamente en la

sentencia T-617 de 2010, la existencia de una institucionalidad capaz de ejercer la coerción y asegurar la paz entre los miembros y las familias del resguardo.

A su turno, los problemas difíciles de resolver en materia de competencia (por ejemplo, el

caso hipotético de una persona no indígena que incurre en una conducta castigada tanto por la sociedad mayoritaria como por la comunidad indígena interesada, pero en cada una con penas diferentes), deben resolverse mediante un análisis ponderado de los cuatro elementos de competencia. Pero el juez constitucional o el encargado de resolver conflictos de competencia no está facultado prima facie para evaluar la compatibilidad entre las normas internas y el derecho mayoritario, sin perjuicio de que por medio de la acción de tutela se discuta la conformidad de las decisiones indígenas con la Carta

Política.

Por ello, esos factores de competencia se descomponen a su vez en un conjunto

de subreglas y criterios de interpretación que fueron expuestos por la Corporación de forma amplia y sistemática en la sentencia T-617 de 2010.

Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la sentencia: Artículos 11, 12,17,29 de la constitución política, ley 74 de 1968, ley 16 de 1972, ley 78 de 1986 y ley 89 de 1890 Decisión: Declarar INEXEQUIBLE el artículo 11 de la Ley 89 de 1890.

Regla jurídica aplicable: Sí es procede la demanda de inconstitucionalidad cuando se vulnera la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas.

Jurisprudencia citada: T-552 de 2003, T-514 de 2009, SU-510 de 1998, T-617 de 2010, T-

1253 de 2008 Observaciones: Esta sentencia es de gran importancia por su recopilación jurisprudencial para esta línea jurisprudencial porque nos muestra que realmente en estos últimos años son múltiples los casos donde no se ha garantizado por parte del Estado la autonomía y

autodeterminación a los pueblos indígenas y es por esto que los vacíos y tenciones generadas entre el derecho ordinario y el derecho indígena son los altos tribunales los

que han tenido que por medio de sus sentencia de inconstitucionalidad o de tutela llenar los vacíos por la ausencia de una ley que en realidad asegure para los indígenas colombianos una real seguridad jurídica.

CONCLUSIÓN

Con esta línea jurisprudencial se muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer

normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación

de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas que se extiende

no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de ‘normas y procedimientos’, mientras que los dos segundos constituyen los

mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. Lo anterior nos muestra que es necesario que el legislador expida una ley de coordinación ínter jurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal y mientras la ley no exista y mientras esto pasa múltiples personas jurídicas públicas o privadas seguirán vulnerándole la autonomía y autodeterminación a los pueblos y comunidades indígenas cuestión que se ve reflejada

todos los días con sentencias de inconstitucionalidad y de tutela.