Unidad 10 – Derecho de Familia 1

1º) Conceptos Generales: la familia es la célula social por excelencia. Como elemento natural de la sociedad ocupa una posición absolutamente propia dentro de la órbita del derecho privado, el cual es predominante de naturaleza patrimonial. Con los glosadores comenzó a delinearse el derecho de familia como conjunto normativo autónomo que regula la familia, cuyas partes constitutivas son el parentesco, la patria potestad y el matrimonio. En sentido estricto, la familia es el conjunto de dos o más individuos ligados entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e indivisible de matrimonio, parentesco o afinidad que constituye un todo unitario. En sentido amplio, pueden incluirse también personas difuntas o por nacer. Los romanos tuvieron una concepción particular de familia la que debido a la falta de solidez de la organización estatal se convirtió en organismo vital de la civitas. En la familia romana todos los miembros se sometían a la autoridad del jefe y no al padre de familia. El vocablo paterfamilias indicaba una situación de independencia jurídica, ausencia de sumisión a potestad, pero no coincidía con la figura del padre de familia.

2º) La familia: el término “familia” no tuvo en Roma una acepción equivalente a la actual: la familia romana no era como la familia tradicional actual, (constituida por padre, madre e hijos biológicos) sino un grupo más amplio, cuyos miembros estaban ligados de varias maneras y reconocían un jefe o paterfamilias. Esa es la característica de la familia romana: el sometimiento de sus miembros a una sola autoridad: el paterfamilias (cabeza libre), no sometido a potestad alguna. De ahí la definición de familia romana que dio Ulpiano: “conjunto de personas que por naturaleza o por derecho están sujetas a la potestad de otro”. El paterfamilias ejercía sobre los demás miembros (llamados genéricamente filiifamilias), diferentes potestades: la manu mariti (poder marital) sobre su mujer, la patria potestad sobre sus hijos legítimos o adoptados, la mancipium sobre los varones libres incorporados al grupo en pago de deudas, la dominica potestas sobre los esclavos. Incluso los hijos emancipados seguían vinculados al pater, que ejercía sobre ellos el iura patronatus. Con antecedentes en los tiempos previos a la fundación de Roma y en las gens autónomás que se unieron para fundar la ciudad, la familia romana conservó por mucho tiempo su autonomía. Tenía su propio culto y sus propios dioses, siendo el paterfamilias su máxima autoridad religiosa. En lo civil tenía sus propias reglas de convivencia y de derecho, ejerciendo el paterfamilias la máxima magistratura y la administración de justicia, y dictaba sentencia de muerte sobre algún miembro del grupo. En materia patrimonial la familia era autónoma y el paterfamilias, único titular de los bienes familiares, podía administrarlos y disponer de ellos como fuera su parecer, incluso después de su muerte por vía de testamento. Al morir el paterfamilias la familia se dividía en varias familias que tenían por jefes a los hijos varones de aquél, y seguían vinculadas entre sí por el vínculo agnaticio. Subsistía así, como un resabio de la familia original, un grupo de familias llamado familia agnaticia. La familia biológica, constituida por miembros vinculados por lazos de sangre (familia cognaticia) no tuvo reconocimiento al principio, y ganó de a poco espacio en la legislación: primero se impidió el matrimonio entre cognados, más tarde los pretores y los emperadores dictaron normas relativas a la sucesión, finalmente en tiempos de Justiniano, se dictó un régimen sucesorio específico para la familia cognaticia. Aunque conservó su autonomía durante mucho tiempo, la familia romana fue cediendo de a poco ante el poder de la autoridad estatal hasta terminar sometida a ella. 3º) El parentesco: es la relación entre dos o más personas por lazos de consanguinidad, de origen o de actos de ley. La relación de parentesco más antigua de Roma fue la gentilidad, que vinculaba a las personas provenientes de la misma gens. Sin embargo esta relación no era de parentesco sino de “nacionalidad” pues las gens, antes eran grupos político-sociales autónomos. En cambio fueron auténticas relaciones de parentesco la agnación, la cognación y la afinidad.3a) Agnación: fue un parentesco de carácter civil reconocido por la legislación romana para todas las personas sometidas a la autoridad de un mismo paterfamilias. Generacionalmente, la agnación la transmitían los descendientes legítimos por línea de varones, pero no las mujeres, ya que la mujer era “cabeza y fin de su propia familia”. Consecuentemente, eran agnados del paterfamilias y agnados entre sí: 1) La mujer del paterfamilias casada por matrimonio, 2) Los hijos legítimos de ambos (los varones para siempre, las mujeres hasta que se casaran), 3) Las mujeres de los hijos, casadas, 4) Los nietos (todos) y sus mujeres casadas, 5) Los extraños incorporados al grupo por adopción o adrogación, 6) Los hijos extramatrimoniales, agnados por adopción o por legitimación. El vínculo agnaticio se extinguía con la emancipación (para varones) o con el matrimonio (para mujeres). A la muerte del pater el vínculo subsistía aunque los hijos formaran nuevas familias. 3b) Cognación: fue un parentesco basado en la consanguinidad (tanto por vía paterna como materna). El vínculo cognaticio a menudo coincidía con el vínculo agnaticio (un hijo legítimo era agnado y cognado de sus hermanos) y en otros casos no (la mujer casada en matrimonio era agnada de la familia de su esposo y cognada de la familia de su padre). El parentesco por cognación admitía grados que se determinaban en línea vertical o colateral: el nieto era cognado en segundo grado del 1 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 405 a 420.

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abuelo pues subiendo en línea recta en la pirámide generacional había entre ellos dos escalones; los primos eran cognados en cuarto grado pues para vincularlos había que subir dos escalones hasta el pariente común (el abuelo) y luego bajar dos más. 3c) Afinidad: Los cónyuges no eran agnados ni cognados entre sí sino que entre ellos había un parentesco de afinidad, similar al que había entre el cónyuge y la familia política o al entre las familias cognaticias de ambos cónyuges. Aunque en principio la afinidad no tenía grados, se determina por similitud a los grados de cognación (el suegro y el yerno eran afines de primer grado directo, los cuñados eran afines de segundo grado colateral).

4º) Modos de adquisición de la patria potestad: la patria potestad concentra todos los poderes del paterfamilias sobre los miembros de su familia (su mujer, sus hijos biológicos o adoptados, terceros agregados al grupo, etc.). Aunque es una institución propia del derecho natural, el derecho romano le dio cabida, reservándola a los ciudadanos romanos varones. La patria potestad era un privilegio y una responsabilidad del paterfamilias, y someterse a ella era una aspiración de cualquier persona, pues así se adquiría el status familiae, y se pertenecía a una familia. La patria potestad podía adquirirse por varias vías: 4a) Nacimiento: el modo normal de entrar en la familia y someterse a la potestad del jefe era nacer tras haber sido procreado por individuo varón legítimamente casado. Los descendientes por línea femenina se sometían a la potestad de la familia de su propio padre. Se consideraba “iustus” al concebido ciento ochenta días después de celebrado el matrimonio y hasta trescientos días después de su disolución. Los hijos de la unión matrimonial se denominaban “naturales”, para diferenciarlos de los adoptivos. Los hijos extramatrimoniales se denominaron “espurios”. A partir de Justiniano los hijos fueron: legítimos (los hijos matrimoniales), liberi naturales (los hijos de concubinato) y spuri (los hijos de uniones ocasionales). Los dos últimos, sin padre legal, nacían sui iuris. Como el paterfamilias podía integrar a su familia a quien quisiera, podía incorporar a los spuri. También adquiría potestad sobre hijos naturales quién probara que su unión no era concubinal, sino legítimo matrimonio. 4b) Legitimación: los hijos de concubinato, liberii naturales, seguían la condición de la madre. Por influencia cristiana, el derecho romano instituyó la legitimación, mediante la cual el hijo natural podía pasar a ser legítimo, integrarse a la familia y someterse a la patria potestad en condición de alieni iuris. La legitimación no era viable para hijos nacidos de incesto, adulterio, relaciones entre parientes o relaciones ocasionales, sino para hijos de concubinos, ya que el concubinato era muy común debido a las múltiples trabas que encontraba en matrimonio legal. Tres formas de legitimación se practicaron: 1) Por subsiguiente matrimonio: permitió a los concubinos que se casaban cambiar la condición de sus hijos ya nacidos (de “liberii naturales” pasaban a ser “iustus”). 2) Por oblación a la curia: cuando el padre sin hijos legítimos ofrecía a la curia un hijo para que colabore en la percepción de impuestos o una hija para casarla con un decurión. De este modo el hijo quedaba legitimado y adquiría derechos sucesorios sobre el patrimonio de su padre. 3) Por rescripto imperial: permitió la legitimación para aquellos casos en que el matrimonio de los concubinos no pudiera realizarse por existir impedimentos legales. Este modo de legitimación producía efectos plenos (patria potestad, agnación, etc.). 4c) Adopción: el paterfamilias podía incorporar extraños a la familia mediante el recurso de la adopción. Si se adoptaba una persona alieni iuris se trataba de adopción propiamente dicha, si se adoptaba una persona sui iuris (un paterfamilias, con todo su séquito familiar y su patrimonio) se denominaba adrogación. La adopción propiamente dicha se llevó a cabo mediante un ritual donde el cedente vendía por tres veces consecutivas a su hijo al adoptante. Este ritual no era necesario para dar en adopción una hija o un nieto. Sólo los paterfamilias podían adoptar, ya que las mujeres no podían ejercer patria potestad. La adopción antigua, significaba para el adoptado un cambio drástico de vida, producto del cambio de domus (nueva familia agnaticia, nuevo nombre, nueva religión, desvinculación de su familia cognaticia). De allí que la legislación fue cambiando hasta alcanzar, con Justiniano, características más justas: el procedimiento de adopción se simplificó, bastando la presentación de adoptante, cedente y filius ante un magistrado. También se estableció que el adoptante debía ser dieciocho años mayor que el adoptado, que no podían adoptar los castrados y que no era válida una segunda adopción. Se distinguió adopción plena (similar a la antigua, en la que el adoptante era un familiar ascendiente del adoptado) y adopción menos plena (cuando el adoptante era un extraño, en cuyo caso el adoptado se mantenía en su familia original obteniendo un derecho sucesorio sobre los bienes del adoptante). 4d) Adrogación: la adrogación era una “adopción en bloque” ya que por ella un paterfamilias (y todo sus filius y sus bienes) quedaban sometidos a la potestad de otro paterfamilias. La adrogación significaba la desaparición de una familia, de sus cultos y su patrimonio, motivo por el cual la legislación fue muy estricta para autorizarla. Ante un concreto pedido de adrogación se reunía el comicio curiado, el cual previa declaración de adrogante y adrogado votaba y en caso positivo los pontífices realizaban la “detestatio”, extinguiendo todo vínculo entre el adrogado y su antigua gens. Con la decadencia de los comicios curiados la adrogatio perdió formalismo y hasta se pudo hacer fuera de los límites de Roma, permitiéndose incluso la adrogatio de impúberes por declaración de

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magistrado. El efecto fundamental era colocar al adrogado en la condición de filiusfamilias del adrogante implicando una capitis deminutio mínima con consecuencias sociales, religiosas, políticas y patrimoniales para el grupo. De allí que la legislación tendiera a limitar la adrogatio para proteger derechos de terceros.

5º) Poderes del paterfamilias: el paterfamilias reunía sobre sí cuatro potestades: 1) La patria potestad sobre los hijos, 2) La manus maritalis sobre su mujer, 3) La dominica potestas sobre sus esclavos, 4) El mancipium sobre los hombres libres recibidos en noxa. A ello hay que agregar el poder sobre el patrimonio familiar, considerado una emanación de su persona. Al principio tenía poder ilimitado, pudiendo disponer de vidas y haciendas. La autoridad estatal, fue restringiendo las facultades del paterfamilias. En tiempos del Trajano los que maltrataban a sus hijos fueron obligados a emanciparlos. Constantino declaró parricidas a los pater que mataban a sus hijos y Valentiniano III les prohibió matar a los recién nacidos. El cristianismo y el helenismo influyeron para que en tiempos de Justiniano la patria potestad quedara reducida a un mero poder corrector y disciplinario.

6º) La patria potestad y las relaciones patrimoniales: la patria potestad implica poderes patrimoniales absolutos sobre los bienes de la familia. El pater era dueño absoluto y exclusivo de todo y ni sus hijos tenían derechos patrimoniales (“el que está bajo potestad de otro no puede tener nada suyo”). En lo patrimonial los hijos estaban en similar situación a los esclavos ya que a lo sumo podían llegar a administrar una parte del patrimonio que el pater ponía en sus manos (el peculio). Esta facultad administrativa era más bien una carga pues los beneficios de la administración recaían sobre el pater pero por las pérdidas no. Como los hijos no tenían patrimonio, los reclamos del acreedor eran vanos. Los pretores admitieron las actiones adiecticiae qualitatis obligando al pater a responder por las deudas de los hijos. Varias formas de peculio se dieron en Roma: A) Peculio profecticio: como el peculio de los esclavos, un grupo de bienes dados al hijo para administración y no en propiedad. Era revocable y en caso de muerte del hijo el peculio volvía al pater. B) Peculio castrense: consistía en un conjunto de bienes que el hijo soldado adquiría en sus campañas (sueldos, botines de guerra, etc.). Aunque el hijo tenía más poder sobre estos bienes y hasta podía enajenarlos, seguían constituyendo un peculio, al punto tal que en caso de muerte del hijo sin testamento pasaban al pater, no como herencia, sino como peculio. C) Peculio cuasicastrense: era similar al castrense, pero no lo constituían bienes obtenidos en la guerra sino los obtenidos en el trabajo ciudadano (sueldos por funciones públicas, honorarios por profesiones liberales, cargos eclesiásticos, etc.). D) Peculio adventicio: consistía en los bienes que el hijo heredaba de su madre, los que pasaban ser de su propiedad, sin que el pater pudiera integrarlos a su patrimonio. Luego este peculio se extendió a todos los bienes recibidos por vía materna y la capacidad patrimonial de los hijos se hizo casi plena al establecerse que integraban su patrimonio todos los que adquiriera por medios propios. Esta evolución del patrimonio de los hijos se cierra con la equiparación del peculio adventicio a un patrimonio pleno, al punto que en caso de muerte del hijo sin testamento, el peculio adventicio no va al pater sino que es objeto de sucesión. 7º) Extinción de la patria potestad – Emancipación: la patria potestad podía extinguirse por la muerte del pater, su caída en esclavitud, su pérdida de ciudadanía, la elevación del hijo a la categoría de sacerdote de Júpiter o de la hija a virgen vestal, el desempeño del hijo de magistraturas o funciones imperiales, etc. La emancipación fue la forma legal de extinguir la patria potestad: un acto solemne y ritual en el cual el pater manifestaba su voluntad mancipatoria mediante la fingida venta del hijo a un tercero, repetida tres veces. Acto seguido el comprador manumitía al comprado y lo entregaba a su original pater, quien ya no ejercía patria potestad sobre el hijo emancipado sino sólo derechos de patronato, tutela y sucesión. Este procedimiento rigió hasta la época posclásica en que se instituyó la emancipación por restricto imperial. Justiniano estableció que bastaba una declaración ante magistrado. Aunque la emancipación dependía de la exclusiva voluntad del pater, también podía ser impuesta por decisión del magistrado, a pedido de menores púberes adrogados, por malos tratos al hijo, por ser condición previa a una venta, etc. El emancipado se convertía de inmediato en sui iuris y aunque sufría una disminución de su capacidad jurídica (por pérdida de su capitis familiae), podía constituir su propia familia y crear su propio patrimonio.

Unidad 11 – Matrimonio 2

1º) Concepto y definición: el matrimonio es “la cohabitación de dos personas de distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir con ellos una comunidad de vida”. Más que un acto jurídico, es una situación de hecho, constituida por un elemento objetivo (la cohabitación) y un elemento subjetivo (la intención de ser marido y mujer). La cohabitación existía aún si los esposos no compartieran hogar, pudiendo contraerse matrimonio

2 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 421 a 447

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estando ausente el marido (pero la ausencia de la mujer era impedimento insalvable). El matrimonio no se agota en el consentimiento inicial sino que debía ser duradero y estable, pues de lo contrario se extinguía. Era más importante que la cohabitación y debía hacerse manifiesta por el “honor matrimonii” (comportarse públicamente como esposos, dar el hombre a su mujer la dignidad de esposa). El matrimonio fue de carácter monogámico y no estuvo sometido a plazo u otra condición.

2º) Los esponsales: antes del matrimonio los futuros cónyuges se prometían a formalizarlo mediante la ceremonia de “esponsales”. El sponsio era un contrato verbal y solemne cuyo incumplimiento daba lugar, en los primeros tiempos, a reclamos de indemnización. Tal acción, contraria al concepto mismo de matrimonio romano (basado en el affectio maritalis y no en una obligación), no perduró y el derecho clásico declaró ineficaz cualquier convención en la que se prometiera dinero a título de pena. Para los esponsales se exigían las mismas condiciones que para el matrimonio (excepto la edad, ya que un impúber podía prometerse si había cumplido siete años). También en similitud con el matrimonio, los esponsales creaban un vínculo de cuasi afinidad entre los parientes. Los prometidos no podían casarse con terceros si no rompían antes el compromiso, el futuro esposo podía demandar por infamia a los que ofendieran a su prometida y la infidelidad de la prometida se consideraba adulterio. En tiempos del cristianismo se impuso la costumbre de garantizar el cumplimiento de los esponsales con arras (trece monedas), que eran perdidas por el que las había dado e incumplía o debían ser devueltas cuadruplicadas si el incumplidor era quien las había recibido. Se legisló sobre los regalos que se hacían entre los prometidos, considerándolos donación “submodo”. Los esponsales se extinguían por muerte o por capitis deminutio máxima, por mutuo consentimiento o por decisión de uno sólo.

3º) Matrimonio “cum manu”: una de las formas matrimoniales romanas fue el matrimonio “cum manu”, en virtud del cual la mujer pasaba a formar parte de la familia de su marido, rompiendo el vínculo agnaticio con su familia original. Si se casaba con el paterfamilias pasaba a ser “hija” (filiafamilia), si se casaba con un hijo, pasaba a ser “nieta” (en uno u otro caso quedaba sometida a la manus maritalis del paterfamilias). Aunque considerada “hija”, la mujer no estaba en idéntica situación a los hijos pues el pater no podía venderla no darla en noxa. Si la mujer antes de casarse era sui iuris, al casarse cum manu su patrimonio se transmitía al pater (“sucesión universal inter vivos”, análoga a la que producían la adrogación y la legitimación). La manus maritalis (poder sobre la mujer) no nacía automáticamente con el matrimonio sino que se requería de un acto legal especial que se hizo de tres modos: 3a) Confarreatio: es una ceremonia religiosa muy solemne donde los desposados se hacían mutuas declaraciones ante diez testigos, el gran pontífice y el sacerdote de Júpiter. Entonces la mujer era admitida en la familia del pater bajo cuya potestad quedaba. Este rito, de raigambre aristocrática, fue desapareciendo al integrarse los órdenes patricio y plebeyo, y Tiberio lo abolió por completo. 3b) Coemptio: esta forma de adquisición de la manu consistió en una venta o mancipatio, aunque a diferencia de la venta de esclavos, en la venta matrimonial la mujer quedaba bajo la potestas del pater. Esta forma también cayó en desuso, sobre todo por la aversión de las mujeres al matrimonio cum manu. El rito contrario fue la remancipatio de la mujer a un tercero que a continuación la manumitía 3c) Usus: equivalente a la usucapión (posesión con ánimo de propiedad), el usus implicaba adquisición de manu cuando transcurría un año de posesión de la mujer por el marido. Este modo arcaico de matrimonio “cum manu” tampoco sobrevivió más allá de la república.

4º) Matrimonio “sine manu”: el matrimonio “cum manu” implicaba para las mujeres cambio de familia, cambio de culto, sometimiento a un pater que no era su padre biológico y podía no ser su marido y además, la pérdida de su patrimonio. Por esta razón fue reemplazado por el matrimonio “sine manu” (sin sometimiento) y en el S. III DC el matrimonio cum manu dejó de practicarse. El matrimonio sine manu permitió a los hombres procurar hijos para su familia y a la mujer conservar su vínculo familiar y su status jurídico.

5º) Presupuestos del matrimonio romano: el matrimonio romano, para ser válido (“iustae nuptiae), requería: 1) Que los cónyuges gozaran del ius connubi (derecho a contraer matrimonio), que al principio fue un derecho exclusivamente patricio, luego alcanzó a los plebeyos y en 212, con Caracalla, se extendió a todos los súbditos del imperio. 2) Que los contrayentes fueran púberes (mujeres a los doce años, varones a los catorce), aunque se admitieron excepciones. 3) Que hubiera consentimiento manifiesto de los cónyuges (fundamental). 4) Que hubiera consentimiento de los paterfamilias o padres y abuelos de los contrayentes si eran alieni iuris (la mujer no requería consentimiento paterno pues los futuros hijos habrían de ser de otra familia). El pater podía negar el consentimiento, pero una ley posterior implementó la venia de magistrado para casos de denegatoria injustificada y la venia materna para mujeres sui iuris menores de veinticinco años.

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6º) Impedimentos matrimoniales: se distinguieron dos tipos de impedimentos: 1) Estaban absolutamente impedidos de casarse: los castrados y esterilizados (aunque no los estériles de nacimiento), los que hubieran hecho votos de castidad o recibido órdenes mayores, y los que ya estuvieran casados. 2) Estaban relativamente impedidos de casarse: los parientes en línea recta en cualquier grado y en línea colateral hasta el sexto grado (Claudio lo redujo a cinco y Arcadio a cuatro, permitiendo el matrimonio entre primos hermanos), los afines en línea recta en cualquier grado y en línea colateral el segundo grado, los cristianos con herejes o judíos, los gobernadores de provincia con mujeres del lugar, los tutores y sus hijos con la pupila, los patricios con plebeyos (hasta la ley Canuleia), los ingenuos con libertinos (hasta la ley Papia Poppaea), los senadores y sus hijos con los no honrosos (aunque Justiniano la abolió para casarse con Teodora, prostituta). 7º) Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges: los cónyuges se debían mutua fidelidad (aunque la ley fue benigna con la infidelidad del marido). La mujer debía habitar en la casa de su marido y estaba obligada a seguirlo (salvo a la cárcel). La mujer adquiría el nombre y la dignidad del marido y los conservaba aún viuda. El marido debía protección y representación en justicia a su mujer. Se debían alimentos y no podían ejercer acción infamante uno contra el otro. El marido podía ejercer interdicto contra cualquiera que le arrebatara la mujer (incluso contra su paterfamilias). Los cónyuges no podían hacerse donaciones entre sí y la mujer no podía ser fiadora de su marido.

8º) Efectos del matrimonio respecto de los hijos. La filiación: la filiación (vínculo padre-hijo) podía ser legítima o ilegítima. El hijo se consideraba legítimo cuando nacía después de cumplirse ciento ochenta días de la unión matrimonial o antes de cumplirse los trescientos de la disolución (salvo se probara imposibilidad de procrear, por ausencia o impotencia). No mediando reconocimiento del padre, el hijo era ilegítimo. En tal caso la mujer podía interponer una acción, donde ella debía probar la paternidad. Si al producirse un divorcio la mujer se creía embarazada disponía de treinta días para hacérselo saber al marido. Similar era la modalidad para el caso de muerte del padre, aunque en este caso debía comunicar el embarazo a las personas interesadas. Si la mujer no ejercía esta acción al hijo le quedaba intentar la acción de liberi agnoscendo. Los hijos debían a los padres obediencia y respeto, no pudiendo entablar acción infamante contra ellos. Los padres estaban obligados a proveer alimentos a sus hijos legítimos y éstos debían asistencia a sus padres en caso de indigencia.

9º) Disolución del matrimonio. El divorcio: el matrimonio podía disolverse por: 1) La muerte de uno o ambos cónyuges o por ausencia de uno de ellos con presunción de fallecimiento. 2) La disminución de la capacidad: la capitis deminutio máxima (pérdida de la libertad) disolvía el vínculo, incluso si se trataba de esclavitud por cautiverio (pues el matrimonio era una cuestión fáctica). Quien retornaba de la esclavitud debía volver a casarse (esto no “rehacía” el antiguo vínculo sino que creaba uno nuevo, distinto del primero). La capitis deminutio media (pérdida de la ciudadanía) también disolvía el matrimonio pues sólo los ciudadanos romanos podían casarse (Justiniano exceptuó de esto a los deportados). 3) El impedimento sobreviniente: si el suegro adoptaba al yerno éste se convertía en hermano de su esposa (incesto sobreviniente) y el matrimonio quedaba disuelto (esta disolución se evitaba si previamente el pater emancipaba a su hija). 4) El divorcio: era la causa específica de disolución matrimonial y se producía por desaparición de la affectio maritalis en uno o ambos cónyuges. El divorcio fue consecuente con el concepto de unión voluntaria y disoluble del matrimonio, hecho mediante la simple declaración de uno de los cónyuges al otro. La ley Julia de adulterio dispuso que el divorcio por repudio debía hacerse ante siete testigos y desde la época postclásica se impuso redactar un documento escrito. En tiempos del imperio relajó las costumbres hubo un auge del divorcio que los emperadores cristianos intentaron reducir mediante una legislación hostil a esta práctica. Justiniano ordenó esta legislación distinguiendo cuatro tipos de divorcio: a) Por consentimiento mutuo: era plenamente lícito, b) Unilateral por culpa del otro: era lícito y no traía consecuencias para el afectado por adulterio, malas costumbres, alejamiento del hogar o falsa acusación de adulterio, pero implicaba castigo para el culpable que podía ser recluido en un monasterio, perder su dote o parte de su patrimonio, c) Sin causa: era ilícito e implicaba para quien lo provocara castigos, d) Bona gratia: era el fundado en causa no imputable a los cónyuges (impotencia sobreviniente, cautiverio) y se consideraba lícito.

10º) Legislación matrimonial de Augusto: para fomentar el aumento poblacional Augusto creó dos leyes sobre matrimonio conocidas como “Legislación Julia y Papia Poppea”. Esta legislación obligaba a casarse a los varones solteros de entre 25 y 60 años y mujeres solteras de entre 20 y 50, sancionando a los incumplidores con una incapacidad sucesoria absoluta. Los casados sin hijos, y viudas y divorciados que no volvían a casarse perdían la mitad de su herencia. Los casados con hijos tenían ventajas tributarias y a las mujeres ingenuas con tres hijos o manumitidas con cuatro se les daba el ius liberorum (liberación de la tutela perpetua). Estas leyes que hacían caducar derechos sucesorios, fueron muy resistidas en tiempos del cristianismo por lo cual Justiniano las dejó sin efecto.

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11º) Segundas nupcias: los que disolvían su matrimonio podían volver a casarse, con la única limitación para la mujer de guardar luto (diez meses a un año). Sin embargo esta práctica nunca fue bien vista socialmente, sobre todo la mujer. Alejandro Severo prohibió a la mujer casada en segundas nupcias educar a sus hijos. Teodosio II y Valentiniano III impidieron a los viudos disponer de los bienes de sus hijos.

12º) El concubinato: el concubinato fue una unión conyugal similar al matrimonio, pero jurídicamente fue diferente. Se daba cuando uno de los cónyuges era liberto e implicaba para la mujer una condición social menor a la de la mujer casada pues le faltaba el honor matrimonial. Además los hijos no entraban a la familia del padre ni se sometían a su potestad sino que seguían la condición de la madre. Tras las leyes matrimoniales de Augusto el concubinato se hizo frecuente e incluso emperadores tuvieron concubinas. Por el cristianismo el concubinato pasó a ser mal visto y Constantino anuló las donaciones hechas a la concubina o a sus hijos y legitimó a los hijos de concubinos por matrimonio subsiguiente. Justiniano lo consideró una especie de “matrimonio de menor rango” (se prohibió al hombre soltero tener varias concubinas, se estableció en doce años la edad mínima de la mujer para firmar concubinato, se consideró la infidelidad de la concubina como adulterio, etc.). Finalmente, una Novela justinianea reconoció la sucesión ab intestatio a favor de la concubina.

13º) Régimen patrimonial del matrimonio: el régimen patrimonial variaba según el tipo de unión: 1) Con el matrimonio cum manu la mujer, aunque fuera sui iuris, se transformaba en incapaz patrimonial, perdiendo sus derechos patrimoniales en favor de su marido. A la muerte de éste le sucedía como hija. Además al casarse cum manu perdía los derechos sucesorios sobre el patrimonio de su familia original). 2) En el matrimonio libre o sine manu la mujer seguía perteneciendo a su familia original y por lo tanto había separación de bienes. Si la mujer era alieni iuris las adquisiciones que hacía durante el matrimonio pasaban a su paterfamilias. Si era sui iuris conservaba la propiedad y el derecho de libre disposición de sus bienes (aunque las adquisiciones que hacía durante el matrimonio se presumían hechas por el esposo). Si la mujer confiaba al esposo un grupo de bienes para que los administre (bienes parafernales), el esposo actuaba como mandatario de la mujer y debía restituir los bienes en caso de divorcio, pudiendo la mujer ejercer acción de reivindicatio en caso de negativa. En el matrimonio sine manu los esposos no se debían alimentos ni se heredaban mutuamente en caso de sucesión intestada. Al instituirse la dote el régimen patrimonial del matrimonio se modificó profundamente.

14º) La dote: era el conjunto de bienes que la mujer o su paterfamilias aportaban al matrimonio para atender los gastos que demandaba al marido la vida matrimonial. La dote tuvo gran difusión en Roma, y era un deshonor el matrimonio de la mujer sin dota. Consecuencia directa del matrimonio cum manu (que implicaba para la mujer la pérdida de sus derechos patrimoniales y sucesorios sobre los bienes de su familia original), la dote fue al principio un “anticipo de herencia” y luego, al generalizarse el matrimonio sine manu, un aporte de la mujer para su matrimonio. La dote pasaba al marido a título oneroso, ya que en caso de disolución del matrimonio debía ser restituida. Para constituir la dote que el matrimonio debía ser válido. Aunque al principio la mujer no tenía derecho alguno sobre la dote, propiedad exclusiva del marido, la legislación atenuó esta condición, exigiendo la conformidad de la mujer para enajenar bienes dotales y responsabilizando al marido por la pérdida de cosas dotales. Se terminó reconociendo el derecho de la mujer a recuperar la dote en caso de disolución del matrimonio. 14a) Clases y formas de constitución de la dote: según quien fuera la persona que constituía la dote, esta podía ser: 1) Dote profecticia, si la constituía el paterfamilias o el padre, 2) Dote adventicia si la constituía la mujer sui iuris o un tercero distinto del padre, 3) Dote recepticia si el constituyente se reservaba la restitución por disolución. Cualquier cosa comerciable podía se objeto de la dote, y se distinguen, según el objeto tres clases de dote: I) Dotis datio, si los bienes dotales se transmitían de inmediato, II) Dotis dictio, si consistía en promesa unilateral solemne (contrato verbis) de constituir la dote, III) Promissio dotis, si consistía en una promesa general que cualquiera podía usar para beneficiar a la mujer. El derecho posclásico los reemplazó por un único modo, el pactum dotis, que se acompañaba con un escrito. 14b) Restitución de la dote: disuelto el matrimonio correspondía restituir la dote. Si la disolución era por fallecimiento del marido la restitución era automática, al ser la mujer heredera. Si la disolución era por divorcio, se activaba el previo pacto de restitución y el marido debía devolver la dote a la mujer. Si no había acuerdo, la mujer (si era sui iuris) o su padre (si era alieni iuris) podía ejercer una acción llamada “actio rei uxoriae”. El derecho a la restitución era personalísimo y por tanto no podía ser ejercido por herederos de la mujer. El marido tenía derecho a retener parte de la dote para resarcirse de gastos, para mantener hijos, como indemnización por adulterio u otra falta, etc. La actio rei uxoriae, nacida para casos de divorcio, se hizo extensiva a la disolución por muerte

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del marido, ejerciéndola contra sus herederos. La dote se restituía inmediatamente si había estipulación de ello o en cuotas en caso contrario. Justiniano modificó la legislación sobre la dote para favorecer a la mujer: estableció que la mujer era la propietaria y el marido solo usufructuario de la dote, declaró restituible la dote para cualquier disolución y eliminó el derecho a retenciones, reemplazó la actio rei uxoriae por la actio stipulatio que daba por sentada la previa estipulación de restitución, creó una hipoteca sobre los bienes del marido para garantizar la dota de la mujer, etc.

15º) Donaciones nupciales: ante nuptias y propter nupcias: las donaciones entre prometidos (donatio ante nuptias) fueron legitimadas con el derecho clásico. Al disolverse el matrimonio por divorcio, la donatio ante nuptias quedaba para sustento de la mujer y sus hijos. En caso de muerte del padre, la donación pasaba los hijos, y la mujer tenía derecho a usufructo. Justiniano permitió que las donaciones que propendían al sustento familiar se hicieran después de celebrado el matrimonio (donatio propter nuptias) como excepción a las prohibidas donaciones entre esposos. De este modo las configuró como si fueran “contradotes” y las sometió a las mismas regulaciones que regían para la dote. 16º) Donaciones entre cónyuges: las donaciones entre cónyuges estaban expresamente prohibidas entre los romanos para evitar que se pusiera precio al afecto conyugal o que por amor el cónyuge más generoso se desprendiera de bienes en beneficio del más pobre. Esto es coherente con el matrimonio sine manu, que por definición implicaba el mantenimiento de la situación patrimonial preexistente. Augusto aumentó las restricciones a la donación entre cónyuges para evitar la evasión de tributos. La legislación posterior atenuó el rigor del impedimento al aceptar ciertas donaciones (las que tenían por objeto el sustento familiar, las dadas al marido para que participe en juegos públicos, la que fueran seguidas por la muerte del donante sin haber sido revocadas, las hechas por deportación o destierro, etc.).

Unidad 12 – Representación de los incapaces 3

1º) Tutela y Curatela: la función protectora de los derechos de los sujetos con incapacidad de obrar, fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a la dilapidación de bienes, se cumplió en Roma por dos medios especiales institucionales: la tutela y la curatela. Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui iuris a la muerte de éste. Adquirían entonces plena capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos ellos eran capaces para ejercer por sí mismos sus derechos. Los sui iuris impúberes eran los que no habían cumplido catorce años y las mujeres (esta última que perdería su rigor en el período clásico). Estaban sometidos al poder de un tutor. El tutor tenía un poder de protección similar al de padre de familia. Paulo define la tutela como “la fuerza y potestad sobre una cabeza libre dada y permitida por el derecho civil para proteger al que por su edad no puede defenderse por sí mismo”. Si la tutela se daba a personas sui iuris resulta contradictorio decir que se trata de una potestad, porque las personas sometidas al poder del tutor son sujetos libres de potestad. Esta institución apareció para favorecer también los derechos del tutor, por cuanto venía a ser el más próximo heredero del pupilo, si moría durante la tutela. A fines del período republicano, la tutela va perdiendo su carácter y se la concibe como un deber y una carga impuesta en interés fundamental del incapaz. Si bien el tutor desempeñaba un cargo privado, el Estado ejercía una función de controlador que cada día se fue haciendo más intensa. En la época posclásica la tutela constituyó un edificio oneroso, y una carga pública. Otros incapaces de obrar, fuera de los impúberes y las mujeres, quedaban al cuidado de un curador. La curatela fue la otra institución creada por el Derecho Romano para proteger el patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela. Desde la Ley de las XII Tablas se conoció una curatela para el caso de los enfermos mentales o dementes y para los pródigos sujetos de interdicción. La institución alcanzó su verdadero desarrollo cuando aparecieron figuras especiales de curatela y sobre todo la curatela del menor púber. Esta no se presentó en Roma con caracteres que la diferenciaran de la curatela, porque el tutor no cuidaba de la persona del pupilo, sino que protegía sus intereses patrimoniales, aunque tampoco el curador era sólo administrador de los bienes, porque también cuidaba de su cuerpo y salud, en el caso de los incapaces. La tutela siempre atendía a la protección de una persona, y la curatela podía aplicarse a un patrimonio sin titular, o a bienes que eventualmente podían llegar a tener un titular. La diferencia entre las instituciones de representación de los incapaces estribaba en la circunstancia de que el curador carecía de la facultad de asistencia y cooperación en los actos del pupilo, como las tenía el tutor. La actuación del curador del menor púber se fue configurando progresivamente, de manera similar a la del tutor del menor impúber. La diferencia más notoria radica en que la tutela correspondía a supuestos en que

3 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 447 a 458

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había una causa general y permanente de incapacidad y la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental que hacía incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar. La tutela y curatela deben ser consideradas separadamente: la tutela, por su origen, se pareció a la patria potestad, pero su fin meramente tuitivo, en interés del incapaz, acabó por hacer del tutor un administrador semejante al curador. Justiniano las equiparó una y otra en el derecho de familia.

2º) Tutela de los impúberes: las personas sui iuris que no habían alcanzado la pubertad necesitaban que se les nombrara un tutor para que realizara los negocios jurídicos en beneficio no sólo del propio incapaz sino también de su presunto heredero que por lo común era el mismo tutor. La protección de la persona del incapaz correspondía a los parientes, pero la función civil y viril era del tutor. Sólo en la época cristiana, la legislación romana permitió que las mujeres fueran tutoras.2a) Especies de tutela el derecho romano conoció tres géneros de tutela de los impúberes, según el modo como ella se originara: tutela testamentaria, si se fundaba en la voluntad del padre dejada en testamento; tutela legítima cuando nacía por imperio de la ley; y tutela dativa, si la designación de tutor provenía del magistrado. El tutor testamentario adquiría su condición de tal desde el nacimiento de la adición de la herencia. Como su nombramiento no dependía del parentesco podía rechazar la tutela, sin que se le exigiera ninguna alegación de causa. Por iguales motivos era dable removerlo de la tutela cuando incurría en malversación del patrimonio del pupilo. El tutor legítimo al obtener el cargo en razón de su parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la tutela ni le era permitido renunciar a ella. Si hubiera perjudicado con su gestión el patrimonio del incapaz se daba, al terminar la tutela, una acción penal por el doble daño causado. Si no quería ejercer la función de tutor, podía también transmitirla a otra persona. La tutela dativa se impuso en Roma cuando el régimen de la institución fue objeto de una intensa intervención legislativa que convirtió la función privada del tutor en una verdadera carga pública. El derecho de nombrar tutor pasó a los cónsules y al pretor especial. Dos leyes del año 50 AC extendieron a los gobernadores de provincia la facultad de nombrar tutores en sus respectivas jurisdicciones. Con esta injerencia pública de las tutelas, el tutor tenía el deber de no rehusar al cargo, a no ser que tuviera una excusa fundada, como edad avanzada, enfermedad, ocupaciones excesivas, residencia alejada, enemistad con la familia del pupilo, etc., o que pudiera indicar la existencia de otra persona más idónea para el cargo. Con este nuevo régimen se abolió la in iure cessio tutelæ que podía ejercitar el tutor legítimo y la abdicatio tutelæ que cabía al tutor testamentario. El magistrado solía exigir del tutor legítimo una garantía o caución por los daños que eventualmente pudiera ocasionarle al patrimonio del pupilo. También en caso de varios tutores del incapaz, el cotutor que pedía la gestión exclusiva de la tutela debía prestar dicha caución. Esa garantía no se solía exigir al tutor testamentario ni al nombrado por el magistrado, pues se entendía que habían sido elegidos a causa de su idoneidad y solvencia. El magistrado podía además nombrar un administrador especial o curator para algunos casos en que creyera necesaria su intervención. El magistrado exigía del tutor que se hacía cargo de su oficio, la confección de un inventario de los bienes del incapaz sobre la base del cual, al finalizar la tutela, debía rendir cuentas de su gestión. Una serie de prescripciones legales establecieron los deberes del tutor respecto del patrimonio de su pupilo. El tutor contaba con la actio tutelæ contraria para exigir del pupilo una indemnización por los gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio.2b) Funciones del tutor: auctoritas y gestio el tutor del impúber ejercía sus funciones de orden patrimonial valiéndose de dos medios: la auctoritas tutoris y la gestio negotiorum. Los negocios jurídicos del impúber con capacidad relativa de obrar sólo eran eficaces si se los había celebrado con la auctoritas tutoris, que era un acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo asentimiento para la realización del negocio jurídico, convirtiendo al acto de imperfecto e ineficaz, en uno dotado de plena validez jurídica. Con la auctoritas el tutor completaba la falta de capacidad del pupilo, lo autorizaba para actuar “por sí”, dando eficacia al negocio realizado por el incapaz. Cuando el impúber no había cumplido siete años, su incapacidad de obrar era absoluta y no estaba habilitado para realizar negocios jurídicos válidos. En tal supuesto, el tutor debía actuar por medio de la gestio, lo cual implicaba la administración de los negocios del pupilo como si fueran propios. Se trataba de una representación legal, o necesaria, que hacía que los efectos del acto se fijaran en cabeza del tutor. Al finalizar las relaciones derivadas de la tutela, el tutor estaba obligado a trasmitir al pupilo los derechos que hubiera adquirido como consecuencia de la gestio. 2c) Cesación de la tutela cesaba por causa del pupilo, con su muerte o su capitis deminutio, en cualquiera de sus distintas gradaciones. Se extinguía por causa del tutor, si moría o caía en capitis deminutio máxima o media, cuando se cumplía la condición resolutoria o se producía le vencimiento del término fijado por el testador, si se presentaba un supuesto de excusación del tutor sobreviniente a su nombramiento, y en caso de remoción del tutor por sospechoso.

3º) Tutela de las mujeres: en Roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la común tutela impuberum, si eran impúberes y a la especial y perpetua tutela mulierum cuando hubieran llegado a

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los doce años, alcanzando la pubertad. Con la progresiva independización de la mujer, fue disminuyendo la importancia de este género de tutela. Las causas de delación de ésta tutela fueron las mismás que las de los impúberes. Las funciones del tutor, se reducían a la interposición de la auctoritas para dar validez a determinados negocios jurídicos de trascendencia patrimonial.

4º) La curatela: para el derecho Romano, curatela implicaba una administración, dándose el nombre de curador a la persona encargada de la defensa de intereses públicos o privados, tuvieran o no poderes de administración. La curatela alcanzó gran desarrollo en la esfera del derecho público, extendiéndose al área del derecho privado para atender los intereses patrimoniales de los sujetos incapaces de ejercer por sí mismos sus derechos. Esta institución tuvo su origen con la Ley de las XII Tablas, que disponía el nombramiento de un curador para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o demencia, o para quien hubiera sido declarado pródigo.

5º) Curatela del demente: la curatela del loco o demente podía ser legítima o de nombramiento por el magistrado. El cargo de curador tenía carácter estable, y quedaba suspendido durante los intervalos de lucidez del demente. A diferencia del tutor, el curador del demente no suponía nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre valiéndose de la gestio, en razón que su pupilo era un incapaz con incapacidad absoluta de obrar. Ejercía la actio negotiorum gestorum.

6º) Curatela del pródigo: debía prestar su auctoritas para dar validez a todos los negocios jurídicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. El pródigo era incapaz con incapacidad relativa de obrar. En caso de responsabilidad del curador por daño patrimonial, el pródigo ejercía una acción contraria para resarcir los gastos efectuados por su curador.

7º) Curatela del menor púber: la tutela sobre las personas sui iuris terminaba con la pubertad, etapa de la vida en que se alcanzaba capacidad de obrar. Entendiendo que la inexperiencia de los jóvenes podía conducirlos a realizar actos jurídicos contrarios a sus intereses patrimoniales, procuró el derecho romano otorgar protección al menos púber por distintos medios. La lex Plætoria del 191 AC, concedía la ley a las personas que no hubieran cumplido todavía los 25 años, una acción especial, la actio legis Plætoriae, para ejercitar contra todo aquel que fraudulentamente hubiera conseguido un provecho, por efecto de la inexperiencia del menor. Con el propósito de lograr una recuperación más eficaz, el pretor creó una excepción, la exceptio legis Plætoria, para oponer a las reclamaciones de los que habían realizado tales negocios con el menor, y que se otorgaba discrecionalmente, no sólo en casos de fraude. Para evitar los inconvenientes, se introdujo la práctica de que el menor impúber actuara en todo negocio asistido de un curador, que tenía carácter optativo. Una constitución de Marco Aurelio convirtió a la curatela del menor púber en institución legal estable. En el derecho de Justiniano, el curador de menores pasó a ser un administrador permanente y no optativo.

8º) Curatelas especiales: había casos especiales de administración de patrimonios, en los que el derecho romano admitió la designación de un curador. Tales fueron el curator impuberis nombrado para el supuesto de que el tutor de un impúber padeciera de enfermedades corporales o psíquicas; el curator nombrado para los bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre; el curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer, y los curatores bonorum que actuaban en el cuidado de bienes en diversas hipótesis, como cuando el titular estuviera ausente, o se tratara de una herencia yacente, o de una ejecución sobre los bienes del deudor.

Unidad 18 – Derechos de Obligaciones 4

1º) La obligación: concepto y definición: El derecho moderno define la obligación como el “derecho patrimonial definido por la relación entre dos sujetos, (activo y pasivo), por la que el primero puede exigir al segundo una determinada conducta”. Tal relación influye sobre el patrimonio del sujeto activo (como crédito) y sobre el patrimonio del sujeto pasivo (como débito). De allí que la obligación se refiera a ambos componentes de la relación (ya para los romanos, la “obligatio” designaba tanto el crédito como la deuda e implicaba una “liga o atadura”). Sin embargo también es válida la acepción restringida (obligación es el deber del deudor respecto del acreedor). Las fuentes dan varias definiciones romanas de obligación: a) Para Florentino la obligación era “el vínculo jurídico

4 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 275 a 295

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que nos constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad”. Es una definición incompleta pues sólo habla de pagar sin mencionar hacer o no hacer y sólo alude al deudor, b) Para Paulo la obligación “no era el derecho de hacer nuestra alguna cosa, sino que consistía en constreñir a otro a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa”. Es una definición confusa e incompleta. c) De la jurisprudencia romana puede deducirse que la “obligación era el vínculo jurídico en virtud del cual una persona (sujeto activo o acreedor) podía constreñir a otra persona (sujeto pasivo o deudor) al cumplimiento de una determinada prestación, que podía consistir en dar, hacer (o no hacer) o prestar”.

2º) Origen y evolución histórica de la obligación: la “obligatio” comenzó a configurarse por evolución de la mera venganza a que daba lugar el hecho delictual: la víctima de un delito adquiría un “derecho” sobre el victimario y que éste adquiría un “deber” sobre su víctima, ambos celebraban un acuerdo sobre el monto de la pena y su forma de pago. Siendo las transacciones en base a trueque directo e inmediato, la noción de “obligatio” se configuró a partir de los préstamos que tomaban los plebeyos empobrecidos de los patricios. Así se habría generado un nexo entre ambos, de grado tal que el tomador del crédito se enajenaba a sí mismo para garantizar la devolución del préstamo, convirtiéndose en mero “objeto de derecho” del prestador: la obligatio era pues un derecho real del acreedor sobre el deudor. Recién en el 326AC (Ley Poetelia Papiria) la obligatio adquirió carácter de derecho personal o creditorio al prohibitrse encarcelar, vender o matar a los deudores: el cumplimiento de la obligación no recaía sobre el deudor sino sobre su patrimonio. Por largo tiempo la obligatio, como derecho patrimonial, quedó circunscripta a las figuras consagradas por el ius civile que incluyeran obligación de dar, hacer o prestar algo. Más tarde los pretores dieron carácter de obligatio a otras figuras y relaciones, al concederles acciones honorarias. En el derecho justinianeo todas las obligationes estaban equiparadas, persistiendo sólo la diferenciación de nombre (obligaciones civiles u honorarias)

3º) Elementos de las obligaciones: eran elementos: a) El vínculo jurídico, deber del deudor de cumplir la prestación del contrato, cuasi contrato, delito o cuasi delito y derecho del acreedor para compeler al cumplimiento valiéndose de medios coercitivos (actiones). b) Los sujetos de la relación, el sujeto activo (acreedor) y el pasivo (deudor). c) El objeto, prestación que el deudor debe cumplir al acreedor, que podía ser un dar, un hacer o no hacer, o un prestar. De aquí las clasificaciones que admitían las obligaciones en el derecho romano (aunque estas clasificaciones estaban implícitas). Eran presupuestos de validez de las obligaciones: a) Que fueran física y jurídicamente posibles, b) Que fueran lícitas y no inmorales, c) Que fueran determinadas o determinables, d) Que tuvieran contenido patrimonial.

4º) Fuentes de las obligaciones: el derecho hoy define como fuente de obligación al hecho jurídico al que se le atribuye el hacer nacer obligaciones. En el derecho romano el concepto de fuente fue evolucionando: a) Gayo, en la Institutas, dice que “nacen de un contrato o de un delito” (es una definición incompleta, pues no considera otras fuentes), b) El mismo Gayo, en el Res cottidianae, da una definición parecida a la anterior agregando “o de varias especies de causa”, c) Modestino, en el Digesto dice que “nacen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo con ambas, o por consentimiento, o por el derecho honorario, o por necesidad, o por delito” (es una definición poco sistemática), d) Justiniano, en la Institutas dice que “nacen por contrato, o por cuasi contrato, o por delito, o por cuasi delito” (esta definición, similar a la segunda de Gayo, es más completa, pero aún insuficiente pues cuasi contrato y cuasi delito equivale a “ni contrato ni delito”).

5º) Clasificación de las obligaciones según el vínculo:5a) Civiles y naturales: eran civiles todas las que eran “obligatio” en sentido estricto, las que contaban con actio expresa para proteger los derechos del acreedor. Eran naturales las que sin tener actio específica ni expresa mención jurídica eran exigibles naturalmente y tenían ciertos efectos (derecho del acreedor a retener pagos hechos por el deudor natural, a oponer crédito natural contra deuda civil, a novar obligación natural por civil, a garantizar deuda civil con crédito natural). Entre las obligaciones naturales se citan las contraídas por el esclavo que no se obligaba civilmente, las contraídas por pupilos sin auctoritas y las extinguidas por capitis deminutio, y las obligaciones naturales impropias (de alimentar a parientes pobres, de enterrar a parientes).5b) Civiles y honorarias: eran civiles las sancionadas por actio nacida del ius civile. Eran honorarias las obligaciones sancionadas por actio creada por el pretor. Aunque esta división luego perdió sentido, el derecho justinianeo la mantuvo en lo formal

6º) Clasificación de las obligaciones según los sujetos6a) De sujetos fijos: ambos sujetos se definían al comenzar la relación y cuyo vínculo se mantenía inalterado hasta que la relación concluía.

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6b) De sujetos variables (o ambulatorios): era excepcional, donde uno o ambos sujetos no eran definidos al comenzar la relación o podían variar. Se daba por aplicación del principio “la obligación sigue a la cosa”: el daño causado por un animal debía resarcirlo el dueño.6c) De sujetos múltiples: las hubo de tres tipos: 1) Parciarias (o a prorrata o mancomunadas): existiendo varios deudores cada uno de ellos estaba obligado sólo a una parte de la prestación total, y existiendo varios acreedores cada uno tenía crédito sólo sobre una parte del total, 2) Acumulativas: existiendo varios acreedores, el deudor estaba obligado por el total de la prestación ante cada acreedor (caso del que vendía una misma cosa más de una vez), existiendo varios deudores el pago total de uno de ellos al acreedor no desobligaba a los otros. 3) Solidarias (o correales): las que tenían pluralidad de sujetos (acreedores o deudores) y objeto único, y la obligación cumplida por uno sólo de los deudores liberaba a los demás y la obligación satisfecha a uno sólo de los acreedores satisfacía a los demás. Si había pluralidad en ambos sujetos había solidaridad mixta. La solidaridad era la excepción, y no se la presumía sino que se la debía declarar expresamente.

7º) Clasificación de las obligaciones según el objeto (dar, hacer o no hacer, prestar): 7a) Divisibles e indivisibles (material o intelectualmente): era importante tratándose de sujetos múltiples, pues definía si la obligación era parciaria o solidaria. Eran divisibles si la prestación era susceptible de fraccionarse sin cambiar su esencia (en general las obligaciones de dar, que podían constituirse por parte, como la propiedad o el usufructo). Eran indivisibles cuando la prestación no era fraccionable (en general las obligaciones de hacer, como hacer una escultura, no así hacer una obra fungible). 7b) Específicas y genéricas: eran específicas cuando el objeto era algo determinado (dar tal esclavo) por lo que si la cosa perecía, la obligación se extinguía. Eran genéricas si el objeto era algo genéricamente indicado (dar algún esclavo). En estos casos la elección de la cosa correspondía al deudor, aunque se estableció que no debía ser la peor entre todas sino una de calidad media. Las obligaciones genéricas no se extinguían por perecer una cosa específica pues el género seguía existiendo (moría un esclavo, no “los” esclavos). 7c) Alternativas y facultativas: eran alternativas cuando había que cumplir una sola obligación entre dos o más indicadas disyuntivamente. Si la elección correspondía al deudor y alguno de los objetos perecía, se extinguía la obligación respecto de ese objeto pero subsistía respecto de los otros (el deudor podía cambiar de opinión hasta el momento del efectivo pago). Si la elección correspondía al acreedor y alguno de los objetos perecía por culpa del deudor, el acreedor podía optar entre otro objeto o indemnización (persistía hasta que hubiera reclamado un objeto determinado). Eran facultativas cuando el objeto era cierto y determinado, pero cabía al deudor el derecho de liberarse entregando otra cosa (en lugar de resarcir a la víctima de daño provocado por su esclavo podía entregar al esclavo). En las alternativas todos los objetos mencionados estaban in obligatione pudiendo el acreedor elegir cualquiera; en las facultativas sólo el objeto principal podía ser reclamado por el acreedor, mientras el otro estaba in facultate solutioni del deudor. En las alternativas al perecer una cosa subsistía la obligación respecto de las otras; en las facultativas al perecer la cosa principal desaparecía la obligación incluso respecto de la cosa in facultate solutioni, lo mismo si alguna obligación alternativa era de cumplimiento imposible.

Unidad 19 – Contratos y Cuasicontratos 5

1º) El contrato: hoy cualquier convención, pacto o acuerdo de voluntades que genere obligaciones se considera contrato y tiene protección legal. En el derecho romano el concepto de contrato evolucionó: en el derecho preclásico no cualquier conventio o pactum era contractus; para que lo fuera debía generar obligaciones civilmente exigibles (es decir protegidas por actio prevista en el ius civile), y tener causa civilis, (haber sido celebrado con las formalidades solemnes prescriptas por la ley: contrato verbal solemne o verbis, contrato literal escrito o litteris, entrega de la cosa o datio rei). En el derecho clásico, subsisten las tres formas solemnes (verbal, literal, real) y los pretores admiten otra forma: la simple manifestación de voluntad de las partes, surgiendo los llamados contratos consensuales. Los pretores y el derecho imperial reconocen actio a ciertas obligaciones no tuteladas por el ius civile, ampliando así la concepción original de contrato a los llamados “pacta vestita”, y Justiniano admite los “contratos innominados” y amplía el concepto de “contrato” hasta hacerlo similar al concepto moderno. El sistema contractual romano admitió varios tipos de contrato: A) Formales: con causa civilis, es decir con solemnidad formal (antiguos, como nexum y sponsio; verbales como stipulatio, dotis dictio y promissio iurata liberti; escritos, como nomina transcripticia, chirographa y syngrapha), B) Reales: con causa civil consistente en dar una cosa (mutuo,

5 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 292 a 350

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comodato, depósito, prenda), C) Consensuales: sin causa civile, por simple consenso (compraventa, locación, sociedad, mandato), D) Innominados: una prestación a cambio de otra (doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas), E) Pactos y convenciones: pactos vestidos (que contaban con actio) y pactos desnudos (inexigibles por no tener actio). Los contratos pueden clasificarse: 1) Según la causa civilis que los determina: Formales (los verbales y los literales) y No Formales (los reales y los consensuales), 2) Según la reciprocidad del vínculo: Unilaterales (una sola parte obligada, como en el mutuo, los verbales y los literales) y Bilaterales o Sinalagmáticos (ambas partes recíprocamente obligadas, como en la compraventa y el comodato imperfecto), 3) Según el margen de interpretación y las acciones que los protegían: Stricto Iuris (interpretables en el marco estricto convenido por las partes como los verbales, los literales y el mutuo) y Bonae fidei (interpretables en un marco amplio como los consensuales, el comodato, el depósito, la prenda), 4) Según que hubiera o no contraprestación: A Título Oneroso (si había contraprestación como en la compraventa y los contratos bilaterales todos) y A Título Gratuito o Lucrativo (si no había contraprestación como en el comodato, el mutuo y la mayoría de los unilaterales), 5) Según el carácter de los sujetos: Iuris Civilis (entre romanos, como el sponsio y el nexum) y Iuris Gentium (entre extranjeros o entre extranjero y romano, como la stipulatio, los reales y los consensuales)

2º) Obligaciones de naturaleza contractual del derecho quiritario: en el derecho antiguo existieron varias formas contractuales: A) “Nexum”: el vínculo entre deudor y acreedor, establecido mediante acto solemne y formal similar a la mancipatio (hecho ante cinco testigos, un balancero y la balanza). El acreedor se vendía al deudor, convirtiéndose en “nexi”, similar al esclavo. Cuando la Ley Poetelia Papiria (-326) prohibió la esclavitud por deudas y convirtió al deudor en sujeto de derecho, este contrato fue reemplazado por el mutuo. B) “Sponsio”: era un ofrecimiento de garantía entre ciudadanos romanos, consistente en una interrogación solemne y formal a partir de la cual quedaban jurídicamente vinculados. Utilizada tanto en derecho público como privado, cayó en desuso al generalizarse la stipulatio.

3º) Los contratos verbales: su núcleo eran las “verbas”, palabras solemnes ajustadas a esquemas de ley, que se formalizaban por pregunta y respuesta o por declaración unilateral. Los contratos verbis eran formales, de stricto iuris y unilaterales. Se citan tres:3a) La “stipulatio”: contrato verbal entre acreedor (stipulator) y deudor (promissor), que al principio era muy ritualista, se formalizaba con la fórmula de la sponsio y requería tres condiciones ineludibles: a) Presencia de las partes, b) Oralidad, lo que impedía stipular a sordos, mudos, dementes e infantes, c) Pronunciación ininterrumpida de la fórmula (pregunta y respuesta inmediatas, sin agregados ni cambios). Este rigor se atenuó, admitiéndose otras fórmulas, introduciendo escritos que permitían estipular a sordos y mudos, dando por sentada la presencia de las partes cuando hubiera pruebas de ello. Incluso se permitió que el promissor parara la acción del stipulator si fuera carente de causa o inmoral. Fue un contrato muy difundido, no sólo para prometer sumas de dinero, sino como accesorio de un contrato principal, adoptando varias formas: a) Stipulatio ad promissio: un tercero garante se obligaba paralelamente ante el acreedor (sponsio, fidepromissio, fideiussio), b) Stipulati ad stipulator: el deudor se obligaba accesoriamente a un tercero prometiéndole lo mismo que al acreedor principal, adquiriendo el tercero (adstipulator) los mismos derechos que el principal, c) Stipulatio poenae: cláusula penal agregada que reforzaba la garantía dada por el del deudor. Hubo dos clases de stipulatio: a) Convencionales: libremente concertadas por las partes, b) Necesarias o cautionales: impuestas por juez o pretor como garantía por daños en el cumplimiento de la obligación. Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de stipulatio existieron las siguientes acciones: a) Condictio certi: cuando se trataba de dar dinero, b) Condictio certa rei: cuando se trataba de dar una cosa o ciertas cosas, c) Actio ex stipulatio: cuando se trataba de algo incierto, como hacer o no hacer algo.3b) La “dotis dictio”: promesa verbal de dar dote al marido unilateralmente por la mujer sui iuris, su pater, deudor o pariente. Requería de palabras precisas para ser válido. Rigió hasta que Teodosio II admitió la constitución de dote por simple pacto, sin formalidad alguna.3c) La “promissio iurata liberti”: promesa verbal de prestar servicios o hacer obras al patrono hecha unilateralmente por el liberto. Se perfeccionaba mediante solemne juramento.

4º) Los contratos literales: se expresaban mediante escritos. Los contratos litteris eran formales, de stricto iuris y unilaterales. Se citan dos:4a) La “nomina transcripticia”: surgida de la costumbre de los paterfamilias de llevar libros de contabilidad (codex) donde anotaban entradas (acceptum) y salidas (expensum). Fueron medios de prueba sirvieron para novar obligaciones, distinguiéndose dos tipos: 1) Nomina transcripticia a re in personam: el acreedor anotaba en su libro que un préstamo había sido devuelto (ficticiamente) y anotaba un nuevo préstamo de igual monto, haciendo firmar al deudor, 2) Nomina transcripticia a persona in personam: un préstamo hecho a una persona se anotaba como hecho a otra, haciendo

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firmar a ésta de conformidad. Los contratos del ius civile (romanos), para deudas dinerarias, exigibles mediante condictio certi, perdieron vigencia subsistiendo sólo entre los banqueros, por estar obligados a llevar libros.4b) Los “chirographa” y los “syngrapha”: surgidos entre los peregrinos. El “chirographum” era un documento único, en poder del acreedor, que servía como medio de prueba de la deuda. El “syngraphum” era un documento doble, con una copia para cada parte, con carácter constitutivo de obligación. Los segundos desaparecieron, en tanto los primeros subsistieron hasta el imperio, existiendo entonces una actio (la querella non numeratae pecuniae, ejercible hasta dos años después) que amparaba al deudor si el préstamo no se hubiera efectivizado.

5º) Los contratos reales: consistían en la entrega de una cosa a una parte, con la obligación de restituirla en el tiempo convenido. Ellos eran el mutuo (que implicaba transmisión de propiedad de la cosa), comodato, depósito y prenda (donde no hay transmisión de propiedad). No se menciona la “fiducia”, forma muy antigua de contratar solemnemente, que tuvo amplios alcances y que en el campo de los derechos patrimoniales sirvió para constituir una garantía real (fiducia cum creditore) o un comodato (fiducia cum amico), tutelados por “actio fiduciae restitutio”, de carácter personal e infamante. La fiducia desapareció al caer en desuso las formas solemnes de contratar.5a) El mutuo: contrato por el que una persona (mutuante o prestamista) entrega en propiedad a otra (mutuario o prestatario) cosas fungibles con la obligación de serles restituidas (mismo género y calidad). Era unilateral, de stricto iuris, real, no formal y gratuito. Eran requisitos del mutuo: a) La efectiva transferencia de propiedad de la cosa (de allí que fuera condición que el mutuante fuera propietario de la cosa), b) La voluntad de ambas partes de constituir mutuo, c) Que fuera sobre cosa fungible (vino, aceite, dinero) pues si se restituía la misma cosa era depósito o comodato y si se restituía cosa de otro género era permuta. El mutuante podía exigir la restitución de la cosa por acciones como la condictio certae creditae pecuniae (si era dinero), la condictio triticaria (si eran granos) o la condictio certa rei (si era otra cosa fungible). Como el mutuo era gratuito por definición, los intereses a favor del mutuante o prestamista debían pactarse por separado, mediante stipulatio usurarum, que otorgaba una acción independiente (luego se admitió la eficacia del pacto de intereses, para préstamos fiscales o bancarios). Entre las clases especiales de mutuo se citan: a) La pecunia nauticum, préstamo de dinero para ser transportado por mar, con riesgo a cargo del mutuante e intereses a su favor por simple pacto, b) Los préstamos del pater al filius, los que al estar prohibidos por el senadoconsulto macedoniano, su devolución no podía ser exigida por el acreedor, aunque se admitieron excepciones (fraude, buena fe). 5b) El comodato: contrato real por el que una persona (comodante) entregaba en préstamo a otra (comodatario) una cosa no fungible para que la usara, con la obligación de restituirla en el tiempo y modo convenidos. Era sinalagmático imperfecto, de buena fe, real, y gratuito. Sus requisitos eran: a) La efectiva transferencia de la cosa, b) Que fuera sobre cosa no fungible, c) Con uso de la cosa por su naturaleza o lo convenido, d) Custodia y conservación a cargo del comodatario. El comodante podía pedir restitución de la cosa mediante actio commodati directa y el comodatario podía promover actio commodati contraria para que se le restituyan gastos de conservación de la cosa. 5c) El depósito: contrato por el cual una persona (depositante) entregaba a otra (depositario) un mueble, para que la custodie gratuitamente y se la restituya al primer requerimiento. Era sinalagmático imperfecto, de buena fe, real, y gratuito. Los requisitos eran: a) La obligación del depositario de conservar la cosa indemne, respondiendo por daños leves, b) La prohibición del depositario de usar la cosa, c) La obligación de restituir la cosa a sólo requerimiento (aunque hubiera plazo convenido) con sus frutos y accesorias. El depositante podía pedir restitución de la cosa mediante actio depositi directa y el comodatario podía promover actio depositi contraria para que se le restituyan gastos de conservación de la cosa. Entre las clases especiales de depósito se citan: a) Depósito necesario (o miserable), derivado de calamidad pública o privada (incendio, naufragio), la no restitución implicaba condena al duplo, b) Depósito irregular, cuando el objeto era dinero u otra cosa fungible, de modo que lo que cabía restituir era algo del mismo género y calidad (en rigor era un mutuo), c) Secuestro, cuando los depositantes eran varios, cualquiera de los cuales podía ejercer contra el depositario (o secuestratario) una actio secuestrataria. 5d) La prenda: contrato real por el que una persona (pignorante) entregaba a otra (pignoratario) una cosa en posesión, como garantía de una deuda propia o ajena, con la obligación de serle restituida al cancelarse la deuda. Era sinalagmático imperfecto, de buena fe, real, y oneroso. Sus requisitos eran: a) Constituible mediante la datio, b) Prohibición del pignoratario de usar la cosa, c) Bilateralidad (ambas partes eran a la vez deudora y acreedora), d) Obligación de restituir la cosa al cancelarse la obligación con sus frutos y accesorias (salvo que estos se hubieran computado como parte de pago). El pignorante podía pedir la restitución de la cosa después de cancelar la deuda mediante actio pignoraticia directa y el pignoratario podía pedir retención de la cosa si la deuda no se cancelaba mediante actio pignoraticia contraria.

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6º) Los contratos consensuales: se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, independiente de la forma en que manifestaba su voluntad. En la época clásica sólo cuatro convenciones consensuales consideradas “contratos” protegidas por actiones pretorianas: 6a) Compraventa (emptio venditio): convención por la que un vendedor se obligaba a transmitir la posesión de una cosa y asegurar su goce a un comprador que a su vez se obligaba a entregar en propiedad un precio en dinero. Adviértase que de la compraventa romana no surgía la transmisión de propiedad de la cosa vendida, requiriéndose una mancipatio, in iure cesio o traditio (en su origen la compraventa fue una “doble estipulación” que luego se transformó en un único contrato). La compraventa era un contrato consensual, bilateral perfecto, oneroso, conmutativo y de buena fe. Sus requisitos eran: a) Capacidad de las partes: jurídica y de hecho, b) Consentimiento de las partes: manifiesto de cualquier modo no solemne (expreso o tácito, entre ausentes, por carta, por nuntius), aunque luego debió ser escrito, c) Idoneidad del objeto: cualquier cosa in commercio (mueble o inmueble, corpórea o incorpórea (como servidumbre o usufructo), presente o futura (como una cosecha). En este último caso, si no se ponía condición, la cosa debía pagarse aunque después no llegara a existir, d) Precio cierto y en dinero: aunque los sabinianos entendieron que el precio podía ser cualquier cosa, en rigor debía ser en dinero y de valor determinado o determinable. El precio debía ser verdadero, no simulado. Justiniano estableció que el precio debía ser justo, otorgándose protección legal a los estafados en más o en menos (rescisión de contrato de compraventa por lesión). Si después del pago y antes de entregar la cosa ésta se extinguía por causas ajenas al vendedor no cabía la devolución del pago. Entre las acciones vinculadas a la compraventa se citan: a) Actio empti (en beneficio del comprador), que podía ser: 1) Por evicción: si el vendedor vendía algo que no era suyo y el legítimo propietario reivindicaba su derecho (evicción) se impedía al comprador de buena fe el acceso a propiedad de lo comprado. Por eso se comenzó a agregar en los contratos de compraventa una estipulación de evicción (devolver el duplo si no se podía transmitir propiedad), que llegó a ser sobreentendida como un elemento natural de la compraventa en tiempos de Justiniano, 2) Rehidibición: si la cosa vendida tenía vicios no declarados, el comprador resultaba perjudicado, y comenzaron a añadirse estipulaciones para proteger al comprador. Los ediles curules regularon esta materia autorizando al comprador a plantear actio rehibiditoria (devolución de la cosa y devolución del pago menos intereses) o actio minoris (quita en el precio por menor calidad de la cosa recibida), b) Actio venditi (a favor del vendedor): en caso de mora en el pago, el vendedor podía plantear esta acción para reclamar intereses desde la fecha de entrega de la cosa. Era común agregar cláusulas al contrato de compraventa, denominadas pactos, exigibles por actio empti o actio venditi: 1) Comisorio: derecho del vendedor a resolver el contrato y exigir devolución de la cosa si el comprador no pagaba en término, 2) Adjudicación a término: derecho del vendedor a rescindir el contrato si antes de un cierto término recibía una oferta mejor, 3) Retroventa: derecho del vendedor a readquirir la cosa, dentro de cierto plazo, al mismo precio u otro preestablecido, 4) Preferencia: derecho del vendedor a prioridad si el comprador decidía revender la cosa, 5) Prueba: derecho del comprador a devolver la cosa dentro de un plazo si no le satisfacía, 6) No enajenación: prohibición al comprador de vender a cierta persona o cualquier persona, 7) Hipoteca: derecho del vendedor a gravar lo vendido con hipoteca como garantía de pago.6b) La locación o arrendamiento: contrato consensual sinalagmático perfecto por el cual una de las partes se obligaba a pagar un precio a la otra quien se obligaba a suministrar uso y disfrute de una cosa o prestarle determinados servicios o llevar a cabo una obra. Tratándose de cosas o servicios el que pagaba era conductor o locatario y el que suministraba era locador; tratándose de obras era al revés. Este contrato bilateral, daba lugar a acciones a favor del locador (actio locati) o a favor del locatario (actio conducti) (ej. la actio de iactu, impuesta por Ley Rhodia, para regular las relaciones entre partes cuando un navío arrojaba mercancía al mar para evitar naufragio: los dueños de los productos perdidos accionaban contra el armador y éste accionaba contra los dueños de los productos salvados). Las locaciones eran:6b-1) Locación de cosas : se podía locar cualquier cosa no fungible, incluso derechos sobre cosa ajena (usufructo o superficie), siendo lo más usual la locación de casas (inquilinato) y fundos rurales (colonato). Eran obligaciones del locador: entregar la cosa en plena condición de uso y disfrute, indemnizar al locatario por vicios ocultos, pagar la conservación, asumir el riesgo por pérdida fortuita de la cosa. Eran obligaciones del locatario: pagar el precio del arriendo (si era un fundo podía ser una parte de los frutos), usar la cosa con diligencia y restituirla sin deterioros. Usualmente la locación tenía un término, admitiéndose la relocación tácita por un año en fundos y mientras durara en casas. Si no tenía término cualquiera podía cesarla sin previo aviso. La venta del predio a un tercero no disolvía la locación. 6b-2) Locación de servicios: consiste en poner a disposición de otro los servicios personales durante un tiempo a cambio de un pago. Era aplicable a trabajos de manuales, debía ser personal por lo cual se extinguía al morir el locador (obrero).6b-3) Locación de obra: consistía en un compromiso de una persona de hacer una cierta obra (opus) para otra persona a cambio de dinero. Pagaba era el locador, y hacía la obra era el locatario. No se contrataba el trabajo sino su resultado final, que podía ser muy variado. Los materiales para la

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obra debía proveerlos el locador (de lo contrario se configuraba una compraventa). Si se hacía en término convenido, no importaba quien hiciera la obra (salvo se trate de una obra que sólo podía realizar personalmente el locatario). La muerte del operario extinguía el contrato. El pago se hacía al entregarse la obra. El riesgo por los materiales era a cargo del locatario, salvo fuerza mayor.6c) La sociedad: contrato por el que dos o más personas se obligaban recíprocamente a poner en común ciertas cosas o actividades, por un fin lícito común. El modelo justinianeo de sociedad se configuró por evolución y fusión de varias instituciones arcaicas: societas omnium bonorum (vinculo agnaticio subsistente de varios filius a la muerte del pater), politio (contrato con el politio o agrónomo administrador de campos), societas quaestoriae (mercantil, con fines de lucro, de origen griego). Era un contrato consensual, sinalagmático perfecto, de buena fe, oneroso y conmutativo. Sus requisitos eran: 1) Dos socios como mínimo, 2) Voluntad común de constituirse en sociedad, 3) Obligación de aportar a la sociedad (dinero, bienes, trabajo) transmitiendo propiedad al patrimonio común, 4) Fin lícito (ni inmoral ni ilegal) y común (participación en las ganancias y pérdidas). Entre las clases de sociedad que hubo se citan: 1) Según el tipo de aportaciones (de cosas, de obras, mixtas), 2) Según los alcances de los aportes (todo el patrimonio individual presente y futuro o sólo ciertos bienes propios de cada socio), 3) Según el fin (con fin de lucro o sin fin de lucro). En las sociedades la administración era compartida, pero un socio podía actuar en representación de todos si le cedían formalmente su parte (representación indirecta). En tal supuesto las ganancias o las pérdidas eran compartidas por todos. Sobre la responsabilidad entre socios, era recíproca por dolo (derecho clásico) y luego también por culpa. Exigible mediante actio pro socio (rendición de cuentas con tacha de infamia), oponible mediante beneficium competentiae. Para división patrimonial existió la actio communi dividundo. La extinción de la sociedad operaba en los casos: 1) Ex personis (muerte, capitis deminutio no mínima), 2) Ex rebus (pérdida o incomercialidad del objeto social, agotamiento de fin, ilicitud), 3) Ex voluntae (por acuerdo de socios, por fin de plazo social, por renuncia no intempestiva), 4) Ex actione: por transformación mediante stipulatio o por ejercicio de actio pro socio). 6d) El mandato: convención por la que el mandatario se obligaba a cumplir gratuitamente el encargo encomendado por el mandante. Su antecedente fue la “procura”, aunque en ésta el procurador prestaba servicios múltiples (incluso la representación en juicio) y por tiempo prolongado, mientras que el mandatario se prestaba para un servicio singular y su vínculo se extinguía en cuanto lo cumplía. En el derecho justinianeo ambos institutos se equipararon, aunque al procurator se le exigía mandato específico para la representación en juicio o para enajenar y adquirir propiedad. El mandato era un contrato consensual, de buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito, sin embargo se acostumbraba retribuir al mandatario su servicio como expresión de agradecimiento). Sus requisitos eran: 1) Objeto: no debía ser ilícito o inmoral, 2) Limitaciones: el mandatario debía ajustarse en su gestión al mandato o al interés del mandante, transfiriendo las adquisiciones logradas con sus frutos y restituyendo lo no gastado, 3) Responsabilidad del mandatario: por dolo, y con Justiniano, por culpa leve, 4) Obligaciones del mandante: eventuales (responsabilidad por gastos o pérdidas del mandatario), 5) Representación indirecta: ante terceros el mandatario actuaba como por sí, pero internamente estaba ligado al mandante. Con relación al mandato existieron: actio mandati directa (promovida por el mandante, de carácter infamante) y contraria (por el mandatario). El mandato se extingue: 1) Por causas voluntarias (mutuo acuerdo, renuncia del mandatario, revocación expresa o tácita de mandato, 2) Por causas necesarias (cumplimiento de condición, vencimiento de plazo, muerte de mandante o mandatario, salvo mandato post mortem en el derecho justinianeo).

7º) Los contratos innominados: eran relaciones donde una de las partes había entregado a la otra una cosa o había realizado en su favor una prestación, haciendo que ésta a su vez quedara obligada a realizar a cambio una contraprestación convenida. Similares a los contratos reales (porque en ambos la obligación de una parte nace después de la efectiva prestación de la otra parte), pero distintos porque en los innominados se persigue un cosa distinta de la entregada. Se llamaron innominados porque tuvieron tal variedad que ninguna denominación los abarcaba. En el Digesto, Paulo los reunió en cuatro grupos (doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas). La evolución de los contratos innominados fue: primero se les negó categoría de “contrato” y capacidad de generar obligatio, no existiendo actiones para protegerlos. A causa de esto los que habían cumplido su parte se veían perjudicados si la contraparte no cumplía. Para evitar este enriquecimiento sin causa de los incumplidores, los pretores concedieron defensa a los cumplidores: si habían entregado una cosa se la restituían, si habían prestado un servicio lo resarcían. Estas defensas tenían el inconveniente de retrotraer la situación a su estado anterior al convenio, el cual perdía eficacia. En las épocas posclásica y justinianea, los contratos innominados fueron específicamente tutelados para forzar al incumplidor a realizar la contraprestación o a pagar daños y perjuicios. Para ello se creó una acción que recibió diversos nombres debido a la variedad de casos que tutelaba y se denominó praescriptio.

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8º) Principales contratos innominados: se describen los tres más típicos, sin perjuicio de otros como la donación sub modo y la transacción:8a) La permuta: negocio por el cual una persona transfería a otra la propiedad de una cosa, para que ella le transfiriera la propiedad de otra cosa. Los sabinianos la equipararon a la compraventa, y los Proculeyanos advirtieron que en esta última la contraprestación era siempre dar dinero y no otra cosa (además la compraventa era consensual, mientras la permuta, para ser contrato eficaz, requería que ambas partes efectivizaran la transferencia de propiedad). Ambos eran similares, al punto que la permuta también admitió protecciones por evicción y vicios ocultos. Con Justiniano la permuta alcanzó rango de contrato y protección mediante actio praescriptio verbis.8b) El “aestimatum”: negocio por el que una persona, tras estimar el valor de una cosa de su propiedad, la entregaba a otra para que la venda y le entregue el dinero, o en su defecto para que se la restituya. Durante mucho tiempo se la confundió con el mandato, la venta y el arriendo, pero en tiempos de Justiniano alcanzó categoría de contrato innominado y tutela mediante actio praescriptio verbis 8c) El precario: convención por la que una persona concedía gratuitamente a otra el uso de una cosa (corporal o incorporal, propia o ajena), con obligación de restituirla o cesar en el uso. El precario no generaba obligaciones entre las partes. Recién con Justiniano alcanzó categoría de contrato innominado y se permitió al concedente promover acti praescriptis verbis para recuperar su cosa.

9º) Los pactos: en su origen fueron acuerdos de voluntades entre dos o más personas que, por hacerse sin las formalidades de ley (ius civile o ius gentium), no generaban obligatio ni tenían específicas actiones de tutela. Al afirmarse la preponderancia del factor subjetivo (voluntad), los pactos fueron logrando cierta protección jurídica: la exceptio pacti conventi podía ser ejercida por una parte cuando la otra obraba judicialmente violando lo pactado, teniendo así una eficacia procesal negativa. Para hacer valer esta defensa procesal se agregaban a un contrato principal ciertos pactos que llegaron a tener tanta eficacia como el contrato principal y las mismas protecciones jurídicas. Los pretores concedieron acción a los pactos, independientemente de su vinculación al contrato principal, naciendo así los pacta praetoria. En el imperio ciertos acuerdos de voluntades adquirieron fuerza obligatoria y obtuvieron específica protección legal mediante condictio ex lege, constituyéndose en pacta legítima (llamados pactos “vestidos”, contrarios a los pactos sin tutela legal alguna, que eran pactos “desnudos”). 9a) “Pacta adiecta”: acuerdos añadidos a un contrato de buena fe (usualmente compraventa) para agravar o disminuir la obligación de una de las partes. Se pactaban al celebrarse el contrato principal o después. Los primeros se hacían exigibles por la acción propia del contrato, y los segundos sólo tenían validez procesal negativa, y solo cabía oponerlos en juicios vinculados al objeto principal.9b) “Pacta praetoria”: acuerdos a los que los pretores otorgaron fuerza obligatoria al protegerlos con acciones in factum. Entre los diversos que hubo se citan tres: 1) El “constitutum”: promesa de pagar dentro de cierto plazo una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles adeudadas por el promitente o por un tercero. Paralelamente el deudor reclamaba su pago en término, obteniendo reconocimiento expreso mediante la actio de pecunia constituta, que no sustituía sino que reforzaba la acción principal y se extinguía cuando se pagaba la deuda. 2) El “receptum”: acuerdo donde una de las partes asumía una responsabilidad cierta (ser árbitro en un litigio, pagar una suma a un cliente, cuidar un cosa). Fueron exigibles mediante acción pretoria, excepto el arbitraje, que al no cumplirse derivaba en multa para el árbitro). 3) El juramento voluntario: acuerdo procesal donde una de las partes en litigio juramentaba aceptar la decisión judicial basada en su buena fe. El pacto podía exigirse mediante actio in factum o bien podía ser opuesto por vía de exceptio a quien no había cumplido el juramento.9c) “Pacta legítima”: acuerdos informales dotados de carácter obligatorio por las constituciones imperiales y exigibles mediante condictio ex lege: 1) Pacto de intereses: admisible en los contratos de mutuo efectuados por el fisco o los banqueros (y también entre particulares cuando su objeto no fuera dinero), 2) Pactum dotis: celebrado para prometer entrega de dote, alcanzó exigibilidad en tiempos de Teodosio II, 3) Pacto de compromiso: compromiso de aceptar el arbitraje de un tercero, exigible si no hubiera sido impugnado en término, 4) Pactum donationis, que en tiempos de Justiniano se configuró en su formato moderno.

10º) La donación: causa gratuita por la que un donante realiza a favor de un donatario el traspaso definitivo de derechos patrimoniales por la pura y simple intención de beneficiarlo. Sus requisitos eran: 1) Disminución patrimonial del donante y aumento patrimonial del donatario, 2) Existencia de intención de donar y ausencia de obligación jurídica de hacerlo. Los actos patrimoniales relativos a la donación podían ser: a) Reales: para transmitir propiedad de res mancipi por mancipatio y luego por simple traditio, b) Obligatorios: para obligarse a dar en donación se recurría a una stipulatio y luego a simple pacto, c) Liberatorias: para liberarse del derecho a pedir restitución se requería la acceptilatio y luego un pactum de non petendo. Según los sujetos se clasificaban en: 1) Donaciones

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mortis causa: se ven en sucesiones, 2) Donaciones “inter vivos”: cuando tenían lugar en vida de donante y donatario, y fueron restringidas para proteger el patrimonio de los más débiles. Se valieron de varias figuras especiales: a) Ley Cincia (-204), establecía limitaciones de cantidad (un porcentaje del patrimonio), excepto a favor de ciertos sujetos (a parientes hasta cierto grado, al patrono de su liberto, al pupilo de su tutor). Puesto que era una ley “imperfecta” (no establecía sanción ni declaraba nulas las donaciones que la violaran) fue a menudo ignorada, cabiendo a lo sumo el derecho del donante a negar la donación interponiendo exceptio legis Cinciae, b) Insinuatio: Constantino impuso la obligación de que las donaciones fueran escritas y hechas ante la curia mediante acto formal llamado insinuatio. Justiniano exigió la insinuatio sólo para donaciones grandes, aceptando el simple pacto para las demás, c) Prohibiciones: entre esposos se prohibieron las donaciones para evitar el despojo de uno de ellos a favor del otro, d) Donación sub modo: consistió en hacer la donación imponiendo al donatario alguna carga (ej. ayudar a un tercero), cabiéndole al tercero el derecho a reclamar el beneficio, e) Donación remunerativa: solía darse como retribución por servicios prestados por el donatario. Los romanos entendieron la donación como un negocio jurídico (con dos partes) por lo cual no admitieron la revocación, salvo casos excepcionales de ingratitud manifiesta. Justiniano le dio a la revocación un carácter más general.

11º) Los cuasicontratos: actos lícitos no encuadrables como contratos en sentido estricto pero que generaban obligaciones. El concepto de cuasicontrato incluía actos de muy variada forma y contenido, que no tenían acuerdo de voluntades pero generaban obligatio. Así, el “legado damnatorio” imponía al heredero una prestación incierta a un tercero, quien podía llegar a exigir su cumplimiento, o el “legado permisivo” que imponía al heredero el no impedir que un tercero se apropiara de cierto bien heredado, cabiéndole al tercero acción tutelar, o la “pollicitatio” y el “votum”, consistentes en promesas unilaterales hechas por una persona de beneficiar a la ciudad o a alguna divinidad mediante una dación o una prestación, cabiendo exigirla por vía de cognitio extra ordinem. Los cuasicontratos más difundidos fueron: 11a) La gestión de negocios: acto voluntario de administración de intereses ajenos, realizado por un gestor sin encargo ni conocimiento de su titular (dominus negotii). Primeramente se la consideró generadora de obligaciones en ciertos casos particulares, otorgando los pretores actiones tutelares tanto al dominus como al gestor. Más tarde se la aplicó específicamente a los negocios de ausentes. Con Justiniano alcanzó su plena configuración, equiparándose en muchos aspectos con el mandato. Al igual que el mandato, era una relación bilateral que obligaba recíprocamente a las partes: a) El gestor debía terminar toda gestión iniciada, rendir cuentas, restituir los bienes de gestión con sus accesorias y frutos y responder por daños, b) El dominus debía restituir gastos de gestión, indemnizar perjuicios del gestor y liberarlo de obligaciones asumidas, c) Para con terceros el gestor quedaba vinculado directamente y sólo se liberaba cuando transmitía al dominus los derechos y obligaciones adquiridas (principio de representación indirecta). Sus requisitos eran: a) Que el gestor obrara por iniciativa propia (de lo contrario se configuraba un mandato), b) Que el gestor tuviera intención de crear una relación obligatoria a cargo del dominus, c) Que el gestor tuviera conciencia de que administraba negocios ajenos, d) Que el gestor obrara en interés objetivo del patrimonio del dominus, sea para beneficiarlo o para evitarle un perjuicio. Justiniano encuadró en la categoría de “gestión de negocios” la tutela y la curatela, otorgando a pupilos y pródigos acciones protectoras similares a las que tenía el dominus, y la provisión de gastos funerarios y de entierro de una persona fue similar a la gestión de negocios, pudiendo el gestor reclamar resarcimiento a los herederos.11b) El enriquecimiento injusto: cuando una persona lucraba a costa de otra sin asistirle justa causa jurídica. En el ius civile arcaico no había defensa para el damnificado por enriquecimiento sin causa debido al excesivo formalismo que impedía perfeccionar los negocios. En la república y época clásica se combatieron los enriquecimientos injustificados, aunque como excepción pues nunca se configuró una figura defensiva específica. En defensa de los perjudicados por enriquecimiento injusto se promovieron condictios, que asumieron variadas formas: a) Para reclamar devolución de un pago hecho erróneamente por deuda ya pagada o nunca existente, b) Para reclamar devolución de cosa entregada sin haber recibido la contraprestación prometida, c) Para reclamar lo dado a otro debido a causa prohibida por ley.11c) La comunidad incidental: cuando dos o más personas se encontraban en condominio de una cosa sin habérselo propuesto (herederos comunes de un fundo indiviso). Existieron, además de la actio communi dividundo otras acciones de división de gastos de administración.

Unidad 20 – Delitos y Cuasidelitos 6

6 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 331 a 365

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1º) El delito: definido como acto ilícito sancionable con una pena, para los romanos fue de dos clases: a) Delitos públicos (crimina): lesiones a la comunidad como tal o al Estado, sancionables con penas públicas, b) Delitos privados (maleficia o delicta): lesiones a un particular, a su familia o a su patrimonio, sancionables con pena privada (multa) y además generadoras de obligatio. 1A) Evolución de los delitos privados: 1) La penalidad por ilícito tenía carácter retributivo y el damnificado se vengaba en la persona del victimario, 2) La venganza fue proporcional al daño (ojo por ojo...), 3) En lugar de la venganza se estableció la “composición” (acuerdo pecuniario libre entre víctima y victimario), 4) El monto de la composición fue impuesto por ley, generando una obligatio que ligaba las partes y otorgando a la parte lesionada derecho a reclamar resarcimiento si hubiera habido daño patrimonial, 5) Muchos delitos privados pasaron a la esfera pública, hasta reconocerse en el derecho clásico sólo cuatro “delicta” (hurto, rapiña, daño sin justa causa e injuria), 6) En la era posclásica también se reconocen los cuasidelitos como generadores de obligatio. 1B) Características de las acciones emergentes de los delicta: 1) Intransmisibilidad: no podían transmitirse a los herederos del ofendido ni ejercerse contra los herederos del ofensor, 2) Acumulabilidad: el ejercicio de una acción no impedía otras paralelas nacidas del mismo hecho y tendientes al mismo fin, 3) Noxalidad: la víctima estaba autorizada a perseguir la entrega del victimario si éste estaba sometido a potestad de otro (esclavo, filius), 4) Perpetuidad: el derecho del ofendido a entablar acción no se extinguía con el tiempo (salvo la prescripción extintiva anual impuesta por los pretores). 1C) El objeto de las acciones emergentes de los delicta era: 1) La reparación del daño patrimonial causado (reipersecutoria o rem tantum), 2) La imposición de una pena pecuniaria al ofensor (penal o poenam tantum), 3) Ambas cosas (mixta o rem et poenam).

A) FURTUM: el concepto romano de hurto es: “apoderamiento fraudulento con fin de lucro, ya sea una cosa, de su uso o de su posesión” (Paulo). Para que se configure hurto eran requisitos: a) Objetivo: que haya “contrectatio” (injerencia ilícita en la cosa, en su uso o en su posesión) es decir no consentimiento del dueño, b) Subjetivo: que haya “animus furandi” (intención de fraude y propósito de lucro), c) Que la cosa fuera mueble (el “hurto de inmueble”, admitido en la antigüedad, fue pronto descartado, aunque se admitió el “hurto de persona libre”). Hubo dos clases de furtum: 1) Manifiestum (ladrón sorprendido in fraganti), o nec manifestum (hurto advertido luego de cometido) y 2) Conceptum (tener la cosa hurtada por otro) u oblatum (dar la cosa hurtada a otro). Las acciones fueron variadas: a) En las XII Tablas, ante furtum manifestum o ante, la víctima pedía al magistrado la entrega del autor, que quedaba en condición de esclavo por deudas; ante el nec manifiestum la víctima interponía actio furti nec manifesti por el doble del perjuicio provocado, b) Con los pretores el furtum manifestum ya no se considera tal y en lugar de esclavitud del autor, la víctima puede reclamar (mediante actio furti concepti) el triple de lo sustraído. También existieron otras “actio furti”: para que el dueño de una casa reclamara a quien había ocultado en ella algo hurtado (oblati, por el triple); contra quién se oponía al registro de su casa (prohibiti, por el cuádruple) o contra quien no exhibía ante el juez las cosas hurtadas halladas en su casa (non exhibiti), c) En el derecho posclásico: subsisten dos actio furti, ambas de carácter infamante: concepti (por el triple) y nec manifesti (por el doble), pudiendo ejercerlas tanto el dueño como usufructuario o arrendatario y dirigirlas contra el autor y/o sus cómplices, lo que daba lugar a obligaciones solidarias. Además la víctima podía reclamar la restitución de la cosa por vía de reivindicatio.B) RAPIÑA: sustracción con violencia. Su evolución: a) Comenzó considerándose furtum calificado, b) A fines de la república se configuró como delicta independiente, al crearse la actio vi bonorum raptorum. Por ella se sanciona al autor de rapiña con el cuádruplo (o el simplum si la acción se ejercía pasado un año). Era infamante y exclusivamente penal, debiendo ejercerse paralelamente acción para resarcimiento, c) En el derecho clásico se admitió que una víctima de rapiña interpusiera acumulativamente actio furti y actio de rapiña hasta concurrencia del cuádruplo, d) En el derecho justinianeo la actio de rapiña fue mixta (por pena y por resarcimiento, con tope de cuádruple). C) DAMNUM INJURIA DATUM: acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención de dañar, que irroga un perjuicio a otra. Con antecedentes en las XII Tablas, que otorgó acciones diversas (contra daños producidos en animales, en plantaciones, incendios de casas), se configuró como delicta por la Ley Aquilia (-286), que creó nuevas hipótesis de delitos, concedió acciones a nuevos casos y personas e impuso ciertos requisitos para su aplicación: a) Que el daño proviniera de acción positiva, no de omisión, b) Que fuera producto de iniuria, no del ejercicio de un derecho legítimo, c) que fuera producto de dolo o al menos de culpa, d) Que fuera consecuencia del esfuerzo corporal del autor sobre la cosa dañada, e) Que hubiera nexo causal entre el acto y el daño. Aunque la ley Aquilia sólo concedió acción al propietario de la cosa dañada, Justiniano la extendió a arrendatarios, usufructuarios y usuarios, variando la sanción según que hubiera confesión del autor o negativa sin fundamento (caso más usual, sancionable con el duplo del daño). Fue una acción mixta, pues perseguía la pena y el resarcimiento del daño y en casos de contratos de depósito se aplicó indistintamente con la acción propia del contrato.

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D) INJURIA: en sentido amplio, es todo lo contrario a derecho, pero es cualquier lesión, ofensa o ultraje inflingido a una persona. Evolucionó así: a) En las XII Tablas se consideró injuria la lesión física, autorizándose venganza por igual (ojo por ojo...) o la composición voluntaria. La difamación se sancionaba con la muerte si se hacía en público, b) Los pretores ampliaron el concepto de injuria a la ofensa moral, aunque exigieron intención dolosa, eximiendo la culposa o imprudente. Además concedieron la acción estimatoria a los ofendidos, para que persiguieran la pena que ellos estimaran. Era una actio infamante, no transmisible, c) Sila se sancionó la ley Cornelia de injurias, que establece nuevas formas de este delito, d) El imperio produce una expansión del concepto hasta las lesiones leves y las violaciones menores a los derechos personales, e) Con Justiniano la actio iniuriarum deja de ser exclusivamente penal y se hace también resarcitoria

2º) Los cuasidelitos: similares a los delitos en cuanto al hecho objetivo del daño causado, aunque no configurados plenamente y con mayor prevalencia de la culpa o la negligencia, antes que del dolo. Justiniano consideró cuasidelito a cualquier hecho antijurídico no expresamente delictual pero generador de obligatio, distinguiendo cuatro tipos: a) “Effusum et diectum”: provocar daño arrojando algo desde un edificio (daño a una cosa se pagaba con duplo, herida a una persona se pagaba según evaluación del juez, muerte a una persona se pagaba cincuenta mil sestercios); b) “Positum et suspensum”: colgar o suspender algo de un edificio de manera peligrosa. Autorizaba acción popular y se pagaba diez mil sestercios; c) “Si iudex litem suam fecerit”: sentencia fraudulenta de un juez, dolosa o negligente, que otorgaba acción dirigida al resarcimiento del valor en litigio; d) Responsabilidad de “natuae”, “caupones” y “stabularii”: responsabilidad de los dueños de navíos, posadas o establos por robos hechos por sus dependientes.

3º) Otros actos ilícitos generadores de obligaciones: además de los delitos y cuasidelitos expresamente reconocidos como tales por la legislación, hubo otros actos ilícitos, dolosos o culposos, generadores de obligatio: a) “Fraus creditorum” (fraude a los acreedores): cuando el deudor enajenaba sus bienes para caer en insolvencia y evadir sus obligaciones. Para ello, los pretores crearon para los acreedores el interdictum fraudatorum y más tarde la in integrum restitutio para retrotraer las cosas a su estado anterior. Justiniano reunió ambas acciones en una sola, la actio Pauliana, sujeta a efectiva disminución patrimonial del deudor, perjuicio evidente a los acreedores, ánimo de dolo, complicidad onerosa. Podía ser ejercida por los acreedores en masa o por uno solo de ellos, contra el deudor o sus cómplices (incluso contra compradores de buena fe) y retrotraía las cosas a sus estado anterior, b) Violación de sepultura, con pena pecuniaria, c) Soborno de esclavo ajeno, d) Usurpación de bienes públicos hecha por cobradores de impuestos, e) Fraude en la medición hecha por el agrimensor.

Unidad 21 – Efectos de las obligaciones 7

1º) Cumplimiento de las obligaciones: debiendo el obligado cierto comportamiento (dar, hacer o no hacer, prestar) frente al acreedor, lo normal era que la prestación se hiciera según era debida y que con ello se extinguiera la obligación.

2º) Incumplimiento de las obligaciones: la obligación debía cumplirse plenamente (en objeto, plazo y modo) ya que cualquier variación a los términos debidos configuraba incumplimiento. La obligación original resultaba modificada, y el primitivo objeto era sustituido por la ejecución forzosa o por el pago de una indemnización pecuniaria. Ante incumplimiento cabía determinar si provenía de causas imputables al deudor: 2a) Dolo: la conducta maliciosa, voluntaria y conciente del obligado tendiente a impedir el cumplimiento, o a imposibilitar la prestación para perjudicar al acreedor. El deudor debía responder siempre. 2b) Culpa: la conducta reprensible del obligado, sin que medie intención, en perjuicio del acreedor. Fuere por hacer o no hacer, negligencia o desidia, la diferencia con el dolo estaba en la intención maliciosa, ausente en la culpa. El concepto romano de culpa habría aparecido en el delito de “daño sin justa causa”, regulado por ley Aquilia, posteriormente se trasladó al ámbito contractual para caracterizar la conducta negligente como opuesta a la conducta diligente. Justiniano distinguió grados en la culpa obligacional: 1) Grave: negligencia extrema, equiparable al dolo y por lo tanto siempre generadora de responsabilidad, 2) Leve in abstracto: poner menos cuidado del que pondría un pater normal, 3) Leve in concreto: poner menos cuidado del que se pondría para cuidar cosas propias, 4) Levísima: indiligencia extremadamente sutil (más propia de la ley Aquilia). Para determinar la responsabilidad del deudor culposo se aplicaba el “principio de utilidad” (la responsabilidad por culpa recaía sobre aquel que más se beneficiaba con la relación), aunque

7 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 365 a 375

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algunas excepciones eran: a) Contrato de depósito: depositante responsable de toda culpa, depositario sólo de culpa grave, b) Gestores de negocios y mandatarios: responsables de toda culpa, c) Tutores y curadores: responsables sólo en culpa grave o leve in concreto, d) Precaristas: responsabilidad sólo en culpa grave, e) Compraventas y locaciones: ambas partes responsables en toda culpa, f) Sociedades: cada socio responsable sólo por culpa grave o leve in concreto, g) Marido en la no restitución de la dote: responsable de toda culpa, h) Custodiante de bienes ajenos (comodatario, tintorero, sastre): responsables sólo por culpa grave o leve in abstracto. 2c) Caso fortuito y fuerza mayor: hecho natural, jurídico o humano no voluntario que tornaba imposible el cumplimiento una prestación. Caso fortuito era el que no había podido preverse, fuerza mayor era la que aún habiéndose previsto no había podido evitarse. Ambos casos liberaban al deudor del vínculo obligacional. De allí la regla “las cosas se pierden sólo para el acreedor”, de múltiples aplicaciones, sobre todo tratándose de cosas muebles no fungibles. Si el riesgo de pérdida o disminución de valor de la cosa lo asumía el acreedor, era lógico que la posibilidad de valorización de la cosa por causa fortuita lo favoreciera e él.

3º) Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones: ante el incumplimiento por dolo o culpa del deudor, la obligación subsistía, y podía el acreedor exigir judicialmente el cumplimiento o pedir indemnización (cumplimiento imposible). El monto podía fijarlo el acreedor, pero lo más usual era que lo fije el juez, considerando si se trataba de una cosa cierta o incierta, donde tomaba en cuenta el interés del acreedor, lo que implicaba dos resarcimientos: a) Por la pérdida patrimonial realmente sufrida (daño emergente), b) Por lo que dejó de ganar a causa del negocio frustrado (lucro cesante). Justiniano fijó el monto del resarcimiento total en el doble de la prestación debida.

4º) Mora: es el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo por el deudor o por el acreedor. 1) Mora del deudor: era la más común y se configuraba con dos requisitos: a) Obligación válida y provista de acción (no las naturales), b) Débito obligacional vencido por causa imputable al deudor. Justiniano agregó la interpelación o intimación de pago (innecesaria si se trataba de obligación a término pues el sólo vencimiento del plazo ocasionaba la mora). La mora agravaba la obligación pues además de subsistir ésta se agregaba la obligación de resarcir al acreedor por daños y perjuicios. 2) Mora del acreedor: se daba cuando éste rechazaba la oferta de cancelación de la obligación sin causa. Si después de tal hecho la cosa debida se perdía el deudor no estaba obligado a responder (salvo que mediara dolo de su parte), cabiéndole el derecho de consignar públicamente la cosa para liberarse de la obligación. La mora se extingue por pago de la deuda y aceptación de la misma por el deudor en carácter cancelatorio o bien por nuevo acuerdo de plazos.

5º) Cesión de las obligaciones: siendo la obligación un vínculo entre las partes, el derecho romano no admitió ningún tipo de cesión de obligaciones, excepto las operadas mortis causa (sucesiones). Este principio fue atenuándose, sobre todo por el auge del comercio, despersonalizándose la obligatio y admitiéndose las cesiones inter vivos (sobre todo las de crédito).5a) Cesión de créditos: la sustitución de un acreedor por otro a quién se transmitían derechos creditorios no podía hacerse por las vías ortodoxas de mancipatio, in iure cesio o traditio por lo que se recurrió a: 1) Delegatio nominis: participaban el deudor, el acreedor cedente y el acreedor cesionario, y se hacía en dos actos (primero dar por extinguida la obligación del deudor para con el cedente, luego crear nueva obligación del deudor para con el cesionario). Como requería autorización del deudor e implicaba una novación con pérdida de garantías originales de la obligación, cayó en desuso, 2) Mandato: el acreedor cedente daba al cesionario un mandato para que en su nombre pero en beneficio propio reclamara la deuda al acreedor. El problema era que el cedente conserva el derecho a reclamar la deuda por sí, poniendo en peligro el crédito del cesionario, y si el mandante moría, pues tal hecho extinguía el mandato. Sólo planteado el litigio y llegado a litis contestatio el crédito del mandatario quedaba a salvo, 3) Actiones útiles: con el Imperio la vía del mandato pudo ser superada al autorizarse la compra de derechos hereditarios. Justiniano extendió la validez de esta acción a otras cesiones y dispuso que la notificación de la cesión hecha por el cedente al deudor liberaba a éste de su obligación para con el aquél (denuntiatio). Ciertos créditos no podían cederse (derechos personalísimos, usufructo, créditos del pupilo al tutor, cesiones a personas de mayor rango) y pronto hubo abusos que Anastasio intentó resolver imponiendo al cesionario un tope reclamatorio igual al monto pagado por la compra del crédito original. 5b) Cesión de deudas: la idea de ceder deudas fue más difícil de aceptar, puesto que el deudor y su patrimonio eran fundamentales en la relación obligacional. Por ello sólo pudo hacerse con expresa aceptación del acreedor mediante expromissio que implicaba novación o bien constituyendo al nuevo deudor en mandatario del original, sin perjuicio de los derechos del acreedor respecto del deudor original.

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Unidad 22 – Garantía de las obligaciones 8

1º) Conceptos generales: los modos de asegurar el cumplimiento son: Obligatio rei (sujetar la cosa del deudor a la acción del acreedor, como en la hipoteca, pignus y fiducia), y Obligatio personae: haciendo que el deudor u otra persona respondan con su propio crédito.

2º) Garantías personales derivadas del propio deudor: las proporcionaba el deudor para reforzar la obligación asumida. Son cuatro:2a) Las arras: si el comprador entregaba dinero u otra cosa al vendedor como señal de confirmación de un contrato consensual. Antes, las arras (seña) debían restituirse independientemente de que el contrato se ejecutara o no. Con Justiniano las arras adquirieron carácter penal: si el comprador desistía de la operación perdía la seña; si el que desistía era el vendedor debía devolver las arras duplicadas. 2b) La cláusula penal: pena convencional por la que se fijaba anticipadamente la indemnización o penalidad por incumplimiento del deudor. No tuvo autonomía contractual por lo cual se establecía por stipulatio poenae o bien por simple pacto agregado a un contrato de buena fe.2c) El juramento promisorio: para garantizar la obligación contraída por un menor de veinticinco años sin auctoritas de su curador.2d) El constituto de deuda propia: el deudor ratificaba una obligación preexistente fijando nuevos plazos y modos cancelatorios. Primero se aplicó sólo a deudas en dinero, y luego a todas las cosas. Era dotado de acción pretoria y su cumplimiento extinguía la obligación original.

3º) Garantías personales otorgadas por un tercero: era cuando un tercero garantizaba las obligaciones del deudor asumiéndolas con su propio crédito, configurándose una “¨intercesión”, que podía ser: a) Privativa: si el deudor principal quedaba liberado (requería la aceptación del acreedor y constituía una novación llamada expromissio), b) Cumulativa: si el tercero se obligaba junto al deudor principal, solidaria o subsidiariamente (ésta fue la intercesión). La noción de intercesión se configuró a partir del 46DC, y declaró anulables las intercesiones otorgadas por mujeres, para proteger los patrimonios de sus maridos. Justiniano las declaró nulas, y exigió formalidades para constituirlas. A) FIANZA: aunque comenzó siendo privativa y más tarde fue solidaria, finalmente la fianza se constituyó como la intercesión subsidiaria por excelencia. Comenzó constituyéndose verbalmente mediante estipulatio, adoptando dos modalidades similares: el “sponsio” para los romanos y el “fidepromisso” para los peregrinos. En la etapa republicana ambos institutos fueron regulados por varias leyes: Appuleia (si un fiador pagaba más de lo debido reclama la diferencia a los otros fiadores), Furia (la fianza se extinguía a los dos años si los sponsores o fidepromissores eran de Italia), Cicereia (el acreedor debía declarar el total de deuda garantizada y el número de garantes), Publilia (el garante pagador podía iniciar acción penal por duplo contra el deudor principal). En la época clásica los viejos modos evolucionan y se unifican como “fideiussio”, también contraíble por stipulatio verbal. El fideiussio era aplicable a cualquier obligación y el fideiussor respondía solidariamente por toda la deuda del deudor principal, siendo su responsabilidad transmisible a sus herederos. Como el fideiussor no contaba con acción de regreso para con el deudor principal, la jurisprudencia admitió la actio debiti contraria para que el fideiussor pudiera demandar el reembolso. En el imperio, Adriano concedió a los fideiussores en grupo el beneficio de división, de modo que cada uno solo respondiera por su parte de la deuda. Justiniano concedió al fideiussor el beneficio de excusión, por el que el acreedor debía demandar primero al deudor principal y si fracasaba ir contra el fideiussor. Esta es la fianza subsidiaria, vigente hoy. También creó el beneficio de cesión de acciones (el cofiador que pagó todo pedía al acreedor la cesión de acciones para poder accionar contra los otros cofiadores). B) CONSTITUTUM DEBITI ALIENI: es parecido al pacto pretorio. Se aplicó primero a deudas en dinero, y Justiniano lo extendió a otros tipos de deudas. Diferente al fideiussio no solo en lo formal sino en que el constituyente podía pagar algo distinto de lo debido por el deudor principal. Al admitir Justiniano el beneficio de división de constituto de deuda ajena, éste se asimiló bastante al fideiussio.C) MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE (mandato cualificado): se daba cuando un fiador encargaba a un acreedor que entregara algo a un tercero (deudor principal), asumiendo la garantía de devolución. Así, en caso de incumplimiento el acreedor podía ir contra el deudor principal o el fiador indistintamente. Justiniano también concedió beneficio de división y excusión a este tipo de garantía.

8 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 375 a 384

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Unidad 23 – Extinción de las obligaciones 9

1º) Conceptos generales: la obligación se extingue cuando se cumple lo que se debe o cuando por otra causa el deudor es liberado de su débito. En el derecho romano la extinción podía ser: a) Ipso iure, automática y de pleno derecho, de modo que el juez consideraba extinguido el vínculo obligacional sin más, b) Exceptionis ope, subsistente pero sin eficacia alguna, de modo que el pretor denegaba la acción o concedía exceptio al deudor para enervar la acción del acreedor que reclamaba una deuda ya pagada

2 – Modos de extinción “ipso iure”En el derecho quiritario las obligaciones no se extinguían por el simple cumplimiento del deudor, pues habiendo sido contraídas de modo solemne debían extinguirse con análoga e inversa solemnidad. Sin embargo el propio ius civile admitió formas de extinción ipso iure que perduraron hasta el derecho actual (como el pago, la novación, la confusión, etc).2a) “Solutio per aes et libram”: acto solemne aplicable a obligaciones contraídas por mancipatio, análogo e inverso ella (cobre, balanza y pronunciamiento de fórmula) con el cual el obligado cumplía su débito y se liberaba. Primero se aplicaba a toda obligación para extinguirse, luego se redujo a unas cuantas, con carácter simbólico y finalmente en el derecho justinianeo fue abolida.2b) “Aceptilatio”: acto solemne aplicable a las obligaciones contraídas por verbis, análogo e inverso a la sponsio. Llegó a aplicarse a los contratos literis, anotándose en libros. Fue transformándose en un simbolismo y con Justiniano solo subsistía la acceptilatio verbis.2c) Pago: en su acepción más amplia el pago o solutio comprendió no solo la dación de dinero sino el cumplimiento de cualquier tipo de obligación (Ulpiano). Eran requisitos para que el pago extinga la obligación ipso iure: a) El sujeto pasivo: el que pagaba (fuera deudor, representante o tercero) debía ser capaz de obligarse y de pagar, b) El sujeto activo: que recibía el pago, fuera el propio acreedor o su mandatario predesignado o su adstipulador (adjunto) o su adiectus (cobrador autorizado) debía tener capacidad para recibirlo. Ante acreedores incapaces debían recibir el pago sus tutores o curadores, c) La prestación: debía satisfacerse íntegramente y en los términos debidos. Aunque en principio el acreedor no estaba obligado a recibir pagos parciales o distintos hubo excepciones tales como el “beneficio de competencia” (para que ciertos deudores pagaran parcialmente reservándose lo necesario para subsistir) y el “beneficio de dación en pago” (autorizando al deudor a dar otra cosa en pago en lugar de dinero, que Justiniano, siguiendo a los sabinianos, declaró causal de extinción ipso iure), d) El lugar de pago: debía ser el convenido y a falta de éste, la radicación de la cosa debida o el domicilio del acreedor, e) El tiempo de pago: en el plazo convenido o antes si el deudor así lo quería. Entre los institutos conexos al pago se citan: f) Imputación de pago: si una persona tenía varias deudas con un mismo acreedor y no se habían convenido reglas de preferencia se establecían reglas en beneficio del deudor: un pago extinguía la deuda vencida antes que la no vencida, la más gravosa antes que la más leve y los intereses antes que el capital. Sino, el pago se imputaba proporcionalmente a cada deuda, g) Pago por consignación: si el acreedor se negaba a recibir el pago sin causa justificada, el deudor podía consignar públicamente el pago (en templos o lugares indicados por el magistrado) interpelando al acreedor para que reciba el pago. También se aplicó ante acreedores ausentes o incapaces sin tutor o curador. 2d) Novación: sustitución de una obligación por otra. Su evolución: Primitivamente debían darse tres requisitos para que hubiera novación: a) Que hubiera obligación precedente (civil o natural), la cual debía quedar extinguida, b) Que la nueva obligación fuera civil o naturalmente válida, c) Que la sustitución se verificara mediante contrato verbal (stipulatio). El derecho clásico agregó dos requisitos más: d) Que la nueva obligación contuviera algún elemento diferente de la original: cambio de sujeto (novación subjetiva, activa o pasiva), cambio de plazo, agregado de una condición o una garantía, e) Que el objeto de la nueva obligación fuera el mismo al de la obligación sustituida (idem debitum). Justiniano dejó de exigir el idem debitum, admitiendo la novación objetiva (ánimo manifiesto de novar de las partes). Efectos de la novación: extinción ipso iure de la obligación anterior y de las garantías y fianzas que existían sobre ellas.2e) Confusión: si la misma persona era deudora y acreedora a la vez. Se aplica a derechos creditorios (s el deudor resultaba heredero del acreedor) y a los reales sobre cosa ajena (si el dueño del inmueble con servidumbre compraba el inmueble servido).2f) Mutuo disentimiento: las obligaciones nacidas de mutuo consenso y no ejecutadas podían extinguirse por mutuo disentimiento. Primero se aplicó a las compraventas y luego a otros contratos, como el mandato y la sociedad, cesables por decisión de una sola parte. 2g) Concurso de causas lucrativas: con Justiniano la obligación de dar una cosa determinada se extinguió ipso iure si el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrativa (antes de Justiniano cualquier causa, no necesariamente lucrativa, era extintiva).

9 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 385 a 396

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2h) Pérdida de la cosa debida: si la obligación consistía en entregar una cosa y esta se perdía por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación se extinguía (salvo que antes de producirse la pérdida el deudor hubiera incurrido en mora). No aplicable a las obligaciones de género.2i) Muerte y “capitis deminutio”: las obligaciones derivadas de delitos se extinguían por la muerte del deudor, y las fundadas en la confianza personal, y las nacidas de mandato o sociedad. La capitis deminutio también extinguía la obligación. Los pretores admitieron la subsistencia de la obligación ante capitis deminutio mínima (por adopción o adrogación), ante capitis deminutio media, los acreedores entraban en posesión de los bienes del deudor y ante capitis deminutio máxima, podía dirigirse acción contra el comprador de los bienes del deudor.

3º) Modos de extinción “exceptionis ope”: se daba si se atribuía al deudor, como excepción, un derecho impugnativo tendiente a extinguir la obligación, ante la pretensión de cumplimiento del acreedor. La extinción operaba sólo si era admitida la excepción en el juicio y subsistía respecto de otros acreedores que pudieran reclamar cumplimiento. Además subsistían las obligaciones accesorias y las garantías. 3a) Compensación: se daba cuando el deudor oponía al acreedor un crédito que a su vez tenía contra éste. Su evolución fue: En el derecho antiguo no cabía la compensación: si un deudor demandado tenía a su vez créditos contra el demandante debía hacer otro juicio. El sistema formulario permitió las compensaciones en juicios de buena fe, al incluirse en las fórmulas excepciones para que el demandado opusiera compensaciones, de modo que el juez sólo dictara sentencia por la diferencia entre débitos y créditos. En los juicios de derecho estricto sólo hubo compensación indirecta en las demandas de los banqueros contra sus deudores, que debían ser por el monto neto debido ya que demandar por más (plus petito) podía llevar a la pérdida de toda la demanda. Marco Aurelio dictó un rescripto extendiendo a otras deudas la “compensación indirecta” al autorizar una excepción dolosa al deudor, entendiendo que la demanda por más era dolosa y liberaba al deudor de toda obligación. Con Justiniano, la compensación fue un procedimiento habitual planteable por vía de reconvención de demanda. Para ello era menester: a) Identidad de los sujetos (se admitió que el fiador opusiera el crédito del deudor principal y el deudor solidario el de su codeudor), b) Que el crédito opuesto fuera válido, vencido y líquido, c) Que el crédito opuesto fuera de igual naturaleza que el reclamado.3b) Transacción: pacto por el cual las partes, haciendo recíprocas compensaciones, ponían fin a una relación obligacional litigiosa. Oponible como defensa por una excepción dolosa (cuando una parte pretendía revivir la obligación extinguida) o como exceptio pacti (para garantizar el cumplimiento de lo transado). Con Justiniano la transacción alcanzó categoría de contrato innominado y contó con actio praescriptis verbis. Eran requisitos: a) Que la obligación a extinguir fuera litigiosa o al menos dudosa, b) Que las partes hicieran concesiones recíprocas (si no sería un simple acto de liberalidad). La transacción producía los siguientes efectos: a) Extinguía las obligaciones renunciadas por el pacto, b) Producía efectos análogos a los de cosa juzgada, c) Extinguía las garantías y accesorios.3c) “Pactum de non petendo”: acuerdo informal entre las partes por el que el acreedor prometía al deudor no exigirle el cumplimiento de la obligación debida. Daba derecho al deudor a interponer exceptio pacti conventi, sin negar la obligación enervando la actio iniciada por el deudor. En el derecho clásico el pacto sólo era eficaz respecto del deudor, y Justiniano lo extendió al fiador, deudor solidario o heredero. 3d) “Praescriptio longi temporis”: si ante una obligación incumplida el acreedor promovía tardíamente la acción, el deudor podía plantear exceptio temporis para extinguir la obligación. Teodosio II fijó en treinta años el plazo para entablar acción cuando los plazos no hubieran sido fijados. Fue la llamada prescripción liberatoria, similar a la prescripción adquisitiva.

Unidad 24 – Sucesión Universal Mortis Causa 10

1º) La sucesión: sucesión alude a paso del tiempo y sustitución de un elemento por otro (un gobernante sucede a otro, un propietario sucede a otro, etc.). En sentido estrictamente jurídico la sucesión alude a sustitución de un sujeto por otro por causa de un hecho jurídico. La sucesión romana podía ser: 1) Inter vivos (derivada de negocios jurídicos entre personas vivas), que podía ser: a) Singular si afectaba una parte del patrimonio (como ocurría en la compraventa), b) Universal si afectaba a todo un patrimonio (como ocurría en la adopción o en el matrimonio cum manu), 2) Mortis causa (derivada de la muerte de un titular de derechos), que podía ser: a) Singular si involucraba una parte del patrimonio del fallecido (como en el legado), b) Universal si involucraba todo el patrimonio del fallecido (como en la herencia).

10 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 459 a 471

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La sucesión universal mortis causa podía ser: a) Testamentaria, si el difunto había otorgado testamento designando las personas llamadas a sucederlo, b) Ab intestato (intestada), si no había testamento o éste era inválido, designándose los herederos conforme a ley. La sucesión mortis causa era de contenido esencialmente patrimonial; sin embargo también eran objeto de sucesión ciertos derechos no patrimoniales (como el patronato sobre los libertos) y había elementos patrimoniales que no podían ser sucedidos (usufructo, uso, habitación, mandato, sociedad y ciertas obligaciones de origen delictual). Su vinculación con el derecho de familia: era plena cuando no había testamento pues en tal supuesto heredaban los familiares: originalmente se dio prevalencia a los parientes agnaticios y luego los pretores dieron cabida a los parientes de sangre que acabaron prevaleciendo en el derecho justinianeo. Su finalidad: era el interés de los herederos, pero también el de los acreedores del causante. Sus sujetos: eran el difunto (de cuius) y su heredero (heres), tenido por continuador de la personalidad jurídica de aquél, por lo que recibía los derechos y obligaciones del causante, uniéndose patrimonio propio y heredado.

2º) Historia de la sucesión romana: al principio el testamento prevalecía sobre la sucesión intestada y a falta de testamento heredaban los parientes agnaticios, quienes seguían administrando en forma conjunta el patrimonio familiar común. Aunque la partición de herencia no estaba prohibida, la tendencia fue evitar las particiones para mantener entero el patrimonio y preservar los cultos familiares, por eso, la Ley de las XII Tablas promovió la práctica de testar a favor de uno solo, estableciendo que a falta de testamento todo el patrimonio del difunto pasara a su agnado más próximo. El desarrollo económico y la expansión agrícola favorecieron el auge de la libertad testamentaria, y el testamento libre se transformó en la forma normal de sucesión en tiempos de la República. Los pretores vieron la necesidad de restringirla reconociendo derechos sucesorios a los parientes de sangre. Los hijos emancipados fueron reconocidos como herederos, y su parte se determinaba teniendo en cuenta su propio patrimonio para no colocar en desventaja a los hijos no emancipados, carentes de patrimonio propio. Además, al difundirse el matrimonio sine manu se reconoció el derecho de sucesión intestada entre cónyuges. El derecho clásico ratificó las reformas pretorianas y Justiniano acentuó la tendencia aboliendo el parentesco agnaticio e imponiendo restricciones formales y materiales a la libertad de testar con lo cual la sucesión intestada terminó prevaleciendo sobre el testamento.

3º) Requisitos de la sucesión hereditaria: a) La muerte del causante: bajo ningún supuesto cabía sucesión si el causante no fallecía, b) La capacidad jurídica del difunto: debía ser libre, ciudadano y sui iuris. Por lo tanto no podían causar sucesión esclavos, peregrinos ni filius (si estos últimos morían dejando patrimonio, éste pasaba al pater, no como hereditas, sino como peculio), c) La capacidad jurídica del heredero: debía ser libre, ciudadano y sui iuris. Por ende no podían recibir herencia esclavos ni filius (y si se los instituía herederos por legado adquirían para su amo o su pater), d) La delación de la herencia: la muerte del causante era el único y automático modo en que podía producirse el llamamiento a la herencia, e) La exclusión por testamento: si había testamento válido no podía haber simultáneamente sucesión ab intestato. O se testaba todo el patrimonio o no se lo testaba, pues un testamento parcial era nulo y los bienes en él incluidos pasaban a sucesión hereditaria, f) La adquisición de herencia: salvo los herederos necesarios (caso del filius respecto de su pater) que adquirían la herencia ipso iure, los herederos debía aceptar la herencia (mediante aditio) para que hubiera adquisición.

4º) “Hereditas” y “bonorum possessio”: hubo dos tipos de sucesión universal mortis causa: 1) Hereditas (propia del ius civile): que era el conjunto derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del causante. El llamado a recibirla era el heres, heredero según el derecho civil, sucesor universal del causante. Como continuador de la personalidad del de cuius, estaba autorizado a exigir todos los créditos de éste, pero debía responder por sus obligaciones, incluso con su propio patrimonio presente y futuro. La calidad de heres era ineludible. Los herederos necesarios (heredes sui) adquirían tal calidad desde la muerte del causante (ipso iure), en tanto los voluntarios desde que entraban en la herencia tras la delación. 2) Bonorum possessio (propia del ius pretorium): paralelo a la hereditas los pretores fueron creando una especie nueva de sucesión universal mortis causa al dar posesión (no propiedad) de los bienes del difunto a personas que no reunían la condición de heres exigida por el ius civile (filius, peregrinos, etc.). Los pretores desarrollaron un derecho sucesorio nuevo que simplificó las formas procesales y transfirió la sucesión a la familia natural en desmedro de los agnados. En la bonorum possessio no había sucesión en sentido estricto pues el bonorum possessor no pasaba a ocupar el lugar del causante (por lo tanto no había confusión de patrimonios) ni había transmisión de propiedad (esta debía obtenerse por vía de usucapión). Además la adquisición de herencia no se operaba ipso iure como en la hereditas, sino que debía solicitarla el interesado (dentro del año de fallecido el causante), planteando un interdicto (quorum bonorum). El pretor podía concederlo aunque no estuviera previsto en edicto. Las

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innovaciones pretorianas fueron recogidas por el derecho posclásico e imperial, conservándose la distinción entre ambas especies de sucesión hasta que Justiniano las unificó. 4Bis) Distintas especies de “bonorum possessio”: a) Según el modo de llamar a los herederos a recibir herencia: Edictalis (cuando el caso estaba previsto en el edicto y bastaba un simple libelo de presentación), Decretalis (cuando el caso no estaba previsto en el edicto pero el pretor, después de estudiarlo, lo admitía con sustento en su imperium), b) Según sus efectos: Cum re (cuando el pretor sostenía la posesión otorgada aún habiendo reclamos de algún heredero civil), Sine re (cuando el pretor otorgaba posesión provisoria, válida mientras no apareciera algún heredero civil), c) Según su causa: Testamentaria (si provenía de testamento), Intestada (si no había testamento), Forzosa (si se trataba de herederos reconocidos por edicto pero omitidos o desheredados sin causa).

5º) Protección procesal del heredero: como continuador del causante, el heredero tenía todas las acciones que correspondían a aquél, en particular la acción reivindicatoria de propiedad (o incluso de posesión heredada). Hubo dos acciones específicas, una civil y otra pretoriana: 5a) “Actio petitio hereditatis”: la acción de petición de herencia seguía la restitución de un bien heredado poseído por otro y daba derecho a la restitución del bien (y de sus frutos si la posesión era de mala fe). Aunque era una acción real también cabía interponerla contra deudores de la herencia, por lo cual Justiniano la calificó de mixta y de buena fe.5b) “Interdictum quorum bonorum”: fue la acción que los pretores otorgaron a los bonorum possessores, los cuales por no ser heres, no podían plantear la petitio hereditatis. Perseguía la posesión efectiva del bien o, teniendo ya posesión cum re de éste, la defensa contra un heredero civil reclamante (en este caso se planteaba como exceptio). También se concedió interdicto quod legatorum contra el legatario que tomaba posesión sin esperar la entrega. Con Justiniano, desaparecida la diferenciación entre derecho civil y pretoriano, el interdicto se convirtió en acción previa a la petitio, siendo ambas acciones concedidas a los herederos contra cualquier poseedor, de buena o mala fe.

Unidad 25 – Sucesión Intestada 11

1º) Conceptos generales: la sucesión intestada era de carácter supletorio, es decir aplicable cuando no había testamento, cuando éste era inválido o cuando el heredero instituido renunciaba a la herencia. Su evolución corrió paralela a la del derecho romano mismo.

2º) La sucesión del derecho civil: se reguló según la organización de la familia romana y por ello prevaleció el nexo potestativo más que el vínculo de sangre (la familia agnaticia más que la natural). La sucesión intestada no admitió sucesión por orden ni por grados, de modo que si un heredero de orden o grado superior no la aceptaba, ésta no pasaba a quienes le seguían en orden o grado sino que quedaba vacante. 2a) La sucesión de los “heredes sui”: la Ley de las XII Tablas estableció que si un pater moría sin dejar testamento lo heredaban sus hijos domésticos (heredes sui). Eran heredes sui todos los que estaban bajo su directa potestad: hijos (excepto los emancipados, los dados en adopción y los ilegítimos), hijas (excepto las casadas cum manu), nueras (si se hubieran casado cum manu), los hijos adoptivos y hasta los póstumos. Entre los heredes sui la herencia se dividía en partes iguales llamadas cuotas viriles. Pero si un hijo había muerto dejando nietos la división se hacía por estirpes, correspondiendo a los nietos la cuota del padre. 2b) Sucesión de los “extranei heredes”: la Ley de las XII Tablas estableció que si un pater moría sin dejar testamento y sin dejar heredes sui (caso que se daba si sólo había mujeres solteras), la herencia pasaba al agnado más próximo (hermanos, sobrinos, quienes podían dar continuidad al culto familiar de los lares). A diferencia de los heredes sui, que heredaban ipso iure, los agnados debían manifestar voluntad hereditaria para ser tenidos por herederos. Aunque al principio no hubo distinción de sexo, más tarde se restringió el derecho sucesorio de las mujeres, excluyéndolas más allá del segundo grado de parentesco. En el supuesto de no haber heredes sui ni agnados, la ley decenviral previó dar la herencia a los parientes lejanos (los gentiles o pertenecientes a la misma gens), ratificando el principio agnaticio de sucesión.

3º) Sucesión del derecho pretoriano: El arcaico esquema sucesorio del ius civile dejaba fuera de sucesión a los hijos emancipados y a las hijas casadas cum manu. Los pretores fueron modificándolo para dar cabida a los parientes de sangre antes que a los agnaticios, y se valieron de la bonorum possessio sine tabulis introduciendo la sucesión por orden y grado (cada orden y grado de herederos

11 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 473 a 482

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era llamado sucesivamente a hacerse cargo de la herencia, de modo que esta no quedaba vacante por renuncia del heredero del orden primero). 3a) “Bonorum possessio unde liberi”: en el orden liberi eran llamados los heredes sui y los descendientes emancipados del pater fallecido (incluso los que, habiendo sido dados en adopción, ya se hubieran emancipado). Ambos estaban en igualdad, excepto que los heredes sui adquirían propiedad mientras los otros adquirían posesión cum re. La división de herencia se hacía per cápita, pero los hijos emancipados debían aportar su propio patrimonio a la sucesión para no quedar en ventaja respecto de los hijos no emancipados (colación). 3b) “Bonorum possessio unde cognati”: en éste orden eran llamados los parientes de sangre colaterales, desde los más próximos hasta el sexto grado (hijos de primos hermanos), incluyéndose a los sobrinos por línea femenina y a los sobrinos póstumos y adoptados.3c) “Bonorum possessio unde legitimi”: si no había herederos en el orden liberi, los pretores hacían un llamado a los herederos del derecho civil (heredes sui, agnado próximo, gentiles) y otorgándoles posesión sine re en caso que hubiera herederos civiles con mejor derecho.3d) “Bonorum possessio unde vir et uxor”: en éste orden el pretor confería posesión al cónyuge supérstite. Si había matrimonio cum manu la mujer heredaba al marido como un hijo más, pero el marido no heredaba a la mujer (pues carecía de patrimonio). Si había matrimonio sine manu los cónyuges se heredaban recíprocamente, pero no adquirían propiedad sino posesión sine re, en defecto de algún otro pariente.

4º) Sucesión del derecho imperial: en el imperio continuó la tendencia inaugurada por los pretores de favorecer a los cognados antes que a los agnados, dictándose normas al respecto: A) Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano: legalizaron el principio de sucesión cognaticia entre madre e hijo. El Tertuliano (de Adriano) estableció que después de los sui, del padre y de los hermanos, seguía la madre del causante en el orden hereditario. El Orficiano (de Marco Aurelio) estableció la recíproca, es decir el derecho del hijo a suceder a su madre antes que los agnados. B) Constituciones Valentiniana y Anastasiana: por orden de Valentiniano II se estableció que los nietos sucedían, junto con hijos y agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. Por disposición de Anastasio se impuso la cognación por vía colateral y el derecho a heredarse recíprocamente entre hermanos emancipados.

5º) Sucesión del derecho justinianeo: tras compilar y ordenar el profuso derecho sucesorio imperial, Justiniano siguió legislando en materia sucesoria, dictando las Novelas 118 y 127 de sucesión intestada, cuyos rasgos salientes son: a) Primacía del parentesco natural sobre el agnaticio, b) Definición de tres órdenes de sucesibles (descendientes, ascendientes, colaterales), c) Aplicación del principio de sucesión por orden y por grado in extenso, siendo excluyente el grado próximo respecto del siguiente, d) No consideración de derechos sucesorios de la viuda, por lo cual sólo heredaba bonorum possessio unde vir et uxor cuando no había herederos entre los tres órdenes o se le reconocía derecho a un cuarto de herencia si había hasta tres herederos. Los órdenes fueron: 5a) Descendientes: los hijos tenían derecho primero y excluyente sobre la herencia de su padre o su madre, aún los emancipados y los adoptivos, con partición per cápita entre ellos. Si algún hijo hubiera premuerto heredaban sus hijos, partiéndose en tal caso por estirpe. 5b) Ascendientes y hermanos(as) carnales y sus hijos: a falta de descendientes la sucesión correspondía a padre, madre y hermanos enteros (de mismo padre y madre) del causante, practicándose partición per cápita. Si padre y madre hubieran premuerto se seguía orden ascendente (abuelos) y no descendente (esto excluía a medios hermanos del causante). Si hubiera premuerto algún hermano del causante sus hijos heredaban su parte, previa partición por estirpes. 5c) Hermanos(as) de padre (consanguíneos) o de madre (uterinos) y sus hijos: seguían el orden los medios hermanos, practicándose partición per cápita. Si algún medio hermano hubiera premuerto sus hijos heredaban su parte, previa división por estirpes.5d) Otros colaterales: en último término eran llamados los colaterales hasta el sexto grado, practicándose partición per cápita en caso de concurrir todos en igual grado y prevaleciendo el grado más próximo sobre el más lejano.

6º) Sucesión intestada en orden a los libertos: evolucionó paralelamente a otras especies: a) La Ley de las XII Tablas equiparaba al liberto con el hijo emancipado y establecía que, por no tener agnados, lo heredaba su antiguo patrón, o los heredes sui de éste, o sus agnados o sus gentiles, b) Los pretores no establecieron un derecho sucesorio de libertos similar al bonorum possessio pues el liberto, al haber nacido esclavo, no tenía cognación sino cognatio servilis (derivada de contubernio, no de matrimonio); por lo tanto continuaron heredándolo su patrono o los parientes cognados de éste, c) En el derecho clásico comenzó a tenerse en cuenta el parentesco de sangre derivado de esclavitud, limitándose el derecho sucesorio de patrono y sus parientes, d) Con Justiniano la sucesión del liberto se estableció según el siguiente orden: descendientes del liberto, patrono, hijos naturales y colaterales del patrono, colaterales del liberto, cónyuge supérstite.

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Unidad 26 – Sucesión Testamentaria 12

1º) Conceptos generales: en Roma el testamento fue el acto más importante de la voluntad del ciudadano, al punto que se consideraba un deshonor morir sin haber testado y se estableció la supremacía del testamento sobre la sucesión intestada (favor testamenti).

2º) El testamento: según Ulpiano el testamento era “expresión legítima de nuestra voluntad para que valga después de nuestra muerte”. Tal definición, similar a la de Modestino, omite un elemento fundamental del testamento: la institución de heredero. Más apropiado es definir el testamento romano como “negocio jurídico mortis causa (1) de derecho civil (2), unilateral (3) y personalísimo (4), formal (5) y revocable (6), que contenía necesariamente la institución de al menos un heredero (7)”. (8) Con efectos a partir de la muerte del testador, (9) exclusivo para ciudadanos romanos, (10) eficaz por la voluntad de una sola parte, (11) no realizable a través de terceros, (12) sujeto a los modos de ley, (13) modificable por ser de “última voluntad”, (14) inválido si no instituía heredero.

3º) Distintas formas de testamento: las formas de testar fueron cambiando con el tiempo, acompañando la evolución del derecho romano:3a) Testamento “iure civile”: hubo dos formas primitivas, según Gayo: 1) In calatis comitis (hecho ante los comicios curiados y el máximo pontífice, en Marzo y Mayo de cada año), 2) In procinctu (hecho por un soldado a sus pares antes de una batalla. Era informal y caducaba con el licenciamiento de milicia). Desaparecidas estas formas primitivas, surgió otra: 3) Testamento mancipatorio o per aes et libram: variante de la mancipatio, ya que el causante vendía en bloque su patrimonio a un hombre de confianza (familiae emptor) indicando a viva voz (nuncupatio) la persona a quién debían transmitirse los bienes a la muerte del testador. Surgió para cuando no había heredes sui o para una parte del patrimonio, y luego se generalizó para instituir heredero en cualquier caso y para todo el patrimonio, siendo regulado por las XII Tablas. Rápidamente los aspectos formales perdieron importancia, prevaleciendo en cambio la función (nuncupatio), que contenía la institución de heredero. En su última forma, el testamento per aes et libram tenía dos partes: una formal (venta solemne, recuerdo del antiguo modo), una funcional o nuncupatio, escrita sobre tablillas y con siete sellos (5 testigos, familiae emptor, libripens). 3b) “Testamentum praetorium”: los pretores crearon una nueva forma de testar considerando válidos los testamentos sin ritual mancipatorio ni nuncupatio, siempre que incluyeran las institución de heredero. Ahí otorgaban la “bonorum possessio secundum tabulas”, que era sine re si había algún heredero civil (testamentario o ab intestato) con pretensiones. Después se hizo cum re, al otorgarse al heredero pretorio una excepción para enervar la pretensión del heredero civil.3c) Testamento postclásico: en el derecho postclásico subsistían dos formas de testar: una derivada del ius civile, que exigía cinco testigos y otorgaba hereditas; otra derivada del ius pretorium que exigía siete testigos y otorgaba bonorum possessio. Reunidos ambos derechos en uno solo, para Teodosio II era válido testar oralmente o por escrito, con la firma y los sellos del testador y siete testigos. Valentiniano III admitió el testamento de propia mano sin testigos, y el testamento oral ante siete testigos siguió vigente. El testamento público apareció en el S. V y debía formalizarse ante juez, funcionario o emperador. Con Justiniano era común redactar testamentos por un notario profesional. 3d) Testamentos especiales o extraordinarios: a) En tiempos de peste se admitía que los testigos no concurrieran en forma simultánea, b) El ciego que no sabía escribir podía testar oralmente y el que sabía escribir requería un octavo testigo, c) En el campo bastaban cinco testigos debido a la escasez de gente, d) Los militares podían testar en forma oral o escrita, con menos restricciones que las aplicables a los testamentos ordinarios (podían ser herederos los peregrinos y los latinos, podía instituirse un heredero temporal con condición resolutoria, no había incompatibilidad entre testamento y sucesión intestada, no era menester desheredar a los heredes sui).

4º) Contenido del testamento: el heredero (heredis institutio) era la médula del testamento, debía encabezarlo y debían emplearse fórmulas precisas de tono imperativo. Este rigor se fue atenuando y Constantino derogó las formalidades, imponiendo solamente que la voluntad del testador fuera clara. En Occidente se consideraba válido un testamento sin herederos, confundiéndolo así con el codicilo; pero en Oriente sobrevivió la exigencia de instituir heredero, admitiéndose excepciones. Si había más de un heredero, la herencia se dividía en doce partes (unciae) que se entregaban a los

12 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 483 a 498

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herederos instituidos, prorrateándose el sobrante o el faltante entre ellos mismos (no entre otros herederos intestados). No se admitía institución de heredero en una cosa cierta y determinada por ser contraria a la esencia de la sucesión universal; sin embargo en tal caso no se invalidaba el testamento íntegro sino solamente la cláusula de cosa cierta. La heredis institutio admitía condición suspensiva pero no resolutoria, porque la condición de heredero era de adquisición inmediata y de carácter absoluto.

5º) La sustitución hereditaria: se podía designar heredero sustituto por si el principal no adquiriera la herencia. a) Sustitución vulgar: si el principal premuriere al testador o repudia la herencia, b) Sustitución Pupilar: si el impúber muere antes de llegar a la pubertad (y el sustituto no era heredero del testador sino del impúber muerto), c) Sustitución Cuasi Pupilar: si un enfermo mental muriese antes de curarse.

6º) Capacidad para testar y para ser instituido heredero: testamenti facti es la capacidad para testar, para ser testigo, para ser heredero o legatario o favorecido por testamento. Se distingue entre: a) Testamenti factio activa (capacidad para testar): debía ser ininterrumpida desde que se testaba hasta la muerte del testador, aunque Justiniano estableció que era suficiente ser capaz al momento de testar y de morir. Los testadores que caían en esclavitud se favorecieron por el ius postliminium (los actos hechos antes de la esclavitud renacían plenamente al recuperarse la libertad) y la ley Cornelia de ficción (quien moría en cautiverio era tenido por muerto libre en la batalla). Para ser capaz de testar había que ser óptimo iure (tener las tres capitis), por lo cual no podían testar peregrinos, latino y filius (a estos últimos se les permitió luego disponer por testamento de sus peculios castrense y cuasi castrense). También debía tenerse plena capacidad de obrar, por lo que no testaban los impúberes, dementes ni mujeres sin auctoritas tutoris (esto pudo obviarse al desaparecer la tutela mulierum en el derecho clásico), ni los penados (condenados a muerte, herejes, apóstatas), b) Testamenti factio pasiva: para ser heredero había que ser ciudadano libre y sui iuris, aunque los esclavos podían heredar si se los manumitía (de lo contrario lo heredado pasaba a su patrón). Debía tenerse la capacidad pasiva al momento de ser instituido heredero, al morir el causante y al adquirir la herencia. Las mujeres fueron incapaces de recibir herencia a partir de la ley Voconia (-169), y recuperaron su capacidad con Justiniano. Igual los concebidos no nacidos al momento de testar, más adelante fueron admitidos como postumi sui y alieni. Justiniano reconoció capacidad de heredar a las corporaciones. Capacitas era condición para poder heredar, distinta de la factio pasiva, porque si el heredero no tenía capacitas su cuota pasaba a las personas establecidas por ley, y no a otros herederos. La capacitas sólo eras exigible al adquirir la herencia. No tenían capacitas los incluidos en la Ley Julia et Papia (solteros, casados sin hijos) pero podían recuperarla si cumplían la ley matrimonial. Indignitas: impedía heredar a los declarados indignos (quienes se hubieran opuesto con violencia al cambio de testamento). La cuota del declarado indigno pasaba al fisco.

7º) Invalidez del testamento: hay dos clases: a) Invalidez inicial (nulidad): el testamento era ineficaz desde su inicio, fuera por ser injusto (error de forma, falta de heredero, incapacidad del testador o heredero) o nulo (por haber preterido a los heredes sui), b) Invalidez sobreviniente (anulabilidad): el testamento, inicialmente eficaz, perdía eficacia por: irritum (por capitis deminutio del testador), dessertum (porque el heres instituido premoría o repudiaba la herencia), ruptum (porque aparecía un nuevo heredes sui o se revocaba el testamento).

8º) Revocación del testamento: el testamento era revocable hasta la muerte del testador. En el ius civile se revocaba al dictarse otro y ni siquiera abrir el testamento rompiendo los sellos era tenido por revocación. Los pretores tomaron la ruptura de sellos como revocación y dieron bonorum possessio a los herederos ab intestato, contra la pretensión del heredero designado por el testamento destruido. El derecho clásico admitió la revocación por nuevo testamento y/o ruptura del viejo. Justiniano admitió la declaración ante tres testigos o mediante acta. 9º) Apertura y publicación del testamento: Augusto impuso un 5% de impuesto a la herencia, y estableció la apertura ante pretor y testigos, leyendo el texto y permitiendo su consulta o copia por interesados, tras lo cual se lo cerraba y archivaba. La apertura se hacía en un plazo determinado, a pedido del heredero o beneficiado, pudiendo recurrirse a fuerza pública si el tenedor del testamento se negaba a entregarlo.

10º) Sucesión legítima contra el testamento: régimen sucesorio desarrollado como reacción contra el derecho absoluto de testar libremente que ostentaban los pater. Se compone de: a) La “sucesión necesaria formal” (desheredación, preterición), originada por las primeras restricciones, de carácter formal, b) La “sucesión necesaria sustancial”, hoy llamada “derecho de legítimas” (querella

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inofficiosi testamenti, legítima) desarrollada a partir de las restricciones posteriores, que impedían testar libremente la parte “legítima” de la herencia.10a) Desheredación y preterición según el derecho civil: como para instituir heredero era imprescindible nominar expresamente al instituido, para desheredar era menester nombrarlos expresamente. La desheredación por simple preterición (omisión o silenciamiento) no era válida: La preterición de algún hijo (incluso un postumi sui) anulaba todo el testamento, perdiendo su derecho los instituidos y abriéndose sucesión ab intestato entre los heredes sui. Sobre otros heredes sui (hijas, nietos (as), mujer cum manu) la desheredación en bloque (inter ceteros) no anulaba el testamento pero anulaba la desheredación, y los instituidos como heredes sui recibían su cuota de herencia ab intestato. 10b) “Bonorum possessio contra tabulas”: el hijo emancipado, al no ser heredes sui, no estaba protegido de preterición en el ius civile. Si era preterido podía plantear nulidad del testamento ante los pretores, quienes eliminaban al heredero instituido y otorgando al emancipado la bonorum possessio contra tabulas. Lo mismo cabía para las hijas emancipadas, salvo que hubieran sido desheredadas inter ceteros.10c) Desheredación y preterición según el derecho posclásico y justinianeo: cuando Constantino eliminó las fórmulas sacramentales de los testamentos para desheredar o instituir, fue suficiente cualquier manifestación de voluntad del testador, excepto para los hijos, que debían ser desheredados nominalmente. Justiniano suprimió la desheredación inter ceteros, confirmando que la preterición de cualquier heredero anulaba el testamento (salvo los testamentos militares y de ascendientes maternos pues en este caso los herederos no eran heredes sui).

11º) Derecho de legítimas: a favor de los herederos de sangre desheredados, preteridos o menos instituidos, algunos consideraban que el pater desheredante contrariaba el principio de piadoso afecto (officium pietatis) que debía a su familia, lo que impugnaba del testamento. Surgió así el derecho de “legítimas”, autorizándose la “querella inofficiosi testamenti” contra el testamento inofficiosum. Se sustanciaba por procedimiento sacramental para las grandes herencias y formulario para las modestas; y por procedimiento cognitorio. La inoficiosidad comenzó como una cuestión social, donde el juez tenía amplio margen de decisión, fundando en la insania del testador la nulidad del testamento. Lentamente la jurisprudencia consagró principios jurídicos de la querella hasta que quedó plenamente configurada y regulada con la Novela 115 de Justiniano: a) Podían plantear querella los sucesores intestados civiles y pretorianos, los ascendientes y colaterales, b) Las causas de anulación de testamento eran muy variadas y su apreciación quedaba a criterio del juez, c) La cuantía de la “legítima” varió según los tiempos, y fue siempre una parte de la porción intestada, d) La querella debía dirigirse contra el heredero que hubiera adquirido la herencia, siempre que el querellante no reconozca validez al testamento, e) Si la querella prosperaba el testamento se anulaba y se abría sucesión intestada, y si no prosperaba el querellante perdía sus derechos testamentarios, pero el testamento seguía vigente. Este principio fue atenuado al admitirse plantear querella sólo por la diferencia entre lo recibido y lo que debía recibirse de legítimas, f) La porción se determinaba previo descuento de deudas, gastos de funeral y manumisiones, sin considerar legados y otras liberalidades, g) Los actos inter vivos del testador que hubieran perjudicado la legítima podían ser objetados mediante dos querellas: donationis y dotis.

Unidad 27 – Adquisición de la herencia 13

1º) Conceptos generales: la adquisitio hereditatis variaba según los herederos fueran necesarios (domésticos o heredes sui) o voluntarios.

2º) Adquisición por los herederos necesarios: era de pleno derecho, inmediata, sin aceptación e incluso contra la voluntad del heredero. Era para los “heredes sui et necesari” (sui por heredarse a sí mismos; y necesari porque adquirían la herencia forzosamente, sin derecho a renuncia) y los “heredes “necesari” (los esclavos instituidos herederos con manumisión simultánea).

3º) Adquisición por los herederos voluntarios: no era de pleno derecho, sino mediando aceptación. Era para los “heredes extranei vel voluntari” (que no estaban sometidos a la potestad del causante al momento de su muerte). Eran requisitos: a) Que hubiera previa apertura de herencia al instante de morir el causante (salvo herencia testamentaria sujeta a condición), b) Que el heredero, en conocimiento de las circunstancias en que recibía, aceptara la herencia sin condiciones. Había dos formas de aceptación: Expresa: mediaba declaración formal de aceptación (aditio hereditatis para el ius civile, agnitio bonorum possessionis para el ius pretorio) y Tácita: sin mediar declaración formal,

13 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 375 a 383

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el heredero realizaba actos de aceptación (entrar al predio, disponer de los bienes como dueño). Antes existió la cretio, aceptación formal hecha ante testigos, ejercitable en un plazo de cien días, y cuando se concedió al heredero un plazo para deliberar la cretio cayó en desuso. La renuncia a la herencia no estaba sujeta a formalidades: para los pretores, si pasaba el “plazo de deliberación” sin que el heredero hiciera la adición, se lo tenía por renunciado. Justiniano elevó el plazo a un año, pero interpretando el silencio del heredero como aceptación.

4º) Efectos de la adquisición de la herencia: a) el heredero se convertía en continuador de la personalidad del causante, adquiriendo todos sus derechos y obligaciones (excepto los personalísimos, que caducaban). El patrimonio propio y heredado se fusionaban, y el heredero debía responder por las deudas del causante incluso más allá del activo heredado. b) El heredero debía pagar legados y fideicomisos que imponía el testamento. c) El heredero adquiría acciones como la petitio hereditatis o reivindicatio (para bienes poseídos por terceros) y la familiae ersciscundae (para partir bienes heredados). d) La herencia recibida era transmisible por herencia (si hubiera mediado adquisición).

5º) Remedios contra los efectos de la adquisición: la fusión de patrimonios (propio y heredado) podía perjudicar tanto al heredero (obligado a responder más a allá del activo heredado) como a los acreedores del causante (que podían ver reducidos sus créditos si el heredero estaba muy endeudado con terceros). Por ello se crearon los siguientes remedios:5a) “Ius abstinendi” y “beneficium separationis” (para los herederos necesarios): aunque no podían eludir la adquisición según el ius civile, los pretores les permitieron eludir los perjuicios de una herencia dañosa. A los heredes sui et necesari se les dió el ius abstinendi, y si no realizaban actos que implicaran aceptación de herencia, podían mantener su propio patrimonio a salvo de las deudas del causante, 2) A los heredes necesari se les dió el beneficium separationis, y los esclavos manumitidos ponían a salvo los bienes adquiridos tras su libertad. 5b) Beneficio de inventario (para los herederos voluntarios): aunque éstos podían no aceptar la herencia si era dañosa, Justiniano les dio este beneficio, que separaba el patrimonio propio del heredado. Debía ejercerse dentro de los 30 días posteriores a la aceptación y concluirse en 30 días. Había que hacer un inventario de los bienes del causante, con un notario, peritos, legatarios y acreedores y vender los bienes para responder a las deudas (incluso las deudas que hubieran tenido el causante con el heredero y los gastos de inventario). 5c) “Separatio bonorum” (para los acreedores y legatarios del causante): por este beneficio de los pretores, los acreedores cobraban sus créditos del patrimonio hereditario como si el causante no hubiera fallecido, y los terceros acreedores del heredero sólo cobraban si había remanente. Quienes ejercían este derecho (para lo cual se fijó un plazo de cinco años) no podían ir contra el patrimonio del heredero, salvo que éste ya hubiera pagado a todos sus acreedores previos (excepción debida a Justiniano).

6º) Pluralidad de herederos: se daba cuando eran llamados a suceder dos o más personas, constituyéndose entre los herederos una relación jurídica similar a la copropiedad, referida a toda la herencia, que continuaba indivisa (cada coheredero era propietario de una cuota parte ideal). La comunidad podía subsistir durante mucho tiempo, dando lugar incluso al nacimiento derechos comunes (como el derecho de acrecer) y obligaciones comunes (como el deber de colación). Podía ocurrir que la comunidad fuera inviable o inconveniente para algún coheredero, razón por la cual la ley de las XII Tablas autorizó la división de herencia. 6a) División de la herencia: se hacía por la actio familiae ersciscundae, que fue una acción divisoria, voluntaria y no contenciosa doble (cada coheredero era a la vez actor y demandado) y mixta (incluía derechos patrimoniales y de obligaciones). En lo patrimonial el juez podía practicar una división si era materialmente posible, en partes no necesariamente iguales, adjudicando cada parte al heredero respectivo. También podía adjudicar todo el patrimonio a uno sólo imponiéndole la obligación de pagar a los demás, y podía vender el patrimonio repartiendo el producto. En lo obligacional la acción buscaba liquidar obligaciones recíprocas entre los comuneros, por compensación de adjudicación no ajustada a cuota parte, por prestaciones debidas, por pérdidas en la cosa común o por gastos de administración del común. Si la pluralidad de herederos se daba entre bonorum posesores, los pretores daban la actio familiae ersciscundae utilis.6b) Derecho de acrecer: los romanos instituyeron el ius acrescendi al establecer que si alguno de los herederos repudiaba su parte o era incapaz de heredar, dicha parte se repartía entre los demás acrecentando su cuota. 1) En la sucesión intestada si un heredero premoría y concurrían sus herederos faltando uno, su parte se dividía por estirpe, no entre los herederos del premuerto. Los herederos de parte fija (hijos naturales, viudas indotadas) no se beneficiaban de la acrecida. 2) En la sucesión testamentaria el derecho de acrecer dependía del modo en que el testador había agrupado a los herederos, dándose tres casos: a) Re et verbis: en el mismo grupo, por la misma cuota (“una mitad para Juan y Pedro, y otra para Pablo”), b) Re tantum: en distintos grupos, por la misma cuota

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(“una mitad para Juan, otra mitad para Pedro. También participe Pablo de la primera mitad”), c) Verbis tantum: en el mismo grupo, sin alusión de cuota (“Sean mis herederos Juan y Pedro. También Pablo”). Los dos primeros influían en la acrecida (faltando Pedro su parte iba sólo a Juan); en el tercero faltando cualquiera se favorecían por igual los otros. La legislación matrimonial de Augusto limitó el derecho de acrecer al establecer que las porciones no adquiridas eran caducas y pasaban al fisco. Justiniano lo restituyó formalmente, aunque de hecho ya se había reinstaurado. 6c) La colación: se daba en la sucesión intestada y buscaba que todos los herederos (con o sin patrimonio propio) se equiparan a los heredes sui. 1) Por la collatio bonorum, pretoria, el hijo emancipado que pretendía herencia debía ceder su propio patrimonio al acervo hereditario para así equipararse a los otros heredes sui, carentes de patrimonio propio. 2) Por la collatio dotis la hija casada con dote del causante prometía mediante stipulatio que si enviudaba o se divorciaba compartiría su dote con sus hermanos. 3) En el derecho imperial la collatio se hizo obligatoria para todos los herederos, por presumirse que el padre pretendía un trato igualitario a todos sus hijos y que las transmisiones hechas en vida eran “anticipos de herencia”. 4) Justiniano amplió esta exigencia a toda adquisición imputable a la legítima.

7º) Adquisición de la herencia por terceros: en principio sólo los heres podían adquirir la herencia. Sin embargo se admitieron excepciones:7a) “Usucapio pro herede”: la adquisición de herencia por usucapión era válida mientras el heredero no aceptara la herencia, debiendo el adquirente ser capaz de heredar y poseer durante un año. Con sólo manifestar aceptación, el heredero evitaba la usucapión y a partir de entonces la posesión era considerada de mala fe (Marco Aurelio otorgó al heredero una acción contra despojo).7b) “In iure cesio hereditatis”: antes de adquirir podían transmitir derechos hereditarios mediante in “iure cesio hereditatis” los herederos ab intestato (agnados y gentiles), y no los testamentarios (porque iba contra la voluntad del testador), b) Tras la adquisición podían transmitir todos los herederos (ab intestato y testamentarios), pero entonces era una in iure cesio común, no hereditatis (los créditos hereditarios se extinguían, las deudas hereditarias seguían siendo del heredero cedente). A mediados del siglo III la in iure cesio desapareció.7c) “Hereditas vacans”: si no había herederos, o éstos eran incapaces de heredar o hubieran repudiado la herencia, esta se consideraba vacante y pasaba al aerarium y luego al fisco. Para evitar el perjuicio de una herencia dañosa el fisco se reservaba el derecho de aceptación y solo respondía por deudas heredadas con el patrimonio hereditario. 7d) “Transmissiones”: antiguamente, si un heredero moría antes de adquirir la herencia, ésta no se transmitía a sus propios herederos. Los pretores otorgaron la in integrum restituto a los herederos del heredero muerto. Los pater podían adquirir la herencia de su niño muerto antes de adir. Teodosio II estableció que si el heredero instituido moría antes de abrirse el testamento su porción de herencia se transmitía a sus hijos. Justiniano estableció que era válida la transmisión de herencia después de la delación, por muerte o por repudio del heredero.

8º) Herencia yacente: en el lapso que mediaba entre la muerte del de cuius y la adquisición de la herencia por los herederos voluntarios, la herencia se encontraba “yacente”, siendo un patrimonio sin titular. Este instituto jurídico generaba inconvenientes: los bienes de herencia eran considerados res nullius y su sustracción no constituía furtum, los derechos hereditarios subsistían pero no podían ejercitarse, y las obligaciones no podían reclamarse. La “hereditas iacens” podía adquirir nuevos derechos y obligaciones por generación de frutos o actos de los esclavos. Los romanos resolvieron estos problemas con criterio práctico: en ciertos casos se retrotraía la adquisición al momento de muerte del causante y en otros casos se decía que la herencia misma ocupaba el lugar del causante. Recién en la época posclásica y justinianea la herencia yacente fue concebida como sujeto de derecho independiente, es decir como persona jurídica.

Unidad 28 – Sucesión singular “Mortis Causa” 14

1º) Conceptos generales: el testamento, además de contener necesariamente la institución de heredero, podía contener otras disposiciones del testador, ciertas liberalidades de carácter singular que constituían negocios jurídicos mortis causa. Tales fueron el legado, el fideicomiso, el codicilo, la donación por causa de muerte y otras adquisiciones mortis causa agrupadas bajo la denominación de mortis causa capiones.

2º) El legado: Modestito lo define como “donación dejada por testamento” (incorrecta, pues la donación requiere acuerdo de voluntades y el legado no, la donación siempre enriquece al beneficiario y el legado puede perjudicarlo). Según Florentino: es la “disgregación de una parte de la herencia para darla a alguien que no es heredero” (incorrecto: puede legarse algo que no sea parte

14 Argüello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edición Astrea 1997). Pág. 375 a 383

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de la herencia, que sea del heredero o de un tercero). La cátedra define al legado como “disposición particular del testamento por la que el testador atribuye a un tercero o a un heredero instituido bienes que pueden ser o no de su patrimonio”. Sujetos: a) Testador: el disponente, debía tener testamenti factio activa, b) Gravado: el llamado a cumplir el legado, que debía ser un heredero testamentario y luego podía ser cualquiera que hubiera recibido beneficio del testador (aún en vida de éste), c) Legatario: el destinatario del legado, que debía gozar de testamenti factio pasiva.

3º) Distintas especies de legado: admitido en las XII Tablas, el legatum conoció varias formas: a) Per vindicationem: se “hacía adquirir una cosa” al legatario, que resultaba propietario de inmediato pudiendo interponer reivindicatio contra el heredero. Las cosas legadas debían ser propiedad quiritaria del testador al testar y al morir, b) Per damnationem: se “obligaba al heredero a dar”, y el legatario no resultaba propietario de inmediato pero adquiría un derecho contra el heredero. No era requisito que fueran cosas del testador: podían ser de un tercero o del heredero, c) Per praeceptionem: derivado del vindicationem, pero distinto por su fórmula imperativa y porque se establecía a favor de uno sólo de los herederos, que adquiría el derecho de retirar el bien legado de la masa hereditaria, d) Sinendi modo: derivado del damnationem, pero distinto por su modo permisivo (ordenaba al heredero que “permitiera” al legatario tomar un cierto objeto de la herencia o usarlo de por vida) y por no ser válido para bienes de terceros. Evolución: a) El primitivo rigor formal, que hacía nulo un legado no sujeto a las formalidades de ley, fue atenuándose, admitiéndose en tiempos de Nerón convertir los legados defectuosos de forma al modo damnationem (el más general), b) Cuando Constantino eliminó las formalidades verbales de los testamentos fue posible legar empleando cualquier formula, c) Justiniano hizo desaparecer las diferencias formales atribuyendo el mismo efecto a cualquier forma empleada.

4º) Acciones y garantías del legatario: a) Para lograr la entrega de la cosa legada, el legatario podía imponer reivindicatio contra el heredero que la poseyera y para impedir que se la quite disponía de actio personalis ex testamento. La acción personal también podía interponerse para recuperar la cosa, incluso con intereses y resarcimiento, pero sin frutos ni accesiones. b) Si el legado estaba sujeto a condición, el legatario tenía cautio legatorum servandorum causa, para cubrirse del riesgo de insolvencia del gravado, c) Caracalla impuso embargos al heredero que habiendo perdido la actio personalis se retrase más de seis meses en entregar la cosa legada y Justiniano admitió la hipoteca de los bienes hereditarios a favor del legatario. d) Aunque el legatario adquiría propiedad de la cosa ipso iure, debía esperar que el heredero se la entregue. Si el legatario arrebataba la cosa el bonorum possessor podía recuperarla planteando interdictum quod legatorum.

5º) Objeto de los legados: podían legarse gran variedad de cosas, corporales o incorporales, ciertas o inciertas, propias o ajenas, presentes o futuras (frutos), una constitución de dote, un peculio, una servidumbre, un usufructo. Algunos legatum certum: a) Nominis (legaba la cesión de un crédito), b) Liberationis (legaba la deuda que el legatario tenía con él), c) Debiti (legaba al legatario lo que a él le debía, lo que valía si importaba ventaja para el legatario). Entre los legatum incertum: a) Alternativo (el legatario podía elegir entre varios objetos), b) Optionis (podía elegir un esclavo entre los que integraban la herencia), c) Partitionis (adquiría derecho a una porción de la herencia). El prelegado era un legado previo a la herencia testamentaria, a favor de un heredero instituido. Para que hubiera prelegado debía haber más de un heredero pues de lo contrario legatario y heredero se confundían en uno. Sin embargo, habiendo heredero único con sustituto, el heredero podía repudiar la herencia pero no el legado, teniendo derecho a recibirlo del heredero sustituto. Habiendo más de un heredero, todos debían aportar su parte al prelegado, incluso él mismo (aunque su parte se tenía por “pagada”).

6º) Adquisición de los legados: dos momentos interesaban en la adquisición: a) El dies cedit (día de la delación), que coincidía con la muerte del causante (salvo en los legados condicionados, los que implicaban prestaciones periódicas donde sólo la primera coincidía, y en los de usufructo u opción) e indicaba el momento en que el legado se fijaba sobre la persona del legatario (si éste moría después del dies cedit el legado pasaba a sus herederos), b) El dies venit (día de la adquisición), coincidía con la adición de la herencia (salvo en los legados sometidos a plazo). Aunque la adquisición no requería de acto formal, los sabinianos entendieron que el repudio al legado equivalía a renuncia a un derecho adquirido a partir del dies cedit, y los proculeyanos interpretaron que en los legados vindicatorios el derecho no se adquiría hasta la aceptación, es decir el dies venit. Justiniano se inclinó por la tesis sabiniana, estableciendo que, aunque el legado se adquiría desde el primer momento, su repudio tenía efecto retroactivo (como si nunca se lo hubiese adquirido).6Bis) Derecho de acrecer: a) En los legados vindicatorios fue similar al régimen de los coherederos (habiendo varios legatarios agrupados, la renuncia de uno acrecía la cuota de los otros), b) En los damnatorios no había derecho de acrecer pues la renuncia de un colegatario agrupado liberaba al heredero de cumplir la parte del legado que a él le correspondía (si no estaban agrupados el

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testador tenía que cumplir toda la prestación con cada uno de ellos). Augusto impuso las mismas restricciones de acrecer que impuso a las herencias (las cuotas no adquiridas eran caducas y pasaban al fisco), y Justiniano derogó las leyes augustas y extendió este derecho a los legados damnatorios.

7º) Ineficacia y revocación de los legados: en principio un legado era válido mientras la heredis institutio fuera válida y eficaz. Sin embargo hubo excepciones: si un heredero testamentario repudiaba la herencia para recibirla ab intestato no se libraba del legado, que podía exigírsele mediante actio ficticia; igualmente la querella inofficiossi testamenti no hacía caer los legados. Un legado podía ser: a) Nulo ab initio, si tenía vicios formales, de capacidad, de contenido o de voluntad y en tal caso no se convalidaba aunque la causa de nulidad desapareciera antes de la muerte del testador (ley Catoniana), b) De nulidad posterior o sucesiva, si moría el legatario antes del dies cedens, si perdía capacidad antes de adquirir, si la cosa legada perecía. El testador podía revocar el legado usando las mismás palabras usadas para legar pero con sentido negativo, o cambiando el contenido o algún sujeto del legado, o vendiendo la cosa legada.

8º) Limitaciones legales impuestas a los legados: la libertad de legar, originalmente admitida para atender ciertas necesidades familiares, llegó a ejercerse abusivamente perjudicando a los herederos instituidos. Por tal causa fueron apareciendo leyes restrictivas: a) Ley Furia testamentaria (-190): estableció una tasa máxima para los legados autorizando al heredero a recuperar por cuatro lo que hubiera dado de más. Pero no limitó la cantidad de legados, de modo que el abuso siguió, b) Ley Voconia (-169): estableció que el legatario no podía recibir más que el heredero menos favorecido, c) Ley Falcidia (-40) estableció en tres cuartos del total de herencia el máximo posible de legar.

9º) El fideicomiso: era un ruego que hacía el testador (fideicomitente) para que una persona de su confianza (fiduciario) transmitiera todo su patrimonio o una porción de él o una cosa determinada, a un tercero llamado fideicomisario. Era similar al legado pero más simple y sin formalidades, permitiendo transmitir cualquier tipo de cosas aún a personas sin testamenti factio, y alcanzó gran difusión. Evolución: a) En sus orígenes se lo consideraba extrajurídico, basado sólo en la buena fe, generador de obligaciones éticas y no coercible, b) Augusto admitió la coercibilidad de ciertos fideicomisos, habilitando procedimiento extraordinario y dando competencia en la materia a los cónsules, c) Claudio designó un magistrado específico, el praetor fideicomissarius, d) Constantino, al suprimir las formalidades de los legados, permitió que cualquier disposición singular mortis causa fuera considerada indistintamente legado o fideicomiso, e) Justiniano fusionó ambos institutos en uno solo. El fideicomiso se asemejaba más al legado damnatorio que al vindicatorio pues no otorgaba propiedad sino que creaba una obligación del fiduciario para con el fideicomisario. Para la adquisición regían las mismas reglas aplicables al legado damnatorio (dies cedens al morir el testador o abrirse el testamento). También fueron aplicables al fideicomiso las normas de los legados en materia de ineficacia, nulidad y revocación (aunque la ley Catoniana no era aplicable).

10º) Sustitución fideicomisaria: el testador podía imponer al fideicomisario que al morir restituyera lo recibido (todo o una parte) al heredero instituido, dando lugar así a la sustitución fideicomisaria. La sustitución se aplicó usualmente al fideicomiso de familia, estableciéndose que lo recibido por el fideicomisario se transmitiera a algún familiar del causante designado por el fiduciario (en este caso no había sustitución sino sucesión mortis causa, aunque el sustituto no podía enajenar el bien que recibía). Si el fiduciario no designaba a nadie se abría sucesión ab intestato. Justiniano extendió el fideicomiso de familia a yernos, nueras y libertos, fijando en la cuarta generación el límite de transmisibilidad familiar, tras lo cual el fideicomiso familiar se extinguía (también si todos los parientes vivos autorizaban la venta del bien).

11º) El fideicomiso de herencia: si el fideicomiso tenía por objeto toda la herencia o una cuota parte de ella, se asemejaba más a la herencia que al legado. En Roma no era posible que a un heredero le sucediera al cabo de un tiempo un segundo heredero, ya que la condición de heredero se adquiría para siempre. Por eso se recurrió al fideicomiso de herencia o universal, estableciendo que el primer heredero universal era fiduciario y el segundo fideicomisario (que podía ser fiduciario de un tercero…). Esta compleja vía apareció en el principado. Implicaba transmitir créditos y deudas, aunque el fiduciario debía responder por estas últimas si el fideicomisario resultaba insolvente. El riesgo indujo a muchos herederos a repudiar la herencia, tornando ineficaz el fideicomiso universal. Por ello, el senadoconsulto Trebeliano (57) dispuso que el cobro se dirigiera directamente al fiduciario. Como el heredero seguía limitado a recibir la herencia para luego retransmitirla sin provecho alguno, continuó la práctica de repudiar la herencia. Por ello el senadoconsulto Pegasiano estableció el derecho del heredero a quedarse con un cuarto de la herencia que debía transmitir. Justiniano confirmó ambos senadoconsultos fusionándolos.

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12º) El codicilo: acto de última voluntad, carente de formalidades, por el que el causante rogaba al heredero o un tercero que cumpliera un fideicomiso. El codicilo podía ser: a) Ab intestato (sólo podía contener fideicomisos), b) Testamentario, disposición agregada al testamento ya redactado, que podía ser confirmado (podía contener fideicomisos, legados, manumisiones) o no confirmado (sólo podía contener fideicomisos). La diferencia entre ab intestato o testamentario estaba en que el segundo corría la suerte del testamento: si caía éste, caía el codicilo. Se usó la “cláusula codicilar”, que establecía que si el testamento se declarara inválido se lo tuviera por fideicomiso: en tal supuesto la institución de heredero valía como fideicomiso universal y las disposiciones singulares como fideicomisos simples.

13º) Donación por causa de muerte: fue una donación que sólo se hacía efectiva ante la muerte del causante. También podía hacerse efectiva ante muerte inminente, pero quedaba sin efecto si el causante sobrevivía. De allí que esta figura se asimilara a los legados, aplicándoseles las leyes de éste (Furia, Voconia, Falcidia). Justiniano la equiparó totalmente al legado, haciéndola revocable.

14º) “Mortis causa capio”: era mortis causa capio todo lo que se adquiría por la muerte de otra persona (herencias, legados, fideicomisos, donaciones). En sentido estricto sólo lo eran aquellas adquisiciones sin denominación especial (caso de heredero que recibía dinero a condición de que repudiara la herencia o de la dote recepticia cuya devolución, en caso de premoriencia de la mujer, hubiera estipulado el constituyente). A estos lucros les fueron aplicadas las normas propias de los legados.

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