DERECHO PROCESAL CIVIL ESPECIAL

ContenidoDERECHO PROCESAL CIVIL ESPECIAL........................................................................................................................1

Proceso ejecutivo:................................................................................................................................................2

PROCESO EJECUTIVO CON TÍTULO HIPOTECARIO O PRENDARIO.......................................................................40

Realización o adjudicación especial de la garantía real......................................................................................42

Intervención del tercero acreedor con título hipotecario o prendario:..............................................................45

Proceso Monitorio..............................................................................................................................................49

Ley de garantías mobiliarias:..............................................................................................................................51

Medidas cautelares en el proceso declarativo:..................................................................................................54

A. Proceso de declaración de pertenencia:.....................................................................................................60

B. Proceso de resolución del contrato de compraventa:................................................................................77

C. Proceso declarativo que tiene por objeto una pretensión reivindicatoria:................................................81

D. Proceso que tiene por objeto hacer valer una simulación..........................................................................82

A. RESTITUCION DE INMUEBLE ARRENDADO.................................................................................................85

B. Proceso de entrega por el tradente al adquirente......................................................................................98

C. Proceso de impugnación de actos de asambleas de accionistas, juntas directivas o de socios:...............100

D. Proceso de pago por consignación:..........................................................................................................102

E. Proceso de rendición de cuentas:.............................................................................................................104

F. Proceso de acciones posesorias (posesorios):..........................................................................................107

G. Proceso de servidumbre...........................................................................................................................109

A. PROCESO DE DIVORCIO:...........................................................................................................................112

B. NULIDAD DEL MATRIMONIO CIVIL...........................................................................................................116

C. SEPARACIÓN DE BIENES...........................................................................................................................118

D. PROCESO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS:.................................................................................................120

E. PROCESO LIQUIDATORIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL...........................................................................124

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A. FIJACIÓN, AUMENTO, DISMINUCIÓN Y EXONERACIÓN DE ALIMENTOS, Y RESTITUCIÓN DE PENSIONES ALIMENTICIAS...................................................................................................................................................130

B. PROCESO DE INTERDICCIÓN POR DISIPACIÓN:.........................................................................................134

C. REPOSICIÓN, REIVINDICACIÓN Y CANCELACIÓN DE TÍTULO VALOR:.......................................................137

D. PRIVACIÓN, SUSPENSIÓN Y RESTABLECIMIENTO DE LA PATRIA POTESTAD, REMOCIÓN DEL GUARDADOR, Y PRIVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.....................................................................139

A. PROCESO DIVISORIO:................................................................................................................................140

B. DESLINDE Y AMOJONAMIENTO................................................................................................................146

C. EXPROPIACIÓN:........................................................................................................................................148

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28 de julio de 2014

El código de procedimiento civil regula los siguientes procedimientos:

Ejecutivos: tienen por objeto el cumplimiento de una obligación consistente en el pago de dinero, en su mayoría, pero también se puede perseguir el cumplimiento de una obligación de dar hacer o no hacer, os cuales pueden estar provistos de una garantía especial (prenda o hipoteca). En lo referente a la acción mixta, es aquel proceso ejecutivo en el que el demandante además el bien gravado otros bienes que están en el patrimonio de su deudor. Cuando no existe una garantía real se habla de un proceso ejecutivo quirografario en cuyo caso el cumplimiento está respaldado por todo el patrimonio del deudor.

Jurisdicción voluntaria: están mal llamados procesos, no cumplen con los requisitos del proceso, se surten para cumplir un requisito que dan lugar a una posterior actuación.

Liquidatarios: buscan repartir un patrimonio, se busca liquidar una sociedad, comercial conyugal y sucesiones.

Declarativos o de conocimiento: se adelantan mediante procedimientos TITULO XXIII: Ordinario Abreviado Verbal:

Mayor cuantía y Menor cuantía Verbal sumario

Especiales: expropiación, deslinde y amojonamiento, divisorios, cuando entre a regir el CGP se adhiere el monitorio.

Aunque están incluidos en el estatuto procesal como declarativos, pero en estos participan la naturaleza de otros procesos que no necesariamente son declarativos

Expropiación: no es posible que el demandado plantee excepciones previas y de mérito por eso responde a la forma del ejecutivo.

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Deslinde y amojonamiento se inicia como un proceso declarativo, pero si cuando el juez traza el lindero y existe oposición de alguna de las partes a esos linderos, dicha oposición se materializa por medio de una demanda, esto hace que dicho proceso mute en un proceso ordinario.

El divisorio se escinde dependiendo de si se quiere la división material donde en un momento del proceso divisorio este adquiere las características de un proceso liquidatorio, si se quiere la división jurídica o advalorem, se surten trámites propios de un ejecutivo.

El monitorio, dependiendo de las distintas sumas de los lados REVISAR.

El CGP regula estos mismos procesos con las peculiaridades que se le imprimen a cada uno, por ejemplo los procesos declarativos o de conocimiento que está previsto como ordinario o abreviado se ventilaran como verbales.

Diferencias más relevantes entre declarativos y ejecutivos:

RESPECTO DE DECLARATIVOS EJECUTIVOS

1. SU OBJETIVO

El juez le pone fin al estado de incertidumbre declarando en su sentencia en favor de quien concede el derecho. Las partes llevan al juez el conocimiento de unos hechos y quien le pruebe mejor esos hechos saldrá victorioso en esa causa, por lo tanto el juez declarara que el derecho está en cabeza de uno o de otro. El estado de incertidumbre cesa en el momento en que el juez profiere la sentencia.

Se parte del presupuesto de que no hay incertidumbre del derecho pues en su mayoría está en cabeza del demandante y tan cierto es ese derecho que está consignado en un documento que presta merito ejecutivo, se busca lograr la satisfacción de una pretensión a favor del acreedor.

2. CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba la tiene el demandante, quien lleva al juez a la certeza, es el demandante. El hecho que el demandado no conteste la demanda no quiere decir que ha perdido el proceso.

La carga de la prueba la tiene el demandado, si se asume que el derecho es cierto, quien tiene que desvirtuar es el demandando postulando excepciones que buscan restarle eficacia a las pretensiones, por eso no se contesta la demanda.

3. MEDIDAS CAUTELARES

La posibilidad que existe para presentar medidas cautelares se reduce, porque hay menos apariencia de un derecho

De entrada se solicita que se declaren las medidas cautelares desde la base que en la cabeza del actor está declarado el derecho, siempre y cuando se tenga un título ejecutivo.

Proceso ejecutivo:Estructura:

“No hay ejecución sin título”, esto significa que uno no puede iniciar un proceso ejecutivo sin título.

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Art. 422. CGP. Incorporan los elementos de las obligaciones que eventualmente sean susceptibles de ser cobradas por la vía ejecutiva.

La estructura se presenta según los escenarios posibles, en el ordenamiento jurídico vigente:

En el régimen del código de procedimiento civil (está vigente en la mayoría del territorio nacional):

1) Presentación de la demanda + título ejecutivo. El juez frente a la demanda puede: a) Inadmitirlab) Rechazarlac) Negar el mandamiento de pagod) Librar el mandamiento1, lo que sigue a continuación es la notificación de este al demandado,

notificado, corre el termino de traslado dentro del cual se le confiere al demandado la oportunidad para que a su arbitrio haga uso de una de las siguientes actitudes:1. Interponer recurso de reposición en contra del auto que admitía el mandamiento ejecutivo, se

interpone si lo que se quiere argumentar es el hecho de que el juez no ha debido librar el mandamiento, pues no había título ejecutivo porque los documentos acusaban falencias de carácter formal, art. 488, es decir no es claro, expreso y exigible.

2. Interponer recurso de reposición para hacer valer alguna circunstancia contenida como excepción previa.

3. Formular excepciones de mérito o mixtas, si se formulan excepciones de mérito el proceso ejecutivo entra en una fase declarativa, de ellas le corren traslado al demandante. vencido este término, el proceso se abre a pruebas, practicadas inicia el término para alegar de conclusión y pasa a dictar sentencia. Esta sentencia es a la que hace referencia el 510 del cpc, en donde se pueden decir 3 cosas: a) Si se postulan excepciones de mérito en contra de las pretensiones del demandante, y con el

ánimo de restarles eficacia, este introduce unos hechos los que se les da el carácter de excepciones de mérito, y si se logran probar los hechos que dan lugar a las excepciones, el juez cuando dicta sentencia va a declarar probadas las excepciones, por eso, se dice que empieza una etapa declarativa, también las puede declarar no probadas. Si las declara probadas, el proceso ejecutivo termina, es el único caso en que el proceso ejecutivo termina en sentencia, lo normal es que termine en el cumplimiento efectivo de la obligación. No solo termina, sino que se ordena el levantamiento de las medidas cautelares, y además condena al demandante pagar las costas y los perjuicios que hubiere sufrido el demandado, el art. 307 CPC habla de que por regla general, si la condena se pone en sentencia se debe hacer en concreto, no obstante es posible que a pesar de que la condena se imponga en sentencia, se haga in abstracto o in genere. El favorecido con esa condena (demandado), si quiere promoverá un incidente de liquidación de perjuicios declarando el monto exacto de estos, este se debe formular (los derechos son finitos) dentro de los 60 días siguientes a la

1 En el mandamiento de pago, se ordena pagar dando cinco días a la parte ejecutada y diez días para que presente mecanismos de defensa que le corresponda. En dicho auto judicial se accede a solicitudes como los embargos que sean necesarios para buscar que cubra lo adeudado, por ello el mandamiento de pago es el primer acto en un proceso ejecutivo y el más importante, ya que de allí se desprende todo el trámite a seguir para hacer el cobro respectivo.

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providencia que declaro terminado el proceso porque encontró probadas las excepciones de mérito. El cómputo de los 60 días varía:

A. Si la sentencia que declara terminado el proceso ejecutivo porque declaro probadas a su vez las excepciones del demandado, si no es una sentencia apelada los 60 días se cuentan a partir de la ejecutoria de dicha providencia, según el cpc es la regla del 3d secretaria-3d edicto-3d ejecutoria.

B. Si esa providencia hubiese sido recurrida a la apelación, habrá que esperar lo que resuelva el ad quem, y cuando el ad quem devuelve el expediente confirmando el fallo, el juez ad quo profiere un fallo de obedézcase y cúmplase, entonces este auto que se notifica por estado siendo el lunes 28 de julio este queda notificado el 30 miércoles porque el martes queda en secretaria. El termino de los 60 días con los que cuenta el demandado para formular el incidente se empieza a contar a partir del momento en que queda notificado.

b) no se declaran probadas todas las excepciones, solo algunas de ellas, “solo prosperan parcialmente”.

c) No se encuentran probadas ningunas de las excepciones y se ordena seguir adelante con la ejecución, es decir se declaran no probadas.

4. Pedir la reducción de intereses 5. Declarar la perdida de los mismos o la reducción de la pena o hipoteca6. Tachar de falsos los documentos que se aportan. 7. Invocar beneficios: excusión, inventario, competencia o de cesión (discutido). 8. Guardar silencio. (contrario a los declarativos, donde no se acaba el proceso o se perdió el

proceso, más bien el demandante tiene que probar los hechos, en los ejecutivos quien estaba encaminado a desvirtuar es el demandado y no lo hace, la presunción se consolida y se emite el auto del que habla el 507 del cpc/ 540 del cgp2.

En los supuestos anteriores (b y c) el juez ordena seguir adelante con la ejecución, lo mismo que sucede cuando se guarda silencio.

En este contexto el auto del 507 y la sentencia del 510, materialmente tienen el mismo contenido, porque ambas ordenan lo mismo.

1. Seguir adelante con la ejecución2. Condenar en costas al demandado (no pago de perjuicios)

2 Cumplida la obligación dentro del término señalado en el mandamiento ejecutivo, se condenará en costas al ejecutado, quien sin embargo, podrá pedir dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que las imponga, que se le exonere de ellas si prueba que estuvo dispuesto a pagar antes de ser demandado y que el acreedor no se allanó a recibirle. Esta petición se tramitará como incidente, que no impedirá la entrega al demandante del valor del crédito.Si no se propusieren excepciones oportunamente, el juez ordenará, por medio de auto, el remate y el avalúo de los bienes embargados y de los que posteriormente se embarguen, si fuere el caso, o seguir adelante la ejecución para el cumplimiento de las obligaciones determinadas en el mandamiento ejecutivo, practicar la liquidación del crédito y condenar en costas al ejecutado.El auto se notificará por estado y contra él no procederá recurso de apelación.

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3. Liquidar el crédito.4. Embargo y remate de bienes 5. Adelantar las medidas preparatorias del remate de bienes

Lo que sigue es que el juez expedirá el auto que fija fecha para el remate, pero para que el juez pueda proferir el auto que fija la fecha es necesario que se cumplan con unos requisitos:

1. Que se haya dictado sentencia o auto2. Que los bienes que se van a rematar estén embargados y secuestrados3. Que los bienes puedan ser avaluados 4. Que se haya liquidado el crédito 5. Que sobre esos bienes no esté pendiente el levantamiento de medidas cautelares 6. Si sobre esos bienes existe un tercero acreedor, este haya sido citado7. Es imprescindible que haya una solicitud expresa por el demandado, demandante o tercero, mientras no

se tenga, no se puede proferir el auto a pesar que estén satisfechos los otros requisitos. En el campo del derecho procesal laboral, el código si prevé como un mandato para el juez laboral, que satisfechos los demás requisitos, el juez puede expedir el auto que fija fecha para remate, pero en el civil se generaría una nulidad del remate.

Cuando se expide el auto que fija fecha para el remate, entre el auto que fija la fecha y la diligencia del remate propiamente dicha, hay que cumplir una serie de formalidades so pena de que se genere nulidad del remate.

Esta es la estructura general de un proceso ejecutivo.

En los distritos donde ya está rigiendo la 1395 del 2010, la estructura del proceso ejecutivo tiene una variación:

En la presentación de la demanda y las actuaciones que puedan surtir (notificación, traslado etc.) o actitudes que pueda asumir el demandante, son exactamente iguales, a esto se le llama Litis contestatio, es decir se sigue haciendo por escrito. Si se formulan excepciones de mérito se corre traslado al demandante, vencido este término, De aquí en adelante cambia el trámite, pues el juez debe:

1. Convocar a la audiencia del artículo 432 cpc modificado, esto lo que hace es: 1.1 Provocar la conciliación, 1.2. Evacuar la fase de saneamiento del proceso (control de legalidad), 1.3 Decidir excepciones previas que continúan…, practicar las pruebas, correr traslado para alegar de conclusión y dictar sentencia. El sistema de la oralidad se materializa en esta audiencia. 2. Luego sigue la fase del remate. Si dentro del término de traslado el demandado guarda silencio no se convoca a la audiencia del 432, sino que el juez dicta el auto.

Cuando entre a regir el CGP, el cgp no está rigiendo para aquellas jurisdicciones especiales a las cuales está dirigido, es decir a los procedimientos de familia, agrarios, civiles y comerciales, pero si rige para aquellas que lo aplican por remisión o de forma excepcional o sea la jurisdicción contencioso administrativa.

La estructura será la misma en cuanto a la Litis contestatio, vencido el término de traslado al demandante de las excepciones de mérito que ha postulado el demandado, se convocara a las audiencias del 372 (audiencia inicial) y del 373 (audiencia de instrucción y juzgamiento), aquí se exterioriza la oralidad que contempla el cgp, el grueso de la actuación ya no será escrito.

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La audiencia inicial se ocupara de lo mismo que se ocupa hoy en día la audiencia preliminar del art. 101: conciliación, saneamiento (control de legalidad), fijación de hechos de litigio, decisión de excepciones previas… cuando se acaban todas estas fases, el juez entonces concluye la audiencia decretando las pruebas que hay que practicarse y convoca a una segunda audiencia, que se llama audiencia de instrucción y juzgamiento.

La audiencia de instrucción y juzgamiento empieza con la práctica de las pruebas, por lo tanto una vez practicadas se corre traslado para alega de conclusión desde la audiencia y el juez entra a dictar sentencia.

Clases de títulos ejecutivos:

Judiciales: providencias que dicta el juez, autos, sentencias y laudos. No todas las sentencias que profiere un juez tienen el carácter de títulos ejecutivos porque pueden ser: - Puramente declarativas: no prestan título ejecutivo ej. Declaración de pertenencia - Constitutivas: tampoco generan título, pues plasman una situación jurídica sustancial que termina

variada en consecuencia en el proferimiento del fallo. El derecho surge con la sentencia. Ej. Divorcio- Condena: son las que prestan merito ejecutivo.

Art. 335. CPC. Cuando la sentencia haya condenado al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor deberá solicitar la ejecución, con base en dicha sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada.También hay autos que prestan mérito ejecutivo. Tener en cuenta que se vio costas procesales y que dentro de estas hay expensas como los gastos en los que ha incurrido, honorarios del curador ad litem, honorarios de los peritos. Hoy en día los curadores ad litem ya no van a cobrar, pero según el Dr. Esto está mal pues son auxiliares de la justicia y se comete una discriminación.Entonces si a un curador le fijan un salario de 500 mil y no se los pagan, el inicia un proceso ejecutivo, el titulo ejecutivo, será el auto en el que el juez lo nombro curador ad litem y le fijo los honorarios de pago.

Para judiciales:a) Transacción: si las partes celebran una transacción que puede verse desde 2 puntos:

a) Como un contrato encaminado a declarar un eventual litigio b) Como un acuerdo para ponerle fin a un litigio

b) Conciliación: Si las partes concilian, se eleva un acta y esta presta mérito de título ejecutivo, por lo tanto lo que allí se consigne es susceptible de reclamarse por la vía judicial mediante el trámite de un proceso ejecutivo.

“Administrativos”:No confundir con aquellos que pueden surgir con ocasión a un contrato administrativo. No interviene la voluntad del juez, no proviene la voluntad del deudor, es un título que presta merito ejecutivo y es creado por un tercero. Ej. 675 de 2001 establece en el art. 48 que la certificación que expide el administrador de la copropiedad en virtud de la cual que “la persona x está debiendo x cuotas de administración 100 pesos”. Ej. 2 Multa a AVIANCA

Contractuales: aquellos que son el resultado de c) Contrato bilateral : compraventa, arrendamiento (circulan a través de la cesión art. 1960 CC)

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d) Contrato unilateral: mutuo e) Títulos valores: lo que significa que todos los títulos valores son títulos ejecutivos, pero no todos los

títulos ejecutivos son títulos valores. Aquellos que circulan a través del endoso.

Obligaciones que prestan merito ejecutivo

Se debe analizar el Art 488 CPC / 422 CGP:

“Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo”

Obligación clara: están incorporados con nitidez los sujetos y el objeto.

EJ. “ELIANA LE PAGARÁ A GABRIEL UNA SUMA DE DINERO”

Expresividad: una vez que la obligación sea clara, la especificidad no está sujeta a inferencias. Surge de la solo lectura del documento cual es la obligación. El único caso en el que se permite la inferencia es el caso de la confesión ficta o presunta., en suma caso previsto expresamente por la ley

Exigible: se tiene en cuenta si es modal pues se tienen en cuenta si está sujeta a un plazo o a una condición, de lo contrario será pura y simple, esto no aplica para los títulos valores. Si en el titulo valor no aparece el plazo, no se puede predicar en principio que la obligación es pura y simple, a menos que sea un título valor, porque en el título, es imprescindible la exigibilidad y el plazo, porque las normas sustanciales lo disciplinan donde el código de comercio establece que un título debe llevar además de las menciones necesarias generales, la inherente al plazo. Aun así hay títulos a la vista.

Tarea:

La sentencia en el proceso ejecutivo. Tener en cuenta las actitudes que tiene el demandado.

Extracto de Marco Antonio Álvarez, sobre garantías mobiliarias.

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30 de julio de 2014

Pregunta: que requiere el juez para iniciar la diligencia del remate.

Respuesta:

1. Que los bienes que se van a rematar estén embargados y secuestrados2. Que los bienes estén avaluados 3. Que se haya liquidado el crédito 4. Que sobre esos bienes no esté pendiente el levantamiento de medidas cautelares 5. Si sobre esos bienes existe un tercero acreedor con título hipotecario o prendario, este haya sido citado6. Es imprescindible que haya una solicitud expresa por el demandado, demandante o tercero, mientras no se tenga, no se puede

proferir el auto a pesar que estén satisfechos los otros requisitos. En el campo del derecho procesal laboral, el código si prevé como un mandato para el juez laboral, que satisfechos los demás requisitos, el juez puede expedir el auto que fija fecha para remate, pero en el civil se generaría una nulidad del remate.

En cuanto al plazo: Para que una obligación pueda cobrarse por proceso ejecutivo, debe ser de plazo vencido, mientras no haya vencido el plazo la obligación no es susceptible de lograrse, no obstante hay casos en los que la obligación se torna exigible aun cuando el plazo no había expirado algunos de los casos son los siguientes:

1. Clausulas aceleratorias, cuando en un contrato y en un título ejecutivo se pacta clausula aclaratoria, esto permite que el acreedor pueda cobrar las obligaciones no solo causadas y no pagadas, sino aquellas cuyo saldo insoluto se acelera en virtud del ejercicio de esta clausulaEj. Si se necesita comprar un carro pero no se tiene todo el dinero completo, entonces se acude a una entidad financiera que financia lo que falta.

Valor del crédito: 50 millones financiados a 36 meses mediante cuotas mensuales Cuotas mensuales iguales y sucesivas c/u por 2 millones Queda instrumentado en un título ejecutivo, específicamente un pagare. El crédito se tomó en Noviembre del año 2013. 1 noviembre de 2013 primera cuota, la segunda el 1 de diciembre de 2013 y así sucesivamente. Al cabo de 36 meses se devuelven 72 millones por el costo de financiación. Mientras mayor sea el capital debido mayores serán los intereses

Cuota Amortización a capital Intereses corrientes/plazo

Saldo teórico a capital

1nov 100.000 1.900.000 49.900.0002dic 200.000 1.800.000 49.700.0003ene Debe4feb5mar6abr7may8jun

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9jul 40.000.00036

Supuestos:

De los 2 millones de noviembre se aportan 100.000 amortizados a capital, y lo que se cobra por los intereses remuneratorios que se causan durante el plazo 19000000 (esto queda en una tabla de amortización3): 49.900.00

La persona debe enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio (cuotas en mora) Se procede a iniciar el proceso ejecutivo contra el deudor

Pretensiones:

1. Libre mandamiento ejecutivo por la suma de 14 millones (7x2) correspondiente a las cuotas causadas y no pagadas discriminadas de la siguiente manera. Ya todas son de plazo vencido., no necesitan clausula aceleratoria.

2. Cobrar intereses moratorios, se cobra sobre el componente a capital de cada cuota4, no sobre la totalidad de la cuota “libre mandamiento ejecutivo de intereses moratorios causados a capital de cada una de las cuotas discriminados así”: 2.1 Por los intereses de mora causados sobre el componente a capital de la cuota de enero de 100

mil desde el 2 de enero hasta cuando se pague la obligación en su totalidad2.2 Por los intereses de mora causados sobre el componente a capital de la cuota de febrero de 150

mil desde el 2 febrero hasta cuando se pague la obligación en su totalidad

Tampoco se necesita clausula aceleratoria.

3. Si se reclama la cuota de julio, se tiene que ver el saldo teórico a capital, y era de 40 millones, para poder cobrarlos se usa la cláusula aceleratoria, de lo contrario no se puede pues no es exigible, porque al deudor se le había dado un plazo de 36 meses que todavía no había expirado, se hace uso de la cláusula aceleratoria, el plazo que inicialmente expiraba en 3 años, se trae a hoy, entonces hoy, se está dando por extinguido ese plazo se presenta la demanda, porque mientras no se presente no se ha extinguido el plazo, de esta manera se puede cobrar el saldo a capital. Siempre y cuando se haya pactado la cláusula aceleratoria. Pretensión: “libre mandamiento por la suma de 40 millones correspondiente al saldo insoluto a capital, cuyo plazo se acelera en virtud de la cláusula aceleratoria”

4. “libre mandamiento por los intereses de mora causados sobre el saldo insoluto a capital: 40.millones”

En este ejemplo la cláusula aceleratoria se explicita con la presentación de la demanda, porque los jueces o tienen punto de referencia distinto para saber en qué momento el acreedor le dio por extinguido el plazo al deudor, por eso se utiliza como referente el momento en que se presentó la

3 Proyección teórica de la manera como se comportaría el crédito durante todo el plazo. 4 De lo contrario se incurre en anatocismo, solo se pueden cobrar intereses sobre intereses cuyo plazo ha vencido hace más de 1 año

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demanda. Esto fue una creación jurisprudencial a nivel de los tribunales superiores del distrito (a la corte suprema no llegan procesos ejecutivos)

Cuando entre a regir el CGP, la situación podrá variar, pues como lo dispone el art. 431: el acreedor deberá precisar en su demanda desde que fecha hace uso de ella. Todavía no está rigiendo. “Pago de sumas de dinero…Cuando se haya estipulado cláusula aceleratoria, el acreedor deberá precisar en su demanda desde qué fecha hace uso de ella.”Pretensión: “libre mandamiento por la suma de 2millones correspondiente a la cuota…” “libre mandamiento ejecutivo por la suma de 49.500.000, porque en la demanda hicimos expreso que estamos haciendo uso de la cláusula aceleratoria, a partir del mes siguiente en que incurrió en mora”, esta situación perjudica al deudor, porque se cobran intereses sobre cuotas más altas

2. Cuando al acreedor se le persigue el bien gravado con hipoteca o prenda. EJ.

Jaime es el dueño del carro (del ejemplo anterior), para garantizar el pago de la obligación constituyo prenda sin tenencia a favor del banco X, el bien es del deudor. La regla general según el art. 2238 del CC según el cual los bienes de los deudores son la prenda común y general de los acreedores.

Si situación financiera con el banco está al día. Jaime también le debe a Natalia, a quien no le ha pagado entonces Natalia inicia un proceso

ejecutivo y en donde se piden medidas cautelares: se pide el embargo del carro. Porque la prenda no saca de comercio al bien.

Se embarga el bien que está gravado con una prenda a favor del banco x Cuando a uno como acreedor le gravan un bien, esto implica unos privilegios: persecución y preferencia.

Por lo tanto el ordenamiento jurídico dice que cuando un acreedor hipotecario o prendario le están persiguiendo su garantía en otro proceso, la obligación se torna inmediatamente exigible aunque no lo fuere. Art. 539. C.P.C:

“Si del certificado de la oficina de registro correspondiente aparece que sobre los bienes embargados existen garantías prendarias o hipotecarias, el juez ordenará notificar a los respectivos acreedores, cuyos créditos se harán exigibles si no lo fueren, para que los hagan valer bien sea en proceso ejecutivo separado con garantía real o en el que se les cita en ejercicio de la acción mixta, dentro de los treinta días siguientes a su notificación personal. Esta se hará como disponen los artículos 315 a 320.”

En principio el banco X no podía exigirle el cumplimiento de la obligación porque el plazo no ha vencido y no esta en mora, el juez negaría el mandamiento, pero se torna exigible porque el plazo queda vencido por expresa disposición legal.

El banco X puede iniciar un proceso ejecutivo prendario contra Jaime y le va a decir al juez que le libre mandamiento por el saldo insoluto del momento porque le está dando por extinguido el plazo, porque como se demuestra la garantía está siendo perseguida en otro proceso” esto se demuestra con el certificado de tradición y libertad del bien, donde aparece decretado el embargo.

3. Por pérdida o deterioro del bien hipotecado ARTICULO 2451. PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO. “Si la finca se perdiere o deteriorare, en

términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la

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hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminado.”

Un bien se puede perder materialmente o jurídicamente. Por ejemplo la zona de despeje o una avalancha, mi bien hipotecado se pierde.

El embargo depende de si está sujeto a registro o no. Si está sujeto a registro, levanto el oficio y se lleva a la oficina de registro y de instrumentos públicos, es un acto puramente administrativo. Una vez embargado se tiene que secuestrar, esta diligencia se hace en físico.

El proceso surge cuando se suscita el conflicto. La obligación que en principio no era exigible porque el plazo pactado era julio de 2016, se tornara

exigible como resultado de esa circunstancia. Si surge cuando el bien hipotecario no existe, no se puede iniciar un proceso ejecutivo prendario o

hipotecario inicia el proceso ejecutivo con base en la obligación personal, persiguiendo otros bienes, o a pesar de eso podría iniciar el proceso ejecutivo en ejercicio de la acción mixta con el riesgo de no poder materializar la persecución del bien porque no existe.

Si no tiene más bienes ofrézcame otro respaldo, por ejemplo una caución, buscar un codeudor solvente. 3.1 Cuando no se hacen las mejoras.

Para que esa previsión del derecho sustancial no quede en letra muerta, como el derecho procesal busca la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial el derecho procesal da la respuesta para lograr la efectividad en caso de que eso suceda, se tramita un proceso declarativo, en concreto uno verbal de mayor cuantía.

Art. 427. C.P.C:“Se tramitarán en proceso verbal por el procedimiento consagrado en este Capítulo, los siguientes asuntos:PARAGRAFO 2. POR RAZON DE SU CUANTIA:

Mejoramiento de hipoteca o reposición de la prenda, en los casos contemplados en la Ley”Pretensión: 1. Que se declare que el bien gravado con hipoteca por el demandado y en favor mío, se perdió o se deterioró. 2. Como consecuencia de ello declare que el demandado está obligado a mejorar la hipoteca o cambiarla por otra. Ese proceso se tramita como cualquier proceso declarativo, habrá que notificar al demandado, quien tendrá que

asistir a la audiencia para hacer uso de su defensa.

Aquí surge otra clase de títulos ejecutivos:

Simple: aquel en el que la obligación consta en un solo documento. Complejo: la obligación se integra con varios documentos, pero la pluralidad permiten declarar la existencia.

En el ejemplo anterior se tiene el titulo ejecutivo original y por el otro, la sentencia dictada por el juez con la constancia de que dentro del plazo que se le dio al demandado para que mejorara la hipoteca no lo hiso, la unión de estos 2 permite predicar la existencia del título ejecutivo.

En cuanto a la condición suspensiva: se demuestra que se ha cumplido la condición.

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Actualmente no hay una prueba que tenga más peso que otras, no es absolutamente cierto, porque hay algunos casos todavía en la que existen rezagos todavía uno de esos casos es el relacionado con la manera como se prueba el cumplimiento de una condición suspensiva, no se puede probar el cumplimiento de la condición acogiendo la regla del sistema de valoración libre, sino que hay unos medios específicos de prueba.

¿Cómo se prueba una condición suspensiva? Son casos específicos que prevé el art. 490 CPC:

Si la obligación estuviere sometida a condición suspensiva, a la demanda deberá acompañarse:

1. El documento público o privado auténtico. 2. La confesión judicial del deudor rendida en el interrogatorio previsto en el artículo 294, obtenida como prueba anticipada. 3. La inspección judicial anticipada o la sentencia, que pruebe el cumplimiento de dicha condición.

EJ.

El padrino le dice a Laura, cuando usted se gradúe yo le voy a pagar 50 millones. Está consignado en un documento Todavía no es exigible si no se ha graduado. Si se gradúa se demuestra con el documento público o privado, en este caso con el acta de

grado, si no se puede procurar el acta porque se quemó, se puede valer de una confesión obtenida de un interrogatorio de parte anticipado del padrino donde se quiere pre constituir el título, pero la acreedora no obtuvo la confesión de su eventual parte. Se puede hacer una inspección practicada como prueba anticipada en la universidad, pues no se puede iniciar un proceso ejecutivo con un título incompleto, pero tampoco lo logra.

Lo que le queda es la sentencia, donde se obtiene, en un proceso más específicamente el del 427 La solución: Art. 427. C.P.C:“Se tramitarán en proceso verbal por el procedimiento consagrado en este Capítulo, los siguientes asuntos:PARAGRAFO 2. POR RAZON DE SU CUANTIA:6. Declaración de extinción anticipada del plazo de una obligación o de cumplimiento de una condición suspensiva.

Laura tiene que iniciar un proceso declarativo en el que si tiene libertad probatoria, si puede llamar a declarar a la secretaria, compañeros, etc. y valerse de otros medios. Y el juez declarar probada el cumplimiento de la obligación, y con base en esa sentencia aunada a lo que prometió el padrino, los integra e inicia el proceso ejecutivo contra el padrino o el acta de interrogatorio de parte.

Tarea: revisar:

Lectura Constitución en mora, interpelatio.

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6 de agosto de 2014

Preguntas:

A. A través de qué medios probatorios se puede demostrar el cumplimiento de una condición suspensiva B. Cuáles son los beneficios que puede invocar el demandado en un proceso ejecutivo

Respuestas:

A.1. El documento público o privado auténtico. 2. La confesión judicial del deudor rendida en el interrogatorio previsto en el artículo 294, obtenida

como prueba anticipada. 3. La inspección judicial anticipada o la sentencia, que pruebe el cumplimiento de dicha condición.B. Excusión, inventario, competencia o de cesión (discutido).

Exigibilidad y mora no siempre son sinónimas, en algunos supuestos es necesario el requerimiento en mora del deudor “interpelatio” y no basta que la obligación sea de plazo vencido. Para demandar el cumplimiento de una obligación principal solo basta que sea de plazo vencido.

Así lo estipulan estos artículos del código civil:

ARTICULO 1594. TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.

ARTICULO 1595. CAUSACION DE LA PENA. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

Exigibilidad y mora no coinciden, para demandar el cumplimiento de la obligación principal solo basta que la obligación sea de plazo vencido, pero para demandar la reclamación inherente a la pena es menester la interpelatio.

ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

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En principio el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del plazo estipulado, se está en mora a partir del día siguiente al plazo, salvo que la ley exija que además que el plazo este vencido me hayan requerido para constituirme en mora.

ARTICULO 1610. MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER. Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

ARTICULO 1615. CAUSACION DE PERJUICIOS. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.

Antes que se expidiera el C.G.P si por ejemplo iniciábamos un proceso ejecutivo con base en un contrato de arrendamiento, e deudor estaba debiendo las cuotas de arrendamiento de mayo a la fecha a razón de 1millon. Se le decía al juez:

1. “Libre mandamiento ejecutivo en favor de nosotros y en contra del arrendatario por la suma de:I. 4 millones correspondientes a los cánones de arrendamiento causados y no pagados desde los

meses de mayo a agosto, discriminados así… II. Por los cánones de arrendamiento que en lo sucesivo se causen a razón de 1 millón de pesos a

partir del 1 septiembre y hasta cuando se pague la obligación en su totalidad.Sustento normativo: ARTÍCULO 498 C.P.C. Modificado por el art. 46, Ley 794 de 2003 Pago de sumas de dinero. Si la obligación versa sobre una cantidad líquida de dinero, se ordenará su pago en el término de cinco días, con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda, señalando su tasa y demás modalidades, así como el momento que deba tenerse en cuenta para aplicar la tasa de cambio en la conversión a moneda nacional, si fuere el caso. Cuando se trate de alimentos u otra prestación periódica la orden de pago comprenderá, además de las sumas vencidas, las que en lo sucesivo se causen, y dispondrá que éstas se paguen dentro de los cinco días siguientes al respectivo vencimiento.Si esto no estuviera el demandante tendría que demandar cada mes para cobrar lo causado y no pagado, porque por la vía ejecutiva solo se pueden reclamar las obligaciones de plazo vencido.

III. Libre mandamiento ejecutivo por la suma de 2 millones correspondientes a la cláusula penal. ¿Por qué? La cláusula penal es el duplo del valor del canon del arrendamiento actual.

Hasta antes que se expidiera el CGP no se podía formular la 3ra pretensión así, porque para ella se requería, que al demandado deudor previamente lo hubieran requerido para constituirlo en mora. Si cuando se presentaba la demanda no aparecía que el deudor demandado hubiera renunciado a tales requerimientos o que s ele hubieran hecho tales requerimientos el juez negaba el auto de mandamiento ejecutivo en lo que a la cláusula penal se refiere, porque respecto de ella no existía merito ejecutivo. Por esa razón es que en muchos contratos

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hay una cláusula que dice “las partes renuncian a los requerimientos para ser constituidos en mora”, si del título ejecutivo no se desprende esto, entonces será menester interpelarlas.

Ahora el CGP privilegiando los aspectos procedimentales sobre los sustanciales, y sobre todo el concepto de eficientísimo dispuso en el art. 94 que la presentación de la demanda no solamente tenga la virtualidad de interrumpir el término de prescripción y caducidad. Sino que también la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo producen efecto de requerimiento judicial para constituir en mora al deudor cuando la ley lo exija para tal fin si no se hubiese efectuado antes, en otras palabras el inciso 2 del art. 94 modifico las normas de derecho sustancial (1595, 1608, 1610 1615, etc.) esta norma ya está rigiendo. El juez accederá a la pretensión aunque no aparezca el requerimiento.

Inc. 2 del art. 94 La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.

Artículo 423. Requerimiento para constituir en mora y notificación de la cesión del crédito.

La notificación del mandamiento ejecutivo hará las veces de requerimiento para constituir en mora al deudor, y de la notificación de la cesión del crédito cuando quien demande sea un cesionario. Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación.

Mientras no se notifique el auto de mandamiento ejecutivo no se producen tales efectos, Si uno inicia un proceso ejecutivo para reclamar el pago de perjuicios moratorios:

Antes que existiera el CGP:

Libre mandamiento ejecutivo en favor de X y en contra de Y, para que Y cumpla la obligación de dar consistente en entregar un bien Z.

Libre mandamiento ejecutivo por la suma de 3 millones de pesos mensuales que bajo juramento estimo como perjuicios moratorios causados desde el 2 de enero de 2014 hasta que se cumpla efectivamente la obligación en su totalidad. (Si nos lo tenían que entregar el 1 de enero de 2014). Si el deudor había renunciado a tales requerimientos, perfecto, si no había renunciado a esos requerimientos solicitábamos como diligencia previa a la expedición del mandamiento ejecutivo el requerimiento al deudor para constituirlo en mora.

Actualmente: el demandante formula esas mismas pretensiones, si los efectos de la mora solo se producen a partir del momento en que se notifica el demandado, entonces:

6 de agosto de 2014: el demandante formula sus pretensiones. 20 de agosto de 2014: el juez libra mandamiento ejecutivo 18 de noviembre de 2014: notificación

Si los efectos de la mora solo se producen cuando yo me notifico, significa que a mí solo me pueden cobrar esos perjuicios a partir del 18 de noviembre de 2014, antes no. Parece que esto no lo tuvieron en cuenta las personas que redactaron el artículo 94 del CGP. Aunque por un lado se gana celeridad, porque ya no hay que adelantar la

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diligencia previa del requerimiento, por el otro no se advirtió que las normas de derecho sustancial tienen una razón de ser y que tal como quedo redactado el artículo en la práctica se van a presentar problemas.

Por eso es que en virtud del artículo 94 término derogado el art. 489 del CPC:

Diligencias previas. En la demanda ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el reconocimiento del documento presentado, el requerimiento para constituir en mora al deudor, o la notificación de la cesión del crédito o de los títulos ejecutivos a los herederos. Si no fuere posible notificar personalmente el auto que dispone la práctica de alguna de las diligencias anteriores, se procederá a designar curador ad litem, tal como se prevé en los artículos 318 a 320, para que con él se surta la diligencia. Cuando se trate del reconocimiento de un documento, el juez ordenará el trámite del incidente de autenticidad de que trata el artículo 275, donde actuará el curador.

Explicación: se firma el contrato de arrendamiento

Pedro P. ARRENDADOR Ruth R. ARRENDATARIO

Ese documento, normalmente se autentica ante un notario, sino con testigos. Cuando ese documento era firmando pero no era autenticado y no tenía firma de testigos, se iniciaba el proceso ejecutivo, era menester adelantar una diligencia previa en la que antes de que el juez librara el mandamiento ejecutivo, fijaba fecha y hora, para que el demandando fuera al juzgado y reconociera que la firma impuesta en ese documento era la suya y que el contenido de ese documento era veraz.

Pero eso desapareció desde que se expidió el decreto 2651 de 1991 de descongestión de despachos judiciales desde los art. 22 a 25, se incluyeron unas normas que dicen que se presumían auténticos los documentos aportados por las partes en un proceso, por lo tanto para que se va hacer una diligencia en la que una persona reconozca dicho documento, ahora es todo lo contrario, si se presume autentico la parte contra la cual se aduce el documento está obligada a tacharlo si considera que se incurrió en esa falsedad, si no dice nada, se presume la autenticidad del documento.

Continuando con el análisis del art. 488 CPC.

“…Que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante”

Cuando la ley habla de documentos se refiere a documentos de carácter dispositivo, porque hay otros de carácter representativo que no prestan merito ejecutivo porque las obligaciones en ellas incorporadas no son claras, expresas ni exigibles.

ARTÍCULO 251. Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Entonces solo prestan merito ejecutivo los documentos declarativos que a su vez son de índole dispositiva, surgen obligaciones susceptibles de cobrarse en un proceso que provengan del deudor o de su causante, hay unos que no provienen de estos, como los administrativos.

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Hay documentos que prestan merito ejecutivo y que no provienen del deudor, por ejemplo el certificado que emite el administrador de la copropiedad, o cuando se acude al proceso por vía arbitral, se hace la convocatoria en el tribunal de arbitramento, pero los honorarios de los árbitros son de 100$, cada parte debe pagar 50 dentro de los 10 días a partir de la notificación del auto que fija los honorarios de los árbitro, qué pasa si el convocado no paga o viceversa, los árbitros declaran extinguidas sus funciones. Si una de las partes paga lo que le correspondía y dentro del término paga lo que le correspondía al convocado, la parte que pago le dice a la presidenta del tribunal que expida una certificación que indique que pago su parte y la del otro. Expidiendo una constancia con el secretario. Esta presta merito ejecutivo en favor del convocante y contra del convocado, y ya en un proceso ejecutivo se le cobran los 50$, este título no proviene del convocado, proviene de un tercero.

Si el señor X deudor adquirió una obligación para el acreedor Y, y el señor X tiene 2 hijos, Hugo y Paco, cuando el señor X se muere, este acreedor Y inicia el proceso ejecutivo contra sus herederos, porque proviene de su causante.

“La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”

ARTÍCULO 294. Interrogatorio de parte. Cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande, podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud se indicará suscintamente lo que se pretenda probar.

Si yo le presto a A 100$, y esa obligación de A no quedo recogida en un documento, no tengo título ejecutivo, el titulo implica que la obligación haya quedado en un documento declarativo de carácter dispositivo, se debe pre constituir el título a través de una prueba anticipada, se llama anticipada porque tiene como propósito que antes de acudir a un proceso judicial, yo pueda obtener la prueba que me va a servir de soporte en ese proceso. En consecuencia le diré al juez civil municipal que convoque al señor A a su despacho para que en el día y hora por el señalado concurra a absolver un interrogatorio de parte, que yo le voy a formular. Se quiere dejar una evidencia de una obligación, las preguntas pueden ser:

Asertivas: se busca provocar la confesión “como es cierto sí o no” la respuesta tiene que ser de la misma manera, sin perjuicio de que agregue otra cosa. Si a todo responde que es cierto, ya se tiene título ejecutivo.

Exploratorias: pretenden la ilustración de los hechos

La confesión obtenida en el marco de un proceso no presta merito ejecutivo, es la que se tiene como prueba anticipada en los precisos términos explicados.

Ej. Carlos celebró un contrato con Gabriel, en virtud de este se estableció que Carlos tenía que entregar 120 vacas. Pero a Gabriel le parece que Carlos incumplió. Inició un proceso declarativo, teniendo en cuenta que no tiene que ser un contrato que conste por escrito, para que el juez declare:

1. Declare que entre el demandado Carlos y el demandante Gabriel se celebró un contrato de compraventa, en virtud del cual le vendió 120 vacas

2. Declare el incumplimiento y por lo tanto se pide la resolución del contrato

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3. Condene a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de ese contrato, perjuicios estimados en 80 millones estimados bajo juramento.

En el marco de este proceso declarativo, dentro de la amplitud de medios de prueba, se pide el interrogatorio de parte del demandado Carlos Buitrago, el juez dicta el auto que decreta esa prueba que está prevista para el 6 de agosto a las 12 pm y se procede a interrogar al demandado.

Como es cierto sí o no que a raíz del incumplimiento le genero perjuicios al demandante, estimados en 80 millones. Es cierto. Etc. Hubo una confesión expresa.

Pero pudo haber operado la confesión ficta presunta, el señor no fue a resolver el interrogatorio de parte, previamente Gabriel le había formulado un interrogatorio de parte por escrito y el juez abrió el sobre con el pliego de preguntas, procedió a calificarlas, encontró que todas las preguntas se referían a hechos susceptibles de ser probados mediante confesión, el señor no justifico su inasistencia, entonces 3 días después el juez lo declara confeso fictamente. Porque se presumen que si él hubiera ido, y hubiera tenido ese interrogatorio, a todas las preguntas que él hubiera hecho, había respondido que era cierto. Gabriel le dice al juez que le expida copia autentica de lo contenido en esa acta, con base en esta inicia un proceso ejecutivo. Aquí es donde la ley dice que la confesión obtenida en el marco de ese proceso no presta merito ejecutivo, así surja de ella una obligación clara, expresa y exigible, porque:

1. La regla general es que el sistema de la valoración de la prueba cambio, no existe una prueba reina, sino que las pruebas se valoran en conjunto.

2. La valoración se hace en la sentencia.3. La confesión puede ser infirmada, o sea admite prueba en contrario. Puede ser que el juez diga que ya

había operado la caducidad en virtud del art. 306 o el demandado hubiere invocado la excepción de prescripción

Si se permitiera lo que la ley prohíbe, con esa acta, mientras Carlos gana ese proceso declarativo, en el ejecutivo se están rematando bienes, entonces hay decisiones encontradas que desconocen el principio de comunidad de la prueba. Por eso en el CPC inc. 2 del 488 al igual que en el CGP 422, que la confesión rendida en el marco de un proceso judicial no presta merito judicial, solo tiene ese carácter la que se obtiene como prueba anticipada.

Circunstancias que se desarrollan en el marco del proceso:

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Interponer recursos

10 días para excepcionar

5 días para pagar

Ejecutoria

Término de traslado

Corre

Art. 85 C.P.C

Notificación al demandado

No hay título ejecutivo

El libelo demandatorio tiene falencias de carácter formal

Rechaza la demanda

Inadmite la demanda

Libra mandamiento

Niega mandamiento

El juezPresentación de la de

Demanda

Opciones que tiene el demandado

1. Interponer recurso de reposición contra el auto de mandamiento ejecutivo:

El demandado va a alegar que no hay título ejecutivo porque este no tiene todos los requisitos de dicho título, y que en consecuencia debe revocarse la orden de apremio o auto de mandamiento ejecutivo, a través de este mecanismo solamente invoca esta específica circunstancia. Si quiere alegar algo más lo hace valer por medio de excepciones de mérito, perentorias, o de fondo.

ARTÍCULO 497 CPC. Mandamiento ejecutivo. Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere legal. Inciso Adicionado por el art. 29, Ley 1395 de 2010 Los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago. Con posterioridad, no se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título, sin perjuicio del control oficioso de legalidad.

La inadecuada redacción de la norma es este último inciso, adecuado es que el demandado no pueda sino por vía de reposición atacar los defectos formales del título y que ya vencida esa oportunidad, le precluya toda opción de plantearlo otra vez a futuro, pero lo inadecuado es que el juez siga conservando esa prerrogativa, porque es un factor más de inseguridad jurídica, injustificada demora e incluso un sacrificio del derecho sustancial.

Ej. Una señora se sube a un bus y viene un camión de bomberos y el chofer del bus no le da prelación de vía al camión de bomberos que va a toda velocidad y como resultado de esto, el camión enviste al bus y la señora que iba en el bus fallece. Se inicia el proceso penal en contra del conductor del bus y contra la compañía dueña del automotor, y acabo del tiempo el juez penal dicta sentencia donde se declara penalmente responsable al sr. Conductor por el delito que cometió y además se le condena a pagar los perjuicios materiales y morales avaluados en 100$.

Como los jueces penales no pueden conocer de procesos ejecutivos, entonces los hijos de la señora fallecida le dicen al juez penal que le expida copia autentica de la sentencia y el juez le da la orden al secretario para que este expida copias auténticas, el secretario hace todas las diligencias. Con base en esto se inicia un proceso ejecutivo ante un juez civil, el demandado concurre al proceso interpone excepciones, pero el juez ordena seguir adelante con la ejecución. El demandado apela y se va al tribunal y cuando llega aquí el tribunal dice que en realidad no había título ejecutivo que sirviera de soporte a la demanda y no había título ejecutivo porque el juez penal ante la solicitud de los hijos efectivamente dicto un auto en donde le dijo al secretario expídase las copias y el secretario lo hiso con todas las formalidades, pero a juicio del tribunal, también debió haberse acompañado el auto en virtud del cual el juez penal le ordeno a su secretario que expidiera tales copias, porque tanto la sentencia como el auto integran el título ejecutivo y como no se hiso no hay título ejecutivo.

Si bien se le dice al demandado que cualquier aspecto formal del título no lo puede atacar sino por vía de reposición, aun así deja en cabeza del juez y en virtud del control oficioso de legalidad en el que el como juez en primera o segunda instancia cuando advierta que se equivocó y que no había título ejecutivo ordena que se niegue seguir adelante con la ejecución, así se sacrifica el derecho sustancial, sorprende a una de las partes a pesar que a la contraparte quien tenía que alegar estos aspectos no lo hiso.

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El CGP recoge estas críticas y en el art. 430 modifica el punto y dice en el inc. 2:

Los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago (se mantiene lo de la 1395) No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso.

Se le quita al juez esa prerrogativa que tiene hoy en día, por lo tanto si el juez cuando recibe la demanda, debe analizar si hay o no documento que preste merito ejecutivo, si a él le parece que no, negara el mandamiento, pero si el juez no lo hiso, el demandado cuando concurra al proceso podrá invocar eso u otros aspectos formales por vía de reposición, pero si no lo hace ya ni uno ni otro no pueden volver a plantearlo a futuro.

2. Interponer recurso de reposición para hacer valer circunstancias que constituyan como excepciones previas:

En los ejecutivos los hechos que configuran excepciones previas se alegan por vía de reposición, las excepciones previas están en el art. 97 CPC. Y a su vez las reproduce el art.100 CGP, son las mismas, la diferencia es que en el CPG ya no se pueden plantear las excepciones mixtas, no es que realmente no se puedan plantear, sino que si alguien las quiere hacer vales las debe formular como excepciones de mérito, como lo que realmente son.

La mayoría de excepciones se pueden postular, ¿Cuáles no? La cláusula compromisoria, pues se alega por reposición y no procede en los ejecutivos.

3. Formular excepciones de mérito:

Siempre debe ir acompañada de unos hechos que son los que le sirven de soporte, la simple nominación del medio de defensa no tiene la virtualidad de erigir en excepción perentoria o de mérito esa alegación.

Cuando a uno lo citan en un proceso uno se prepara para ciertos aspectos, el juez lo sorprende a uno con una circunstancia que nadie discutió, porque si X demanda a Y, y ella argumenta en su defensa cualquier excepción de mérito, y el juez dice que la demandada formulo como excepciones de mérito la de prescripción y dolo, pero el juez no encuentra probada la prescripción luego no la acoge, en cuanto al dolo tampoco, pero como juez advierte que hubo una condonación, remisión, y dicta sentencia en la que niega seguir adelante con la ejecución. Pero esto nunca fue objeto de debate, se niega el derecho a partir de unas circunstancia que el demandante no tuvo oportunidad de controvertir.

Antes no había ninguna norma que expresamente permitiera que el juez en un proceso ejecutivo, le diera aplicación al art. 306 CPC que es propia de los procesos declarativos, pero como el CGP esta tan influenciado por el activismo, para evitar esto, en el art. 282:

Resolución sobre excepciones. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

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Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.

Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción.

Se dice que en cualquier tipo de procesos, con lo cual quedan incluidos los declarativos y ejecutivos, cuando el juez haya probado los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerlo en la sentencia, salvo las excepciones de compensación, nulidad relativa. Ya no queda duda que en los ejecutivos, el juez tiene la prerrogativa de declarar de oficio cualquier excepción de mérito que este probada o que no haya sido alegada por el demandado, salvo prescripción, compensación, etc.

4. Guardar silencio:

La consecuencia es que se profiere el auto del 507 C.PC o 440 CGP, como hoy en día está vigente el 497 CGP y no ha entrado a regir el 430 inc. 2 Del CGP, si el demandado guarda silencio, en principio le van a proferir el auto del 507 que ordena seguir adelante la ejecución, pero como el juez conserva la prerrogativa de volver sobre sus pasos, es decir hacer un control de legalidad de los documentos que se aportaron como título ejecutivo y advierte que se equivocó porque no había lugar a proferir mandamiento ejecutivo porque no lo había porque la obligación no era clara, expresa ni exigible. A pesar del silencio del demandado el juez por cuenta propia niega seguir adelante con la ejecución porque no hay título, no lo puede hacer cuando entre a regir el 430.

¿Qué sucede si el demandando interpone recurso de reposición para atacar los aspectos formales del título y el juez le da la razón? El proceso se termina mediante un auto., se declara terminado el proceso porque revoca su auto de mandamiento ejecutivo porque advierte a raíz del demandado que no había título ejecutivo. Ese demandante tiene que iniciar otro proceso.

Ej. Se inicia un proceso ejecutivo para que se cumpla la obligación contenida en una letra de cambio, el demandado interpone recurso de reposición advirtiendo que la obligación no es clara, expresa ni exigible, el juez le da la razón y niega el mandamiento. Se inicia un proceso declarativo para que por ejemplo el dueño de la ferretería quien vendió 100 bultos de cemento y además expidió unas facturas pero X no se las pago, este inicio un proceso ejecutivo, pero X demostró que no había título, entonces el dueño de la tienda inicia un proceso declarativo argumentando que se declare la existencia de un contrato de compraventa, para que se resuelva y se condene a apagar perjuicios.

Se debe recordar que en los declarativos se debe agotar la conciliación extrajudicial en derecho. Puede que cuando se inició la acción esta ya había prescrito, entonces el CGP, en el art.430 dispone que cuando al demandante le revoquen el auto del mandamiento ejecutivo porque prospero la reposición el demandante puede si quiere, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del auto que revoco el mandamiento iniciar el

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proceso declarativo ante el mismo juez sin necesidad de reparto y sin que se pierdan los efectos de la oportuna presentación de la demanda.

Esto no es óbice para que la demandada formule su incidente en contra del demandante por los perjuicios que ella hubiere sufrido con ocasión de esa ejecución fallida instaurada en su contra.

“Artículo 430. Mandamiento ejecutivo.

…Cuando como consecuencia del recurso de reposición el juez revoque el mandamiento de pago por ausencia de los requisitos del título ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto, podrá presentar demanda ante el juez para que se adelante proceso declarativo dentro del mismo expediente, sin que haya lugar a nuevo reparto. El juez se pronunciará sobre la demanda declarativa y, si la admite, ordenará notificar por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso ejecutivo.

Vencido el plazo previsto en el inciso anterior, la demanda podrá formularse en proceso separado.

De presentarse en tiempo la demanda declarativa, en el nuevo proceso seguirá teniendo vigencia la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad generados en el proceso ejecutivo.

El trámite de la demanda declarativa no impedirá formular y tramitar el incidente de liquidación de perjuicios en contra del demandante, si a ello hubiere lugar.”

Se guardan los derechos de ambos.

11 de agosto de 2014

Continuando con el trámite del proceso ejecutivo:

Preguntas:

1. Explicar lo concerniente a la situación que se suscita en los que el demandando en un proceso ejecutivo guarda silencio2. Formación de excepciones de mérito en el proceso ejecutivo

Respuestas:

1. La consecuencia es que se profiere el auto del 507 C.PC o 440 CGP, como hoy en día está vigente el 497 CGP y no ha entrado a regir el 430 inc. 2 Del CGP, si el demandado guarda silencio, en principio le van a proferir el auto del 507 que ordena seguir adelante la ejecución, pero como el juez conserva la prerrogativa de volver sobre sus pasos, es decir hacer un control de legalidad de los documentos que se aportaron como título ejecutivo y advierte que se equivocó porque no había lugar a proferir mandamiento ejecutivo porque no lo había porque la obligación no era clara, expresa ni exigible. A pesar del silencio del demandado el juez por cuenta propia niega seguir adelante con la ejecución porque no hay título, no lo puede hacer cuando entre a regir el 430.

2.1) De las excepciones demerito que formule el demandado le corren traslado al demandante2) Siempre debe ir acompañada de unos hechos que son los que le sirven de soporte, la simple nominación del medio de

defensa no tiene la virtualidad de erigir en excepción perentoria o de mérito esa alegación. 3) Lo importante no es nombre que se le da a la excepción sino la prueba de los hechos en que ella se funda 4) Cuando el demandado propone unas excepciones de mérito y el juez no las encuentra probadas, ¿se le puede aplicar

las mismas reglas que los declarativos? En el sentido en que el juez está obligado en sentencia a declarar de oficio una excepción que no ha sido alegada.

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5) Si el demandado no postula excepciones de mérito se le dicta el auto del 507 del CPC, con las vertientes tan activistas se dice que si el demandado invoca al menos una excepción de mérito el juez re adquiere esa competencia para pronunciarse de oficio sobre cualquier otra circunstancia que constituya excepción de mérito que este probada y no haya sido alegada, salvo prescripción etc. porque son excepciones propias.

5. Pagar

6. Tachar de falsos documentos (material)

7. Pedir la reducción dela pena o de los intereses

8. Invocar beneficios: Excusión: ya casi no se alega porque normalmente, tenía que ver con el fiador solidario, la figura del fiador

no se emplea sino la del deudor solidario, se invoca por vía de excepción previa. ARTÍCULO 511 CPC. Beneficio de excusión. El fiador simple podrá proponer como excepción previa el beneficio de excusión, si no lo hubiere renunciado.

Como en los ejecutivos las excepciones previas se alegan por vía de reposición, entonces este beneficio se invoca dentro del término de ejecutoria por vía de recurso.

Competencia: 1. ARTÍCULO 518. Beneficio de competencia. Durante el término de ejecutoria del auto de traslado

del avalúo o del que rechace su objeción, si fuere el caso, el ejecutado podrá invocar el beneficio de competencia, y su solicitud se tramitará como incidente, en el cual aquél deberá probar que los bienes avaluados son su único patrimonio. Si le fuere reconocido, en el mismo auto se determinarán los bienes que deben dejársele para su modesta subsistencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo precedente, y se ordenará su desembargo.Se invoca cuando ya está avanzado el proceso, en un estadio muy posterior, ya están los bienes embargados, secuestrados, avaluados, liquidado el crédito y el deudor le dice al juez que el bien que van a rematar es lo único que tiene, para que le dejen algo para su modesta subsistencia. Si surge discusión sobre el particular, deberá discutirse por vía de incidente y le corresponderá a quien invoca el beneficio probar esa circunstancia.

2. El art. 518 se encarga de desarrollar los artículos art. 1684 y 1685ARTICULO 1684. DEFINICION DE BEBEFICIO DE COMPETENCIA. Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna.ARTICULO 1685. CASOS EN QUE ES OBLIGATORIO EL BENEFICIO DE COMPETENCIA. Subrogado por el art. 14, Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: El acreedor es obligado a conceder el beneficio de competencia:1. A sus descendientes o ascendientes, no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa alguna de las

clasificadas entre las causas de desheredación.2. A su cónyuge no estando divorciado por su culpa.3. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa

igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes.

4. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad.

5. Al donante; pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida, y

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6. Al deudor de buena fe, que hizo cesión de sus bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

3. El beneficio de competencia además de las limitaciones del 1685, también tiene limitaciones en cuanto no es de recibo plantearlo, en los procesos ejecutivos con título hipotecario o prendario.Art. 468 CGP #2:2. Embargo y secuestro. Simultáneamente con el mandamiento ejecutivo y sin necesidad de caución, el juez decretará el embargo y secuestro del bien hipotecado o dado en prenda, que se persiga en la demanda. El registrador deberá inscribir el embargo, aunque el demandado haya dejado de ser propietario del bien. Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el mandamiento de pago. En este proceso no habrá lugar a reducción de embargos ni al beneficio de competencia.

Beneficio de inventario: es el que invocan los herederos del deudor que ha fallecido, en virtud del cual lo que se le dice al juez, es que se responde por el pago de la obligación con los bienes que se adjudiquen en la sucesión del causante, no se responde con los bienes propios, entonces hasta donde alcancen los bienes que se adjudiquen en la sucesión, se responde por las deudas.

La razón de ser de este beneficio, es que si por ejemplo el deudor no se hubiese muerto, los bienes que se le podían perseguir eran los que tenía en el patrimonio, pero si se muere, esos bienes que tenía en el patrimonio se le van a adjudicar a sus herederos, por lo tanto lo único que se les puede perseguir a ellos son esos bienes que dejo el causante. No se pueden perseguir ni estando en vida al deudor bienes que no sean de él y con mayor razón cuando si ha fallecido. A demás los herederos no tienen ningún vínculo con el acreedor. Se propone en el marco de un ejecutivo como excepción de mérito o cuando menos en el término de traslado para formular excepciones de mérito, esto se encuentra en:

Art. 510 f) Si prosperara la excepción de beneficio de inventario, la sentencia limitará la responsabilidad del ejecutado al valor por el cual se le adjudicaron los bienes en el respectivo proceso de sucesión.

Beneficio de cesión: también es llamado de rescate, hay discusión si procede o no en los ejecutivos, está contemplado en las normas sustanciales

ARTICULO 1971. DERECHO DE RETRACTO. El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.

Ej. En una letra de cambio aparece que Jorge le debe a Daniela 30 millones, ella en su condición de acreedora puede ceder su derecho de crédito a Valeria por 20 millones de pesos, aunque la obligación esta por 30. La cedente es Daniela, la cesionaria es Valeria y el deudor cedido es Jorge. Cuando la obligación se torna exigible Valeria inicia el ejecutivo en contra de Jorge y si el deudor se entera que Valeria no le pago a Valeria 30 millones sino solo 20 invoca el beneficio de cesión. En el que él le dice al juez que no se le obligue a pagar a la cesionaria más que lo que ella a su vez le pago a la cedente, si bien es cierto que aparece una obligación de 30 millones, no lo es menos que en realidad Valeria le pago a Daniela solo 20, entonces pagaría eso más los intereses que corrieron a partir de la notificación.

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Procesalmente es difícil de entender, es necesario ver el siguiente artículo:ARTICULO 1972CC. OPORTUNIDAD PARA EJERCER EL DERECHO DE RETRACTO. El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de transcurridos nueve días de la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

La redacción es confusa, hoy en día la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución no hace más que reiterar el auto del mandamiento ejecutivo, la verdadera sentencia es el auto del mandamiento, por lo tanto una de las interpretaciones sería que si el juez dicta el auto de mandamiento ejecutivo a favor de Valeria y en contra de Jorge por la suma de 30 millones, Jorge solo puede invocar el beneficio en los 9 días siguientes a la fecha de notificación de la orden de apremio.

Otra interpretación es que se haya dictado la sentencia del 510 que ordena a seguir adelante la ejecución, entonces el demandado no podría invocar ese beneficio sino dentro de los 9 días siguientes a la ejecutoria de dicha sentencia.

Si la cesión se dio después de la sentencia del 510 o después del auto del 507, ¿significa que ya no podrá el demandado proponer ese beneficio?

A juicio de los tribunales no se puede invocar en los ejecutivos porque hacen una interpretación literal del art. 1969 CC.

ARTICULO 1969. CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.

Si un proceso ejecutivo el derecho es cierto y no se puede hablar de evento incierto de la litis por lo tanto el beneficio de cesión solo procede cuando hay incertidumbre en los eventos en que haya incertidumbre del derecho., es decir en los declarativos.

Razones por las que no se comparte esa idea:

1. Si bien se dice que la regla general es que en un ejecutivo el derecho es cierto, si el demandado se levanta contra la orden de apremio postulando excepciones de mérito ese defendido derecho ya no lo es tanto porque entra en una fase declarativa.

2. También es discutible, en la medida que si ese derecho es cierto, no se sabe si se va a recuperar o no ese derecho, porque en el caso de un remate, puede aparecer un acreedor con mejor derecho, por ejemplo una obligación alimentaria prima sobre la que no tenga ese carácter.

3. puede haber acumulación de demandas y en virtud de esta un acreedor puede solicitar al juez que se desconozca el derecho de otro acreedor.

4. En realidad en otros países lo que nosotros llamamos como proceso ejecutivo se les llama proceso declarativo solo que con unas fases más corticas, un proceso ejecutivo busca procurar

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que el juez expida una providencia que es en la realidad la que se ejecuta y no el derecho que consta en el documento, porque si así lo fuera no se podrían formular excepciones de mérito.

Por esta razón si es posible promover este beneficio, además no se puede distinguir donde la ley no distingue y la ley no lo hace con los ejecutivos.

Si se asume que el beneficio de cesión solo puede invocar en las actuaciones judiciales en el que el derecho es cierto, este solo será cierto cuando se expida la sentencia del 510 o del auto del 507 y uno y otro esté en firme. La certeza no se tiene con la simple formulación de la demanda con un documento que presta merito ejecutivo, se tiene cuando se profirió la sentencia que ordeno seguir adelante con la ejecución y está en firme porque en este caso se torna incontrovertible. Nos venden la idea de que en el ejecutivo el derecho es cierto. El único proceso que existe es el art. 508 del C.PC

Ejecución para el cobro de cauciones judiciales. Cuando en un proceso ejecutivo se hubiere prestado caución bancaria o de compañía de seguros con cualquier fin, si quien la otorgó no deposita su valor dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo ordene, el juez librará mandamiento ejecutivo contra el garante, en cuaderno separado, y decretará en el mismo auto embargo, secuestro y avalúo de los bienes que el interesado denuncie. La notificación al garante de la orden para que haga el depósito se hará en la forma indicada en el artículo 205. Esta ejecución se adelantará independientemente del proceso y en ella no podrá alegarse excepción alguna.ART. 509 INC 2 Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. Cuando la ejecución se adelante como lo dispone el inciso primero del artículo 335, no podrán proponerse excepciones previas.Obligaciones de alimentos, solo prospera la excepción de pago.

Se prevé que cuando se pueda hacer la audiencia de conciliación, las personas van a postular cualquier excepción para forzar la audiencia inicial, que comienza con la conciliación.

Hoy en día si yo soy el juez y una persona como demandada para oponerse a las pretensiones de la demandante formula como excepción de mérito la novación y no describe los hechos en que ella se infunda sino que también dice que cualquier otra que resulta probada, y si el juez dicta un auto donde dice que se corre traslado, se pervierte la filosofía del proceso ejecutivo, cuando debería dictar el auto del 507. Pero cuando el juez las postula de oficio, se le corre traslado corre por 10 días.

En la conciliación si las partes no encuentra una formula el juez la tiene que proponer

Ya en el decreto de descongestión judicial 2651 en todos los procesos había lugar a una conciliación judicial, la conciliación desapareció con la ley 446 de 1998, pero aún estaba en los declarativos, cuando una de las partes no cumplía lo conciliado no el juez perdía su competencia por lo tanto hubo la necesidad que en los procesos en que las partes han conciliado pero no se cumplió con esto el proceso seguirá pero con las pretensiones iniciales.

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Luego de la Litis contestatio:

f) Pruebas g) Alegatos de conclusión h) Sentencia que ordena seguir adelante i) Si se guardó silencio es el auto del 507

Aunque son providencias distintas materialmente son iguales: seguir adelante la ejecución, secuestro de bienes, embargo de bienes, liquidación del crédito, avaluó de los bienes. Para que el juez dicte auto que profiera fecha para el remate es indispensable que se hayan agotado esos requisitos.

Se deben agotar estos requisitos:

1. Que se haya proferido la providencia:

Si el juez muto propio profiere ese auto, se genera una nulidad procesal, porque hasta antes de la sentencia de julio de 2009 con ponencia de la Dra. Ruth Marina Díaz, se generaba una nulidad sustancial del remate, esto significaba que el bien salía al remate y le adjudicaban al bien, y a través de un declarativo el demandado alegaba una falencia de carácter sustancial, en la medida en que había un vicio en el consentimiento, con esa sentencia la corte recogió toda esa postura que tradicionalmente se ventilaba pero se dice que es una nulidad procesal por eso se debe alegar antes del auto que ordena el remate, en el derecho laboral, el juez si puede y debe proferir por sí mismo el auto que fija fecha para el remate siempre y cuando estén satisfechos los demás requisitos.

2. Los bienes esta embargados y secuestrados:

El embargo varía si los bienes están sujetos o no a registro, si lo están el embargo es algo puramente administrativo, el juez dicta el auto donde se embarga el bien se lleva a la oficina donde este registrado ese bien y el funcionario público, toma nota e inscribe la medida y el bien queda por fuera del comercio, si no están sometidos a registro, el embargo se perfecciona con el secuestro y hay tres clases:

1. Perfecciona el embargo: recae sobre los bienes no sujetos a registro2. Complementa el embargo3. Autónomo

El bien debe estar secuestrado porque de esa manera podemos saber si en ese bien hay tercero o no con ánimo de poseedor ya que es en la diligencia de secuestro o dentro de los 20 días siguientes donde a esos terceros se les respeta su derecho hacer valer la calidad de poseedores siempre y cuando la demuestren.

El secuestro es el alinderamiento del bien e identificación del bien, se hace esta diligencia y se le entrega el bien a un secuestre y así se complementa el secuestro. Ese auxiliar de la justica denominado secuestre es el que le va entregar el bien a la persona que diga el juez que hay que entregárselo. En los procesos ejecutivos se practican antes de la notificación al demandado para evitar que este se insolvente, luego esta diligencia se pudo haber practicado mucho antes que se dictara el auto que ordenara seguir adelante con la ejecución.

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Si el demandado propone excepciones de mérito y le prosperan, el secuestre tendrá que restituir jurídicamente no necesariamente materialmente el bien. Si no prosperan su medios de defensa o si la diligencia se llevó a cabo después de que se ha proferido el auto que ordenaba seguir adelante con la ejecución, el secuestre le va entregar el bien a la persona que lo remato., si el secuestre no entrega el bien lo hará el juez por medio de una diligencia.

Si un tercero se opone y logra demostrar su condición de poseedor, no se practica el secuestro; si aun así se practica o si marcos no se encontraba en ese momento y no se pudo oponer pero lo hiso en el término de ley, el secuestro se levanta, pero queda subsistente el embargo, como pedro Pérez es simplemente el nudo propietario, es decir el propietario inscrito, pero él no tiene la posesión del bien, porque la posesión la tiene Marco, entonces se levantó el secuestro porque prospero la posición del tercero, pero subsiste el embargo, entonces como acreedores se le dice al juez, que teniendo en cuenta esa circunstancia jurídica, se le insiste que salgan a remate los derechos que sobre ese bien tiene nuestro deudor pedro Pérez, lo derechos derivados de la nudo propiedad, por lo tanto el bien tiene que estar embargado, secuestrado y avaluado. La casa no saldrá por los 70% porque el deudor es simplemente el nudo propietario por lo tanto se necesita que un perito diga cuanto valdría la casa en su totalidad y cuanto valdrían los derechos del demandado pedro Pérez que se reducen a una nuda propiedad.

El embargo subsiste por cierto tiempo, en el cual el demandante dirá que insiste en perseguir esos derechos que sobre ese bien le quedan al deudor, si no lo hace en ese término, el embargo que había subsistido también se levantara

Art. 686 par. 3

Parágrafo. 3º Persecución de derechos sobre el bien cuyo secuestro se levanta. Levantado el secuestro de bienes muebles no sujetos a registro quedará insubsistente el embargo. Si se trata de bienes sujetos a aquél embargados en proceso de ejecución, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto favorable al opositor, que levante el secuestro, o se abstenga de practicarlo en razón de la oposición, podrá el ejecutante expresar que insiste en perseguir los derechos que tenga el ejecutado en ellos, caso en el cual se practicará el correspondiente avalúo; de lo contrario se levantará el embargo.

Ese tiempo adiciona con el que cuenta el ejecutante que insiste en perseguir esos derechos que le quedan al deudor sobre ese bien, es dentro de los días siguientes a la ejecutoria del auto que ordenó el levantamiento del secuestro, si no lo hace dentro de ese término también se levantara el secuestro. El demandante tendrá que denunciar otros bienes que sean de posesión y propiedad del demandado para que sean objeto de embargo, secuestro, avalúo y posterior remate.

3. Los bienes están avaluados:

Las pautas están en el art. 516 del CPC

ARTÍCULO 516. Modificado por el art. 52, Ley 794 de 2003 Avalúo y pago con productos. Practicados el embargo y secuestro, el juez ordenará el avalúo de los bienes, y en la misma providencia designará los peritos y les fijará término para el dictamen. Las objeciones a éste se decidirán por auto apelable en el efecto diferido. Si el secuestro se hubiere practicado antes de notificarse el mandamiento ejecutivo, o no fuere necesario para el perfeccionamiento del embargo, el avalúo se decretará después de vencido el término en que deba cumplirse la obligación o después de consumado el embargo, según el caso. Cuando haya oposición al secuestro, se aplazará el avalúo hasta cuando ella sea resuelta.

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No habrá lugar a avalúo si lo embargado es dinero o alguno de los bienes a que se refiere el inciso final del artículo 233, ni en los demás casos en que así lo disponga la ley. En los casos de los numerales 5º a 8º del artículo 682 y de inmuebles, si el demandante lo pide se prescindirá del avalúo y remate de bienes, con el fin de que el crédito sea cancelado con los productos de la administración, una vez consignados por el secuestre en la cuenta de depósitos judiciales.

Si lo que se avalúa es un bien inmueble el parámetro que se tiene en cuenta, es el avalúo catastral incrementado en un 50%. Si lo que se avalúa es un vehículo automotor el parámetro es el impuesto de rodamiento incrementado en un 50%, esto no significa que sea incontrovertible.

Si se va avaluar la casa de pedro Pérez, se aporta el avalúo catastral y a eso se le incrementa el 50%, si el avalúo se encuentra en 100 millones+ el 50% daría 150, este será el avalúo comercial de ese bien, por lo tanto será postura admisible la que cubra el 70% de ese avalúo, en este caso 105.millones. La parte demandada puede decir que ese bien vale más o viceversa, pues esa es la ritualidad que la ley exige para determinar cuánto vale comercialmente los bienes que se van a rematar, pero en el memorial se le puede decir al juez que se auto controvierte ese avalúo. Para controvertir el avalúo se puede valer de otros medios de prueba, como el peritaje.

Si es un carro se aporta el impuesto de rodamiento que está en 2millones que incrementado en un 50% daría 3 millones.

En los que no son inmuebles o vehículos automotores: hay libertad probatoria, con la ayuda de peritos, o se aporta un avalúo de una persona que contrato que es experta en determinadas circunstancias.

4. Liquidado el crédito:

“se liquida a la tasa máxima permitida por la ley e acuerdo con la certificación que para este efecto mes a mes expide la súper financiera”

50 millones: Se saca la certificación de la súper financiera respecto del mes de julio de 2011 la taza estaba en el 1%, luego el interés de mora es ½ vez eso 2%, el 2% de 50millones es 1 millón. En agosto, septiembre etc. A cada mes se le va sacando el interés y al final se suma. 50 millones como capital, se suman todos los intereses de mora desde julio a hoy agosto de 2014. Dependiendo de la pretensión se piden los intereses.

5. Que no haya una solicitud de levantamiento de medidas cautelares sobre los bienes que se quiere solicitar

6. Si hay tercero acreedor se haya citado 7. Hay una solicitud expresa del demandante o demandado

El 11 de agosto se dicta el auto diciendo que la diligencia será el 10 de septiembre de 2014 a las 9am. Entre el momento en que el juez expide ese auto y e momento en que se haga la diligencia se deben cumplir unas formalidades que de no cumplirse generan nulidad del remate:

1. Publicar el aviso del remate, las pautas que debe llevar ese aviso están en el art. 525 CPC: en un diario de amplia circulación nacional y se radiotransmite. Con el propósito que las persona interesadas sepan que se va a rematar ese bien y no sea un negocio donde el único que se sabe que se va a rematar es el demandante porque podría prestarse a manipulaciones, esos avisos se publican en la sección judicial de

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los periódicos y nadie los lee, si el aviso del remate salió mal hay un problema que genera nulidad. Se publica con antelación no inferior a 10 días, si se publica el 8 septiembre, no se respetaron los 10 días de antelación para que se cuente con un tiempo razonable para conocer el bien que se va a rematar.

2. Para que se pueda asistir a una diligencia de remate para hacer postura se debe haber cancelado el 40 % del avalúo comercial del bien como prueba de la seriedad de la oferta, si el bien está avaluado en 200 millones, sale a remate por el 70%, será postura admisible la que haga una persona no por menos de 140 millones, como garantía de seriedad de su oferta debía haber cancelado 80 millones.

3. Las ofertas ahora se hacen en sobre cerrado. Hasta antes de la 1395 los bienes salía a remate la primera vez por el 70m, sin por el 50, sino por el 40, ahora solo está el 70.

4. A quien haya dado la oferta más alta se le adjudica el bien, La persona a la que le adjudicaron el bien, deben entre los 10 días siguientes, pagar el saldo del precio y además el impuesto del 3 % liquidados sobre el valor del remate , el señor tendrá que pagar 61 millones para completar el saldo del bien.

5. Si nadie hace postura se declara desierto el remate, se ordena la devolución de los títulos a quienes habían hecho la consignación. Es diferente a que nadie hubiese consignado el 40% de la garantía de la seriedad de la oferta. Y se ordena la devolución de los títulos a quienes pagaron la garantía.

6. Si la persona a quien le adjudican el bien no paga el saldo del precio o el impuesto o ninguno, el remate se declara improbado , se producen dos consecuencias:

1. una jurídica, vuelve a salir el remate2. económica , se le pone una multa que equivale a la pérdida del 50 % liquidado como garantía de

la seriedad de la oferta a favor del consejo superior de la judicatura 7. Si durante el trámite del remate se incurrió en una causal de nulidad, el remate se considera inválido. 8. Si la diligencia del remate sucede en un paro, el remate se declara fallido y hay que volver a fijar una

nueva fecha.9. El juez no puede por sí proferir fecha para el remate

Si se considera inválido tiene los mismos efectos que un remate fallido.

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13 de agosto de 2014

Preguntas:

1. Novedades del CGP respecto del requerimiento judicial.2. Tipos de remate

Respuestas:

1. No en todos los casos el plazo vencido implica la mora, sino que es necesaria la interpelatio, antes que se expidiera el CGP no se podía formular la 3ra pretensión así, porque para ella se requería, que al demandado deudor previamente lo hubieran requerido para constituirlo en mora. Si cuando se presentaba la demanda no aparecía que el deudor demandado hubiera renunciado a tales requerimientos o que s ele hubieran hecho tales requerimientos el juez negaba el auto de mandamiento ejecutivo en lo que a la cláusula penal se refiere, porque respecto de ella no existía merito ejecutivo. Por esa razón es que en muchos contratos hay una cláusula que dice “las partes renuncian a los requerimientos para ser constituidos en mora”, si del título ejecutivo no se desprende esto, entonces será menester interpelarlas. el CGP privilegiando los aspectos procedimentales sobre los sustanciales, y sobre todo el concepto de eficientísimo dispuso en el art. 94 que la presentación de la demanda no solamente tiene la virtualidad de interrumpir el término de prescripción y caducidad. Sino que también la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo producen efecto de requerimiento judicial para constituir en mora al deudor cuando la ley lo exija para tal fin si no se hubiese efectuado antes, en otras palabras el inciso 2 del art. 94 modifico las normas de derecho sustancial (1595, 1608, 1610 1615, etc.) esta norma ya está rigiendo. El juez accederá a la pretensión aunque no aparezca el requerimiento. Inc. 2 del art. 94 La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.Artículo 423. Requerimiento para constituir en mora y notificación de la cesión del crédito.La notificación del mandamiento ejecutivo hará las veces de requerimiento para constituir en mora al deudor, y de la notificación de la cesión del crédito cuando quien demande sea un cesionario. Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación. Mientras no se notifique el auto de mandamiento ejecutivo no se producen tales efectos, Si uno inicia un proceso ejecutivo para reclamar el pago de perjuicios moratorios.

2. Clases de remate: Improbado: la persona a quien le adjudican el bien no paga el saldo del precio o el impuesto o ninguno, se producen

dos consecuencias: - una jurídica, vuelve a salir el remate- económica, se le pone una multa que equivale a la pérdida del 50 % liquidado como garantía de la seriedad de la oferta a favor del consejo superior de la judicatura

Fallido: si la diligencia del remate sucede en un paro Invalido: durante el trámite del remate se incurrió en una causal de nulidad Desierto: Si nadie hace postura, se ordena la devolución de los títulos a quienes habían hecho la consignación. Es

diferente a que nadie hubiese consignado el 40% de la garantía de la seriedad de la oferta. Y se ordena la devolución de los títulos a quienes pagaron la garantía.

Ley 1395 de 2010:

Demanda- libra mandamiento ejecutivo- se notifica al demandado – traslado- si guara silencio: auto 507; si propone excepciones de mérito se le corre traslado al demandante- fase declarativa:

Audiencia del 432, empieza con la conciliación, saneamiento, decreto de práctica de pruebas. La 1395 dice que esto se evacua en un solo día

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Cgp:

Demanda- libra mandamiento ejecutivo- se notifica al demandado – traslado- si guara silencio: auto 440; si propone excepciones de mérito se le corre traslado al demandante-fase declarativa: tramitación de 2 audiencias

Audiencia 372, inicial: comienza con la conciliación, es similar a la del 101 , culmina con el decreto de pruebas

Audiencia 373, instrucción y juzgamiento: comienza con la práctica de pruebas, calificadas se pasa a los alegatos de conclusión y sentencia. Si no se puede dictar la sentencia ahí misma, puede suspenderlo hasta por 2 horas, si no alcanza, tiene que indicar el sentido del fallo, peor la motivación de la sentencia la diferir para los 10 días siguientes y en ese caso la sentencia quedara consignada por escrito y se notificara por estado.

¿Cuándo se invoca el beneficio de cesión?

No es claro, porque al entendedor la expresión de los 9 días siguientes a la notificación del decreto en que se manda a ejecutar la sentencia, hay diferentes posturas:

1. Si se entiende que se trata del auto de mandamiento, el demandado debe invocar ese beneficio dentro de los días siguientes a la notificación del auto que ordeno seguir adelante con la ejecución como excepción de mérito.

2. La demandante inicial le informa al juez a través de un memorial si se está en la fase escrita o en audiencia si se está en la fase oral que se produjo la cesión, que le cedió los derechos a Carlos, el juez dicta un auto que se da por escrito si se está en la fase escrita o en audiencia si se está en la fase verbal, y en virtud de ese auto se dice que se entienda como cesionario a X y que se le ponga en conocimiento de esa circunstancia a la contra parte. Como se enteró hasta ese momento que se produjo esa cesión y se sabe que no se cedió el crédito por la suma que se debe sino por menos, se invoca ese beneficio, no es como excepción, simplemente se invoca, el incidente es para dilucidar si hay controversias sobre el particular, si no hay no se formula el incidente.

Ya se vio el proceso para el pago de sumas de dinero, desde el momento en que se inicia con la formulación de la demanda hasta el momento que se remata el bien.

Procedimiento ejecutivo para cobrar obligaciones in natura:

Se busca que se satisfaga una obligación en los precisos términos en que fue concebida, entonces se habla de obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Obligaciones de Dar (se aplica en lo pertinente para las de hacer):

Supone entregar el bien.

Ej. Si se celebra un contrato de compraventa con la empresa EQUIPOSDEGIMNASIO LTDA.

Le compramos 25 bicicletas para hacer spinning.

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Se inicia el proceso, el contrato es el título (la vía más larga es por un proceso declarativo), se quiere que se entreguen los bienes que adquirimos en virtud de ese contrato, es decir que el demandado cumpla con la obligación de dar consistente en entregar esos bienes

1. “libre mandamiento ejecutivo a favor y en contra de… para que se cumpla la obligación de dar consistente en entregarnos estos bienes, 25 bicicletas de spinning”. para esto solo basta que sea de plazo vencido

2. Libre mandamiento por 8 millones de perjuicios moratorios, los cuales estimamos bajo juramento y cobramos desde el 2 de marzo hasta cuando se cumpla efectivamente la obligación. (bajo juramento en forma discriminada y razonada)

3. Libre mandamiento ejecutivo por la suma de 20 millones causados a título de clausula penal (se supone que la cláusula penal es una tasación anticipada de perjuicios, por lo tanto no se puede pedir simultáneamente con la 2 pretensión. Pero toda clausula penal es una tasación anticipada de perjuicios, porque hay clausulas penales indemnizatorias, resarcitorias, etc. , y además depende de cómo quedo redactado el contrato y que se dijo en materia de clausula penal, el art. 1600 C.C dice que no se puede pedir la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haber estipulado así expresamente, por lo tanto si en el documento que presentamos como título ejecutivo se estableció que la cláusula penal no era óbice para que además de su cobro también se reclamara el pago de los perjuicios moratorios, se tendría que abrir paso a ese cobro porque esa era la voluntad de las parte, si no se previó así, en ese caso podría haber runa indebida acumulación de pretensiones).

ARTICULO 1600. PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.

Si se formulan de esa manera las pretensiones, están bien hechas, tendrían el carácter de principal y consecuenciales. Se debe prever que el demandado cumpla, pero si el demandado no entrega los bienes, se acaba el ejecutivo, razón por la cual se deben formular unas pretensiones subsidiarias junto con sus respectivas consecuenciales:

1. En el evento en que el demandado no cumpla la obligación in natura consistente en entregar los bienes, se solicita que libre mandamiento ejecutivo a favor de nosotros y en contra del demandado por la suma de 50 millones a título de perjuicios compensatorios, “subrogado pecuniario”, es el equivalente a lo que se paga por los bienes. En la narración de los hechos se explica al juez el porqué de esta pretensión. Si no se hubiesen pagado, en rigor no se podrían pedir 50 millones, pero si se podía pedir daño emergente y lucro cesante. Si solo se habían pagado 20 millones porque los otros 30 se iban a pagar con la entrega de bien, como se trata de un título ejecutivo que consta en un contrato bilateral, cuando se presente la demanda se debe acreditar que se estuvo presto a cumplir, siempre que hay un título ejecutivo con base en un contrato bilateral, se debe demostrar que nosotros cumplimos o porque pagamos la totalidad del precio o porque estuvimos prestos a pagar el saldo del precio, de lo contrario sería un cobro de lo no debido.

2. Se debe cobrar también intereses moratorios, porque si nos deben 50 millones, la mora en el pago de esa obligación genera intereses moratorios, es una suma objetiva.

3. Se puede proponer la cláusula penal con las precisiones ya dichas.

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Cuando uno acude a esas pretensiones subsidiarias ya no se habla de obligaciones in natura, es un pago de sumas de dinero, a partir del día siguiente se incurre en mora, por eso se cobra intereses de mora y no perjuicios moratorio.

Escenario 1:

Pedir que se cumpla la obligación in natura consistente en que nos entreguen el bien derivado de la obligación de dar, se cumple la obligación de dar en la medida en que entrega los bienes, pero el ejecutivo se acaba con el cumplimiento efectivo de la obligación, por lo tanto continua con las demás pretensiones, perjuicios moratorios y clausula penal.

Escenario 2:

La parte demandada no cumple con la obligación de dar, como se hiso una previsión, existe una mutación, de un ejecutivo de obligación in natura a uno de pago de sumas de dinero, no se pretende que se satisfaga la obligación con la entrega del bien sino con el pago de las sumas de dinero (subrogado pecuniario).

Escenario 3:

Se inicia el ejecutivo por obligación de dar y el demandado no cumplió la obligación principal y no se formuló pretensiones subsidiarias, la consecuencia es que se acaba el proceso ejecutivo y nos queda la vía declarativa.

Escenario 4:

Celebramos el contrato de compraventa con la empresa de gimnasio, no nos entregaron las maquinas, en conjunto con el abogado se determinó que no se va iniciar el ejecutivo, para obtener el cumplimiento de la obligación in natura, sino que de una vez se inicia el ejecutivo por el pago de los perjuicios compensatorios en cuyo caso lo que esta como pretensión subsidiar se convierte en una principal, para no perder la clientela y la imagen corporativa, se compran las maquinas en otro sitio, lo que estaba planteado como subsidiario pasa a ser principal.

Todo esto sale de la ley, en vigencia del cpc y CPG no es posible que se inicie un proceso ejecutivo para lograr el cumplimiento de la obligación in natura, si lo que se pretende es que se satisfaga la obligación de dar consistente en entregar un inmueble se debe acudir a un proceso de otra naturaleza, pues el ejecutivo no está diseñado para esto, regulado por el 417 del cpc que es el de entrega por el tradente al adquirente o si fuera a título de tenencia sería el de restitución de inmueble arrendado.

ARTÍCULO 493. Ejecución por obligación de dar o hacer. Si la obligación es de dar una especie mueble, o bienes de género distinto de dinero (la limitación en cuanto no pueden ser inmuebles no surge de una interpretación, surge de la ley) el demandante podrá pedir, conjuntamente con la entrega, que la ejecución se extienda a los perjuicios moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, para lo cual estimará bajo juramento su valor mensual, si no figura en el título ejecutivo. De la misma manera se procederá si demanda una obligación de hacer y pide perjuicios por la demora en la ejecución del hecho.

ARTÍCULO 495. Ejecución por perjuicios. El acreedor podrá demandar desde un principio el pago de perjuicios por la no entrega de una especie mueble o de bienes de género distintos de dinero, o por la ejecución o no

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ejecución de un hecho, estimándolos y especificándolos bajo juramento si no figuran en el título ejecutivo, en una cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecución por suma líquida de dinero. Cuando el demandante pretenda que la ejecución prosiga por perjuicios compensatorios en caso de que el deudor no cumpla la obligación en la forma ordenada en el mandamiento ejecutivo, deberá solicitarlo subsidiariamente en la demanda, tal como se dispone en el inciso anterior. Si no se pidiere así y la obligación original no se cumpliere dentro del término señalado, se declarará terminado el proceso por auto que no admite apelación.

Obligación de hacer:

Ejecutar un hecho, siguiendo el ejemplo del gimnasio, se necesita que se adecuen unas zonas, la obligación es que se ejecute el hecho debido, es lo mismo pero se cambia la pretensión, “que cumpla la obligación de dar consistente en ejecutar un hecho”

La peculiaridad en estos procesos es que si se formula pretensiones principales como la que se ejecute el hecho debido, que consiste en confeccionar el esmoquin porque se tenía que entregar en una fecha determinada pero la señora no lo entregó. Si se formulan las pretensiones subsidiarias, y en el evento que no se cumpla la obligación in natura, continúe señor juez por los perjuicios compensatorios, la peculiaridad es que el código dice que si el demandado no ejecuta el hecho debido dentro del término que se le hubiere conferido, el demandante podrá solicitarle al juez que le permita contratar la ejecución de ese hecho por un tercero y que los gastos que demande esa ejecución son de cargo del demandado con los perjuicios compensatorios.

Si se supone que solo se plantea las excepciones principales, se notifica a la confeccionadora, la señora formula excepciones de mérito el juez no las acoge y como no las acoge le da un plazo para que ejecute el hecho o la señora pide un plazo, y se le da hasta el 18 de septiembre, si llega esa fecha y la señora ejecuto el hecho debido la obligación se acaba y si pago los perjuicios, porque si no la ejecución continua por esas sumas de dinero. El 18 de septiembre la señora no había ejecutado el hecho debido, y la demandante que se iba a casar en diciembre, le pide al juez autorización para contratar la ejecución del hecho con otro diseñador, y los gastos que demande la ejecución son de cargo de la diseñadora.

Esta opción es posible solo si no se habían formulado pretensiones subsidiarias, porque de ser así el proceso continuaba por estas.

Art. 500 cpc #3 y 4

3. Cuando no se cumpla la obligación de hacer en el término fijado en el mandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en subsidio el pago de perjuicios, el demandante podrá solicitar dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de dicho término, que se autorice la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor; así se ordenará siempre que la obligación sea susceptible de esa forma de ejecución. Con este fin, el ejecutante celebrará contrato que someterá a la aprobación del juez.

4. Los gastos que demande la ejecución los sufragará el deudor y si éste no lo hiciere los pagará el acreedor. La cuenta de gastos deberá presentarse con los comprobantes respectivos y una vez aprobada se extenderá la ejecución a su valor.

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Proceso ejecutivo con obligación de hacer de suscribir documentos:

Está regulado por el Art. 501 C.PC

El proceso ejecutivo con obligación de hacer es un proceso en el que con frecuencia en los estrados judiciales, lo que se pide es que el demandado cumpla la obligación de hacer consistente en suscribir el documento, ¿Cuál documento? Casi siempre la escritura pública de compraventa que perfecciona el contrato de promesa de compraventa, son 2 contratos distintos, el contrato de promesa de compraventa del cual surge la obligación de hacer que consiste en la suscripción de la escritura pública que perfeccione el contrato de promesa de compraventa, no significa que es el único caso, es el más recurrente.

Otro caso es un proceso ejecutivo en el que el demandante pide que el demandado que era su acreedor hipotecario extienda la escritura pública de cancelación del gravamen hipotecario que pesaba sobre el bien.

Ej. Carlos le pide a Jorge 100 pesos, pero para garantizarle el cumplimiento de la obligación, el deudor constituye a favor del acreedor una hipoteca y le da un plazo que expiro el 10 de julio de 2014, como ya pago la obligación, Carlos le dice al acreedor que levante el gravamen hipotecario que pesaba sobre el bien, en el momento en que el deudor constituye la hipoteca a favor del acreedor, en el momento en que se extingue la obligación, quien tiene que otorgar la escritura de la cancelación de la hipoteca será el acreedor, si el acreedor es reticente a otorgar ese documento, el deudor inicia ese proceso ejecutivo. Para que el acreedor cumpla con la obligación de otorgarle escritura pública de cancelación de hipoteca, en el que tiene que demostrarle al juez que el cómo demandante anterior deudor ya cumplió la obligación.

Ej. 2: Pedro Pérez y Rosa Fresita en su condición de promitentes vendedoras, prometieron venderle al señor Julio quien prometió comprar el bien, celebraron el contrato de promesa donde se estipulo todo, llego el día previsto para perfeccionar la escritura, el señor Julio llego a la notaria y los promitentes no concurrieron, Julio inicio un proceso ejecutivo, partiendo de la base que el documento presta merito ejecutivo. Como es un contrato bilateral del cual surgen derechos y obligaciones para ambas partes, el demandante Julio tiene que acreditarle que hay título ejecutivo y todo lo es porque el cumplió lo estipulado en el contrato de promesa, si así no fuera se permitiría que una parte cualquiera se valiera del trámite de un proceso ejecutivo para discutir algo que sería propio de un proceso declarativo. En este caso se está en un título complejo o integrado, en un principio seria el contrato de compraventa pero el demandante tendrá que aportar la escritura pública de comparecencia en la que acredite que él estuvo el 18 de julio de 2014 a las 9 en la notaria, o sea que cumplió o se allano a cumplir, esta escritura la otorgara el notario.

Con base en eso Julio presenta su demanda, el juez mira que si hay título ejecutivo simple o complejo, que la demanda reúna con los requisitos formales, si no los reúne lo inadmite, si reúne los requisitos formales pero no el titulo ejecutivo, niega el mandamiento, si reúne los requisitos formales y además está acompañada de documento que presta merito ejecutivo en principio libra el mandamiento, pero en este caso lo que el juez decreta el embargo del bien respecto del cual versa la firma del documento, si el bien respecto del cual se fundamentó el documento está sujeto a registro se decreta el embargo, si el bien sobre el cual versa la firma del documento no está sujeto a registro se decretara el secuestro(otro caso de secuestro autónomo), entonces Julio se va con la orden de embargo a la oficina de registro y allá inscribirán o no el embargo, le inscribirán el embargo si el bien figura como propiedad de pedro y fresita, pero si el bien no figura como propiedad de ellos

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no le inscriben la medida o si el bien si es de propiedad de ellos pero está en embargado en otro proceso tampoco le inscriben el embargo, el auto de mandamiento ejecutivo está condicionado a que se materialice la medida cautelas, si uno como demandante no le puede probar al juez que ya inscribieron su oficio de embargo, nunca le proferirá el juez el auto de mandamiento y por lo tanto nunca habrá nacido el proceso ejecutivo.

Si los bienes sobre los que versa el titulo no están sujetos a registro hay que probarle al juez que ya se secuestraron, si no se pueden secuestra no va a librar el mandamiento ejecutivo.

Esta es una medida cautelar que rompe con las características de las medidas cautelares, porque la medida cautelar es condicionante del acto procesal aquí la medida no busca simplemente garantizar los efectos de la sentencia, si no se materializa, el acto que libra el mandamiento ejecutivo nunca se profiere, la razón de esto está en la preservación del principio de confianza legítima, si el estado dice que no se debe tomar la justica por la propia mano, el estado lo resuelve a través del juez, tramitando un proceso, el estado tiene el monopolio de la fuerza, quien tiene que garantizar la efectividad de esos derechos se va a dar.

Si se tramita todo el proceso ejecutivo y el demandado no cumple con la obligación de hacer, en dicho documento lo suscribirá en su nombre el juez, no importa si el demandado cumple la obligación de firmar la escritura, no importa si como resultado del hecho de que ellos no la firmaron la firme el juez a su nombre, porque solamente tendrá el demandante el título, pero le falta el modo el cual opera con la inscripción en el registro, no se inscribirá si el bien esta por fuera del comercio o no es de propiedad de los demandados. Se debe tener certeza. Como excepción previa se puede postular la no conformación del litis consorcio necesario, la mayoría de veces no prospera porque las obligaciones son solidarias, se debe vincular tanto a pedro como a fresita. Si finalmente se libra el mandamiento, la estructura del proceso sigue en los mismos términos generales que ya hemos visto.

El 501 tiene la previsión de que si el demandado no firma el documento, el juez procederá hacerlo en su nombre.

Cuando el hecho debido consiste en suscribir una escritura pública o cualquier otro documento, el mandamiento ejecutivo, además de los perjuicios moratorios que se demanden comprenderá la prevención al demandado de que en caso de no suscribir la escritura o el documento en el término de tres días, contados a partir de la notificación del mandamiento, el juez procederá a hacerlo en su nombre como dispone el artículo 503.

Este articulo tiene un error en su inciso primero porque no puede ser que la prevención salga en el sentido en que si el ejecutado no suscribe el documento dentro de los 3 días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo entonces procederá a firmarlo en su nombre el juez , porque si así fuera porque le están dando un término de traslado, si nosotros somos los demandados y nos notifican el día 31 y tenemos en principio 10 días para ejercer el derecho de defensa una interpretación literal implicaría decir que si no se firma en los 3 primeros días siguientes a la notificación de orden de apremio, el juez va a proceder a firmar el documento en nombre nuestro. Se debe interpretar en el sentido que si el demandado no firma el documento dentro de los 3 días a la ejecutoria de la providencia que ordena seguir adelante con la ejecución , ahí si el juez procederá a firmarla en su nombre.

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Para que el juez nos libre el mandamiento, si el documento versa sobre un bien sujeto a registro el bien debe estar embargado y si no secuestrado, para el decreto de las medidas cautelares no hay que prestar caución, para que a uno le decreten medida cautelar se debe prestar caución excepto en los eventos en que sea de oficio, como en los procesos de declaración de pertenencia, divisorios, para que el juez decrete ese embargo o secuestro no se debe prestar caución porque expresamente esta prevista en la ley.

Si uno quiere que le entreguen un inmueble, se debe iniciar otro tipo de proceso. La escritura pública de compraventa no se puede usar como título ejecutivo para que la deudora entregue el bien se debe ir al proceso de entrega por el tradente ala adquirente, este solo se inicia después que se ha perfeccionado el modo, es decir después que la persona x se ha vuelto dueña porque le han inscrito el título, es la regla general.

Ej. Pedro y Rosa prometieron venderle a Julio un bien X, en desarrollo del contrato de promesa de compraventa pedro y rosa ya le hubieren entregado el bien a julio, y que la obligación que incumplieron fue la atiente a firmar la escritura pública, pero el bien ya está en cabeza del promitente comprador julio, en cuyo caso cuando se inicia el ejecutivo por obligación de hacer con la modalidad de suscribir documentos, lo que está buscando julio es que se materialice el título y modo, pero no que le entreguen el bien pues ya está en su poder.

No siempre se hace así porque pudo haberse establecido que le entrega del bien solo se haría el día en que se firmó la escritura, y como no se firmó la escritura, y como julio no tiene el dominio ni el bien a su favor, julio inicia el ejecutivo invierte mucho tiempo en eso, el juez dicta sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución o auto, el demandado firma la escritura y si no el juez, con la escritura se va a la oficina de registro inscribe su título y se convierte en dueño. Pero el inmueble no se lo ha entregado entonces inicia el proceso de entrega por el tradente al adquirente. Previendo eso el legislador al regular ese proceso ejecutivo trae una norma que rompe esa regla general, y es que en ese supuesto, julio además de la pretensión principal, puede acumular otra pretensión y es que una vez registrada la escritura pública proceda el juez a entregarle el bien, con lo cual se obvia el tener que iniciar el proceso de entrega del bien por el tradente. Pero para que decreten el embargo o el secuestro no hay que iniciar caución porque se decretan de oficio.

Si el demandante acumula la pretensión relacionada con el hecho de que una vez firmada la escritura e inscrita esa en la oficina correspondiente le entreguen el bien, deberá pedir que se decrete secuestro de este bien si eso es lo que hace si deberá prestar caución, porque esa medida cautelar no se decretó de oficio, se decreta por expresa solicitud del actor siempre y cuando haya acumulado la pretensión que se dijo.

“El ejecutante podrá solicitar en la demanda que simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se decrete el secuestro del bien y, si fuere el caso, su entrega una vez registrada la escritura.”

Cuando entre a regir el CGP, en el art. 599 se reúnen las medidas cautelares y se cambia la regla, la que está hoy vigente indica que para que a uno le decreten medidas cautelares en un ejecutivo hay que prestar caución equivalente al 10 % de las pretensiones si no se prestan las medidas (esto surge de la lectura del art. 513 CPC), Pero cuando entre a regir el Cgp y de conformidad con lo previsto en el art. 599 la regla general será que no habrá que prestar caución para que en un ejecutivo decreten medidas cautelares, la regla da un giro.

La excepción es que se deben presta caución el demandante que cuando el demandado que formulo excepciones de mérito o el tercero que haya formulado incidente de oposición a las medidas dentro de los 20

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días siguientes, en ese contexto ese tercero le puede solicitar al juez que le diga al demandante que preste caución para garantizar el pago de los perjuicios que con sus medidas cautelares puede ocasionar si el juez encuentra razonable esa solicitud entonces dictara un auto en el que le dará un término de 15 días para que preste la caución encaminada a pagar los perjuicios por las medidas cautelares.

Si el demandante no presta la caución en ese término, se levantan las medidas cautelares porque ya están. De cualquier MANERA en ninguna caso tendrán que prestar si se trata te ejecutante que son entidades financieras de derecho público, o entidades vigilados por la súper financiera.

Proceso ejecutivo por obligaciones de no hacer

Casi no se dan no porque la ley no los prevea

Art. 494. Cpc: Ejecución por obligación de no hacer. Cuando se pida ejecución por perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación de no hacer, o la destrucción de lo hecho, deberá acreditarse la contravención por cualquiera de los medios contemplados en el artículo 490 (C.C., arts. 1612, 1615).

El ejecutante se va por el subrogado pecuniario. Deshacer lo ejecutado puede impactar más en la economía.

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20 de agosto de 2014

PROCESO EJECUTIVO CON TÍTULO HIPOTECARIO O PRENDARIO

Solo ese bien. Garantía real. Acción real.

Art. 554 inc. 3. CPC. La demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o la aeronave materia de la hipoteca o de la prenda.

La Demanda se debe dirigir contra el actual propietario del bien. (Art. 2453. CC. Lo llama 3ro poseedor. Impreciso: porque no es 3ro, es demandado. Solo se sabrá si lo es en diligencia de secuestro). Como la hipoteca ni la prenda sacan el bien del comercio es perfectamente posible que el proceso mute, es decir que la persona con que contratamos no sea hoy en día la dueña del bien. Entonces se saca un certificado de tradición y libertad si es un inmueble para poder demostrarle al juez 3 cosas: 1. Se constituyó la hipoteca 2. El gravamen hipotecario sigue vigente (una cosa es que la hipoteca se constituya por escritura pública y que deba registrarse en los 3 meses siguientes y otra cosa es que no haya que regístrala porque si hay que hacerlo. Si se aporta la escritura de constitución de la hipoteca el juez con base en ese instrumento puede colegir que se constituyó la hipoteca) 3. Quien es el actual propietario del juez

Supuestos:

1. El dueño del bien sigue siendo el deudor personal (Deudor personal = actual propietario del bien) (sacar certificado de tradición y libertad si es inmueble) Puede hacer uso de todas las defensas ya vistas. Como acreedores se puede hacer uso de cualquiera de estas opciones:

1. Puede hacer valer exclusivamente la acción real (art. 554 y ss. CPC): Se pide el cumplimiento de la obligación con el simple producto del remate o adjudicación del bien gravado con hipoteca o prenda. El Proceso ejecutivo hipotecario o prendario puro, en general tiene la misma estructura, las peculiaridades hoy en día:

1. El término de traslado es de 5 días, no es de 10 como en el otro. 2. En el mismo auto en el que juez libra mandamiento, en ese mismo auto se decreta el embargo y

el secuestro del bien a diferencia del proceso ejecutivo con título quirografario, porque hoy en día se presenta la demanda y en escrito separado se piden las medidas cautelares.

3. No es permitido que otro tipo de acreedores vengan acumular demandas, solo pueden acumular demandas quienes ostenten igualmente un gravamen hipotecario en su favor, no la pueden acumular los acreedores quirografarios, es una especie de impermeabilización.

4. Como acreedor ejecutante se puede concurrir a la subasta pública y si se lo adjudican en muchas ocasiones no le tienen que pagar saldo del precio alguno, aun así el deudor le sigue debiendo, pero si tiene que pagar el impuesto, en el proceso ejecutivo hipotecario si se declara desierto el remate cuando no hubo postores, dentro de los 5 días siguientes el acreedor puede solicitar al juez que le adjudique el bien en cuyo caso no tendrá que pagar el impuesto del 3 % porque ya no está en la hipótesis de la ley 11 de 1987 donde “todas las personas que obtengamos bienes de un remate somos sujetos pasivos del impuesto”, aquí como el bien no se adquirió en remate

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porque se declaró desierto, sino que el acreedor le pidió al juez que se lo adjudicaran, por eso no paga impuesto, esto solo lo puede hacer acreedor en un proceso ejecutivo con título hipotecario

2. El acreedor puede perseguir las dos acciones, se hace uso de la acción mixta : persigue el bien gravado con hipoteca o prenda y otros bienes del deudor, el trámite que se le imprime a la ejecución será el de un proceso ejecutivo con título quirografario, el término de traslado será de 10 días, no existe barrera para acumular demandas, etc. se pierde lo puro del título hipotecario puro.

3. El acreedor puede hacer valer solo la acción personal, no le interesa hacer uso de la garantía, prescinde del derecho real y se persigue al deudor personal.

2. Deudor personal es diferente al actual propietario del bien:

Nuestro deudor personal no coincide con el actual propietario del bien. El deudor puede todas defensas, con restricciones: las reales (pago, objeto o causa ilícita), no las personales (compensación, excepción de contrato no cumplido). Si puede prescripción. No es posible beneficio de excusión, no es posible denunciar pleito en ejecutivo. Los terceros solo acuden al ejecutivo por acumulación de demandas, de procesos o citado por ser acreedor hipotecario o prendario. Ej. Préstamos a pedro 100 pesos, incurre en mora, iniciamos el ejecutivo pero al sacar el certificado pedro ya no es el propietario del bien y toca demandar a Rosa quien es la actual propietaria del bien.

Opciones:

1. Acción real exclusivamente: significa que va a perseguir el bien con independencia de quien sea el titular del derecho de dominio. Ej. Rosa no nos debe en rigor nada, pero ella adquirió el bien gravado con hipoteca o prenda.

2. Acción mixta: no parte de la base del supuesto anterior, no se le persiguen los demás bienes porque no formo parte de la relación jurídico sustancial, se habla de acumulación de pretensión desde el punto de vista subjetivo, esto permite embargar y rematar además del bien gravado con la hipoteca o prenda a la actual propietaria (Rosa), los bienes que estén en cabeza del deudor personal (Pedro)

3. Acción personal: se prescinde hacer uso de la acción real. Ej. Pedro Pérez es el deudor pero figura como dueño un delincuente, se prefiere renunciar al proceso ejecutivo con título hipotecario, se renuncia a la acción real y se persigue a deudor personal Pedro exclusivamente.

En el código civil a quien figura como dueño de la cosa hipotecada se le llama tercer poseedor, esto podría inducir a errores porque que el actual propietario del bien que no es nuestro deudor personal, no es ningún tercero es la parte demandada y segundo porque si es poseedor, no se sabe, se sabe hasta el día de la diligencia del secuestro o entre los 20 días que puede aparecer un tercero alegando su condición de poseedor. El art. 2453 C.C regula esta figura.

Si el deudor personal sigue siendo el actual poseedor, hace uso de todas las circunstancias, pero en el supuesto 2 y se hace uso de la acción real (se demanda exclusivamente al tercer poseedor), ¿qué puede decir el tercer poseedor para enervar la pretensión del actor?:

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En general hace uso de los mismos mecanismos de defensa pero con limitaciones, pues solo puede interponer las que tengan carácter de reales (pago, objeto y causa ilícita) pero no las que tengan carácter de personales (compensación: no es nuestro deudor, contrato no cumplido: no se celebró ningún contrato). Si podría proponer la prescripción. Ese tercero poseedor concurre al proceso en posición del demandado pero se restringen sus medios de defensa.

Si el tercer poseedor concurre al procesos y se defiende, pero pierde la cosa, la cosa le es evicta, entonces surge para él la acción indemnizatoria, solo que esa acción no la puede hacer valer por el ejecutivo sino posteriormente debe iniciar un declarativo en el que enfilara su pretensión en contra de la persona respecto de la cual el cómo tercer poseedor adquirió el dominio de ese bien, claro que con limitaciones, porque si resulta que el actual propietario entro a ostentar la condición de domine como resultado de haber tramitado un proceso de declaración de partencia, entonces no puede con éxito pretender una acción indemnizatoria.

Ej. Pedro constituyo hipoteca a favor nuestro, pero le iniciaron un proceso de declaración de pertenencia, el demandante Carlos logró que lo declararan dueño porque opero la prescripción adquisitiva a favor de él y extintiva en contra de Pedro. Se inicia el ejecutivo en contra de Carlos, cuando concurra en el proceso se puede defender con los mecanismos comunes y si se le remata la cosa surge para él la acción indemnizatoria, pero en este caso no, esto si Pedro le hubiese vendido el bien, ¿qué pasa si el tercer poseedor para evitar que le rematen el bien paga? surge para él la acción subrogatoria y se subroga, estas dos acciones están previstas en el 2453 CC.

ARTICULO 2453. TERCERO POSEEDOR RECONVENIDO. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. (No puede invocar con éxito un beneficio como el de excusión, primero persígase al deudor personal y solo si el no paga ahí si persiga al otro, tampoco puede argumentar con éxito que si él es demandado pudiera llamar en garantía o denunciar el pleito a su tradente, no es propio del ejecutivo, los terceros intervienen por acumulación de demandas, procesos o en virtud de la citación al tercero acreedor con título hipotecario o prendario)Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador. Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

Solo se tiene 2 acciones, después del mecanismo de defensa personal.

El cambio es que intenta que no haya una diferenciación entre las ejecuciones con la que tienen título quirografario o hipotecario, esto se evidencia en la unificación de los términos de traslado (10 días) cuando entre a regir el CGP, tampoco habrá que prestar caución para que se decreten medidas cautelares, pero esto no significa que no se soliciten. En cambio en el hipotecario, hoy en día no hay que prestar caución, pero no hay que solicitarla porque se decreta de oficio.

Realización o adjudicación especial de la garantía real Artículo 467 CGP Ya rige. Posibilidad de disponer más rápido del bien. Adjudicación o realización especial de la garantía real. El acreedor hipotecario o prendario podrá demandar desde un principio la adjudicación del bien hipotecado o prendado, para el pago total o parcial de la obligación garantizada, y solicitar en subsidio que si el propietario demandado se opone a través de excepciones de mérito, la ejecución reciba el trámite previsto en el artículo siguiente, para los fines allí contemplados.

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1. A la demanda de adjudicación se deberá acompañar título que preste mérito ejecutivo, el contrato de hipoteca o de prenda, un certificado del registrador respecto de la propiedad de demandado sobre el bien perseguido y, en el caso de la prenda sin tenencia, un certificado sobre la vigencia del gravamen. Tales certificados deberán tener una fecha de expedición no superior a un (1) mes. También se acompañará el avalúo a que se refiere el artículo 444, así como una liquidación del crédito a la fecha de la demanda.

2. El juez librará mandamiento ejecutivo en la forma prevista en el artículo 430, en el que prevendrá al demandado sobre la pretensión de adjudicación. También decretará el embargo del bien hipotecado y, en el caso de los bienes prendados, su embargo y secuestro.

3. El ejecutado podrá, en el término de diez (10) días, plantear las siguientes defensas: a) Pedir la regulación o pérdida de intereses; la reducción de la pena, hipoteca o prenda; la fijación de la

tasa de cambio, o tachar de falso el título ejecutivo o el contrato de hipoteca o de prenda, eventos en los cuales la solicitud se tramitará como incidente que se decidirá por auto apelable en el efecto diferido. Ejecutoriado este auto, se procederá a la adjudicación en la forma aquí prevista, salvo que prospere la tacha del título ejecutivo, caso en el cual decretará la terminación del proceso. Si la que prospera es la tacha del contrato de garantía, la ejecución continuará según las reglas generales. Si también se proponen excepciones de mérito, dichas solicitudes se tramitarán y decidirán conjuntamente con ellas.

b) Formular excepciones de mérito, a las que se les dará el trámite previsto en el artículo 443. c) Objetar el avalúo en la forma dispuesta en el artículo 444, que el juez tramitará y decidirá en la forma

señalada en esa disposición. d) Objetar la liquidación del crédito en la forma dispuesta en el artículo 446, que el juez resolverá con

sujeción a esa norma. e) Solicitar que antes de la adjudicación se someta el bien a subasta, caso en el cual se procederá en la

forma establecida en los artículos 448 y 450 a 457, en lo pertinente. Si no se presentaren postores se procederá a la adjudicación en la forma aquí prevista. La solicitud de subasta previa también podrá ser formulada por el acreedor de remanentes. Si sólo se hubieren objetado el avalúo y la liquidación del crédito o uno cualquiera de ellos, en firme el auto que resuelve la objeción se adjudicará el inmueble al acreedor.

4. Cuando no se formule oposición, ni objeciones, ni petición de remate previo, el juez adjudicará el bien al acreedor mediante auto, por un valor equivalente al noventa por ciento (90%) del avalúo establecido en la forma dispuesta en el artículo 444. En la misma providencia cancelará los gravámenes prendarios o hipotecarios, así como la afectación a vivienda familiar y el patrimonio de familia; cancelará el embargo y el secuestro; ordenará expedir copia del auto para que se protocolice en una notaría del lugar del proceso y, si fuere el caso, se inscriba en la oficina de registro correspondiente, copia de lo cual se agregará al expediente; y dispondrá la entrega del bien al demandante, así como de los títulos del bien adjudicado que el demandado tenga en su poder. Si fuere necesario, el juez comisionará para la diligencia de entrega del bien. Sólo en caso de no haberse secuestrado previamente, serán escuchadas oposiciones de terceros.

5. Si el valor de adjudicación del bien es superior al monto del crédito, el acreedor deberá consignar la diferencia a órdenes del juzgado respectivo dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del plazo para presentar oposición, si esta no se formula, o a la providencia que la decida. Si el acreedor no realiza oportunamente la consignación se procederá como lo dispone el inciso final del artículo 453.

6. A este trámite no se puede acudir cuando no se conozca el domicilio del propietario o su paradero, ni cuando el bien se encuentre embargado, o existan acreedores con garantía real de mejor derecho.

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Su finalidad está en que si un deudor constituye hipoteca o prenda con el que garantiza el cumplimiento de una obligación y cuando no cumple la obligación, el acreedor puede hacer uso de las vías que ya se explicaron (acción real, personal o mixta), todo ese trámite es muy largo y se pueden generar intereses de mora muy altos y al final el deudor termina perdiendo su bien, pocas veces prospera su defensa. Lo que se busca es que el acreedor pueda disponer de manera más inmediata del bien gravado con la hipoteca o prenda, entonces presenta una demanda donde la pretensión principal, será que el demandado le adjudique el bien directamente gravado con hipoteca y solo cuando el demandado se oponga a esa adjudicación, las pretensiones subsidiarias serán que se continúe con la ejecución conforme a las pretensiones previstas para el pago de sumas de dinero, le dice al juez “dígale al demandado que yo estoy interesado ya que la obligación es de plazo vencido, para que me adjudique el bien” si el demandado se opone entonces libre mandamiento ejecutivo para el pago de estas sumas de dinero.

Para poder hacer uso de esta opción además que haya garantía real constituida a favor del acreedor es necesario que haya título ejecutivo, acompañar liquidación del crédito, acompañar un avaluó del bien cuya adjudicación se pretende y la obligación debe ser de plazo vencido, cuando el juez califica la demanda decreta el embargo del bien gravado con hipoteca, y si fuera una prenda el embargo y secuestro de dicho bien, notifica al demandado y el demandado puede:

Opción 1:

El demandado puede decir que no se opone en cuyo caso le adjudican el bien al demandante por el 90 % del avalúo comercial del bien, no por el 100% porque sería como si lo estuviera comprando.

Si el crédito se liquidó en 70 millones y el bien está avaluado 100 millones, cuando el demandado se notifica:

Se le adjudica el bien al demandante por el 90% del avalúo comercial, es decir son 90 millones. Pero como el crédito solo vale 70, el demandante tendrá que devolverle al demandado la diferencia, los 20 millones, si no lo hace se le pone una sanción (similar a la que veíamos en el remate) del 20% sobre valor del crédito. Art. 467. #5. CPC.+ inciso final del art. 453.

Si el bien vale más de lo que vale el crédito el demandante, tendrá que consignar la diferencia en favor del demandado si no lo hace no solo culmina ese trámite, sino que se le impone una sanción

Si el bien vale menos de lo que vale el crédito, se acaba el proceso.

Opción 2:

El demandado concurre al proceso, pero no está de acuerdo con el avalúo o con la liquidación del crédito y se deberá tramitar para resolver cual es el avalúo o la liquidación, una vez dilucidado uno u otro aspecto se procederá hacerle la adjudicación al demandante.

Opción 3:

El demandado no quiere que le adjudiquen el bien de una vez al demandante y quiere que salga a subasta pública, con la expectativa que en el remate se obtenga un mayor valor del bien. Se publica un aviso del remate y toca esperar a que llegue la diligencia que dura una hora, si no hay postores, se le adjudica el bien al

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demandante. Cuando el bien sale a remate no sale por el 90%, sale por el 70%, es el riesgo que corre el demandado, porque si no se opone le adjudicaran el bien al demandante por el 90% del avalúo, pero si se opone, cuando el bien que está avaluado en 100 millones va a salir por el 70%, podría solo satisfacerse la obligación en un 70% y quedo un saldo insoluto.

Opción 4:

El demandado puede decirle al juez que no se opone a la adjudicación, pero argumenta que el titulo ejecutivo está viciado de falsedad material, y se abre un incidente para ver quien tiene la razón, si se tiene la razón, no se adjudica el bien, se acaba el proceso y se inician las investigaciones penales, si no se prospera se procederá a adjudicarle el bien al demandante.

Opción 5:

El demando se opone formulando excepciones de mérito, lo atinente a la adjudicación se acaba ahí y se debe evacuar el proceso ejecutivo con la estructura vista, dictando una sentencia en donde dice si acoge o no las excepciones, si no las acoge el bien saldrá al remate.

Intervención del tercero acreedor con título hipotecario o prendario: Hoy en día ni el cpc ni en el CGP es de recibo la intervención de tercero en el procesos ejecutivo con la figura del llamamiento en garantía o denuncia del pleito, esto no significa que no exista intervención

Ej.

Proceso en el juzgado 5 civil del circuito DT: Esteban DD: Rodrigo

Proceso con título quirografario. Esteban embargo a Rodrigo el inmueble

Rodrigo había constituid hipoteca en favor de Pedro Pérez la cual recayó sobre ese inmueble y le dio un plazo que expira en el 2018 en principio no se puede iniciar la obligación. Pero cuando a Pedro le persiguen el bien su obligación se torna exigible.

Como la hipoteca o la prenda no sacan los bs del comercio, el bien sigue estando en el patrimonio de Rodrigo y sigue siendo prenda común o general de los acreedores.

Se inscribió el embargo, pero como el objeto es que el bien se remate, para que el bien sea sacado a remate además de embargado tiene que estar secuestrado, como se logra, probándole que se inscribió el embargo con el certificado de tradición y libertad.

Como a los terceros se les debe garantizar su derecho de persecución y preferencia, el juez de oficio o a solicitud, va ordenar la citación del tercero acreedor (Pedro Pérez). Si no se cita y no se le notifica del auto que el remato, se genera una nulidad, se debe citar para que haga efectivos sus derechos sustanciales de preferencia, el juez dispondrá la citación del tercero y a este toca notificarlo siguiendo las ritualidad de los autos que se deben notificar personalmente, de lo contrario no sabría que se le está persiguiendo un bien. Primero el 315 y luego el aviso del 320 (ficción).

Notificado:

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1. Si lo notifican en forma personal, él puede como tercero acreedor dentro de los 30 días siguientes iniciar un proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario por aparte siempre y cuando lo haga dentro de los 30 días siguientes a la fecha que hubiere sido notificado de manera personal de ese auto.

2. Si el deja vencer los 30 días, no le precluye la oportunidad para iniciar su ejecutivo pero debe hacerlo ante el mismo juez que le notifico la citación (respecto de derechos reales), pierde la prerrogativa de hacerlo ante el otro juez. Hoy en día el art. 23 cpc la competencia en territorio #9, hay un fuero concurrente a elección del demandante. Pasados los 30 días no se puede acumular un quirografario con un hipotecario, debe hacerlo en ejercicio de la acción mixta. Si la obligación del tercero acreedor fuera de mínima cuantía, se presenta al del circuito sin ningún problema, si fuera un 5 municipal el tercero acreedor presenta su demanda pero el juez debe enviársela a un juez del circuito. ARTÍCULO 539 CPC. Modificado por el art. 62, Ley 794 de 2003 Citación de acreedores con garantía real. Si del certificado del Registrador de Instrumentos Públicos aparece que sobre los bienes embargados existen garantías prendarias o hipotecarias, el juez ordenará citar a los respectivos acreedores, cuyos créditos se harán exigibles si no lo fueren, para que los hagan valer bien sea en proceso ejecutivo separado con garantía real o en el que se les cita, dentro de los treinta días siguientes a su citación personal. Esta se hará como disponen los artículos 315 a 320. Si vencido el término a que se refiere el inciso anterior, el acreedor citado personalmente no hubiere instaurado alguna de las demandas ejecutivas a que se refiere el inciso anterior, sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso donde se le hizo la citación, dentro del plazo señalado en el artículo 540. En caso de que se haya designado al acreedor curador ad litem de acuerdo con los artículos 318 a 320, según fuere el caso, éste deberá formular la demanda ante el juez que ordenó la citación, en proceso ejecutivo separado con garantía real, dentro del término señalado en el artículo 540. Para estos efectos, si se trata de prenda sin tenencia servirá de título la copia de la inscripción de aquélla en la correspondiente oficina de registro. Si se trata de garantía real hipotecaria el juez, de oficio o a solicitud del curador o de cualquiera de las partes, ordenará por auto que no tendrá recursos, que se libre oficio al notario ante quien se otorgó la escritura de hipoteca, para que expida y entregue al curador ad litem copia auténtica de ésta, la cual prestará mérito ejecutivo. Cuando se trate de hipoteca o prenda abierta, se deberá presentar con la demanda el título ejecutivo cuyo pago se esté garantizando con aquélla. El curador deberá hacer las diligencias necesarias para informar lo más pronto al acreedor que represente, de la existencia del proceso, so pena de incurrir en la falta que consagra el numeral 1º del artículo 55 del Decreto 196 de 1971. Cuando de los acreedores citados con garantía real sobre el mismo bien, unos acumularon sus demandas al proceso en donde se les citó y otros adelantaron ejecución separada ante otro juzgado con dicha garantía, quienes hubieren presentado sus demandas en el primero podrán prescindir de su intervención en éste, antes del vencimiento del término previsto en el numeral 5º del artículo 555, y solicitar al juez que remita al segundo proceso, en original si fuere posible o en copia, la actuación correspondiente a sus respectivos créditos, para que continúe su trámite en el hipotecario o prendario. Lo actuado en el primero conservará su validez.

Al acreedor Pedro se le envía el citatorio del 315, pero lo devuelven porque no se puede ubicar, ¿Qué se hace? Vincularlo con la curadora ad litem (Claudia) La curadora dirá que se le oficie al sr notario, para que se le expida a Claudia, copia autentica de la escritura de constitución de hipoteca y que se le ponga un sello que diga que es primera copia y que presta merito ejecutivo. Con base en esto la curadora se va ante el notario donde se otorgó la escritura en favor del acreedor Pedro y el notario expedirá copia autentica con esas circunstancias, con un sello que dice que es primera copia, esta es otra ficción porque en rigor no es primera copia, porque la primera copia la tendría el acreedor, pero como no se puede ubicar se expide una copia que es primera. Con base en

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esto el curador ya se procuró el título ejecutivo porque no hay ejecutivo sin título, con base en esa escritura procederá iniciar el proceso ejecutivo en nombre de su representado Pedro ante el mismo juez que lo designo a el curador ad litem.

Puede suceder que el curador no pueda iniciar el proceso ejecutivo en nombre de su representado, porque si la escritura pública era abierta no tendrá título ejecutivo, la escritura pública cerrada es aquella que por sí misma es demostrativa de 2 aspectos, pues demuestra por si sola la constitución del gravamen hipotecario y además es título ejecutivo. Si dice que garantiza el pago de obligaciones solamente, la escritura no es título ejecutivo porque le falta el elemento expresividad, no se sabe cuánto debe exactamente y el titulo serán los otros documentos que normalmente son cheques, letras que firma el deudor a favor de su acreedor, pero el curador no puede iniciarlo, pues no tiene esos documentos, a pesar de la diligencia que adelante el curador no podrá iniciar el ejecutivo. Como resultado en el proceso formulado por Esteban contra Rodrigo, el bien se va a rematar y no habrá lugar a que después aparezca pedro a invocar con éxito la nulidad del remate argumentando que le vendieron en pública subasta un bien que tenía un gravamen a su favor porque le probaran que si lo citaron pero no se pudo localizar.

Acumulación de demandas: está regulada el 540 cpc

ARTÍCULO 540. Modificado por el art. 63, Ley 794 de 2003 Acumulación de demandas. Aun antes de que se haya notificado el mandamiento ejecutivo al ejecutado y hasta la diligencia de remate de bienes, o la terminación del proceso por cualquier causa, podrán formularse nuevas demandas ejecutivas por el mismo ejecutante o por terceros contra cualquiera de los ejecutados, para que sean acumuladas a la demanda inicial, caso en el cual se observarán las siguientes reglas: Ej. Esteban promueve un proceso ejecutivo en calidad de demandante contra Rodrigo en su calidad de demandado. Le correspondió al juzgado civil circuito 21. El mismo ejecutante (Esteban) o cualquier otro acreedor pueden acumular demandas a la demanda inicial. Esteban tiene 2 letras de cambio una por 200m y otra por 150m, inicio el ejecutivo con la letra de 200m, porque la 2 no era exigible y no podía ejecutarla.Presento la demanda y le correspondió al juez civil del circuito, cuando la letra de cambio 2 se tornó exigible, esteban podría iniciar otro proceso ejecutivo por aparte, presentar la demanda etc. o se puede valer de ese que ya está en curso y acumular la nueva demanda ante el juez 21 civil del circuito directamente. Ese privilegio no lo tiene solamente el ejecutante inicial, lo tiene cualquier acreedor que tiene como deudor al demandado. Siempre y cuando las obligaciones sean exigibles y sea el mismo deudor, y se acumula a la demanda de Esteban. Si el juez dicto el primer auto del mandamiento ejecutivo, luego esteban presenta su demanda el juez libra mandamiento, segundo auto de mandamiento (surte los tramites de cualquier otro), en este segundo además de librar mandamiento, dispone que el demandado cese cualquier pago que quiera hacerle a sus acreedores y dispone que se cite a los terceros que teniendo títulos ejecutivos contra Rodrigo los quieran hacer valer por la vía de acumulación de demandas. Se publica un edicto y como resultado de ello, las personas deciden acumular las demandas a la que ya cursa en el juzgado 21 civil

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del circuito. Se profiere un tercer auto que libra mandamiento ejecutivo en favor de Laura, uno cuarto en favor de Ximena etc. La oportunidad con que se cuenta es que aun antes a que se le haya notificado el mandamiento ejecutivo inicial hasta más tardar antes que queda ejecutoriado el auto que fija fecha para el remate, es muy amplio el lapso de tiempo.

Hoy en día no se agota la posibilidad con la primera diligencia. Si el remate está previsto para el 18 de nov y no hay remate, habrá que volver hacer el trámite para que se fije fecha para el remate y que por lo tanto se corre el tiempo para los acreedores que quieran acumular demandas pero también el tercero acreedor con título hipotecario o prendario, porque el tercero acreedor puede concurrir ante el mismo juez que ordenó su citación en el mismo término que prevé el 540 “hasta antes que quede ejecutoriado el auto que fija fecha para el remate”. Si llega el 20 de diciembre ya no se podrán acumular demandas ni la del tercero ni la de los otros. Con el Cgp se le pone freno y expresamente se dice que las opciones que tiene el tercero acreedor como el tercero que quiera acumular demandas expidan con la primera fecha de diligencia del remate, aun si se declara desierto, etc. Parte Sui generis:

Art.540 Inc. 5: Antes de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución cualquier acreedor podrá solicitar se declare que su crédito goza de determinada causa de preferencia, o se desconozcan otros créditos, mediante escrito en el cual precisará los hechos en que se fundamenta y pedirá las pruebas que estime pertinentes. Si el ejecutado hubiere formulado excepciones y éstas no han sido resueltas, se decidirán en dicha sentencia.

Cualquier acreedor le puede decir al juez que declare que su crédito goza de una preferencia a la hora de ejecutar el crédito o que se desconozcan otros créditos, (es lo novedoso), porque eso significa que cualquier solicitud que haga un acreedor en ese sentido se tramita como excepción de mérito, y se rompe el paradigma porque se supone que las propone el demandado. El demandante inicial esteban acumuló su demanda María, se publicó el edicto y asistieron otras 3 personas, Ximena le puede decir al juez que desconozca la obligación que reclama Valeria porque esta prescrita, a esta solicitud se le da trámite de excepción de mérito, tiene que probarla quien la alega, en la medida que se excluye la obligación pues los bienes de Rodrigo alcanzaran para pagar las obligaciones e todos.

Próxima clase: proceso monitorio, observación de ley de garantías mobiliarias procesos declarativos.

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25 de agosto de 2014

Pregunta:

¿Cuáles son las razones del tribunal superior de Bogotá de porque los árbitros no pueden conocer de procesos ejecutivo?

Respuesta:

1. Principio de habilitación: los árbitros están investidos 2. Coerción 3. Pacto

Proceso Monitorio No es un proceso ejecutivo, es un proceso declarativo especial, tiene como propósito obtener el título.

“requerir, exigir”, es una figura antigua, es novedosa para el ordenamiento jurídico colombiano porque entrara a regir el CGP.

Empezó a tener desarrollo en la alta edad media SXIII, cuando las sociedades italianas se dedicaban al comercio diseñaron un instrumento para que garantizar el cumplimiento de las obligaciones fuera mucho más rápido.

El proceso que adopto Colombia es similar al procedimiento Español de la ley 1 de Enero 7 de 20005.

En materia de proceso monitorio hay 2 tipos:

Monitorio documental: la obligación y el pago se intenta obtener por la vía judicial consta en un documento, y solo se puede acudir a este si se tiene el documento.

Monitorio puro: se puede acudir a este incluso si la obligación no consta en documento alguno, si la obligación consta en el documento se aporta el documento pero si no consta esto no impide que se acuda a esta vía.

En Colombia, se adopta la figura del monitorio puro, está previsto para obligaciones de mínima cuantía que tengan origen contractual¸ como el principal propósito de este proceso es pre constituir el título las obligaciones debe tener origen contractual y corresponder con unas sumas líquidas de dinero, la competencia la tiene el juez civil municipal. El CSJ debe diseñar un formato o modelo de demanda a través de la cual se ventilara una pretensión monitoria e igualmente un formato modelo de la contestación de la demanda pues la idea es que sea un trámite fácil y rápido en oposición a lo que es un trámite de un proceso declarativo. Está regulado por los artículos 419 y ss. CGP.

5 Cuando se adoptó en España estaba previsto para procesos de 11.ooo euros , después con varias reformas, hoy en día no hay limitación

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Artículo 420. Contenido de la demanda. El proceso monitorio se promoverá por medio de demanda que contendrá:

1. La designación del juez a quien se dirige. Sr. Juez civil Municipal 2. El nombre y domicilio del demandante y del demandado y, en su caso, de sus representantes y apoderados. No

hay con una demanda tradicional3. La pretensión de pago expresada con precisión y claridad. Solicito se requiera al demandado para que

pague la suma de 18 millones4. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados,

con la información sobre el origen contractual de la deuda, su monto exacto y sus componentes. De lo contrario el juez sobre qué base va a proferir sentencia

5. La manifestación clara y precisa de que el pago de la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contraprestación a cargo del acreedor. Recordar que en el titulo ejecutivo y hay un contrato bilateral, surgen derechos y obligaciones para ambas partes, el actor cuando solicita una apertura del proceso ejecutivo tiene que demostrar que el cumplió o estuvo presto a cumplir, de lo contrario sería permitir que por las vías de un ejecutivo se ventilen unas pretensiones de un declarativo. Con el proceso monitorio basta la SIMPLE manifestación, se acude al monitorio porque se acude respecto de obligaciones de pequeña entidad, aunque 40 salarios mínimos es una suma considerable, cuando se trata de sumas altas las personas se preocupan por dejarlas instrumentadas en un documento que preste merito en cambio muchas otras no en las cuales las personas prefieren perder el dinero ahora no es así con el proceso monitorio porque ni siquiera requiere de abogado., por lo que el proceso va a tener mucho auge.

6. Las pruebas que se pretenda hacer valer, incluidas las solicitadas para el evento de que el demandado se oponga. El demandante deberá aportar con la demanda los documentos de la obligación contractual adeudada que se encuentren en su poder. Cuando no los tenga, deberá señalar dónde están o manifestar bajo juramento que se entiende prestado con la presentación de la demanda, que no existen soportes documentales. Si la obligación consta en un documento, obviamente la parte actora lo aportara, se trata de un documento que no presta merito ejecutivo, se trabaja bajo la simple expectativa.

7. El lugar y las direcciones físicas y electrónicas donde el demandado recibirá notificaciones.8. Los anexos pertinentes previstos en la parte general de este código.

Parágrafo. El Consejo Superior de la Judicatura elaborará formato para formular la demanda y su contestación.

Admitida la demanda el juez no libra mandamiento ejecutivo pero si requiere el deudor (debería decir demandante) para que en un plazo de 10 días pague o expongas las razones que a su juicio digan por qué no paga (formular excepciones de mérito). Qué puede pasar:

1. Dentro de los 10 días siguientes a la notificación de ese auto el pague.2. No paga y guarda silencio, caso en el cual se logró lo que quería el demandante, que era pre

constituir el título ejecutivo, y el juez procederá a proferir sentencia en su contra y lo condena a pagar las sumas de dinero que el actor dijo que le debían

3. El demandando en los 10 días siguientes del requerimiento, no paga pero expone las razones de esa actitud de no pagar (formula excepciones de mérito), de lo que diga el demandado se le corre traslado al demandante, para que él pueda controvertir esos hechos y aporte pruebas, este término de traslado es de 5 días. De esta manera el proceso monitorio entra en una fase de verbal sumario y

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por ende vencido el término que tiene el demandante para hacer la contra replica, se convoca a la audiencia del art. 392 CPG, esta audiencia unifica en una sola la audiencia del 372 y 373 CGP.

Limitaciones: no se puede formular demanda de reconvención, reforma de la demanda, parágrafo, art. 421.

A este mecanismo no se puede acudir si no se ubica de manera personal al demandado aun así se le asigne un curador ad litem, solo cuando la notificación al demandado se de manera directa no indirecta.

Tener presente: se prevé la posibilidad que se decreten las medidas cautelares propias de un declarativo (yerro).

Averiguar, qué pasa si no prosperan las excepciones que formule el demandado, las pretensiones.

Ley de garantías mobiliarias: 1. No es una ley muy novedosa pues se tomó de una ley modelo de la convención 2. Es un mecanismo eficaz para que la persona obtenga la satisfacción de su derecho sin tener que

acudir a un proceso ejecutivo 3. Ya está rigiendo desde el 20 de febrero de 2014 4. Tiene muchas deficiencias en su parte procesal

Trae varias opciones:

1. Pago directo: está en el art. 60, requerimientos: Las partes se han puesto de acuerdo en ese sentido, que se haya pactado que frente al

incumplimiento de esas obligaciones a cargo del deudor, el acreedor garantizado pueda disponer por sí mismo y sin intervención del pago de esa obligación con el bien que constituye la garantía.

No es absoluto, pero es más fácil que la garantía mobiliaria este en cabeza del deudor garantizado, es decir que exista garantía mobiliaria con tenencia del acreedor, es similar a lo que se ve en las prenderías.

Cuando hay una prenda sin tenencia, por ejemplo en el caso de un carro se debe entregar, sino el parágrafo 2 del art. 60 dispone que una autoridad jurisdiccional tiene la facultad de librar orden de aprehensión del bien, se le debe solicitar a un juez de la republica que oficie a la SIJIN para que ella sea la que proceda a aprehender el vehículo, también podría ser la superintendencia de sociedades.

2. Ejecución judicial: es a través de: La adjudicación especial de la garantía real art. 467 donde el acreedor presenta su demanda y

como pretensión principal le dice al juez que libre mandamiento para que el demandado le adjudique el bien y que si el demandado se opone que continúe la ejecución para el pago de sumas de dinero

O por tramite de un proceso ejecutivo hipotecario o prendario art. 468/554 CGP . Se pretende el cumplimiento de la obligación con el producto del simple remate del bien o de la garantía.

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Art. 61 trae unas exposiciones que son algunas novedosas para nuestro país, los mecanismos de defensa y las excepciones solo pueden ser las siguientes, se rompe la regla en virtud de la cual cuando el demandado concurre al proceso tiene una amplia gama en materia de usos de medio de defensa:

a. Extinción de la garantía mobiliaria acreditada mediante la correspondiente certificación registral de su terminación, o mediante documento de cancelación de la garantía;

b. Extinción de la obligación garantizada, u obligación garantizada no exigible por estar sujeta a plazo o condición suspensiva;

c. Falsedad de la firma que se le atribuye como propia, o alteración del texto del título de deuda o del contrato de garantía, o de su registro. Se tramitará por el procedimiento de tacha de falsedad y desconocimiento del título regulado por los artículos 269 a 274 del Código General del Proceso;

d. Error en la determinación de la cantidad exigible.

Uno podría decir que esto es violatorio del derecho de defensa, en algunos países el demandado puede acudir a un proceso declarativo posterior ordinario, pero en el ejecutivo solo se puede postular la excepción de pago. Esta ley recoge esos ordenamientos, si hay otra circunstancia se ventila en un proceso declarativo. Parágrafo art. 60.

El juez no da un término es la ley, una vez se ha producido la adjudicación ese deudor que estima que tenía otros medios de defensa pero que no pudo plantear porque se le restringe tiene un término de 10 días para instaurar el correspondiente proceso declarativo ante el juez civil competente.

Una vez se ha producido el remate del bien o la adjudicación si como deudores consideramos que hubo un vicio tenemos 10 días para formularlos ante el juez a través de una demanda, no son “consideraciones”, en contra del acreedor.

3. Ejecución especial: art. 65, pueden conocer los notarios y las cámaras de comercio.

Artículo 57. Competencia. Para los efectos de esta ley, la autoridad jurisdiccional será el Juez Civil competente y la Superintendencia de Sociedades. La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política, tendrá competencia a prevención y solo en el evento en que el garante sea una sociedad sometida a su vigilancia.

Conclusiones:

1. Se le deben hacer muchos ajustes 2. La norma es novedosa para Colombia 3. Es de origen norteamericano 4. La ejecución especial va a tener dificultades 5. En virtud del pacto comisorio el acreedor no podía apropiarse directamente de la prenda, ahora sí se

puede, ya la corte suprema había dicho que es cierto que en virtud de ese pacto el acreedor y deudor no

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pueden pactar ex ante que en caso de incumplimiento el acreedor se apropie de la prenda pero si podía pactarse una vez celebrado el contrato.

Procesos declarativos: 1) Ordinarios:

a) Declaración de pertenencia b) Resolución de contrato de compraventac) Simulación d) Reivindicatorios

2) Abreviados:a) Restitución de inmueble arrendado b) Pago por consignaciónc) Entrega por el tradente al adquirente

3) Verbales: a) Divorcio b) Separación de bienes

4) Verbales sumarios:a) Alimentos

5) Expropiación 6) Deslinde y amojonamiento 7) Divisorios

1. Ordinarios:

La estructura varía según la ley

Código de procedimiento civil (Procesos ordinarios y abreviados) Ley 1395 de 2010 Código general del proceso

Cuando estemos en 1395 y Cgp no se habla de ordinarios sino de verbales, se mantiene el verbal sumario por aparte. La litis contestatio sigue siendo escrita.

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27 de agosto de 2014

Pregunta:

¿Qué beneficios tiene el demandado cuando este es el tercero poseedor?

Respuesta:

En general hace uso de los mismos mecanismos de defensa pero con limitaciones, pues solo puede interponer las que tengan carácter de reales (pago, objeto y causa ilícita) pero no las que tengan carácter de personales (compensación: no es nuestro deudor, contrato no cumplido: no se celebró ningún contrato). Si podría proponer la prescripción. Ese tercero poseedor concurre al proceso en posición del demandado pero se restringen sus medios de defensa.

Si el tercer poseedor concurre al procesos y se defiende, pero pierde la cosa, la cosa le es evicta, entonces surge para él la acción indemnizatoria, solo que esa acción no la puede hacer valer por el ejecutivo sino posteriormente debe iniciar un declarativo en el que enfilara su pretensión en contra de la persona respecto de la cual el cómo tercer poseedor adquirió el dominio de ese bien, claro que con limitaciones, porque si resulta que el actual propietario entro a ostentar la condición de domine como resultado de haber tramitado un proceso de declaración de partencia, entonces no puede con éxito pretender una acción indemnizatoria.

Si el tercer poseedor para evitar que le rematen el bien paga, surge para él la acción subrogatoria y se subroga, estas dos acciones están previstas en el 2453 CC.

Medidas cautelares en el proceso declarativo:Art. 627 CGP, trae unas pautas con base en las cuales, le va indicando a la comunidad jurídica cuando y a partir de cuándo que normas empiezan a regir, en lo que concierte a las medidas cautelares en los procesos declarativos de carácter civil rigen a partir del 1 de octubre de 2012

En los procesos ejecutivos todavía no rigen (embargo y secuestro de bienes)

Hoy en día se debe prestar caución para que nos decreten las cautelas, con el Cgp no se deberá presar salvo los 3 casos excepcionales (cuando el demandado que postuló excepciones de mérito no se cita, el tercero al que le están cautelando bienes y solicita que se levanten dichas cautelas) (3 casos en los cuales ni si quiera por solicitud del demandado se presta caución, los sujetos procesales son entidades financieras, etc.) todavía n rige.

Se deben distinguir medidas cautelares en procesos declarativos de carácter civil y de derecho de familia.

En procesos declarativos de carácter civil, las medidas cautelares las regula el art. 590 CGP y ya están rigiendo, las de los procesos de familia aún no están rigiendo.

Con base en la ley 640 de 2001 se debe agotar la conciliación extrajudicial en derecho en los procesos que se tramitan por la cuenta del abreviado u ordinario, a pesar de eso se puede prescindir de esa conciliación en los 3 aspectos ya vistos, entre los cuales se encuentra la solicitación de medidas cautelares jurídicamente viables, se debe saber qué medidas cautelares proceden o no, para poder prescindir de la conciliación.

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Medidas cautelares en procesos de carácter civil

Art. 590 #1

a. La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.

En estos casos procede como medida cautelar la de la inscripción de la demanda, esa norma no es suficiente para entender su verdadero alcance6, más que el concepto que surge del literal a. es mejor acudir a la regla de nemotecnia, se debe preguntar y conjeturar que si como consecuencia de la sentencia que se ha de dictar en el proceso puede llegar alterarse o no el derecho de dominio u otro derecho real principal que esté involucrado en la contienda , si es si, procede como medida cautelar la inscripción de la demanda, de lo contrario no procede.

Ejemplo 1. X le vende a Y quien le compra un bien que es sujeto a registro, por lo tanto se celebra por escritura pública, por lo cual Y ya tiene el título, por lo cual se va a la oficina de registro, lo inscribe como propietario y así tiene el modo, hoy en día Y es el actual propietario de ese bien, X promueve un proceso declarativo de carácter civil en el que solicita de manera independiente o a través de la acumulación de pretensiones, que se declare nulo ese contrato o que se declare simulado o se verifique si es inexistente o que se resuelva el contrato o que se rescinda el contrato (estas pretensiones se pueden postular como principal cada una o una principal y las demás subsidiarias) si se aceptan esas pretensiones podría llegar afectarse el derecho de dominio respecto del bien, luego procede como medida cautelar la de la inscripción de la demanda. Porque si el demandante X en su calidad de acreedor pide que se declare nulo el contrato la consecuencia es que el derecho de domino va a mutar porque si prosperan las pretensiones y se declara nulo va a revertir el derecho de dominio al demandante.

Esta medida no saca los bienes del comercio, pero se erige en un aviso a los potenciales interesados en adquirir ese bien pues pueden negociar ese bien, “se compra un pleito”, como terceros, como la medida no saca los bienes del comercio Y lo puede vender, hipotecarlos etc., si se sabe que existe la medida cautelar porque se cumplió el principio de publicidad en la medida que se registró y aun así se lo compramos, se lo permutamos, lo recibimos en dación en pago, no podremos llamarnos como terceros de buena fe exenta de culpa, porque si se sabía que existía la cautela 7 se tendrá que restituir el bien al actor sumado al hecho que se afecta el derecho de dominio si es así también se afectara el derecho de los adquirentes porque estos son causabientes de la demandada.

6 Recurso de súplica: procede contra los autos dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia que de haberse dictado en esa primera instancia, se debe preguntar que si esa providencia la hubieren dictado en primera instancia se habría podido lograrla, entonces si es así, si procede el recurso de súplica, no se habría podido apelar entonces se interpone recurso de reposición. 7 Litis consorcio cuasi necesario, los adquirentes de ese bien después de operada la demanda son litis consortes cuasi necesarios de la tradente y por lo tanto siguen la suerte de la demandada, si se le declara nulo el contrato etc., tendrá que restituir el bien al actor sumado al hecho que se afecta el derecho de dominio si es así también se afectara el derecho de los adquirentes porque estos son causabientes de la demandada.

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No es solo que la demanda verse sobre dominio o derecho principal como consecuencia de la pretensión directa sino también como subsidio de otra sobre una universalidad de bienes, como sucede en el siguiente caso:

Ejemplo 2:

1. Alberto dueño de apartamentos, fincas, vehículos automotores, ganado muere por eso se debe tramitar el proceso de sucesión se desciende en el orden hereditario y no hay, se asciende y tampoco hay, se extiende y se llama Jorge el hermano y hereda y le adjudican los bienes dejados en la sucesión de su hermano

2. Martin está casado con Carolina, y tiene un hijo que se llama Julio, Carolina se entera que se murió Alberto y le confiesa a Julio que su padre es Alberto.

3. Con base en esto Julio inicia el proceso que en principio versa sobre el estado civil pero como consecuencia del acogimiento de las otras pretensiones puede afectar los bienes de manera indirecta, por lo tanto procede la medida cautelar de inscripción de demanda. debe destruir la presunción que todo hijo de mujer casada se presume del marido, en un proceso declarativo formulara las siguientes pretensiones:1. Que se declare que no es Hijo de Martín -se hace valer la impugnación de la paternidad-

Si julio logra demostrarlo, prospera la pretensión.2. Declaración de filiación, si no soy hijo de Martín, declare que soy hijo extramatrimonial del fallecido

Alberto. 3. Declare que soy heredero de Alberto, de mejor derecho que Jorge y en consecuencia reclamo la

herencia. – acción de petición de herencia.

Si el juez acoge todas las pretensiones, cuando Julio reclama la herencia, desplaza a quien tenía la condición de heredero es decir Jorge, porque tiene un mejor derecho, de esta manera los bienes que están en cabeza de él, que mientras se tramita el proceso deben entrar al patrimonio de Julio, como existe el riego que esos bienes se distraigan, se deben cautelar por lo tanto se presenta la demanda y desde la formulación de la demanda se solicita como medida cautelar la inscripción de esta respecto de los bienes sujetos a registro. Qué pasa como en este mismo ejemplo en donde la demanda versa sobre el dominio u otro derecho real principal en subsidio de otra universalidad de bienes pero involucra bienes no sujetos a registro como el ganado, procede como medida cautelar el secuestro autónomo (ganado), si no quedaría bienes huérfanos a protección, no existe una orden de embargo antecedente, entonces el demandado podría venderlos, gravarlos sin ningún problema y los adquirentes si serian personas a las que se les debería respetar a ultranza esos bienes porque ellos no tenían conocimiento que esos bienes estaban inmersos en una controversia, entonces se secuestran.

Si en este proceso se dicta sentencia de primera instancia que es favorable a Julio pero esa sentencia no se puede ejecutar todavía si es una condena porque se fue apelación, entonces es posible solicitar en ese momento el secuestro, previamente se había hecho la inscripción de la demanda sobre la casa, sobre la finca, como ya se obtuvo sentencia de primera instancia favorable a los intereses solo que la contraparte apelo, sobre esos bienes la ley da la posibilidad de secuestrar la finca, la casa, esto obedece a que entre mayor sea la apariencia del derecho mayor poder cautelar se tiene en el marco del proceso, pues en primera instancia ya

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hay un derecho sub iudice, por lo tanto se le amplia el rango de las cautelas por eso si quiere puede solicitar el secuestro.

Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso.

Antes que entrara a regir el Cgp, esa misma norma estaba prevista en el art. 690cpc pero la restringía al secuestro de bienes inmuebles, ahora no se cualifica, cobija a los muebles e inmuebles.

Observaciones:

1. No es que sea ineludible pedir las medidas cautelar desde la presentación de la demanda, se puede hacer en cualquier estado del proceso, no siempre se pide la inscripción de la demanda y luego de obtenida la sentencia de primera instancia, pedir el secuestro, se podría no haber pedido la inscripción de la demanda y en lugar a eso haber pedido el secuestro.

2. Si fuéramos julio (demandante) y si dictan sentencia de primera instancia que no es favorable a nuestros intereses, ¿se puede pedir aun así la inscripción de la demanda como medida cautelar? A pesar que la sentencia sea desfavorable al demandante aun así se puede pedir como medida cautelar la inscripción de esta, pero no se puede pedir el secuestro porque está condicionado a que se haya dictado la sentencia de primera instancia favorable al demandante. En el caso de la primera hipótesis si se podría pedir el secuestro porque recae sobren bienes no sujetos a registro (ganado), entonces si el bien está sujeto a registro se pide la inscripción de la demanda, si no lo esta se pide el secuestro. Si dictan sentencia de primera instancia favorable a nosotros podremos solicitar además el secuestro de los bienes, pero si no se había pedido como medida cautelar desde el inicio el secuestro del ganado (bienes no sujetos a registro) si se dicta sentencia de primera instancia no favorable se puede pedir el secuestro. Entonces:

Respecto del secuestro: Si es un secuestro de un inmueble y se obtuvo sentencia favorable de primera instancia, si van a

decretar el secuestro. Si no se obtuvo sentencia favorable en primera instancia no se puede pedir el secuestro de los

bienes inmuebles pero si se puede pedir la inscripción de la demanda. Si se trata de un bien no sujeto a registro la medida cautelar que habría procedido desde un

comienzo sería un secuestro autónomo, no se pidió y dictan sentencia desfavorable no significa que no podamos pedirlo.

Para poder pedir el decreto de esas medidas hay que prestar caución . Para poder decretar las medidas cautelares del art. 590 CPG #1 a) debe haber un común denominador y es que la demanda verse sobre dominio y otro derecho real principal etc., se está hablando de unas pretensiones reales, para dar a entender esta expresión real y es que se involucra específicamente unos bienes, porque afecta un derecho de domino u otro derecho. Contrario a lo que postula el b).

b. La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

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Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella. El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.

Es una acción indemnizatoria, no se involucran per se bienes, pero aun así da lugar a que se solicite decrete y practique como medida cautelar la inscripción de la demanda.

Ejemplo 1: Cuando estaba rigiendo el CPC el art. 690. CPC.

Éramos expulsados de la universidad se iniciaba un proceso declarativo de carácter civil en contra de la universidad, para que se declararla que la universidad incumplió el contrato de educación porque sin justa causa no expulso y consecuencia causo perjuicios. ¿Habría procedido inscripción de demanda en la formulación de eso? No, porque con independencia de cual fuera el fallo que allí se dictara bien si el juez había acogido las pretensiones o no, no se iba a ver involucrado ningún derecho principal, entonces no procedía la medida cautelar, porque la demanda no versaba sobre dominio u otro derecho principal no versa como pretensión directa ni en subsidio de otra ni en una universalidad. Por lo tanto no podían obviar la conciliación porque el asunto es susceptible de transacción

La ley 3195 de 2010 que reformo el CPC, estableció al modificar el 690#8 CPC, que cuando en un proceso se acumulara además de una pretensión puramente declarativa una de condena relacionada con el pago de los perjuicios procedía entonces como medida cautelar desde la formulación de la demanda la de la inscripción de esta.

En el CGP art. 590 #1 b) que ya está rigiendo lo incorporo, si hoy en día demandamos en el mismo supuesto a la universidad, el elemento principal se mantiene, no versa sobre dominio o derecho real principal, pero aun así procede la medida de la inscripción de la demanda por la pretensión indemnizatoria.

c. Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho * Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada. **

Se consagra la medida cautelar genérica o innominada, al igual que con el juramento estimatorio no nació con el CGP, ya existía en otros procesos, solo que ahora se extiende a todos los eventos en los que se reclamen perjuicios, indemnizaciones, frutos, mejoras, estaba restringida a los procesos por competencia desleal,

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propiedad intelectual, reivindicatorios, de interdicción del demente, acciones populares, acciones posesorias, procedía esta medida cautelar8.

Presupuestos para que proceda esta medida cautelar (Hernández no está de acuerdo), el juez verificara:

1. Necesidad 2. Proporcionalidad3. Utilidad 4. Apariencia de buen derecho que alega el actor

El juez debería proferir un auto en el que motive dicha decisión diciendo si a su juicio la medida resulta razonable, proporcional, útil o no, cuando la norma exige la apariencia de buen derecho esto implica un pre juzgamiento, porque el juez adelanta su juicio en la medida es plausible el derecho y lo hace sin escuchar al demandado, la regla general es que las medidas se decretan inaudita parte.

Un juez no puede en el marco de un proceso declarativo de carácter civil motu proprio, de oficio, no puede decretar una medida cautelar genérica o innominada, lo que si puede es que una vez que ha sido habilitado por la parte demandante que fue quien se la pidió, decretar de oficio cualquier otra distinta de la pedida e incluso modificarla, aquí se exterioriza la oficiosidad y determina además hasta cuando rige y bajo que modalidad.

* Si el juez debe apreciar la legitimación está adelantando su juicio, porque si el juez la decreta no hay problema pero si no, se está adelantando un juicio porque se supone que eso es lo que debe decir en la sentencia.

** La medida que el decrete puede resultar más gravosa que la solicitada por el demandante, por ej. Se pide como medida cautelar que se impida que se cambie la naturaleza jurídica de una sociedad X LTDA, el juez la puede aceptar o no, pero decreta que queden embargadas las cuotas sociales o la razón social, son poderes exorbitantes, se considera que los jueces están en un altar.

2. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia.

Cuando se trate de medida cautelar innominada el juez podría aumentar o reducir dependiendo de la subjetividad. Si en el proceso nos dictan sentencia favorable como demandantes, se puede pedir además del bien respecto del cual se había inscrito en la demanda, el embargo y secuestro de los demás bienes que estén cabeza del demandado. Nos remitimos al art. 590 #1 b) inc. 2

8 Características de las medidas cautelares: son transitorias, instrumentales y taxativas, esto significa que el legislador dice que en un determinado proceso proceden medidas cautelares, esto no significa que en todos los casos el legislador diga cuales son las que proceden y que les dé un nombre. Por ej. en el proceso ejecutivo las medidas son taxativas y nominadas “embargo y secuestro de bienes” de lo contrario es genérica o innominada.

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Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.

En este supuesto, si la sentencia le es favorable al actor, no solamente se podrá solicitar el embargo y secuestro de los bienes respecto de los cuales ya había operado la inscripción de la demanda, sino el embargo y secuestro de los bienes del demandado y en ese caso cuando ya se obtuvo sentencia de primera instancia favorable no habrá que prestar caución para que nos decreten esas cautelas, fundamentado en el #2 del 590 inc.1

No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia.

A. Proceso de declaración de pertenencia:1. El objeto de este proceso: que una persona que ha venido poseyendo sea un bien mueble o inmueble por

los términos mínimos que prevé la norma sustancial sea declarado dueño por usucapión. 2. Competencia: hoy en día el juez competente es un juez civil del circuito, por la previsión del art. 16 #4 CPC.

Cuando entre a regir el CGP, esta situación varía, porque como este código tiene como común denominador para otorgar competencia según la cuantía el avalúo catastral de los bienes entonces como lo indica el art. 26 un proceso de declaración de pertenencia podrá ser de conocimiento un juez civil municipal o uno del circuito, dependiendo del avalúo catastral del bien objeto de la declaración de pertenencia, por ende esta norma se refiere a procesos de declaración de pertenencia respecto de bienes inmuebles que son objeto de avalúo, porque si se trata de bienes muebles el referente será el avalúo comercial.La legitimación la tiene el juez civil del circuito hoy en día, el juez municipal la tendrá cuando entre a regir el art. 26 CGP desde el punto de vista del facto objetivo porque desde el punto de vista territorial la competencia está radicada de modo privativo al lugar de ubicación del bien.

3. Medidas cautelares: tratándose de procesos de declaración de pertenencia el art. 692 CPC, hoy vigente, dice que el juez en el auto admisorio de la demanda de oficio decreta como medida cautelar la inscripción de esta, tratándose de procesos, divisorios, expropiación, deslinde y amojonamiento y de servidumbres, se repite en el 592. CGP no habrá que prestar caución porque es de oficio.

4. Legitimación: Activa: art. 407 CPC, quien hace valer la prescripción adquisitiva a su favor

1. El poseedor 2. Acreedor de ese poseedor que es renuente o que renuncia a hacer valer la prescripción su favor. 3. Comunero(s): no solamente reclama lo de él, si no lo de los otros comuneros, y empezó a ejercer actos

de señor y dueño sobre todo el bien, siempre debe tratarse de la prescripción extraordinaria, porque en el art. 407cpc se estipula, esos hechos o actos de señorío que adelante el comunero deben tener una especial connotación económica, porque si no sería muy difícil deslindar el acto de señorío con donde esta simplemente la manifestación que hace cualquier propietario, diferente es sembrar, recoger las cosechas y venderlas, a contratar un celador no es un acto de señorío.

4. El mismo propietario: no es expresamente legal sino jurisprudencial, la corte suprema en sentencia de 1970, MP: German Giraldo Zuluaga, pueden existir casos en los que el propietario que no está muy

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seguro de la pureza de esos títulos, como una manera de protegerse, cuando ya ajustado el tiempo mínimo para adquirir la condición de poseedor, promueve el proceso de declaración de pertenencia. Por ej. Se debe sacar un certificado de tradición y libertad del bien, de acuerdo con las personas, el certificado terminado en 6, los demandados (poseedores) se procuraron un certificado falso, el bien tiene 2, el legítimo y el falso, pero el bien está siendo poseído no por sus actuales propietarios, si no por los poseedores, pero estos dicen que también son propietarios con base en el titulo falso.Esos propietarios que realmente no lo son, si tienen nominalmente esa condición, pero además están poseyendo el bien siempre van a vivir con el temor que los verdaderos propietarios inicien el proceso ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria, es estos propietarios han venido poseyendo ese bien, por más de 10 años podrían iniciar un procesos de declaración de pertenencia donde van adquirir el derecho de dominio de una forma como es la usucapión, y con eso se blindan porque la ejecución que es falsa no les da tranquilidad, en este caso la demanda no la erigen contra sí mismos, sino que la dirigirán contra los determinados, porque uno no se puede autodemandar, otro ejemplo es la simulación, donde una persona que figura como propietario (pero en realidad no lo es) e inicia un proceso de declaración de pertenencia. Se quiere convalidar cualquier vicio que tenga el título.

5. El art. 2513 CC. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.Adicionado por el art. 2, Ley 791 de 2002, así: La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella.Además de la legitimación en causa por activa que tiene el poseedor, acreedor del poseedor, el mismo propietario, comuneros, también podría ser alegada por cualquier otra persona que acredite interés en que sea declarada. Por ej. Los herederos de un señor que está enfermo, porque si se logra declarar dueño por usucapión a su padre, al fallecimiento el bien entrará al patrimonio sucesoral.

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1 de septiembre de 2014

Preguntas:

1. Explicar 3 aspectos nuevos de CGP en cuanto al proceso ejecutivo 2. Explicar cómo opera lo concerniente a conversión de un proceso ejecutivo en uno declarativo en el CGP3. Hablar del proceso ejecutivo de obligación de hacer bajo la modalidad de suscribir documentos4. Modificaciones que introdujo el CGP con la necesidad de requerir al deudor en mora5. Explicar el proceso monitorio

Respuestas:

1. Aspectos nuevos: a) Requerimiento en mora a partir de la notificación b) Proceso monitorio c) Medidas cautelares

2. Puede que cuando se inició la acción esta ya había prescrito, entonces el CGP, en el art.430 dispone que cuando al demandante le revoquen el auto del mandamiento ejecutivo porque prospero la reposición el demandante puede si quiere, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del auto que revoco el mandamiento iniciar el proceso declarativo ante el mismo juez sin necesidad de reparto y sin que se pierdan los efectos de la oportuna presentación de la demanda. Esto no es óbice para que la demandada formule su incidente en contra del demandante por los perjuicios que ella hubiere sufrido con ocasión de esa ejecución fallida instaurada en su contra.

3. Pg. 36 4. Ahora el CGP privilegiando los aspectos procedimentales sobre los sustanciales, y sobre todo el concepto de eficientísimo

dispuso en el art. 94 que la presentación de la demanda no solamente tiene la virtualidad de interrumpir el término de prescripción y caducidad. Sino que también la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo producen efecto de requerimiento judicial para constituir en mora al deudor cuando la ley lo exija para tal fin si no se hubiese efectuado antes, en otras palabras el inciso 2 del art. 94 modifico las normas de derecho sustancial (1595, 1608, 1610 1615, etc.) esta norma ya está rigiendo. El juez accederá a la pretensión aunque no aparezca el requerimiento.

5. Proceso monitorio pg. 49

Pasiva: el art. 407cpc da la pauta, pero es una norma bastante confusa, en principio respecto de un sujeto procesal opera la prescripción adquisitiva y respecto del demandado la prescripción extintiva, como no exigió sus derechos de señor y dueño y por lo tanto se le extinguen, el siguiente articulo indica contra quien debe dirigirse la demanda:

5. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde consten las personas que figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro, o que no aparece ninguna como tal. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella.

Su redacción no es muy clara, porque empieza diciendo que la demanda debe dirigirse contra los titulares de derechos reales sin calificarlos y más adelante dice que siempre que figure una persona como titular de derecho real principal debe dirigirse contra ese titular, el punto en discusión es que si en un proceso de declaración de pertenencia hay que demandar a todas las personas que figuren como titulares de derechos reales principales o a todas las personas que sean titulares de derechos reales sin calificarlos.

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Lo fácil:

1. Sacar un certificado de tradición y libertad porque queremos que nos declaren dueños por usucapión del bien que hemos venido poseyendo, este bien es una oficina de la calle 100. Aparece como propietario el sr Pedro Pérez, no hay duda que hay que demandarlo a él, porque él es sobre quien va operar la prescripción extintiva, entraremos a ocupar el lugar de él como dueños del bien.

2. Puede ser que el derecho real este desmembrado y si es así, hay que demandar a todos los cotitulares de derechos reales sobre ese bien, entonces se encuentra que: Pedro Pérez figura como nudo Olga como usufructuara Marina como usuaria

Todos ellos son titulares de unos derechos reales principales, de esta manera toca demandarlos a todos ellos y que en consecuencia generan un litis consorcio necesario por pasiva. En este ejemplo demandamos a todos los titulares de derechos reales (Pedro, Olga y Marina) pero también se debe vincular al proceso a los indeterminados (todas aquellas personas que pudieran tener derecho sobre el bien), ambos grupos conforman un litisconsorcio por pasiva.

3. Si reclamamos un bien en el que no aparece como dueño nadie, solo se demanda a los indeterminados.

Lo complejo:

1. Si sobre la oficina que es la que perdimos a través de una sentencia, y existe un tercero acreedor, Banco Colpatria, tercero acreedor hipotecario, como se esgrime, él es un titular de un derecho real, porque la hipoteca es un derecho real, pero no es un derecho real principal, aquí viene el problema ¿tenemos que demandar también en un caso como este al banco, simplemente porque es titular de un derecho real, aunque sea un derecho real accesorio? O podemos prescindir de demandarlo con el argumento de que la norma del 407 #5 habla de derechos reales principales.

a) Desde el punto de vista jurisprudencial hay un parámetro que sienta la pauta, según la Corte Suprema De Justicia en su última decisión de la sala de casación civil del 1 de septiembre de 19959, en un proceso que no era exactamente de pertenencia, se dijo que al acreedor hipotecario no le importa quién es el propietario bien, porque él persigue la garantía con independencia de quien haya adquirido el dominio, por lo tanto tramitado un proceso de declaración de pertenencia, no es indispensable demandar al tercero acreedor con título hipotecario o prendario porque la sentencia que allí se dicte, que acoja las pretensiones del poseedor demandado, no tiene la virtualidad de purgar el título, no puede declarar extinguido el gravamen hipotecario. Al demandante en su condición de poseedor y si prueba los supuestos de hecho lo van a declarar dueño, pero no le entregaran saneado, se lo entregarán con el gravamen (hipoteca), en ese orden de ideas al acreedor hipotecario no tiene porqué vincularlo al proceso de declaración de pertenencia no lo llaman al proceso de declaración de pertenencia, no existe un efecto purificador del título. Esta postura es la oficial, del 95 a la fecha la corte no se ha vuelto a pronunciar sobre el asunto.

9 Mp: Héctor Marín Naranjo

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b) En cambio en la doctrina , son muchas las personas que discrepan de esa postura, incluso magistrados de esta sala, pues para ellos la sentencia que acoge las pretensiones en un proceso de pertenencia si tiene la virtualidad de extinguir los gravamen hipotecarios sobre el bien, si se le adjudicaría “cero km al actor”, porque la prescripción es un modo originario de adquirir el dominio y por otro lado porque conforme al art. 2457 CC. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal y así mismo por la resolución del derecho de quien la constituyo, esa expresión quiere decir que si quien había constituido la hipoteca era Pedro y al se le resuelven esas pretensiones (extinción) y si se le extingue y él fue quien la constituyo y como lo accesorio sigue la suerte del principal, se debería extinguir la hipoteca.

c) Hay una posición intermedia del Dr. Hernán Fabio que indica que si la prescripción puede ser alegada por todo aquel que demuestre interés en ella. Ej. Somos los poseedores, iniciamos el proceso de declaración de pertenencia contra Pedro, (domine), sobre ese bien hay un tercero que tiene una garantía a su favor, entonces, en principio con la posición oficial no tendríamos que demandar al tercero acreedor solo al titular del derecho principal, pero si nosotros queremos que nos adjudiquen el bien sin el gravamen, entonces acumulamos otra pretensión: “que se declare que la obligación garantizada con esa hipoteca ya está prescrita” y se puede hace porque el art. 2513 , permite que la prescripción en este caso la extintiva puede ser alegad por cualquiera que tenga interés en alegarla, tenemos interés porque queremos que cuando nos entreguen el bien ya no este sustentando ese gravamen, si es así es claro que en ese supuesto se debe vincular al acreedor hipotecario, porque no se va a declarar extinguida su obligación al haber operado la prescripción si no se le dio la oportunidad de que concurriera al proceso al acreedor para hacer valer su derecho, implicaría la formulación expresa de una pretensión en ese sentido.

En el CGP, esto que está planteado por un doctrinante, lo incluye, regula este proceso de pertenencia en el art. 375 #5

A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde consten las personas que figuren como titulares de derechos reales principales* sujetos a registro. Cuando el inmueble haga parte de otro de mayor extensión deberá acompañarse el certificado que corresponda a este**. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella***. Cuando el bien esté gravado con hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario. El registrador de instrumentos públicos deberá responder a la petición del certificado requerido en el inciso anterior, dentro del término de quince (15) días.

*otra vez habla de derechos principales

**en el CGP, muchas de las normas que lo integran quieren elevar a rango de norma legal lo que ya se ha discutido, si venimos poseyendo una finca, se iniciaba el proceso de pertenencia (somos los pillos), se le decía al registrador de instrumentos de Yopal que certificara si ese bien ubicada dentro de unos linderos, tenía escrito al alguien como propietario, el registrador decía que con esa información que se le suministraba, certificaba que sobre ese bien no aparecía nadie como titular del derecho de dominio con lo cual se iniciaba el proceso de pertenencia y se demandaba a los indeterminados, que se presentan por conducto de un curador ad litem que se limita a decir que se atenga a lo que se prueba y pague los honorarios, pero esto es una estafa porque no decíamos que ese predio hacia parte de un predio de mayor extensión y probablemente en este si figuraba como dueño otra persona, ya la jurisprudencia planteo que como estaba la norma (art. 407#5) era muy fácil

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procurarse un certificado del registrador, donde se decía que “con base a los linderos e información que se dio, certifico que no aparece otra persona como titular sobre ese bien”, ya la jurisprudencia decía que no se podía.

*** En la primera parte vuelve y repite lo que dice el 407, si uno interpreta la norma de esa manera significa que siempre tendrá que demandar a todos los que figuren como titulares de derechos sobre ese bien, sean principales o no principales.

CPG 375 CPC 4075. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde consten las personas que figuren como titulares de derechos reales principales sujetos a registro. Cuando el inmueble haga parte de otro de mayor extensión deberá acompañarse el certificado que corresponda a este. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real sobre el bien****, la demanda deberá dirigirse contra ella. Cuando el bien esté gravado con hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario. *****

5. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde consten las personas que figuren como titulares de derechos reales**** sujetos a registro, o que no aparece ninguna como tal. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella*****

Se invierte el orden del CPC.****no especifica a la persona, habrá que demandar a todos sin ninguna discriminación*****si la frase anterior da por sentado que hay que demandarlo, no hay sentido con que hayan incluido a continuación eso, habla de “citarse”, esa afirmación sobra.

****no los califica *****si no es titular de un derecho real principal no hay que demandar

Conclusión de Hernández: cuando entre a regir el CGP y se saque un certificado donde aparezca que alguien es titular de un derecho, real, accesorio o prenda, hay que demandarlo, porque el enunciado previo dice que “siempre que figure como titular de un derecho real”, la norma dice que se debe integrar un litis consorcio no solo con los titulares de derechos reales principales, sino con cualquier titular de un derecho real. La última parte o debe estar tampoco al arbitrio del demandante si citar o no citar, tiene que demandarlo. Además cuando el bien este gravado con hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario, ¿para qué lo citaría? Si ya está vinculado como demandado, solamente que alguien diga que no hay que vincularlo como demandado, solamente “citarlo” para qué, para que se oponga a la solicitud de declaración de pertenencia, no puede, porque el que se podría oponer sería el demandado. Si lo cita, se asume que en la sentencia que allí se dicte, si va a tener (en caso que se acoja la pretensión del demandante) la virtualidad de cancelar efectivamente el gravamen hipotecario.

No hay duda que el tercero acreedor será parte demandada por lo tanto está legitimado en causa por pasiva, pero la pregunta está en cuál es el interés jurídico. Si se asume la posición de que como consecuencia de que prospere la demanda de declaración de pertenencia, se extingue el gravamen hipotecario, porque si prospera esa pretensión del demandante se le extingue el gravamen hipotecario.

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El CGP además trae otra disposición que toca manejar con cuidado que por una mala interpretación produce efectos procesales no queridos como las nulidades. Art. 375 #6 CGP

En el auto admisorio se ordenará, cuando fuere pertinente, la inscripción de la demanda. Igualmente se ordenará el emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien, en la forma establecida en el numeral siguiente.

En el caso de inmuebles, en el auto admisorio se ordenará informar de la existencia del proceso a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural (Incoder), a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones.

Se usa el verbo informar no notificar, porque si así lo fuere se les daría la condición de parte dentro del proceso, pero no lo son porque simplemente se les informa, de la misma manera que cuando uno inicia un proceso ejecutivo y libra mandamiento, inmediatamente le informa a la DIAN que se inició dicho proceso, pero la DIAN no es parte. Ellos no podrían acudir al proceso a invocar nulidades con el argumento de que no se les “cito” porque simplemente se les informaba, como las nulidades son taxativas, no van a pretender subsumir como causal de nulidad lo que la ley no dice lo que es causal de nulidad10 (Recordar la vinculación del tercero acreedor con título hipotecario o prendario, no se le notifica como parte, se le cita por medio de la notificación del auto que ordeno su citación). Como se le informa no sigue la misma ritualidad de la citación, basta con que se remita un oficio.

Sin embargo el #10 del mismo artículo, en el inc. 2 dice:

“En ningún caso, las sentencias de declaración de pertenencia serán oponibles al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) respecto de los procesos de su competencia”

Entonces para qué se le citó.

La norma habla de bienes imprescriptibles, art. 407 #4 CPC

4. La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público.

No es razonable la última parte, porque son bienes fiscales, entonces esta la FINCA X que es propiedad del ICBF, pero nosotros llevamos 30 años llevando a cabo actos de señorío, es evidente que los bienes de uso público son imprescriptibles, pero al hablar de entidades, se habla de bienes fiscales. El CC se limita a decir:

10 Art. 133# 8 CGP: 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

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“ARTICULO 2519.IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS BIENES DE USO PUBLICO. Los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”

Cuando se expide el CPC en el 70 se le agrego, que tampoco son imprescriptibles los bienes fiscales, pero el código excedió las facultades que se tenían para ello, porque terminó modificando el CC.

ARTICULO 2518. PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

¿Qué pasa si el bien esta embargado? En el ejemplo de la oficina, el poseedor demandante Pedro, el propietario demandado (Camilo), en un proceso ejecutivo que instauro Laura en contra d Camilo, Laura le embargo a Camilo ese bien, pero respecto de ese bien Pedro viene ejerciendo posesión, ¿el proceso de declaración de pertenencia instaurado por Pedro contra Camilo se frustraría por el hecho de que el bien este embargado?, teniendo en cuenta el 2518 y a su vez el art. 1521 # 3 CC estipula:

3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

Esa limitación del 1521 que sanciona por nulidad absoluta por objeto ilícito, opera respecto del demandado, no respecto del poseedor, pues no reconoce dueño, en el momento en que Laura le embarga ese bien a Camilo, Camilo no podría denunciarlo, porque el bien quedó fuera del comercio, respecto de él, y si lo vendiera habría objeto ilícito. Si esto no fuera así, se acabarían todos los procesos de declaración de pertenencia. Aquí no hay enajenación, no se está enajenando, la enajenación es un título traslaticio de adquisición del dominio a diferencia de la usucapión que es un modo originario de adquirir el dominio, no se subsume la situación de poseedor en la hipótesis del 1521.

Si en el ejecutivo de Laura contra Camilo, se embarga la oficina, es porque ese bien va a salir a remate y para que pueda expedirse el autor que fija fecha para el remate, es necesario el embargo y secuestro entonces al practicar la sentencia de secuestro sobre ese bien, en este ejemplo, lo lógico es que Pedro en su condición de poseedor se oponga, si así sucede, enerva la cautela promovida en el proceso ejecutivo, el bien no se secuestra porque ese tercero logró demostrar su condición de poseedor. Pedro debe iniciar o continuar su declaración de partencia, porque solamente se convierte en dueño, tramitando un proceso judicial, no a través de un incidente de oposición, en virtud del incidente logra frenar la diligencia del secuestro y que si se había practicado, que se levante, pero no lo van a declarar dueño por usucapión al declarar el incidente, para esto debe acudir a un proceso judicial ordinario (verbal).

Lo grave es que la corte ha dicho que incluso, si el tercero poseedor Pedro, no se opuso a la diligencia de secuestro y el bien le es entregado a un secuestres aun así eso no tiene la entidad para restarle eficacia a sus pretensiones en relación con el proceso de declaración de pertenencia.

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Evolución en materia de procesos de declaración de pertenencia:

1. Antes de la Ley 120 de 1928: La prescripción adquisitiva solo se podía formular por vía de excepción, el ordenamiento no les confería derecho de acción a los poseedores, para que ellos por si mismos iniciaran el proceso encaminado a convertirse en dueños, tenían que esperar que los demandaran y normalmente lo hacía el demandado en ejercicio de la acción reivindicatoria. Los propietarios no demandaban porque sabían que iban a excepcionar. El tráfico jurídico se entorpecía, cómo se hace para hacer circular los bienes y derechos si no había garantías.

2. Ley 120 de 1928: La regla cambia, la prescripción adquisitiva solo se puede hacer valer por vía de acción. Si uno quería que lo declararan dueño por usucapión las opciones eran estas:

a) Promover el proceso de declaración de pertenecía b) Si lo demandaban (propietario) formulaba demanda de reconvención. c) Si lo demandaban y él estaba cómodo con si situación de poseedor, podía oponerse a las

pretensiones del demandante formulando la prescripción extintiva, “sr juez no acoja la pretensión del demandante, porque dejo vencer el termino del que disponía para reclamar su bien”. Si el juez acogía ese medio de defensa se mantenía el statu quo pero no convertía al demandado en propietario, si así lo quería tenía que formular demanda de reconvención, para hacer valer la prescripción adquisitiva por vía de acción.

3. Ley 791 de 2002 (2014): La prescripción adquisitiva se puede hacer valer también por vía de excepción y entonces las opciones con que cuenta un prescribiente son:

a) Hacer valer la prescripción por vía de acción, iniciando un proceso de declaración de pertenencia b) Si una vez que es demandado por el propietario en ejercicio de la acción reivindicatoria, en ese

mismo proceso formula demanda de reconvención.c) Si está cómodo con su situación se limita a contestar la demanda y a formular la prescripción

extintiva. d) Contestar la demanda y formular la excepción de prescripción adquisitiva.

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3 de septiembre de 2014

Pregunta: cuando se puede prescindir de la conciliación

Respuesta: Se puede prescindir de ellas cuando el asunto no es susceptible de transacción, se pueden pedir medidas cautelares jurídicamente viables y se desconoce la ubicación de la que sería la futura contraparte

Hoy en día es posible invocar la prescripción adquisitiva por vía de excepción de mérito, pero eso implicaría hacer unas readecuaciones al trámite.

Ej. Una persona entra a ocupar un local comercial a título de arrendatario y luego, el arrendador inicia un proceso de restitución de inmueble arrendado, el demandado podría formular por vía de excepción de mérito la prescripción adquisitiva alegando la INTERVERSION del título, cuando ha mutado su condición de tenedor a la de poseedor, si se puede colegir que el inquilino ha venido ejerciendo la actitud de poseedor, lo importante es que la persona alegue la interversion del título, pero si la persona que lleva ocupando un inmueble a título de tenedor por arrendamiento y sigue reconociendo al arrendador como tal no se genera ningún peligro para los intereses jurídicos del propietario, el art. 777 C.C:

ARTICULO 777. MERA TENENCIA FRENTE A LA POSESION. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión.

Esa proposición se puede replantear, luego si no es simplemente el lapso de tiempo si no otra circunstancia, si puede dar lugar a que en el transcurso del tiempo mude la tenencia en posesión, esto es que el animus del tenedor se transforme, deje de reconocer dominio ajeno y empiece actuar como señor y dueño.

Siguiendo el ejemplo anterior, en el año de 1999, Pedro como dueño inicia un proceso de restitución contra Luis, presenta el contrato de arrendatario, el demandado, puede contestar la demanda, etc., pero también puede formular como excepción de mérito la de la prescripción adquisitiva, si bien es cierto que se ingresó al inmueble en el 99 e ingrese en virtud del contrato de arrendamiento, a partir del año de 2002 deje de comportarme como arrendatario, no reconocí domino y en consecuencia INTERVERTÍ EL TITULO de mero tenedor a poseedor, por consiguiente aprovecho como demandado para hacer valer por vía de excepción de mérito la prescripción adquisitiva, no puede formular demanda de reconvención ( en el proceso de restitución de inmueble arrendado es un trámite que esta proscrito). Sin perjuicio que por vía de un ordinario haga valer la acción de prescripción adquisitiva.

Pero si eso es lo que sucede, habría que hacer una readecuación del procedimiento de restitución a uno de declaración de pertenencia, porque:

1. La restitución del inmueble arrendado hoy en día se evacua por la vía de un abreviado, 2. Además puede ser competencia de un juez municipal o civil del circuito3. No tiene por qué tener la de la inscripción de la demanda respecto del bien cuya restitución se pide4. No se puede demandar a indeterminados. 5. No es necesaria la inspección judicial

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Si esa es la situación que se presenta se debe hacer una readecuación del trámite, porque con CPC el proceso de declaración de pertenencia se tramita bajo la vía del ordinario, es competente el del circuito (con independencia de cuando valga el bien), la media cautelar es la inscripción, se debe vincular a los indeterminados, y se debe hacer una inspección judicial (de lo contrario el juez no podría tener convicción acerca de los hechos constitutivos de posesión que alega el demandante. Esta readecuación se debe hacer porque no se podría porque en el marco de un proceso abreviado, lograr si se acoge la excepción de mérito del demandado que lo declaren dueño por usucapión al haber probado los supuestos de hecho en que fundo su defensa de prescripción adquisitiva, para decretar cautelas, vincular a los sujetos procesales, a los indeterminado hay que emplazarlos y designarles un curador ad litem, practicar pruebas, todo esto se tendría que hacer si el demandado optara por acogerse a esa figura.

Respecto de esa readecuación, en este momento de nuestro ordenamiento, cuando aún no está rigiendo el CGP un planteamiento que se ha hecho por parte de la doctrina, la ley 791 de 2002 que modifico el CC, se limitó a decir en el 2513 que la prescripción adquisitiva también se puede hacer valer por vía de la excepción de mérito, qué pasa con el diseño procedimental, que pasa si el demandado hace uso de esa opción, la norma no lo dice, las doctrina se ha encargado de dar esta salida de hacer la readecuación.

El CGP aprovecha para recoger esos pronunciamientos jurisprudenciales en unos casos o posturas doctrinales en otros, que han hecho carrera, que están encaminados a solucionar esos problemas y lo incorpora con categoría de norma legal, y eso fue lo que hiso el CGP en el Art. 375 #10 par 1

PARÁGRAFO 1o. Cuando la prescripción adquisitiva se alegue por vía de excepción, el demandado deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 5, 6 y 7*. Si el demandado no aporta con la contestación de la demanda el certificado del registrador o si pasados treinta (30) días desde el vencimiento del término de traslado de la demanda no ha cumplido con lo dispuesto en los numerales 6 y 7, el proceso seguirá su curso, pero en la sentencia no podrá declararse la pertenencia.

* Realmente no es el demandado, es el juez quien decreta la medida cautelar de inscripción de demanda, el juez hace la readecuación del trámite.

En materia de declaración de pertenencia, se debe tener en cuenta es que lo normal es que una persona que se dice haber venido poseyendo un bien, inicia el proceso para que lo declaren dueño, hay ocasiones en que ese término no es suficiente para usucapir, lo que hace es acumular su posesión a las posesiones anteriores, la posesión se puede vender, para poder iniciar luego el proceso de declaración de pertenencia, se suma la posesión de X a la de B y dan los 10 años mínimo. Es evidente que hay que probarlo, si no, no prospera, la suma de la posesión es un negocio jurídico que se puede probar por cualquier medio, antes era solo a través de escritura pública11, la tesis cambió, por lo tanto se acredita con cualquier medio de convicción, por lo tanto puede probar la compra de la posesión por un documento privado, prueba sumaria, es claro que se debe acreditar la compra de la posesión.

En el Decreto 1250 de 1970 art. 71 de lugar a discusiones, esta disposición dice que cuando se inicia el proceso de declaración de pertenencia y se están haciendo valer esa suma de posesiones por acto entre vivos, hay que vincular al proceso a los anteriores poseedores, estos conforman con el poseedor actual demandante un litis

11 La corte suprema de justicia sala de casación civil en una sentencia de Ciro Ardila cambio esa posición tradicional

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consorcio necesario por activa, a pesar de lo que dice estar norma el punto no es claro, pues no se justifica, para esto se presenta la demanda y a esto se acompaña la prueba de que se adquirió la posesión del anterior poseedor. De conformidad con esa ley si hay que vincular al proceso a los anteriores poseedores por acto entre vivos, y así se conforma un litis consorcio necesario entre pasados y actuales, esto equivaldría en un proceso traslaticio a involucrar a nuestros tradentes.

Se debe hacer una diferenciación entre la posesión legal y la posesión material:

ARTICULO 783 CC. POSESION DE LA HERENCIA. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia, se entiende no haberla poseído jamás.

Este artículo consagra el concepto de posesión legal que no es suficiente para usucapir, porque se requiere de la posesión material. Ej. A y B (esposos) venían poseyendo un bien, mueren y le dejan sus bienes al hijo C, (se produce la delación de la herencia) C adquiere la condición de poseedor legal de los bienes dejados por sus causantes, pero esa posesión legal no le basta para adquirir luego la usucapión, si A y B tenían 8 años de posesión, no significa que C pueda iniciar el proceso de declaración de pertenencia, porque debería seguir poseyendo por 2 años más en forma material, para sumar a su posesión la posesión de sus causantes, y tendrá que probar que dichos causantes eran poseedores de ese bien si eran propietarios, no había problema, si eran simplemente poseedores lo que se transfiere en la sucesión son los derechos de posesión, puede suceder que A y B eran propietarios del bien y nominalmente poseedores, porque lo habían adquirido hace 28 años , en principio se produce la delación de la herencia y ese bien será para C, en la vida real no quiere decir que Z no pueda decir que A y B tenían la condición de nudos propietarios, porque la posesión la ha ejercido el todo el tiempo, se enfrentan dos circunstancias: la posesión legal del heredero y la posesión material del prescribiente, y ganaría este último.

ARTICULO 778. ADICION DE POSESIONES. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

Con el CPC, este proceso de declaración de pertenencia se tramita por la vía de lo ordinario y su estructura es:

Demanda→ Auto admisorio de la demanda art. 692, decreta la inscripción de ella como medida cautelar*→ se notifica al demandado→ termino de traslado (defensa) → de lo que diga el demandado se corre traslado al demandante→ no se convoca la audiencia del 101 → se abre el proceso a pruebas→ alegatos de conclusión→ sentencia.

*hay una discusión jurídica y es que sucede en un proceso de declaración de pertenencia el juez no decreta la medida o si haciéndolo no se inscribe, hay 2 posturas:

Postura minoritaria: Para un sector de la sala civil, esa circunstancia da pie para que se profiera un fallo inhibitorio, con el argumento de que esa medida cautelar se erige en un presupuesto para poder fallar de fondo, trayendo a colisión que en el proceso ejecutivo en la modalidad de suscribir documentos la medida cautelar es un presupuesto para poder seguir tramitando el proceso si el bien no está secuestrado o embargado, no se puede expedir el mandamiento ejecutivo, si se profiriera hay un

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problema para resolver de fondo. Así se sostiene que sucedería lo mismo en un proceso de declaración de pertenencia.

Postura mayoritaria: es que no es indispensable para poder resolver de fondo que la medida cautelar haya quedado inscrita, es un problema que tiene que manejar el demandante (prescribiente), el prescribiente está interesado con que se decrete la cautela para que el propietario no negocie ese bien para que erija un aviso para los terceros y sepan que el bien está envuelto en un pleito, pero si el prescribiente no está presto a que se registre esa cautela él es el que corre con la misma suerte por su negligencia, porque el demandado podría vender, permutar, condonar ese bien y el adquirente de ese bien si sería un tercero de buena fe exenta de culpa, cuando se vaya a fallar habría el problema de que el propietario inicialmente demandado no coincide con el propietario actual. Aquí no habría lugar a una sentencia inhibitoria sino una negativa para acoger la pretensión del demandante por falta de legitimación en causa.

El CGP introduce algunas modificaciones sobre el particular:

¡! Recordar estructura macro del proceso declarativo si rigiera el CGP

En el decreto de pruebas, en su mayoría testimoniales, es la prueba por esencia, porque dan cuenta que el prescribiente se ha venido comportando como dueño de ese bien, además es ineludible practicar una inspección judicial, cuando se está en presencia de ese tipo de procesos, se debe decretar antes, a la audiencia de instrucción se llega con la inspección ya practicada.

Art. 372 #10 inc. 2

En los procesos en que sea obligatorio practicar inspección judicial, el juez deberá fijar fecha y hora para practicarla antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento.

Cuando entre a regir el CGP esta estructura que está diseñada para lograr la declaración de pertenencia se modifica no solo por lo dicho sino que se modifica por los aspectos que contempla el art. 375 #6:

6. Conciliación. Desde el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella el juez exhortará diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. El auto que apruebe la conciliación implicará la autorización a este para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad lítem, este concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquella. Si el curador ad lítem no asiste se le impondrá la multa por valor de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que presente prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer.

Art. 375 7 literal g:

g) La identificación del predio. Tales datos deberán estar escritos en letra de tamaño no inferior a siete (7) centímetros de alto por cinco (5) centímetros de ancho. Cuando se trate de inmuebles sometidos a propiedad horizontal, a cambio de la valla se fijará un aviso en lugar visible de la entrada al inmueble.

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Instalada la valla o el aviso, el demandante deberá aportar fotografías del inmueble en las que se observe el contenido de ellos. La valla o el aviso deberán permanecer instalados hasta la audiencia de instrucción y juzgamiento. Inscrita la demanda y aportadas las fotografías por el demandante, el juez ordenará la inclusión del contenido de la valla o del aviso en el Registro Nacional de Procesos de Pertenencia que llevará el Consejo Superior de la Judicatura, por el término de un (1) mes, dentro del cual podrán contestar la demanda las personas emplazadas; quienes concurran después tomarán el proceso en el estado en que se encuentre.

Esta no es una actuación inquisitiva es resultado del reconocimiento de nuestra sociedad donde hay muchas picardías.

Se publica un aviso que dé cuenta que sobre ese bien se está adelantando un proceso de declaración de pertenencia, con las especificaciones de ese literal. De lo contrario se configuran nulidades, siempre será menester que concurran unos de los sujetos a través del curador ad litem, porque o representa a los determinados porque no supimos dónde ubicarlos, o porque representa a los indeterminados, si el proceso de declaración de pertenencia se dirige contra los titulares de derechos reales y si sobre el bien figuran A y B como determinados, los demás se vinculan como indeterminados por curador ad litem pero a los determinados también es posible vincularlos por curador ad litem porque si no se sabe dónde ubicarlos se debe producir el emplazamiento que los vincule a través del curador.

Emplazamiento:

Art. 108 CGP:

Efectuada la publicación de que tratan los incisos anteriores, la parte interesada remitirá una comunicación al Registro Nacional de Personas Emplazadas incluyendo el nombre del sujeto emplazado, su número de identificación, si se conoce, las partes del proceso, su naturaleza y el juzgado que lo requiere.

El Registro Nacional de Personas Emplazadas publicará la información remitida y el emplazamiento se entenderá surtido quince (15) días después de publicada la información de dicho registro.

Así como hay registro nacional de procesos de pertenecía, habrá uno de personas emplazadas, hoy en día se publica en un diario de amplia circulación un listado de las persona que necesitamos emplazar, se espera que hayan trascurrido 15 días hábiles después de la publicación, vencidos estos 15 días se pasa al juez un memorial con la copia del periódico donde apareció el aviso, del edicto y el demandado no comparecieron, por eso es necesario vincularlo con curador ad litem, ahora con el CGP no es así, será necesario llevarlo al registro de personas emplazadas, el registro será quien publique el emplazamiento, esto será fuente de muchas nulidades.

Art. 375 #9 inc. 2

Si el juez lo considera pertinente, adelantará en una sola audiencia en el inmueble, además de la inspección judicial, las actuaciones previstas en los artículos 372 y 373, y dictará sentencia inmediatamente, si le fuere posible.

En determinados casos, el juez puede fundir en una sola audiencia todo el trámite, esa es la ventaja de la oralidad12, se permite la concentración de los trámites, se adelanta la mayor cantidad de actividad probatoria y 12 La técnica de la oralidad potencia otras sub reglas como la de publicidad, inmediación y concentración

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no el derroche de recursos, entonces, en la audiencia de instrucción de una vez puede citar a los sujetos y toma su declaración, practicadas las pruebas, corre traslado para alegatos de conclusión y se dicta sentencia. No es una camisa de fuerza.

Ley 1561 de 2012:

Está relacionada con el saneamiento de la pequeña propiedad “por la cual se establece un proceso verbal especial para otorgar títulos de propiedad, al poseedor material de bienes inmuebles urbanos y rurales, de pequeña entidad económica”

Esta ley prevé que a través de un proceso no ordinario sino a través de un verbal especial, se puede obtener la declaración de pertenecía de un bien inmueble ubicado en una zona rural o urbana siempre que no tenga mayor connotación económica esto es muy discutible porque si se trata de un bien inmueble ubicado en zona rural que no tenga una extensión superior a una unidad agrícola familiar (UAF) da lugar a quien lo haya venido poseyendo pueda tramitar el proceso verbal especial que regula esta ley. Si se trata de un bien inmueble ubicado en zona urbana, cuyo avaluó catastral no supere los 250 salarios mínimo legales mensuales vigentes, da lugar a que el poseedor de ese bien puede acoger el proceso de esta ley. Las cuantías en el CGP son hasta 150 salarios para el conocimiento de municipales, a partir de 150 de conocimiento de los del circuito, le atribuyo el conocimiento al juez civil municipal.

Los jueces civiles municipales conocen en primera instancia a través de un verbal especial de las declaraciones de pertenencia de bienes rurales o urbanos. Si el bien inmueble urbano, no tiene avalúo catastral, se tiene en cuenta como tope el de los 250 salarios del avalúo comercial. No es un verbal sumario, es un verbal especial. Si el bien no supera los 250 salarios mínimos, lo conoce un municipal, pero si no supera los 40 salarios mínimos conocería un juez municipal en única instancia no, conoce en primera instancia, porque es un verbal especial esa especialidad rompe con los esquemas que se manejan.

1. Objeto: que se declare dueño por usucapión a una persona que hay venido poseyendo dentro de los términos de ley, un inmueble rural o urbano.

2. Competencia: juez municipal en primera instancia3. Como se determina el asunto queda cobijado dentro de ese proceso: por la cuantía del bien cuya

declaración de pertenecía que se reclama, depende, si es rural cuando no supera 1 unida agrícola familiar (la determinación la hacen en cada departamento de manera autónoma) si se trata de bienes inmuebles se acude siempre y cuando su avalúo no supera los 250 salarios, si no tiene, que no supere 250 del avalúo comercial

4. Prescripción: 5 años ordinaria 10 años extraordinaria

5. Legitimación: a) Prescribiente poseedor b) Tutela los derechos de la personas que son menoscabados con el aval de las normas, cuando se

presenta la demanda un requisito formal es indicar el estado civil del demandante. De ser así, debe aportar las pruebas de ese estado civil e indicar los datos de ubicación del esposo/a o

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compañero/a, porque si se acogen las pretensiones la sentencia declarara dueño al esposo/a o compañero/a, existe un fenómeno de coposesión, de esta manera los 2 deberían demandar, pero aunque eso está definido, el legislador haciendo malabarismos, trabaja más con la realidad que con los conceptos ej. Hay un inmueble en zona rural, Gabriel como dueño, tiene a su esposa o compañera, se va donde su abogada le da poder y tramita todo el proceso y finalmente lo declaran dueño a Gabriel, pero a su esposa o compañera que también ha venido poseyendo ese bien, esa situación no estaba siendo reconocida por el legislador, se menoscababa los derechos de las mujeres campesinas. Esto no quiere decir que haya lugar a inequidades, porque si Gabriel está casado y la mujer lo abandonó, la sentencia acogerá las pretensiones de ella también.

c) Si una persona viene poseyendo una vivienda de menos de 135 salarios legales y se rige bajo la ley 9 de 1989, es decir se trata de vivienda de interés social, las normas que se aplican son las de la Ley 9 de 1989, la prescripción ordinaria es de 3 años y la extraordinaria es de 5 años,

6. Dota al juez de unos poderes robustos, no habrá lugar a inadmisiones de demandad porque el juez esta conminado a que por sí mismo haga todo lo pertinente para que ese libelo demandatorio se admita Artículo 13. Calificación de la demanda. Recibida la demanda y la información a que se refiere el artículo precedente, el juez procederá a resolver sobre su admisión, inadmisión o rechazo. Solamente rechazará la demanda cuando encuentre que el inmueble esté en alguna de las circunstancias de exclusión previstas en los numerales 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 6° de esta ley, o cuando la demanda se dirija contra indeterminados si se trata de saneamiento de título con la llamada falsa tradición. Procederá a su inadmisión en aquellos eventos en los cuales la demanda no sea subsanable por la actividad oficiosa del juez, y dará cinco (5) días para que el demandante la subsane. En los demás casos admitirá la demanda.

Art. 9 Ley 1561 de 2012

Para garantizar el cumplimiento del objeto, la finalidad y los principios del presente proceso, el Juez tendrá los siguientes poderes especiales:

1. Acceder en forma permanente, ágil y oportuna a los registros y bases de datos de que trata el artículo 12 de esta ley, con el fin de verificar la situación del inmueble objeto del presente proceso o para suplir cualquier deficiencia de la demanda, sus anexos o requisitos.

Si el juez tiene ese poder para suplir esa demanda, anexos o requisitos, significa que aunque el demandante cometa yerros el como juez motu proprio esta conminado hacer lo que se indica. Aunque la norma no le da ese título tiene una amplitud muy grande en materia de medidas cautelares.

El art. 6. Enlista que bienes no son susceptibles de prescribirse con base en esta ley:

1. Que los bienes inmuebles no sean imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público, conforme a los artículos 63, 72, 102 y 332 de la Constitución Política y, en general, bienes cuya posesión, ocupación o transferencia, según el caso, estén prohibidas o restringidas por normas constitucionales o legales.

El juez rechazará de plano la demanda o declarará la terminación anticipada del proceso, cuando advierta que la pretensión recae sobre bienes de uso público, bienes fiscales, bienes fiscales adjudicables o baldíos, cualquier otro tipo de bien imprescriptible o de propiedad de alguna entidad de derecho público. Las providencias a que se refiere este inciso deberán estar debidamente motivadas y contra ellas procede el recurso de apelación.

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2. Que el demandante posea o haya poseído materialmente el inmueble en forma pública, pacífica e ininterrumpida, y por los términos establecidos en la presente ley.

3. Que sobre el inmueble no se adelante proceso de restitución de que trata la Ley 1448 de 2011 y el Decreto 4829 de 2011, o cualquier otro proceso judicial o administrativo tendiente a la reparación o restablecimiento a víctimas de despojo o abandono forzado de tierras, o que no se encuentre incluido en el Registro Único de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente de la Ley 387 de 1997.

La resolución de inicio del estudio formal previsto en el Decreto 4829 de 2011, suspende el trámite del proceso de qué trata la presente ley, hasta tanto se decida la inclusión o no del predio en el Registro Único de Tierras Despojadas o Abandonadas Forzosamente.Si iniciado el proceso verbal especial de que trata la presente ley, el inmueble es incluido en el Registro o vinculado a los procedimientos previstos en el inciso anterior, el juez terminará el proceso y remitirá inmediatamente el caso, con toda la información existente sobre el mismo, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

4. Que el inmueble objeto del proceso no se encuentre ubicado en las áreas o zonas que se señalan a continuación:

a) Zonas declaradas como de alto riesgo no mitigable identificadas en el Plan de Ordenamiento Territorial y en los instrumentos que lo desarrollen y complementen, o aquellas que se definan por estudios geotécnicos que adopte oficialmente la Administración Municipal, Distrital o el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en cualquier momento.

b) Zonas o áreas protegidas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 2ª de 1959 y el Decreto 2372 de 2010 y demás normas que sustituyan o modifiquen.

c) Áreas de resguardo indígena o de propiedad colectiva de las comunidades negras u otros grupos étnicos.d) Zonas de cantera que hayan sufrido grave deterioro físico, hasta tanto se adelante un manejo especial de

recomposición geomorfológica de su suelo que las habilite para el desarrollo urbano.7. Rechazo: solamente podrá rechazar la demanda si el bien cuya declaratoria se reclama está dentro de

la lista del art. 6 o si se formula demanda contra los indeterminados. 8. Medidas cautelares:

Art. 9#4

4. Precaver, cuando tome medidas con relación a un inmueble, riesgos consiguientes de paralización de la explotación del mismo y de daños y pérdidas de cosechas o de otros bienes agrarios.

Con base en esto el juez puede hacer todo lo que quiera, se explicita que la medida cautelar es taxativa porque ley permite que se decreten pero es una medida innominada. Así como en el proceso de declaración de pertenencia cuando entre a regir el CGP, será indispensable informa a la superintendencia, ISAG, INCODER, es necesario informarlas también al igual que a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION DE RESTITUCION DE TIERRAS DESPOJADAS.

9. Terminación anticipada del proceso: existen 2 situaciones: a. Si el demandante no asiste a la práctica de la diligencia de la inspección judicial ni justifica la

inasistencia, se ordenara el archivo del expediente, esto no es causal para que el demandante puede demandar de nuevo

b. Se advierta en cualquier estado del mismos que se trata de un bien excluido (supuestos del art. 6) 10. Nulidad de la sentencia: en principio proceden todas las causales de nulidad previstas en el 140 CPC O 133

CGP, hay unas circunstancias especiales que le confieren legitimación a sujetos especiales:a. Sujetos de unidad administrativa de restitución de tierrasb. Cualquier otra persona cuando se advierta que se inician un proceso de declaración de pertenencia

sobre un bien que se encuentra en el supuesto del art. 6

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B. Proceso de resolución del contrato de compraventa:Tramite:

a. Si en el contrato no se hubiera celebrado un pacto accesorio (comisorio o de mejor comprador), porque si lo hay la estructura del proceso se puede modificarEj. A y B celebran un contrato de compraventa y B no cumple:

Pretensiones: depende del tipo de contrato de compraventa, si es solemne no se puede pedir que se declare que se celebró el contrato, si es una compraventa consensual:

1) Que se declare que se celebró un contrato2) Que se incumplió el contrato3) Como se incumplió que se resuelva el contrato4) Pago de perjuicios 5) Pago de frutos que el bien hubiese podido producir (se deben estimar razonadamente y bajo

juramento)6) Si se le había entregado el bien, se pide la restitución de mismo

Se habla de acumulación objetiva de pretensiones. Si no hubiera un pacto accesorio, se plantearía mediante la formulación de una demanda que da origen a un proceso cuya estructura seria en el CPC:Conciliación→ Demanda→ Admite→ se notifica al demandado→ termino de traslado (defensa) → de lo que diga el demandado se corre traslado al demandante → se convoca la audiencia del 101 → demostrar los hechos en que fundan sus pretensiones → resúmenes → sentencia.

Si en el contrato se había celebrado un pacto comisorio art. 406 CPC + 1937 CC, si el demandado paga el precio o saldo del precio dentro de las 24 h siguientes a la fecha en que es notificado del auto admisorio de la demanda, el jue dicta sentencia en la declarara extinguida la obligación.Art. 406. RESOLUCION DE COMPRAVENTA: Cuando en la demanda se solicite la resolución del contrato de compraventa en virtud de la estipulación consagrada en el artículo 1937 del Código Civil, el juez dictará sentencia que declare extinguida la obligación que dio origen al proceso, siempre que el demandado consigne el precio dentro del término señalado en dicho precepto.La misma declaración se hará en el caso del artículo 1944 del citado Código, cuando el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar la compra en los mismos términos ofrecidos por un tercero y consigne el monto del mayor valor dentro del término para contestar la demanda.

Art. 1937. PACTO COMISORIO CON EFECTOS DE RESOLUCION. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

La primera regla que se tiene presente es la del art. 1547 CC, que consagra la condición resolutoria tácita. Cuando en la demanda se solicite la resolución del contrato de compraventa en virtud de la estipulación consagrada en el artículo 1937 del Código Civil, el juez dictará sentencia que declare extinguida la obligación que dio origen al proceso, siempre que el demandado consigne el precio dentro del término señalado en dicho precepto. Si queda consignado que si la parte compradora no paga el precio en la fecha indicada el contrato se resolverá ipso facto, se está en presencia del pacto comisorio, no obstante no es cierto porque no es de hecho, porque el 1937 porque dice que el demandado puede pagar dentro de las 24 h siguientes a cuando ha sido

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notificado del auto admisorio de la demanda. Se debe acudir a la vía judicial cuando se vence el plazo para pagar, el demandante (vendedor) formula su demanda, como el demandante no puede saber que el demandado va hacer uso o no de la prerrogativa del 1937 en armonía con el 406, él puede lograr que el contrato no se resuelva, las pretensiones que formulara serán las mismas de no existir ese pacto, “declare que el demandado incumplió, terminación, resolución, perjuicios, restitución y frutos”

Si se notifica el 31 y todos los días fueran hábiles tendría 20 días para hacer uso de su derecho de defensa, pero si paga dentro de las 24 horas el juez dictara sentencia en la que declara extinguida la obligación el proceso se acaba con sentencia. En relación con los perjuicios, no dice nada más, para que el juez declare a pagar perjuicio, debió declarar que el demandado incumplió y que se resuelve, debió haber declaro que incumplió y que se resuelve, se neutraliza haciendo uso de la prerrogativa, no hay lugar a que condene el pago de perjuicios. Para cobrarlos debe iniciar otro proceso de conocimiento para que el juez declare que el demandado le genero al demandante unos perjuicios. El problema es que el demandado en ese segundo proceso puede invocar con éxito la excepción de cosa juzgada.

¿Qué se entiende por 24 horas? Podrían llegar a ser más de 24.

Ej. El saldo del precio son 100 millones, nos notifican el martes de la demanda, tendríamos miércoles, jueves y viernes, para ir a pagar, vamos ante el juez quien dice “yo no soy un banco”, consigne los 100 millones en la cuenta de depósito judicial y traiga el título, para acreditar que cumplió la hipótesis de la normal. Se adopta la tesis que esas 24h equivalen a 3 días, llegamos el viernes a pagar a las 4:30, pero el banco trabaja hasta las 4, y el juzgado atiende hasta las 5.

El pacto comisorio expresa una garantía inane, no se pueden reclamar perjuicios porque en lo jurídico no se causaron, pues cuando se celebró el contrato, lo que se estipulo fue un plazo legal, no hemos incurrido en mora, en el 374 CGP, reproduce lo mismo.

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8 de septiembre de 2014

b. Si en el contrato se hubiera celebrado un pacto de mejor comprador

ARTÍCULO 406.Resolución de compraventa. Cuando en la demanda se solicite la resolución del contrato de compraventa en virtud de la estipulación consagrada en el artículo 1937 del Código Civil, el juez dictará sentencia que declare extinguida la obligación que dio origen al proceso, siempre que el demandado consigne el precio dentro del término señalado en dicho precepto.La misma declaración se hará en el caso del artículo 1944 del citado código, cuando el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar la compra en los mismos términos ofrecidos por un tercero y consigne el monto del mayor valor dentro del término para contestar la demanda.

ARTICULO 1944. PACTO DE RETRACTO. Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra.La disposición del artículo 1940 se aplica al presente contrato.Resuelto el contrato tendrá lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.

Dentro de la estructura general cpc, hoy en día se ventila una resolución de contrato de compraventa a través de un proceso ordinario.

Cgp: Conciliación. Demanda. Notificación. Traslado. Contrarréplica. 372. 373

Con uno u otro estatuto el juez dictara una sentencia anticipada, en el pacto comisorio (primer caso) cuando el demandado dentro de las 24h de la notificación paga el precio o el saldo del precio se dicta sentencia y se acaba el proceso. En este caso sucede lo mismo, cuando el demandado paga se dicta sentencia y se acaba el proceso.

Con el art. 406 cpc se habla del pacto de mejor comprador, se conoce en doctrina como adición de día a día, las partes establecen lo siguiente, celebran un contrato de compraventa pero establecen como un pacto accesorio que si mañana o pasado mañana (no puede superar un año, contado desde la fecha en que se celebró el contrato), si llega aparecer un tercero que mejore el precio de venta, entonces ese contrato que ya está perfecto se resolverá, a menos que el comprador inicial este presto a igualar la oferta que esté haciendo el tercero y para ello debe hacerlo dentro del término de traslado una vez ha sido notificado del auto admisorio de la demanda en su contra.

Ej.

Andrés (vendedor) celebra un contrato de compraventa con Lina (compradora) de un bien de una suma de 20 millones, Lina paga el precio, Andrés entrega el bien, se cumplen ambas prestaciones, se reputa perfecto, en una de las clausulas se establece que si dentro del año siguiente (máximo un año) llega aparecer un tercero que mejore el precio de compra ese contrato se resolverá, a menos que Lina este presta a igual el precio de compra que está ofreciendo el tercero. La oportunidad máxima con que cuenta Lina para evitar que el contrato se

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resuelva es dentro del término de traslado puede igualar esa oferta, si no se resuelve el juez dicta sentencia que declara extinguida la obligación.

Ej. 2

Alguien tiene pensado construir dentro de un club unas canchas de golf, para esto se necesitan los carritos, la alcaldía no dio el permiso pues esos terrenos no se podían destinar para esa construcción, Andrés se quedó con esos carros, apare Lina y se los compa en 20 millones, pero Andrés pensando que cambian la norma urbanística y si dan la licencia, pacta que si a más tardar dentro del año siguiente aparece un tercero que mejore la compra el contrato se resuelve, en efecto dentro del plazo aparece un tercero X que dice que compra esos carros y da 40 millones. Andrés le debe decir a Lina que hay alguien que está ofreciendo 20 millones y como se está todavía en el umbral de tiempo para que Lina iguale la oferta, si no lo hace entonces el contrato se resuelve. Pero como no se resuelve ipso facto, tiene Andrés tiene que acudir a la vía judicial y presenta su demanda (Andrés no puede saber si Lina va hacer uso de esa opción), por lo tanto Andrés formula sus pretensiones, cuando Lina es demandada se notifica (no tiene que salir a pagar dentro de las 24h siguientes como en el pacto comisorio), si ella quiere que no se resuelva tiene todo el término de traslado que normalmente son 20 días, si así fuere el juez dicta sentencia que extingue la obligación y el contrato no se resuelve.

Esto no significa que porque se haya pactado una u otra opción, el demandado tenga que salir a pagar dentro de las 24h o dentro del término de traslado para igualar la oferta, porque perfectamente en uno u otro la parte demandada puede formular excepciones de mérito, por ejemplo contrato no cumplido, o no es cierto pues le están tratando de inflar el precio y solicita las pruebas para demostrar que esos bienes se han depreciado, o la oferta se hiso cuando ya había expirado el término, todo esto se hace por medio de excepciones de mérito si excepciona el proceso sigue con la estructura principal.

El demandante siempre trabaja con la oferta más alta que le hayan hecho.

ARTICULO 1546. CONDICION RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

Cuando opta por demandar el cumplimiento siempre hace uso del ejecutivo, y con la resolución se va a un declarativo, pero qué pasa si ambos contratantes incumplieron, ¿se considera que opera el mutuo disenso tácito?

1. Dentro de la evolución jurisprudencial Colombiana hubo una época en la que la resolución del contrato solo la podía demandar el contratante cumplido, cuando ambas partes incumplían no era factible acudir al proceso pues no se contaba con el derecho de accionar con éxito si ambos habían incumplido, el problema es que dejaba latente el conflicto porque se entendía que tácitamente habían desistido al contrato, estaban en un limbo porque las cosas no podían restituirse a su estado anterior así fue desde mi 1987 hasta 1950.

2. Se sostuvo luego que si ambas partes incumplieron, eso no enervaba la posibilidad de que cualquiera de los incumplidos pudiera promover el proceso de resolución del contrato, solo que ya no se puede reclamar perjuicios, “la mora purga la mora”, pero si se puede la pretensión puramente declarativa “declárese

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resuelto este contrato” se tiene la ventaja que el negocio jurídico sustancial se extingue, si hay lugar a las restituciones mutuas pero no al cobro de los perjuicios.

3. Se debe tener presente, que el hecho de que ambas partes hayan incumplido, no significa que por esa sola circunstancia el juez cuando falle acoja el concepto de resolución del contrato por mutuo disenso tácito, porque no siempre es así. Regla general: si ambas partes incumplen es porque tácitamente manifestaron su intención de no continuar con el negocio, por lo tanto opera el mutuo disenso tácito, se debe mirar el caso concreto. Puede ser que objetivamente se vea que ambas partes incumplieron, pero no necesariamente el demandante/ demandado está pidiendo la aplicación del mutuo disenso tácito, se podrá argumentar que primero surgió el incumplimiento de uno, entonces en rigor no es que se quisiera resolver el contrato de manera consensuada por mutuo disenso si lo que hubo fue primero el incumplimiento de la otra parte y como resultado “mi” incumplimiento, se pide que no se declare la resolución del contrato por mutuo pues la voluntad es que se cumpliera el contrato.

C. Proceso declarativo que tiene por objeto una pretensión reivindicatoria:Es el contrapeso de la declaración de pertenencia. En la declaración de pertenencia es el poseedor quien ha venido ejerciendo actos de señor y dueño el que está legitimado para dirigir su reclamación a los titulares de derechos principales (propietarios), el poseedor hace valer la prescripción adquisitiva y respecto del demandado hace valer la prescripción extintiva. La contracara es que cuando es el propietario del bien el que ha sido despojado de la posesión, formula su demanda y la dirige contra su poseedor, se hace valer por medio de un ordinario y con el CGP por un verbal.

Mantiene la misma estructura

ARTICULO 946 CC. CONCEPTO DE REIVINDICACION La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla.

Presupuestos axiológicos de la acción reivindicatoria:

1. La formule el titular del derecho de dominio2. Se trata de una cosa singular3. La demanda se dirige contra el poseedor4. Que haya identidad entre el bien que posee el demandado y aquel que reclama el reivindicante.

Esto se encuentra en las sentencias que giren en torno a la acción reivindicatoria, se esgrime de la norma sustancial.

Partiendo de la base de que así es, hay casos en los que esa definición no se ajusta al enunciado normativo, se quedó corta:

Caso 1 No siempre son singulares, puede ser reivindicada una cuota proindiviso, ej. Hugo, Paco y Luis, Luis lo puede hacer solo respecto de su cuota, mientras no se produzca la división que esa parte es la que le corresponde a Luis:

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ARTICULO 949. REIVINDICACION DE CUOTA PROINDIVISO. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular.

Caso 2: No siempre la reivindica el dueño, a veces reivindica el poseedor regular, quien todavía no es dueño en ejercicio de la acción publiciana, no existe unanimidad sobre el particular13:

ARTICULO 951. ACCION PUBLICIANA. Se concede la misma acción aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

Caso 3: Hay casos en los a que la acción se ejerce en contra quien ya no es el poseedor materialmente, se ejerce en contra de la persona que ya tenía la posesión y por mala fe la perdió como si fuera poseedor:

ARTICULO 957. ACCION DE DOMINIO CONTRA POSEEDOR DE MALA FE. Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de ser poseedor, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer, y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder, tendrá las obligaciones y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe, en razón de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa, y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella. El reivindicador, en los casos de los dos incisos precedentes, no será obligado al saneamiento.

Caso 4: La pretensión no siempre tiene por objeto lograr la restitución del bien, a veces a pesar de ejercer la acción reivindicatoria, se persigue lo que se hubiere recibido por el valor de dicho bien

ARTICULO 955. REIVINDICACION DEL PRECIO DE BIEN ENAJENADO. La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.

El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.

D. Proceso que tiene por objeto hacer valer una simulación Cuando se habla de simulación, se sitúa en el hecho psíquico, tiene que ver con las motivaciones más íntimas que llevan a un sujeto a actuar de determinada manera, cotidianamente la mayoría de personas simulan, muchos de esos actos no le interesan al derecho.

Elementos relevantes de la simulación:

1. Manifestación de la voluntad de querer simular un acto jurídico2. Querer simularlo con el propósito de engañar a terceras personas 3. No es ineludible que se quiera defraudar o causar un perjuicio, puede no darse. El negocio no dejara de

ser simulado.

13 Arturo Valencia Zea sostiene que la acción publiciana no existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano el argumento es que si se le confiere esa acción al poseedor regular no es simplemente poseedor, es propietario, cual es la posesión regular, la que tiene justo título y buena fe. Si tiene justo título es propietario.

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Ej. Visa americana X le transfiere a Y su hermano los bienes que tiene para que aparezca con solvencia económica.

En la acción pauliana si existe el concilium fraudis, encaminado a defraudar los intereses de los terceros, en la simulación puede llegar haberlo, pero no siempre es así.

Relativa: las partes celebran un negocio, solo que no es un negocio aparente, sino otro, si hubo un negocio. Ej. Donación, abuelo que quiere favorecer a uno de sus nietos, se quita el antifaz del negocio para dejar al descubierto el verdadero negocio, se acude a las reglas de cada país, los Art. 1457 y 1458 hablan de las reglas de la insinuación.

ARTICULO 1457. DONACION DE INMUEBLES. No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos. Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.

ARTICULO 1458. AUTORIZACION DE DONACIONES EN RAZON AL MONTO Modificado por el art. 1º, Decreto 1712 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación.

Cuando la donación no supere los 50 salarios mínimos no se requiere insinuación (autorización), si los supera si es menester tenerla, esta autorización la confiere el notario porque se hace por escritura pública, en la práctica esto se materializa diciendo que será válido la donación que no supere los 50 salarios, y lo que los supere estará viciado de nulidad. “declare simulada la compraventa, si la encuentra probada declare nula la compraventa, porque debiendo haberse otorgado la insinuación no lo hiso”

Absoluta: se colige que las partes no celebraron negocio alguno, nunca hubo la intención del vendedor de desprenderse del bien, fue una autentica farsa, era una apariencia, la actividad probatoria está encaminada a demostrar que nunca hubo negocio.

La simulación en virtud del principio de la autonomía de la voluntad para contratar, no está prohibida en Colombia, está permitida siempre que no haya perjuicio a terceros

ARTICULO 1766. SIMULACION. Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Antes Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

En los arts. 91 y 93 de la ley 153 de 1887 había tarifa probatoria en materia de simulación dependiendo de quién instauraba la respectiva demanda:

Si la formulaban terceros: no había tarifa probatoria, había libertad probatoria Si la invocaban alguno de los sujetos que participo en el negocio simulado y el acto era mayor a 500

pesos: había tarifa probatoria, para poder tramitar con éxito la simulación se necesitaba un principio de

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prueba por escrito

Con el código del 70 se eliminaron esos artículos, y se eliminó la tarifa probatoria tratándose de procesos que tienen por objeto la declaración de simulación porque exigir ese principio de prueba por escrito llevaba a un imposible moral. Ej. El contrato simulado se celebra con la mamá. Hoy en día no es menester demostrar la simulación, hay libertad probatoria, ¿Cómo se demuestra? se puede:

acudir al interrogatorio de parte, se pueden hacer 2 tipos de preguntas (heurística): Abiertas o exploratorias: no buscan provocar inmediatamente la confesión, Asertivas: como es cierto sí o no. El absolvente responde si es cierto o no, sin perjuicio que se acote

después algo. También se puede hacer uso de los testimonios, personas que van a declarar unos hechos relacionados

con la controversia Acudir a la prueba pericial Acudir a la prueba documental, por ejemplo si se vendió un bien, se pide que se oficie al banco aporte el

demandado los extractos del mes de abril cuando se hiso la negociación, Acudir a la prueba indiciaria, así como en los procesos de pertenencia la prueba que más valor tiene es la

testimonial, aquí la prueba que más conducencia tiene es la indiciaria de ahí la importancia del elemento psíquico, se refiere a las convicciones más íntimas, es algo que se infiera, se hacen a través de indicios: Necesarios: lleva a una sola conclusión, casi no existen, se refieren a hechos de la naturaleza, es un

hecho indicador, ej. Nos encontramos una escultura de oro, esto indicaría que en la zona hubo un grupo de personas. Ya no se puede encontrar como indicio necesario lo que en otra época si lo era, como lo es encontrar a una persona y decir que fue producto de la relación entre un hombre y una mujer (100 años atrás)

Contingentes: es lo eventual, lo que pudo haber ocurrido o no, todos se valoran en conjunto.

Dentro de la multiplicidad de indicios que pueden existir en el ámbito del derecho y en relación con la demostración que un negocio fue simulado algunos son los siguientes:

Afecto : ¿por qué será que en ese contrato el sr. Pedro aparece vendiéndole a su nieto una finca, no parece ser una compraventa? Se parte del hecho base que es el afecto, esto se hace por medio de un interrogatorio o testimonios. Se prueba que fue en virtud del afecto que el sr. Celebró el negocio.

Precio del bien : es el precio irrisorio, el hecho base el bien no valía 200 sino 500, se prueba mediante un dictamen pericial. Ese bien para la fecha en que se celebró el negocio no valía 200 sino 500, no se hacen negocios para perder dinero

El hecho de no entrar en posesión de lo que se adquirió : si uno adquiere un bien es para hacerse dueño de él, no tiene sentido que el vendedor nunca se despojó de la titularidad de dominio de ese bien su ánimo siguió siendo el de señor y dueño

El hecho de que no se conozca lo que se compró: se celebró un contrato, las preguntas serán asertivas, narre cual es la composición geográfica de la finca, pero no se sabe, no se pagan 500 millones por un bien que no se ha visto.

Forma en la que se justifica el pago del precio: Hernández le vende al hijo una finca, pero es evidente que el hijo no tiene dinero para pagarla porque no trabaja, se ponen unos plazos muy largos y el

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precio es muy bajo. Que lo motivo a vender la finca si iba a pagar una deuda porque da un plazo de 5 años.

Venta de todos los bienes o de lo mejor de los bienes, falta de necesidad del vendedor de despojarse de esos bienes, se hacen preguntas exploratorias.

Lugar que se escoge para hacer el negocio, me encuentro en Bogotá pero voy hacer la escritura en Ibagué

Hay personas que acuden al contra indicio, se hace la escritura pública, se dice que el bien se pagó mediante cheque y este se incorpora copia del cheque o el pago en efectivo que se recibió a satisfacción.

ABREVIADOS:

Tienen la misma estructura que los ordinarios en el régimen del CPC y CGP donde los ordinarios y abreviados son verbales. Hoy en día se habrá que agotar la conciliación.

Los procesos ordinarios no aparecen especificados como tales, al ordinario se acude cuando el legislador no enlisto ese especificó asunto como susceptible de ventilarse en otra vía. Es como un proceso residual.

ARTÍCULO 408. Asuntos sujetos a su trámite. Se tramitarán y decidirán en proceso abreviado los siguientes asuntos, cualquiera que sea su cuantía:

1. Los relacionados con servidumbres de cualquier origen o naturaleza y las indemnizaciones a que hubiere lugar, salvo norma en contrario

2. Interdictos para recuperar o conservar la posesión, y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

3. Entrega material por el tradente al adquirente de un bien enajenado por inscripción en el registro, y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

4. Rendición de cuentas.5. Pago por consignación. 6. Impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas, y de juntas directivas o de socios, de

sociedades civiles o comerciales, cuando con ellos se contravenga la ley o los estatutos sociales, y la correspondiente indemnización.

7. Declaración de bienes vacantes o mostrencos y adjudicación de patronatos o capellanías.8. La declaración de pertenencia en los casos previstos por el Decreto 508 de 1974 y la prescripción agraria,

salvo norma especial en contrario. 9. Restitución del inmueble arrendado y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar.10. Otros procesos de restitución de tenencia a cualquier título, restitución de la cosa a solicitud del tenedor y

el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

A. RESTITUCION DE INMUEBLE ARRENDADOLa corte en cada caso concreto la corte ha tenido que circunscribir la exequibilidad por casos de tutela, que cuando el demandado concurre a este proceso y le niega al demandante la condición de arrendador, se discute la existencia del contrato de arrendamiento, en esos supuestos, no se debe consignar suma alguna para ser oído. Sistema pendular: se pasa de lo escriturario a lo oral.

Ley de arrendamiento de 2003

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Se trata de un sistema pendular, se pasa de un proceso escritural a un proceso oral, esta oralidad se advierte en este tipo de procesos.

Evolución:

1. El contrato favorecía al arrendador, la parte débil era inquilino2. Luego era prácticamente imposible obtener la restitución de inmueble porque todas las nomas estaban

diseñadas para la proteger al inquilino, un proceso llegaba demorarse 15 años. 3. Tratando de conciliar esas 2 posturas en las que no se menoscaben los derechos del arrendador tampoco

los del arrendatario, y con el objetivo de desarrollar ese derecho fundamental de la vivienda digna se expidió la Ley 820 de 2003, vivienda digna no significa que todos seamos propietarios, para lograr este cometido se necesita que los dueños de bienes los destinos a ser arrendados, para eso hay que hacerle atractivo a que destine esos bienes a ser arrendados, por medio de la modificación las normas sustánciales y procesales, porque se venía de una época en la que solo se favorecía al inquilino, por eso las personas no arrendaban y quienes no podían comprar quedaban perjudicados, unas de las modificaciones son:

1) Uno de los cuellos de botella es que las obligaciones que surgen en el 2003 es que las obligaciones que surgen de ese contrato no son solidarias, si hay arrendatario y coarrendatarias integrar ese contradictorio es bastante complicado, entonces se deben notificar por separado porque había litis consorcio necesario, entonces el legislador del 2003 dice que las obligaciones serán solidarias y de esta manera se crea un litis consorcio cuasi necesario, por lo tanto no es menester vincular a todos los cotitulares sobre el bien.

2) No habrá lugar a la consulta en la sentencias que se profieran en ese proceso, hoy en día no se usa tanto, si en un proceso donde no se va a consultar la sentencia quiere decir que el tramite va a ser más expedito.

3) En la mayoría de los casos para pedir la restitución del bien la causal que se invoca es que no se paga la renta, cuando esa sea la causal el proceso será de única instancia, por lo cual si no se surte segunda instancia se acortan momentos procesales, se va a demorar menos la tramitación del proceso.

4) Amplia el rango de las medidas cautelares que se pueden pedir, porque hasta antes del 2003 solo procedía el embargo y secuestro de los bienes muebles sinceres con que el demandado o el inquilino había amoblado o en guarnecido la cosa arrendada, solo procedía si la causal no era el pago de la renta, no había mayor garantía de que se pudieran recuperar los cánones de arrendamiento debidos, por consiguiente, en dicha ley se dijo que cualquiera que sea la causal (art. 35) procederá el embargo y secuestra de bienes, no solo de muebles que estén dentro del bien objeto de la restitución.

5) Se permite que se pueda eventualmente disponer anticipadamente del bien con la figura de la restitución del inmueble provisional, claro está con unos condicionamientos, por lo tanto cuando se quiera que se de esta restitución provisional, se debe pedir la práctica de una inspección judicial al bien objeto de la restitución, si en desarrollo de esa inspección se advierte una cualquiera de las circunstancias entonces si habrá lugar a decretar la restitución provisional:

Que el bien este abandonado El bien está desocupado El bien está sufriendo un grave deterioro

Pueda llegar a sufrir un grave deterioro (especulación)

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Si el funcionario es convencido de alguna de esas circunstancias, el demandante pide la restitución provisional hoy en día se le entrega el bien al secuestre, con el CGP, no será necesario se le entrega directamente al demandante.

6) Si se produce la restitución provisional significa que el arrendatario no estará obligado a consignar suma alguna para ser oído, pues él tiene la tenencia, si se produce es para que el arrendador lo tenga a su cuidado pero no lo puede volver arrendar porque la restitución es provisional, se debe espera a que se dicte la sentencia, en la que se pueden acoger las pretensiones por lo que la restitución que era provisional se tornara definitiva pero si no las acoge el arrendador debe poner al inquilino en posesión del bien, se le restituye la tenencia del bien al inquilino.

Los contratos celebrados con anterioridad a la ley 820 del 2003 se deben regir por las normas sustanciales de esa época.

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10 de septiembre de 2014

1. COMPETENCIA

¿Quién es el juez competente para conocer un proceso de restitución de inmueble arrendado?

Depende porque puede ser un juez municipal o del circuito, cómo se determina la competencia, hoy en día el art. 20 #7 CPC:

En los procesos de tenencia por arrendamiento, por el valor de la renta durante el término inicialmente señalado en el contrato, y si fuere a término indefinido, por el valor de la renta en un año. Cuando el canon deba pagarse con los frutos naturales del bien arrendado, por el valor de aquéllos en un año. En los demás procesos de tenencia, la cuantía se determinará por el valor de los bienes.

El proceso se subsume en una de estas 3 cuantías:

j) Mínima k) Menor l) Mayor

En procesal civil general se veía que si la causal invocada para pedir la restitución de inmueble es única y exclusivamente el no pago de la renta, el proceso será de única instancia, por lo tanto un juez civil del circuito podría conocer de un proceso de restitución de inmueble arrendado en única instancia. Si al multiplicar la renta actual por el término inicial es mayor cuantía. Se debe terne presente que el CGP introduce una modificación a la manera como se determina la cuantía y es que en el art. 26 #7 CGP, si con el CPC el término es indefinido, se multiplica el valor actual por 12 meses, con el CGP si el término es indefinido por el valor de la renta de los doce (12) meses anteriores a la presentación de la demanda.

Ej. Si en 1995 hicimos un contrato de arrendamiento por el termino de 6 meses y en ese momento la renta estaba en 500mil, pero hoy en día con los incrementos de ley está en 8millones, para determinar competencia se multiplica la renta actual por el término inicial (8x6=48→juez civil municipal). Si el término fuera indefinido: 8x12=96 supera 150 salarios mínimos →juez civil del circuito (primera o única instancia dependiendo de la causal).

Con el CGP:

Ej. Estamos en septiembre, el contrato se celebró, el 1 de enero del 2005, luego el 1 de enero de cada año se va produciendo el incremento del canon, el 1 de enero del 2014 el canon de arrendamiento quedó en 8 millones, pero hasta el 31 de diciembre el canon estaba en millones, y presentamos la demanda en septiembre, ya no utilizamos el valor actual de la renta (8 millones), sino 8 millones del primero de enero a la fecha, ¿Cuánto era el canon anterior? , vamos 9 meses de 8 millones cada una son 72 millones, pero faltan 3 meses entonces en octubre, noviembre y diciembre de 2013 estaban en 4 millones, es decir 12, entonces 72+12=84 millones, por eso en este caso el que conoce es un juez municipal en primera instancia porque es inferior a 150 salarios mínimos.

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El juez civil del circuito o municipal del lugar donde se ubica el bien, porque por el facto territorial el art. 23 #10 cpc y el articulo 28#7 cgp, dice que cuando se trata de procesos de restitución de tenencia por arrendamiento el juez competente de modo privativo, es el del lugar de ubicación del bien.

El art. 408 cpc, dice que se ventilaran a través de proceso abreviado cualquiera que fuere la cuantía:

9. Restitución del inmueble arrendado y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

La gran mayoría de las veces las personas se limitan a promover el proceso de restitución de inmueble arrendado invocando las causales, porque lo que interesa es que se restituya el bien, eso no significa que uno no pueda acumular a esas pretensiones que son puramente declarativas una de condena que es inherente al pago de perjuicios, si esto sucede se debe mirar cómo se determina la competencia. No se puede confundir la causal invocada con la consumación por ese motivo del perjuicio, la mayoría de esas cáusales son concernientes al no pago de la renta, pero eso no se puede asimilar al perjuicio cuya indemnización buscamos por la vía del proceso abreviado. Una cosa es que en la realidad si a nosotros el inquilino no nos paga el arriendo pues nos causa un perjuicio y otra cosa es que ese motivo jurídicamente tenga la connotación de ser indemnizado dentro de ese proceso porque no es así.

Si no nos paga la renta, iniciamos un proceso ejecutivo, cobramos los cánones de arrendamiento causados y no pagados, servicios públicos no cancelados, y se puede iniciar simultáneamente con el proceso de restitución, no hay prejudicialidad, se puede iniciar un proceso declarativo que tiene por objeto la restitución del inmueble y simultáneamente un ejecutivo que tiene por objeto cobrar sumas de dinero por el arrendamiento, si es así:

ARTICULO 2003. RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO EN LA FINALIZACION DEL CONTRATO. Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Con todo, eximirse de este pago proponiendo, bajo su responsabilidad, persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, y prestando, al efecto, fianza u otra seguridad competente.

Esa indemnización de perjuicios a la que se refiere el art. 408#9 CPC, no es sinónimo de los perjuicios que nos ocasiona el hecho de que el inquilino no nos pague la renta porque estos se cobran por la vía de un ejecutivo, y en el proceso declarativo que tiene por objeto la restitución de inmueble el concepto de perjuicios que se puede acumular, esas que no correspondan a los cánones de arrendamiento.

Ej. Alquilamos un inmueble para vivienda urbana y la persona a la que se lo alquilamos opta por montar un salón de masajes para esto hace unas adecuaciones, esos son perjuicios adicionales al hecho de que nunca ha pagado renta, son esos perjuicios los que se acumulan como pretensión de condena. Esa es la causal de restitución, porque varió la destinación, pero también podría ser el hecho que no nos ha pagado la renta (autónoma). Nos debe mayo, junio, julio, agosto y septiembre 5 millones (nos debe 25 millones por cánones) por los 12 meses (termino inicial) es decir 60 millones, pero se acumula el hecho de que se condene a la parte demandada al pago de los perjuicios (discriminado y bajo juramento) por la suma de 40 millones de pesos, ¿Quién sería el juez competente? Por regla general sería el civil de circuito, porque 40 + 60 = 100 millones y supera los 150 salarios.

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En el concepto de Hernández no es así, aunque la ley 1395 del 2010 modifico el art 20 del CPC cuando dice que la cuantía se determinara derogando el #2 del art. 20 que decía que cuando se acumulan distintas pretensiones la cuantía se determinaría por el valor de la pretensión mayor, en su lugar dispuso que cuando el demanda se acumulen distintas pretensiones todas ellas se suman. Discrepa porque no es elemental la operación, la pretensión principal era la restitución, la pretensión económica es el pago de los perjuicios, no se puede con éxito decirle al juez en el declarativo que condene por los cánones debidos, porque habría una indebida acumulación de pretensiones porque es propia de un ejecutivo, se estaría violentando la acumulación objetiva de pretensiones que contempla el art. 82#3CPC.

Si la manera como se determina la competencia en un proceso de restitución la semana el art. 20 #7 CPC o art. 20 #6 CGP y si es multiplicando el valor de la renta actual con el término inicialmente señalad, da 60 millones, así se determina, entonces le correspondería al juez civil municipal no al del circuito, no se determina por el valor de las reclamaciones de carácter económico, porque hay una regla especial que prima sobre los demás asuntos, no se suman porque nosotros no le decimos al juez que condene a pagar 60 millones de peso, se le dice que para fijar la competencia en cabeza de él se multiplican los 5 millones por 12 meses y eso da 60, ,una cosa es que se haga esa operación para cumplir los mandatos de la norma procesal, y otra cosa es que nuestra pretensión sea que nos paguen 60 millones, la pretensión es que nos restituyan el inmueble (puramente declarativa) y una de condena que nos paguen los perjuicios.

2. PRETENSIONES:

Normalmente se trabaja con la pretensión principal de que se restituya el inmueble arrendado, podría llegar a ser una impropiedad pues se debería pedir:

1. Que se declare que el demandado incumplió el contrato 2. Que se resuelva el contrato de arrendamiento 3. Terminado el contrato el juez debe disponer la restitución del inmueble arrendado

Así también se podría formular y acumular la pretensión inherente al pago de los perjuicios, si el juez no ha declarado que el demandante incumplió el contrato, como se condena a pagar perjuicios, si los perjuicios tienen causa eficiente si hay una condena anterior en materia de incumplimiento del contrato, pero el practica se pide la restitución del inmueble simplemente y los jueces decretan la restitución simplemente, a veces dicen que están acumuladas las pretensiones cuando se incumple el contrato, porque no está previsto el trámite del abreviado para hacer ese tipo de pronunciamientos iniciales, está previsto para decretar la restitución del bien.

3. LEGITIMACIÓN:

En principio quienes están legitimados en causa para pedir la restitución de inmueble arrendado son los que en principio son parte del contrato, el arrendador por un lado y el arrendatario por el otro.

Qué pasa si hay varios cotitulares de derechos sobre esa relación jurídico sustancial, por ejemplo cuando en el extremo pasivo ha tenedores del bien, es decir un arrendatario y unos coarrendatarios antes de la ley 820 de 2003 había un litisconsorcio por pasiva, pero luego se modificó el tipo de obligaciones y dispuso que ahora son solidarias, pero siendo así ya no hay que demandar a los contratos celebrados después de la ley 820 de 2003 a

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todos sino serán demandados aquellos que considere a discreción el actor porque es un litis consorcio cuasi necesario en virtud de la solidaridad.

4. MEDIDAS CAUTELARES:

Uno de los estímulos que ofreció la ley 820 del 2003 era ampliar el rango de las medidas cautelares, antes solo procedía el art. 2000, y eso si la causal era el no pago de la renda, luego en el Art. 35 se permite cualquiera que sea la causal el embargo y secuestro de los bienes de los demandados. Se le suma el hecho de que las medidas cautelares que veíamos en los procesos declarativos, previstas en el art. 590 del CGP que ya están rigiendo.

5. Cómo se prueba la existencia del contrato de arrendamiento del bien cuya restitución pedimos

Es ineludible que a la presentación de la demanda aportemos la prueba del contrato de arrendamiento sobre el bien cuya restitución pedimos, y en ese sentido en el ART. 424 CPC 385 CGP

ARTÍCULO 424. Restitución del inmueble arrendado. Cuando se trate de demanda para que el arrendatario restituya al arrendador el inmueble arrendado, se aplicarán las siguientes reglas:

Parágrafo. 1º Demanda y traslado. 1. A la demanda deberá acompañarse prueba documental del contrato de arrendamiento suscrito por el arrendatario, o la confesión de éste prevista en el artículo 294, o prueba testimonial siquiera sumaria.**

Dispone que la demanda se debe acompañar con la prueba del contrato y si no se celebró por escrito se debe preconstituir la prueba. ¿Cómo se preconstituye la prueba? A través de un interrogatorio de parte pedido como prueba anticipada (con el CGP prueba extraprocesal), en el que citamos a quien va a ser nuestro eventual demandado para que manifieste como es cierto sí o no que nosotros le arrendamos a él, que el bien está ubicado en un sitio x, que el canon de arrendamiento era x. si la persona absuelve el interrogatorio y confiesa ya preconstituimos, de lo contrario se puede demostrar la existencia del contrato con la confesión ficta o presunta y si no se puede obtener, nos valemos de las declaraciones que rindan las personas a las que les consten esos hechos, obtenidas como prueba sumaria consistente en declaraciones extra juicio.

Así como en el ejecutivo la ejecución por obligaciones condicionales, Hernández decía que en su concepto hay un rezago de tarifa probatoria porque solamente se demuestra el cumplimiento de la condición a través de los 4 medios que se enlistan, así pasa en este proceso, la prueba es tazada por el legislador de antemano **, solo se aceptan esas pruebas. Si no se conocen las personas, no tenemos contrato por escrito y no sabemos dónde ubicar al demandado y no confeso, qué se hace, se inicia un proceso en el que se declara que entre X y Z se celebró un contrato, donde se tiene libertad probatoria, y disponga luego que se incumplió ese contrato, como lo incumplió declárelo terminado, y como lo terminó declare la restitución del bien. Hoy en día (ver clase de procesos que regula el código civil) no se puede hacer, solo algo de eso, porque hoy en día la primera pretensión es propia de un ordinario pero la segunda son propias de un abreviado, habrá una nulidad por darle a la demanda un trámite distinto y no el que le corresponde, en esa situación extrema hoy en día se debe tramitar un PROCESO DECLARATIVO ORDINARIO para lograr probar donde hay libertar que entre X y Z se celebró un contrato y cuando se dicte sentencia donde se declaró eso ya habremos pre constituido el titulo y ahí nos vamos

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al proceso de inmueble arrendado en el que aportamos copia autentica de la sentencia en la que el juez declaro la existencia del contrato.

Cuando entre a regir el CGP no se tendrá ese problema, porque el ordinario y abreviado son subsumidos en el verbal, si se podría decir que se celebró un contrato una vez declarado que se declaró incumplido y que se restituya se evacuan por la misma cuerda del verbal no se puede decir que se le está dando un trámite diferente a las pretensiones.

6. OPCIONES DEL DEMANDADO:

El demandado no puede hacer uso de las mismas opciones que en general en los procesos declarativos en los procesos abreviados porque el art. 424. Par 6, trae unas prohibiciones

6. Inadmisión de algunos trámites. En este proceso son inadmisibles:

demanda de reconvención intervención excluyente o

coadyuvante acumulación de procesos

la audiencia de que trata el artículo 101. En caso de que se propusieren, el juez las rechazará de plano por auto que no admite recurso alguno.

Son trámites proscritos en el proceso de restitución, la idea es que el proceso sea expedito. Lo repite el CGP, cuando veíamos la interversion del título y planteamos la adecuación del proceso, dentro del proceso de restitución se demanda al arrendatario pero dice que ya no es arrendatario pero se muto la condición de tenedor a la de poseedor, entonces como la prescripción adquisitiva se puede hacer valer por vía de acción por economía procesal se formula demanda de reconvención pero NO SE PUEDE, pero si puede formularla por vía de EXCEPCION DE MÉRITO haciendo la readecuación del trámite.

Dentro del término de traslado el demandado puede:

1. Contestar la demanda 2. Formular excepciones previas o de merito 3. Tachar de falsos documentos 4. Negar su condición de inquilino 5. Alegar derecho de retención: sr. Juez si no se encuentran acreditados los medios de defensa, si tengo que

restituir el bien no me forcé hacerlo hasta tanto el demandante no me pague el valor de las mejoras a esto se la da tratamiento de excepción de mérito, se debe indicar el monto exacto de las mejoras y discriminar de dónde saca esa suma y lo hace bajo juramento (art. 211 CPC):

“mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale; el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión”

Se debe probar el daño y la relación de causalidad. 6. Si el demandado no contesta la demanda en el proceso de restitución la consecuencia es que el juez dicta sentencia. En

el CGP seguirá siendo uno de esos casos en que el juez deberá seguir dictando sentencia de manera escrita, porque el proceso no ha entrado en su fase oral.

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15 de septiembre de 2014

Preguntas:

1. Particularidades de la ley 1561 de 2014 2. Diferencia entre acción de simulación y acción pauliana 3. Explicar restitución provisional4. Explicar presupuestos de la acción reivindicatoria

Respuestas:

1. Pág. 74 2.

ACCIÓN PAULIANA ACCIÓN DE SIMULACIONTiene como materia propia un acto jurídico verdadero y completo que únicamente por la doble circunstancia de haber sido efectuado en perjuicio de los acreedores que tenía el otorgante en el momento de celebrarlo.

Versa sobre un acto no verdadero sino fingido, que solo sirve de cortina para ocultar una realidad jurídica distinta de la que el aparenta, la finalidad es, es la de hacer declarar la inexistencia o deformación del acto ostensible y la prevalencia del oculto o verdadero para que este quede sometido a recibir el tratamiento y producir las consecuencias que legalmente le competen.

permite a los acreedores considerar como imponibles a los mismos tal acto y hacer declarar en consecuencia su eficacia en la medida del perjuicio sufrido

La acción puede ser ejercida por las partes que intervinieron en el acto simulado, por sus herederos, y por los acreedores del simulante que en apariencia ha sacado de su patrimonio un bien que realmente no ha salido de ese y que por lo ismo continua haciendo parte de la prenda general en cuya conservación tienen aquellos interés

El bien salido del patrimonio del deudor se reintegra al mismo Se demostrara que el bien se ha desplazado del patrimonio del deudor pero en apariencia meramente.

Los acreedores deben demostrar que el acto cuestionado lo fue en perjuicio suyo , que se incrementó la insolvencia del deudor y que este lo realizo fraudulentamente

No tienen por qué formar parte del tema probatorio en el proceso instaurado por los acreedores con el propósito de demostrar que es simulado un determinado acto del deudor.

Es indispensable demostrar el concilium fraudis. No es indispensable demostrar que el tercero fue participe del fraude a los acreedores

3. Se permite que se pueda eventualmente disponer anticipadamente del bien con la figura de la restitución del inmueble provisional, claro está con unos condicionamientos, por lo tanto cuando se quiera que se de esta restitución provisional, se debe pedir la práctica de una inspección judicial al bien objeto de la restitución, si en desarrollo de esa inspección se advierte una cualquiera de las circunstancias entonces si habrá lugar a decretar la restitución provisional:Que el bien este abandonado- El bien está desocupado - El bien está sufriendo un grave deterioro- Pueda llegar a sufrir un grave deterioro (especulación). Si el funcionario es convencido de alguna de esas circunstancias, el demandante pide la restitución provisional hoy en día se le entrega el bien al secuestre, con el CGP, no será necesario se le entrega directamente al demandante.

4. Presupuestos de la acción reivindicatoria: pág. 81 Es una acción real, en la que se busca hacer efectivo el atributo de la persecución que es consubstancial al dominio y obtener la consecuencial restitución de la cosa a su dueño. Puede reivindicar: Verdadero propietario El dueño de un bien que no se halle gravad con un derecho real principal a favor de otra persona Propietario que está obligado a restituir la cosa eventualmente en caso de verificarse una condición Nudo propietario cuyo dominio está limitado por un derecho de usufructo

Contra: poseedor, quien fue poseedor o contra el tenedor.

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Respuestas del taller:

1. Procesalmente hablando:a) Por vía del recurso de reposición alegar que los requerimientos del título no están

satisfechos pues no es la segunda copia que presta merito ejecutivo a menos que se trate del tercero acreedor que esté representado por curador ad litem. Para que eso ocurra es menester que se haya aportado la primera copia. En qué oportunidad, en el término de ejecutoria, es decir dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto de mandamiento ejecutivo.

b) Falta de competencia, el juez civil del circuito no es competente c) Si se guarda silencio, la providencia que proferiría el juez bajo el régimen del CPC:

Auto que ordena seguir adelante con la ejecución art. 507 Con base en el art. 497 CPC que en virtud del decreto oficioso de legalidad el vuelva

sobre sus pasos advierte que no había lugar para proferir el auto que libraba mandamiento ejecutivo.

Con el CGP Auto que ordena seguir adelante con la ejecución art. 440

Si se alega derecho de retención lo debe alegrar en la contestación de la demanda y se le da el trámite de excepción de mérito, el demandado debe estimar bajo juramento y discriminadamente la sumas de dinero que reclama a titulo de mejoras.

Hay multiplicidad de causales para demandar la restitución de inmueble arrendado, la más usual es la de el no pago de la renta.

La corte constitucional le dio vía libre al art. 424 del cpc que dice que para poder ser oído en un proceso de esa naturaleza el demandado debe consignar los cánones de arrendamiento que a juicio del demandante le están adeudando, se podría pensar que están denegando el acceso a la justicia. La corte dijo que era razonable y proporcional.

Cuando en forma concreta la corte tuvo la oportunidad de conocer el asunto en materia de tutelas, le puso unos límites a es exequibilidad, se mira cada caso concreto, porque si el demandado le niega al demandante la condición de arrendador o le niega no el cumplimiento del contrato (si tiene que consignar para ser oído), lo que niega es la existencia del contrato en donde no tiene que cancelar sumas para ser oído.

Regla: Para ser oído debe consignar las sumas de dinero que dice el demandante que le debe si la causal invocada es el no pago de la renta, con independencia de esto, el demandado para poder hacer uso de la defensa tiene que seguir pagando mes a mes el canon de arrendamiento. De esa obligación queda eximido si se hiso uso de la restitución provisional.

Si como demandantes decimos que la causal es el no pago de la renta y argumentamos que nos debe los cánones de enero a septiembre de 2014, cada uno a razón de 2millones, para ser oído el demandado debe

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aportar los recibos si ya pago los cánones, con base en eso es oído, si no ha pagado para ser oído debe consignar esas sumas de dinero. Si él ya ha pagado pero no tiene recibos, debe consignar nuevamente solo que el cuándo concurra al proceso le dice: sr. Juez aquí aporto los recibos de consignación que dan cuenta de la suma de 18 millones de pesos correspondientes a los 9 meses que según los demandantes le deben, pro se aportan únicamente par a lograr ser pido dentro del proceso pero no porque los adeude, por eso se pide que no se entreguen esos títulos de consignación al demandante porque no los debo.

El demandado si hubiere pagado, los documentos los maneja el contador o contadora, no alcanza en el corto tiempo para contestar la demanda, no se puede procurar la demanda, vuelve a pagar solo para ser oído.

En octubre con independencia debe ir pagando, sino deja de ser oído, o no puede participar en la práctica de pruebas.

Otra opción:

La ley 820 del 2003 en el art. 10 consagra unos requisitos que debe reunir el PAGO POR CONSIGNACIÓN ADMINISTRATIVA O EXTRAJUDICIAL es diferente al pago por consignación judicial (proceso autónomo)

Ese pago tiene lugar cuando el arrendador es renuente a recibirle al arrendatario el pago del correspondiente canon de arrendamiento, entonces para evitar que el arrendador quede en una mora ficticia creada artificialmente por el arrendador que en forma consiente no le quiso recibir, la ley habilita a ese arrendatario para que acuda el mecanismo de pago por consignación, sebe cumplir todas las exigencias para que sea válido todas las exigencias del art. 10

Se tiene la costumbre de pagar los 5 primeros días de cada mes. Efectuada la consignación se envía la copia de recibo de consignación a través de una empresa de servicio postal autorizado para tal efecto, con base en esto se enerva el eventual proceso ejecutivo. No se puede sacar con éxito la defensa en el proceso declarativo de restitución de inmueble arrendado, porque si la demanda está bien hecha y la causal está bien formulada, lo que se dice no es que no se pagó, si no que no se pagó a tiempo (hubo mora), entonces cuando se concurra al proceso se va a demostrar que si pago pero el punto en discusión no era ese, si no que no había paga a tiempo por lo tanto incumplió el contrato y se pide la restitución del bien. Se debe tener cuidado en la formulación de la pretensión.

Art. 424 par. 2 #2.

2. Si la demanda se fundamenta en falta de pago, el demandado no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que, (a)de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones adeudados*, o (b) en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos períodos ** , o (c)si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos períodos, en favor de aquél***

Como arrendadores decimos que el inquilino adeuda los cánones de arrendamiento causados desde enero hasta septiembre de 2014 cada uno en razón de 2 millones, es decir 18 millones. Opciones con que cuenta el demandado para ser oído:

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1. si tiene los recibos con que demuestra que si pago los trae al proceso2. si no los tiene, debe pagar pero dirá que no debe pero para ser oigo paga3. **puede aportar los 3 últimos recibos de pago expedidos por el arrendador y correspondientes a los 3

últimos periodos (septiembre, agosto y julio) expiden los recibos de pagos de septiembre agosto y julio cuando se hace uso de esa opción se materializa la presunción del 1628 C.C:

ARTICULO 1628. PAGOS PERIODICOS. En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.

Con eso le basta para ser oído, porque se presume legalmente (desvirtuable) que él ha pagado los cánones de arrendamiento anteriores.

*Cuál es la prueba allegada a la demanda, es el contrato es el que dice cuál es el valor del cánon, pero la prueba del canon es la simple afirmación del actor y las afirmaciones indefinidas están exentas de prueba, por lo tanto si se adeudan 18 millones se trata de una simple afirmación “me debe esa suma”. Puede que ese contrato se haya celebrado muchos años atrás y que hoy en día ya no es de 2 millones si no de más.

*** El problema es que queda después de la hipótesis b, cuando la ley dice “y por los mismos periodos” no se refiere a los periodos de la presunción del 1628, si no se refiere, a los mismo periodos que dice el demandante que le están adeudando (enero a septiembre), cuando se dice “de acuerdo con la ley” se refiere de acuerdo con la ley sustancial es decir con la ley 820 de 2003. Lo que se presenta en la realidad es que se trata de hacer entendible una presunción a una circunstancia que no está cobijada por ella, se hace trampa.

Vicisitudes de contenido jurídico:

a. Sub arriendo:

Si en un contrato de arrendamiento se dice que está prohibido sub arrendar y aun así el inquilino sub arrienda, esa será la causal para pedir la restitución, aunque procesalmente está abierta esa opción, el arrendador también puede porque las normas lo permite, el arrendador (pedro), arrendataria (Claudia), Claudia le subarrienda a Luis, esa será la causal para que pedro demande la restitución en donde el extremo pasivo será Claudia, en ese proceso no está permitida la intervención adhesiva o coadyuvante, o sea que Luis no puede ir al proceso a decir que tiene una relación de derecho sustancial con Claudia, porque el art. 424 par 6 lo prohíbe. El arrendador puede entrar en contacto directamente con el sub arrendatario para evitar el proceso judicial y decirle que se celebre un contrato de arrendamiento y se le notifica a la sub arrendadora que ese contrato que había con ella se extendió, de esa manera se obvia la demanda judicial, qué pasa con Claudia, demanda argumentando que le incumplieron el contrato de arrendamiento.

Qué pasa si el sub arriendo está permitido:

a) Si el subarrendatario Luis incumpliera el contrato pero ese incumplimiento no repercute en el contrato de arrendamiento que tiene pedro con Claudia, por ejemplo Pedro entrega a titulo de arrendamiento a Claudia por 2millones un bien, Claudia lo sub arrienda a Luis en 2 millones 5mil. Luis no paga, pero no

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repercute porque a pesar que Luis no paga Claudia sigue pagando. Claudia está legitimada para iniciar el proceso de restitución de inmueble contra Luis, no tendría interés jurídico Pedro

b) Si el incumplimiento si repercute en el arrendamiento de Claudia con pedro. Pedro le arrendo a Claudia el inmueble para que montara una peluquería y Claudia le sub arrendo a Luis quien empezó a prestar servicios adyacentes de masajes, ese incumplimiento por parte de Luis repercute en el contrato de Claudia con Pedro, entonces si tenía interés jurídico pedro para iniciar el proceso en contra de Luis, si lo inicia contra Claudia ella dirá que no incumplió.

ARTÍCULO 426. Otros procesos de restitución de tenencia. Lo dispuesto en el artículo precedente se aplicará a la restitución de bienes subarrendados, a la de muebles dados en arrendamiento y a la de cualquier clase de bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento, lo mismo que a la solicitada por el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo.

También se aplicarán (sic) lo pertinente, a la demanda del arrendatario para que el arrendador le reciba la cosa arrendada. En este caso, si la sentencia fuere favorable al demandante y el demandado no concurre a recibir la cosa el día de la diligencia, el juez la entregará a un secuestre, para su custodia hasta la entrega a aquél, a cuyo cargo correrán los gastos del secuestro.

La demanda de restitución de bienes muebles, da derecho al secuestro previo de ellos, siempre que se preste caución que garantice los perjuicios que puedan causarse.

Si nosotros montamos un centro de idiomas y eso requiere unos equipos y se piden en arriendo, si no pagamos esos bienes muebles el arrendador inicia el proceso de restitución de bien mueble y se podría pedir el secuestro de esos bienes (autónomo)

El CGP trae una disposición art. 384 #4 inc. Final

Cuando el arrendatario alegue como excepción que la restitución no se ha producido por la renuencia del arrendador a recibir, si el juez la halla probada, le ordenará al arrendador que reciba el bien arrendado y lo condenará en costas.

Esta disposición rompe esquemas, si uno excepciona que quería restituir el bien solo que no se prestaron para eso, en la última parte se permite que el demandado formule una pretensión, en los declarativos los demandados formulan excepciones y si se quieren elevar pretensiones se formula demanda de reconvención, pero como la demanda de reconvención esta proscrita, el código lo permite de igual forma.

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17 de septiembre de 2014

Averiguar preguntas.

4. Si la demanda se fundamenta en falta de pago de la renta o de servicios públicos, cuotas de administración u otros conceptos a que esté obligado el demandado en virtud del contrato, este no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que, de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones y los demás conceptos adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago expedidos por el arrendador, correspondientes a los tres (3) últimos períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos períodos, a favor de aquel.

Se mantiene la exigencia del pago de los cánones pero se incluyen estos rubros:

Servicios públicos Cuotas de administración Otro concepto al que esté obligado el demandado

Ej. Suscripción de tv. Si la causal es el no pago de esos conceptos, deberá consignarse a órdenes del juzgado el valor de los cánones y los demás conceptos adeudados.

Respecto de los otros rubros NO necesariamente deberá consignar a orden del juzgado el valor de estos ya que es poco práctico, simplemente aportará la constancia de pago. Ej. Recibo de agua.

B. Proceso de entrega por el tradente al adquirenteSe encuentra regulado por el art. 378 CGP y 417 CPC.

ARTÍCULO 417. Entrega de la cosa por el tradente al adquirente. El adquirente de un bien cuya tradición se haya efectuado por inscripción del título en el registro*, podrá demandar a su tradente para que le haga la entrega material correspondiente.También podrá formular dicha demanda quien haya adquirido en la misma forma un derecho de usufructo, uso o habitación, y el comprador en el caso del inciso primero del artículo 922 del Código de Comercio.

1. OBJETO: lograr la entrega efectiva de un inmueble cuya tradición opera mediante la inscripción en el correspondiente registro, es decir que opera cuando se compra un inmueble y ese acto se registra mediante escritura pública y opera el modo (el adquirente ya es el propietario inscrito), pero le hará falta la entrega del bien porque su tradente no ha cumplido la obligación de entregárselo.*

2. COMPETENCIA: Juez Civil municipal o Juez Civil del circuito

Factor territorial: fuero concurrente a elección del demandante Juez del lugar previsto para el cumplimiento del contrato Juez del domicilio del demandado Juez del lugar de ubicación del bien

Factor subjetivo: hace referencia a la cuantía (depende de las pretensiones de carácter económico) Avalúo del bien Si hay pretensiones indemnizatorias se suman

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A la demanda se acompañará copia de la escritura pública registrada, en que conste la respectiva obligación con calidad de exigible, y si en ella apareciere haberse cumplido, el demandante deberá afirmar bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación de la demanda, que la entrega no se ha efectuado

Puede que en la escritura se establezca una cláusula que diga que el tradente ya cumplió, aun así la entrega se puede reclamar por vía judicial, bajo la gravedad de juramento el demandante deberá indicar que no le han cumplido, según lo prevé el legislador en el art. 417 inc.3

! La manifestación no la hace el apoderado la hace el demandante, si el apoderado lo hace se corre el riesgo de que el proceso no prospere, porque ese juramento no lo hiso el demandante, por ejemplo esto se presenta cuando en el poder se dice que no le han entregado el bien.

! En el proceso de restitución de inmueble arrendado también se debe prever la situación anteriormente mencionada esto se ve reflejado en el art. 14 de la ley 820 del 2003.

Vencido el término del traslado, si el demandado no se opone ni propone excepciones previas, se dictará sentencia que ordene la entrega. En este caso no se aplicará el artículo 101.

En el término de traslado no se opone ni se formulan excepciones previas. Si guarda silencio no habrá audiencia del 101 y tampoco habrá fase de pruebas ni alegatos de

conclusión ya que se dicta una sentencia anticipada. Puede que aun alegado excepciones previas se dicte sentencia anticipada. Por ej. En el caso en que

se formulen excepciones previas por inepta demanda, el juez corre traslado al demandante para que haga lo pertinente y por la lateralización se puede subsanar lo exceptuado, pero en este caso igual hay lugar a sentencia anticipada que declara el incumplimiento y ordena la entrega del bien.

3. ANTECEDENTES: Este proceso antes se usaba cuando era muy difícil lograr la restitución de inmueble arrendado, porque las normas estaban dispuestas para proteger al arrendatario. EJ. Se celebraba un contrato de compraventa (ficticio la mayoría de veces) y luego no se cumplía con la obligación de entregar el bien al adquirente, quien promovía el proceso de entrega de dicho bien, y si el demandado no se oponía, se dictaba sentencia que ordenaba la entrega del tradente

! Actualmente el legislador previene esa circunstancia y habla sobre la diligencia de entrega y estipula que si aparece en la diligencia una persona que alegue que es arrendataria y logra demostrar que ese contrato de arrendamiento es anterior a la inscripción en el registro público, el demandante o adquirente que tiene una sentencia a su favor, no va a poder lograr la entrega física del bien, pues se trata de una entrega simbólica.

*El desahucio es muy importante y quien lo realiza es el propietario según el art. 520 C.CO. Así mismo el art. 518 C.CO le otorga una seguridad al arrendatario de un inmueble comercial que lleva ocupando el bien por lo menos 2 años, pues no se le puede dar por terminado el contrato por el solo vencimiento del plazo (salvo que haya incumplimiento) salvo algunas excepciones (negocio sustancialmente diferente, reparaciones, demolición)

Cuando la sentencia ordene la entrega, se aplicará lo dispuesto en los artículos 337 a 339. Al practicarse la entrega no podrá privarse de la tenencia al arrendatario que pruebe siquiera sumariamente, título emanado del tradente, siempre que sea anterior a la tradición del bien al demandante.

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Los artículos 337-339 se refieren a la diligencia de entrega y su mecánica como consecuencia de la acción reivindicatoria, restitución de inmueble arrendado o entrega por el tradente al adquirente.

Este proceso se enerva si se prueba sumariamente que hay arrendador con título anterior a la tradición.

Al practicarse la entrega no podrá privarse de la tenencia al arrendatario que pruebe siquiera sumariamente, título emanado del tradente, siempre que sea anterior a la tradición del bien al demandante.

En esta diligencia mediante prueba sumaria se puede probar la calidad de arrendatario.

C. Proceso de impugnación de actos de asambleas de accionistas, juntas directivas o de socios:

Está regulado por el art. 421 CPC:

ARTÍCULO 421. Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios . La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas o de juntas directivas o de socios de sociedades civiles o comerciales, sólo podrá proponerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del acto respectivo, y deberá dirigirse contra la sociedad; si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción. En la demanda podrá pedirse la suspensión del acto impugnado; el juez la decretará si la considera necesaria para evitar perjuicios graves y el demandante presta caución en la cuantía que aquél señale. Este auto es apelable en el efecto devolutivo.

1. OBJETO: impugnar una decisión proferida por esos órganos. Se puede pedir:a) Que se declare ineficaz el acto por haberse dado en contravención de lo dispuesto en el código art.

186. b) Que se declare nulidad absoluta, por falta de mayorías o violación al objeto social:c) Que se declare la nulidad relativa según el art. 900 C.CO anulabilidad. d) Que se declare la inoponibilidad

Art. 190.Decisiones ineficaces, nulas e inoponibles. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.

2. LEGITIMACION: Activa:

Administradores Socios ausentes o disidentes Revisores fiscales

Pasiva: La sociedad que expidió la actuación que se pretende atacar

3. COMPETENCIA:Con el decreto 2273 de 1989 se dispuso la creación de los jueces especializados en tema de comercio que tiene el mismo rango que un juez del circuito, en el art. 4 se habla de la cuantía (factor objetivo). Es

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complejo puesto que en el art. 2 del decreto 2273 del 89 se dice que le corresponde al juez civil del circuito.Según Hernández la competencia no siempre está en cabeza del juez del circuito especializado en materia comercial, cuando no existan estos, no implica que conocerán los jueces civiles del circuito sino que podrá conocer un juez municipal o de circuito dependiendo de las reglas generales. Depende de las pretensiones:

a) Si son solo pretensiones declarativas (ineficacia, inoponibilidad, nulidad): a partir de la ley 446 de 1998 la superintendencia tiene facultades para actuar como juez en estos casos y se evacuaran como verbal sumario en única instancia, por lo tanto le puede corresponder al juez civil del circuito porque tiene clausula general de competencia.

b) Si se acumulan pretensiones de condena (pide pago de perjuicios): no puede conocer de ello la superintendencia, deberá conocer el juez civil municipal o del circuito y se ventila por un abreviado.

! Cuando se acude a las reglas generales, se debe hacer el examen de los distintos factores, esto solo cuando se acumule una pretensión de condena pues existe cuantía. Cuando solo se presenten pretensiones de carácter declarativo la competencia está en cabeza del juez civil del circuito quien tiene clausula general de competencia.

Con el CGP conoce en primera instancia el juez civil del circuito según el art. 20 #8.

! No se pueden impugnar por medio de este proceso las declaraciones de asociaciones, fundaciones o corporaciones por vía del abreviado puesto que no se puede acudir a ella. Si estaba sujeto a registro son 2 meses a partir de la fecha del registro.

4. TERMINO DE CADUCIDAD: 2 meses desde el momento en que se emite el acto. 5. MEDIDAS CAUTELARES:

CPC: con la demanda se puede pedir la suspensión provisional del acto impugnado, se habla de una medida de carácter patrimonial. CGP:

La medida cautelar genérica o innominada. Según Hernández: esta medida es residual, pues solo procede si no procede la que en forma taxativa y nominada estableció el legislador.

Suspensión provisional del acto impugnado Si se acumula una pretensión indemnizatoria procede la inscripción de la demanda

6. PARTICULARIDADES:

Si el acto lo profiere una corporación, una asociación o una fundación, en aras de evitar una nulidad por darle trámite a la demanda que no se debe, hoy en día ese acto no se discute por la vía de un abreviado, sino por la vía de un ordinario. ¿Por qué? Porque el legislador no ha previsto un cause especial para impugnar que sea proferido por una persona jurídica distinta a una sociedad civil o comercial, entonces se rinde un trámite de un ordinario y además como no hay sanciones por analogía, el proceso no estaría sometido al termino de caducidad de los 2 meses. Tampoco procedería la medida cautelar prevista para la impugnación de actos de asambleas etc., porque las medidas cautelares eran taxativas. Si hoy en día se inicia un proceso para impugnar un acto de una corporación y demás si se puede pedir la medida cautelar pero si se acumula una pretensión indemnizatoria se pide la inscripción de la demanda y también la prevista en el art. 590 literal C es decir la

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genérica, se pedirá la suspensión provisional del acto, esto último no se hace siguiendo el procedimiento de impugnación para los actos de asambleas.

D. Proceso de pago por consignación: 1. OBJETO: que se declare válido el pago judicial que quiere hacer el pretendiente aun con oposición del

resistente. Se acude cuando hay mora creditoris, es decir hay renuencia por parte del acreedor para recibir lo que es debido. ARTICULO 1626. DEFINICION DE PAGO. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. ARTICULO 1627. PAGO CEÑIDO A LA OBLIGACION. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.

En este proceso se tienen en cuenta las siguientes normas sustanciales:

ARTICULO 1656. VALIDEZ DEL PAGO POR CONSIGNACION. Para que el pago sea válido no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aún contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación. ARTICULO 1657. DEFINICION DE PAGO POR CONSIGNACION. La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.

Antes de iniciar el proceso, se debe enviar una oferta formal del pago previa a nuestro eventual demandado y debe cumplir con los siguientes requisitos previstos en el art. 1658 C.C:

1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar. 2. Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante.3. Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición.4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido. 5. Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho al acreedor, y expresando, además, lo que el mismo deudor debe, con inclusión de los intereses vencidos, si los hubiere, y los demás cargos líquidos; y si la oferta de consignación fuere de cosa, una descripción individual de la cosa ofrecida. 6. Que del memorial de oferta se confiera traslado al acreedor o a su representante.

Art. 640 Suscripción de títulos por mandatarios o representantes. Cuando el suscriptor de un título obre como representante, mandatario u otra calidad similar, deberá acreditarla.La representación para suscribir por otro un título valor podrá conferirse mediante poder general o poder especial, que conste por escrito.No obstante, quien haya dado lugar, con hechos positivos o con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos del comercio, que un tercero está autorizado para suscribir títulos en su nombre, no podrá oponer la excepción de falta de representación en el suscriptor.

Se asume que con el interlocutor que ha realizado los negocios, tiene la capacidad de comprometer a la empresa. No se podrá oponer excepción de falta de representación en el suscriptor

Una vez se hace la oferta y si no hay respuesta alguna, se formula la demanda acompañada del anexo de la oferta (requisito formal). Si no se adjunta se inadmite, si el juez no lo hiso se invoca como excepción previa, también se invoca como excepción de mérito.

2. COMPETENCIA: según la cuantía puede ser municipal o circuito, también se aplica el fuero concurrente (domicilio del demandante o cumplimiento de obligaciones)

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3. SI GUARDA SILENCIO: se dicta sentencia anticipada en su contra porque no se opuso o cuando el demandante haya consignado la suma de dinero o este presto a entregar el bien con el que pretende pagar.

22 de septiembre de 2014

Preguntas:

1. Beneficios en el proceso ejecutivo2. Que tramite se la da ala excepción mixta en el cgp3. Qué pasa cuando en el proceso ejecutivo se invoca la prescripción adquisitiva como excepción de mérito

Respuestas: 1. Página 23. 2. Se les da el trámite de excepciones de mérito 3. Se le correrá traslado al demandante de esas excepciones, con el CGP la norma dice que si el juez encuentra

probado los hechos que configure una transacción, cosa juzgada, caducidad, prescripción extintiva, falta de legitimación en causa debe proferir sentencia de inmediato. Si a juicio del juez está acreditada la prescripción extintiva para que él pueda resolver no podrá dictar sentencia anticipada. La estructura: Presentación de la demanda—el demandado invoca la excepción—le corre traslado al demandante pero todavía no está probada—el demandante dice: que aun a primera vista se evidencia que se interrumpió la prescripción (basta enviar el requerimiento antes que se consuma la prescripción tiene origen en el derecho laboral). En el art. 278#3 se establece esto. –Se convoca a la audiencia inicial del 372 – se convoca la audiencia del 373 –practica de pruebas—alegatos de conclusión --- sentencia. A pesar del art. 278 #3 no podrá dictar sentencia anticipada en esas condiciones.

La inscripción de la demanda procede como medida cautelar cada vez que se acumulan pretensiones indemnizatorias aunque el proceso no incluya derechos reales principales sobre el bien.

Presentada la demanda:

A. Si el demandado no se opone: en principio da lugar para que el juez profiera sentencia en contra del demandado. Hay minucias que se deben desarrollar: Si dentro del término de traslado no se opone en principio se va a dictar sentencia en su contra pero no de manera inmediata, porque el demandante debe consignar dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término de traslado la suma de dinero con que iba a pagar la obligación si lo debido era una suma de dinero. Si eran algo diferente de dinero, es decir un bien, se fijara una fecha y hora para una diligencia para la entrega de tales bienes:

a) Si se consigna la suma de dinero o entrega los bienes el juez dicta sentencia. b) Si no consigna o si no entrega los bienes también se dicta sentencia en la que niega el pago por

consignación o declara no valido el pago por consignación, porque no se hiso. La norma trae unas disposiciones que dan lugar si se hace a una interpretación literal a llegar unos resultados no queridos, porque la norma dice que:

Si el demandado no concurre a recibirlos: se designa un secuestre a quien se le entregan los bienes y se dicta sentencia que declara valido el pago por consignación

Si el demandado si concurre pero se niega a recibir los bienes dice que “también se dictara sentencia” esta es la impropiedad, una cosa es que el demandado no concurra y otra es asimilar

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el hecho de que no vaya a que si vaya y que se niegue a recibir porque los bienes no cumple con la calidad y características debidos, la ley procesal no distingue. Si va y se niega a recibir el juez no debería dictar sentencia porque la negación es por razón a que la calidad de las cosas se puede ver a simple vista y no corresponde con lo debido, el juez debería negar el pago por consignación porque no se satisfizo la obligación en los términos en los que dijo el demandante. Hay cosas que no son tan simples, ej. Tela y se llama a un perito para que resuelva la situación.

B. Si el demandado se opone: el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, le corresponderá al juez luego de haber tramitado el proceso, dictar sentencia y el como juez debe ponerle fin a ese estado de incertidumbre, diciendo si en efecto había lugar a acoger la postura del demandado cuando se opuso o por el contrario si fue infundada y declara valido el pago, el hecho de oponerse no significa que por eso se frena la acción. Si se opone en el término de traslado formulando excepciones de mérito, aun así el demandante debe consignar las sumas de dinero a órdenes del juzgado si son bienes se decreta el secuestro autónomo de los bienes y se fija fecha y hora para llevar a cabo diligencia, de lo contrario si no se hace esta diligencia se dicta sentencia que declara no válido el pago por consignación, pero si se entrega el dinero y si se pueden secuestrar los bienes el proceso sigue su cauce normal, (recordar la estructura macro de un proceso abreviado: de lo que diga el demandado le corren traslado al demandante, vencido el termino de traslado, se convoca audiencia del 101, luego se practican pruebas, alegatos de conclusión y sentencia que no declara válido el pago o declara valido el pago).

E. Proceso de rendición de cuentas:1. OBJETO: no es que se condene al demandado a pagar unas sumas favor del demandante (puede ser una

consecuencia) el objeto inmediato es que se determine quién le debe a quien y cuanto, porque puede terminar debiéndole al demandado el propio demandante. Hemos hablado del juramento estimatorio14

Clases:1. Rendición de cuentas provocada: normalmente el proceso es resultado de una rendición de cuentas

provocada. Ej. Contratamos a Gabriel para que nos administre los negocios porque nos vamos a estudiar fuera del país, y el a nombre de nosotros empieza a llevar a cabo todas esas gestiones, es nuestro gestor. Cuando volvemos le decimos a Gabriel que nos rinda cuentas de la gestión, pero él no las rinde o no nos convence lo que él dice, entonces iniciamos un proceso de rendición de cuentas provocada, no porque voluntariamente Gabriel lo haga. La gran mayoría de las veces lo que se busca es que como resultado es que se pagó una determinada suma, pero no siempre, pero el proceso se puede iniciar para que se determine que como producto de la gestión que realizo Gabriel en nombre de nosotros, nosotros le debemos 30 millones, el interés es evitar que Gabriel nos demande pero no como resultado de la gestión, si no invocando un vínculo laboral en donde la suma de los 30 puede aumentar.

2. Rendición de cuentas espontanea : en ese mismo caso Gabriel nos llama y renuncia al cargo como gestor, pero no le queremos recibir las cuentas, entonces Gabriel rinde cuentas de manera

14 No nace con el CGP, estaba previsto para la rendición de cuentas (Art. 211 CPC) y procesos ejecutivos por obligación de dar o hacer en el que se estima bajo juramento en una suma mensual fija los perjuicios moratorios que dice haber sufrido el demandante. El CGP extiende esto a todos los supuestos en los que se reclamen perjuicios, indemnizaciones, frutos mora, etc.

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espontánea, acude a los estrados judiciales para decirle al juez para estimar que en tal gestión las cuentas son X o Z y como consecuencia nosotros le debemos a él o él nos termina debiendo a nosotros. En este caso puede suceder que el aparezca como demandante pero puede ser deudor de nosotros.

2. COMPETENCIA: un juez civil municipal o del circuito, dependiendo del monto de las cuentas que pretende que rendir uno o que desea rendir el otro. Desde el punto de vista territorial aplica el fuero concurrente a favor del demandante (lugar de domicilio del demandado como regla general o lugar previsto para el cumplimiento del contrato o el lugar donde se haya llevado a cabo la gestión principal de los negocios). Art. 23 #12 12. De los procesos sobre rendición de cuentas conocerá también el juez que corresponda al centro principal de la administración.

3. FORMALIDADES DE LA DEMANDA: Se presenta y allí se estima bajo juramento el monto de esas cuentas, Pretensiones:1. Señor juez declare que el demandado Gabriel está obligado a rendirnos cuentas de su gestión. 2. Declare que como consecuencia de esas cuentas Gabriel nos debe la suma X o nosotros le

debemos la suma Z. Esa suma se estima bajo juramento 4. ACTITUDES PROCESALES QUE PUEDE ASUMIR EL DEMANDADO15:

Este es un proceso en el que se reflejan muchas minucias se ve la carpintería procedimentalista, 1. El demandando no se opone a la obligación de rendir cuentas, ni objeta el monto que de esas

cuentas hiso el demandante, ni propone excepciones previas: Se dicta un auto que declara probadas las cuentas que presenta el demandante, este auto es inapelable y presta merito ejecutivo. Respecto de las excepciones previas, si se proponen (revisar proceso de entrega por el tradente al adquirente) no le pueden proferir ninguna sentencia en su contra, porque de esta excepción le corre traslado al demandante, pero si se alega un aspecto formal, el demandante dentro del término resuelve esta situación y el juez debería declarar a través de un auto resuelta esta excepción previa y dicta auto en el que declara válidas las cuentas que presento el demandante.

2. El demando se opone a la obligación de rendir cuentas: se surte todo el trámite de un proceso abreviado (repasar) en la sentencia el juez resolverá las excepciones y las pretensiones, puede darle la razón al demandado declarando validas todas o algunas excepciones de mérito y en consecuencia declara que no estaba obligado a rendir cuentas y si esa sentencia queda en firme se acaba el proceso. Pero puede suceder todo lo contrario que el juez puede decir que no se acogen las excepciones de mérito y dice que si se estaba obligado a rendir cuentas una vez quede en firme el juez brinda un tiempo prudencial para que las rinda:

a) No las rinde: el juez dicta un auto en el que declara probadas las cuentas que presento el demandante

b) Las rinde: de ello le corre traslado al demandante quien:

15 Recurso de queja: es un recurso ordinario lleno de minuciosidades. Se interpone un recurso de reposición y en subsidio que se expidan copias para efectos de la queja. Se pagan las copias dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que el secretario digan que están listas. Una vez diga que están listas se formula la demanda dentro de los 3 días siguientes porque de lo contrario declaran desierto el recurso etc.

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a. No las objeta: se dicta un auto que declara válidas las cuentas presentadas por el demandado que hace tránsito a cosa juzgada, presta merito ejecutivo etc.

b. Si las objeta: se abre un incidente para ver quién tiene razón si las cuentas del demandante o las cuentas del demandado, el juez se apoya en un dictamen pericial, este incidente hoy en día se resuelve mediante otra sentencia, en donde se dice que cuentas acoge del dte o ddo. Lo peculiar: existen 2 sentencias en una misma instancia la que dice que el demandado si estaba obligado a prestar cuentas y la que resuelve el incidente como producto de la objeción que formulo el demandante. Vicisitudes

3. No se opone a la obligación de rendir cuentas pero objeta la estimación que de las cuentas hace el demandante: la lógica le indica a uno que se le debe decir al juez cuando se objeta tal estimación mas no se dice que no es que no exista un vínculo, para controvertir esto se debe aportar las cuentas que se estiman que son correctas, pero la norma no opera así hoy en día el basta decir que se objeta la estimación de la cuentas que hace el demandante aunque no se desconoce la obligación que se tiene con el demandante, vencido el termino de traslado (10 días), el juez dicta un auto donde dice “como usted hiso eso ahora yo le corro traslado para que usted rinda las cuentas sr. Demandado”, la lógica es que en la contestación de la demanda se controviertan las cuentas, pero no es así, y que puede pasar dentro del término de traslado:

a) No las rinde: dictan auto en el que se declara terminado el proceso y el juez acoge las cuentas presentadas por el demandante.

b) Las rinde: se corre traslado al demandantea. no objeta: se dicta un auto que declara probadas las cuentas y se hace tránsito a

cosa juzgada etc. b. objeta: se abre un incidente para dilucidar cuales son las cuentas correctas.

Hay un instrumento procesal para que las partes envueltas en un conflicto de esta naturaleza puedan solucionarlo y ese el de la rendición de cuentas.

Hemos visto 5 procesos abreviados:

1) restitución inmueble arrendado 2) pago por consignación 3) entrega por el tradente al adquirente4) rendición de cuentas5) impugnación de actos.

F. Proceso de acciones posesorias (posesorios):Art. 408 #2

2. Interdictos para recuperar o conservar la posesión, y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

Tienen que ver con los procesos Romanos

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INTERDICTO RECOUPERANDI: hubo despojo INTERDICTO RETINANDAE: hubo perturbación de la posesión

1. OBJETO: depende a. Nos despojaron: se quiere recuperar la posesión de la hemos sido despojados b. Si nos perturban en el ejercicio posesión: que cesen los actos perturbatorios de la posesión Se ventila en la estructura de un abreviado.

2. COMPETENCIA: depende de cómo se determine la competencia según el art. 20 #6 CPC:6. En los procesos posesorios, por el valor del bien objeto de la perturbación o el despojo.

Respecto de lo anterior se debe tener en cuenta también que se puede acumular la pretensión inherente al pago de indemnizaciones, hasta antes de la expedición de la ley 1395 del 2010 y luego en el art. 30 literal b del CGP no se podía obviar la conciliación extrajudicial en un proceso de esta naturaleza, porque no procedía ab initio medidas cautelares ahora si porque se puede hacer valer una pretensión indemnizatoria, después de la expedición de la 1395 y el art. 590 lit. B CGP, procede la inscripción de la demanda con lo cual se puede obviar la conciliación extra judicial en derecho. Juez civil municipal o del circuito el juez del lugar de ubicación de los bienes de modo privativo. Art. 23#10

ARTICULO 972. ACCIONES POSESORIAS. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos.ARTICULO 974. TITULAR DE LA ACCION POSESORIA. No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo.ARTICULO 976. PLAZOS DE PRESCRIPCION. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un año completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias.

Estas normas de derecho sustancial se llevan al campo del derecho procesal y ya se advierte los 2 presupuestos que son menester satisfacer para que se pueda aplicar con éxito la pretensión.

1. La persona que instaura la demanda, haya poseído el bien mínimo 1 año2. Entre el momento en que es perturbado o pierde la posesión y el momento en que presenta la

demanda no haya pasado más de 1 año

En este tipo de asuntos no se discute dominio se discute posesión:

3. LEGITIMACIÓN: Está legitimado en causa el poseedor no necesariamente el propietario porque no se discute el dominio

ARTICULO 979. JUICIOS POSESORIOS. En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Podrán con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente; ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.

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ARTICULO 981. PRUEBA DE LA POSESION DEL SUELO. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión. ¿Qué pasa si una persona viene poseyendo un bien pero no llevaba mínimo 1 año?:

ARTICULO 984. DERECHO DE RESTABLECIMIENTO POR DESPOJO. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.

Si una persona está en esas condiciones, no queda desprotegido puede incoar la acción, pero el término será de 6 meses.

4. ESTRUCTURA: estructura propia del abreviado 5. NORMA QUE LO REGULA:

ARTÍCULO 416. Posesorios. En los procesos posesorios, decretada la restitución del inmueble, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 337 a 339, si fuere el caso. Es el único inciso que hace referencia al despojo.

En la sentencia que ordene cesar la perturbación o dar seguridad contra un temor fundado, el juez prohibirá al demandado los actos en que consista la perturbación o se funde el temor, bajo apercibimiento de que por cada infracción a dicha orden deberá pagar de dos a diez salarios mínimos mensuales a favor del demandante. La solicitud para que se imponga el mencionado pago deberá formularse dentro de los treinta días siguientes a la respectiva contravención y se tramitará como incidente. El auto que dé traslado de la solicitud, se notificará como lo indican los numerales 1º y 2º del artículo 320. Se ocupa de los efectos de la sentencia por perturbación, se impone una obligación de no hacer, si no se instaura incidente se pierde la oportunidad.

6. ACTITUDES PROCESALES QUE PUEDE ASUMIR EL DEMANDADO: a. Oponerse b. Alegar derecho de retención, para lo que está obligado a estimar razonadamente el monto de

las mejoras que alega 7. PARTICULARIDADES: si a una persona la despojan de la posesión de su bien tiene en principio una

acción policiva (querella), hay procesos policivos de distinta índole (carácter penal, civil, etc.) en los de carácter civil se encuentra la que antes se conocía como lanzamiento por ocupación de hecho, ya no se llama así porque en la C-241 DE 2010 declaró inexequible y modifico el decreto 1992 de 1930 y ahora quedo subsumido en lo que se conoce como un proceso policivo de perturbación de la posesión, esto se cumple siguiendo los lineamientos del cada código de policía que los expide la asamblea departamental. Se tienen en principio 30 días para incoar esta querella luego de esos 30 días se tiene la acción posesoria. Si pasa 1 año se hace uso de la acción reivindicatoria (se evacua por ordinario).

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G. Proceso de servidumbre 1. OBJETO: puede ser múltiple:

a. Lo que se quiere es que imponga una servidumbreb. Lo que quiere es que se extinga una servidumbrec. Lo que quiere es que se modifique una servidumbre que ya existe.

2. COMPETENCIA: municipal o del circuito dependiendo de la cuantía art.20 #88. En los procesos de servidumbres, por el valor del avalúo catastral del predio sirviente.

3. LEGITIMACIÓN: Titular de derechos reales principales sobre el bien. Poseedor que venga poseyendo mínimo 1 año el bien Si lo que se quiere es imponer la servidumbre el legitimado por activa es el titular del predio

dominante, si lo que se pretende es la modificación de la servidumbre el que está legitimado es uno u otro, cuando tiene por objeto la extinción el legitimado sería el titular del predio sirviente.

4. PARTICULARIDADES: es ineludible practicar una inspección judicial, para realizar esa diligencia se apoya en un perito, por qué es indispensable:

1. Es la persona que orienta al juez acerca de por dónde puede pasar la servidumbre 2. El perito debe dictaminar acerca del monto de los perjuicios que debe soportar el titular del predio

dominante y por lo tanto del valor de la indemnización que debe pagar el titular del predio sirviente.Quien gana el pleito (demandante) es condenado a pagar una suma de dinero al demandado, por perjuicios porque no puede explotar ese bien por la servidumbre

5. MEDIDCA CAUTELAR: inscripción de demanda art. 592 CGP.

ARTÍCULO 415. Servidumbres. En los procesos sobre servidumbres deberá citarse de oficio o a petición de parte, a las personas que tengan derechos reales principales sobre el predio dominante y sirviente, de acuerdo con el certificado del registrador de instrumentos públicos que se acompañará a la demanda. No se podrá decretar la imposición, variación o extinción de una servidumbre, sin antes practicar una inspección judicial con intervención de peritos sobre los inmuebles materia de la demanda, a fin de verificar los hechos que le sirven de fundamento. En los dos primeros casos, los peritos deberán dictaminar necesariamente sobre la forma y términos en que la servidumbre ha de imponerse o variarse. A las personas que se presenten a la diligencia de inspección y prueben siquiera sumariamente posesión por más de un año sobre cualquiera de los predios, se les reconocerá su condición de litisconsortes de la respectiva parte. Al decretarse la imposición, variación o extinción de una servidumbre, en la sentencia se fijará la suma que deba pagarse a título de indemnización o de restitución, según fuere el caso. Consignada aquélla, se ordenará su entrega al demandado y el registro de la sentencia, que no producirá efectos sino luego de la inscripción.

24 de septiembre de 2014

Observaciones generales respecto de lo que ha cambiado en los procesos de:

A. Servidumbres:

Cuando se habla de dictamen pericial se prefiere el dictamen de parte, este tiene origen en un sistema dispositivo es común en el derecho Anglosajón, es exótico en un sistema inquisitivo como el nuestro. En el proceso de servidumbres hoy en día es menester practicar la inspección judicial al bien y hacerse acompañar de peritos.

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Art. 376 CGP dice que a la demanda que pretenda la imposición, extinción, o modificación de una servidumbre deberá acompañarse el respectivo dictamen. Esto podría dar lugar a que se ponga en entre dicho el acceso a la justicia de la persona que pretende eso en las servidumbre, si no se acompaña del dictamen el juez dicta un auto en el que inadmite la demanda y nos da 5 días so pena de rechazo, pero no se tuvo en cuenta que esas personas de las que se predica la servidumbre están en conflicto, no será fácil la imposición de la servidumbre, porque puede que la persona nos saque con “escopeta”. Existe una asistematizacion. También para poder indicar cuál será el monto de la indemnización, debe entrar, pero si no ha podido ingresar al predio, ese es un problema, además se incrementan los costos de acceso a la justicia.

Antes se podía pedir el dictamen pericial dentro del proceso, ahora se llega con el dictamen elaborado a menos que se llegue con la solicitud de amparo de pobreza.

B. Rendición de cuentas:

El 418 CPC está mal diseñado, porque si la parte demandada en una de esas distintas hipótesis no se opone sino que se objeta la estimación de las cuentas que hace el actor hoy en día no está obligado a aportar las cuentas que él dice que son las correctas y el cgp subsana ese hierro en el 379 #3:

3. Para objetar la estimación el demandado deberá acompañar las cuentas con los respectivos soportes.

Es una regulación legal adecuada, si se objeta, se hace en el término de traslado y se acompaña de los soportes debidos, esto podría no inferirse.

C. Impugnación de actos de asamblea, junta directivas o de socios:

Hoy en día está concebido para controvertir los actos proferidos por los asamblea, juntas directivas o de socios pero de sociedades comerciales, pero no para los otros corporaciones, asociaciones o fundaciones, el CGP reformula el enunciado y da vía libre para que a través de ese proceso también se pueda impugnar los actos de asociaciones etc. por que el Art. 382:

La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado

Con ese enunciado se es mucho más amplio y quedan cobijadas las impugnaciones de corporaciones, asociaciones y fundaciones.

D. POSESORIOS:

Artículo 377 CGP incluye no solo los procesos posesorios que vimos, sino también los que se incluyen el código civil:

3. Si la demanda se dirige a precaver el peligro que se tema de ruina de un edificio, de un árbol mal arraigado u otra cosa semejante, el demandante podrá pedir, en cualquier estado del proceso, que se tomen las medidas de precaución que fueren necesarias. Formulada la solicitud acompañada de dictamen pericial, el juez procederá inmediatamente al reconocimiento respectivo; si del examen resulta un peligro inminente, en la diligencia dictará sentencia y tomará las medidas que fueren necesarias para conjurarlo.

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Tener presente: medidas cautelares propiamente dichas y los anticipos de sentencia son diferentes, pues la detención preventiva que tiene carácter penal y de medida cautelar en realidad, es un anticipo al igual que los alimentos provisionales. El problema es el anticipo judicial de sentencia, surge de la medida cautela innominada, porque no hay mayor control, se queda sujeto a la subjetividad del juez y esto no se puede controlar.

La superintendencia tiene competencia dentro de los procesos de impugnación ART. 24. CGP.

Con el CGP:

Demanda → Notificación→ Traslado→ Contrarréplica→ Audiencia inicial 372 → Audiencia 373

En los proceso que sea indispensable practicar una inspección judicial, se debe practicar antes de que se fije fecha para la audiencia de instrucción, para que al llegar a esa audiencia esa diligencia ya se haya practicado, pero también se puede hacer valer en los procesos de servidumbres y eventualmente posesorios, el CGP le da al juez y a los intervinientes cierto margen, si al practicar la inspección judicial de una vez se pueden practicar las otras pruebas, practicadas correr traslado para alegar de conclusión y dictar sentencia, se puede hacer si la circunstancia lo permite, como una de las reglas que surgen de la regla de la oralidad es la concentración pues evacue la mayor cantidad de actividad procesal en una sola audiencia. Art. 376

Parágrafo. Si el juez lo considera pertinente, adelantará en una sola audiencia en el inmueble, además de la inspección judicial, las actuaciones previstas en los artículos 372 y 373, y dictará sentencia inmediatamente, si le fuere posible.

¡Acabamos abreviados!

VERBALES:

Seguirán siendo verbales en el CGP, pueden ser procesos verbales de mayor y menor cuantía.

Presentación de la demanda→ Auto admisorio→ Se notifica al demandado→ Se corre traslado → Contrarréplica→ audiencia de conciliación →audiencia instrucción →sentencia

Verbal no es sinónimo de oralidad, son procesos dictados.

Estos señalados de manera taxativa en el código en el art. Art. 427 cpc y los divide en consideración a su naturaleza y en consideración a su cuantía:

En consideración a su naturaleza:

1. Nulidad y divorcio de matrimonio civil y separación de cuerpos o de bienes cuando no sea por mutuo consentimiento.art. 140 c.c

2. Privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad o de la administración de bienes del hijo y remoción del guardador.

3. La interdicción por disipación y rehabilitación del interdicto. Modificado por el art. 41, Ley 1306 de 2009.

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4. Los previstos en el artículo 5º del Decreto 2610 de 1979.

5. Las controversias que se susciten sobre los derechos de autor y las conexas de que trata el artículo 242 de la Ley 23 de 1982, que no correspondan a las autoridades administrativas.

6. La cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos.

A. PROCESO DE DIVORCIO:Si una pareja hoy en día se quiere divorciar las alternativas son:

a) Si se quieren divorciar de mutuo acuerdo se hace ante notaria, se requiere de abogado que elabora la escritura pública en la cual se recoge la voluntad de los consortes en el sentido de querer ponerle fin a su vínculo matrimonial. Cobija todo, no simplemente divorciarse de mutuo acuerdo para ponerle fin al conflicto entre las partes, este acuerdo debe ser integral, no solo para ponerle fin al estado civil, sino que se debe recoger también como quedara el régimen de visitas, la cuota alimentaria, liquidación de la sociedad conyugal, si no lo hay no se pueden divorciar de mutuo acuerdo.

b) Pueden estar de acuerdo y no pagar , entonces se hace ante un juez, la administración de justicia no genera ese tipo de obligaciones, cuando se tramita ante el juez el de la jurisdicción, se le imprime el trámite de un “proceso de jurisdicción voluntaria”, también es un acuerdo integral, lo contencioso es la última respuesta, será verbal de mayor y menor cuantía, se está en presencia de un divorcio contencioso.

c) Desde la ley 446 de 1998 que elevo al rango de legislación permanente a la mayoría de las normas del decreto 2651 de 1991 de descongestión y dispuso otros aspectos, el legislador dispuso que si el divorcio se inicia como contencioso con lo cual el trámite será verbal, pero en desarrollo de la audiencia de conciliación (siempre la hay), las partes concilian, se hará la readecuación del trámite o del procedimiento. Ej. Se inicia el proceso A vs B se tramita por la vía del verbal, se convoca a la audiencia la mayoría de las veces esta audiencia de conciliación no tiene como propósito que las partes concilien en el sentido de salvar el matrimonio, el verdadero propósito es que se divorcien pero se cambia la causal de contenciosa a mutuo acuerdo, para que el juez dicte sentencia, siempre y cuando el acuerdo sea integral pero no necesariamente respecto de la liquidación de la sociedad conyugal, declara disuelta la sociedad conyugal y en estado de liquidación. Antes de esa ley, se iniciaba el proceso como contencioso, se convocaba a la audiencia las partes conciliaban, pero algunos jueces no dictaban la sentencia ahí mismo, se encontraba un escoyo que no podía superarse, porque de ser así daría lugar a que se incurriera en una causalidad de nulidad insanable, pues un asunto que se inicia como contencioso y por ende verbal, terminaba como uno de jurisdicción voluntaria. De nada servía que las partes conciliaran, por eso se expidió esa ley, el legislador diseña los procedimientos y estipula la readecuación del proceso.

Causales del divorcio:

Art. 154 C.C

En este campo hay 2 tipos de causales:

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a. Sanción: es propiamente el contencioso, se impone como consecuencia del incumplimiento del acuerdo matrimonial, quien dio lugar a él es condenado a apagarle al otro contratante los alimentos sin perjuicio de otras consecuencias, puede ser privado suspendido de ejercer la patria potestad y no le van a conferir a él la custodia. Se reflejan en el ámbito jurídico y económico.

b. Remedio: la cesación de ese vínculo que ataba a los consortes no es responsabilidad atribuible a uno de los sino que corresponde a consideraciones puramente objetivas, a primera vista no habría lugar a imponerle sanciones ni jurídicas ni económicas decretado el divorcio. Ej. Enfermedad grave que pongan en entre dicho la salubridad mental o física del otro, o la separación de hecho, es discutible porque si se dio lugar a la separación de hecho es uno de ellos, si se deben replantear las consecuencias.

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyugesSe puede hablar de un punto que genera dificultad y es el que corresponde a las parafilias: si una persona sostiene relaciones sexuales con alguien que ya falleció (necrofilia) si la esposa se entera podrá invocar relaciones extramatrimoniales, o zoofilia. La sexualidad no solo se predica de un hombre y una mujer, se deben combinar armónicamente las causales para decretar el divorcio, entonces sumando a esto seria las 2 y 6, no se puede jugar con una sola causal.

29 de septiembre de 2014

Retro alimentación del taller 1. Si es correcto solicitar esas cautelas porque la ley 820 de 2003 indica: Artículo 35. Medidas cautelares en procesos de restitución de tenencia. Derogado por el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012. En todos los procesos de restitución de tenencia por arrendamiento, cualquiera que fuere la causal invocada, el demandante podrá pedir, desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, la práctica de embargos y secuestros sobre bienes del demandado, con el fin de asegurar el pago de los cánones de arrendamiento adeudados o que se llegaren a adeudar, de cualquier otra prestación económica derivada del contrato, del reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar y de las costas procesales. No importa cuál sea la causal. La ultima cautela no es posible porque estaríamos en el caso de la AUTOCAUTELA, no tiene sentido que el arrendador inscriba la demanda sobre su propio inmueble. Procedería con fundamento en el 590. Lit. B porque hay una pretensión indemnizatoria, sobre bienes del demandado que estén sujetos a registro, no de su propio se desnaturaliza el propósito de la cautela, es un aviso a terceros. 2. Podría alegar:

a. no integración del litis consorcio necesario, el contrato es de enero del 2000 la ley 820 de 2003 considero la solidaridad, pero los aspectos sustanciales se seguirán rigiendo conforme a la normativa vigente al momento de celebrarse el contrato, aquí solo demandaron a una persona. b. falta de competencia, si el canon de arrendamiento esta en 10 millones de pesos mensuales y el termino es de 1 año, serían 120 millones y es de conocimiento de un juez civil del circuito.

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2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres. Respetar los deberes:

a) Deber de fidelidadb) Deber de socorro recíprococ) Deber de ayuda mutuad) Deber de respeto y protección recíprocae) Deber de vivir en un hogar comúnf) Deber de cohabitación, surge también el débito conyugal, es una causal objetiva. g) Deber de auxilio y expensas para la litis

No es simplemente el incumplimiento, hay unos deberes que no basta con que se hayan dejado de cumplir una vez como en el caso de las relaciones, deben tener el suficiente impacto para acabar con la relación matrimonial.

Cuando se incumple el débito conyugal, quien determina cual es la frecuencia.

Relación paterno o materno filial:

Ej. Padre que le da cerveza al hijo, se podría invocar la causal de incumplimiento de los deberes como padre, se podría sacrificar un matrimonio en aras de aplicar el texto legal.

El conflicto nunca se acaba tratándose de procesos de familia por eso es mejor acudir a la conciliación.

3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.Es muy difícil de probar el que tiene carácter psicológico.

Debe haber armonía con la razón de habernos citado en el proceso con las razones de por qué nos juzgan, se debe demostrar siempre lo que se está alegando, se debe trabajar con la realidad, el problema es la tecnicidad de los jueces. Las causales se pueden combinar.

Se debe tener cuidado con las pretensiones y tener en cuenta las causales que establece el Art. 6 ley 25 de 1992. Si una persona sostiene relaciones extramatrimoniales se subsumen la primera causal.

4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.También es complicado probar este aspecto, la respuesta la mayoría de las veces es que es un bebedor social.

5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica. Las personas que consumen drogas, el problema es probarlo también.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.Es uno de los casos de divorcio remedio, la legitimación la tiene cualquiera el enfermo o el sano, es una causal objetiva. La controversia está en los deberes alimenticios, en principio no habría lugar a la

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condena del pago de alimentos, se debe mirar el caso concreto. 7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un

descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo. En muchas casos son circunstancias evidentes, ej. Pornografía.

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años. Es una causal objetiva en principio, si la pareja se separa por más de 2 años, uno no puede invocar su propia culpa, por lo tanto la prestación de alimentos no sería obligatoria, en muchas ocasiones las personas se re victimizan.

9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.Es el mutuo acuerdo.

Estructura:

Fase escrita---audiencia en el que puede haber conciliación art. 28 ley 446 de 1998: se dictara sentencia de plano si las partes hubiesen llegado a un acuerdo esta norma sirve para la readecuación del proceso, en el cgp 388 # 2 inc. 2. Se reproduce.

Actitudes que asume el demandado:

1. Contestar 2. Formular excepciones 3. Tachar de falsedad de documentos

*no se puede pedir la intervención de terceros, la naturaleza del proceso no lo permite. 4. Allanarse: el problema es que implica un reconocimiento de los hechos en que se fundan las

pretensiones, se falla inmediatamente pero lo condenan a pagar alimentos y puede ser privado del ejercicio de la patria potestad

5. Demanda de reconvención: si la parte también quiere divorciarse pues a veces ni siquiera se ponen de acuerdo para divorciarse cuando ambos quiere y pueden conciliar. Pero no se quiere divorciar por incurrir en la causal que indilga el demandante, sino porque es la contraparte que incurrió en esa causal o en alguna otra, además la mayoría de las veces las personas que están inmersas en un conflicto tienen algo de razón. Se utiliza mucho como estrategia procesal, lo que se piensa es que cuando llega la audiencia de conciliación las personas ponderan y dicen que implicaría un desgaste físico y emocional muy grande en el proceso, y se decide conciliar.

Se le corre traslado al demandante de lo que diga el demandado y se produce la audiencia verbal. En la sentencia que decreta el divorcio también se liquida la sociedad conyugal siempre y cuando no se haya liquidado y disuelto previamente, se soluciona lo atinente al régimen de visitas.

Medidas cautelares:

a. Personal: o Alimentos provisionales, en rigor nos serian medidas sino anticipos de sentencias legales en favor del

cónyuge e hijos menores.

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o Art. 444 cpc:1) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si éstos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus

padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente; 2) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero, según lo crea más conveniente

para su protección;3) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de

habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de éstos; 4) Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de

parto, si el marido las solicitare, se busca materializar la presunción de que todo hijo de mujer casada se presume del marido. “que conste que la señora no está embarazada”, esto no es óbice para que ella en un futuro alegue que ese niño si es del señor aunque ya se haya decretado el divorcio.

b. Patrimonial:5) Decretar, a petición de parte, las medidas cautelares autorizadas en el ordinal primero del artículo 691 sobre los

bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso.

c. Es procedente al practicar medidas cautelares al amparo de las normas de la ley de violencia intrafamiliar., de manera extraprocesal (anteriores a la demanda) o dentro del proceso, se podrían tramitar ante una comisaria de familia. Lograr que se expulse al agresor de la casa de la víctima.

B. NULIDAD DEL MATRIMONIO CIVILCuando se pretende el divorcio en lo católico se pide la cesación de efectos civiles

Cuando se pretende la nulidad del matrimonio católico se acude a la curia, no son competentes los jueces de la república.

ARTICULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes:

1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce <catorce>, o cuando

cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad. 3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume

falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieran en la locura y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio. NOTA. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-478 de 2003.

4. Cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes. 5. Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien

sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes. NOTA. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-533 de 2000, bajo el entendido de que la cohabitación a que se refieren sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a salvo el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto convalidar el matrimonio.

6. Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido esta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor.

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7. Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio NOTA. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-082 de 1999.

8. Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior.

9. Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes o son hermanos. 10. Cuando se ha contraído entre el padrastro y la entenada o el entenado y la madrastra. 11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante,

o la mujer que fue esposa del adoptante. 12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio

anterior. 13. Cuando se celebra entre una mujer menor de veintiún años, aunque haya obtenido habilitación de edad, y el tutor

o curador que haya administrado o administre los bienes de aquélla, siempre que la cuenta de la administración no haya sido aprobada por el juez,

14. Cuando se ha contraído entre los descendientes del tutor o curador de un menor y el respectivo pupilo o pupila; aunque el pupilo o pupila haya obtenido habilitación de edad El matrimonio celebrado en contravención a lo dispuesto en este inciso o en el anterior, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.

Regla general: En principio solo puede hacerlo el cónyuge inocente

Excepción: hay unas causales que son objetivas y las puede alegar cualquiera de los contrayentes puede promover la declaratoria de nulidad

Este proceso que gira alrededor del estado civil, puede llegar a tener una pretensión de condena relacionada con el pago de perjuicios:

ARTICULO 148. EFECTOS DE LA NULIDAD. Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo día entre los consortes separados todos los derechos y obligaciones recíprocas que resultan del contrato del matrimonio; pero si hubo mala fe en alguno de los contrayentes, tendrá este obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que le haya ocasionado, estimados con juramento.

En el divorcio no se puede formular una pretensión de esa naturaleza, solo está circunscrita para la nulidad del matrimonio civil, pero si hay pretensiones de condena en relación con el cobro de alimentos. Si se declara la nulidad el efecto es que en la realidad es como si no hubiesen sido consortes por eso no se deben alimentos.

Se presenta la demanda, mientras un juez de la república no declare nulo ese matrimonio es válido, por consiguiente hay lugar a seguir prestando alimentos, la parte demandante puede solicitar en favor de ella (cónyuge demandante) el pago de los alimentos y en favor de los hijos menores de edad (esto no es tan relevante). En el momento en que el juez dicta sentencia que quede en firme que declara la nulidad, ya no son esposos y es como si nunca lo hubiesen sido, por lo tanto ya no se deben alimentos.

Legitimación:

Cónyuges

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Es factible que intervenga el ministerio público cuando existan hijos menores de edad, en el divorcio también interviene el ministerio público cuando existen hijos menores de edad.

Tercero cuando exista un matrimonio preexistente

Estructura:

Demanda→ notificación → traslado al demandado actitudes que pueda asumir el demandado→ contrarréplica→ audiencia: conciliación, saneamiento, fijación →pruebas → alegatos →sentencia.

Es la misma a la del proceso de divorcio, en relación con esto, hay otras formas de ponerle fin a ese proceso:

Si uno de los cónyuges se muere en el proceso de divorcio, y se abre la sucesión y ahí se liquida la sociedad conyugal

También podría haber desistimiento, generalmente es unilateral a excepción de deslinde y amojonamiento, liquidación de sociedades, aquí debe ser un desistimiento bilateral, si no fuera así el proceso se acaba, por lo tanto no habría divorcio y la persona seguiría vinculada, es una forma de ultrajar a la otra parte, la ley dice que si se quiere divorciar debe ser de mutuo acuerdo, esposa se debe disponer de la capacidad del derecho no se le nombra un curador.

Si la persona es incapaz no se le podría nombrar un curador porque eso implica desistir.

En el proceso de nulidad del matrimonio, en la sentencia se decreta si se acogen las pretensiones de nulidad, igualmente se regulara lo atinente a la tenencia de custodia, el régimen de las visitas entre ellos y dependiendo de la causal se ordenara que se compulsen copias para que se investigue lo pertinente. EJ. Causal de rapto #6.

C. SEPARACIÓN DE BIENESEs otro proceso abreviado

ARTÍCULO 445. Separación de bienes. Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes. En estos procesos se podrá decretar las medidas cautelares autorizadas en el artículo 691.

OBJETO: contrario a los 2 casos anteriores en los que se buscaba ponerle fin al vínculo, se busca un pronunciamiento desde el punto de vista estrictamente patrimonial la disolución y la consecuente liquidación de la sociedad conyugal.

Se puede ventilar de mutuo acuerdo a través de jurisdicción voluntaria, ante notario elevando el acuerdo a escritura pública, si hay contención el mecanismo es el proceso verbal de mayor y menor cuantía,

COMPETENCIA: El que conoce es el juez de familia del lugar de domicilio de demandado, a menos que el demandante conserve el domicilio común anterior

LEGITIMACIÓN:

¿Por qué cualquiera de los cónyuges?:

Postura Ramiro Bejarano: afirma que es incluso el cónyuge culpable

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Postura de Hernández: No quiere decir que el que dio lugar a la causal, tiene patente de corso para promover el proceso de separación de bienes, esta tiene una razón histórica.

Al legislador le toca ponerle coto a esos conflictos que surgen a raíz de la interpretación que hacen los jueces.

ANTECEDENTES:

1. Antes de la Ley 28 de 1932: la mujer era incapaz de administrar sus propios bienes, el marido administraba sus bienes ella era la única legitimada para promover el proceso de separación de bienes.

2. Con el cpc de 1970: tal era la necesidad que se redactara respecto de cualquiera de los cónyuges, con eso no se quiere decir que se incluye el culpable, gobierna el principio según el cual nadie puede invocar su propia culpa o torpeza si pretende derivar una consecuencia favorable.

CAUSALES: las mismas para demandar el divorcio, previstas en el art. 154 C.C, hay una causal autónoma prevista en el art. 200 CC. #2

2o) Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal.

MEDIDAS CAUTELARES:

Si nos atenemos a lo que dice el art. 445, solo serían viables las de carácter patrimonial, porque expresamente se dice que se aplicaran las normas del art. 691 CPC.

Según Hernández las medidas cautelares de carácter personal dependiendo de la causal invocada también proceden, porque las causales son las mismas.

Se dicta sentencia que decreta la separación de bienes, si es así se declara disuelta y liquidada la sociedad conyugal.

Tarea: en el CGP en donde quedo regulado el proceso de separación de bienes.

1 de octubre de 2014

D. PROCESO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS:Practicante no tiene demandas, ya no se usa, era el proceso estrella cuando las personas no podían divorciarse la salida era este proceso.

OBJETO: que cesen los o algunos de los deberes que surgen como consecuencia del matrimonio, fundamentalmente el de cohabitación, los otros perduran como el de socorro y ayuda mutua, también cesa el

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de fidelidad. Sin embargo, como la justicia la administra los humanos, hay decisiones en el pasado en las que se decía que subsistía el deber de fidelidad en virtud de la separación de cuerpos, esto advierte la visión religiosa de quienes administraban justicia.

Se puede instaurar ante el juez familia del domicilio del demandado o del domicilio común anterior si el demandante lo conserva.

Son las mismas causales del divorcio

Se puede hacer:

De mutuo acuerdo: se puede definir el término durante el cual van a estar separados de cuerpos o puede ser temporal siempre y cuando no supere un año, en este caso se puede mantener vigente la sociedad conyugal solo si están ambos de acuerdo. Si al cabo del año las partes no dicen nada, la ley asume que hubo reconciliación entre la pareja, esto tiene connotación en lo académico no en la vida real, es mejor divorciarse. Si se hace de mutuo acuerdo los solicitantes le pueden decir al juez que es máximo un año y como resultado de eso, la sociedad continua vigente el juez dicta sentencia de una vez.

Si no dicen nada se presume que se reconciliaron, ¿Qué pasa si en realidad no se reconciliaron? subsiste la presunción de que todo hijo de mujer casada es del marido si llegare a tener un hijo pues no le informaron al juez y la ley asume que se reconciliaron ¿Qué sucede si las partes de común acuerdo tramitan la separación y no dicen nada sobre la sociedad conyugal? El juez dicta sentencia en la que decreta la separación de cuerpos y también la disolución de la sociedad conyugal. Si la pareja se reconcilia después, que pasa con la sociedad conyugal ¿nace una segunda sociedad conyugal?, no es razonable porque la sociedad conyugal nace con el matrimonio y se extingue con su disolución y posterior liquidación. Si adquieren bienes después, ¿esos bienes entran a ser parte del haber de la sociedad? Jurídicamente son esposos desde el punto de vista jurídico, pero respecto de estos serían socios de hecho. Surgen muchos problemas, por eso es mejor divorciarse.

Medidas cautelares de carácter patrimonial: son comunes a los procesos que hemos venido trabajando (divorcio, separación de bienes, separación de cuerpos, nulidad del matrimonio civil) están reguladas por el Art. 691 CPC

Medidas cautelares en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales. En los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación de sociedades conyugales, se aplicarán las siguientes reglas:

1. Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales*, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un período de veinte años, si fuere posible.

*Es decir de los bienes que han sido adquiridos en vigencia de la sociedad conyugal y que estén a nombre de otro consorte. Las cautelas si recaen sobre bienes muebles serán a través del embargo y secuestro de ellos y se recae sobre bienes sujetos a registro, primero se decreta el embargo y luego se decreta su posterior secuestro.

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¿Qué sucede con los bienes propios?, particularmente los que se han adquirido antes del matrimonio, por ser propios en principio no hacen parte del haber de la sociedad conyugal y en consecuencia no son objeto de liquidación ni de cautelas, no obstante el art. 1781 CC. Si permite cautelas a pesar que se trate de bienes propios:

ARTICULO 1781. COMPOSICION DE HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. El haber de la sociedad conyugal se compone

2.) De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio.

Entonces si una pareja se casa y el sr. Tenía un apartamento ese será un bien propio, por ende no formará parte de la sociedad conyugal, pero si formaran parte y objeto de cautela si ese apartamento estaba arrendado, se pide como medida cautelar el embargo de los cánones de arrendamiento que reciba ese sr con base en ese artículo.

2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquéllos se dicte; con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 558, y el remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en éstas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separación de bienes.

El demandante Pedro formula demanda en contra de María su esposa, en ese proceso son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes que hagan parte de la sociedad conyugal, como el legislador es consciente de que esos asuntos son objeto de controversia, pues puede ser usado para burlar a los acreedores. Esa es la razón del #2. Por eso María atendiendo la solicitud de pedro inicia un proceso sin fundamento alguno.

La ley piensa que los bienes están a nombre de Pedro, y que le debe a Diego, entonces Diego inicial el ejecutivo contra Diego pidiendo el embargo y secuestro de la casa y carro. El juez del ejecutivo decreta el embargo de la casa llevando el oficio de embargo y en el certificado de tradición y libertad aparece la inscripción que dice “en el proceso de María se decretó el embargo de ese inmueble”. Si no existiera esa norma, el registrador tendría que abstenerse de inscribir el embargo porque ya hay uno previo, pero como existe, el registrador le de dar aplicación y cancela el embargo del proceso de divorcio y en su lugar inscribe el embargo decretado en el ejecutivo de Diego contra PEDRO, por expresa disposición legal se dice que los bienes que sobren en el ejecutivo de Diego quedarán embargados y a disposición del proceso de familia. Ese privilegio de los TERCEROS ACREEDORES, es hasta antes de que quede en firme la sentencia que se profiera en el respectivo proceso de familia, no es permanente.

En el divorcio de María y Pedro se decretó el embargo se siguió tramitando el proceso y el juez dictó sentencia que decretó el divorcio, se apeló y el tribunal resuelve y confirma la sentencia por lo tanto ya está en firme, si estando en firme llega un oficio de embargo al registrador el ya no podrá cancelar el anterior embargo porque ya ceso el privilegio que tenían los acreedores.

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En estos procesos se advierte que con base en el 691 solo procederá el embargo y secuestro de los bienes aunque se puedan embargar los dineros que se reciban de los bienes propios.

Procede la inscripción de la demanda, no saca los bienes del comercio jurídicamente, pero si puede producir ese efecto materialmente porque se compraría un pleito, además del embargo y secuestro sería conveniente inscribir la demanda, se debe prever lo siguiente:

María se sufrió en carne propia que Pedro incurrió en una de las causales de divorcio y decide divorciarse, Pedro llama a Carlos para que este inicie un proceso ejecutivo en su contra y con eso María resulta afectada, entonces se utiliza un testaferro para simular un negocio con Carlos, lo que hace que la esposa no pueda embargar, porque Carlos tiene un privilegio, pero la inscripción de la demanda no se levanta. Si prospera la sentencia de divorcio va haber una mutación en el derecho de dominio, pues el bien que está en cabeza de pedro se altera, porque será objeto de transferencia por lo menos de la mitad a María y ahí está el presupuesto de la inscripción pues versa sobre el derecho de dominio. Si no fuera suficiente el argumento del art. 590 lit. A en la ley 258 de 1996 en el art. 11:

Artículo 11. Inscripción de la demanda. Cuando se demande el divorcio, la separación judicial de cuerpos o de bienes, la declaratoria de unión marital de hecho, la liquidación de la sociedad conyugal o de la patrimonial entre compañeros permanentes; el demandante podrá solicitar la inscripción de la demanda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos donde aparezca inscrito el inmueble sometido a la afectación de vivienda familiar y los inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal, o en cualquiera de las entidades que la ley establece para el registro de bienes sujetos a este requisito.

La inscripción de la demanda podrá levantarse por solicitud conjunta de las partes en litigio o por terminación del proceso.

Unas de las características de las medidas cautelares:

Jurisdiccionales: puede ser de una autoridad administrativa, las medidas no se pueden materializar por propia mano, siempre hay una autoridad investida de jurisdicción sea el juez o la autoridad.

Accesorias

Se debe tener en cuenta:

3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarán vigentes en el proceso de liquidación. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidación de ésta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las publicaciones respectivas, se levantarán aun de oficio las medidas cautelares, si existieren.

Temporales: duran lo que dura el proceso, hay casos en los que la cautela perdura más allá de cuando se acaba el proceso, y este es el caso, en el que se decreta el divorcio etc. y aun así las cautelas persisten a la espera de que se promueva la liquidación de la sociedad conyugal, si no fuera así se dicta la sentencia, se levantan las cautelas e inmediatamente se dispone de los bienes, se le da un espacio de tiempo para que la parte interesada promueva el respectivo proceso de liquidación, si no lo hace dentro de los 3 meses se van a levantar dichas cautelas de oficio o a solicitud de parte.

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4. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se tramitará incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido.

Decíamos que cuando surge la situación en consecuencia de haber cautelado bienes de un tercero, esa tercera persona está habilitada para promover un incidente en donde va a demostrar que esos bienes no formaron parte del extremo pasivo, ese incidente se formula en los 20 días siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia. No obstante la norma no dice nada, si no se formula el incidente en los 20 días conforme a la regla general de 687 # 8 significa que no se podrá promover el incidente y por eso entrara a formar parte del haber de la sociedad conyugal, la respuesta a lo anterior es NO, porque:

1. No hay sanciones por analogía, si la ley dice que hay determinado tiempo para ejercitar un derecho esto equivale a una sanción, debe ser expreso, si la norma no dice no se puede aplicar por analogía dicha sanción. Si no se promueve no se pierde la oportunidad de promoverlo posteriormente.

2. Ese incidente que debe promover el tercero no es de cabida en el marco del proceso que se analiza, porque quien lo promueve no es un tercero, es la parte, se está por fuera de uno de los supuestos de la norma.

Se amplía el rango temporal para hacer uso de esta, los derechos son finitos, lo normal es que se promueva el incidente en la diligencia, pero puede haber gente descuidada y se siga tramitando el proceso, por eso la oportunidad máxima (hoy en día no lo dice) como criterio auxiliar de interpretación que hace la doctrina, pues si culmina en una liquidación se trata de un proceso liquidatorio al igual que la sucesión, pero se le aplica en lo pertinente las normas de cualquier liquidación y como allí hay una diligencia de inventarios y avalúos en donde se dic que en los bienes que componen el haber de la sociedad conyugal son xxxx si la casa no debería formar parte porque es un bien propio entonces con base en las normas del código civil dentro de los 3 días siguientes se puede promover el incidente, se pide que se excluya del inventario, se habla de una situación extrema.

5. Para la práctica del depósito de personas, cuando fuere el caso, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones sobre secuestro de bienes.

No tiene que ver con medidas de carácter patrimonial, sería de carácter personal.

Con el CGP:

Artículo 598. Medidas cautelares en procesos de familia. En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales, disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, se aplicarán las siguientes reglas:

2. Ejecutoriada la sentencia que se dicte en los procesos nulidad, divorcio, cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, cesará la prelación, por lo que el juez lo comunicará de inmediato al registrador, para que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario.

No es que el CGP sea novedoso, se incorporan cuestiones que forman parte del ordenamiento por jurisprudencia o doctrina, hoy en día ya rige, esto genera que no exista un efecto vinculante en realidad, por eso el código incorpora eso que ya rige al texto legal. Cesará la prelación cuando haya quedado ejecutoriada la sentencia salvo la que tiene el acreedor hipotecario, en otras palabras:

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1. Si se dicta sentencia de divorcio se apela la sentencia y le tribunal confirma el 1 de octubre, el 18 de diciembre llega un embargo el registrador debe cancelar la cautela e inscribir el embargo siempre y cuando se hipotecario, porque como el persigue la cosa no le importa quién sea el titular de la misma, si en el proceso ejecutivo con título hipotecario se presenta la demanda y figura como propietario Pedro y se lleva a la oficina el embargo y en ese momento el propietario ya no es pedro si no diego, el registrador aun así inscribe la medida

2. El otro cambio es que se reduce de 2 a 3 meses la vigencia de las medidas cautelares decretadas en estos procesos.

3. El numeral 4 del 598 le da la prerrogativa a que si se han embargado bienes propios se pueda promover el incidente ya no solo a los cónyuges sino también a los compañeros permanentes con el propósito de levantar las medidas que afecten los bienes propios.

4. El 598 Amalgama en 1 solo articulo las 2 clases de medidas cautelares, las personales y las patrimoniales, en la primera parte incluye las personales a partir del numeral 5 estipulas las de carácter patrimonial, hoy en día están dispersas

5. En relación con las medidas cautelares de carácter personal en el literal f del #5 la medida cautelar genérica de carácter personal. En su momento vimos que en el art. 590 CGP que ya está rigiendo establece en el literal c la medida cautelar genérica o innominada para los procesos declarativos de carácter civil y con contenido patrimonial, el juez en principio no puede con base en esa norma decretar de oficio una medida cautelar innominada se requiere que lo habilite la parte demandante, de esta manera puede el juez por sí mismo o decretar la que le pidió la parte o decretar cualquier otra. Esto no sucede con las medidas de carácter personal en lo que respecta a las genéricas porque el juez si tiene la expresa facultad otorgado por el literal F:

f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podrá actuar de oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño, niña o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente.

6. Art. 598 #6 incorpora lo que dice el Art. 100 del código de la infancia y adolescencia (ley 1098 de 2006), no es una medida cautelar para estos procesos verbales de mayor y menor cuantía, porque los procesos de alimentos son de un verbal sumario.

E. PROCESO LIQUIDATORIO DE LA SOCIEDAD CONYUGALNo es verbal, es liquidatorio, guarda relación con los otros procesos. Está regulado por el CPC en:

ARTÍCULO 625. Liquidación a causa de sentencia de jueces eclesiásticos. Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la liquidación de la sociedad conyugal disuelta a causa de sentencia eclesiástica, si acompaña copia auténtica de la misma, y el certificado de matrimonio con la constancia de haberse tomado nota de ella. Para la liquidación se aplicarán las siguientes reglas:

1. De la demanda se dará traslado al otro cónyuge por tres días, salvo que haya sido formulada de consuno. 2. El demandado sólo podrá proponer las excepciones distintas de las previas contempladas en los numerales 1º, 2º,

4º, 5º, 6º, 7º y 10 del artículo 97. También podrá proponer como excepción previa la cosa juzgada, y que el matrimonio no estuvo sujeto al régimen de comunidad de bienes.

3. Admitida la demanda, surtido el traslado o resueltas las excepciones previas desfavorablemente al demandado, según el caso, el juez ordenará que se emplace por edicto a los acreedores de la sociedad conyugal, para que hagan valer sus créditos. El edicto se sujetará a lo dispuesto en el artículo 589.

4. Vencido el término del edicto emplazatorio, efectuadas las publicaciones y agregadas al expediente, el juez señalará fecha y hora para practicar la diligencia de inventario de los bienes y deudas de la sociedad conyugal y el avalúo de

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aquéllos. También designará los peritos si las partes no se ponen de acuerdo en escoger éstos, o si siendo capaces no determinan sus valores.

5. Para la confección del inventario se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 600 y en el 4º de la Ley 28 de 1932. 6. La actuación posterior se regirá por lo dispuesto en los artículos 601, 602, 605, 608 a 614 y 620.

La curia solo puede decretar la nulidad y cesa la competencia en ese momento, hoy en día el punto está más depurado, lo demás aspectos son de competencia de un juez de la república, con base en esa sentencia de la autoridad eclesiástica se promoverá ante un juez de familia la respectiva liquidación de la sociedad conyugal. ¿Cómo se hace?, se presenta una demanda que se tiene que someter a reparto, y ese juez la admite, inadmite o rechaza, si la admite deberá notificarse al demandado, notificado se le corre traslado por 3 días, la legitimación la tiene cualquiera de los ex cónyuges cualquiera que sea la causal, pues es una cuestión meramente patrimonial, el demandado no cuenta con las mismas opciones de defensa con que contaba en los otros procesos, se restringe la discusión a aspectos patrimoniales (#2). La redacción está mal, debería decir NO PODRÁ.

Art. 97:

1. Falta de jurisdicción.

2. Falta de competencia.

4. Inexistencia del demandante o del demandado.

5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado.

7. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

10. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

Otra excepción previa: El matrimonio cuya nulidad se decretó y cuya disolución se presente no estuvo sometido al régimen de comunidad de bienes, es decir no surgió sociedad conyugal.

Se emplaza a los acreedores para que hagan valer sus créditos, y luego se fija fecha para la diligencia los inventarios y avalúos, esto se demora mucho porque la discusión esta alrededor de cuales son los bienes que conforman la sociedad conyugal y como se reparten, si no hay acuerdo se designa un PARTIDOR quien hace su trabajo luego de esto se le corre traslado a los contendientes para que se pronuncien y puedan objetar la partición o no.

15 de octubre de 2014

Hemos venido estudiando los procesos declarativos:

a. Ordinarios

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b. Abreviadosc. Verbales:

Mayor y menor cuantía: Divorcio Separación de cuerpos Separación de bienes Nulidad del matrimonio civil

Vimos también las medidas cautelares de carácter personal y luego las del carácter patrimonial.

Hicimos el análisis a raíz del art. 691 CPC (598 CGP)

Hicimos mención a la liquidación de la sociedad conyugal en consecuencia de la sentencia proferida por un autoridad eclesiástica, en este caso quienes tienen la competencia son los jueces civiles de la república.

El proceso se inicia:

Presentando la demanda (la legitimación la tiene cualquiera de los cónyuges) - juez de familia del domicilio del demandado admite, inadmite o rechaza- notificación - 3 días de termino de traslado (no formula excepciones de mérito (porque lo que se resolvió de fondo era en el proceso anterior y la excepciones previas solo puede proponer las indicadas en la norma, una de esas excepciones previas es que el matrimonio no estuvo sometido al régimen de comunidad de bienes y que por lo tanto no será necesaria la liquidación de la sociedad conyugal, esta es una causal autónoma e independiente que no está enlistada en el art. 97 ni en el 100 CGP. – el juez ordena el emplazamiento de los acreedores de la sociedad conyugal – vencido el termino del emplazamiento que es 10 d- se fija fecha y hora para diligencia de inventarios donde la idea es discriminar los bienes que forman parte de la sociedad conyugal y fijar el valor delos mismos, si las partes se ponen de acuerdo ellas dirán cuáles son los bienes y cuánto valen, si hay controversia la liquidación la hará un auxiliar denominado PARTIDOR, este trabajo se someterá a consideración de las partes y del juez , las partes pueden objetarlo- el juez deja en firme los bienes y su valor y cuando eso ocurre se procede hacer el trabajo de partición de la sociedad por medio de la sentencia.

Como consecuencia de la sentencia proferida por un juez de la república, el juez competente es el mismo juez que profirió la decisión principal es decir la decisión que culmino con el divorcio etc., se le abona esa competencia no hay que someterlo a reparto, ni si quiera se necesita demanda, se requiere una simple petición donde se le dice al juez que dé inicio al trámite liquidatorio. Ese auto en virtud del cual el juez da tramite a la liquidación de la sociedad conyugal como consecuencia de la sentencia de divorcio, separación de bienes y demás que el mismo ha proferido, debe ser notificado a la contraparte.

Se suscitan controversias referentes a las excepciones del art. 625 porque el 626 dice:

Para la liquidación de la sociedad conyugal disuelta por sentencia civil, se procederá como disponen los numerales 3º y siguientes del artículo anterior *. La actuación se surtirá en el mismo expediente en que se haya proferido dicha sentencia y no será necesario formular demanda

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*de entrada surge en este caso la cuestión de si podemos formular excepciones previas o no, porque la referencia del 626 al art. Anterior es a partir del numeral 3 y las excepciones previas están en el numeral 2. Respecto de esto hay 2 tesis:

1. No es un error del código, el legislador lo hiso a sabiendas, dijo que para que la liquidación de la sociedad conyugal como consecuencia de una sentencia proferida por un juez de familia, el legislador quería dejar en claro que aquí no proceden excepciones previas, es evidente que no proceden excepciones de mérito; la pregunta es sobre las previas, la tesis generalizada es que no porque expresamente lo dijo, es muy razonable esa postura, porque qué excepciones previas se plantearían si en el proceso principal ya se han debido postular excepciones, por lo tanto la balanza esta inclinada a esa tesis, el asunto es algo meramente liquidatorio.

2. Si es posible, es una referencia equivocada, caben estas excepciones.

Según Hernández no cabe esas excepciones, y si se pudieran alegar se haría por medio de recurso de reposición:

1. Falta de jurisdicción: obviamente no va a prosperar.2. Falta de competencia: si podría proceder 3. Inexistencias del dte o ddo: no prospera porque si el juez ya dicto sentencia donde decreto el divorcio, a

menos que se argumentó que alguno falleció, en cuyo caso no se tramita la liquidación de la sociedad conyugal, sino que se tramita el proceso de sucesión en donde se liquidará la sociedad.

4. Incapacidad o indebida representación: tampoco procede 5. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de

comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado: eso ya se debió haber aportado en el proceso principal

6. Ineptitud de la demanda: aquí ni se requiere demanda7. Pleito pendiente: ya se promovió la sociedad conyugal en otro juzgado si fue asi, la excepción que

procedería sería la falta de competencia.

PROCESOS VERBALES SUMARIOS:

Están enlistados en el art. 435 cpc en consideración

2. Naturaleza3. Cuantía

No todo proceso verbal sumario es de mínima cuantía, porque hay procesos que lo son en consideración a su naturaleza.

Acotaciones sobre el proceso verbal sumario:

El término de traslado es de 4 días. Las excepciones previas se alegan por vía de reposición

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Si el demandado postula excepciones de mérito de ello le corre traslado al demandante, en principio en los proceso verbales sumarios es posible formular la demanda de forma verbal pero eso es un aspecto teórico por cuestiones de logística en la práctica no se ve en una ciudad como Bogotá para que el secretario levante un acta que es equivalente a la demanda, pero el secretario no lo puede hacer porque quedaría radiada la competencia en el juzgado en que se presenta, pero como hay más de 2 juzgados civiles municipales se debe someter a reparto entonces esa persona le dirá que vaya a un consultorio jurídico o al servicio jurídico popular para que le hagan la demanda en el art. 436 inc. 2 cpc: “Cuando la demanda sea de mínima cuantía podrá presentarse por escrito o verbalmente ante el secretario; en el último caso se extenderá un acta que firmarán éste y el demandante. Cuando la demanda escrita no cumpla los requisitos legales, el secretario mediante acta la corregirá.” Si fuera de esa manera la persona estaría escogiendo el juez, solo se puede hacer así cuando haya un solo juzgado

Demanda- Juez admite. Inadmite. Rechaza.- notificación -termino de traslado 4d: actitudes que puede asumir el demandado:

a. formular excepciones previas por vía de reposiciónb. formular excepciones de mérito

Hay trámites que son inadmisibles según el art. 440 CPC

En este proceso son inadmisibles: la reforma de la demanda, la reconvención, la acumulación de procesos, los incidentes, el trámite de la terminación del amparo de pobreza, y la suspensión de su trámite por causa diferente a la de común acuerdo de las partes. El amparo de pobreza y la recusación sólo podrán proponerse antes de que venza el término para contestar la demanda.

En PCG se veían las causales de suspensión del proceso que son 3:

1. Prejudicialidad2. mutuo acuerdo 3. impropia: eventos en los que el proceso se

suspende por expresa disposición legal. Ej. Cuando hay que notificarle al llamado en garantía el auto que lo vinculo (se suspende por 90 días).

En este proceso la suspensión solo se puede hacer por mutuo acuerdo, no por prejudicialidad.

Hay circunstancias que no son de recibo en el marco de un proceso verbal sumario, eso a su vez no se puede tomar como un axioma, si bien es cierto que dice que son inadmisibles la reforma de la demanda, la reconvención, la acumulación de procesos16, los incidentes: entonces si en un proceso verbal sumario se configura una causal de nulidad y para resolverla se requieren pruebas distintas a las documentales en principio se debería tramitar un incidente, si en otro proceso un tercero porque se decretó una medida cautelar que lo afecta quiere que se levante, en principio debería hacerlo por incidente porque debe probar su condición, cuando la norma dice que esta proscrito se debe atemperar eso y en la práctica los jueces tramitan eso porque de lo contrario sería negar el acceso a la justicia.

16 No confundir con el proceso verbal sumario que es un declarativo, que puede ser sumario en consideración a su naturaleza o cuantía con el proceso ejecutivo de mínima cuantía y no está sometido a esas reglas

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En el interrogatorio de parte en el verbal sumario solo se pueden hacer 10 preguntas no 20, hay limitación también materia testimonial no se reciben más de 2 testigos para un mismo hecho.

Luego se convoca a la audiencia, como se supone que es verbal, en la audiencia verbal se debería evacuar todo el resto de la actuación: conciliación, saneamiento, fijación de los hechos, pruebas alegatos y sentencia. Hay juzgados que lo hacen en procesos de alimentos en su mayoría. Se corre traslado de las excepciones que haya postulado el demandado y luego se convoca la audiencia en un proceso de alimentos que empieza con la conciliación, la mayoría de las veces las personas concilian si no, fijación de hechos, saneamiento, pruebas: testigos, interrogatorios de parte y luego se corre traslado para alegatos de conclusión y en principio se debe dictar sentencia, pero esto no siempre sucede. Con el régimen del CGP:Demanda- Notificación- Traslado- de lo que diga el demandado traslado al demandante- audiencia del 392: evacua lo mismo de la audiencia inicial y de instrucción y juzgamiento; en este caso con mayor razón se podrá dictar sentencia, se evacua más rápido, la fase demorada se supone será la litis contestatio pero una vez convoquen a la audiencia el juez debe dictar sentencia ahí mismo.

Vamos a ver:

a) Autorización de copia de escritura pública en los casos previstos por la ley, salvo norma en contrario.

Cuando a uno se le pierde un título ejecutivo que es un título valor, si hay conflicto se debe acudir un proceso declarativo para lograr que la parte demandada nos reponga ese título, pero si a uno se le pierde un título ejecutivo que no es un título valor, en particular que es una escritura pública a través de la cual se otorga hipoteca a favor de alguien, hay dos mecanismos:

Se incluye una cláusula en la que se dice que en el evento de que la escritura se pierda, como deudores se le confiere un poder especial al acreedor para que este vaya ante el notario a decirle que otorgue otra escritura pública con constancia de que es primera copia y que presta merito ejecutivo.

Si la escritura no tiene ese clausula y se pierde se debe tramitar un proceso verbal sumariob) Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, y restitución de pensiones alimenticias.c) Las controversias que se susciten entre padres, o cónyuges, o entre aquéllos y sus hijos menores,

respecto al ejercicio de la patria potestad; los litigios de igual naturaleza, en los que el defensor de familia actúa en representación de los hijos; las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos y salida de los hijos menores al exterior; la solicitud del marido sobre examen a la mujer a fin de verificar el estado de embarazo; la revisión de la declaratoria de abandono de los hijos menores; y en general los asuntos en que sea necesaria la intervención del juez previstos en la Ley 24 de 1974, en los decretos 2820 de 1974, 206 y 772 de 1975, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.Lo que normalmente se hace es acudir al bienestar, tratando de agotar previamente la conciliación. Respecto de la solicitud del marido sobre examen a la mujer a fin de verificar el estado de embarazo, no

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puede haber confusión, una cosa es cuando se solicita como medida cautelar que se hace en el marco de un proceso de divorcio o de nulidad del matrimonio y otra cosa es cuando se solicita de manera autónoma es decir sin proceso, cuando se hace esa solicitud en el marco de un divorcio tiene claramente la connotación de medida cautelar porque se solicita dentro de un proceso principal al cual accede, pero si se formula el marido a la mujer sin que haya un proceso principal se hace a través de un verbal sumario. Hay procesos cautelares donde la pretensión es la cautela en si misma considerada.

A. FIJACIÓN, AUMENTO, DISMINUCIÓN Y EXONERACIÓN DE ALIMENTOS, Y RESTITUCIÓN DE PENSIONES ALIMENTICIAS.

Objeto: Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, y restitución de pensiones alimenticias

Hay uso alimentos que son fijados para:

Mayores de edadMenores de edad.

Presupuestos generales constitutivos de la obligación alimentaria:

1. Vinculo jurídico entre alimentante y alimentado: no se puede pretender tramitar un proceso que conlleve una obligación respecto de alimentos, si no se establece un vínculo jurídico ente estos sujetos, en ese sentido el art. 411 CC. Dice a quienes se le deben alimentos:

1) Al cónyuge. 2) A los descendientes 3) A los ascendientes 4) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa. 5) A los hijos naturales, su posteridad legitima y a los nietos naturales. 6) A los Ascendientes Naturales. 7) A los hijos adoptivos. 8) A los padres adoptantes. 9) A los hermanos legítimos. 10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario. 2. Necesidad de los alimentos: es una simple afirmación escena de prueba, se presume que lo necesita, no

tiene que probarlo es el demando quien debe desvirtuar, al demandante le basta decir que necesita de los alimentos, es un hecho de la naturaleza que un niño de 6 meses o de 8 necesita alimentos, pues no puede procurárselos el mismo. De acuerdo con las normas sustanciales de deben alimentos a los menores de edad hasta los 18 años, no obstante y con fundamento en el art. 42 y 47 CP se ha extendido esa obligación de unos y derecho de otros hasta una edad como los 25 no es que sea una camisa de fuerza. El impedimento del que se habla en el 42 no es el mismo del 47 (disminuidos físicos y psíquicos), el fundamento de la obligación alimentario a favor de los mayores de 18 está en la CP, el impedimento del 42 se entiende como la incapacidad de ganar el propio sostenimiento, esto no es una camisa de fuerza.

3. Capacidad económica del alimentante: la ley presume que una persona devenga el salario mínimo

Si falta alguno de ellos hay tropiezos para devengar la obligación alimentaria

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Cuando en el proceso de divorcio hablamos de las causales del divorcio sanción y del remedio, cuando hablábamos de este último decíamos que hay unas causales objetivas, entre ellas la separación de hecho por más de 2 años. La corte cuando se pronunció al estudiar el art. 6 dijo que era ajustado a la carta política, pero estaba condicionada a que siempre que el cónyuge cuente con los medios económicos para sostenerse porque si no es así a pesar de ser divorcio remedio aun así el que promovió la demanda estará obligado a prestar alimentos al otro.

Hay unas sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada, dentro de ellas art. 333CPC están las relacionadas con esos asuntos porque allí impera el principio REBUS SINC ESTANTIBUS, por el cual en el momento en que se modifican los hechos que dieron lugar a la decisión proferida por el juez, dicha decisión puede ser replanteada, reformulado y esto en la práctica significa que uno puede iniciar un proceso de fijación de cuota alimentaria y que el juez fija un cantidad n pero el demandado puede promover un proceso para que se disminuya esa cuota o para que se le exonere de esa cuota y por su lada la parte demandante también puede promover un proceso para que se incremente la cuota, dependiendo de las necesidades. Lo importante es que no hace tránsito a cosa juzgada material, igualmente, en principio se debe agotar la conciliación extrajudicial en derecho, art. 40 ley 640 2001.

ARTICULO 40. Requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 35 de esta ley, la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos:

1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces. No se puede obviar porque no proceden medidas cautelares. (Recordar cuando se puede obviar)

2. Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias:

Si se trata de fijación de la cuota alimentara si podemos obviar la conciliación, porque presentamos la demanda y con ella se piden medidas cautelares de carácter personal como los alimentos provisionales, cuando se trata de menores el juez de oficio las decreta.

Si lo que queremos es la disminución de la cuota, no se puede obviar porque qué medida cautelar va a proceder.

Si pedimos el aumento, la situación no es clara, si estamos recibiendo una cuota de 1 millon y queremos aumentar a 1 millón 500, le decimos al juez que necesitamos embargar bienes porque de lo contrario el señor hará cualquier maniobra

Si pedimos la exoneración, qué medida se pide ninguna, si pedimos que nos exoneren de seguir pagando la cuota alimentaria porque el alimentario es mayor de edad y puede procurarse su propio sostenimiento.

Si se busca la restitución. Ej. Se tramita un proceso de fijación de cuota alimentaria pero desde la formulación de la demanda se decretaron alimentos provisionales y cuando el juez dicta sentencia acoge el planteamiento del demandado en el sentido en que él no estaba obligado a prestar alimentos., por eso vimos los presupuestos de la obligación alimentaria. En rigor esas no son medidas cautelares, estos son anticipos legales de sentencia.

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Hoy en día (CPC) cuando se inicia un proceso de filiación extramatrimonial: que se declare sr. Juez que el x es hijo extramatrimonial del demandado, hoy en día no se pueden solicitar medidas cautelares en lo que a la fijación de los alimentos se refiera. Con el cgp se podrá solicitar desde la formulación de la demanda alimentos provisionales siempre y cuando se esté en los presupuestos, que el demandante sea menor de edad y que el demandado o presunto padre este vivo. Aquí también hubo un cambio porque el CC. Dice que los alimentos se deben con la primera demanda, pero la corte constitucional dijo que no, que era desde la ejecutoria de la sentencia que declaro la filiación, parece que el CGP toma partido por lo que dice la ley y no por lo que dice la corte.

ARTICULO 421. MOMENTO DESDE EL QUE SE DEBEN. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas. No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido.

A pesar que la norma sustancial dice que los alimentos se deben desde la primera demanda tratándose de procesos de declaración de filiación extramatrimonial, la corte dijo que era desde la ejecutoria de la sentencia que declaro la filiación, cuando el cgp regula este proceso dice lo siguiente:

Art. 386 # 5 CGP: 5. En el proceso de investigación de la paternidad, podrán decretarse alimentos provisionales desde la admisión de la demanda, siempre que el juez encuentre que la demanda tiene un fundamento razonable o desde el momento en que se presente un dictamen de inclusión de la paternidad . Así mismo podrá suspenderlos desde que exista fundamento razonable de exclusión de la paternidad.

Como así que se presenta una demanda en la que se pide que se declare que la parte demandada es padre extramatrimonial del demandante y se solicitan alimentos provisionales, y se decretan porque se encuentra que hay un fundamento plausible, pero como es esto si no se ha practicado ninguna prueba, se trabajaría con la sola afirmación que el demandante hace, en el proceso de filiación, esto resulta ser un prejuzgamiento. Si la señora presenta unas fotografías, unos recibos que indican el ingreso a la clínica del country donde se aparece pagando las facturas, eso sería un argumento razonable a pesar que no se ha practicado una prueba, pero si hay unos indicios muy serios que indican que él es el padre.

Habiendo dejado en claro que en principio se puede obviar la conciliación extrajudicial en derecho, como normalmente se tiene por objeto la fijación de ellos, queda claro que se puede obviar la conciliación, legalmente no hay la obligación de tramitar la conciliación y otra cosa es que no se haga la conciliación, es muy probable que en consultorio nos lleguen procesos por alimentos y nos pondrán hacer la conciliación pero más que todo porque es una política adecuada, pero no porque sea una obligación legal. Los consultorios jurídicos sirven como centro de conciliación.

En estos casos la sentencia suele no ponerle fin al conflicto en asuntos de familia, la mayoría de las veces lo exacerba.

En lo que respecta a los procesos de fijación de alimentos hay que tener presente el código del menor 1098 de 2006 que amerita algunas observaciones:

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1. art. 100 de la ley 1098, la conciliación prejudicial, se tiene en cuenta para saber cuáles son las autoridades que pueden tramitar conciliaciones que culminen con la fijación de una cuota alimentaria.

2. Y ya en el marco de un proceso el art. 129 ley 1098:

Si se inicia un proceso de fijación de alimentos, desde la demanda se solicitan alimentos provisionales y el juez fija una suma X como cuota alimentaria, esto es un proceso declarativo, todos los alimentos que se fijan en cualquier proceso judicial tienen la calificación de provisionales porque la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada, si el obligado a pagar no los presta: se inicia un proceso ejecutivo ante ese mismo juez de familia pero en un cuaderno separado, en este proceso ejecutivo se podrán embargar, rematar y secuestrar bienes del demandado alimentante siguiendo los lineamientos de cualquier proceso ejecutivo. En esas ejecuciones que se adelanten para cobrar obligaciones alimentarias que hayan sido fijadas de manera provisional o “definitiva” el único medio de defensa que procede es el pago.

La ley 1098 de 2006 en el art. 129 establece:

“El embargo se levantará si el obligado paga las cuotas atrasadas y presta caución que garantice pago de las cuotas correspondientes a los dos años siguientes.”

Esto es una avance porque antes no existía es posibilidad y la persona quedaba con los bienes cautelados permanentemente, ahora se puede solicitar el levantamiento de la cautela si el demandado paga las cuotas alimentarias atrasadas y además otorga una caución que garantice el pago de las cuotas de los 2años siguientes, esto permite el levantamiento no la terminación el proceso.

Pero el CGP art. 397 # 4:

Ejecutoriada la sentencia, el demandado podrá obtener el levantamiento de las medidas cautelares que hubieren sido practicadas, si presta garantía suficiente, del pago de alimentos por los próximos dos (2) años.

No se condiciona el ejercicio de esa facultad a que se haya ejecutoriado la sentencia, en cualquier estado del proceso se solicita que se levanten las cautelas porque ya se pagó y garantizo las cuotas con el código de la infancia pero con el CGP se condiciona a que este ejecutoriada la sentencia hasta ahora se colige que uno no puede solicitar el levantamiento, se debe esperar a que la sentencia este en firme en este sentido es perjudicial.

También el código de la infancia trae otra disposición

Cuando se tenga información de que el obligado a suministrar alimentos ha incurrido en mora de pagar la cuota alimentaria por más de un mes, el juez que conozca o haya conocido del proceso de alimentos o el que adelante el ejecutivo dará aviso al Departamento Administrativo de Seguridad ordenando impedirle la salida del país hasta tanto preste garantía suficiente del cumplimiento de la obligación alimentaria y será reportado a las centrales de riesgo.

Son medidas cautelares de carácter personal de muy alto impacto, surge esa dicotomía de principios porque desde luego el principio de la prevalencia de los derechos del niño, a veces se nos puede ir la mano, es una odisea salir de la central de riesgo, puede durar toda una vida. .

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20 de octubre de 2014

El hecho de no haber regulado el proceso de separación de bienes en el CGP no es algo dramático pues se le aplican las reglas de cualquier proceso verbal, es decir respecto de sus estructura es igual, las misma causales son iguales que las del divorcio, pero si es extraño que se haya omitido. Solo se menciona al hablar de medidas cautelares en procesos de esta índole.

B. PROCESO DE INTERDICCIÓN POR DISIPACIÓN:Con el CGP el proceso de interdicción se evacua por verbal sumario. Con la ley 1306 de 2009 se habla de: inhabilitación del relativamente incapaz, esto refleja una afán por hablar políticamente correcto, pedimos que lo declaren “inhábil”

Art. 396 CGP /447 CPC

CPC CGPArtículo 447. Interdicción por disipación y rehabilitación del interdicto. Modificado por el art. 45, ley 1306 de 2009. El proceso de interdicción por disipación se seguirá con audiencia del presunto disipador. En la demanda podrá pedirse la interdicción provisional queAutoriza el código civil, cuestión que se decidirá mediante incidente con independencia del curso del proceso. Las pruebas que se practiquen tanto en el incidente como en el término probatorio del proceso se tendrán en cuenta para la decisión de ambos. Decretada la interdicción provisional, en el mismo auto se nombrará el curador interino; dicho auto será apelable; el que deniega la intervención lo será en el efecto diferido.Decretada la interdicción definitiva, la provisión de curador se

Artículo 396. Inhabilitación y rehabilitación de persona con discapacidad mental relativa. El proceso de inhabilitación se seguirá con audiencia de la persona con presunta discapacidad mental relativa o inhábil negocial. En la demanda podrá pedirse la inhabilitación provisional, y la solicitud se decidirá en el auto admisorio de la demanda.Admitida la demanda, el juez decretará las pruebas que estime convenientes y dispondrá que se practique el examen sicológico u ocupacional del presunto inhábil por un equipo interdisciplinario. En el auto que decrete la inhabilitación provisional se nombrará el consejero interino. Dicho auto será apelable en el efecto devolutivo; el que deniegue la inhabilitación lo será en el efecto diferido.Las pruebas que se practiquen dentro del proceso se tendrán en

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hará en el mismo proceso por el procedimiento señalado para la guarda.

cuenta para decidir sobre la inhabilitación provisional y la definitiva.Decretada la inhabilitación, la provisión de consejero se hará en el mismo proceso por el procedimiento señalado para la guarda.Parágrafo 1°. El consejero hará un inventario de los bienes que recibe en administración previo avalúo hecho por perito.Parágrafo 2°. Cuando la demanda la promueva el mismo inhabilitado el proceso será de jurisdicción voluntaria. Parágrafo 3°. En lo pertinente, las normas procesales contenidas en la ley 1306 de 2009 se aplicarán a los procesos de inhabilitación.

No está concebido exclusivamente para tramitar, los problemas que surgen alrededor de una persona que sea pródiga, pero casi siempre es por ese motivo. Una persona que sufre una patología en virtud de una compulsión por gastar sus bienes, ya sea apostando sumas cuantiosas o haciendo donaciones injustificadas, está destruyendo no solo su patrimonio sino el de sus eventuales herederos, por eso se prevé un tratamiento en el plano procesal buscando que se declare incapaz (inhábil)l para administrar sus bienes, como es una incapacidad relativa, la persona puede seguir siendo capaz para todos los demás actos, menos para el que tiene relación con tal patología, se le pone freno nombrándole alguien que le administre sus bienes por eso hoy en día es un verbal de mayor o menor cuantía, con el cgp verbal sumario, sigue siendo igual un proceso contencioso, esto significa que tenemos que demandar a la persona que cuya declaratoria de inhabilidad buscamos, no es un proceso de jurisdicción voluntaria porque todavía no ha sido declarado inhábil y porque aun cuando se le declare solo será para administrar su patrimonio no los demás actos o negocios.

Esto no sucede con la declaratoria del incapaz absolutamente porque eso si se ventila por a via de la jurisdicción voluntaria.

Esta última apreciación es discutible porque el C.C dice:

ARTICULO 1503. PRESUNCION DE CAPACIDAD. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.

La ley que debe regular situaciones generales, impersonales y abstractas parte de la regularidad de los casos no de las excepciones, esta es que hay personas respecto de las cuales se puede advertir que tiene una enfermedad mental, por eso cuando se busca que esa persona es incapaz absolutamente por razón a la situación mental de jurisdicción voluntaria porque requerimos un trámite mucho más expedito porque desde un comienzo se advierte que efectivamente ese sujeto tiene una enfermedad que no le permite seguir, lo que no sucede con la persona que sea declarada incapaz relativamente porque salvo en los casos de administrar sus bienes él es capaz. Se harán unos exámenes por personas expertas que indiquen si efectivamente la persona sufre de alguna enfermedad. Cómo se provoca que lo declaren incapaz, por un proceso de interdicción, para que me declaren a “mi” como su representante y le administro unos bienes.

Sin perjuicio de cuando se presente la demanda si es el caso en el marco del proceso y por un dictamen que decreta el juez, aquí no puede adoptarse la decisión con base en el dictamen pericial de parte (puede dar lugar a la solicitud de medida cautelar, porque se presenta la demanda y solicita como medida cautelar es decir mientras se tramita el asunto que decreten un consejero interino, esta es una medida de carácter personal, si no sucede de esta manera mientras se tramita el proceso y se dicta sentencia ya la persona ha disipado los

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bienes, el consejero interino es alguien va administrar los bienes de esa persona, para que eso suceda se presenta la demanda y con la demanda acompaña un dictamen pericial para que el juez tenga elementos de juicio con base en los cuales pueda ab initio acceder a la cautela, las medidas cautelares el juez tiene que apreciar la apariencia del derecho), para que decreten en la sentencia la inhabilitación de esa persona no bastara ese dictamen pericial, el juez debe tener unos elementos de juicio más transparentes y decreta motu proprio el dictamen pericial que debe ser interdisciplinario (lo hace una persona que tengan en cuenta las distintas variables)17. Si el incapaz no se quiere someter a una prueba psicológica, qué se puede para obtener un dictamen medianamente serio, se hablaría de indicio, más no de dictamen, este no puede ser dado por indicios que además deben ser inferidos por el juez no un auxiliar de la justicia. En el marco del proceso no se puede permitir que nos fallen de fondo con el solo dictamen pericial que aporta la parte actor, entonces el juez decretara un dictamen.

Como es una patología que se puede superar, sometiéndose a unos tratamientos hay personas que logran superarlo, si es así las sentencias que allí se dictan no van hacer tránsito a cosa juzgada material, esa persona que hace 3 meses fue declarada inhábil para administrar sus bienes luego puede promover un proceso para que se le restablezca plenamente su capacidad cuando se logre demostrar que ya supero sus problemas.

Como resultado de la sentencia el juez puede declarar que en efecto esa persona si es inhábil para administrar sus bienes y en consecuencia el consejero que era interino será “definitivo”, porque siempre podrá promoverse a futuro un proceso en el que se revierta esa situación.

¿Qué sucede si efectivamente nombran a un consejero? Aun así al demandado, tampoco se le puede privar íntegramente de que disponga de algunos bienes, por consiguiente el juez dispondrá que al inhábil pueda manejar hasta el 50% del total de sus ingresos netos si necesidad de tener que contar con la autorización del consejero (esto está en la ley 1306 de 2009).

Art. 396 par. 2

Parágrafo 2°. Cuando la demanda la promueva el mismo inhabilitado el proceso será de jurisdicción voluntaria.

La regla general es que este es un proceso contencioso es decir con la audiencia del demandado al que pretendemos que se declare inhábil, pero si por alguna circunstancia él llega a tener un momento de lucidez y de advertir que está destinando todo su patrimonio a cosas no muy buenas, el mismo puede promover la demanda en cuyo caso no hay un demandado por eso el tramite será el de jurisdicción voluntaria. Pero también será así en el caso contrario es decir cuando habiéndose declarado inhábil habiendo considerado que ya supero esa patología y quiere restablecer el pleno ejercicio del derecho.

La ley 1306 que en lo no regulado en el código disciplina el asunto, dice en el art. 47:

17 Con el CGP se le pone acento al dictamen pericial de parte, porque el CGP es asistemático porque en general es muy inquisitivo pero para tratar de darle gusto a los garantistas tiene una que otra norma de esa naturaleza, es decir de iniciativa de parte y esa es el dictamen pericial, esto podría generar un costo más en la administración de justicia. Si uno tiene que estimar razonadamente y bajo juramento en una demanda, los dineros que alega eso implica un costo más porque se debe acudir a un dictamen, los peritos no son gratis, es un costo que antes no estaba previsto porque ya estando dentro de la administración de justicia se pedía tal dictamen. No siempre se debe contratar teóricamente, pero materialmente sí. Ej. Colmenares

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ARTÍCULO 47. Registro y publicidad: Las decisiones de interdicción o inhabilitación y el levantamiento de las medidas se harán constar en el folio de nacimiento del registro del estado civil del afectado.Los funcionarios del Registro Civil informarán del hecho a la Superintendencia de Notariado y Registro, la cual llevará una base de datos actualizada, en la que consten el nombre, edad y número del documento de identificación y la medida de protección a que esté sometido.La información contenida en la base de datos es reservada, pero cualquier persona podrá solicitar a la Superintendencia de Notariado y Registro certificación respecto de una persona en particular sobre su condición de interdicto o inhabilitado.

Es más coherente que si a una persona la declaran interdicta, esa sentencia debería adscribirse también en el certificado de tradición y libertad de los bienes que estén a nombre del señor, pero no, se inscribe en el registro civil de nacimiento de la persona, y a su vez los funcionarios le ofician a los encargados de llevar el registro de instrumentos públicos, cualquier ciudadano a través de un derecho de petición le puede decir al registrador que le certifique si el sr. Pedro que figura como propietario tiene o no una inhabilitación para administrarlos.

Conclusión: inicialmente verbal de mayor o menor cuantía cgp: verbal sumario

C. REPOSICIÓN, REIVINDICACIÓN Y CANCELACIÓN DE TÍTULO VALOR:Es verbal sumario con el CGP, ya está rigiendo de acuerdo con el 627#4 desde el 1 de octubre de 2012

Con el cpc:

Había que acudir al trámite del proceso judicial, cuando se solicitaba reposición, cancelación, etc. En cambio hoy en día con la norma que está rigiendo no necesariamente hay que salir a formular la demanda, se puede acudir a un trámite directo y solo en el evento en que la persona o entidad que le solicitamos que se reponga o que se cancele el título es que acudiremos a la vía judicial, ese trámite directo no es un requisito de procedibilidad, sino que de una vez podemos salir a formular la demanda.

Art. 13 CGP inc. 2:

Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Por lo tanto si en un contrato y en ese contra se pone una cláusula que se resolverá en virtud de un tribunal de arbitramiento pero que antes de acudir allí, se debe agotar una etapa de negociación directa, si fracasa procederemos dentro de los 10d siguientes a agotar una conciliación, si esta fracasa ahí si podremos acudir al tribunal. Ese tipo de cláusulas no son de obligatorio acatamiento.

El art. 398 CGP prevé que tratándose de este proceso se puede acudir a un trámite “directo” para tratar de lograr su cometido y si la parte demandada se opone habrá que ventilar eso por la vía judicial.

Con el CPC, no había trámite directo, todo se debía hacer por la vía judicial

Reposición del título: el título valor existe pero está deteriorado, por ejemplo un cheque que se mojó, pero ya no puede circular porque se dañó, se pide al emisor que reponga el titulo

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Cancelación: se busca a que debido a que el titulo valor se perdió o se extravió, se quiere que se cancelen los efectos jurídicos del mismo, para que el deudor no termine pagándoselo al ladrón, el titulo ya no existe, se le pide la cancelación de los efectos jurídicos, el ladro en su condición de ultimo tenedor, podría estar legitimado

En estos 2 casos se debe aportar un denuncio, manifestación diciendo que se perdió, se dañó o lo hurtaron.

Ej. Uno de los más recurrentes CDT, lo robaron o se dañó, se va ante el banco a decirle que reponga o cancele, normalmente dicen que no porque pueden controvertir eso, lo que dice el banco es que lo demanden por este proceso, pues con la orden que imparta el juez se puede blindar.

Art. 398 CPC, prevé el trámite directo

Si se pierde: Se publica en la prensa los datos más relevantes del mismo con el fin de que los terceros de buena que eventualmente se sientan con derechos sobre ese título se puedan oponer, así se va ante el emisor del título para cancelar y a su vez se reponga.

No es obligatorio agotar el trámite directo como requisito de procedibilidad, si hoy en día se pierde, se puede salir de una vez a formular la demanda, se presenta ante un civil municipal porque es un verbal sumario, acompañamos la copia del denuncio instaurado, publicamos un extracto de la demanda en un periódico para garantizar los derechos que puedan tener los eventuales terceros que si sean realmente tenedores legítimos de buena fe. Ej. Digo que me hurtaron el cheque cuando no es así para enervar los efectos de ese cheque, entonces los terceros concurren al proceso y exigen el dinero, diciendo que no se cancele porque o es cierto que se lo robaron, para eso se hace la publicación.

Cuando se pierde o se deteriora un título, el inicio del proceso de reposición o cancelación produce como efecto la interrupción o cancelación de los términos de prescripción y el impedimento para que opere la caducidad. Si cuando se tramita el proceso a obligación contenida en el titulo valor se tornó exigible, el juez dicta sentencia dispone que se pague el título, porque si se pierde un pagare que tiene como plazo el primero de noviembre del 2017 s puede tramitar todo el proceso y así el juez dicta sentencia y ordena la reposición del título, si se nos pierde el pagare y el plazo previsto para el cumplimiento de la obligación expira el 10 de noviembre de este año, cuando estemos tramitan do el proceso el próximo año ya la obligación se tornó exigible, si así, para qué va ordenar que se reponga el título, dispone que se le pague al demandante beneficiario el valor del mismo.

Debemos recordar el proceso ejecutivo con la obligación de suscribir documentos, donde si el demandado no lo hace el juez se encarga de hacerlo en su nombre, esto se refleja en el art. 398 tras antepenúltimo inciso

Si al decretarse la cancelación del título no hubiere vencido, el juez ordenará a los signatarios que suscriban el título sustituto. Si no lo hicieren, el juez lo firmará.

Si el plazo no ha expirado el juez conmina a los demandados que repongan el título, pero si no lo hace el juez procede hacerlo en su nombre.

Reivindicación: como estamos hablando de títulos valores, se sabe que estos circulan a través del endoso y por consiguiente el ultimo tenedor es un tenedor legítimo, porque se supone que siguiendo la ley de circulación a él le llego de esa manera, y en ese orden de ideas no se ve muy claro cómo se va a poder reivindicar un título

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argumentando que salió de la esfera, entonces aparece un tenedor legítimo de buena fe, entonces este proceso casi no se inicia. ¿Cuándo podría iniciarse? Cuando se da un hurto entre los mismos dueños, se inicia un proceso reivindicatorio argumentando que si bien es cierto el título que está en su poder no le llego con la ley de circulación sino a través de un hurto, lo que se pretende es que si es un bien mueble se restituya.

Es posible solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos derivados del título.

D. PRIVACIÓN, SUSPENSIÓN Y RESTABLECIMIENTO DE LA PATRIA POTESTAD, REMOCIÓN DEL GUARDADOR, Y PRIVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.

Está regulado por el art. 446 CPC Y 395 CGP que todavía no rige

Este proceso se ventila como un verbal de mayor y menor cuantía pero cuando entre a regir el cgp será un verbal sumario, la regla es que los procesos se inician a solicitud de parte pero hay casos en que los procesos civiles de familia se pueden iniciar por autonomía del juez, este es el ejemplo, el juez está habilitado para iniciar un proceso de estos, no obstante que es un proceso contencioso, está habilitado por el interés que está de por medio., el interés es el de tutelar adecuadamente los derechos del menor de edad, no se puede esperar que se formule la demanda a petición de parte, en una realidad son muy frecuentes los casos en los que hay abusos sexuales esa persona no se autodemandar, se supone que la mamá demanda, pero no dice nada, este proceso está concebido para esto, si bien un juez no puede fallar dependiendo al conocimiento privado que se tengan de los hechos, como hay un interés superior la ley misma habilita al juez.

Se expide una especie de auto cabeza de proceso, en el que el juez profiere un auto en el que motiva que ha tenido conocimiento de determinada conducta, y que con efecto de acreditarse que en efecto así ocurrió da inicio a la investigación correspondiente, si desde luego puede hacerla de oficio con mayor razón la representante legal de la parte afectada que casi siempre es la mamá.

En esos procesos se ordena citar a los parientes que tengan ese tenor, no para vincularlos como partes, sin que a partir de la narrativa de los hechos que ellos hagan poder acreditar con mayor certeza lo que ha ocurrido, y además si así fuere una persona que no tiene mamá entonces no se le va privar de la patria potestad al papá, entonces de esos parientes que se escuchen va a designársele al menor un tutor.

PROCESOS DECLARATIVOS DE CARÁCTER ESPECIAL

A. PROCESO DIVISORIO:Desarrollan el principio de derecho según el cual nadie está obligado a vivir en la indivisión, está consagrado positivamente en:

ARTICULO 1374. DERECHOS DE LOS COASIGNATARIOS. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

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Objeto: ponerle fin a una comunidad de bienes

Competencia: juez civil, dependiendo de la cuantía de los bienes cuya división pretendemos, en el art. 20 CPC dice que en los procesos divisorios la cuantía se determinara así, por el valor de los bienes objeto de la división, no es por el valor de la cuota parte que tenga sobre el bien uno de los comuneros o condomines, sino por el valor total del bien objeto de la división. Art. 26 CGP (no está rigiendo):

4. En los procesos divisorios que versen sobre bienes inmuebles por el valor del avalúo catastral y cuando versen sobre bienes muebles por el valor de los bienes objeto de la partición o venta.

El cpc no diferencia si son bienes mueble so inmuebles, como no hace esto, es el valor comercial de los bienes, el CGP emplea como criterio de referencia el avalúo catastral y escinde en si se trata de bienes sujetos a registro en cuyo caso será el avalúo catastral por tratarse de inmuebles y de no ser así será el valor comercial. Si por ejemplo tenemos una finca en Villavicencio y vamos a promover este proceso, cuando este rigiendo el CGP, sacamos una certificación catastral y si eso nos dice que es superior a 150 SM le corresponderá al juez civil del circuito. Pero si se trata de un caballo se tiene en cuenta el valor comercial del caballo.

El juez competente es el del lugar de ubicación de los bienes, como casi siempre se piensa en bienes inmuebles, si se trata de varios inmuebles, será el lugar a elección del demandante, si es de un bien mueble será el lugar de ubicación de estos o el domicilio del demandado

Medidas cautelares: se puede solicitar la inscripción de la demanda, se prevé de oficio en el 692 CPC y el 592 CGP, Hernández cree que también procede como medida cautelar el secuestro autónomo cuando los bienes no están sujetos a registro, si la demanda versa sobre el dominio y se va alterar porque de la comunidad se pasa a la individualidad procede la inscripción sino debería proceder el secuestro.

Al presentar la demanda si se trata de bienes inmuebles el anexo que se aporta con ella es la escritura porque es el título que da cuenta de la existencia de esa comunidad, como en el régimen la escritura por sí sola no acredita el dominio entonces también se acompaña del certificado de tradición y libertad que dé cuenta que en efecto esa escritura fue registrada en la oficina correspondiente y que A,B,C, D son condomines, de entrada se le acredita al juez la legitimación en causa18, de lo contrario el juez nos inadmite la demanda so pena de rechazo para que dentro de os 5 días le aportemos la demostración de la comunidad.

Si pedimos la división sobre un bien no sujeto a registro, se presenta la demanda, la forma de acreditar es una factura de compraventa, una prueba anticipada de interrogatorio de parte para preconstituir la prueba, o declaraciones extra juicio, sin perjuicio que en el transcurso del proceso y con mayor libertad probatoria se evidencie dicha comunidad, cuando no están sujetos a registro no hay una prueba solemne.

ARTÍCULO 467. Partes. Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto. La demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros, y a ella se acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños.

18 Recordar que no es un presupuesto del proceso sino de la pretensión, que por regla general se analiza en la sentencia, pero aquí se demuestra con la formulación de la demanda por los anexos que dan cuenta de esa comunidad.

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Si se trata de bienes sujetos a registro, se presentará también certificado del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que comprenda un período de veinte años si fuere posible.

Por eso la legitimación debe estar acreditada ab initio, desde el comienzo, si se necesita probar que son condueños de un bien no sujeto a registro nos valemos de unas declaraciones Extra juicio sin perjuicio que en el marco del proceso se deba probar fehacientemente.

En los procesos divisorios hay litisconsorcio necesario:

A B C D

Hipótesis:

A quiere la división, pero los demás no, ellos quieren la indivisión, entonces A será el demandante y el litisconsorcio por pasiva serán los demás comuneros.

Pero también puede haber litisconsorcio necesario por activa, puede que todos quieren la división menos D, entonces ellos demandan en virtud del litisconsorcio necesario por activa al renuente, en este caso D.

Posibilidades de defensa:

Son muy reducidas, las probabilidades de enervar la pretensión del actor se reducen porque hay un principio que ya mencionamos,

1. usted no es condomines ni yo, no somos comuneros, no hay legitimación en causa, usted no compro el caballito con nosotros.

2. nadie está obligado a vivir en la indivisión, pero se puede hace run pacto hasta por 5 años en virtud del cual se dice que si bien es cierto nadie está obligado a vivir en la indivisión, nos comprometemos que en los 5 años nadie va a promover el proceso.

3. prescripción adquisitiva, si bien es cierto nominalmente figuro como condomines resulta que quien ha ejercido posesión no solo sobre la cuota parte sino sobre todo el bien he sido yo, se puede hacer valer por vía de excepción de mérito, se alegaría la prescripción extraordinaria

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22 de octubre de 2014

El CGP no manda a que directamente se tramite un proceso de jurisdicción voluntaria, sino que el mismo juez civil que conoce del proceso divisorio puede si resulta convencido conferirla, esto implica que en el supuesto en que haya un incapaz que al presentar la demanda se solicite la diligencia previa a que se admita el auto admisorio de la demanda, el juez confiera la licencia para poder disponer ese bien, implica para que el juez lo haga, los demandantes le motiven la necesidad de tener que disponer de ese bien.

Si en el bien figuran como propietarios 3 personas, y uno de ellos es incapaz se requeriría jurisdicción voluntaria, aquí no, se presenta la demanda, se le indica esa circunstancia al juez y le motivamos por que debe el conceder la licencia previa y permitir que se tramite la división bajo esa cuerda, por ejemplo, un niño está enfermo, para poder sufragar los gastos y como se carece de otro tipo de bienes, si esos argumentos no lo convencen, el juez si no quiere no concede la licencia de esta manera, se debe ir a un proceso de jurisdicción voluntaria para demostrar la bondad por medio de la libertad probatoria. Si al juez le parecen razonables los argumentos de la parte actora concede la licencia.

La división puede plantearse para que se logre la división material o jurídica del bien:

4. Material: se hará siempre y cuando el bien sea susceptible de repartirse a través de ese mecanismo y no sufra un menoscabo en los derechos de los involucrados. Aunque el bien se pueda dividir materialmente, no es posible solicitarla al juez si ese bien es un bien agrario y al hacer la división quedara un predio de menos de 3 hectáreas, la razón está en que la ley 135 de 1961 tratando de proteger la propiedad situada en ese sector geográfico y con el fin de evitar los minifundios, puso coto a la posibilidad de tramitar procesos divisorio en los que como resultado de la división surja un predio de menos de 3 hectáreas, pue son se podría explotar adecuadamente.

5. Jurídica o ad valorem: se busca que el bien se venda en pública subasta y el producto de la venta se reparte a prorrata el dinero, dependiendo de los derechos que tuviere cada uno de los condomines, si tenemos un apartamento en el 7ma con 95, en principio no se podría decir que materialmente se puede

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dividir, es claro que al hacer la división habrá un desmedro de los derechos de las partes porque si el apartamento lo tienen en común y proindiviso 3 personas, se aplica normalmente cunado el bien no admite división material.

Estructura:

Sea que estemos pidiendo la división material o jurídica, el trámite es absolutamente idéntico hasta una fase:

Se presenta la demanda- se notifica al demandado- el demandado dentro del término de traslado (10d) propone sus defensas, si el demando guarda silencio: se expide un auto que decreta la división (otro caso en que no se toma como indicio grave, sino que inmediatamente se profiere el auto que decreta la división) , si el demandado se opone entra el proceso en su fase declarativa- al final el juez dicta sentencia en la que decreta o no la división, si prospera uno de los medios de defensa evidentemente no los va a decretar.

En el auto que decreta la división, designa peritos para que estos avalúen el valor del bien y las eventuales mejoras de este, ya no serán PERITOS sino será UN PERITO, pues luego de la reforma 1974 de enero 8 de 2003 cuando la ley se refería a peritos se debe entender que es solo un perito, esa es la regla general. Designado, el perito rendirá su dictamen. De aquí en adelante el trámite si se escinde, dependiendo si lo que se reclama es:

La división material: el trámite que se le imprime es uno de un proceso LIQUIDATORIO, el juez insta a las partes para que ellas procedan hacer la partición material de su bien, si las partes no se ponen de acuerdo para hacer esa partición material, el juez designa el partidor. Efectuado el trámite de partición por ese auxiliar de la justicia, lo somete a consideración de las partes, quienes puede objetar, pero como sucede con cualquier objeción o recurso, en algún momento la decisión queda en firme por el Juez, cuando queda en firme, el juez procede a dictar sentencia ADJUDICATORIA DE LA PARTICION. Esa sentencia será el título de adquisición, entonces se registra la sentencia, registrada la sentencia cualquiera de los anteriormente condomines, que ya no lo son, podrá decirle al juez que fije fecha y hora para que el juez en compañía del perito y partidor, le entregue la parte del terreno que le correspondió como resultado de esa división del bien. Puede ocurrir que en ese momento, se encuentre que hay alguien ocupando el bien, invocando su calidad de poseedor, ¿qué puede hacer? Instaurar una querella policiva, acción posesoria o reivindicatoria. Si pierde una parte, se puede solicitar la rescisión de la partición por lesión enorme tal como lo prevé el art. 1405 CC:

ARTICULO 1405. ANULACION Y RESCISION DE LAS PARTICIONES. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.Sea división jurídica o material una vez que está en firme el auto que decreta la división, se designa un PERITO.

Cambios del cgp: Art. 406.

1. El cgp, se apoya mucho en el dictamen pericial de parte, un código con una visión tan inquisitiva en ese aspecto probatorio es muy dispositivo. Un anexo de la demanda será tener que acompañar de un dictamen pericial de parte, como dice el art. 406 inc 3

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“En todo caso el demandante deberá acompañar un dictamen pericial que determine el valor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso, y el valor de las mejoras si las reclama.” A Hernández no le parece que el dictamen pericial tenga que determinar el valor del bien, porque este lo determina la ley procesal en el art. 26 CGP, pues dice que la competencia tratándose de procesos divisorios se determina por el AVALUO CATASTRAL DEL BIEN cuando estos son inmuebles, entonces como se va a determinar el valor del bien si es un inmueble, cuando hay una tarifa probatoria y es el avalúo catastral. Ese dictamen pericial será cuando se trate de bienes cuya división corresponde a unos que no tienen connotación de inmuebles, pero en la práctica, aunque se presente el avalúo catastral el juez inadmitirá toda vez que no se dice el valor del bien en el dictamen pericial.

2. Otra novedad se encuentra en el 409:“Si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por medio de auto,

la división o la venta solicitada, según corresponda; en caso contrario, convocará a audiencia y en ella decidirá” En la sesión anterior veíamos que si bien es cierto no se puede postular muchas excepciones de mérito, no significa que no se puedan postular, con esta norma, cuando no se diferencia un principio de una regla y como nos han vendido la idea que la oralidad es un principio y que de ella surgen sub principios como la inmediación y la celeridad, la norma dice que en el evento del pacto de indivisión, pero esto no significa que no se pueda alegar otros medios de defensa como la falta de legitimación (que se invoca como excepción de fondo no como previa), excepción de prescripción.

3. Se introduce que los hechos que constituyan excepciones previas se deben alegar por vía de reposición la división jurídica o ad valorem:

El trámite es idéntico hasta cuando el juez expide el auto que decreta la división:

De aquí en adelante el trámite se rige de manera similar al del ejecutivo, porque si es jurídica lo que tenemos que hacer es rematar el bien, venderlo en pública subasta y el producto de esta se reparte por lo tanto las normas que por remisión se aplican son las del ejecutivo, como lo dice el art 471 CPC que sigue vigente, no ha sido reformado en 44 años entonces trae algunas normas que entran en contradicción con otras hoy en día vigentes:

7. Decretada la venta de la cosa común y en firme el avalúo se procederá al remate en la forma prescrita en el proceso ejecutivo el remate en la forma prescrita en tal proceso parte de la base de que los bienes se van a rematar se avalúan de una de determinada forma, si son inmuebles es el avalúo catastral más 50%, si son automotores es el impuesto de rodamiento más el 50% y los demás casos si hay libertad para determinarlo, la pregunta es si en los procesos divisorios acudiremos al avalúo catastral de un inmueble incrementado en un 50%, a juicio de Hernández no, porque la norma remite al ejecutivo, la remisión al ejecutivo es después de que está en firme el avalúo que lo hace un perito según el 472 núm. 1 , pero la base para hacer postura será el total del avalúo como se trata de un bien del cual somos dueños todos en común y proindiviso y no para pagar una deuda, el avalúo que se tiene en cuenta y la base para hacer postura es la del 100%, veíamos que en los ejecutivos es del 70%, a menos que en la primera diligencia no hayan postores, en cuyo caso saldrá por el 70%. Frustrada la licitación por falta de postores, se repetirá cuantas veces fuere necesario y la base para hacer postura será entonces el setenta por ciento del avalúo. Ej: sale por 100, a cada condomines le corresponderían 20 millones pero como nadie hiso postura saldrá por 70 millones luego se divide en 4 y eso es lo que se le entrega a cada comunero. Si las partes fueren capaces, aunque haya habido avalúo, podrán de común acuerdo antes de la licitación, señalar el precio y la base del remate, sin que sea necesario nuevo aviso ni su publicación. Esa norma no se puede aplicar tan literalmente, recordemos el proceso ejecutivo: Que los bienes que se van a rematar estén embargados

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y secuestrados, Que los bienes puedan ser avaluados, Que se haya liquidado el crédito, Que sobre esos bienes no esté pendiente el levantamiento de medidas cautelares , Si sobre esos bienes existe un tercero acreedor, este haya sido citado, que haya una solicitud expresa por el demandado, demandante o tercero, ahí es cuando el juez fija fecha para el remate, entre el auto que fija fecha para el remate y el remate, se debe hacer unas diligencias entre otras publicar el aviso, cuando se trata de divisorios si las partes son todas capaces y están de acuerdo, ellas a pesar que ya se determinó que el avalúo son XX millones, se puede modificar antes de la diligencia no solo el avalúo sino la base para hacer postura, si estamos ya en la segunda diligencia podríamos cambiar el 70 por el 90%, esto si hacemos una interpretación literal de la norma.

Para darle un sentido lógico a la norma es que si el juez expide el auto que fija fecha para el remate, lo hace porque ya está avaluado el bien, entonces antes de que quede ejecutoriado el auto es que habría que entender que las partes pueden hacer uso de esa prerrogativa, porque el auto no está en firme, una vez está en firme es con base en ese auto que se publica el aviso.

Otro punto que hoy en día genera discusión es que el art. 471 #7 inciso final dice: “Para el remate de bienes muebles es necesario su secuestro previo” no dice que sea necesario el secuestro para el remate de bienes inmuebles, el embargo no opera porque uno no se auto embarga, esto genera varios problemas, qué pasa si la persona que hace postura y le adjudican el bien y luego va a pedir que se lo entreguen pero no porque hay un tercero que alega ser poseedor, por eso se requiere el secuestro, es indispensable, además si se lleva a cabo la diligencia de remate, y una persona hace la postura más alta, a esa persona le adjudican el bien y debe consignar el precio o el saldo del precio, para que el juez pueda dictar sentencia de distribución es necesario que este registrado el remate y sobre todo que al rematante le hayan entregado el bien, puede que al rematante no se lo entreguen porque al hacerlo aparece un tercero alegando posesión entonces el juez no podrá dictar sentencia de distribución y entonces todos pierden: las partes (comuneros) porque el juez no les distribuye la cuota parte que les correspondería y pierde el rematante porque al no haber estado secuestrado el bien no logro que se lo entregara por la oposición que formulo el tercero. Conclusión: ¿cómo se supera ese problema, teniendo en cuenta que las medidas cautelares son taxativas? Se le argumentaría al juez que si bien es cierto, se debe tener presente que la situación generaría inconvenientes, luego de la reforma con el CGP tendríamos el amparo de la medida cautelar genérica 590. LIT C, si el juez ni las partes se percatan de eso y el bien sale a remate sin haberse secuestrado, el problema es que cuando se lleve a cabo la diligencia y adjudican el bien, luego el juez dictará sentencia de distribución, per se requieren 2 cosas: Que se haya registrado el auto que declaraba el remate Que se le haya entregado el bien al rematante, aquí está el problema que decíamos. Otro argumento

podría ser que como la misma norma dice que por remisión apliquemos las del ejecutivo una vez en firme del avalúo y estas dicen que para poder fijar fecha para el remate es menester que los bienes estén cautelados, la cautela que procedería seria el secuestro.

Cambios del CGP:1. En el art. 411 se recogen esas inquietudes y dice: Si las partes fueren capaces podrán, de común acuerdo,

señalar el precio y la base del remate, antes de fijarse fecha para la licitación, se puede hacer pero antes que se expida el auto que fija fecha para el remate.

2. Ahora se exige sin lugar a amparos y para que no quede sujeto a interpretaciones que cuando se trate de remate de bienes debe estar secuestrados mueble o inmueble.

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Art. 474 CPC. Derecho de compra. Decretada la venta del bien común, cualquiera de los demandados, dentro de los tres días siguientes a aquél en el que el avalúo quede en firme, podrá hacer uso del derecho de compra establecido en el artículo 2336 del Código Civil. La distribución entre los comuneros que ejerciten tal derecho se hará en proporción a sus respectivas cuotas. El que hace uso de esta opción se quiere evitar el bien salga a pública subasta, si se hace uso tiene un

término para materializarla pagando el precio dentro de los 3 días siguientes, si paga significa que el crecento su cuota parte y que es necesario que se acredite el título de adquisición esto se refleja en la siguiente disposición: “Efectuada oportunamente la consignación, el juez dictará sentencia en la que adjudicará el derecho a los compradores”

En un proceso divisorio pueden haber 3 sentencias: el auto que decreto la división, sentencia adjudicatoria de la partición, sentencia de distribución y sentencia de adjudicación cuando se hace uso de la opción de compra.

En el campo del derecho procesal laboral, el código si prevé como un mandato para el juez laboral, que satisfechos los demás requisitos, el juez puede expedir el auto que fija fecha para remate, pero en el civil se generaría una nulidad del remate.

B. DESLINDE Y AMOJONAMIENTO.Objetivo: trazar los linderos que dividen un bien y hacer visibles esos linderos fijando unos mojones que pueden ser naturales o artificiales.

Competencia: municipal o circuito dependiendo de art- 20 CPC, del valor del derecho del demandante en el respectivo inmueble. Esto quiere decir que es donde no hay disputa, no se puede hablar de derecho puesto que hay incertidumbre. Como e cgp para eliminar un factor más de incertidumbre y conflictividad en el art. 26 habla del inmueble en poder del demandante.

Medidas cautelares: no hay que prestar caución 692 CPC y 592, también procede la inscripción de la demanda

Legitimación: hoy en el día el 460 y el cgp lo reproduce:

a. Propietario pleno b. Nudo propietarioc. Usufructuariod. Comunero e. Poseedor material que lleve más de 1 año.

Es necesario convocar a todos los que tengan derechos reales sobre los predios que están en disputa, es decir litisconsorcio necesario, como este es un proceso que no se ha regulado en 44 años, el art. 463 dice algo que nos resulta extraño:

ARTÍCULO 463. Excepciones. En este proceso podrán proponerse excepciones previas y las de cosa juzgada o transacción, las que se decidirán mediante incidente, una vez surtidos los traslados y cumplidas las medidas de saneamiento de que trata el artículo 403.

El cpc actualmente vigente permite que se propongan como excepciones previas las de cosa juzgada o transacción, el cambio lo introduce el CGP al eliminar la posibilidad de plantear como excepciones previas, transacción, caducidad, cosa juzgada, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa.

Competencia por razón del territorio: juez del lugar de ubicación de los bienes de modo privativo

Estructura: art. 462:

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Se presenta la demanda- juez admite, inadmite o rechaza- notificación y corre el término de traslado al demandado que es de 3 días, puede resultar muy corto, esto es porque el grueso de la actuación se surte en la diligencia que luego convoca el juez, ante se llamada de APEO, no se menoscaba el derecho de las partes porque en desarrollo de esa diligencia se puede aportar y practicar las pruebas que considere pertinentes. Puede llevarse los documentos, citar a testigos, etc. Como va a hacer un juez para trazar un lindero, tiene que ir a verificar la situación de los bienes, debe constatar que los bienes si colindan ese es el presupuesto ineludible, el otro requisito es que se debe analizar si en efecto el lindero pasa por un lado o por otro.

Si el juez advierte que los predios no colindan, dicta un auto en el que declara improcedente el lindero solicitado o su fijación y se acaba el proceso, es auto será objeto de apelación porque el art. 357 CPC #7, si los predios si colindan el juez hace su tarea se acompaña de UN PERITO. Algunas de las partes puede mostrar su inconformidad, como las providencias se notifican por estrado, se deben impugnar ahí mismo, esa oposición se debe materializar iniciando para el efecto dentro de los 10 días siguientes presentando una demanda en la que se argumenta por qué a su juicio el lindero no puede ir por ahí, a esa demanda se le da un trámite de un ordinario, esta puede ser objeto de casación. Las sentencias de deslinde y amojonamiento no son sentencias dictadas en procesos ordinarios, sin embargo mutan en uno de ellos cuando existe oposición.

Cambios del CGP:

1. Art. 401. #3: “. Un dictamen pericial en el que se determine la línea divisoria, el cual se someterá a contradicción en la forma establecida en el artículo 228” Mientras hoy en día la diligencia de inspección se asesora de un perito, con el cgp con la demanda se aporta el dictamen pericial de parte en el que se dice por donde a juicio del perito debe pasar el lindero. Esto no siempre será tan fácil.

2. Dentro del término de traslado, en escrito separado formula excepciones previas con el cgp las excepciones previas se alegan por vía de un recurso de reposición.

C. EXPROPIACIÓN: En el régimen del cpc: 451 y ss.

No es posible que el demandado plantee excepciones previas y de mérito por eso responde a la forma del ejecutivo, es un auténtico proceso ejecutivo, se presenta la demanda y el otro paga de una vez. Por expresa prohibición legal no es posible formular excepciones previas ni de mérito, de ahí que su connotación es propia un ejecutivo, si es así, no se debería demostrar, pero sí, porque hay disputas respecto del monto de la indemnización, la mayoría de las veces el particular al que el decretan la expropiación acude ante el contencioso para pedir la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho de la resolución que decreto la expropiación con base en eso pide la suspensión de del proceso civil por prejudicialidad.

Objeto: desposeer a un particular en favor del estado de un bien del que el particular es dueño con motivo de utilidad pública o interés social

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Competencia: juez civil el circuito, no importa cuando valga el bien, se mantiene en el CPC Y CGP y de modo privativo del juez del lugar donde se encuentran los bienes, facto territorial.

Medidas cautelares: se tiene en cuenta el art. 692 cpc o 592, el juez de oficio propone la inscripción de la demanda en el registro correspondiente.

Legitimación:

Puede haber litisconsorcio necesario, no hay problema en su integración, cuando se va iniciar un proceso no se está seguro si hay litis consorcio o no, aquí no está esa problema, hay una expresa disposición legal porque como lo dice el art. 451 se debe demandar a todas las personas que tengan derechos o interés sobre ese bien.

Si bien es cierto no se puede formular excepciones previas o de mérito eso n significa que la parte demandada que es normalmente un particular porque la parte demandante siempre es una entidades de derecho público, estas no siempre están facultadas por ley o por estatutos para decretar expropiaciones, solo cuando la ley o estatutos lo autorice. Si suele1.

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hacer valer no como excepción, la suspensión del proceso por prejudicialidad.

Es en este proceso donde se conjugan las 3 ramas del poder público, la legislativa que dice los motivos de utilidad e interés, la ejecutiva que a través de la respectiva entidad que expide el acto administrativo

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correspondiente y la judicial que por medio del proceso determina el monto de la indemnización que hay que pagar al particular por haberlo expropiado, se parte de la base que exista conflicto. Un anexo ineludible será el acto administrativo que decreto la expropiación y en el transcurso de ese proceso no se discute la expropiación, se discute el monto de la indemnización, lo atinente a eso le corresponde a la jurisdicción contenciosa. En el proceso civil la entidad tienen la condición de actora y el particular como parte demandada reclama por la vía judicial que se declare nula la expropiación de su bien, de esto no conoce el civil, se va ante el contencioso, estando en curso pide la suspensión del civil porque estamos en el supuesto del art. 170 cpc porque la sentencia que se vaya a dictar en otro proceso incide de manera directa en el nuestro, esté es el ejemplo más paradigmático, porque si se decreta la nulidad por sustracción de materia el civil se acabaría.

ARTÍCULO 453 CPC. Excepciones. En este proceso no son admisibles excepciones de ninguna clase, pero en la sentencia el juez se pronunciará de oficio sobre las circunstancias contempladas en los numerales 1º, 3º, 4º, 5º y 7º del artículo 97, y si encontrare establecida alguna, así lo expresará y se abstendrá de resolver la expropiación.

Critica: son las causales 12456 y 9, la razón es que los tres procesos no han sido reformados, por eso no coinciden los números, la crítica se encuentra que la regla general se supone es que en estos procesos no se formulan excepciones, pero el juez de oficio si encuentra probadas algunas de las excepciones previas previstas en los numerales 12456 y 9 al dictar sentencia no decreta la expropiación sino que se abstiene de hacerlo, esto no tiene sentido, porque espera a dictar sentencia cuando eso lo advierte ab initio, cuando al del circuito le presentan la demanda y considera que esa no es su jurisdicción de una vez rechaza de plana, cuando considera que no es el competente rechaza de plano, con la 4, inexistencia del dte o ddo porqué tramita todo debería verificar e inadmitir la demanda, con las demás el juez cuenta con varios poderes de ordenación para que se disponga la integración, debería ser un juez muy desubicado para que luego de haber tramitado todo el proceso de expropiación diga que se abstiene porque advierte las causales.

Con el cgp: Art. 399

1. #2: La demanda de expropiación deberá ser presentada dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en la cual quedare en firme la resolución que ordenare la expropiación, so pena de que dicha resolución y las inscripciones que se hubieren efectuado en las oficinas de registro de instrumentos públicos pierdan fuerza ejecutoria, sin necesidad de pronunciamiento judicial o administrativo alguno. El registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho.Se refiere a cuando quede en firme en la vía ejecutiva, no en el contencioso. Ej. IDU expide resolución que decreta la expropiación, el particular en ejercicio de los recursos que ofrece la vía gubernativa puede proceder a impugnarlos, una vez eso pasa, el IDU acude al civil del circuito dentro de los 3 meses siguientes. Si el IDU no promueve la demanda, no se puede acudir con éxito ante el civil porque pierde eficacia el acto administrativo y tendría que volver a expedir y surtir todo el trámite.

2. A la demanda hay que acompañar un avalúo de los bienes3. #4 Desde la presentación de la demanda, a solicitud de la entidad demandante, se decretará La entrega anticipada

del bien, siempre que aquella consigne a órdenes del juzgado el valor establecido en el avalúo aportado. Si en la diligencia el demandado demuestra que el bien objeto de la expropiación está destinado exclusivamente a su vivienda, y no se presenta oposición, el juez ordenará entregarle. Se presenta la demanda ante el civil del

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circuito, se acompaña del avalúo y cuando se lleva acabo la diligencia el demandado dice que le entreguen de una vez el dinero para que se pueda evolucionar y no se tenga que esperar a que dicten sentencia y así poder disponer de ese dinero.

4. Luego de la reforma al código civil ley 794 de 2003 se dispuso que los artículos que hicieran referencia a la necesidad de un dictamen de peritos se entendería un solo perito, pero el único caso en el que todavía con el cpc y se mantiene con el cgp es necesario el dictamen de PERITOS es en el proceso de expropiación.

5. #6. Cuando el demandado esté en desacuerdo con el avalúo o considere que hay lugar a indemnización por conceptos no incluidos en él o por un mayor valor, deberá aportar un dictamen pericial elaborado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) o por una lonja de propiedad raíz, del cual se le correrá traslado al demandante por tres (3) días. Si no se presenta el avalúo, se rechazará de plano la objeción formulada. A petición de la parte interesada y sin necesidad de orden judicial, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) rendirá las experticias que se le soliciten, para lo cual el solicitante deberá acreditar la oferta formal de compra que haya realizado la entidad. El Gobierno Nacional reglamentará las tarifas a que haya lugar. Hoy en día el art. 456 CPC habla del Avalúo y entrega de los bienes. El juez designará peritos que estimarán el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos interesados. Se habla de 2 peritos, uno cualquiera y otro del IGAC

6. #8. El demandante deberá consignar el saldo de la indemnización dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Si no realiza la consignación oportunamente, el juez librará mandamiento ejecutivo contra el demandante. El dictamen contiene un avalúo sobre el valor del bien y sobre las indemnizaciones que haya que pagar, la parte demandada puede estar de acuerdo o no, si sí no objetara el dictamen entonces será esa suma de dinero que allí surja la que se le consignara, si la objeta, se valdrá de un dictamen que debe ser del IGAC o de un perito que haga parte de la lonja, si con base en los dictámenes presentados el juez dice que no son 150 sino 180, el demandante debe consignar la diferencia para completar el saldo del avalúo o de la indemnización, si no lo hace entonces se abre la puerta al proceso ejecutivo, sin necesidad de demanda.

7. Qué pasa con los terceros que formulen oposición en el momento de la diligencia de entrega: Hoy en día: Si en ese momento aparece un tercero invocando su condición de poseedor la diligencia se realiza, este proceso no tiene reversa y se le entrega el bien a la entidad demandante, ese tercero que formulo la oposición debe concretarla dentro de 10 días siguientes a la diligencia mediante la consagración de un incidente en la que deberá probar los hechos constitutivos de su posesión, pero no para que tercero enerve la diligencia. Entonces la indemnización se reparte. Entre la tercera y los demás, esto no quiere decir que se incrementa el valor de la indemnización.

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