MÓDULO PRIMERO

DE LAS PERSONAS

I. ESCLAVOS Y LIBRES

1. GENERALIDADES.La esclavitud es la condición de las personas que están bajo la propiedad de un dueño.2. CAUSAS DE ESCLAVITUDSe puede NACER esclavo o llegar a SERLO por alguna causa posterior al nacimiento.LOS HIJOS DE MUJER ESCLAVA nacen ESCLAVO. En efecto, una mujer esclava no puede contraer matrimonio legítimo, siendo una ley natural que los hijos nacidos fuera de matrimonio siga la misma condición dela madre. En principio toman la condición que la madre en el momento que adquieren una existencia distinta, es decir, en el momento del nacimiento. Pero, por favor a la libertad, se admite que si la madre concibe libre y alumbra esclava, el hijo nace libre. Acabando por decidir que es suficiente para que el hijo nazca libre que la madre lo haya estado en cualquier momento de su gestación.

2.1. LOS ESCLAVOS LO SON SEGÚN EL DERECHO DE GENTES O SEGÚN EL DERECHO CIVIL2.1.A. SEGÚN EL DERECHO DE GENTES, pueden ser esclavos por la CAUTIVIDAD. Según una tradición fundada en la equidad y admitida en el derecho, el prisionero deja de ser esclavo cuando se escapa y vuelve a su hogar. Entonces disfruta del IUS POSTLIMINII. Por una ficción, el efecto de su cautividad se ha borrado retroactivamente, de suerte que vuelve a la condición jurídica donde estaría si no hubiese caído en poder del enemigo. Siendo hijo de familia, vuelve a quedar como si jamás hubiera salido de la potestad paterna, y siendo jefe de familia queda reputado como si siempre hubiese conservado sus derechos de potestad.Pero la ficción que opera en el derecho no puede reaccionar sobre los hechos. Por tanto, si el prisionero poseía bienes queda interrumpida su posesión a pesar de su retorno; si estaba casado, el POSTLIMINIUM no restablece su matrimonio, disuelto por la cautividad.2.1.B. SEGÚN EL DERECHO CIVIL, la libertad es un principio inalienable; nadie puede ser esclavo por efecto de una convención o de un abandono voluntario de su cualidad de hombre libre. Pero en ciertos casos el derecho civil impone la esclavitud como una pena. Así, en el DERECHO ANTIGUO, todo el que no estaba inscrito en los registros del censo se hacía esclavo. La Ley de las XII Tablas castigaba con la misma pena al hombre libre cogido el flagrante delito de robo, aunque el pretor lo sustituía por una multa.

Bajo el Imperio, las causas de reducción a esclavitud son las siguientes:a. La condenación a las minas o a las bestias feroces, o bien el internamiento es

una escuela de gladiadores. Estos condenados se llaman SERVI POENAE, por que no tienen más dueño que su castigo; sus bienes se confiscan y venden en provecho del Estado. Constantino suprimió la condenación a las bestias y los combates de gladiadores y Justiniano decidió que la condenación a las minas no trajera por consecuencia más la esclavitud.

b. En el año 52 de nuestra era, un senadoconsulto de Claudio castigó con la esclavitud a toda mujer libre que ejercitaba un comercio con el esclavo de otro. Esta disposición fue abrogada por Justiniano.

c. La reducción a servidumbre estaba incursa también en el caso siguiente: un hombre libre se hacía vender como esclavo por un cómplice, repartía el precio con él, y después reclamaba su libertad inalienable. Para evitar este fraude, el edicto del pretor, confirmado después por los senadoconsultos, decidió al fin de la República que la acción reclamando la libertad le fuese denegada, quedando esclavo; pero a condición de que tuviese, por lo menos, veinte años, que fuese de mala fe y que, en cambio, el comprador fuese de buena fe.

d. Después de varias medidas tomadas por los emperadores para reprimir la ingratitud de los manumitidos hacia sus amos, Cómodo establece de un modo general que sobre la demanda del patrono, el liberto ingrato pueda ser repuesto en esclavitud por decisión del magistrado.

3. DE LA CONDICIÓN DE LOS ESCLAVOSEl esclavo está sometido a la autoridad de su dueño, DOMINUS.3. A. POTESTAD DEL DUEÑO SOBRE EL ESCLAVO. Esta potestad es de DERECHO DE GENTES, como la esclavitud. Puede pasar con los mismos caracteres de un ciudadano a un peregrino, y los mismo puede pertenecer al hombre que a la mujer SUI IURIS. En fin, es absoluta, y lo mismo se ejerce sobre la persona como sobre los bienes del esclavo

3.A.1. Derechos sobre la persona. El dueño tiene poder de vida y de muerte sobre el esclavo. Pero, bajo la LEY PETRONIA de Augusto o Nerón fue la primera ley de los poderes públicos en relación con el esclavo y el amo. Presta atención al carácter absoluto del poder, prohibiéndoles en absoluto vender un esclavo para combatir las fieras feroces.Solo el juez, después de un examen, es el que puede tomar tamaña decisión.3.A.2. Derechos sobre los bienes. Todo lo que esclavo adquiere pertenece al dueño; no puede tener nada en propiedad. Es verdad que en buena hora se introdujo la costumbre de dejar un PECULIO al esclavo; es decir, algunos bienes, cuya administración le dejaban, con lo cual podía sostener el comercio, quedando libre para aumentar sus beneficios. Algunas veces comprendía también otros esclavos llamados VICARII.

Cuando libertaba al esclavo, si no recogía el peculio estaba obligado a dárselo al esclavo, que se hacía propietario por USUCAPIÓN. Pero el esclavo manumitido por testamento únicamente se quedaba con el peculio si el amo se lo había legado.3. B. CONDICIÓN DEL ESCLAVO EN LA SOCIEDADLa condición jurídica del esclavo se resume en estos dos principios:a. En el DERECHO CIVIL no tiene personalidad; es una especie de muerte civil.

Es una cosa clasificada en la categorías de las RES MANCIPI.b. En DERECHO NATURAL, el esclavo no se diferencia de los demás hombres.

Tiene los mismos derechos y los mismos deberes, así que figura en la división principal de las personas.

He aquí el resumen según el DERECHO COMÚN:c. El esclavo no tiene ningún derecho político.d. No puede casarse civilmente. La unión de hecho que contrata, se llama

CONTUBERNIUM, sólo engendra un parentesco natural, COGNATIO SERVILIS, cuyo efectos son muy limitados.

e. Según el derecho civil, no puede hacer ninguna adquisición pero en los actos jurídicos puede figurar, tomando la personalidad de su dueño, que resulta de esta manera propietario o acreedor del esclavo.

f. No puede obligarse civilmente por sus contratos, pero se obliga naturalmente.g. El Derecho civil no admite que el esclavo al contratar, pueda hacer deudor a su

dueño. Pero el pretor permite a los terceros que hayan tratado con el esclavo obrar contra el dueño, cuando éste lo haya autorizado.

Por excepción había algunos esclavos más favorecidos: eran los SERVI PUBLICI, o esclavos del pueblo romano. Podían ser propietarios y disponer por testamento de la mitad de sus bienes.

II. DE LAS PERSONAS LIBRES

1. DE LOS CIUDADANOS Y NO CIUDADANOSToda persona que no sea esclava es libre. La división de personas en ciudadanos y no ciudadanos tiene por base la posesión o la privación del derecho de ciudadanía.

1.1. DE LOS CIUDADANOS. El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular goza de todas las prerrogativas que constituyen el IUS CIVITATIS; es decir, participa de todas las instituciones del derecho civil romano, público y privado.Entre la ventajas que resultan, las que caracterizan la condición de ciudadano en el orden privado son:a. CONNUBIUM, es decir, la aptitud para contraer matrimonio de Derecho civil,

llamado JUSTAE NUPTIAE, la única que produce entre el padre y los hijos el poder paternal y la AGNACIÓN.

b. COMMERCIUM, que el derecho para adquirir y transmitir la propiedad, valiéndose de los medios establecidos en el Derecho civil, tal como la MANCIPATIO. A través del COMMERCIUM permite al ciudadano tener la

TESTAMENTE FACTI, es decir, el derecho de transmitir su sucesión por testamento y de ser instituido heredero.

A estas ventajas en derecho privado, el ciudadano unía en el orden político:a. IUS SUFFRAGGI, derecho a votar en los comicios para hacer la ley y proceder

a la elección de magistrados. b. IUS HONORUM o derecho para ejercer las funciones públicas o religiosas.

Especialmente la PROVOCATIO AD POPULUM, que es el derecho a no sufrir una pena capital pronunciada por algún magistrado que no sea un dictador y que la sentencia haya sido aprobada por el COMITATUS MAXIMUS, es decir, los comicios por centurias.

1.2. DE LOS NO CIUDADANOS. Los no ciudadanos o extranjeros, en un principio, están privados de las ventajas que confiere el derecho de ciudadano romano y solo participan de las instituciones derivadas del IUS GENTIUM. En la lengua primitiva se les llama HOSTES; al enemigo se le llama PERDUELLIS; y los extranjeros que no tienen derecho de ciudadanía y con los cuales Roma no está en guerra se califican de PEREGRINI.

Pero hay que distinguir entre PEREGRINI y LATINI.

a. PEREGRINI. Los peregrinos son los habitantes de los países que han hecho tratados de alianza con roma, o que se han sometido más tarde a la dominación romana rediciéndose al estado de provincia. Debido a la afluencia de peregrinos que fijaban su residencia en Roma hizo necesaria la creación del PRAETOR PEREGRINUS.

La condición de los peregrinos es el DERECHO COMÚN para los no ciudadanos. No disfrutaban del CONNUBIUM, del COMMERCIUM ni de los derechos políticos, aunque son susceptibles de adquirirlos, bien sea por la concesión completa del IUS CIVITATIS o bien por concesión especial de algunos de sus elementos.De todos modos gozan del IUS GENTIUM y del derecho de sus provincias respectivas. Hay sin embargo, quienes no pertenecen a ninguna provincia y que, por tanto, sólo participan de las instituciones del IUS GENTIUM. Tales son los PEREGRINI DEDITITII, pueblos que se rindieron a discreción, y a los cuales quitaron los romanos toda autonomía.

b. LATINI. Los latinos eran peregrinos tratados con más favor y para los cuales se habían acordado ciertas ventajas comprendidas en el DERECHO DE CIUDADANÍA ROMANA.

Fueron de tres clases:b. 1. LATINI VETERES. Son los habitantes del antiguo LATIUM. Después de la caída de Alba, Roma fue la cabeza de una confederación de ciudadanos latinas, NOMEN LATINUM, siendo regulada por algunos tratados la condición de sus habitantes. En 416 después de una revolución seguida del triunfo de algunas provincias obtuvieron el derecho de ciudadanía; otros, por regla general, conservaron su condición anterior de latinos. Poseían el COMMERCIUM, el CONNUBIUM, y encontrándose en Roma cuando la reunión de los comicios, disfrutaban del derecho de voto. Además, les habían sido concedidas grandes facilidades para adquirir la ciudadanía romana:

a. Si había ejercido una magistratura en su país.b. Si había hecho condenar a un magistrado romano por CONCUSIÓN* según la LEY SERVILIA REPETUNDARUM del año 643 de Roma.c. Sí venía a establecerse en Roma dejando en su patria un descendiente que perpetuara su raza.Los LATINI VETERE desaparecieron del LATIUM. El derecho de ciudadanía fue concedido a los habitantes de toda Italia por la LEY JULIA en 664 y por la LEY PLAUTIA PAPIRIA en 665. *La concusión es un término legal que se refiere a un delito llamado exacción ilegal, es decir, cuando un funcionario público en uso de su cargo, exige o hace pagar a una persona una contribución, o también al cobrar más de lo que le corresponde por las funciones que realiza. Este delito puede presentar agravantes si se emplea intimidación o si se invoca que son órdenes de un funcionario de mayor jerarquía, y esta exacción es en provecho propio.

b. 2. LATINI COLONIARII. Uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar su dominación sobre los pueblos vencidos fue el carácter de crear COLONIAS en medio de los antiguos habitantes y sobre una parte del territorio conquistado. Estas colonias eran de dos especies:

a. Las unas se componían de romanos escogidos generalmente de la parte más sobre y lejana de la población. Quedaban como ciudadanos romanos, conservando todos los derechos ligados a este título. Se llamaban COLONIAS ROMANAS.b. Otras estaban formadas bien por título latinos o bien por ciudadanos romanos que voluntariamente abandonaban su patria perdiendo así la cualidad de ciudadanos y volviéndose latinos. Estas eran las COLONIAS LATINAS.

b. 3. LATINI JUNIANI. Al principio del Imperio, una LEY JUNIA NARBONA concedió a ciertos libertos la condición de latinos coloniales, aunque descargándoles de ciertas incapacidades particulares. Éstos se llamaron LATINI JUNIANI.

1.3. DE LA ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL DERECHO DE CIUDADANÍA1.3.1. De la adquisición del derecho de ciudadanía. La cualidad de ciudadano romano se adquiere por NACIMIENTO o por CAUSAS POSTERIORES AL NACIMIENTO.

A. NACIMIENTO. En Derecho Romano, el estado de las personas se determina por la condición del padre o de la madre, y no por el lugar de nacimiento.a. El hijo nacido EX JUSTIS NUPTIIS sigue la condición del padre en el momento

de la concepción.b. Fuera de las JUSTAE NUPTIAE, el hijo sigue la condición de la madre en el día

del parto. B. CAUSAS POSTERIORES AL NACIMIENTO. Éstas varían según se trate de un esclavo, de un peregrino o de un latino.c. El esclavo se hacía ciudadano por una MANUMISIÓN regular; es decir,

realizada por un señor propietario del esclavo, EX IURE QUIRITIUM, siguiendo las formas legales.

d. El peregrino obtenía el derecho de ciudadanía en virtud de una concesión expresa, acordada por una decisión de los comicios, por un senadoconsulto, o por el emperador, cuya concesión podía ser más p menos extensa. Podía comprender todo entero el derecho de ciudadanía CIVITAS CUM SUFRAGIO, o bien sin el derecho de voto, SINNE SUFFRAGIO, o en fin, limitarse a alguna de las ventajas de la ciudadanía romana: al COMMERCIUM o al CONNUBIUM.

1.3.2. De la pérdida del derecho de ciudadanía.El ciudadano romano perdía el derecho de ciudadanía:a. Por todas las causas de reducción a esclavitud.b. Por el efecto de ciertas condenas, la deportación.c. Y, en fin, DICATIONE, cuando abandonaba por su voluntad la patria para

hacerse ciudadano de otra ciudad extranjera.

III. INGENUOS Y LIBERTINOS

1. DE LOS INGENUOSEs INGENUO el que nace libre y no ha sido nunca esclavo en derecho. a. En el matrimonio, el hijo sigue la condición del padre en el momento de la concepción.b. Fuera del matrimonio sigue la condición de la madre en el momento del parto; pero en favor de la libertad, nace libre si la madre estuvo libre en cualquier momento de la gestación.

La esclavitud hace cesar la INGENUIDAD: el que ha sido esclavo y recobra la libertad no es más que un LIBERTINO. Sin embargo el cautivo hecho libre IURE POSTLIMINII, y el que sólo ha sufrido una esclavitud con los piratas o con los bandoleros que da INGENUO.

Los INGENUOS puede ser ciudadanos LATINOS o PEREGRINOS. El ciudadano ingenuo tiene todos los derechos y prerrogativas de la ciudadanía romana en DERECHO PÚBLICO y PRIVADO.

2. DE LOS LIBERTINOS. Se llama LIBERTINO el que ha sido libertado de una esclavitud legal, es decir, conforme al derecho, contándose desde entonces entre las personas libres. El acto por el cual el señor confiere la libertad a su esclavo, renunciando a la propiedad que ejercía sobre él, se llama MANUMISIÓN. El antiguo señor se hace PATRÓN del liberto denominado LIBERTUS en sus relaciones con su patrono, y LIBERTINUS mirada su condición en la sociedad.

La MANUMISIÓN es de DERECHO DE GENTES.

2. 1. Cómo se adquiere la libertad.Hay que distinguir dos períodos:1. Desde los primeros siglos hasta el Imperio, la MANUMISIÓN es regulada según los principios rigurosos. Por tanto, son precisas dos condiciones para adquirir la libertad:a. Que la MANUMISIÓN tenga lugar por la voluntad del señor propietario.b. Que sea hecha en forma solemne, donde está representada la ciudadanía.

Había tres especies. La MANUMISIÓN podía tener lugar: CENSU, VINDICTA, TESTAMENTO.

a. CENSU. Con el consentimiento del señor, el esclavo es inscrito en los registros del censo, donde cada ciudadano tenía su capítulo. Este modo de MANUMISIÓN, solo podía emplearse cada 5 años y en el momento de las operaciones del censo.

b. VINDICTA. El señor, acompañado del esclavo, y a veces de un tercero, casi siempre un LICTOR, se presenta en cualquier sitio delante del magistrado, y entonces tiene lugar la ficción de un proceso en reclamación de libertad. El tercero llamado ADSERTOR LIBERTATIS, confirma que el esclavo está libre; el señor no hace contradicción alguna, y el magistrado consagra la afirmación del ADSERTOR, siendo libertado el esclavo.

c. TESTAMENTO. La voluntad de un ciudadano expresada en su testamento es obligatoria, según la Ley de las XII Tablas. El TESTADOR, pues, puede dejar directamente en libertad a su esclavo, diciendo en su testamento: STICHUS LIBER ESTO. Entonces el esclavo es libre, en cuanto el testamento produzca su efecto. Como toda disposición testamentaria, esta manumisión puede muy bien suspenderse por un TÉRMINO o por una CONDICIÓN: hasta que llegue el día en que deba ser libre, el esclavo, es , mientras tanto, un STATULIBER.

El esclavo a quien un señor, ciudadano romano, liberta por alguna de estas tres maneras, se hace libre y ciudadano. Pero faltando una de estas dos condiciones, el esclavo no será libre en derecho.

2.2. Son importantes tres leyes de Augusto:A. LEY JUNIA NARBONA. Esta ley se ocupa de los esclavos que sólo tenían libertad de hecho, porque para ser libertados les faltaba, bien el empleo de un modo solemne, o la voluntad de un señor civilmente propietario. Esta ley los consideraba libres de derecho, peor no ciudadano, y los asimilaba a los latinos de las colonias, descargándoles además de ciertas incapacidades especiales. Estos libertos se llamaron LATINOS JUNIANOS.

B. LEY AELIA SENTIA. Contenía cierto número de restricciones para las manumisiones.1. El esclavo libertado antes de la edad de 30 años no es más que un LATINO JUNIANO. Solamente en un caso adquiere la ciudadanía: si ha sido manumitido por VINDICTA, y por motivo legítimo sometido a la aprobación de un consejo. 2. La manumisión hecha por un señor menor de 20 años se declara nula, pues de suponer que un señor tan joven se dejase llevar sin reflexión de sus actos, dando libertad a esclavos poco dignos de este favor. El menor de 20años puede libertar a un esclavo por la VINDICTA, haciendo un ciudadano, o INTER AMICOS, haciendo un latino

3. La ley declara nula la manumisión en FRAUDE DE ACREEDORES. Se consideraba como tal la que, disminuyendo la fortuna del señor, le hacía insolvente o aumentaba su insolvencia, causando, por tanto un perjuicio a sus acreedores. Aunque había ciertos jurisconsultos que exigían además que el señor tuviese conciencia del daño que hacía a sus acreedores, acabando por prevalecer esta opinión. Si estas dos condiciones van unidas, la ley impide producir su efecto a la manumisión en interés de los acreedores. Entonces el esclavo es libre de hecho, pero no lo será de derecho hasta asegurarle bien de que los acreedores no harán prevalecer la ley SENTIA.

4. La LEY AELIA SENTIA crea una tercera clase de manumitidos, los DEDICTICIOS. Todo esclavo que durante su esclavitud haya sufrido ciertos testigos no será digno de hacerse por la manumisión ni ciudadano ni latino. La ley sólo le concede la condición de peregrinos DEDICTICIOS, con cierta agravación.

Pero hay una importante excepción:En favor del señor, y a fin de tener seguro un heredero, decidía que el esclavo, instituido y libertado por el testamento de su amo, se haría libre y ciudadano siempre que tuviese menos de 30 años, que no estuviera en situación de hacerse DEDICTICIO, que el amo no tuviese menos de 20 años y que la manumisión hubiese sido hecha en fraude acreedores. Este favor sólo está acordado para un esclavo y no habiendo además ningún otro heredero testamentario.

3. LA LEY FUFIA CANINIA. Limita las manumisiones testamentarias, que fueron excesivas, porque no estaban restringidas por el interés personal del señor. Se veía frecuentemente que los ciudadanos daban la libertad por testamento a todos sus esclavos por indignos que fuesen de este favor. Al escándalo de estas manumisiones, se unía el menoscabo que llevaba al derecho del heredero, a quien privaban de una parte, casi considerable, de la fortuna del difunto. La ley, entonces, decidió que el señor no pudiese libertar más por testamento que una parte determinada del número de esclavos, y nunca más de ciento.

III. BIS. DE LA CONDICIÓN DE LOS MANUMITIDOS

La condición de los manumitidos difiere, bajo dos conceptos, de la de los ingenuos: a. En el punto de vista jurídico tienen un puesto inferior en la sociedad.b. Y quedan además ligados con ciertas obligaciones hacia su antiguo señor o patrono.

1. CONDICIÓN SOCIAL DE LOS MANUMITIDOS. Desde las reformas de Augusto hubo entre los romanos tres clases de manumitidos:

A. Manumitidos ciudadanos. Éstos son los más favorecidos; adquieren a un mismo tiempo la libertad y el derecho de ciudadanía. Pero están en inferioridad a los ingenuos.

En DERECHO PÚBLICO no tiene el IUS HONORUM, es decir, el acceso a las magistraturas, ni aun a los municipios, donde tampoco pueden formar parte de la curia. La LEY VISELLA, hecha bajo Tiberio, se lo prohibía, bajo penas severísimas. En cuanto al DERECHO DE VOTO, sólo lo ejercían en los comicios, por tribus.En DERECHO PRIVADO tuvieron en un principio el COMMERCIUM y el CONNUBIUM; pero el matrimonio entre ingenuos y libertos quedó por largo tiempo vedado.

Bajo el Imperio, los manumitidos ciudadanos podían adquirir individualmente por concesión del príncipe una condición igual a la de los ingenuos; había dos grados en este favor:a. El IUS AUREORUM ANNULORUM asimila el manumitido a un ingenuo, los

mismo en derecho público que en derecho privado, pero dejando subsistir los derechos del patrono.

b. La RESTITUTIO NATALIUM concede al manumitido una ingenuidad completa y extingue hasta los derechos del patrono, por lo cual se acuerda con sus consentimiento.

B. Manumitidos latinos JUNIANOS. No tiene n derechos políticos. En DERECHO PRIVADO tienen el COMMERCIUM, pero no el CONNUBIUM. La LEY JUNIA NARBONA les afecta también en ciertas incapacidades especiales:a. Ni testar; a su muerte, vuelven sus bienes al señor.b. Ni recoger una sucesión testamentaria o un legado, amenos de hacerse

ciudadanos en los 100 días siguientes a la muerte del testador,c. Ni ser nombrados tutores testamentarios.d. Ni, según la LEY ATILIA, ser nombrados tutores en Roma por el magistrado.

C. Manumitidos DEDICTICIOS. Fueron manumitidos los menos favorecidos: PESSIMA LIBERTAS. Asimilados a los peregrinos que se rindieron a discreción, no poseían ni derechos políticos, ni CONNUBIUM, ni COMMERCIUM. Además, les estaba en absoluto prohibido internarse en Roma o en un radio de 100 millas alrededor de Roma bajo pena de caer otra vez en la esclavitud y de ser vendidos ellos y sus bienes, con la cláusula siguiente: de no poder nunca jamás ser manumitidos.

2. RELACIONES DE LOS MANUMITIDOS CON EL PATRONO. Sea cual fuere la condición del liberto, sus relaciones con el patrono son las mismas aparte de ciertas diferencias para el reglamento de sus sucesión.

Siendo a su antiguo señor a quien el libertado debe su existencia civil, debe estar con él en relación análoga a la del hijo con su padre. Por tanto, toma el nombre, origen y domicilio legal del patrono. Tiene que sujetarse ciertas obligaciones que constituyen los IURA PATRONATUS o derechos de patronato. Estos derechos pasan también a los hijos AGNADOS del patrono, y se pueden dividir en tres grupos:a. OBSEQIUM. El patrono tiene derecho al respeto y consideraciones por parte

del liberto. Por ejemplo, el libertado no podía perseguir a su patrono sin autorización de un magistrado, debiendo también alimentos en la necesidad.

b. OPERAE. Además, el señor hacia prometer ciertos servicios al liberto, OPERAE, bien fuera con ayuda de alguna estipulación o bien por juramento. Estos dos procedimientos hacían nacer la misma obligación sancionada por la acción OPERARUM. Había dos clases de OPERAE. Las OPERAE OFFICIALES consistían en los servicios domésticos. Los OPERAE FABRILES tenían un carácter pecuniario, reservándose el patrono cierto número de jornales de trabajo. Podía ceder o arrendar este censo, y pasar a sus herederos.

c. En fin, el patrono tenía importantes derechos sobre la tutela y al sucesión del liberto.

IV. PERSONAS «ALIENI IURIS» Y «SUI IURIS»

1. GENERALIDADESLas personas consideradas en la familia se dividen en dos clases, según que sean ALIENI IURIS o SUI IURIS.Se llaman ALIENI IURIS las personas sometidas a la autoridad de otro. Por tanto, en el derecho clásico hay cuatro poderes:a. La autoridad del señor sobre el esclavo.b. La PATRIA POTESTDA, autoridad paternal.c. La MANUS, autoridad del marido y a veces de un tercero, sobre la mujer

casada.d. El MANCIPIUM, autoridad especial de un hombre libre sobre una persona

libre.

Las PERSONAS LIBRES de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas se llaman SUI IURIS. El hombre SUI IURIS es llamado PATERFAMILIAS o jefe de familia. Este título implica el DERECHO de tener un patrimonio.

2. DE LA FAMILIA, DEL PARENTESCO: COGNACIÓN, AGNACIÓN. DE LA GENS Y DE LOS DERECHOS DE GENTILIDAD.2.1. De la familia y del parentesco. La familia aplicada a las personas, se emplea en Derecho Romano en dos sentidos contrarios:

1. En el sentido propio se entiende por familia o DOMUS la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o la MANUS de un jefe único. La familia comprende:a. El PATERFAMILIAS, que es el jefe.b. Los DESCENDIENTES que están sometidos a su autoridad paternal y la mujer

IN MANU, que está en condición análoga a la de una hija (LOCO FILIAE).La constitución de la familia romana, así entendida, está caracterizada por el rasgo dominante del régimen PATRIARCAL: la soberanía del PADRE o del ABUELO PATERNO. Dueño absoluto de las personas colocadas bajo su autoridad, el jefe de familia arregla a su manera la composición: puede excluir a sus DESCENDIENTES por la EMANCIPACIÓN. Su poder se extiende hasta las cosas: todas sus adquisiciones y la de los miembros de la familia se concentran en un patrimonio único, sobre el cual ejerce él solo durante toda su vida los derechos de propietario. En fin; el PATERFAMILIA cumple como sacerdote de los dioses domésticos, los SACRA PRIVATA, las ceremonias del culto privado, que tienen por objeto asegurar a la familia la protección de los ascendientes difuntos.

2.2. El PATERFAMILIAS y las personas colocadas bajo su autoridad paternal, o su MANUS, está unidos entre ellos por el PARENTESCO CIVIL llamado AGNATIO. Esta ligadura subsiste a la muerte del jefe, lo mismo entre sus hijos que hechos SUI IURIS, después de muerto el padre, son jefes a su vez de nuevas familias, o DOMUS, que entre los miembros de las cuales están formadas. Todas estas personas se consideran como pertenecientes a una misma FAMILIA CIVIL.

La FAMILIA se compone de AGNADOS, es decir, del conjunto de personas unidas entre ellas por el PARENTESCO.

2.2.1. Del parentesco: COGNACIÓN, AGNACIÓN. Los romanos distinguen el parentesco NATURAL o COGNATIO y el parentesco CIVIL o AGNATIO.

a. LA COGNATIO es el parentesco que une las personas DESCENDIENTES unas de otras (LÍNEA DIRECTA) o DESCENDIENDO de un autor común (COLATERAL), sin distinción de sexo. b. LA AGNATIO es el PARENTESCO CIVIL sobre la autoridad paternal o marital. Se puede decir que son los descendientes, por vía de varones, de un jefe de familia, colocados bajo su autoridad, o que les estuvieran sometidos si aún viviera. Hay que poner también entre los AGNADOS a la mujer IN MANU que es LOCO FILIAE.

La familia AGNÁTICA comprende:

a. Los que estén bajo la autoridad paternal o la MANUS del jefe de familia, entre ellos y con la relación al jefe. La AGNACIÓN existe entre el padre y los hijos o hijas nacidos en su matrimonio legítimo, o introducidos en la familia por adopción. Si los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos están AGNADOS entre ellos, y AGNADOS de su padre y de su abuelo paterno. Los hijos no son AGNADOS DE SU MADRE, a no ser que ésta sea IN MANU; de lo contario, sólo son sus COGNADOS, por no tener nunca sobre ella la autoridad paterna.

b. Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe, y que lo estarían si aun viviese. Cuando muere el jefe, los DESCENDIENTES, ya unidos por la AGNACIÓN, quedan AGNADOS también entre ellos.

c. Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre, pero que lo hubiesen estado de haber vivido. Si el jefe ha muerto al casarse sus hijos, y éstos tiene hijos, estos hijos estarán AGNADOS entre ellos.

El Derecho civil concede importantes prerrogativas a los AGNADOS que componen solos la familia, especialmente en derechos de TUTELA, CURATELA SUCESIÓN. En cambio, la CAPITIS DEMINUTIO, hacer perder la AGNACIÓN con las ventajas que la están unidas, mientras que no tiene influencia alguna sobre la COGNACIÓN.

2.3. De la GENES y de los derechos de gentilidad. Los textos antiguos hacen referencia a una agrupación civil, la GENS, cuyos miembros son los GENTILES. Eran necesarias cuatro condiciones para ser gentiles:a. Llevar el mismo nombre, NOMEN GENTILITIUM.b. Haber nacido ingenuos.c. Que todos loas antepasados sean ingenuos.d. No haber sufrido nunca CAPITIS DEMINUTIO.

La gentilidad no les concede en sus relaciones recíprocas ningún derecho más que la AGNACIÓN.¿En qué consistían los derechos de gentilidad? Cuando un ciudadano de la GENS liberta a un esclavo, este libertado se hace jefe de una familia, cuyos miembros se enlazan a la GENS, tomando el nombre y las SACRAS. Es, por relación a los miembros ingenuos de esta familia por lo que los gentiles ejercen los derechos de gentilidad, es decir, de sucesión, de tutela y de curatela. Así que cuando muere un miembro de la familia cuyo jefe fuese un liberto de la GENS, su sucesión legítima será conferida por la Ley de las XII Tablas:a. Primero, a sus DESCENDIENTES, herederos suyos.b. Después a los AGNADOS COLATERALES y,c. Por último, en defecto de AGNADOS a los GENTILES

Dejando el difunto hijos IMPÚBEROS, su tutela, a falta de tutor testamentario y de los AGNADOS, la tenían los gentiles. En fin; el impúbero loco, no teniendo AGNADOS, estaba colocado bajo la CURATELA de sus gentiles.

V. DE LA PATRIA POTESTAD

1. CARACTERES DE LA POTESTAD PATERNALA. La potestad paternal pertenece al jefe de familia sobre los DESCENDIENTES que forman parte de la familia civil. No es, como la autoridad del señor, un institución del derecho de GENTES; es de DERECHO CIVIL y no puede ejercerse más que por un ciudadano romano sobre un hijo también ciudadano.

a. Derechos sobre la persona. Durante los primeros siglos, la potestad paternal hizo del jefe de familia un verdadero magistrado doméstico, rindiendo las penas más rigurosas. Tiene sobre ellos poder de vida y de muerte, puede MANCIPARLES a un tercero y abandonarles. Por esta razón Adriano castigó con la expatriación a un padre que, teniéndolo un cepo, mató a su hijo, culpable de adulterio con su suegra. Hacia el fin del II siglo de nuestra era, los poderes del jefe de familia se redujeron a un sencillo derecho de corrección. En efecto, aunque podría castigar las faltas leves, tratándose de hechos de tal naturaleza que arrastrasen a la pena de muerte, no podía hacerlo por sí solo; tenía que hacer la acusación delante del magistrado, por ser el único con derecho a pronunciar la sentencia.

En fin, Constantino decidió que en todos los casos todo el que hubiese mandado matar a su hijo sería castigado como parricida.

El padre podía también MANCIPAR al hijo que tenía bajo su autoridad, es decir, cederle a un tercero, a la manera de MANCIPACIÓN, de donde nacía en beneficio del adquisidor la autoridad especial llamada MANCIPIUM. De esta manera se encontraba el hijo en una condición análoga a la del esclavo.

El adquisidor se comprometía a libertarle al cabo de un tiempo determinado; pero si rehusaba, el censor podía anular el MANCIPIUM quedando el hijo bajo la autoridad paternal.

El Derecho Romano luchó en buena hora contra esta práctica. La ley de las XII Tablas decidió que el hijo MANCIPADO por tres veces fuese libertado de la autoridad paternal y la jurisprudencia interpretando al pie de la letra el texto de la ley, admite que para las hijas y para los nietos una sola MANCIPATIO produzca el mismo efecto.

En la época de Antonio Caracalla, la venta de los hijos se declaró ilícita. Sólo fue permitida al padre en un caso de mucha necesidad, para procurarse alimentos. Diocleciano prohibió la enajenación de los hijos de cualquier manera que fuese, venta, donación o empeño. Constantino renovó este hecho, permitiendo al padre, únicamente siendo indigente, y abrumado por la necesidad, vender al hijo recién nacido, con el derecho exclusivo de volver a tomarlo, abonándoselo al comprador.

Por último, el jefe de familia podía dejara sus hijos, abandonándolos. Constantino decidió que el hijo abandonado estuviese bajo la autoridad de quien lo recogiese, bien como hijo o como esclavo y Justiniano lo declara libre SUI IURIS e ingenuo.

a. 2. Derechos sobre los bienes. En la familia, y por razón del carácter absoluto de la autoridad paterna, el hijo, en cuanto a sus bienes, estuvo primitivamente en una situación comparable a la del esclavo. Su personalidad se absorbe con la del jefe de familia, no haciendo más que uno con él, y no pudiendo, por tanto, tener bienes propios. Todo lo que adquiere, propiedades, derechos de crédito pertenecen al jefe, para quien es, lo mismo que el esclavo, un instrumento de adquisición, aunque el derecho civil no admite que le pueda hacer deudor.Sin embargo, si en la familia sólo existe un patrimonio, cuyo jefe es el amo, los hijos en autoridad se les considera como teniendo sobre sus bienes, que han contribuido a aumentar, una especie de copropiedad, latente en vida del jefe, pero manifestándose a su muerte; entonces los recogen como bienes ya de su propiedad

a título de HEREDES SUI.

Por otra parte, la regla por la cual los hijos de familia no pueden tener nada en propiedad se modificó bajo el Imperio. Todo lo adquirido por el hijo de familia queda de su propiedad, salvo los bines cuya utilidad le cede el padre, y que constituyen para él un peculio, PECULIUM PROFECTITIUM, análogo al del esclavo.Y, por último, el pretor de familia permitía a los terceros que hubiesen hecho un contrato con un hijo de familia, como también lo permitía a los que hubiesen contratado con los esclavos, de ejercer su acción contra el jefe, cuando hubiese autorizado al hijo para contratar.

2. FUENTES DE LA POTESTAD PATERNALa fuente principal de la potestad paterna es el MATRIMONIO o JUSTAE NUPTIAE. Los hijos nacidos forman parte de la familia civil del padre. Puede establecerse también por ADOPCIÓN y bajo los emperadores cristianos, por la LEGITIMACIÓN.

I. DE «JUSTAE NUPTIAE»

Se llama JUSTAE NUPTIAE o JUSTUM MATRIMONIUM al matrimonio legítimo, conforme a las reglas del derecho civil de Roma. Por el solo efecto del matrimonio, la mujer participaba en el rango social del marido de los honores de que estaba investido y de su culto privado, llegando a ser la unión entre los esposos aún más estrecha, si a las JUSTAE NUPTIAE acompañaba la MANUS. La mujer entraba a formar parte de la familia civil del marido, que tenía autoridad sobre ella, como un padre sobre su hijo, y se hacía además propietaria de todos sus bienes. Estos caracteres de la asociación conyugal están trazados por MODESTINO: es la unión del hombre y de la mujer implicando igualdad de condición y comunidad de derechos divinos y humanos.

1. Condiciones de validez del matrimonio. Cuatro condiciones son necesarias para que el matrimonio sea válido:a. La pubertad de los esposos.b. Su consentimiento.c. El consentimiento del jefe de familia. d. El CONNUBIUM.

1. a. Pubertad. Es la edad en que las facultades físicas del hombre y de la mujer están suficientemente desarrolladas para permitirles realizar el objeto del matrimonio: tener hijos que perpetúen la familia. En el origen, la pubertad se fijó a los 12 años para las hijas y 14 años para los hijos.1. b. Consentimiento de los esposos. Las personas que se casan deben consentir libremente. El demente que razonablemente no puede consentir mientras esté en estado de locura, puede, sin embargo, casarse en un intervalo lúcido.1. c. Consentimiento del jefe de familia. Los que se casen siendo SUI IURIS no tienen necesidad del consentimiento de nadie. Los hijos bajo autoridad deben tener el consentimiento del jefe de familia.

Las consecuencia son las siguientes: a). Este consentimiento es necesario, sea cual fuere la edad del descendiente. b). El de la madre nunca se exige, por no tener autoridad. c). El jefe de familia debe consentir, aunque sólo sea abuelo del descendiente que vaya a casarse para sus nietos, puesto que, a la muerte del abuelo, los hijos nacidos del matrimonio caen bajo la autoridad del padre, siendo un resultado al cual tienen que haber consentido. En cambio, para las hijas es de otra manera: éstas entran en la familia civil de su marido, no exigiéndolas el consentimiento del padre; es suficiente el del abuelo, que tiene la autoridad. Estando loco el jefe de familia, cautivo, o bien rehúsa su consentimiento sin legítimo motivo, el hijo en un principio no podía casarse.

1. d. CONNUBIUM. Es la aptitud para contraer las JUSTAE NUPTIAE. Lo primero que se necesita para disfrutarla es ser ciudadano romano. Por tanto, en el derecho antiguo estaban privados de CONNUBIUM los esclavos, los latinos, salvo los LATINI VETERES y los peregrinos, excepto concesiones especiales. Bajo Justiniano, y con motivo de la extensión del derecho de ciudadanía, los únicos que no tuvieron el CONNUBIUM fueron los esclavos y los bárbaros.

El Derecho Romano admite ciertas CAUSAS DE INCAPACIDAD para casarse fundadas en razones de PARENTESCO y de ALIANZA.a. PARENTESCO. No se puede distinguir aquí entre AGNACIÓN y la

COGNACIÓN. En LÍNEA DIRECTA, es decir, entre parientes descendiendo unos de otros, el matrimonio está prohibido hasta lo infinito. En LÍNEA COLATERAL, es decir, entre parientes descendiendo de un mismo autor común, el matrimonio está prohibido únicamente entre hermano/hermana y entre personas de las cuales alguna sea hermano o hermana de un ascendiente del otro.; por ejemplo, entre tío/sobrina, tía/sobrino.

b. AFINIDAD. Se llama así al lazo que una cada esposo a los parientes del otro esposo. Entre AFINES, está prohibido hasta lo infinito el matrimonio en LÍNEA DIRECTA; en cambio, en LÍNEA COLATERAL, y desde Constantino, sólo hubo prohibición entre cuñado/cuñada.

2. Efectos del matrimonio. 2. a. Con respeto a los esposos. Tienen el título de VIR y de UXOR, participando la mujer, de la condición social del marido. Además, el matrimonio no hace entrar a la mujer en la familia civil del marido; este efecto sólo es producido por la MANUS.Los esposos se deben fidelidad aunque el adulterio de la mujer está castigado con más severidad que el del marido, por poder introducir en la familia hijos de sangre extraña.En cuanto a los bienes de los esposos, el matrimonio en los primeros siglos estuvo casi siempre acompañado de la MANUS. Este poder coloca a la mujer en la misma condición que una hija de familia en relación con el marido: que se hace entonces propietario de todos sus bienes, aunque, en caso de matrimonio sin MANUS, cada esposo conserva su propio patrimonio; además, es justo que la mujer contribuyera a las cargas de la familia, que pesaban sobre el marido; de aquí la costumbre de una DOTE constituida al marido por la mujer o algún tercero.

2. b. Con respecto a los hijos. Los hijos nacidos EX JUSTIS NUPTIS son hijos legítimos, LIBERI JUSTI. Están bajo la autoridad de su padre o del abuelo paterno, siendo el padre ALIENI IURIS. Forman parte de la familia civil del padre, a título de AGNADOS, y toman también su nombre y condición social. En cambio, entre los hijos y la madre sólo existen un lazo de parentesco natural, de COGNACIÓN, en el primer grado. Sólo la MANUS podía modificar esta relación, siendo entonces los hijos AGNADOS de su madre en el segundo grado, IN MANU

y entonces es para ellos LOCO SORORIS.

La filiación legítima en relación a la madre es un hecho fácil de establecer. Respecto del padre, la paternidad era incierta, y se recurría a los siguiente:Presumiendo que el marido de la madre sea el padre.Esta presunción no es impuesta de manera absoluta, y cesa cuando el hijo no ha sido concebido durante el matrimonio o si, por ausencia o enfermedad del marido ha sido imposible toda cohabitación con la mujer durante el período de la concepción.Para facilitar la solución de estas cuestiones, el Derecho Romano fijó en 300 días la duración más larga del embarazo, y la más corta en 180 días, lo más pronto, de suerte que el hijo será JUSTUS si nace el 181 días, lo más pronto, después y comprendiendo el matrimonio, o el 301 días, a más tardar, después, y comprendido el de la disolución de las JUSTAE NUPTIAE.CAPITOLINO y APULEIO cuentan que desde Marco Aurelio la filiación se hacía constar en los registros públicos. El padre tenía que declarara el nacimiento de sus hijos en un término de 30 días, en Roma al PRAEFECTUS AERARI, y en provincias a los TABULARII PUBLICI.

Cuando falta una de las condiciones indicadas anteriormente para la validez del matrimonio, éste será nulo, no produciendo, por consiguiente, ningún efecto.En cuanto a los hijos, nacen SUI IURIS, y son tratados como hijos nacidos de un caso accidental entre hombre u mujer. No tiene un padre cierto, y s eles llama SPURII o VULGO CONCEPTI; en cambio, están unidos a la madre y a los parientes maternos por la COGNACIÓN.Se comprendía que la buena fe de los esposos, o por lo menos uno de ellos, haría excusable la falta cometida contrayendo un matrimonio nulo. Pero el derecho Romano no ha admitido sobre este particular ninguna teoría general. Únicamente se encuentran ciertas hipótesis donde se toma en consideración la buena fe para atenuar las consecuencias de la nulidad del matrimonio, primero en el caso de la ERRORIS CAUSAE PROBATIO; y además, bajo el Imperio, se acordaban algunas veces, a título de favor, los efectos de las JUSTAE NUPTIAE a los esposos cuyo matrimonio era nulo, siendo ellos de buena fe.

3. Disolución del matrimonio. El jefe de familia tuvo, durante largo tiempo, el derecho de romper por su única voluntad el matrimonio del hijo sometido a su autoridad. Supuestos:3. a. La muerte de uno de los esposos. El marido podía volver a casarse in mediatamente; pero, en cambio, la viuda debía guardar el luto durante diez meses, y no volver a casarse antes de la expiración de esta fecha, a fin de evitar confusión

de parto, es decir, la incertidumbre, en cuanto a la paternidad, del hijo que pudiera nacer durante este período. La violación de esta prescripción arrastraba la infamia para el segundo marido, para los ascendientes que teniendo autoridad sobre los esposos habían consentido el matrimonio y finalmente para la misma mujer.3. b. La pérdida del CONNUBIUM, resultando de la redacción en esclavitud. Si alguno de los esposos han sido hecho prisionero por el enemigo se disuelve el matrimonio, no siendo retroactivamente restablecido por la vuelta del cautivo, pues el POSTLIMINIUM no podía borrar un hecho tal como la separación material de los esposos. 3. c. El divorcio. Aunque al parecer, el divorcio fue admitido legalmente desde el origen de Roma.Además, la mujer, sometida casi siempre a la MANUS del marido, era como una hija bajo la autoridad paterna, reduciéndose a un derecho de repudiación la facultad de divorciar en estas uniones, que sólo el marido podía ejecutar y siendo por causas graves.

Bajo Augusto, y para facilitar la prueba de la repudiación la ley JULIA DE ADULTERIIS exige que el que intente divorciarse notifique al otro esposo su voluntad en presencia de 7 testigos, oralmente o por un acta escrita, que le era entregada por un manumitido.

II. DE LA ADOPCIÓN

La ADOPCIÓN es una institución de DERECHO CIVIL, cuyo efecto es establecer entre dos personas relaciones análogas a las que crean las JUSTAE NUPTIAE entre el hijo y el jefe de familia.De esta manera hace caer bajo la autoridad paterna e introduce en la familia civil a personas que no tienen, por lo regular, ningún lazo de parentesco natural con el jefe.

Hay dos clases de adopciones:1. La adopción de una persona SIU IURIS, que es la ADROGACIÓN.2. La adopción de un apersona ALIENI IURIS, que es la adopción propiamente

dicha.

1. De la ADROGACIÓN. La ADROGACIÓN sólo podía tener lugar después de una información hecha por los pontífices, y en virtud de una decisión de los comicios por curias, POPULI AUCTORITATE. Si la opinión era favorable, la ADROGACIÓN se sometía al voto de los comicios, y sancionada por su aprobación. Por tanto, sólo podría tener lugar en Roma, donde se reunían las curias, y las mujeres excluidas de estas asambleas no `podías ser ADROGADAS. Es por la autoridad de los PONTÍFICES por lo que la ADROGACIÓN está en realidad consumada.

Hacia mitad del siglo III de nuestra era, estas formas prescritas fueron reemplazadas por la decisión del emperador. Desde entonces la ADROGACIÓN se hizo por RESCRIPTO DEL PRÍNCIPE.

1. a. Efectos. 1. El ADROGADO pasa bajo la autoridad paterna del ADROGANTE y entra

como AGNADO en su familia civil, no siendo más que el COGNADO de sus antiguos AGNADOS.

2. Los descendientes sometidos a su autoridad antes de la ADROGACIÓN, y la mujer que tenía IN MANU, siguen también la misma suerte.

3. El ADROGADO participa desde entonces del culto privado del ADROGANTE: toma el nombre de la GENS y el de la familia donde entra.

4. Finalmente, el ADROGADO haciéndose ALIENI IURIS, adquiere su patrimonio el ADROGANTE. Pero Justiniano decidió que el ADROGANTE sólo tuviera el USUFRUCTO de los bienes del ADROGADO.

1. b. De la ADROGACIÓN de los impúberes. Durante largo tiempo, los impúberos no pudieron ser ADROGADOS, primero, por estar excluidos de los comicios por curias, y después, porque se temía que el tutor favoreciese la ADROGACIÓN para desembarazarse de la tutela. Sin embargo, como esta prohibición podía perjudicar los intereses de los pupilos, ANTONINO EL PIADOSO la hizo desaparecer. En virtud de una constitución de este emperador el impúbero podía se ADROGADO.

Por RESCRIPTO, pero con garantías especiales por se incapaz.Estas eran las condiciones:a. Los pontífices hacen una información con una severidad especial, debiendo

enterarse estrictamente de la fortuna y edad del ADROGANTE, si es honrado y si la ADROGACIÓN puede ser ventajosa para el pupilo.

b. Todos los tutores del impúbero deben dar su AUCTORITAS.c. Para proteger los derechos de los presuntos herederos del pupilo, el

ADROGANTE debe prometer y garantizar devolver los bines del ADROGADO, si éste muere impúbero.

d. Queda libre de este compromiso cuando el ADROGADO llega a la pubertad.

Los intereses del impúbero quedan protegidos aun después de la ADROGACIÓN:EN PRIMER LUGAR, desde el momento en que se hace magistrado para romperla y recobrar con sus bienes la cualidad de SUI IURIS. EN SEGUNDO LUGAR, el ADROGADO, aún impúbero, emancipado por el ADROGANTE, sin motivo justificado, tiene derecho:e. A la CUARTA PARTE de la sucesión del ADROGANTE.f. Esta CUARTA PARTE se le concede también si, quedando bajo la autoridad

del ADROGANTE, ha sido desheredado.

2. De la ADOPCIÓN. Era el acto que no exigía la intervención del pueblo ni la de los pontífices, pues siendo el adoptado ALIENI IURIS, no podía resultar ni la desaparición de una familia ni la extinción de un culto. La ADOPCIÓN se aplicaba lo mismo a las hijas que a los hijos, de donde se puede deducir que para el ADOPTANTE era un medio de hacerse con un heredero de uno u otro sexo, más bien que de asegurar la perpetuidad de su familia o de su GENS.

2. a. Formas. La ADOPCIÓN se opera por la autoridad de un magistrado, IMPERIUM MAGISTRATUS. Para esto son necesarias dos clase de operaciones:PRIMERO, romper la autoridad del padre natural.SEGUNDO, hacer pasar al hijo bajo la del padre ADOPTIVO:

a. Para obtener el primer resultado se aplica la disposición de las XII Tablas, que declara caduca la autoridad del padre si ha MANCIPADO por tres veces a su hijo. Por tanto, el padre natural, con la ayuda de la MANCIPACIÓN, hace pasar a su hijo, bajo el MANCIPIUM del ADOPTANTE, que le manumite inmediatamente, como se ha comprometido, por un PACTO DE FIDUCIA.Una segunda MANCIPACIÓN es seguida de una segunda MANUMISIÓN. Después de la tercera MANCIPACIÓN queda rota la autoridad del padre natural, y el hijo queda IN MANCIPIO en casa del ADOPTANTE. El mismo efecto produce una MANCIPACIÓN para una hija o para un descendiente más lejano..

b. Con objeto de que el adoptante adquiera sobre el hijo la autoridad paterna, en lugar del MANCIPIUM cede por una curta MANCIPACIÓN el hijo a su padre natural, yendo todos después delante del magistrado, donde tiene lugar la ficción del proceso; el padre adoptivo sostiene que tiene la autoridad paterna sobre su hijo, y como el padre natural no lo contradice, el magistrado sanciona esta pretensión. 2. b. Efectos. En Derecho clásico, el adoptado sale de su familia civil, perdiendo sus antiguos derechos de AGNACIÓN, para conservar únicamente la cualidad de COGNADO, aunque entrando en la familia civil del padre adoptivo adquiere éste sobre la autoridad paterna, siendo modificado su nombre, como si fuera en caso de ADROGACIÓN.La adopción no era sin riesgo para el adoptado, puesto que perdía el derecho de sucesión en su familia natural, unido a la cualidad de AGNACIÓN; y además, si el tiempo el padre adoptivo le mancipaba después de la muerte del padre natural, perdía también la esperanza de la herencia del adoptante. Para remediar este inconveniente Justiniano realizó en 530 la reforma siguiente: En los sucesivo había que hacer una distinción:a. Siendo el ADOPTANTE un EXTRANEUS; adquiere únicamente derechos a la

herencia AB INTESTATO del adoptante.b. Si el ADOPTANTE es un ascendiente del adoptado, seguirán mantenidos los

antiguos efectos de la adopción, siendo, en efecto, menor el peligro para el

adoptado, pues, habiendo sido emancipado, queda unido el adoptante por un lazo de sangre, y el pretor lo tiene en cuenta para llamarle a la herencia.

2. c. Reglas generalesa. El ADROGADO debe consentir en la ADROGACIÓN. En cambio, para la adopción, el consentimiento del adoptado, en su origen, no parece haber sido necesario, pues teniendo el jefe de familia el derecho de mancipar al hijo que está bajo su autoridad, puede también hacerle pasar a otra familia. Pero desde Justiniano el adoptado debía consentir en la adopción o por lo menos no oponerse.

b. El adoptante tiene que ser mayor que el adoptado: es necesario que tenga, por lo menos, la pubertad plena, es decir, 18 años. También se exigía que el a ADROGANTE tuviese 60 años.

c. La ADROGACIÓN sólo era permitida a los que no tuviesen hijos bajo su autoridad. No era impuesta la misma condición al adoptante como al adoptado, puesto que éste entraba generalmente como hijo en la misma familia adoptiva, pudiendo también entrar como nieto nacido de un hijo difunto, o de un hijo aún en vida, puesto que a la muerte del hijo de familia el adoptado caía bajo su autoridad.

d. Las mujeres, al carecer de autoridad paterna, naturalmente, no pueden adoptar.

e. Los esclavos no pueden ser adoptados. Aunque una declaración de adopción hecha por el amo vale para el esclavo su manumisión.

f. En cuanto a los hijos nacidos fuera de las JUSTAE NUPTIAE, su ADROGACIÓN fue permitida en el Derecho clásico sin ninguna excepción.

3. DISOLUCIÓN DE LA AUTORIDAD PATERNAEntres las causas que ponen fin a la autoridad paterna se puede distinguir acontecimientos fortuitos, CAUSAS y los ACTOS SOLEMNES dependiendo de la voluntad del jefe de familia. Nos vamos a centrar en estos últimos, en concreto,en la EMANCIPACIÓN.

De la EMANCIPACIÓN. Es el acto por el cual el jefe de familia hace salir al hijo de su potestad haciéndole SUI IURIS.El padre que quería hacer salir a un hijo de su autoridad le MANCIPABA a un tercero de buena voluntad, COEMPTIONATOR, que se comprometía por un PACTO DE FIDUCIA a manumitirle después en seguida. Una segunda mancipación siempre era segunda de una segunda manumisión. Después de la tercera mancipación ya quedaba rota la autoridad paterna y el hijo manumitido era SUI IURIS.Tratándose de una hija o de un descendiente más lejano, bastaba con una sola mancipación seguida de manumisión. Este procedimiento tenía un inconveniente, que era de hacer pasar al tercero, con relación al emancipado, el papel de

de patrono, confiriéndole en detrimento del padre los derechos de tutela y de herencia que le estaban unidos.Cuando quería remediarse esto, el tercero se comprometía por un PACTO DE FIDUCIA a volver a mancipar al hijo a su padre después de la tercera mancipación. Entonces, estando el hijo IN MANCIPIO era cuando el padre le manumitía, reservándose el papel de patrono. Este acto tomaba el nombre de MANCIPATIO, a causa de las MANCIPACIONES que servían para realizarlo.

La emancipación tenía graves consecuencias para el emancipado. Excluido de su familia civil, sufría una CAPITIS DEMINUTIO; de donde resultaba para él la perdida de sus cualidades de AGNADO y GENTILIS, con los derechos de sucesión que conferían. Ta únicamente estaba unido a su antigua familia por la COGNACIÓN, aunque también era verdad que, hecho SUI IURIS, podía en adelante tener un patrimonio; por eso, siendo impúbero, se le daba por razón de su edad un protector, es decir, un TUTOR.

III. POTESTADES CAÍDAS EN DESUSO BAJO JUSTINIANO

1. DE LA MANUS De la MANUS es una potestad organizada por el derecho civil propia de los ciudadanos romanos. Presenta la mayor analogía con la potestad paterna, pero sólo puede ejercerse sobre una mujer casada. En un principio, pertenece al marido; siendo éste ALIENI IURIS se ejercerá por el jefe de familia; y, por último, puede establecerse, a título temporal, en provecho de un tercero.La MANUS solo existe en el MATRIMONIO. El matrimonio por sí solo no modifica la condición de la mujer. Queda lo mismo que antes, tanto si está SUI IURIS como estando sometida a la autoridad paterna de su jefe de familia . Si quiere cambiar su condición y entrar en la familia civil del marido, podrá hacerlo por medio de la MANUS; pero siendo ALIENI IURIS, necesita el consentimiento del jefe de familia o de sus tutores, siendo SUI IURIS.

1.1. Como se estableció la MANUS. Según GAYO, la MANUS pudo ser establecida de tres maneras:1.1.a. USUS. Este modo de establecerse la MANUS, parece ser el más antiguo. Es una especie de adquisición por el uso. La posesión de la mujer, continuada durante un año, daba al marido la MANUS. Según una disposición de las XII Tablas, la mujer que quisiera escapar tenía que interrumpir esta posesión pasando tres noches cada año fuera del techo conyugal.

1.1.b. CONFARREATIO. Reservada exclusivamente para los patricios, la CONFARREATIO consistía en una ceremonia que acompañaba el matrimonio y que tenía un carácter religioso. Delante del gran pontífice, el FLAMEN DIALIS y 10 testigos, se pronunciaban solemnes palabras, ofreciéndose un pastel de harina (FARREUM) a JUPITER FARREUS.Los hijos nacidos de NUPTIAE CONFARREATAE podían sólo ser investidos de ciertas funciones sacerdotales. La LEY CANULEIA, autorizando los matrimonios entre patricios y plebeyos, hizo más rara la aplicación de la CONFARREATIO.1.1.c. COEMPTIO. Para permitir a los plebeyos que se casaban y no podían hacer uso de la CONFARREATIO establecer la MANUS en el mismo momento del matrimonio. La COEMPTIO consiste en una aplicación derivada de la MANCIPATIO. Es una imaginaria de la mujer al marido, con asistencia del jefe de familia si es ALIENI IURIS, o la AUCTORITAS del tutor si es SUI IRUIS. Las palabras de la mancipación estaban modificadas para que produjesen la MANUS , y no el MANCIPIUM.

2. Efectos de la MANUS. La mujer IN MANU sale de la familia civil y entra en la de su marido. Su situación es igual a la de una hija en potestad paternal si el marido es SUI IURIS y a la de una NIETA estando el padre sometido a la potestad paterna y adquiere los derechos de sucesión unidos a esta cualidad. Pero teniendo un patrimonio se absorbe en el de su marido, y lo mismo que si fuera una hija de familia, ya no puede adquirir nada en propiedad.

1.2. Disolución de la MANUS. La MANUS se extinguía como la potestad paterna. En caso de divorcio, la mujer podía obligar al marido a romper la MANUS; si había sido establecida por CONFARREATIO, era necesario una ceremonia contraria llamada DIFFFARREATIO.El matrimonio por USUS o por COEMPTIO se anulaba con la MANCIPATIO o transmisión de la potestad del marido en favor de un tercero, que manumitía a la mujer.

2. DEL MANCIPIUM

El MANCIPIUM es una autoridad de Derecho civil que puede pertenecer a un hombre libre sobre una persona libre y que depende a la vez de la autoridad paterna y de la del señor. Sólo podían darse IN MANCIPIO los hijos bajo potestad paterna, y las mujeres IN MANU. El MANCIPIUM se establecía al modo de la MANCIPATIO siendo numerosos los casos en el derecho antiguo donde había ocasión de establecer esta potestad.Los principales son:a. El jefe de familia pobre confería con frecuencia a un tercero el MANCIPIUM

sobre su hijo, mediante un precio o a título de garantía.b. Cuando el hijo ALIENI IURIS había causado por un delito algún daño a otro, el

padre podía cedérselo, MANCIPÁNDOLE a la parte lesionada. Este abandono llamado NOXAL, fue practicado hasta Justiniano, que le suprimió.

Todo el que está IN MANCIPIO participa, a la vez, del esclavo y del hombre libre:a. Al esclavo se parece en que todo lo que adquiere pertenece al señor. Para se

eximido de esta autoridad, es necesario que esté manumitido por la VINDICTA, el CENSO o por TESTAMENTO.

b. Pero tiene también de hombre libre, puesto que no pierde ni la libertad ni la ciudadanía.

Aun después de la manumisión, queda ingenuo y conserva sus derechos políticos:1. Además, esta autoridad no es inconciliable con los derechos de familia: el matrimonio del hijo IN MANCIPIO no se rompe, pues ya sabemos que dos mancipaciones para el hijo, por lo menos, no rompen la autoridad paterna. Finalmente, los hijos nacen libres de un padre IN MANCIPIO.

IV. DE LA TUTELA

1. DE LA TUTELA DE LOS IMPÚBEROS

Estaban en tutela:a. Los IMPÚBEROS SUI IURIS, de uno y otro sexo, según la edad.b. Y las mujeres púberas SUI IURIS, por razón del sexo.

1. GENERALIDADESEl IMPÚBERO tiene necesidad de un protector habiendo nacido SUI IURIS, fuera de matrimonio legítimo, o bien, si, nacido bajo la potestad paterna, ha salido de ella antes de la pubertad. Este protector se llama TUTOR. SERVIO SULPICIO, contemporáneo de Cicerón, definió la tutela del siguiente modo: es un poder dado y permitido por el Derecho civil sobre una cabeza libre para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por sí mismo.El poder concedido al tutor no es una verdadera POTESTAD, pues difiere notablemente, por varias causas, de la potestad paterna. Así, el impúbero no queda menos SUI IURIS; el tutor no tiene ni derecho de corrección ni autoridad sobre la persona del pupilo, terminando la tutela en la pubertad.

El principio de la tutela es del DERECHO DE GENTES.

La tutela estaba considerada como una carga pública MANUS PUBLICUM, siendo necesario para cumplirla ser libre, ciudadano o del sexo masculino. Además, un hijo de familia podía ser tutor, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado. Pero un ciudadano capaz podía hacerse valer de EXCUSAS, es decir, obtener del magistrado ser dispensado de la tutela por ciertas causas especialmente determinadas, tal como el número de hijos, un cargo público o la edad de 70 años.

2. DE LA DESIGNACIÓN DEL TUTORLa Ley de las XII Tablas, permitiendo al jefe de familia escoger un herederos, le concede también derecho para designar por testamento el tutor de su hijo. A falta de TUTOR TESTAMENTARIO, difiere la tutela a los miembros de la familia civil que llama eventualmente a la sucesión de los impúberos, es decir, en primer lugar al AGNADO más próximo, y después a los GENTILES. La carga de la tutela sigue así la esperanza de la herencia, y estos titulares se interesan personalmente en la conservación del patrimonio del pupilo. Se les llama LEGÍTIMOS porque su llamamiento a la tutela procede de la LEY.

2. 1. Tutela testamentaria.El derecho de nombrar un tutor testamentario era en su origen atributo de la potestad paterna, pues sólo podía hacer uso de ello el padre de familia, para los impúberes, que, a su muerte, se hacían SUI IURIS. Pero en la época clásica se tenía también en cuenta la cualidad de ascendiente o lo sentimientos de afecto del testador. Para esto se dieron las siguientes soluciones:a. Habiendo nombrado un padre un tutor testamentario al hijo emancipado, el

nombramiento debe ser confirmada por el magistrado, sin información alguna.

b. Habiendo nombrado un padre un tutor testamentario al hijo emancipado, el nombramiento debe ser confirmado por el magistrado, sin información alguna.

c. Siendo la madre, la confirmación sólo tiene lugar después de una información sobre la honradez y habilidad del tutor.

d. Si es el patrono del impúbero, aun un EXTRANEUS, el magistrado debe confirmar también el nombramiento, pero después de la información, y únicamente si el impúbero, no teniendo más fortuna, ha sido instituido heredero por el testador.

El jefe de familia sólo puede nombrar tutores testamentarios a los que por derecho puede elegir como herederos; por eso están excluidos los PEREGRINOS y los DEDICTICIOS, y aun se pueden añadir los LATINOS JUNIANOS, en virtud

de una incapacidad dictada por la ley JUNIA. En cuanto al nombramiento de une esclavo, sólo tiene efecto haciéndose manumitido ciudadano.

El tutor debe ser designado por su nombre y en una forma imperativa. Según opinión PROCULEYANA, el nombramiento puede hacerse antes de la institución de heredero, prevaleciendo esta opinión sobre el formalismo de los SABINIANOS.

2. 2. Tutela legítima de los AGNADOSEn defecto de tutor testamentario se abre la tutela legítima de los AGNADOS. La Ley de las XII Tablas indica como tutor al AGNADO más próximo y habiendo varios en el mismo grado, son todos tutores.Justiniano, al crear un nuevo sistema de sucesiones AB INTESTATO, modificó completamente los principios de esa tutela y desde entonces los derechos de la familia natural aventajan a los de la familia civil. La tutela y la sucesión son otorgadas al pariente más próximo, bien sea AGNADO o COGNADO, y es diferida a la madre o al abuelo del impúbero, con preferencia a los colaterales.

2. 3. Tutela deferida por el magistradoCuando la gentilidad cayó en desuso, se preocuparon de llenar este vacío asegurando un tutor al impúbero que no tenía AGNADOS. Este fue el objeto de dos leyes.

a. LA LEY ATILIA, da derecho a nombrar los tutores en Roma al PRETOR URBANO y a la mayoría de los tribunos de la plebe. Es un derecho propio distinto de las atribuciones ordinarias de los magistrados, y no es susceptible de delegación.

b. LA LEY JULIA TITIA, en Roma, y bajo el emperador Claudio, pasa a los CÓNSULES el derecho de nombrar tutores. Marco Aurelio creó para este cargo un PRETOR especial PRAETOR TUTELARIS. Estos magistrados superiores sólo podían nombrar un tutor después de información sobre su moralidad y fortuna.

El nombramiento del tutor por el magistrado era necesario no habiendo ni tutor testamentario ni tutor legítimo. Pero si el tutor testamentario era nombrado a partir de la llegada de un término o una condición, o si estaba prisionero del enemigo o enfermo de locura, era necesario abrir la tutela legítima de los AGNADOS mientras se esperaba la época fijada, la vuelta de su cautiverio, o su curación.Todos los interesados por el pupilo podían provocar este nombramiento. Eran personas obligadas: la madre, bajo pena de perder el derecho a la herencia; el manumitido por los hijos impúberos del patrono.

3. DE LAS FUNCIONES DEL TUTORLas costumbres imponían a los tutores ciertos deberes para con el pupilo. Debía en cualquier circunstancia la defensa de sus intereses, estando considerado este deber como aún más sagrado que el del patrono con su cliente.El tutor se ocupa de la fortuna del pupilo. Y no de su guarda ni su educación. Casi siempre era el PRETOR el llamado a designar en presencia de los parientes más próximos del impúbero. Este nombramiento podía hacerle la madre, el abuelo o cualquier otra persona cuyos méritos y afecciones fuesen garantía para asegurar la buena educación del impúbero.El tutor debe velar únicamente por los intereses pecuniarios del pupilo; así que no hay que equivocarse en el sentido de esta regla TUTOR PERSONAE NON REI VEL CAUSAE DATUR, pues no quiere decir que tenga cuidado de la persona del pupilo. Significa que el tutor está dado no para un bien o un negocio especial, pero sí para completar la personalidad jurídica del impúbero y administrar el conjunto de su patrimonio.

3. 1. Formalidades impuestas al tutor antes de entrar en funciones. 1. Lo primero que debe hacer un tutor es un INVENTARIO DE LOS BIENES del pupilo. El objeto de esta formalidad es asegurar la restitución al fin de la tutela. Si el tutor no ha hecho inventario sin excusa legítima, se le considera culpable de fraude, obligándole a indemnizar al pupilo del perjuicio que haya podido causarle, cuya indemnización se fija después del juramento del incapaz.

2. Algunos tutores deben suministrar la SATISDATIO; es decir, prometer por estipulación conservar intacto el patrimonio del pupilo, REM PUPILII SALVAM FORE, y presentar fiadores solventes que tomen el mismo compromiso. La promesa se hace al pupilo. Estando ausente, o no hablando todavía, estipula por él uno de sus esclavos, y no teniendo esclavo, o no pudiendo comprarle, se hace estipular a un esclavo público. Desde el momento en que el pupilo puede ya hablar, se le permite a él hacerlo.Los tutores testamentarios y los nombrados después de información por los magistrados superiores no están sometidos a esta obligación. Sólo se impone a los tutores legítimos y a los que fueron nombrados por los magistrados locales sin información alguna, porque inspiraban menos confianza. Para los primeros era el PRETOR, a veces también podía exigirse por el juez en el curso de un proceso.La formalidad de la SATISDATIO resultaba que si el tutor no daba garantía podía forzársele con una valoración de garantía sobre sus bienes propios en beneficio del pupilo.

3. Una última formalidad se impone al tutor en el derecho de Justiniano para proteger los intereses del pupilo cuando era ACREEDOR o DEUDOR del tutor. Éste, antes de hacerse cargo, debe declararlo al magistrado, y esta declaración le hace excluir de la tutela. Si no ha dicho nada, siendo acreedor queda desposeído de su crédito; o siendo deudor no puede prevalerse de ningún pago hecho en el curso de la tutela.

3. 2. De la AUCTORITAS y de la GESTIO del tutorEl tutor una que vez que ha entrado en funciones, debe intervenir en el cumplimiento de los actos jurídicos para la administración de los bines del pupilo. Se emplean dos procedimientos. Tan pronto obra solo el tutor, NEGOTIA GERIT, como es el pupilo el que obra con la AUCTORITAS del tutor.

a. De la AUCTORITAS. Se llama así la cooperación, el concurso del tutor a un acto realizado por el pupilo, en el cual aumenta y completa la personalidad con su presencia. La AUCTORITAS, en primer lugar, no es un consentimiento ordinario, porque está sometida a los principios siguientes:1. No puede darse por mensajero ni por carta, ni tampoco efectuado el acto. El

tutor debe estar presente en el momento del acto.2. Además, no lleva ni término ni condición expresamente formulados, pues el

tutor completa o no completa con su presencia la personalidad jurídica del pupilo.

3. Es también voluntaria. El tutor no puede ser contradicho por el magistrado, pues es juez de lo que crea bueno o malo para el pupilo, Si su negativa causa un perjuicio al impúbero, debe indemnizarle al fin de la tutoría.

El acto por el cual el tutor da su AUCTORITAS es siempre un acto ejecutado por el mismo pupilo, pues es en la persona del pupilo donde se realizan las consecuencias del acto, y también es él, según los casos quien se hace propietario, acreedor o deudor.

2. De la GESTIO. En su origen, el tutor no podía regentar legalmente; era porque entonces no había más que tutores testamentarios, escogidos con mucho cuidado por el jefe de familia, o por tutores legítimos personalmente interesados en administrar bien el patrimonio que algún día podía corresponderles por herencia. Pero más tarde, cuando hubo tutores nombrados por el magistrado, sucedió de otra manera, y les fue impuesta la obligación de administrar, no por las leyes ATILIA y JULIA TITIA, que eran imperfectas para esto, sino por los cónsules, Bajo Marco Aurelio, todos los tutores estaban obligados a administrar, haciéndose responsables del defecto de su gestión.

El efecto de la GESTIO es muy distinto al de la AUCTORITAS. En efecto el tutor que administra obra como lo haría un MANDATARIO; por tanto, el derecho Romano no admitía nuestro moderno principio, en virtud del cual, el mandatario representa al mandante. Cuando un ciudadano cumplía por otro un acto jurídico, las consecuencias del acto se realizaban en su persona como si hubiera obrado por sí mismo. Entonces era el tutor quien, seguidamente de la operaciones e hacía propietario, acreedor o deudor, y como en definitiva era necesario que el pupilo

Disfrutase del acto o sufriese los efectos, el tutor debía rendirle cuentas al final de la tutela; tenía que ceder al pupilo los derechos para él adquiridos, y, por justa reciprocidad, reembolsarse sus anticipos. Por eso la rendición de cuentas era consecuencia necesaria de la GESTIO y no de la AUCTORITAS.

Este sistema tenía graves inconvenientes, puesto que cada parte se exponía a sufrir la insolvencia de la otra parte. Primeros e modificó hacia el fin del siglo I de nuestra era por las ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN y de la transferencia de la PROPIEDAD POR TRADICIÓN. Cuando, por cuenta del pupilo, el tutor adquiría alguna cosa y de ella recibía tradición, se admitía que la propiedad se halla en materia de obligaciones, fueron atenuadas las consecuencias al fin de la tutela. Si el tutor se ha hecho acreedor o deudor de un tercero, a causa de su gestión, y sus obligaciones no han sido aún ejecutadas al llegar el pupilo a la pubertad, se da acción UTILITAS CAUSA al pupilo hecho púbero contra el tercero, o al tercero contra él. En cuanto al tutor queda a cubierto de toda persecución.

3. 3. Casos de aplicación de la AUCTORITAS y de la GESTIO. El tutor no es libre de usar arbitrariamente, en uno u otro caso, de estos dos procedimientos; es, más que nada, la edad del pupilo lo que hace regla para su empleo, pues es evidente que un pupilo demasiado joven no puede figurar en un acto jurídico, ni aun con la AUCTORITAS del tutor, lo que en contrario es `posible, habiendo salido ya de la infancia.

Por lo tanto, hay que distinguir dos períodos: uno, estando el pupilo INFANS y el otro, siendo MAJOR INFANTIA.3.3.a. El pupilo es INFANS. La infancia duraba hasta los 7 años. Sin duda, el niño ya habla antes de esa edad, aunque el lenguaje sea aún imperfecto, y tampoco tiene el discernimiento necesario para darse cuenta de un acto jurídico. Por eso, en este período, la regla es que administre el tutor, realizando él solo los actos necesarios para que el patrimonio del pupilo esté bien administrado. Sin embargo, se presentaba una dificultad cuando el acto no podía realizarse sin intervención de la persona interesada; por ejemplo, tratándose de enajenar alguna cosa por MANCIPATIO o IN IURE CESIO, de sostener un proceso bajo las acciones de ley, o bien de aceptar una herencia. En un principio fue necesario esperar a que el pupilo hubiese salido de la INFANTIA. Pero este retraso podía serle perjudicial, si su interés el pronto ejercicio de una acción, o cuando estuviese abierta alguna herencia en su favor, lo cual, en los dos casos, se remediaba de la manera siguiente:

a. Bajo las ACCIONES DE LEY no se puede uno, en justicia hacer reemplazar. Por favor hacia el INFANS, se admitía que el tutor figurase en el proceso. Esta excepción ya no es útil en proceso formulario, pues a todos les es permitido tener un sustituto, bien sea como demandante o como defensor.

b. Una herencia aun frutada, le corresponde al pupilo en pleno derecho, siendo heredero suyo y forzoso; pero fuera de esta hipótesis, es necesario que acepte o repudie, siendo él quien únicamente puede hacerlo; así que no puede llamarse a la parte mientras no es capaz de manifestar su voluntad; pero, así y todo, se admite por favor que en cuanto el INFANS pudiese hablar, aun siendo inconsciente de sus actos, le era permitido aceptar la herencia con la AUCTORITAS del tutor.

Es la ACEPTACIÓN única permitida al tutor; para REPUDIAR la herencia no hay que esperar ningún inconveniente.

3.3.b. El pupilo es MAJOR INFANTIA. El pupilo que tiene 7 años cumplidos ya ha salido de la infancia; entonces en MAJOR INFANTIA ¿Hay que subdividir el tiempo que falta transcurrir hasta la pubertad? Los textos señalan una distinción entre el INFANTIAE PROXIMUS, que no tiene aún más discernimiento que el INFANS y el PUBERTUS PROXIMUS, que comprende el alcance de sus actos; distinción, sin duda, fundada en el hecho del desarrollo intelectual de cada pupilo. Pero desde la época de GAYO el INFANTIAE PROXIMUS está por favor asimilado al PUBERTUS PROXIMUS, desde el punto de vista de la capacidad. Sólo hay una diferencia entre ellos, y es que el PUBERTATI PROXIMUS es el único responsable de sus delitos.

La gestión del tutor interviene sólo en caso excepcional. En un principio es el pupilo quien obra. La regla es la siguiente:El pupilo, obrando por su cuenta puede hacer mejor su condición y para hacer ésta peor, le es necesario la AUCTORITAS del tutor.Así tenemos:a. Venta. En este contrato, el vendedor se hace deudor del objeto vendido y acreedor del precio; así, pues, si el pupilo ha vendido solo un objeto que formaba parte de su patrimonio, se hace acreedor del precio, pero no deudor del objeto. Nadie debe, en efecto, enriquecerse a costa de los demás, aplicándose esta regla lo mismo al pupilo que a las personas púberas. Además, la venta forma un todo indivisible, y sería imposible valorarla por partes solamente. Así, si el pupilo reclama el precio, es a cargo de entregar el objeto y guardando éste, no puede ni exigir ni retener el precio. En suma, queda libre de mantener venta o anularla.

Hoy podemos decir: el contrato está afectado de una nulidad relativa que sólo el pupilo puede invocar. Esta nulidad no puede ocultarse si queriendo mantener la venta entregó el objeto siendo aún pupilo y sin la AUCTORITAS del tutor, pues no puede enajenar solo válidamente, y queda dueño de poder reivindicarla. La nulidad sólo se borra si ha enajenado el objeto con la AUCTORITAS del tutor, o una vez hecho púbero.

b. Herencia. La aceptación de una herencia recaída en el pupilo es también un acto complejo en sus efectos, pues una herencia es un patrimonio que comprende bienes y deudas. ¿Se puede pensar que el pupilo adquiera los bines sin las deudas, si acepta solo la herencia? No; puesto que, al aceptar, se hace el continuador de la persona del difunto, y este resultado no puede dividirse, así que no puede legalmente aceptar nada más que con la AUCTORITAS.

c. Préstamo. El pupilo, obrando por su cuenta, ha pedido prestada una suma de dinero. Según los principios precedentes, se hace propietario de esta suma; pero habiendo contrato de MUTUUM, no está obligado a devolverla. El pupilo quedaba obligado civilmente hasta la concurrencia de su enriquecimiento.

3. 4. Restricciones a los poderes del tutor. Las excepciones son las siguientes

1. El tutor no puede hacer con los bienes del pupilo, ni convalidar por su AUCTORITAS, donación de ninguna clase, ni a título de dote para una hermana del impúbero. Los regalos de costumbre, en proporción a la fortuna del pupilo, es lo único autorizado.

2. Un senadoconsulto dado bajo SEPTIMIO SEVERO, ORATIO SEVERI, prohibió la enajenación de los PRAEDIA RUSTICA o SUBURBANA pertenecientes al pupilo. La enajenación se consideraba nula, no pudiendo USUCAPIRLA el comprador. La HIPOTECA también estaba prohibida.Esta prohibición de enajenar sufría, sin embargo, excepción en los casos siguientes:a. Cuando el padre de familia, en la herencia en la que el pupilo recibía estos

bines, ordenaba la venta en su testamento.b. Tratándose de una enajenación necesaria, bien sea por estar el pupilo en la

indivisión con un tercero, o bien a causa de alguna hipoteca consentida por aquel a quien hereda el pupilo.

c. O también si la enajenación es útil para pagar deudas apremiantes. Entonces corresponde al magistrado fijar los PRAEDIA RUSTICA o SUBURBANA que deben ser enajenados en caso de insuficiencia de otros bienes, y de autorizar la venta.

3. El tutor no debe hacer uso personal de las rentas o capital que administra del pupilo; su deber es emplearlas útilmente. Mientras tanto, estas sumas no quedan en sus manos; el pretor fija un lugar de depósito, casi siempre algún templo, siendo este depósito provisional hasta su empleo en algo ventajoso, que consiste en la adquisición de inmuebles o en su colocación con intereses. Se concede a este efecto, al tutor, un plazo de 6 meses en cuanto a las sumas que encontró al hacerse cargo

de la tutoría, y de dos meses solamente para las que le han sido pagadas en el curso de la tutela, pues ha debido prever antes su pago. A falta de empleo, el tutor debe los intereses a la tasa fijada, por el uso del lugar; y a la tasa legal, si ha descuidado el empleo, a pesar de la adversidad del magistrado, o bien si ha empelado el dinero en su uso personal.

4. DEL FIN DE LA TUTELA Y LA OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS Y DE LAS GARANTÍAS DEL PUPILO4. 1. Fin de la tutela. Las causas que ponen fin a la tutela provienen, bien de la persona del pupilo, EX PARTE PUPILII, bien de la persona del tutor, EX PARTE TUTORIS.4.1.a. La tutela cesa EX PARTE PUPILII.1. Por la llegada a la pubertad.2. Por la muerte del pupilo.3. Por su CAPITIS DEMINUTIO máxima, media o mínima dándose en

ADROGACIÓN.4.1.b. Cesa EX PARTE TUTORIS4. Por la muerte del tutor.5. Por su CAPITIS DEMINUTIO máxima, media o mínima, en todos los casos; por

la mínima tratándose de un AGNADO, de un patrono o de un GENTILIS, turo legítimo, pues entonces los derechos de AGNACIÓN y de gentilidad se extinguen.

6. Por la llegada de un término o de una condición limitando las funciones del

tutor testamentario.4. Por consecuencia de una excusa presentada en el curso de la tutela o de la destitución.

4. 2. Obligación de rendir cuentas.1. La ley de las XII Tablas, en interés de los pupilos, estableció dos medidas muy eficaces:a. Si el tutor se hace culpable de fraude o de alguna falta grave, los

DECENVIROS autorizan contra él, durante el curso de la tutela, una persecución CRIMEN SUSPECTI TUTORIS, que tiene por objeto separarle como sospechoso. La acción es clara para todos, excepto para el pupilo, y juzga el mismo magistrado a quien es llevada la causa. Entonces se destituye al tutor infiel, siendo además tachado de infamia, amenos que no sea un ascendiente, un patrono o que sólo hubiese cometido faltas de negligencia.

b. Al fin de la tutela, si se ha quedado fraudulentamente con objetos pertenecientes al pupilo, comete un delito que lleva su pena. El pupilo puede ejercer contra él la acción de RATIONIBUS DISTRAHENDIS, por la cual consigue una multa igual al doble del valor de los objetos sustraídos.

Hacia el fin de la República, la destitución del tutor sospechoso no reparaba las consecuencias de su infidelidad, y la acción de RATIONIBUS DISTRAHENDIS no permitía al pupilo hacerse indemnizar por las faltas o negligencias a toda su gestión. Era necesaria una acción más amplia, extendiéndose a toda su gestión y que obligara al tutor a rendir cuentas. Esta fue la acción TUTELAE DIRECTA.

Desde el siglo I las relaciones entre el tutor y el pupilo engendra siempre a cargo del tutor, y a veces también a cargo del pupilo, obligaciones que se consideran como nacidas QUASI ES CONTRACTU.

a. El tutor debe restituir al pupilo su patrimonio intacto, según inventario que debe haber redactado. Debe devolver todos los bines que ha adquirido y todas las sumas que haya cobrado para él como administrados. En fin, debe indemnizarle por el perjuicio que hay podido causar una mala administración, por todas las aflatas que seguramente un buen padre de familia no hubiese cometido, o haciendo mal uso a propósito de su AUCTORITAS. En esta rendición de cuentas, y para garantizar los intereses de las dos partes, el antiguo pupilo debe estar asistido por uno o varios curadores, siendo el tutor el obligado a promover el nombramiento. Las obligaciones del tutor están sancionadas por la acción TUTELAE DIRECTA, ejercida por el pupilo o por sus herederos.

b. El pupilo debe indemnizar al tutor por razón de sus gastos hechos, descargándole también de las obligaciones contraídas en su interés. Puede ser obligado por la acción TUTELAE CONTRARIA.

4. 2 Bis. Obligación de rendir cuentas. Garantías del pupilo contra la insolvencia del tutor.El CRIMEN SUSPECTI TUTORIS y la acción de RATIONIBUS DISTRAHENDIS protegían al pupilo contra el fraude de los tutores, aunque también había que ponerlos en guardia contra su INSOLVENCIA. Para dar seguridades suficientes el Derecho Romano ha organizado un sistema de garantías muy completo.

1. El pupilo acreedor del tutor al fin de la tutela disfrutaba en la época clásica de un PRIVILEGIUM EXIGENDI; es decir, que tenía derecho a cobrar, con preferencia a los acreedores QUIROGRAFARIOS (Dícese del crédito que no tiene garantías específicas que respalden su recuperación, sino que está garantizado sólo por el Patrimonio del Deudor) del tutor, pero no a los acreedores hipotecarios. Más tarde, Constantino le concedió una hipoteca TÁCITA y general sobre todos los bines del tutor, a contar desde el día en que comenzó la tutela.

2. En el caso en que el tutor haya dado SATISDATIO, el pupilo puede ejercer la acción EX STIPULATU, bien sea contra él o contra los fiadores de la tutela. Tiene derecho a reclamar a uno de ellos la totalidad de lo que se le debe, sin que el fiador pueda oponer el beneficio de división.

3. Si el pupilo no ha podido hacerse pagar del tutor ni de los fiadores, le queda otro recurso concedido por un senadoconsulto dado por Trajano. Es una acción SUBSIDIARIA contra los magistrados municipales encargados de exigir fiadores y que o no lo hayan hecho o se hayan contentado con fiadores insolventes. La acción puede también ejercerse contra los herederos.

4. Y por último, el pretor concede al pupilo una última garantía a falta de otras. Es la rescisión, con la ayuda de la IN INTEGRUM RESTITUTIO, de los actos que le hayan causado un perjuicio y que hayan sido ejecutados por el tutor solo o por el impúbero con la AUCTORITAS del tutor.

V. DE LA CURATELA

1. GENERALIDADESLa ley de las XII Tablas organizaba la CURATELA únicamente para remediar a los incapacitados accidentalmente: la de los FURIOSI y la de los PRÓDIGOS. Más tarde, y a título de protección, fue extendida a los MENTE CAPTI, a los SORDOS, a los MUDOS y a las personas atacadas de enfermedades graves, acabando también por aplicar la CURATELA a un incapacidad de otro orden: se daba a los CURADORES a los MENORES DE 25 AÑOS, y en ciertos casos, a los PUPILOS.

Los locos y los pródigos sólo tenían CURADORES legítimos, según la ley de las XII Tablas. A falta de CURADORES legítimos, los curadores son nombrados por los magistrados de la misma manera que los tutores por cuya razón se les llama HONORARII. No existían curadores testamentarios, y, sin embargo, si el jefe de familia designaba alguno, el pretor confirmaba esta elección.El curador ADMINISTRA y no da AUCTORITAS.

2. DE LA CURATELA DE LOS FURIOSILos romanos distinguían los FURIOSI y los MENTE CAPTI. El FURIOSI es el hombre completamente privado de razón, tenga o no intervalos lúcidos. El MENTE CAPTI, por el contrario, no tiene más que un poco de inteligencia, es un nombramiento o, lo que es igual, una persona cuyas facultades intelectuales están

poco desarrolladas.La ley de las XII Tablas sólo se ocupó de los FURIOS, y decidió que el FURIOSUS SUI IURIS y púbero, es decir, que no tuviera ni la protección del jefe de familia ni la del tutor, se sometiese a la CURATELA LEGÍTIMA de los AGNADOS, y a falta de éstos a la de los GENTILES. Desde que se manifiesta la locura, se abre la curatela para los AGNADOS, sin necesidad de una decisión del magistrado. Pertenece al AGNADO más próximo; así, por ejemplo, un hijo, podía ser el curador de su padre FURIOSUS. No habiendo AGNADOS la curatela pasaba a los gentiles; pero cuando la gentilidad cayó en desuso, entonces era el magistrado quien nombraba el curador.

El curador del FURIOSUS tiene por misión cuidar tanto de su persona como de su patrimonio, pues la misma obligación tiene de hacer lo posible por su creación como de administrar sus bienes. El FURIOSUS no está afectado e interdicción, aunque le alcanza una incapacidad natural. Mientras dure su locura no puede efectuar ningún acto jurídico; pero recobrando toda su capacidad, cuando tiene un intervalo lúcido, entonces puede obrar solo, como si nunca hubiese estado loco.

La misión del curador es la de ADMINISTRAR, ejecutando los actos necesarios a los intereses pecuniarios del incapacitado en estado de locura . Recobrando el loco la razón, ¿termina la curatela para volver a empezar con la locura? Justiniano decidió que no cesara la curatela, pero el curador quedaba inactivo, puesto que el

loco vuelto a la razón puede legalmente obrar por su cuenta.En suma, el curador del FURIOSUS no da nunca su consentimiento: tiene que limitarse a administrar; de donde resulta que para él la obligación de rendir cuentas al final de la curatela y hasta todas las veces que, recobrando el loco su razón, exigiese la administración de sus bienes. El pretor extendió esta curatela a las personas cuyas enfermedades reclamaban una protección, y por esos nombró curadores para administrar el patrimonio de los MENTI CAPTI, de los sordos, de los mudos y de todos los que teniendo una enfermedad grave no podían mirar por sus intereses.

3. DE LA CURATELA DE LOS PRÓDIGOSLa ley de las XII Tablas consideraba como PRÓDIGO a los que disipaban sus bienes procedentes de la sucesión AB INTESTATO del padre o del abuelo paterno: BONA PATERNA AVITAQUE. Era como un depósito que debía quedar en la familia civil, por cuya razón, y con objeto de impedir su dilapidación, los DECEMVIROS sancionando una costumbre anterior, decidieron que el pródigo fuese declarado en estado de INTERDICCIÓN, colocándole bajo la curatela legítima de sus AGNADOS, y sin duda alguna, en su defecto, bajo la de los gentiles.

La INTERDICCIÓN se aplicaba entonces, nombrándose los curadores por el pretor, en los casos siguientes:a. A todos los que, encontrándose en las condiciones previstas por la ley de las XII

Tablas, carecían de AGNADOS y DE GENTILES, y cuyo curador legítimo se encontraba incapacitado.

b. A los INGENUOS que derrochaban los bienes paternos, recogidos por herencia testamentaria.

c. A los manumitidos que, empezando a crearse una familia no poseían paternos. d. En fin, a todos los que disipaban sus bienes, de cualquier procedencia que

fuesen.

La CURATELA se abría por DECRETO del magistrado que pronunciaba la INTERDICCIÓN. La prodigalidad, en efecto, no es una causa natural de incapacidad, como la locura, pues para hacer al pródigo incapacitado es necesaria una decisión, creando la incapacidad legal y fijando su extensión.La medida de la incapacidad del pródigo se determina por las distinciones siguientes:a. Para todos los actos susceptibles de poder disminuir su patrimonio, arrastrándole a la ruina, es asemejado al loco y declarado absolutamente incapacitado. No puede, por tanto, hacer ninguna enajenación. En igual caso que un FURIOSUS no puede contraer ninguna obligación válida ni civil ni naturalmente.

b. Y, por el contrario, queda capacitado ara hacer los actos necesarios para mejorar su condición, como son adquirir y estipular.

La misión del curador del pródigo es ADMINISTRARA; y siendo necesario para el incapacitado cumplir los actos prohibidos, es sólo el curador quien debe obrar., resultando una obligación para él rendir cuentas de su gestión a la terminación de su cargo.La curatela del pródigo abriéndose por un decreto del magistrado, lógicamente pensando, sólo debía cesar por el, levantamiento de la interdicción; pero Ulpiano declaró que cesaba de pleno derecho si el pródigo se enmendaba y sin intervención de nuevo decreto.

4. LA CURATELA DE LOS MENORES DE VEINTICINCO AÑOSSe comprendió más tarde que las facultades intelectuales tardan más en desarrollarse que las fuerzas físicas, y el que alcanzaba la pubertad tenía poca experiencia; por eso se buscó el modo de organizar una protección para los menores de 25 años. Este fue le objeto de la LEY PLAETORIA, después de la IN INTEGRUM RESTITUTIO, y, por último, de las instituciones de curadores permanentes.

4. 1. La ley PLAETORIA.Esta ley se votó hacia la mitad del siglo IV en Roma. Creaba un IUDICIUM PUBLICUM REI PRIVATAE, es decir, una acción abierta para todos, en interés privado del menor, contra el tercero que hubiese abusado de su inexperiencia al tratar con él. Esta persecución contra el demandado terminaba con la nota de infamia, y casi siempre con una multa, aparte de que ya no podía ser más decurión.

Más tarde, y bajo el procedimiento formulario, le fue posible al menor que había sido engañado, pero sin haberse ejecutado aún el compromiso perjudicial para sus intereses, oponer al acreedor una excepción fundada sobre la ley PLAETORIA. Pero en todos los casos, la ley PLAETORIA dejaba subsistir el acto perjudicial al menor, y habiendo sido damnificado, sin fraude de un tercero, entonces ya no existía ningún recurso. Por otra parte, la represión, resultado del IUDICIUM PUBLICUM, era exagerada, y tuvo por efecto arruinar el crédito de los menores. El pretor vino a socorrerlos de una manera más eficaz concediéndoles el beneficio de la IN INTEGRUM RESTITUTIO.

4. 2. IN INTEGRUM RESTITUTIO.He aquí de una manera general en qué consiste esta institución pretoriana. Cuando una persona es perjudicada por causa de un acto legal, y el Derecho civil no le concede ningún remedio, entonces interviene el pretor, siempre que encuentre

un motivo suficiente; por ejemplo: si el acto está tachado de fraude o violencia, o si la persona perjudicada es un menor. El pretor considera el acto como no realizado, y restablece las cosas en su estado primitivo; pero este favor sólo le concede después de un examen del asunto, y es libre de rehusarlo.En virtud de estos principios, y cuando un menor ha salido perjudicado por causa de su inexperiencia, puede solicitar del pretor la IN INTEGRUM RESTITUTIO. La misma ventaja le fue concedido al pupilo.

Para que el menor pueda obtener la restitución se necesita:a. Que haya sido perjudicado. Hay perjuicio todas las veces que por un acto o por una omisión el menor ha sufrido un perjuicio, bien sea disminuyendo su patrimonio, o bien omitiendo hacer una buena adquisición, o realizar alguna ganancia.

b. Que el perjudicado venga por defecto de edad, de la INFORMITAS AETATIS. La restitución, naturalmente, se concede contra loas actos del menor solo, aunque también puede serlo contra aquellos que lo hizo con el consentimiento de su curador, en la época en que fue organizada esta curatela, o contra los que el pupilo hizo con la AUCTORITAS del tutor. Se terminó por admitir la restitución contra los actos de gestión que emanaban del tutor o del curador solo.

En efecto, aun en este caso se puede decir que el perjuicio es consecuencia de la falta de edad, puesto que, sin su experiencia, ni el menor ni el pupilo estarían sometidos a la protección más o menos eficaz de quien no supo evitar su perjuicio. Pero el menor no puede nunca hacerse restituir contra el daño que resultase de un caso fortuito o que fuese a consecuencia de su dolo o de su delito.

c. Que el menor no tuviese ningún otro recurso. Por eso, la restitución es inútil si el acto no es válido en Derecho civil. El menor, durante su minoría, puede pedir la IN INTEGRUM RESTITUTIO, y durante un año útil, desde su mayoría de 25 años. Pero sólo el tenía este derecho, siendo una verdadera nulidad relativa, y establecida en su beneficio. Está cubierta, y el acto se hace invulnerable, después de la expiración del término o por la ratificación del menor al ser mayor.

La IN INTEGRUM RESTITUTIO constituía una protección eficaz y competa que la ley PLAETORIA; pero ésta tenía también el inconveniente de excederse de su fin amenazando los terceros que contrataban con un menor, y quitándoles toda seguridad. Por eso quedó nulo el crédito de los menores de 25 años, recurriendo para aumentarle a un tercer remedio, la CURATELA, que por de pronto no hizo desaparecer ni la ley PLAETORIA ni la IN INTEGRUM RESTITUTIO en beneficio de los menores.

5. La CURATELAPrimero se introdujo la costumbre de hacer nombrar al menor un curador para algún asunto determinado, AD CERTAM CAUSAM. Los terceros, de esta manera, trataban con más confianza, puesto que el menor, iluminado por los consejos del curado, corría menos riesgo de ser perjudicado. Esta curatela se aplica a los menores de los dos sexos, teniendo entonces su utilidad para las jóvenes púberas SUI IURIS, pues la tutela perpetua había perdido toda su fuerza y tendía cada vez más a desaparecer.

En un principio, los menores, sólo pidiéndole, podían tener curador permanente. No se trata ni de remediar una incapacidad, puesto que el menor es capaz, ni de protegerle, puesto que encuentra en la restitución una protección exagerada. En realidad, la curatela proporciona confianza a los terceros y favorece el crédito de los menores, pudiendo muy bien, si así lo desean, pedir un curador cuando lo necesiten para aumentar su crédito: de lo contrario nada les obliga a ello.

Sin embargo, los terceros, teniendo negocios con el menor, pueden forzarle a hacerse nombrar un curador especial en los siguientes casos:a. Para sostener un proceso.b. Para recibir las cuentas de la tutela.c. Para recibir un pago.

VI. DE LA CURATELA DE LOS PUPILOS

El impúbero en tutela puede, por excepción, tener un curador en los casos siguientes:a. Si el tutor sostiene un proceso con su pupilo. Ya sabemos que no pueda dar su

AUCTORITAS en un asunto estando él interesado. En el tiempo de las acciones de la ley era necesario un tutor especial; pero, bajo el procedimiento formulario, era suficiente nombrar un curador, cuya regla existía aún en tiempo de Justiniano.

b. Si el tutor ha hecho admitir una excusa temporal es necesario durante este intervalo nombrar un curador en su lugar.

c. Y, por último, mostrándose el tutor incapaz, aun siendo fiel, se le une un curador.

En todos los casos, el curador sólo puede hacer actos de gestión que no suplirán a la AUCTORITAS del tutor.

VII. DE LA CAPITIS DEMINUTIO

Al estudio de las personas se une una institución muy especial en el derecho Romano: la CAPITIS DEMINUTIO.La personalidad del ciudadano en la sociedad romana comprende tres elementos: a. La libertad.b. El derecho de ciudadanía.c. Los derechos de familia o de AGNACIÓN.

Su reunión constituye el estado de ciudadano designado con las expresiones STATUS o CAPUT. Cuando pierde uno de estos elementos se puede considerar que había sencillamente una modificación más o menos grande de su capacidad.La libertad, la ciudadanía y la familia, forman un conjunto necesario en la existencia de la persona del ciudadano. Si uno de estos elementos llega a desaparecer, la persona se extingue. El individuo puede renacer en Derecho con una nueva personalidad, pudiendo decirse que hay en él un cambio de estado, STATUS PERMUTATIO. Pero el resultado esencial de la extinción de la personalidad primitiva; y los jurisconsultos lo expresan diciendo que hay CAPITIS DEMINUTO. Comparan la CAPITIS DEMINUTIO a la MUERTE.

Las causas que conducen a la CAPITIS DEMINUTIO pueden ser más o menos graves. En efecto, el que pierde la libertad se hace esclavo y ya no tiene ninguna personalidad en Derecho civil, y el que pierde el derecho de ciudadanía no es más que un peregrino, pero queda libre. En fin: el que pierde sus derechos en la familia de la que forma parte queda libre y ciudadano. Puede adquirir, u adquiere, en efecto, una nueva personalidad civil; no hace más que cambiar de estado. Pero en todos los casos, estos resultados son independientes de la CAPITIS DEMINUTIO, que es una y cuyos efectos son siempre los mismos.

10.1. Causas de la CAPITIS DEMINUTIO. Para caracterizar, según su gravedad, las causas de la CAPITIS DEMINUTIO, los jurisconsultos la califican de máxima, media o mínima.

Todas las causas de reducción a esclavitud que hace perder a la vez la libertad, la ciudadanía y la familia, llevan consigo CAPITIS DEMINUTIO MÁXIMA. La MEDIA resulta de las condenas que hacen perder la ciudadanía y los derechos de familia sin tocar a la libertad. Y por último, hay CAPITIS DEMINUTIO MÍNIMA para toda persona que perdiendo los derechos que tenía en su familia conserva la libertad y la ciudadanía.

Es en los casos siguientes:a. Cuando una persona SUI IURIS se hace ALIENI IURIS, por ejemplo si un

ciudadano se da en ADROGACIÓN o si una mujer SUI IURE cae IN MANU.b. Cuando un ALIENI IURIS se hace SUI IURIS por emancipación. Pero el hijo de

familia, haciéndose SUI IRUIS por la muerte, esclavitud o la pérdida de la ciudadanía del padre, o por su propia elevación a ciertas dignidades, no sufre CAPITIS DEMINUTIO.

c. Cuando un ALIENI IURIS pasa de una potestad, el hijo dado en adopción, la mujer ALIENI IURIS que case IN MANU y el hijo dado IN MANCIPIO.

10. 2. Efectos de la CAPITIS DEMINUTIO. Cualquiera que sea la causa, la CAPITIS DEMINUTIO consiste siempre en la extinción de la personalidad civil y produce siempre el mismo efecto, que es la perdida de los derechos de la persona civil.Y de esto resulta las consecuencias siguientes:

a. Los lazos de AGNACIÓN y de gentilidad se rompen: el CAPITIS DEMINUTIO sale de su familia y de su GENS. Pierde los derechos de sucesión, de tutela y de curatela, unidos a su cualidad de AGNADO y de GENTILIS. La CAPITIS DEMINUTIO del patrono o del manumitido extingue también los derechos del patronato.

b. El CAPITE MINUTUS, cuando hayan caído en esclavitud; por el estado, a consecuencia de las condenas que hacen perder la libertad o la ciudadanía, y que llevan consigo la confiscación pierde todos los bines que componían su patrimonio. Estos bienes se adquieren: 1. Por el señor cuando haya caído en esclavitud; 2. Por el estado, a consecuencia de las condenas que hacen perder la libertad o la

ciudadanía, y que llevan consigo la confiscación;3. Al ADROGANTE o al marido en caso de ADROGACIÓN o de CONVENTIO

IN MANUM de una mujer SUI IURIS.Por excepción, los derechos de usufructo y de uso, atados a la persona del CAPITE MINUTUS, terminan con ella.

c. En fin, sus deudas se extinguen y subsisten solamente, por razón de orden público, las deudas que resulten de sus delitos.

Pero la CAPITIS DEMINUTIO no aniquila a la persona, nada más que en Derecho civil privado, pues en Derecho natural sigue subsistiendo. El CAPITE MINUTUS conserva, por tanto, los derechos de COGNACIÓN agregados al parentesco natural, quedando obligado, naturalmente, con sus acreedores CAPITIS DEMINUTIO; si los pierde en caso de CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA o MEDIA es, porque cesa al mismo tiempo de ser ciudadano.

La extinción de las deudas del CAPITE MINUTUS era un resultado molesto e injusto para los acreedores, lo cual remedió el pretor. Si se trata de una CAPITIS DEMINUTIO MÍNIMA, la considera como no existente, y restituye a los acreedores sus acciones contra el CAPITE MINUTUS. En caso de CAPITIS DEMINUTIO o MEDIA, loa acreedores pueden ejercer sus acciones contra los que han recogido los bienes del deudor reducido a esclavitud o privado del derecho de ciudadanía.

LA PROPIEDAD

1. CLASES DE PROPIEDAD.A. PROPIEDAD QUIRITARIA. Era la única verdadera propiedad. No hubo otra propiedad protegida por la ACCIÓN REIVINDICATORIA. Esta acción era la que tenía el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y, eventualmente, también contra otras personas.

Era propietario QUIRITARIO el ciudadano romano o peregrino con IUS COMERCII que adquiriese una COSA MANCIPI de acuerdo a alguno de los modos de adquirir contemplados en el derecho civil. El que no era ciudadano, el extranjero no podía tener la propiedad QUIRITARIA.

B. PROPIEDAD «PRETORIANA o «BONITARIA». Si bien ni fue verdadera propiedad, el pretor la protegió. Su protección obedece al deseo de evitar una injusticia. En efecto, si una persona adquiría una cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano, no se hacía verdadero dueño de ella. En esta forma, el propietario QUIRITARIO podía entablar en su contra la ACCIÓN REIVINDICATORIA y quitársela, aunque hubiese pagado por ella. El que la había adquirido la tenía IN BONIS, entre sus bienes, pero no era propietario QUIRITARIO sino BONITARIO.

Frente a la ACCIÓN REIVINDICATORIA del propietario QUIRITARIO, si el propietario BONITARIO era privado de la cosa, tenía la ACCIÓN PUBLICANA para recuperarla de quien la tuviera. Por eso era una acción real. Pero era también una acción ficticia. Porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de USUCAPION se había cumplido.El sistema operaba del siguiente modo:Como el propietario BONITARIO no había recibido la cosa del QUIRITARIO de acuerdo a algunos de los modos de transferir el dominio contemplados en el derecho civil romano, sólo se hacía propietario QUIRITARIO por un modo de adquirir llamado USUCAPIÓN (se fundaba en el trasncurso del tiempo).El problema se le presentaba, entonces, al propietario BONITARIO si era privado de la cosa ANTES de que se cumpliera el plazo para adquirirla por USUCAPIÓN.

El jurisconsulto GAYO nos dice «debemos advertir que entre los extranjeros sólo existe una clase de dominio, ya que se considera que o se es dueño (DOMINUS) de una cosa o no se lo tiene por tal. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de acuerdo con el derecho de los QUIRITES (EX IURE QUIRITIUM DOMINUS) o no se era considerado propietario; pero posteriormente se admitió una división del dominio, de tal modo que alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los QUIRITES y otro tener la misma cosa IN BONIS».INTERPRETACIÓN. Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio QUIRITARIO es propio del IUS CIVILE, esto es, el derecho particular de los romanos.

Las diferencias fundamentales entre ambas propiedades desde el punto de vista jurídico, son:a. La propiedad QUIRITARIA es propia del IUS CIVILE, la propiedad BONITARIA es propia del IUS GENTIUM;b. Para adquirir la propiedad QUIRITARIA, es necesario recurrir a cualquiera de los cinco modos prescritos por el IUS CIVILE: MANCIPATIO;IN IURE CESSIO;USUCAPIO; ADJUDICATIO; y,LEX.c. La propiedad QUIRITARIA está protegida por una acción IN REM, que emana del IUS CIVILE: la ACCIÓN REIVINDICATORIA; en cambio para proteger la propiedad BONITARIA, hubo que recurrir a la creación pretoriana, la ACCIÓN PUBLICANA IN REM.

2. ELEMENTOS Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Éstos son el USO, el FRUTO, y el ABUSO.

IUS UTENDI, consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza sin que se destruya. Sólo se habla de IUS UTENDI de las cosas no consumibles, si a la cosa se da un uso distinto, se incurre en hurto de uso, FURTUM USUS, como si se pide un caballo de carreras y se le pone un arado.

IUS FRUENDI, consiste en aprovechar los frutos de la cosa, sean éstos naturales civiles. El IUS FRUENDI comprende los frutos, no los productos.

IUS ABUTENDI, consiste en la facultad de disponer de la cosa. El propietario de una cosa puede desprenderse del IUS UTENDI y del IUS FRUENDI, pero necesariamente debe conservar el IUS ABUTENDI. La propiedad privada del IUS UTENDI y del IUS FRUENDI se llama NUDA PROPIEDAD.

3. DE LA EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD. La propiedad se extingue:

a. Cuando la cosa de que es objeto deja de existir, por estar materialmente destruida. Si esta destrucción no es completa, la propiedad subsiste sobre el resto.

b. Cuando la cosa deja de ser jurídicamente susceptible de propiedad privada.

c. Cuando se tiene en propiedad un animal salvaje o fiera, que recobra después su libertad.

Fuera de estos casos la propiedad es perpetua, en el sentido de que el tiempo no ejerce influencia en ella. La propiedad de una cosa puede pasar de una persona a otra, transmitiéndose peri sin extinguirse.

4. DE LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD AD TEMPUS. De la perpetuidad del derecho de propiedad, los romanos sacaron esta consecuencia que no podía transferirse AD TEMPUS, es decir, de una manera temporal y revocable. En otros términos: la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no puede hacer por una disposición añadida a la enajenación, que a la llegada de cierto término, o bien a la realización de una condición determinada, vuelva la propiedad de pleno derecho.

Cuando esta transmisión de propiedad se ha hecho con alguna convención de este género, en principio, siempre es válida, pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. A la llegada del término o de la condición, no vuelve a poder del enajenador de pleno derecho, pues el adquirente queda propietario; únicamente se encuentra revocada la causa de su adquisición; y para dar efecto a la voluntad de las partes, le es permitido al antiguo propietario ejercitar una ACCIÓN PERSONAL, con el fin de forzar al adquirente a transferirle la propiedad.

El adquirente investido de una propiedad perpetua e irrevocable puede gravarla con derechos reales en beneficio de los tercero. Si más tarde se ve obligado a volver a transferirla al enajenador, tiene que hacerlo según está: los terceros no deben pagar las consecuencias.

5. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Los modos de adquirir la propiedad pueden agruparse en diversas categorías:

a. Según se adquiera el dominio en vida del que lo transfiere o después de su muerte, la adquisición puede ser entre vivos o por causa de muerte. Entre los primeros la MANCIPATIO o la TRADITIO.

b. Según se adquiera la totalidad del patrimonio de una persona o sólo determinados bienes, la adquisición del dominio puede ser a título universal o a título particular.

c. Según se reciba el dominio de otra persona o comience en el adquirente, la adquisición puede ser originaria o derivativa. Son modos de adquirir el dominio originarios la OCUPACIÓN y la USUCAPIÓN. En cambio son modos derivativos la TRADICIÓN, la MANCIPATIO, o la IN IURE CESSIO.

d. La más IMPORTANTE distingue los modos de adquirir del derecho civil, IUS CIVILE, de aquellos que pertenecen al derecho de gentes, IUS GENTIUM o DERECHO NATURAL.

Según el IUS CIVILE: MANCIPATIO, IN IURE CESSIO, USUCAPIO, ADJUDICATIO y la LEY.Según el DERECHO DE GENTES: OCUPACIÓN, ACCESIÓN y TRADICIÓN.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO CIVIL

A.MANCIPATIO

Consistió, en un comienzo, en la venta real y solemne de una RES MANCIPI. REAL, porque consistía en el cambio de la cosa por el precio. Las obligaciones no se perfeccionaban por una cuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. SOLEMNE, porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual.

Se realiza PER AES ET LIBRAM, por medio de cobre y de la balanza. Es una VENTA FICTICIA, IMAGINARIA VENDITIO. Se hace de la manera siguiente: El ENAJENANTE y el ADQUIRENTE se reúnen delante de 5 testigos y un LIBREPENS o porta-balanza. Todos deben ser PÚBEROS y disfrutar del COMMERCIUM. Es necesario también que la cosa de la cual se trata de transferir la propiedad esté presente. A menos que fuese un inmueble, en cuyo caso está condición, que era incómoda e imposible de cumplir, no era exigida. El ADQUIRENTE (MANCIPIO ACCIPIENS) entonces, coge con la mano el objeto de la MANCIPACIÓN y declara ser su propietario según el Derecho civil, por haberla comprado con ayuda del cobre y de la balanza, delante del propietario de la misma (MANCIPATIO DANS). Finalmente, golpeaba en la balanza con un pieza pequeña de cobre, que entrega al ENAJENANTE, para simular el precio, consumándose de esta manera la transferencia de la propiedad. Si el MANCIPANTE era propietario de la cosa, el MANCIPIO ACCIPIENS adquiere el dominio QUIRITARIO y, con él, la acción reivindicatoria para defender su dominio.

Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el ACCIPIENS la acción reivindicatoria y lo despojaba de la cosa, el vendedor debía pagar el doble del metal que pesó el LIBREPENS. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación, el ACCIPIENS dispuso de una acción llamada ACTIO AUTORITATIS, de origen penal.

B. IN IURE CESSIO

Este modo de adquirir el dominio tuvo el siguiente origen. Durante una época, los juicios en Roma tenían lugar en dos instancias. Una ante el MAGISTRADO, que conocía la pretensión del demandante. La otra, ante el JUEZ, que resolvía el litigio. La primera se llamaba IN IURE. La segunda APUD IUDICEM. A veces, el demandado por el propietario de una cosa que ejercía su acción reivindicatoria, reconocía la pretensión del demandante en la fase IN IURE, ante el MAGISTRADO. Esta CONFESSIO IN IURE del demandado permitía que el magistrado dictase una ADDICTIO, dándole el dominio de la cosa al demandante y terminando así el litigio.

Más tarde, la jurisprudencia aprovechó el efecto de la CONFESSIO IN IURE para elaborar un modo de adquirir llamado IN IURE CESSIO (cesión ante el tribunal del magistrado). Por este modo se pueden adquirir cosas RES MANCIPI y NEC RES MANCIPI. Ahora bien la adquisición del dominio dependerá de que el enajenante sea dueño de la cosa. Si no es dueño, mal podrá hacer ajena una cosa que no le pertenece.

La IN IURE CESSIO no es más que la imagen de un proceso de reivindicación bajo las acciones de la ley; el proceso ficticio, en el que las partes están de acuerdo y donde todo se termina IN IURE por la ADHESIÓN del demandado, es decir, a la pretensión del demandante.

La IN IURE CESSIO tiene por efecto transferir inmediatamente al adquirente la propiedad de la cosa. Como en la mancipación, el término y la condición no pueden suspender el efecto de esta traslación, porque el adquirente afirma que actualmente es el propietario. En cuanto a la posesión, sólo le pertenece luego que exista la tradición.

C. USUCAPION

1. CONCEPTO. Es un modo de adquirir el dominio, propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros con IUS COMMERCIUM, por haber poseído una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos exigidos.

Mediante la USUCAPION se obtiene el dominio QUIRITARIO de una cosa cuando ésta es adquirida por alguien de quien no es su propietario, o también se adquiere una RES MANCIPI de su propietario, pero por mera TRADITIO.

Este modo tuvo su origen como complemento de la MANCIPATIO, cuando el MANCIPATIO DANS, el que transfiere el dominio, no era dueño de la cosa transferida. Por la USUCAPION se mancipa una cosa propia.

1. REQUISITOS. En el período clásico hubo requisitos relativos al OBJETO, a la POSESIÓN y al TIEMPO.A. OBJETO, pueden adquirirse por USUCAPION todas las cosas reivindicables, aquellas susceptibles de dominio QUIRITARIO, salvo aquellas cuya USUCAPION se prohíbe. De esta manera, no se pueden usucapir las cosas robadas, los fundos provinciales o las cosas poseídas con violencia.B. POSESIÓN, debe reunir ciertos requisitos: Debe ser AD USUCAPIONEM, apta para adquirir el dominio por USUCAPION. Es AD USUCAPIONEM la que proviene de justa causa; y, debe existir una JUSTA CAUSA DE POSESIÓN, son justas causas aquellos hechos o circunstancias que proceden a la posesión y que permiten que ésta se transforme en propiedad por el transcurso del tiempo.

Son justas causas de posesión:1. Las que son justas para que la tradición permita adquirir el dominio cuando falto algún requisito para que la tradición lo transfiera. Por ejemplo, si se hace entrega de una cosa en virtud de un pacto de donación, pero el donante no es dueño.

2. El abandono de una cosa que quedó, por tanto, DERELICTAE. Para algunos autores las RES DERELICTAE se adquieren por OCUPACIÓN y no por USUCAPION. Es importante cuál de los dos teorías se adopte, ya que si se sostiene que una RES DERELICTAE se adquiere por OCUPACIÓN, debe aceptarse que el ocupante adquiere sólo la propiedad BONITARIA de la cosa; si la RES DERELICTAE se adquiere por USUCAPION se tendrá la propiedad QUIRITARIA.

c. El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que no le pertenece. El LEGADO VINDICATORIO consiste en que el testador deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas herederas.d. La herencia, si hay objetos que no son del causante.

Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesión se dice que la posesión es de buena fe. Dice Gayo que «sin embargo, a veces, aunque alguien posea una cosa ajena con la máxima buena fe, no procede la USUCAPION, como, por ejemplo, si se posee una cosa robada o poseída por la violencia, ya que la Ley de las XII Tablas prohíbe la USUCAPIO de las cosas robadas y las leyes IULIA y PLAUTIA la de las cosas poseídas con violencia».

C. TIEMPO, en la época clásica es de dos años para los inmuebles y de uno para los muebles. Justiniano cambia los plazos. Amplió a tres años el plazo de USUCAPION para los muebles y a diez o veinte años para los inmuebles, según el dueño residiera o no en la provincia donde estaba situado el inmueble. La posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por USUCAPIÓN debe ser ININTERRUMPIDA.

2. USUCAPIO PRO HEREDE Y USURECEPTIO (RETROUSUCAPION). La primera consiste en que con el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar así el culto doméstico, le ley permitió a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un año el derecho de herencia y, consecuentemente, los bienes dejados por el causante. Bajo Justiniano había desaparecido

La USURECEPTIO el antiguo propietario puede, sin justo título ni buena fe recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle. Hay dos formas USURECEPTIO y USUS EX PRAEDIATURA.

a. USURECEPTIO CON FIDUCIA, cuando una persona quería garantizar una obligación con una cosa de su patrimonio, la transfería a su acreedor por MANCIPATIO o IN IURE CESSIO, pactando el acreedor que le devolvería a su deudor cuando éste pagara la obligación caucionada. El acuerdo de devolución se llamada PACTO DE FIDUCIA, cuyo cumplimiento quedaba entregado a la buena fe del acreedor. Si así no lo hacía, el tenedor recuperaba el dominio de la cosa después de poseerla durante un año, fuera mueble o inmueble.

b. USUS EX PRAEDIATURA, Si el Emperador o el Príncipe vendía un fundo que se le había dado en garantía prendaría, el antiguo propietario podía recuperar su dominio después de poseerlo durante dos años.

A este respecto debemos distinguir entre INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN.INTERRUPCIÓN produce efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se comenzó a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupción. La SUSPENSIÓN, en cambio, no tiene el mismo efecto. Sólo paraliza el cómputo del plazo de USUCAPIÓN, No hace perder el tiempo transcurrido. Una vez que desaparece la circunstancia que motivó la suspensión, continúa el cómputo. Interrumpe la posesión la pérdida de la cosa o la demanda del dueño de la misma para recuperarla.

D. ADJUDICATIO

Consiste en la asignación particular, a cada comunero, que hace el juez de las cosas que antes estaban en común. Pare ello, el juez ha sido previamente facultado por las partes para dividir y asignar las cosas que estaban en copropiedad. Mientras había comunidad, todos eran dueños de todo. Pronunciada la ADJUDICATIO del juez, cada comunero será dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. Es un modo del derecho civil de adquirir el dominio. Los adjudicatarios adquieren la propiedad QUIRITARIA.

Mientras que en la IN IURE CESSIO la propiedad se transfiere por el magistrado, es el juez quien opera esta traslación por la ADJUDICATIO con el proceso de partición y deslinde. En efecto, sólo hay tres acciones por medio de las cuales la fórmula le confiere este poder: a. La ACCIÓN FAMILIAE ERCISCUNDAE, para la partición de una sucesión entre coherederos.

b. La ACCIÓN COMMUNI DIVIDUNDO, para la partición de cosas indivisas entre copropietarios.

c. La ACCIÓN FINIUMN REGUNDORUM, para reglar los límites de las propiedades contiguas.

E. DE LA LEX

Había adquisición LEGE cuando la propiedad era atribuida a una persona por el solo efecto de la ley. He aquí algunos ejemplos:

1. Si una cosa ha sido legada PER VINDICATIONEM, el legatario se hace propietario en virtud de la ley de las XII Tablas, luego que había aceptado el heredero la sucesión.

2. La LEY PAPIA POPPEA atribuye de pleno derecho a ciertas personas que favorece y, en su defecto, al AERARIUM, las partes caducas, es decir, las liberalidades testamentarias de las cuales declara decaídos a ciertos herederos y algunos legatarios.

3. Una Constitución de Adriano atribuye la mitad del tesoro al propietario del fundo sobre el cual ha sido descubierto.

F. LAS SERVIDUMBRES

1. CONCEPTO. Son DERECHOS LIMITADOR SOBRE COSA AJENA: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de cualquiera de esos derechos, ese derecho se extinguiría al confundirse con el de propiedad. Por lo tanto, la SERVIDUMBRE es, por consiguiente, una restricción a la propiedad de una parte, y de otra parte un derecho sobre la cosa de otro, un IUS IN RE ALIENA.Se distinguen dos clases:a. Las SERVIDUMBRES PERSONALES, SERVITUTES PERSONARUM, que están establecidas sobre una cosa mueble o inmueble; o en beneficio de una persona determinada, sin pasar a sus herederos.

b. Las SERVIDUMBRES REALES o PREDIALES, SERVITUTES RERUM o PRAEDIUM, que sólo puede existir en provecho de un fundo de tierra sobre otro fundo; es un derecho unido a un fundo y que beneficia a los propietarios sucesivos de este fundo.

La SERVIDUMBRE es un DERECHO REAL y no una OBLIGACIÓN. Es la cosa quien está sujeta, y el propietario no está obligado a realizar los actos. La restricción que le impone la servidumbre sólo puede consistir en NO HACER o en sufrir que se ejercitada. Puede desembarazarse de ella, abandonado o cediendo la cosa sometida, porque personalmente no está obligado; aunque, por eso, la servidumbre sigue persistiendo. La SERVIDUMBRE está sancionada por el Derecho civil, y el derecho real que confiere está también sancionado por una acción civil IN REM; la ACCIÓN CONFESORIA, por la cual el titular de una servidumbre puede hacer reconocer en justicia su derecho negado.

La SERVIDUMBRE PREDIAL es un derecho establecido sobre un inmueble en provecho de otro inmueble. Supone, por consiguiente, dos fundos vecinos pertenecientes a propietarios diferentes; uno, el FUNDO DOMINANTE, que tiene la ventaja sobre el cual está establecida; el otro, el FUNDO SIRVIENTE, que es el que está gravado.

2. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES. a. Que hayan varios predios de distinto dueño.b. Que los predios sean vecinos.c. Que haya una utilidad permanente.d. INDIVISIBLES. Este derecho real no admite división. No se divide el derecho.e. PERPETUIDAD. No importa que cambien los propietarios de los predios dominante o sirviente la servidumbre se mantienef. PASIVIDAD DEL PREDIO SIRVIENTE. Este predio se limita a una actitud pasiva. Su propietario nada debe hacer. Se ,imita a permitir que la servidumbre se ejerza.

3. CLASIFICACIÓN. Las servidumbres se dividen en servidumbres RURALES y URBANAS, que los textos designan bajo el nombre de SERVITUTES PRAEDIORUM RUSTICORUM (todo terreno no construido) y SERVITUTES PRAEDIORUM URBANORUM ( todo edificio situado en la ciudad o en el campo).

4. ENUMERACIÓN.

A. SERVIDUMBRES RURALES. Las principales son:

a. La SERVIDUMBRE DE PASAJE.

b. La SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO, o derecho a conducir el agua a través del fundo sirviente con ayuda de regueras o tubos, para llevarla al fundo dominante.

c. La SERVIDUMBRE DE ESTANQUE, para las necesidades de fundo dominante.

d. El DERECHO DE PASTAR, IUS PASCENDI; el derecho de abrevar los rebaños en el fundo de otro, PECORIS AD AQUAM ADPULSUS, limitándose las dos a las bestias unidas al fundo dominantes.

B. Las SERVIDUMBRES URBANAS. La más importantes son:a. La SERVIDUMBRE TIGNI IMMITENDI, o derecho de hacer penetrar vigas en la muralla del vecino.b. La SERVIDUMBRE ONERIS FERENDI, o derecho de hacer descansar un edificio sobre un muro o sobre una construcción del vecino. El propietario del fundo sirviente debía conservar en buen estado la construcción gravada con la servidumbre.c. La SERVIDUMBRE STILLICIDII VEL FLUMINIS RECIPIENDI, servidumbre de cloaca, obligaba a los fundos sirvientes a recibir las aguas pluviales que caían de las casa vecinas, bien fuese gota a gota, o recogida por algún conducto.d. La SERVIDUMBRE ALTIUS NON TOLLENDI, NE LIMINIBUS OFFICIATUR, impide levantar las construcción del fundo sirviente con el fin de no molestar la vista ni quitar la luz al fundo dominante.

5. CONSTITUCIÓN. El establecimiento de una servidumbre puede presentarse bajo dos aspectos:

a. El propietario de un fundo puede ceder sobre este fundo, en provecho de un inmueble vecino, las ventajas formando una servidumbre predial; entonces hay constitución directa o TRANSLATIO SERVITUTIS.

b. El propietario de dos fundos puede enajenar uno, reservando sobre este fundo una servidumbre en provecho de aquel que la retiene para sí: entonces hay DEDUCTIO o RETENTIO SERVITUTIS.

Los procedimientos que han permitido establecer una servidumbre de una o otra manera han variado según las épocas:A. ANTIGUO DERECHO CIVIL: una servidumbre rural o urbana podía ser directamente creada:a. Por IN IURE CESSIO, constitución entre vivos.

b. Por ADJUDICATIO, pronunciada por el juez entre dos fundos comprendidos en un proceso de partición o de deslinde.

c. Por TESTAMENTO en virtud de un legado PER VINDICATIONEM.

d. Servidumbre PER DEDUCTIONEM.

B. DERECHO PRETORIANO.a. La QUASITRADITION, cuando, seguido de una venta o de otra causa engendrando una obligación de crear una servidumbre, el propietario del fundo sirviente haya dejado ejercer esta servidumbre por el propietario del fundo al cual es debida.

b. La reserva de una servidumbre hecha en la tradición de un fundo provincial.

c. El largo uso DIUTURNUS USUS o LONGA CONSUETUDO. Si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo del vecino, sin oposición del propietario, y que esta QUASIPOSSESSIO ha sido exenta de vicios, el pretor considera que la servidumbre está adquirida legítimamente. Por otra parte, parece no exige ni justo título ni plazo determinado.

C. DERECHO DE JUSTINIANO. En el último estado del Derecho Romano cayeron en desuso ciertos modos de constitución; estos eran la MANCIPATIO y la IURE IN CESSIO; y, por otra parte, el Derecho civil admite los que estaban sancionando por el derecho pretoriano. Una servidumbre predial puede, por consiguiente, ser constituida por los procedimientos siguientes:

1. Por CUASITRADICIÓN operada en ejecución de una convención a la cual se une una cláusula penal: PACTIS ET STIPULATIONIBUS. Es el procedimiento señalado por GAYO con ocasión de los fundos provinciales, que llegó a ser, gracias a la CUASITRADICIÓN, un modo general de constitución entre vivos para las servidumbres

2. Por la PRESCRIPCIÓN es decir, por una CUASIPOSESIÓN exenta de vicios prolongada durante 10 años entre presentes, 20 años entre ausentes, y satisfaciendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad.

6. EXTINCIÓN. Las servidumbres se extinguen de los siguientes modos:

a. Por CONFUSIÓN del derecho de dominio de ambos predios en una misma persona;

b. Por NO USO de una servidumbre positiva durante dos años o por haber transcurrido dos años desde que se rompió una servidumbre negativa, sin reclamo;

c. Por DESTRUCCIÓN o TRANSFORMACIÓN del predio sirviente que impida ejercer la servidumbre;

d. Por MUERTE DEL TITULAR, tratándose de servidumbres personales.

7. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES.a. El propietario del predio DOMINANTE tiene una acción llamada VINDICATIO SERVITUTIS que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre.b. El dueño de un predio posee la ACTIO NEGATORIA que puede entablar contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre un predio.

SERVIDUMBRES PERSONALES: USUFRUCTO

1. CONCEPTO. El USUFRUCTO es el derecho de usar de la cosa de otro y percibir los frutos sin alterar la sustancia. Es un DERECHO REAL. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el DERECHO DE USUFRUCTO y el DUEÑO DE LA COSA, este último, privado del IUS FRUENDI o derecho a gozar de la cosa, se llama NUDO PROPIETARIO. Es un DERECHO PERSONALISIMO. No se transmite a los herederos del USUFRUCTUARIO. El NUDO PROPIETARIO no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder, en caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de restitución al terminar el usufructo. Para remediar este problema, se estableció la costumbre de que el usufructuario se comprometiera, mediante fiadores, a usar y gozar de la cosa, de acuerdo a su naturaleza, y a restituirla en su momento. Esta es la CAUTIO USUFRUCTUARIA que el pretor exigía de los usufructuarios. Si no la rendía, el pretor los amenazaba con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo.

2. CONSTITUCIÓN. El usufructo puede tener su origen de diversas maneras:a. POR ACTO ENTRE VIVOS, a través de pactos o estipulaciones, además de MANCIPATIO o IN IURE CESSIO. b. POR CAUSA DE MUERTE, por legado, así una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa aun heredero y el usufructo a un legatario. También se puede legar a uno el usufructo y a otro la propiedad, deducido el usufructo.

3. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO. Se resumen todos en el IUS UTENDI y el IUS FRUENDI.

IUS UTENDI. Es el derecho de retirar toda la utilidad de la cosa y de sus accesorios fuera de los frutos. De manera que el USUFRUCTUARIO puede, según el objetivo del usufructo, habitar una casa, empelar un esclavo en diferentes trabajos y ejercitar las servidumbres prediales unidas a un fundo. El propietario no debe hacer nada que puede perjudicar este uso.

IUS FRUENDI. Es el derecho de percibir los frutos de la cosa. No hay distinción entre los frutos naturales, industriales o civiles; el USUFRUCTUARIO los adquiere todos, cualquiera que sea su procedencia. Pero su derecho está limitado a los frutos.

Según el DERECHO CIVIL, el USUFRUCTUARIO no puede ceder su usufructo, es decir, hacerle pasar a un tercero, por ser un derecho inherente a la persona e inalienable. Pero puede, en lugar de ejercitarlo él mismo, arrendar o vender las ventajas contendidas en el usufructo y hasta puede hacer donación. Entonces el tercero sólo es un ACREEDOR y el derecho real queda al USUFRUCTUARIO.

4. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO. Según el derecho civil, el usufructo, siendo un derecho real, no crea ningún lazo de obligación entre el NUDO PROPIETARIO y el USUFRUCTUARIO. Sólo existen entre ellos las relaciones del derecho común que existen entre dos personas independientes la una de la otra. Por eso los únicos recursos que tiene el propietario para proteger su propiedad son los siguientes:

Si el USUFRUCTUARIO, por su hecho, deteriora la cosa sometida al usufructo, el NUDO PROPIETARIO puede pedirle reparación por la acción de la ley AQUILIA, pero queda desarmado contra las negligencias del USUFRUCTUARIO, porque la ley AQUILIA sólo reprime los hechos perjudiciales.Al final del usufructo sólo tiene para hacerse devolver la cosa la REI VINDICATIO, sanción de su derecho de propiedad.

El DERECHO PRETORIANO concedió al NUDO PROPIETARIO una situación más favorable, permitiendo exigir al USUFRUCTUARIO, antes de su entrada en el goce, una doble promesa. El USUFRUCTUARIO, debe comprometerse por ESTIPULACIÓN:

1. A disfrutar de la cosa como buen padre de familia.

2. A restituir lo que quede de la cosa, esto es, de personas solventes que garanticen su promesa, adquiriendo ellas la misma obligación que él. Mientras el USUFRUCTUARIO no haya dado garantía, puede el propietario negarse a entregarla la cosa, como puede reivindicarla, si está ya entre sus manos.

Gracias a esta medida pretoriana, el NUDO PROPIETARIO queda desde entonces acreedor del USUFRUCTUARIO. Posee la acción EX STIPULATU para obligarle a devolver la cosa al final del usufructo y también para reclamarle indemnización, bien sea al final o durante el curso del usufructo todas las veces que haya fallado a su promesa de disfrutar como padre de familia.En virtud de esta obligación el USUFRUCTUARIO es responsable, no solamente de los deterioros causados por su hecho, sino también de los que resulten de su negligencia, puesto que tiene que emplear toda su diligencia de buen administrador para la conservación de la cosa.

5. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO. En principio, estando extinguido el usufructo, el NUDO PROPIETARIO recobra el pleno y entero goce de su bien. Pero, por excepción, si el usufructo de una misma cosa ha sido adquirido por varias personas, en virtud de un legado, llegando el término para una de ellas, su derecho aprovecha a los otros.

a. La muerte del USUFRUCTUARIO. El usufructo es un derecho unido a la persona y esencialmente vitalicio; no pasa jamás a los herederos del USUFRUCTUARIO.

b. La CAPITIS DEMINUTIO del USUFRUCTUARIO. La extinción de la persona civil que resulta produce sobre el USUFRUCTUARIO el mismo efecto que la muerte natural. Justiniano puso el derecho de acuerdo con la práctica decidiendo que el usufructo no se extingue más que por la MÍNIMA CAPITIS DEMINUTIO.

c. El NO USO. El usufructo se extingue por el no uso, es decir, cuando ni el USUFRUCTUARIO ni persona alguna en su nombre, realizan los actos de uso y de goce que lleva consigo este derecho real, y que el defecto de ejercicio se hubiese prolongado en el Derecho clásico, un año para los muebles y dos para los inmuebles. Justiniano sustituyó el término de 10 a 20 años para el usufructo de inmuebles.

d. La pérdida de la cosa sometida al usufructo. No es necesario que la cosa esté completamente aniquilada para que el usufructo se extinga; es suficiente que esté transformada o modificada de manera que sus cualidades esenciales hayan desaparecido, y que ya no sea susceptible del mismo destino: esto es lo que los textos llaman MUTATIO REI. Cuando la transformación sólo es temporal y la cosa vuelve a su primitivo estado, el derecho de usufructo revive a condición de que no haya perecido en el intervalo por el no uso. Pero el usufructo no revive cuando la cosa que ha perecido está reemplazada por otra parecida; por ejemplo, cuando se reconstruye una casa destruida por un incendio.

e. La renuncia del USUFRUCTUARIO en beneficio de propietario. Si en principio el USUFRUCTUARIO no puede ceder su derecho a un tercero, puede hacerlo al NUDO PROPIETARIO, que de esta manera recobra la plenitud de su propiedad. Esta cesión, en la época clásica, debía hacerse por la IN IURE CESSIO. De otra manera, el derecho real no se extinguía, porque el propietario sólo podía oponer

una excepción de pacto o de dolo a las pretensiones del USUFRUCTUARIO.

f. La consolidación, es decir, la adquisición por el USUFRUCTUARIO de la propiedad de la cosa sometida al usufructo. El usufructo hecho propietario no puede tener servidumbre sobre su propia cosa.

g. La expiración del tiempo fijado. El usufructo es esencialmente temporal, por estar unido a una persona cuya existencia es limitada. Por eso el Derecho civil admite que se extingue a la llegada de un término, o la realización de una condición que hayan sido fijadas fuera de su condición.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES

No se adquiría la verdadera propiedad de las cosas sino que éstas quedaban IN BONIS del adquirente. Eran los únicos que podían empelar los no ciudadanos para adquirir esa especie de propiedad, llamada propiedad BONITARIA.

A. OCUPACIÓN

Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la aprehensión de una cosa que no tiene dueño, NULLIUS o DERELICTAE, con el objeto de apropiarse de ella. Por ejemplo, la caza y la pesca; la ocupación bélica; las cosas encontradas en las costas del mar; la isla nacida en el mar; el tesoro.

B. ACCESIÓN

Es un modo de adquirir el dominio del derecho de gentes en virtud del cual el dueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. Por ejemplo, el dueño de un árbol se hace dueño también de los frutos que produzca; el dueño de un terreno que bordea un río se hace dueño de la parte proporcional del río que desocupen las aguas. Así tenemos, el aluvión; el ALVEUS DERELICTUS (el río abandona su lecho siguiendo otro curso); la isla nacida al medio de un rio; edificación en suelo ajeno (lo que se construye en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra. Esto, porque hay un principio que dice que lo accesorio siempre la suerte de los principal y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre, plante o construya; especificación o nueva especie.

1. ADQUISICIÓN RESULTANTE DE LA ACCESION. Hay adquisición por ACCESION cuando alguna cosa accesoria está unida o incorporada a una cosa principal. Una vez la unión operada, la cosa accesoria pierde su propia existencia, y su individualidad queda anulada, absorbiéndose por la cosa principal, de la cual formará parte integrante. Por consiguiente, el propietario de la cosa principal es propietario el conjunto. En efecto, él sólo puede designar la cosa como suya, y reivindicarla pues, aunque en realidad está aumentada, también conserva su nombre e identidad, y la accesoria, por el contario, ya no existe jurídicamente es RES EXTINTA.

Esta adquisición, sin embargo, está supeditada a ciertas condiciones. Es necesario:

a. Que haya una cosa principal y una cosa accesoria, de manera que la accesoria sea absorbida por la predominante. De este resulta que un inmueble es siempre cosa principal en relación a los muebles.

b. Que la cosa principal constituya un todo homogéneo, como una copa, o una estatua, o bien un compuesto de partes adherentes entre ellas, como un edificio o un carro.

c. Que la unión tenga lugar por voluntad de uno solo, o por efecto del azar. Si ha sido hecha por voluntad común de las partes, la adquisición que pueda resultar se opera entonces por tradición. Para deducir a sus verdaderos límites el alcance de la adquisición por accesión hay que añadir que no es siempre definitiva, porque todo ello depende de la siguientes distinción. Si la separación de dos cosas es posible y está permitida, y el que era propietario de la accesoria la hace ejecutar, esta cosa vuelve a su propia individualidad, volviendo por eso desde luego a su primitivo amo, quien puede siempre reivindicarla, y entonces la adquisición sólo ha sido temporal. Pero si la fuerza de las cosas, o razones de interés general dan a la incorporación de la accesoria a la principal un carácter indestructible, la adquisición será definitiva, salvo la indemnización para el propietario despojado.

2. PRINCIPALES CASOS DE ADQUISICIÓN

a. ADJUNCIÓN. Un objeto mueble ha sido incorporado a otro como accesorio, una rueda añadida a un carro, un brazo a una estatua. El propietario de la cosa principal, es decir, el carro, de la estatua, es propietario de todo.

b. ESCRITURA, PINTURA. Si se ha escrito en un pergamino de otro un poema, el manuscrito pertenece al propietario del pergamino, puesto que la escritura es cosa accesoria que no puede existir por ella sola. Por la misma razón si un pintor hace un cuadro sobre una tabla o un lienzo perteneciente a otro, algunos jurisconsultos decidieron lógicamente que el dueño del lienzo era el propietario del cuadro.

c. CONSTRUCCIÓN. Estando hecha una construcción sobre algún terreno con materiales no pertenecientes al propietario del terreno, es éste el propietario del edificio, puesto que la tierra es cosa principal con relación a la superficie. Hay que fijarse, sin embargo, en que el propietario del terreno adquiere la construcción y no los materiales, considerados en ellos mismos como cosa distinta. De manera que si la casa llegara a ser demolida, los materiales recobran su individualidad, y el antiguo propietario puede reclamarlos como suyos. Únicamente pierde este derecho si ha pagado ya su valor, o si ha pensado haber querido hacer donación.

d. PLANTACIÓN. Un árbol que se haya plantado en el terreno de otro pertenece al propietario del terreno, por ser cosa principal; pero esta adquisición no tiene efecto hasta que el árbol eche raíces. En cuanto a los granos sembrados en el campo de otro, pertenecen inmediatamente a l propietario del suelo.

3. REGLAMENTO DE LA INDEMNIZACIÓN. En principio, el propietario de la cosa principal, cuyo valor está acrecentado por la unión de la accesoria, se enriquece a expensas de otro, de manera que en la mayoría de las veces es justo conceder una indemnización a quien era propietario de lo accesorio, cuya indemnización debe estar regulada por el juez de una manera equitativa, y por eso, tratándose de indemnización a quien ha construido, plantado os embardo en terreno ajeno, no debe sobrepasar la indemnización del excedente inferior del gasto, ni del gasto inferior al excedente.

¿Por qué procedimientos se obtenía la indemnización?

a. La unión ha sido hecha por el dueño de lo accesorio, que está en posesión de la cosa principal. Entonces está en una situación muy ventajosa, porque puede retener la cosa hasta que el propietario le indemnice, y para llegar a este resultado puede oponer la excepción de dolo a la REI VINDICATIO. Pero este derecho sólo se le concede obrando de buena fe, y habiendo creído que la cosa principal le pertenecía. Si ha ejecutado la unión de mala fe, sabiendo que tenía en sus manos la cosa de otro, es reputado de haber querido hacer donación de lo accesorio al propietario de la cosa principal, y en principio no le es dada ninguna indemnización. Esta rigurosa solución terminó por se modificada en una hipótesis muy importante: aquella en que el poseedor de mala fe del terreno ajeno ha construido con sus propios materiales. Si ha hecho construcciones o reparaciones necesarias, s ele permite no entregar el fundo, nada más a condición de ser indemnizado.

Si eran solamente útiles, posee el IUS TOLLENDI, es decir, el derecho de levantar sus materiales antes de entregar el inmueble, con tal de que lo haga sin deterioración.

b. La unión ha sido hecha por el dueño de la cosa principal, que está en posesión de todo. Hay que distinguir entre:

La separación es posible. Si se trata por ejemplo de una banda de púrpura cosida a una toga, en este caso el propietario despojado ejerce contra el poseedor la acción AD EXHIBENDUM para forzarle a separar la cosa y a exhibírsela; entonces puede reivindicarla , lo cual le da completa satisfacción.La separación no puede operarse. Los romanos creían que sucedía así por consecuencia de imposibilidad material para la pintura y escritura o soldaduras. Algunas veces, y aunque que materialmente posible, estaba prohibida la separación, por razón de utilidad general, y por eso, cuando algún propietario había edificado sobre su terreno con materiales de otro, la le de las XII Tablas, uniendo la conservación de las construcciones un interés público, superior al interés privado, defendía formalmente al dueño de los materiales, para ejercitar la acción AD EXHIBENDUM, en vista de que se hiciera demoler el edificio, y para reivindicarlos.

En todos los casos, el antiguo dueño de lo accesorio no puede obrar AD EXHIBENDUM para obtener la separación.

Sin embargo, si el propietario de la cosa principal ha realizado la unión de mala fe, se le considera como causante de haber hecho perecer por dolo la cosa accesoria, y la acción AD EXHIBENDUM se da contra él, para obtener, no la separación por ser imposible o estar prohibida, pero sí el pago de la indemnización. No ocurre eso contra un poseedor de buena fe, y el antiguo dueño de lo accesorio no tiene otro recurso para hacerse indemnizar que una acción IN FACTUM.

Sin embargo, la ley de las XII Tablas contenía una disposición especial para el caso en que el propietario hubiese construido sobre su terreno, incorporando al edificio materiales robados, TIGNUM FURTIUM. Se le concede una acción especial, la acción de TIGNO JUNCTO, por la cual puede obtener del constructor, mientras la casa está en pie, el doble del valor de los materiales. Hay que distinguir:

a. CONTRA UN CONSTRUCTOR DE BUENA FE, debe contentarse con el doble obtenido por la acción TIGNO JUNCTO.

b. CONTRA UN CONSTRUCTOR DE MALA FE, puede, además, ejercitar, bien sea la acción AD EXHIBENDUM para ser indemnizado, o bien la REI VINDICATIO de los materiales, después de la caída del edificio.

4. DE LA ESPECIFICACIÓN. Es un caso especial de adquisición que se presenta cuando un obrero o un artista hace un objeto nuevo, SPECIES NOVA, con una materia que transforma: una estatua con un bloque de mármol, una alhaja con un lingote. Si la materia le pertenece, no se suscita ninguna dificultad, porque le pertenece

el objeto nuevo. ¿Pero a quién pertenece el objeto nuevo cuando el obrero lo ha hecho con materia de otros, sin consentimiento del propietario? Los SABINIANOS pensaban que la cosa creada por el obrero no es más que una modificación de la materia, sin la cual no hubiera podido ser hecha, no admitiendo, por consiguiente, que hubiera mutación de la propiedad; por eso el objeto queda del propietario de la materia, salvo indemnización para el obrero de buena fe. Los PROCULEYANOS, al contrario, consideraban sobre todo la forma. Para ellos la materia transformada por el obrero ya no existe, y es reemplazada por un objeto nuevo que aun no pertenece a nadie, y del cual se hace propietario el obrero como primer ocupante, salvo indemnización para el dueño de la materia.

5. DE LA CONFUSIÓN Y DE LA MEZCLA. Hay CONFUSIÓN cuando los líquidos o metales en fusión, perteneciendo propietarios diferentes, son mezclados juntos, y hay MEZCLA si se trata de cuerpos sólidos como medidas de trigo.

1. En los dos casos, habiendo sido mezclados las cosas de común acuerdo entre los propietarios el todo es común, puesto que es un resultado de propia voluntad, y la base de esta traslación de propiedad hace que cada dueño de una de las cosas sea copropietario de todo, es una tradición recíproca.

2. 2. Pero ¿cuál es el efecto si al confusión o la mezcla han tenido lugar por azar o por la voluntad de uno solo? En este caso nos e puede decir que las partes hayan querido la comunidad del resultado; así que esta comunidad sólo existe obligada por la fuerza de las cosas, de lo cual resultan las soluciones siguientes:

Cuando hay CONFUSIÓN si las materias puede ser separadas, cada propietario conserva lo suyo, y entonces no hay mutación de propiedad. Si, al contrario, la separación es imposible, el todo es común no por accesión, y puesto que ninguna de las cosas tiene individualidad preponderante, y sólo son masas informes, pero sí por una necesidad de hecho que lleva consigo una adquisición natural de un género muy especial. El reparto se obtiene por la acción COMMUNI DIVIDUNDO. Por otras parte, si la confusión operada por voluntad de uno solo ha producido una SPECIES NOVA y se aplican las reglas de especificación.

Cuando hay MEZCLA, las cosas, granos de trigo, chanchos conservan físicamente una existencia distinta, y cada propietario puede reivindicar sus bines. Sin embargo, como se pueden escoger chanchos, lo que no ocurre con los granos, se reivindican en un caso, y en el otro cantidades.

6. DE LA ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS.1. Noción y atribuciones de los frutos. Entre los productos de las cosas, hay algunas a las cuales se les da particularmente el nombre de frutos, FRUCTUS: son los productos conformes al destino de la cosa productiva, y que renacen periódicamente, de suerte que vienen a constituir una renta.

Los productos que no ofrecen estos caracteres no se consideran como frutos IN FRUCTUS NON SUNT, y por eso los árboles de un bosque no son frutos. Pero si el propietario, cortándolos regladamente, organiza una explotación periódica, da a estos árboles el carácter de frutos.

En un principio, el propietario de alguna cosa era igualmente propietario de los FRUTOS y PRODUCTOS, sin distinción, que ella pudiese producir. En efecto, en tanto que no están separados de la cosa, forman parte integrante de ella. Según esto, el propietario del todo lo es igualmente de cada una de las partes, y continúa siéndolo aun cuando alguna de las cosas y adquieren una existencia distinta; poco importa por quién haya sido hecha la separación. La adquisición de los frutos y productos por el propietario es consecuencia natural de su derecho de propiedad y se justificada sin necesidad de invocar la accesión.

Por excepción, los frutos propiamente dichos pueden ser adjudicados por otros además del propietario; lo que tiene lugar:a. Cuando el IUS FRUENDI pertenece a un tercero, bien sea por consecuencia de un derecho real constituido en su provecho, tal como el USUFRCUTO, el IUS IN AGRO VECTIGALI y la ENFITEUSIS, o bien por efecto de un contrato de arrendamiento, el cual permite al colono disfrutar de la cosa arrendada y percibir los frutos mediante un precio pagado al propietario.b. Cuando la cosa está en manos de un poseedor de buena fe.

2. Adquisición de frutos para el poseedor de buena fe. Se llama poseedor de buena fe al que posee una cosa creyendo ser su propietario. Esta situación implica una doble condición:a. Un TÍTULO JUSTO, es decir, una causa, teniendo por efecto ordinario una traslación de propiedad, como una venta, sin haber llegado a este resultado, por no ser propietario el enajenante.b. La BUENA FE, es decir, la ignorancia del poseedor del vicio que impidió que no le fuese transferida la propiedad.

En principio, el que posee una cosa de buena fe adquiere los frutos, como un verdadero propietario. Para el poseedor de buena fe, estando asimilado a un propietario en lo concerniente a los frutos resaltaban las siguientes consecuencias:

a. Adquiere TODOS LOS FRUTOS, tanto los naturales como los industriales. Los frutos le pertenecen inmediatamente de ser separados de la cosa, no siendo necesario que los haya percibido, es decir, recolectado por él mismo o algún intermediario, puesto que se hace propietario desde el momento que tienen una existencia distinta de la cosa, sea quien sea el autor de la separación. Por eso, cuando un ladrón se ha apoderado de una cosecha, todavía pendiente, el poseedor de buena fe de este fundo puede ejercer contra él la REI VINDICATIO.

b. La adquisición de los frutos está supeditado a la buena de del poseedor, puesto que el poseedor de mala fe no es digno de ningún favor, así que no basta que el poseedor haya sido de buena fe desde su entrada en posesión, porque cada percepción de frutos es un hecho distinto, apreciado aisladamente, y desde el momento que cesa la buena fe, el poseedor cresa también de hacer suyos los frutos.

De estos principios resulta que si el propietario de la cosa la reivindica y obtiene sentencia favorable, el poseedor de buena fe conserva todos los frutos adquiridos, hasta la LITIS CONTESTATIO, no teniendo obligación de entregar con la cosa más que los productos aún no usucapidos.

C. TRADICIÓN

1. CONCEPTO. Consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa NEC MANCIPI a otra persona, habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra, capacidad e intención de adquirirlo.

El acto que precede a la entrega, llamado TÍTULO, permitirá distinguir si esa entrega constituye o no tradición. Responde el título a la pregunta «por qué» entregó.

Por ejemplo, si el título fue, en cambio, una compraventa o una donación, entonces sí que será apto, ya que el comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprenda o donada.

1. REQISITOS DE LA TRADICIÓN.El que entrega, se llama TRADENS.El que recibe, ACCIPIENS.

2. ELEMENTOS DE LA TRADICIÓN. La tradición se compone de dos elementos:a. La intención de enajenar y de adquirir.b. La remisión de la posesión.

Para que el ACCIPIENS adquiera el dominio, se requiere1. COSA CORPORAL, consiste en la entrega de una cosa, no puede hacerse tradición de cosas incorporales

2. COSA NEC MANCIPI, si se entrega una cosa MANCIPI, el ACCIPIENS no se hace propietario verdadero de lela sino que la tiene entre sus bienes, IN BONIS. El TRADENS conservará el dominio QUIRITARIO y, en consecuencia tendrá la acción reivindicatoria. Podrá ejercerla en cualquier momento y quitarle la cosa al ACCIPIENS. Para evitar esta injusticia los romanos dieron al propietario BONITARIO dos herramientas.

a. La ACCIÓN PUBLICANA, para recuperar la cosa, si era privado de ella.

b. La EXCEPTIO REIVINDITA ET TRADITAE (Excepción de cosa vendida y entregada), para defenderse de la acción reivindicatoria, el propietario BONITARIO se defendía contra el vendedor alegando que, si bien no era el verdadero dueño había recibido la cosa y pagado por ella. Por último, si no la compró sino que se la donaron y pretenden quitársela mientras la adquiere por USUCAPION, puede defenderse oponiendo la EXCEPTIO DOLI, la excepción general de dolo.

3. El TRADENS debe ser dueño de la cosa, si no ocurre asó, el ACCIPIENS obtiene sólo la posesión de al cosa, no el dominio. Nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene.

4. ENTREGA DE LA COSA, el TRADENS debe traspasar materialmente la cosa al ACCIPIENS.

5. DEBE HABER JUSTA CAUSA TRADITIONIS, la causa es el antecedente que produce un hecho. Para que haya tradición, la causa de la entrega debe ser apta para provocar, la transferencia del dominio. La entrega por sí sola, no conduce necesariamente a la transferencia de la propiedad.

6. CAUSAS JUSTAS, conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas:

a. CREDITUM, como cuando se entrega una cosa con la condición de devolverla, si quien la recibió no realiza una contraprestación equivalente;b. SOLUTIO, como cuando se entrega lo que se debe, para extinguir una obligación;c. EMPTIO, como cuando se entrega algo que se ha vendido. Se diferencia de la anterior en que mientras en la SOLUTIO el TRADENS debe, necesariamente, ser dueño de la cosa, en la EMPTIO no sucede lo mismo. El vendedor no está obligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesión tranquila y pacífica de la cosa por el comprador o ACCIPIENS.

7. DONATIO, cuando se entrega algo que se dona, sin contraprestación.

8. DOS, cuando se entrega al marido la cosa prometida en dote.

3. MODALIDADES. Siendo la voluntad el elemento que domina en la tradición, pueden las partes retrasar los efectos de este modo de adquirir, subordinándoles a la llegada de un término o a la realización de una condición.

He aquí un ejemplo de CONDICIÓN:

TICIO, al hacer de SEPRONIO tradición de un fundo, convinieron ambos en que la propiedad sólo podía adquirirla si nombraban cónsul a MEVIO. ¿Cuál es, en este caso, al situación respectiva de las partes? Esperando la llegada de la condición, se suspende el efecto de la tradición. El ACCIPIENS tiene la posesión: pero el TRADENS será siempre el propietario, y si la condición nos e realiza queda propietario definitivamente. En cambio, si se realiza, el ACCIPIENS queda propietario de pleno derecho desde el día de la tradición. En este caso se extinguen los derechos con los cuales el TRADENS gravó el fundo, mientras que la tradición estaba en suspenso, puesto que no ha podido constituir derechos más duraderos que el suyo.

4. DE LA TRADICIÓN EN LAS VENTAS. El efecto de la tradición sufre todavía una importante modificación en materia de venta. Todo aquel que vende una cosa de la cual es propietario debe transferir la propiedad al comprador, quien, de su parte, ha de pagarle su precio. Según esto, supongamos que el vendedor de una RES NEC MANICIPI hace tradición al comprador, como le obliga la venta ?cuál será el efecto de esta tradición? Hay que distinguir: Tratándose de una venta hecha al contado, el vendedor que hace tradición de la cosa vendida al comprador únicamente le transfiere la propiedad, si el comprador abona su precio.

Entonces el efecto de la tradición queda en suspenso, pues mientras no esté pagado el precio queda propietario el vendedor, y el comprador no tiene más que la posesión de la cosa que le ha sido entregada. La solución es diferente y la tradición produce enseguida su efecto cuando el vendedor tiene absoluta confianza en el crédito del comprador; y esto resulta, bien sea de una cláusula expresada en este sentido, o bien de la concesión de un término para el pago del precio.

Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio. Para que haya transferencia de dominio se requieren un MODO DE ADQUIRIR y un Ajusta causa TRADITIONIS

5. DE LA TRADICIÓN INCERTAE PERSONAE. Nosotros unimos a la adquisición por tradición dos hipótesis: en el que el TRADENS no sabe quien será el adquirente, y en que está la tradición hecha por consiguiente a una persona incierta.

a. El cónsul, por ejemplo, arroja a la muchedumbre monedas. Hay, naturalmente, por parte de él intención de transferir y desprenderse de ellas; por tanto, los que las recogen con voluntad de adquirirlas se hacen propietarios por tradición.

b. Un propietario abandona su cosa con intención de abdicar la propiedad. El que se queda con ella se hace propietario ¿Pero es por tradición o por ocupación? Según PROCULO, el que deja una cosa no cesa de ser propietario hasta el momento que otro se apodera de ella. Como nos e hace RES NULLIUS, tampoco puede haber ocupación: lo que has es tradición. Según la mayoría de los jurisconsultos, ocurre todo lo contrario con la cosa abandonada pues se hace inmediatamente RES NULLIUS y aquel que la recoge la adquiere por ocupación.

6. FORMAS DE TRADICIÓN. La entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica. Es real cuando se entrega la cosa misma. Simbólica, en los siguientes casos:a. TRADITIO FICTA, cuando se entrega algo simbólico como las llaves de un granero. Se

emplea en la tradición de cosas inmuebles.b. TRADITIO LONGA MANU, que consiste en mostrar lo que se entrega (un fundo).c. TRADITIO BREVI MANU, que es la tradición sin traslado material de la cosa, como si el

arrendatario compra la cosa y la sigue detentando como propietario.d. CONSTITUM POSSESSORIUM, que consiste en el caso inverso. El propietario de la cosa

la transfiere, pero sigue ocupándola como mero tenedor.

PRENDA E HIPOTECA

A. ENAJENACIÓN CON FIDUCIA

1. CONCEPTO. En principio, el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. Si se hacía insolvente, cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía. Pero un acreedor puede encontrar, contra este peligro, una protección más o menos eficaz obteniendo garantías especiales.Hubo dos clases de garantías:a. La GARANTÍA PERSONAL, es decir, el compromiso de una o varias personas que se

obligan junto al deudor principal, con el acreedor. b. La GARANTÍA REAL, que consiste en la afectación de una cosa al pago de una deuda. A

este último orden de garantía está unida la hipoteca.

Durante mucho tiempo, los romanos empelaron sólo la llamada enajenación con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. Después recurrieron al PIGNUS o PRENDA. La hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio.

En la enajenación con fiducia, el deudor, de quien el acreedor exige una garantía real, le transfiere por MANCIPATIO o IN IURE CESSIO la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. Acreedor y deudor agregan a esta enajenación un PACTO DE FIDUCIA mediante el cual el acreedor se compromete a transferir, nuevamente, la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el pago.

2. CONSECUENCIAS DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA.

a. SI EL DEUDOR PAGA, el acreedor debe transferir nuevamente la propiedad de la cosa por la USURECEPTIO poseyéndola durante un año.

b. SI EL DEUDOR NO PAGA, la USURECEPTIO no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa a título de arrendamiento o de precario. El acreedor propietario de la cosa puede venderla: pero si saca de ella un precio superior al importe del crédito, debe entregar la diferencia al deudor.El sistema ofrecía al acreedor una gran garantía: la propiedad y la REI VINDICATIO.

Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes:

a. Cuando el acreedor, abusando de su derecho, había enajenado prematuramente la cosa, el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla; porque no tenía acción real contra los terceros adquirentes, sino solamente la acción personal FIDUCIAE contra el acreedor y el recurso de la USURECEPTIO.

b. No estaba asegurando de conservar la detención y el uso de la cosa, porque el acreedor podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario.

c. Por último, el deudor, por no ser propietario de la cosa, no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fue muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido.

B. PRENDA

El Derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor; es el CONTRATO DE PRENDA. El DEUDOR entrega al ACREEDOR, a título de PRENDA, la POSESIÓN de una cosa, y el acreedor se obliga a devolverla después del pago. No es, pues, necesario que el deudor sea propietario de la prenda, puesto que él no transfiera la propiedad.

El ACREEDOR PIGNORATICIO tiene más que la simple detención de la prenda; él POSEE; o más bien, las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. El acreedor es tratado como si poseyese por sí mismo, en cuanto que tiene la protección de los interdictos. Cualquiera que sea la persona que le arrebate la cosa, aun el mismo deudor, puede dirigirse al PRETOR para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. Gracias a esta protección, el acreedor puede retener la prenda hasta el pago, lo que constituye su garantía. Pero si el deudor estaba en vías de USUCAPIR la cosa, le queda esta ventaja.

Con respecto a esto, el acreedor posee por cuenta del deudor. Además, él no se beneficia con los frutos de la cosa, debe imputarles a los intereses de la deuda y después ala capital, y está obligado a rendir cuentas hasta de aquellos que ha sido negligente en percibir. Para evitar esto, las partes establecían a veces una convención en virtud de la cual el acreedor tenía derecho a recoger los frutos de la cosa, y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito: de ahí el nombre de ANTICRESIS dado a este precio. .

EN RESUMEN, la garantía que el acreedor encuentra en la PRENDA consiste en el derecho de retener la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado. Pero si la prenda ofrecía al acreedor una seguridad suficiente, tenía aún muchos inconvenientes para el deudor, quien, al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa, perdía su posesión y uso.

Es verdad que el creedor consentía a menudo en restituírsela a título de arrendamiento o de precario.; pero no podía también negarse a este arreglo. Por otra parte, cualquiera que fuese el valor de la cosa dada en prenda no podía servir más que para la garantía de un solo acreedor. Se sentía la necesidad de un progreso más completo; era preciso un procedimiento que, al mismo tiempo que procurase al acreedor una garantía igual, dejase la cosa al deudor al menos hasta el vencimiento. Este fue la HIPOTECA.

C. HIPOTECA1. ORIGEN Y DESENVOLVIMIENTO. Los inconvenientes de la enajenación fiduciaria y de la prenda se dejaban sentir, sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural. Para dar más seguridad al propietario, el colono, que no tiene ordinariamente más que sus ganados y sus utensilios agrícolas, no podía cederse su propiedad ni su posesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. En fecha desconocida, un pretor permitió al arrendador, si no había sido pagado, el obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago por medio de interdicto SALVIANO. Después se le concedió una protección más eficaz. Otro cual, en defecto de pago a su vencimiento, pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro tercer detentador un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago, y hacerse poner en posesión, a menos que el demandado prefiriera pagar la deuda.

Desde entonces, todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor, sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. Una simple convención que afecte a uno o varios objetos al pago de la deuda, fue suficiente para procurar ala creedor un derecho real, el derecho de HIPOTECA, sancionado, por una acción IN REM, que no es más que la acción SERVIANA extendida y que se llamó CUASI SERVIANA o HIPOTECARIA.

Los intereses del acreedor y los del deudor estaban así felizmente conciliados:a. El ACREEDOR HIPOTECARIO no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa, sino un derecho especial que le permite en momento oportuno, es decir, si no s ele ha pagado al vencimiento, hacerse poner en posesión y tener una situación legal a la que se hubiese dado la prenda.b. El DEUDOR, mientras que su deuda no está extinguida, conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. Pues, pues, utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores.

La HIPOTECA, es su concepción primitiva, no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado, y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor.

El interés de las dos partes exigía otra solución. De ahí la costumbre de añadir al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios para asegurar un desenlace rápido del conflicto.

1. Por la LEX COMMISSORIA, las partes convenían en que el acreedor no ha pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. Este pacto era muy peligroso para el deudor, quien, forzado por la necesidad, podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda. Fue prohibido por Constantino.

2. Otra convención completaba de un modo más equitativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía, a falta de pago, vender la cosa. Podía entonces pagarse con su precio, quedando a salvo la restitución al deudor, de lo que excediera del importe de la deuda.

Esta cláusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el derecho a vender. Desde entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Se ha realizado un gran progreso: la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión, que hace la cosa incapaz de disponer de ella entre sus manos y no le da una satisfacción indirecta; le permite transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. Bajo Justiniano, se ha dado un último paso y que el derecho de vender sea la esencia de la hipoteca.

2. CARACTERES DEL DERECHO DE HIPOTECA.

a. Es un DERECHO REAL ACCESORIO. Supone una deuda cuyo pago asegura. Poco importa la deuda, civil o natural, pura o simple, a término o condicional. Incluso futura.

b. ES UN DERECHO INDIVISIBLE. Se funda en la voluntad presunta de las partes. Subsiste toda entera sobre el bien gravado, aun cuando una parte de la deuda haya sido pagada, mientras se siga debiendo algo al acreedor.

3. DE LAS COSAS SUCEPTIBLES DE HIPOTECA. Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas, sean MUEBLES o INMUEBLES.

a. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales.b. El propietario de una cosa puede hipotecar su usufructo.c. El usufructuario puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo le permite hipotecarlo.d. Un acreedor hipotecario puede asimismo hipotecar su derecho de hipoteca a su propio acreedor (PIGNUS PIGNORIS), lo cual permite a éste el ejercitar la acción hipotecaria en su provecho.d. Las SERVIDUMBRES URBANAS no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda, pero se admite hipotecar una servidumbre de paso o un acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino.

5. Se puede hipotecar un crédito. Esto es más bien una cesión a título de renda (PIGNUS NOMINIS).6. Al DEUDOR HIPOTECARIO le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio, concediendo ala creedor una hipoteca general sobre todos los bines presentes y aun sobre sus bienes futuros; es decir, sobre los que pudiese adquirir más tarde.

4. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA. La hipoteca puede ser:

a. CONVENCIONAL, el pacto, es decir, del acuerdo establecido entre las partes, basta para crear el derecho real de hipoteca. Es una grave derogación a los principios, puesto que el derecho real se establece por simple convención, sin que haya habido ninguna tradición. Nacía del contrato de prenda, es decir, de la convención a que acompañaba la remisión de la posesión de la cosa dada en prenda al acreedor: lo que se practicaba, sobre todo, para los muebles.

b. TESTAMENTO, limitada al caso en que el testador quería dar una garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos.

c. TÁCITAMENTE en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso, como fundada en la voluntad presunta de las partes, bien hubiese sido creada por la ley.

Entre las hipotecas tácitas, una estribaban sobre cosas determinadas. Tales eran, por ejemplo:a. La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble.

b. La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella, INVECTA ET ILLATA.

c. La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado.

Otras gravaban sobre los bienes del deudor:

a. Desde la época de CARACALLA, el fisco tiene hipoteca tácita sobre los bines de sus deudores.

b. CONSTANTINO dio hipoteca a los pupilos y a los menores de 25 años sobre los bines de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de la curatela.

c. JUSTINIANO decidió también que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tácita sobre los bienes del marido, para garantizar la restitución de la dote después de la disolución del matrimonio.

5. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca.

a. Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción IN REM hipotecaria para hacerse poner en posesión.

b. Derecho de venta de la cosa hipotecada.

c. Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real, salvo la obligación de restituir al deudor lo que excede el importe del crédito.

Destacamos tres supuestos:1. Ejercicio de la acción hipotecaria, o derecho de persecución. El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor quien tenga en su mano la cosa hipotecada, sino también contra cualquier otro detentador. Hace así valer su derecho real opuesto a todos, y puede perseguir la cosa en cualquier parte en que se encuentre. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa al acreedor, a menos que prefiera pagar la deuda.El tercero que no es personalmente deudor, y que no es demandado más que por detentar la cosa hipotecada, puede oponer al acreedor ciertas excepciones. He aquí las principales:

1. Si el demandado tiene él mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante, puede oponer una excepción a la acción hipotecaria.

2. El tercero detentador goza del beneficio CEDENDARUM ACTIONUM, que le permite forzar ala creedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda.

3. Por último, Justiniano le concede el beneficio de discusión, merced al cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores.

2. Derecho de venta. El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesión, o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria, tiene derecho a vender la cosa hipotecada.El acreedor mismo procede a ello amistosamente, después de la notificación hecha al deudor. Justiniano ha decidido que, si las partes no han regulado las condiciones de la venta, el acreedor debe dirigir una intimidación al deudor, u obtener sentencia contra él, y esperar dos años para proceder a la venta. Si hay una cláusula que impide vender, esta cláusula nos e observa ya en el Derecho de Justiniano; pero el acreedor debe hacer tres notificaciones al deudor. Por último, cuando el acreedor no encontraba comprador, podía dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa, DOMINUM IMPETRARE, mediante un precio fijado según estimación.

El acreedor hipotecario que ha vendido la cosa hipoteca transfiere su propiedad al comprador, aunque él por sí mismo no sea propietario, sino porque obra como MANDATARIO del deudor, bien por una convención expresa, bien, en virtud

de una cláusula tácita.c. Derecho de preferencia. Después de la venta, el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demás ACREEDORES. Si el precio es inferior a lo que se le debe, el acreedor conserva por la diferencia su ACCIÓN PERSONAL contra el deudor. Si por el contrario, hay un resto, debe restituirlo.

3. Derecho de preferencia. Después de la venta, el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la cosa, con preferencia a todos los demás acreedores. Si el precio es inferior a lo que se le debe, el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor.

6. CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS. En principio, las hipotecas se clasifican según la fecha de su constitución; la más antigua aventaja a todas las demás. Esta regla es muy equitativa, porque una cosa que está hipotecada a un acreedor no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. Pero el derecho Romano ha exagerado su alcance, dando al primer acreedor hipotecario de su derecho una situación especialmente favorable. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista:

a. únicamente el primer acreedor puede, ejerciendo la acción hipotecaria, triunfar de todos los detentadores, cualesquiera que sean, y obtener una posesión de la cual no puede ser despojado por nadie. Un acreedor hipotecario posterior en fecha puede también obrar IN REM y arrebatar la cosa, bien al deudor, bien a un tercero adquirente; pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior. Y, si está en posesión de la cosa, puede ser despojado por el primer acreedor.

b. El primer acreedor, una ves puesto en posesión, es libre de vender cuando quiera sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios.

c. Si el primer acreedor vende, procura una seguridad completa al comprador, que no puede ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. No quiere esto decir que un acreedor que está en segundo lugar y que está en posesión, no tenga derecho de vender. La venta que hace es válida; pero el primer acreedor puede ejercitar la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle.

d. Por último, si el primer acreedor ha vendida la cosa hipotecada, el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya acción real. No conservan más que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio, cuando el primero está desinteresado; pero corren el riesgo de su insolvencia, o la del deudor, si le ha sido entregado ese excedente. En una palabra, su garantía real ha desaparecido.

Para evitar los inconvenientes de este sistema hubiese sido precisa dar publicidad a la constitución de la hipoteca. Los terceros hubiesen estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no habrían hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa. Pero la hipoteca ha quedado siempre oculta en el Derecho Romano. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada se atenuaban de dos maneras

a. El que hipoteca o enajena una cosa debe declarar si está ya gravada con hipoteca. Cuando falta fraudulentamente a esta prescripción, se hace culpable de un delito llamado ESTELIONATO y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquirente o al nuevo acreedor hipotecario.

b. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el IUS OFFERENDAE PECUNIAE. Se llama así al derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquel cuyo crédito se ha extinguido: hay una SUCCESSIO IN LOCUM. Casi siempre, como puede comprenderse, es un acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. No es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere, porque la ha extinguido pagándola. La situación de los demás acreedores no se modifica. El primer acreedor debía usar muy raramente del IUS OFFERENDI para desinteresar a un acreedor posterior; pero ni era imposible que tuviese en ello interés, y tenía ello derecho. En todos los casos, la facultad de ejercitar el IUS OFFERENDI constituida para los acreedores inferiores en precedencia una ventaja de la que no pueden aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición.

7. DE LA EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS. Siendo la hipoteca un derecho accesorio, se extingue por VÍA DE CONSECUENCIA al mismo tiempo que el crédito que garantiza. Es preciso, que la extinción del crédito sea completa y absoluta. Si no es más que parcial, la hipoteca, que es indivisible, subsiste toda entera.

La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. He aquí las principales:

a. La PÉRDIDA DE LA COSA HIPOTECADA. Pero si la cosa se ha transformado simplemente, la hipoteca subsiste.b. La CONFUSIÓN, es decir, la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario; porque uno no puede tener derecho real sobre su propia cosa.c. La RENUNCIA DEL ACREEDOR. Puede éstas ser expresa o tácita. Se la presume cuando deja de vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho.d. La PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE 40 AÑOS. En el caso de que la cosa hipotecada quedase en manos del deudor, el tiempo no surtía efecto, en principio, sobre la hipoteca.e. La PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no extingue la hipoteca. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al acreedor hipotecario, y su posesión ha durado 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, puede oponer la PRAESCRIPTIO.

D. ENFITEUSIS

1. CONCEPTO. En la época de Justiniano, la ENFITEUSIS es un DERECHO REAL, TRANSMISIBLE, que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años.

El Estado concedía terrenos a los particulares, quienes se obligaban a pagar un canon anual llamado VECTIGAL. La concesión podía ser perpetua o por muchos años. Eso llevó a algunos a discutir si la ENFITEUSIS era un contrato de ARRENDAMIENTO o COMPRAVENTA.

2. OBLIGACIONES DEL ENFITEUTA. Está obligado a:a. Pagar el canon anual;b. No deteriorar el fundo;c. Soportar las cargas o tributos que lo graven;d. Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho de ENFITEUSIS, si desea desprenderse de él.

3. DERECHOS DEL ENFITEUTA. a. Tiene derecho al pleno goce del fundo;b. Hace suyos los frutos naturales que adquiere por «separación» así como los demás

rendimientos de la cosa.

E. SUPERFICIE

1. CONCEPTO. Es un derecho real, enajenable y transmisible a los herederos que otorga el titular, llamado SUPERFICIARIO, el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el pago de un canon anual llamado PENSIUM o SALARIUM.Se permitió construir en suelo ajeno, comprometiéndose el que construía a pagar un canon. Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro.Este derecho de goce es enajenable y transmisible a los herederos.

II. LA POSESIÓN

1. CONCEPTO Y CLASES. Las actividades que el propietario ejercer sobre la cosa están respaldadas por un título jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir haciendo abstracción de las circunstancia de que responsan o no a un derecho. Que alguien tenga un su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la que una persona tiene en su disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama POSESIÓN.

En consecuencia son conceptos distintos PROPIEDAD y POSESIÓN. La PROPIEDAD ES UN DERECHO; LA POSESIÓN UN MERO HECHO.

Cuando afirmamos que una persona tiene la propiedad de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona está en posesión de una cosa, sólo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su poder. Estamos, diciendo que, de hecho, la cosa está en su disponibilidad. Señalamos en el primer caso quién tiene el título jurídico de señor de la cosa (propietario), el «derecho de propiedad». En el segundo nos limitamos a indicar quién es el que, de un modo real y efectivo, se está sirviendo de ella (poseedor), el «hecho de la posesión».

Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirán; pero otras, no. HABRÁ PROPIETARIOS QUE NO TENGAN LA POSESIÓN DE LA COSA Y HABRÁ POSEEDORES QUE NO SAN PROPIETARIOS

Los romanos distinguieron tres clases de posesión:a. POSESIÓN NATUTAL. La simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna protección

(como la del comodatario o el depositario):b. POSSESSIO AD INTERDICTA. El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situación

protegida por los INTERDICTOS POSESORIOS;c. POSSESSIO AD USUCAPIONEM. La relación de amplio señorío que se tiene sobre una

cosa y que, además de estar protegida por INTERDICTOS, permitía al poseedor adquirir la propiedad QUIRITARIA por USUCAPIÓN ya que su posesión procede de JUSTO TÍTULO y de BUENA FE.

Goza de INTERDICTOS:A. El que tiene una cosa en la creencia de que es suya;B. El que la tiene ilícitamente;C. El ACREEDOR POIGNORATICIO (quien tiene la cosa por que el dueño se la dejo en

prenda);D. El poseedor PRECARIO, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el dueño;E. El SECUESTRATARIO;F. El ENFITEUTA; y, G. El SUPERFICIARIO.

No gozan de INTERDICTOS.H. El ARRENDATARIO de la cosa;I. El DEPOSITARIO; J. El COMODATARIO; yK. El USUFRUCTUARIO.

1.2. LA POSESIÓN CIVIL O AD USCUAPIONEM. Posesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del tiempo, por USUCAPIO. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por USUCAPIO, tendrá la acción reivindicatoria para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con la ACCIÓN PUBLICIANA.

La posesión civil debe fundarse en una JUSTA CAUSA, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de dominio. Por ejemplo, haber recibido por tradición una cosa de quien no era dueño. El adquirente será un poseedor AD USUCAPIONEM. Esta posesión requiere de dos elementos: CORPUS y ANIMUS.CORPUS, es un elemento material, consiste en la sujeción efectiva de la cosa.ANIMUS, es un elemento espiritual, es la intención.

En la mera tenencia o posesión natural, como la que tiene el arrendatario, el depositario, no hay más que el CORPUS. En cambio, en los poseedores protegidos por los interdictos, como el que se cree propietario, el ladrón, el CORPUS va acompañado de la intención o ANIMUS.El que tiene CORPUS y ANIMUS se dice que es POSEEDOR CIVIL. La posesión civil daba al poseedor varias ventajas:a. El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo;b. El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos percibidos hasta el momento de la

LITIS CONTESTATIO. c. El poseedor civil está protegido por INTERDICTOS POSSESSORIOS;d. El poseedor civil de buena fe podrá llegar a ser propietario QUIRITARIO por

USUCAPION.

1.3. LA POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDICTAM. Era el nombre que recibía en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno público sobre el que no podía haber dominio privado porque pertenecía a todo el pueblo romano. Así el pretor amparó este asentamiento a través de un INTERDICTO para retener la posesión (el llamado UTI POSSIDETIS), si alguien pretendía privarlo de ella. El estudio de la POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDCITAM es, por tanto, el estudio de los INTERDICTOS POSSESSORIOS.

INTERDICTOS POSSESSORIOS. «Todos los interdictos son llamados o RESTITUTORIOS, o EXHIBITORIOS o PROHIBITORIOS». Estos interdictos NO TIENEN por objeto conservar ni recuperra la psoesión perdida sino ADQUIRIRLA.

Eran dos:a. El interdicto QUORUM BONORUM, yb. El interdicto SALVIANO.

INTERDICTO QUORUM BONORUM, beneficia a quien se reconoce la calidad de heredero (BONORUM POSSESSOR). Mediante este interdicto el heredero podía recurrir a quien las tuviera para adquirirlas.

INTERDICTO SALVIANO, tuvo el siguiente origen: se entendía que los útiles de labranza llevados por el arrendatario para cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, los animales quedaban en garantía del pago del arriendo. Esto no se estipulaba, era un acuerdo previo. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador se pagaba con esos bienes. Para eso tenía el INTERDICTO SALVIANO. Era personal, SÓLO CONTRA EL ARRENDATARIO.

1.4. PARA CONSERVAR LA POSESIÓN. El pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión:

a. INTERDICTO UTI POSSIDETIS, tiene por objeto proteger y conservar la posesión de INMUEBLES, siempre que se posea sin violencia, clandestinidad ni precario.

b. INTERDICTO UTRUBI, tenía por objeto conservar la posesión de bienes MUEBLES. Se le daba al que hubiera poseído una cosa el mayor tiempo durante el último año.

1.5. PARA RECUPERAR LA POSESIÓN. El que perdió la posesión puede intentar recuperarla a través de cualquiera de los INTERDICTOS PROHIBITORIOS. Protegen al que está actualmente asentado en el inmueble o al que tuvo la cosa más tiempo en su poder durante los últimos meses.

III. QUASSI POSSESSIO

La QUASSI POSSESSIO consiste en la posesión de una cosa incorporal, de un derecho. Es cuasi poseedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma.

PREGUNTAS A RESOLVER POR EL ALUMNO Y ESTUDIAR PARA EL EXAMEN

MÓDULO DERECHOS RELAES

Primer examen desde la pregunta 1 a la 20

1. Explique la diapositiva que lleva por título Clasificación Romana de los Derecho Reales .2. Explique correctamente ¿Qué es la Propiedad QURITARIA?3. Explique correctamente ¿Qué es la PROPIEDAD «PRETORIANA o «BONITARIA?4. ¿Cuáles son las diferencias fundamentales entre la propiedad QUIRITARIA y la propiedad BONITARIA desde el punto de vista jurídico?5. ¿Cuáles son los elementos y caracteres del Derecho de Propiedad, sólo mencionarlos?6. Explique correctamente ¿Cuáles son las causas por las que se extingue la propiedad?7. Indique correctamente ¿Cómo se adquiere el dominio o propiedad según el Derecho Civil?8. Indique correctamente ¿Cómo se adquiere el dominio o propiedad según el Derecho de Gentes?9.Explique correctamente porque a la MANCIPATIO se la califica como REAL y SOLEMNE10. Indique correctamente ¿Qué significa el concepto IN IURE CESSIO y cuál era su principal efecto?11. Explique el concepto de USUCAPIÓN.12. Explique correctamente que es la USURECEPTIO CON FIDUCIA.13. Explique el concepto de SERVIDUMBRE.14. Razone debidamente por qué la SERVIDUMBRE es un DERECHO REAL y no una OBLIGACIÓN.

15. Indique correctamente cuáles son los requisitos de las Servidumbres Reales o Prediales.16.Conteste correctamente según el ANTIGUO DERECHO CIVIL como podía ser directamente creada una servidumbre rural o urbana .17. Conteste correctamente, dentro del Derecho Pretoriano ¿Qué es la QUASITRADITION?18. Dentro del Derecho de JUSTINIANO, una servidumbre predial puede ser constituida por dos procedimientos señálelos. 19. Indique los modos mediante los cuales las servidumbres se extinguen.20. TEMA DEL USUFRUCTO ESTUDIAR TODO ENTERO.

Segundo examen desde la pregunta 21 a la 40

21.Conteste correctamente Concepto, Requisitos y Elementos de la TRADICIÓN.22. Explique correctamente la diapositiva que lleva por título DERECHOS REALES PRETORIANOS.23. Explique correctamente el concepto de Enajenación con Fiducia y sus dos garantías.24. Defina correctamente el concepto de Contrato de Prenda.25. Indique correctamente ¿Cuáles son los caracteres del Derecho de Hipoteca.26. Indique correctamente ¿Cómo puede constituirse la hipoteca?, solo enumerarlos. 27. Explique ¿Cuáles son los Derechos del acreedor hipotecario?28. El acreedor hipotecario puede ejercer el Derecho de Persecución, explíquelo.29. El acreedor hipotecario puede ejercer el Derecho de Preferencia, explíquelo.30. Explique correctamente TODAS las causas por la cuáles se extinguen las hipotecas.31. Explique el concepto de ENFITEUSIS.32. Señale ¿Cuáles son las Obligaciones del ENFITEUTA.33. Señale correctamente ¿Cuáles son los Derechos del ENFITEUTA?

34. Indique correctamente el concepto de SUPERFICIE.35. Razone correctamente ¿Por qué PROPIEDAD y POSESIÓN son conceptos distintos?36. Razone y explique correctamente la siguiente afirmación «Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirán; pero otras, no».37. Explique correctamente quiénes gozan de INTERDICTOS POSESORIOS y quiénes NO

gozan de INTERDICTOS POSESORIOS.38. Explique correctamente la POSESIÓN CIVIL O AD USCUAPIONEM. 39. La posesión civil daba al poseedor varias ventajas, indique cuáles son.40. ¿Cuál es el objeto de los interdictos RESTITUTORIOS, o EXHIBITORIOS o PROHIBITORIOS?

DE LAS OBLIGACIONES

GENERALIDADES

GENERALIDADESLos derechos que componen el patrimonio de los particulares se dividen en derechos reales y en derechos de crédito. Vamos a hablar de los derechos de crédito. Se les llama también OBLIGACIONES. El derecho de crédito es en efecto, una relación entre dos personas, de las cuales una, el ACREEDOR, puede exigir de la otra, el DEUDOR, un hecho determinado, apreciable en dinero. Ahora bien; esa relación puede ser considerada desde dos puntos de vista diferentes: a. DEL LADO DEL ACREEDOR, es un derecho de crédito que cuenta en el activo de su patrimonio.b. DEL LADO DEL DEUDOR, es una obligación, una deuda que figura en el pasivo.

La teoría de las obligaciones es la que los romanos han llegado al más alto grado de perfección.

1. Definición y elementos de la obligación. Las Instituciones de Justiniano definieron así la obligación: es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad. La obligación está así comparada a un lazo que une a otra a las personas entre las cuales ha sido creada; es, por otra, un lazo puramente jurídico.

De la definición de la obligación surgen tres elementos de que se compone:a. Un SUJETO ACTIVO, el ACREEDOR; puede haber uno o varios. Al acreedor

e pertenece el derecho de exigir del deudor la prestación que es objeto de la obligación. El Derecho civil le da, como sanción de su crédito, una ACCIÓN PERSONAL; es decir, la facultad de dirigirse a la autoridad judicial para obligar al de

b. Un SUJETO PASIVO, el DEUDOR. Es la persona que está obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligación. Puede haber en ella uno o varios deudores.

c. Un OBJETO. El objeto de la obligación consiste siempre en un acto que el deudor debe realizar en provecho del acreedor por medio de un verbo: FACERE. Distinguen en tres categorías los diversos actos a los cuales puede ser obligados el deudor: DARE (es transferir la propiedad de la cosa, o constituir un derecho real). PRAESTARE (es procurar el disfrute de una cosa, sin constituir derecho real). FACERE es llevar acabo cualquier otro acto, o aun abstenerse.

La obligación tiene siempre por objeto un acto del deudor, que está personalmente obligado; resulta de ello que nunca, ni aun cuando ella consista en DARE, transfiere por sí misma ni la propiedad ni ningún otro derecho real.

2. Divisiones de las obligaciones. Las Instituciones de Justiniano dividen las obligaciones según la autoridad que las ha sancionado y según sus fuentes:a. Las obligaciones sancionadas se califican de una manera general como

obligaciones CIVILES cuando se contraponen a las obligaciones NATURALES, que están desprovistas de sanción. Pero cuando se quiere precisar por qué autoridad han sido provistas de acción, se las divide en obligaciones civiles y obligaciones honorarias. Son OBLIGACIONES CIVILES las que han sido sancionadas por el Derecho civil, en sentido estricto, es decir, por una de las fuentes del Derecho, distintas de los edictos del magistrado. Las OBLIGACIONES HONORARIAS son aquellas que han recibido su sanción de los edictos de los magistrados, IUS HONORARIUM. Se llaman también PRETORIANAS, porque han sido sancionadas casi todas por el pretor.

b. Las obligaciones se dividen en cuatro clases, según las fuentes de donde procedan. Nacen, en efecto, de un CONTRATO, de un DELITO, de un CUASI CONTRATO y de un CUASI DELITO.

PRIMERA FUENTE : DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LOS CONTRATOS

1. Noción de los contratos. En todo contrato hay una CONVENCIÓN. Cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado, se dice que hay entre ellas CONVENCIÓN o PACTO. Las partes que hacen una convención destinada a producir un efecto jurídico pueden proporcionar crear, modificar o extinguir un derecho.Según Justiniano el acuerdo de las voluntades, el simple pacto, no basta para crear una obligación civil. Cada una de las formalidades así sancionadas por el derecho civil formaba un contrato y estaba designada por un nombre especial. Los contratos en Derecho Romano son, pues: unas convenciones que están destinadas a producir obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil.Desde fines de la república se ha determinado el número de los contratos, y se distinguen cuatro clases de ellos, según las formalidades que deben acompañar a la convención:a. Los CONTRATOS VERBIS se forman con la ayuda de palabras solemnes. El

principal es la ESTIPULACIÓN.b. El CONTRATO LITTERIS exige menciones escritas.c. Los CONTRATOS RE o REALES no son perfectos sino por la entrega de una

cosa al que viene a hacerse deudor. Son el MUTUUM, o préstamo de consumo, el COMODATO o préstamos de uso, el DEPÓSITO y la PRENDA.

d. Los CONTRATOS SOLO CONSENSU, por el solo acuerdo de las partes, son: la VENTA, el ARRENDAMIENTO, la SOCIEDAD y el MANDATO.

Toda CONVENCIÓN que no figura en esta enumeración no es un contrato; es un simple pacto que no produce en principio obligación civil.

2. De las principales divisiones de los contratos. He aquí las principales:a. Los contratos pueden ser RE, VERBIS, LITTERIS o SOLO CONSENSU.b. Los contratos son de DERECHO ESTRCITO o de BUENA FE.1. DERECHO ESTRICTO son los que derivan del derecho Romano primitivo, y ofrecen su carácter riguroso. Tales son el MUTUUM, el contrato LITTERIS, la ESTIPULACIÓN. Tienen por sanción la CONDICTIO. Para apreciar la media exacta de la obligación que de ellos nace, el juez debe atenerse a la letra misma del contrato y no puede inspirarse en ninguna consideración de equidad. Las acciones que los sancionan llevan un nombre distinto para cada contrato. Esta diversidad en la manera de apreciar las obligaciones contractuales tenía, sobre toso, su importancia en caso de pleito.c. Los contratos también puede ser UNILATERALES o SINALAGMÁTICOS.1. UNILATERALES, no engendran nunca obligación más que de un solo lado de las partes contratantes, UNO EX LATERE. Son precisamente los contratos de derecho estricto: MUTUUM, ESTIPULACIÓN, CONTRATO LITTERIS.

2. SINALAGMÁTICOS, son los contratos de BUENA FE; es decir, que producen obligaciones a cargo de todas las partes contratantes. Los comentaristas los subdividen en contratos:1. SINALAGMÁTICOS PERFECTOS, son aquellos en los cuales todas las partes

están inmediatamente obligadas desde que se ha formado el contrato; lo que ocurre en la VENTA, el ARRENDAMIENTO, la SOCIEDAD.

2. SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS, no hay más obligación que de un lado en el momento en que se forma el contrato; pero puede suceder que posteriormente nazca del otro lado una obligación. En semejante caso, la obligación, nacida en el instante mismo de la formación del contrato, está sancionada por una ACCIÓN DIRECTA: la otra, por una acción contraria. Son sinalagmáticos imperfectos: el COMODATO, el DEPÓSITO, la PRENDA y el MANDATO.

d. Por último, los contratos pueden dividirse en dos clases, según el uso al cual se destinen.1. Unos, y es el mayor número, sirven para realizar operaciones determinadas, y cuya naturaleza está suficientemente indicada por el nombre mismo del contrato. Cuando dos personas hacen una venta, un depósito, un préstamo, de uso o de consumo, se sabe de antemano de qué clase de negocio se tarta y cada uno de esos contratos no sabría tener otro destino.

2. Por el contario, la estipulación no implica por sí misma ninguna operación especial.3. De los elementos generales de los contratos.Estos elementos son tres: El CONSETIMIENTO de las partes; su CAPACIDAD; un OBJETO VÁLIDO.

CONSENTIMIENTO, es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para producir un efecto jurídico determinado.

OBJETO, consiste en la creación de una o varias obligaciones. Pero si una de esas obligaciones es nula, por defecto de un objeto válido, el contrato mismo está afectado de NULIDAD. Se puede, pues, de hecho confundir sin inconvenientes el objeto del contrato y el objeto de la obligación. El objeto de la obligación consiste esencialmente en un hecho del deudor.

¿Qué condiciones debe reunir el objeto?DEBE SER POSIBLE. La imposibilidad de llevar a cabo un hecho puede ser natural: así es imposible la DATIO de una cosa que no puede existir. IMPOSSIBILITUM NULLA EST OBLIGATIO. Pero uno se puede comprometer válidamente a suministrar una cosa futura con tal de que exista en el momento de la ejecución de la obligación; por ejemplo, la cosecha que producirá el campo.

DEBE SER LÍCITO. Es preciso no confundir el hecho lícito con el hecho cuya realización es legalmente imposible, como la DATIO de una cosa sagrada. El hecho lícito puede ser llevado a cabo, pero está reprobado por la ley, como el robo o el asesinato. El Derecho, que prohíbe tales actos, no puede permitir que sean el objeto de una obligación válida.

DEBE CONSTITUIR PARA EL ACREEDOR UNA VENTAJA APRECIABLE EN DINERO. La obligación siendo una restricción a la libertad del deudor, no puede ser creada por puro capricho, sino únicamente si el objeto es de ordinario el procurar una ventaja al acreedor.

DEBE SER SUFICIENTEMENTE DETERMINADO. Es decir, que no sea incierto. Porque el deudor podría entonces reducir la prestación a tales proporciones que no presentase ya ninguna utilidad para el acreedor.

A. CLASES DE CONTRATOS

1. CONTRATOS VERBIS

Pertenecen a la categoría de los llamados contratos formales o solemnes porque requerían, para su nacimiento, de ciertas formalidades especiales.Hubo tres contratos VERBIS en Roma: la ESTIPULACIÓN o STIPULATIO, la DICTIO DOTIS o promesa de dote y el INSIURANDUM LIBERTI o juramento de los libertos.

1. CARACTERÍSTICAS.

Los contratos VERBIS se caracterizan porque todos son:

a. FORMALES O SOLEMNES, ya que requieren de ciertas formalidades especiales;

b. DE ESTRICTO DERECHO, como casi todos los actos jurídicos formales;

c. UNILATERALES, porque sólo obligan al que realizó la solemnidad; y,

d. PERTENECIENTES AL IUS CIVILE, porque, en una primera época sólo podían realizarlos quienes eran ciudadanos romanos.

2. DE LOS CONTRATOS FORMADOS «RE» O REALES

1. CONCEPTO Y CLASES. Los contratos RE o REALES no están perfectos sino cuando el acuerdo de las partes va seguido de la tradición de ciertas cosas, entregadas por el que se hace acreedor al que se obliga. Hay cuatro:

a. El MUTUUM o préstamo de consumo.

b. El COMODATO o préstamo de uso.

c. El DEPÓSITO.

d. El PIGNUS.

Ofrecen este carácter común de procurar durante cierto tiempo al deudor, según la naturaleza del contrato, la propiedad el uso o al menos la detentación de las cosas que le son entregadas, y obligarle a restituir lo que ha recibido o el equivalente.

A. EL MUTUUM

1. CONCEPTO. El MUTUO o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en virtud del cual una persona, llamada MUTUANTE, entrega a otra, llamada MUTUARIO, una cantidad de cosas fungibles obligándose este último a restituir otras tanteas del mismo género y calidad.

En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo son las llamadas «cosas fungibles»: aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar por otras en las obligaciones.

2. REQUISITOS. Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos:

a. El MUTUANTE debe transferir el dominio de las cosas al MUTUARIO. El MUTUARIO no deberá devolver las misma cosa. El MUTUARIO consumirá las cosas recibidos (el vino, el trigo, el dinero) y restituirá otras. Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el MUTUANTE debe ser el dueño de las cosas que entrega.

POR LO TANTOSi el que entrega no es el dueño, el propietario puede reivindicarlas.

Si el MUTUARIO las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al MUTUANTE, el MUTUARIO quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, NO AL MUTUANTE

Si el MUTUARIO las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al MUTUANTE, podía deducirse en su contra por el propietario la ACTIO AD EXHIBENDUM. Esta acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su defecto, pagar el valor estimado.

b. El contrato debía recaer en cosas fungibles, de aquellas que se aprecian por su PESO o MEDIDA

c. El MUTUARIO debe restituir igual cantidad de cosas de género y calidad.

3. EFECTOS DEL MUTUO. El único obligado es el MUTUARIO. Si se había entrega do dinero, el MUTUANTE tenía la CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE para exigir la restitución.

4. PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO. En su condición de contrato de estricto derecho, el mutuo no admitía el cobro de intereses. La acción que manaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del dinero entregado al MUTUARIO. Sin embargo, los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. Juntamente con el contrato de mutuo, celebraron un contrato de ESTIPULACIÓN de intereses. Así, el acreedor tenía dos acciones.. Una, emanada del mutuo, para cobrar estrictamente el capital. La otra, emanada de la STIPULATIO, para cobrar los intereses.

B. COMODATO

1. CONCEPTO. El comodato es un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto y de buena fe en virtud del cual una persona, llamada COMODANTE, entrega gratuitamente una cosa a otra, llamada COMODATARIO, para que la use y con cargo de restituirla al COMODANTE.

Es REAL porque se perfecciona con la entrega de la cosa.

Es NOMINADO porque tiene nombre propio.

Es SINALAGMÁTICO IMPERFECTO porque, al nacer engendra obligaciones sólo para una de las partes, para el COMODATARIO, la de restituir la cosa, pero puede, eventualmente, quedar obligado el COMODANTE por un hecho posterior a la entrega. Por ejemplo, indemnizar perjuicios.

2. REQUISITOS. Para que el contrato de comodato sea válido, debían reunirse las siguientes condiciones:

a. ENTEGA DE LA COSA AL COMODATARIO. b. LA COSA ENTREGADA DEBÍA SER UNA ESPECIE O CUERPO CIERTO.c. EL USO DEBÍA SER GRATUITO.

3. EFECTOS. El comodato era un contrato sinalagmático imperfecto. Al momento de celebrarse sólo engendraba una obligación para una de las partes: para el COMODATARIO, quien debía restituir la cosa.

1. Obligaciones del COMODATARIO.

a. Debe restituir la cosa, y los frutos y productos de la cosa. El comodato es préstamo de uso. En consecuencia, el derecho que cabe al comodatario es el de usar la cosa, no usufructuar de ella. Ejemplo, si se da en comodato un caballo, el comodatario debe restituir y cuidar el caballo y también la cría que tenga durante la vigencia del contrato.

b. El comodatario responde de culpa leve IN ABSTRACTO. Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia. No responde del caso fortuito, puesto que es deudor de especie y cuerpo cierto. Si se destruye por caso fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. Excepcionalmente el comodatario responde del caso fortuito: Si así se estipuló en el contrato; y si el caso fortuito sobrevino por culpa suya, empleando la cosa en un uso distinto al convenido.

c. El comodatario debe indemnizar los dalos que cause a la cosa que recibió en comodato.

d. Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y que se ha convenido en el respectivo contrato. En caso contrario incurre en hurto de uso o FURTUM USUS.

2. Obligaciones del COMODANTE. El comodante puede verse eventualmente obligado sólo en dos situaciones

a. Si la coda tenía algún vico que perjudicaba al comodatario. Por ejemplo, se entregó en comodato una vasija para llevar vino y estaba rota. El comodante deberá indemnizar al comodatario el valor del vino derramado.

b. Si el comodatario realizó gastos indispensables para la conservación de la cosa.

Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones, el comodatario tuvo a su favor la ACTIO COMMODATI CONTRARIA. A través de dicha acción el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o los gastos realizados.

C. DEPÓSITO

Hubo 4 clases de depósito: depósito regular u ordinario, el irregular, el secuestro y el depósito necesario.

DEPÓSITO REGULAR U ORDINARIO 1. CONCEPTO. El depósito regular era un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona llamada DEPOSITANTE, entrega una cosa mueble a otra, llamada DEPOSITARIO, quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento.

2. REQUISITOS. El requisito más importante era la entrega de la cosa al depositario. Debía ser una cosa mueble. El depositario tenía la calidad jurídica de mero tenedor respecto de la cosa. El depositante seguía siendo nudo propietario y poseedor de la misma. Naturalmente debía ser gratuito, pero si se convenía una remuneración se transformaba en arrendamiento.

3. Obligaciones del DEPOSITARIO.a. Debe restituir la cosa;

b. No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. Sólo responde de la culpa lata o grave, es decir, responsable del dolo. Responderá también de culpa leve si el contrato así lo establece o si el propio depositario ofreció responder de tal culpa.

c. No debe usar la cosa. S i lo hace comete FURTUM USUS y debe indemnizar.

El depositante tenía la ACTIO DEPOSITI DIRECTA para hacer cumplir al depositario sus obligaciones. Dicha ACTIO acarreaba tacha de infamia para el depositario.

4. Obligaciones del DEPOSITANTE.

a. Responder de toda culpa, incluso de la leve) por los perjuicios que la cosa le ocasione al depositario.

b. Debe restituir al depositario los gastos necesarios que haya efectuado para conservar la cosa.

DEPÓSITO IRREGULAR

1. CONCEPTO. Consiste en el depósito de dinero en un banco, obligándose el banco a restituir la misma cantidad depositada. No se devuelven las mismas monedas sino igual cantidad.

2. PARALELO CON EL MUTUO. Lo que determinaría si hay depósito irregular o mutuo sería la circunstancia de que el mutuo se efectúa a requerimiento del MUTUARIO. El depósito, en cambio, tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa. El depósito permite cobrar intereses mediante un simple pacto o a través de la ACTIO DEPOSITII DIRECTA, si el deudor se constituyó en mora. La razón era que se trataba de un contrato de buena fe.

El mutuo, en cambio, no permite el cobro de intereses. Se requirió una estipulación. Las diferencias fundamentales son:

a. En el DEPÓSITO, el depositario condenado por no querer restituir lo depositado llevan nota de infamia; no así el MUTUARIO condenado;

b. El DEPOSITARIO tiene la ACTIO DEPOSITI contraria para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del depositante; el mutuo, en su calidad de contrato unilateral, sólo daba acción al MUTUANTE.

SECUESTRO

El SECUESTRO es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero, a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito. El secuestro no era un mero tenedor sino poseedor AD INTERDICTAM de la cosa. Esto es, su relación jurídica con la cosa estaba protegida por interdictos posesorios. El que triunfaba en el pleito tenía la ACTIO DEPOSITI SEQUESTRATARIA para exigir la entrega de la cosa.

D. DEL «PIGNUS» o CONTRATO DE PRENDA

1. CONCEPTO. La prenda era un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto, accesorio y de buena fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación.

Es ACCESORIO porque para existir requiere de otro, principal. El que recibió la cosa en prenda es el acreedor de la obligación principal y deudor de la prenda. Llamado ACREEDOR PRENDARIO.

El que entregó la cosa en prenda, que puede ser el mismo deudor o un tercero, se llama CONSTITUYENTE, porque constituía la prenda.

2. OBLIGACIONES QUE ENGENDRA. En su carácter de contrato sinalagmático o bilateral imperfecto, al momento de celebrarse el contrato de prenda nacen obligaciones sólo para el acreedor prendario.

2. 1. Obligaciones del ACREEDOR PRENDARIO.

a. Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia. Responde, por tanto, de CULPA LEVE IN ABSTRACTO.

b. Si la cosa produce frutos y se autoriza al acreedor prendario para recibirlos, ellos se imputan primero a los intereses y luego al capital de la deuda;

c. Debe restituir, una vez cumplida la obligación principal. Sin embargo, si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa causó daño al acreedor), éste podía retener la cosa hasta haber sido indemnizado. Si no s ele paga, podía vender la cosa, pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligación.

d. El acreedor prendario no puede usar la cosa. Comete hurto de uso. Para exigir el cumplimiento de todas estas obligaciones relativas a la cosa dada en prenda, el deudor o constituyente tenía la ACTIO PIGNORATITIA DIRECTA.

2. 2. Obligaciones del CONSTITUYENTE.

a. Si la cosa dada en prenda causa daño o perjuicio ala creedor, el constituyente debe indemnizarle; y

b. Los gastos necesario para la conservación de la cosa que efectuara el acreedor prendario, también debían ser reembolsadas por el constituyente. Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones, el acreedor tenía el derecho de retención y la ACTIO PIGNORATITIA CONTRARIA.

DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES

Los CONTRATOS CONSENSUALES eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes.

Los contratos consensuales son:COMPRAVENTA;ARRENDAMIENTO;SOCIEDAD; y MANDATO.

Todos, salvo el MANDATO, que era SINALAGMÁTICO IMPERFECTO, fueron contratos SINALAGMÁTICOS PREFECTOS: engendraban al nacimiento obligaciones para ambas partes, siendo de buena fe y no formales.

A. COMPRAVENTA

1. CONCEPTO. Es un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona, llamada vendedor, se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador, garantizándole la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. El dinero que el comprador se obliga a lagar se llama precio.

2. CARACTERÍSITCAS. La compraventa era un contrato

a. CONSENSUAL, por que se perfecciona por el solo consentimiento;b. SINALAGMÁTICO PERFECTO, porque desde que nace engendra obligaciones para

ambas partes;c. DE BUENA FE; yd. ONEROSO, porque hay beneficios recíprocos para ambas partes.

3. REQUISITOS. Tres eran los requ1sitos fundamentales para que hubiera compraventa :

1. CONSENTIMIENTO o acuerdo de las partes debía ser coincidente en el precio y en la cosa. A partir de entonces el contrato quedaba perfeccionado.

2. COSA. El objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera; podía consistir en cosas corporales o incorporales; por último la venta de cosa ajena vale.

a. En cuanto a que la COSA EXISTA O SE ESPERE QUE EXISTA. Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato, pero las partes esperan que exista, hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte. Ejemplo, si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque, y el pescador vuelve sin nada, no hay contrato por falta de objeto. En cambio, si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque, sea mucho o nada, aunque no pesque nada hay contrato.

b. En cuanto a que el OBJETO PODÍA SER UNA COSA CORPORAL O INCORPORAL, la compraventa podía recaer no sólo sobre cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. También hay compraventa de derechos, se puede comprar un crédito, una servidumbre o cualquier otro derecho que NO FUERA PERSONALÍSIMO.

c. En cuanto a la VENTA DE COSA AJENA, vale porque la obligación del vendedor no cosiste en transferir el dominio, salvo que se adueño, sino en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.

3. PRECIO. El precio debía reunir ciertas condiciones para que la venta fuese válida:a. El precio debía consistir en una cantidad de dinero. Si se pagaba con otra cosa había PERMUTA NO COMPRAVENTA.

b. El precio debía ser también CIERTO.

c. El precio debe ser SERIO, VERDADERO y NO SIMULADO.

d. El precio debe ser JUSTO.

4. COMPRAVENTA CON MODALIDADES. La compraventa puede ser PURA y SIMPLE o sujeta a MODALIDAD. Si era pura y simple, las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se celebraba el contrato.

Si se hacía una compraventa a PLAZO como, por ejemplo «te vendo el esclavo STICO en mil ases y te lo entrego dentro de un mes», se suspende la exigibilidad de la obligación. Si el deudor paga antes, paga bien. Se entiende que ha renunciado al plazo.

Si se vende bajo CONDICIÓN, como si digo «te vendo el esclavo STICO si soy elegido senador dentro del próximo bienio», el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la condición. Si el deudor paga antes, paga mal y puede repetir lo pagado.

Las condiciones más frecuentes eran:a. EL PACTO DE MEJOR COMPRADOR, consistía en que las partes acordaban dejar sin

efecto la venta si, dentro de cierto plazo, aparecía un mejor comprador.b. EL PACTO DE RETROVENTA, mediante dicho pacto el vendedor se reservaba el

derecho, dentro de cierto pazo a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa, restituyendo al comprador el dinero que hubieses pagado.

c. EL PACTO DE REVENTA, este pacto faculta al comprador para anular la venta, devolviendo la cosa al vendedor;

d. LA LEX COMMISORIA, que permite a las partes acordar que si el comprador no paga el precio de venta durante cierto tiempo, el contrato queda sin efecto. El vendedor cuenta con la ACTIO VENDITI o con una ACTIO IN FACTUM.

5. Obligaciones del VENDEDOR. Las obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres:

1. Responde de la conservación y entrega de la cosa. El vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. Su obligación consiste en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. Si el vendedor es dueño de la cosa, debe transferir el dominio. En otras palabras, su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. Si el vendedor no ha transferido el dominio, el comprador podrá adquirir por USUCAPIÓN. El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor, quien estaba de mala fe, de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole indemnización de perjuicios. No era necesario que esperase la privación de la cosa por evicción.Por último, el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato hasta la entrega Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio, mientras la obligación de entregar del vendedor se extinguió.

2. Responde de la evicción. La evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por sentencia judicial, por un vicio anterior a la venta. Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción reivindicatoria deducida por el propietario. La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa, como, por ejemplo, el derecho de usufructo o de uso. En tales casos también hay evicción y el vendedor debe responder.

La manera de responder el vendedor por la evicción pasó por tres etapas, nos vamos a centrar en la tercera. La compraventa se consagra como un contrato consensual, la responsabilidad por evicción se consideró como un elemento de la naturaleza del contrato: sin ser esencial, se estimó incorporada dicha naturaleza. El comprador tenía dos caminos para exigirle al vendedor responder por la evicción: la acción emanad del mismo contrato la ACTIO EMPTI; y la acción emanada de la estipulación, la ACTIO STIPULATIO.

Diferencias de las acciones:La ACTIO STIPULATIO sólo podía deducirse en caso de evicción total. La ACTIO EMPTI, en cambio, aun en los casos de evicción parcial.

Por la ACTIO STIPULATIO el comprador reclama una cantidad fija de dinero como indemnización la que se fijó en la estipulación. Por la ACTIO EMPTI, en cambio, el monto de la indemnización sería fijado por el juez.

Requisitos para que opere la responsabilidad por evicción. El vendedor estaba obligado a responder de la evicción solo si se reunían ciertas condiciones:

a. Que el comprador fuera molestado en su posesión.b. Que dicha privación se haya producido por sentencia judicialc. Que el derecho invocado por el tercero fuera anterior a la venta; yd. Que el comprador hubiera notificado al vendedor para que lo defendiera. Es la llamada

CITACIÓN POR EVICCIÓN

3. Responde de los vicios redhibitorios. Son vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. Por ejemplo, se vende un esclavo que estaba enfermo; se vende un animal que tenía una peste.Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que tener la cosa, se recurrió a una estipulación en virtud de la cual, si la cosa adolecía de vicios ocultos, el vendedor se obligaba a indemnizar un valor equivalente al doble de lo que valía la cosa. A veces no era posible celebrar dicha estipulación, para solucionarlo se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder de los vicios redhibitorios, aunque no hubiera estipulación.

a. Se presumió de derecho que el vendedor conocía los vicios ocultos que tuviera la cosa. El comprador tenía dos acciones a fin de hacer responsable al vendedor:

1. la ACTIO REDHIBITORIA, perseguía dejar sin efecto el contrato;

2. La ACTIO QUANTI MINORIS, una disminución del precio.

b. El vendedor fue obligado a celebrar una STIPULATIO por el doble del valor de la cosa, para garantizar al comprador contra los vicios redhibitorios y contra la evicción. Si el vendedor se niega, el comprador tiene dos meses para demandar la resolución del contrato, o seis meses para reclamar indemnización de perjuicios.

Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios. Para que el comprador pudiera deducir la ACTIO REDHIBITORIA o la ACTIO QUANTI MINORIS por vicios ocultos, era necesario:

a. Que el vicio fuera grave, esto es, que disminuyera considerablemente el valor de la cosa. Tanto, que la cosa se hiciera inútil para su uso;

b. Que el vicio fuere oculto, esto es, que no resultara comprobable a simple vista;

c. Que el vicio fuera anterior a la venta, esto es, que el defecto de la cosa comprada haya existido antes de celebrarse el contrato e compraventa. 6. Obligaciones del COMPRADOR. Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos:

a. PAGAR EL PRECIO. No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor, sino transferirle el dominio de las monedas;

b. Pagar al vendedor los GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA COSA, entre el momento del contrato hasta la entrega.

Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador, especialmente aquella de pagar el precio, el vendedor gozó de dos derechos: el DERECHO DE RETENCIÓN y el DERECHO DE REIVINDICACIÓN DE LA COSA.

7. LA LESIÓN ENORME. En la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato e venta por lesión. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato.

8. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA. La teoría de ,os riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa vendida, entre la celebración del contrato y el momento de la entrega.

Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador, significa que éste debe pagar el precio, aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa.

Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor, equivale a decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. Esa es la importancia de los riesgos.

Para saber quién soporta la pérdida, esto es, de quién son los riesgos, hay que distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición.

a. VENTA PURA Y SIMPLE. Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente, o se vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la entrega, la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todos modos, y no recibe la cosa.

Si se vende un género (trigo), la pérdida la soporta el vendedor, ejemplo, si se le quemaron los sacos con que pensaba pagar, debe pagar con otros porque el género no perece. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualización constaba al comprador, la obligación ya no era de género sino de especie y se aplicaba el principio anterior.

b. VENTA SUJETA A CONDICIÓN. La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho. Por tanto, si al cosa vendida bajo condición se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor, los riesgos los soporta el vendedor. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto. Ejemplo, le vendo mi casa en mil ases, si el próximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto. Ocurre que al día siguiente se quema la casa. En tal caso, aunque lleguen naves a Roma procedentes de Egipto, yo no tendré derecho a recibir el precio porque el momento de nacer la obligación mía y el derecho del comprador, no había objeto.

B. ARRENDAMIENTO

1. CONCEPTO. El contrato de arrendamiento se llamó también LOCACIÓN-CONDUCCIÓN. El arrendamiento era un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa, obra o servicio un precio determinado llamado «MERCES».El dueño de la cosa, el ARRENDADOR, toma el nombra de LOCATOR, el ARRENDATARIO es el CONDUCTOR.

Habiendo tres clases de contratos de arrendamiento:a. El arrendamiento de cosas;b. El arrendamiento de obra y, c. El arrendamiento de servicios.

2. ARRENDAMIENTO DE COSAS. Era un contrato, sinalagmático perfecto y de buena fe, en virtud del cual una persona, llamada LOCATOR, se obliga a procurar a otra, llamada CONDUCTOR, el goce temporal de una cosa y el CONDUCTOR a pagar un precio, en dinero.

a. En cuanto a la cosa arrendada, podía ser mueble o inmueble. Si se arrendaba un terreno, el arrendatario se llamaba COLONUS. Si se arrendaba, un edificio, se llamaba INQUILINUS.

b. En cuanto al PRECIO, al igual que en la compraventa, debía ser en dinero, verdadero y cierto.

3. Obligaciones el LOCATOR o ARRENDADOR.A. Debía entregar la cosa al conductor o arrendatario y permitirle el uso y goce de la cosa.

El arrendatario adquiría le mera tenencia de la cosa.B. Si el LOCATOR vende el inmueble arrendado y el comprador priva el uso y goce de la

cosa al arrendatario, responde el LOCATOR y debe indemnizar.C. El arrendador responde de culpa leve, porque tiene interés en el contrato.D. Debía reembolsar el valor de las impensas necesarias y útiles que efectuara el

arrendatario en la cosa.E. Debía efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para su uso y goce. El

CONDUCTOR o arrendatario tenía la ACTIO CONDUCTI para obligar al arrendador a cumplir con sus obligaciones.

4. Obligaciones del CONDUCTOR o ARRENDATARIO. A. Debía pagar el precio o MERCES. Cada periodo se llamaba PENSIO. Las PENSIO eran exigibles al vencimiento de cada pago. La causa del pago estaba en el uso y goce de la cosa. Si el conductor no podía usar o gozar la cosa, sin culpa de su parte, no tenía la obligación de continuar pagando la PENSIO.

B. Debía cuidar la cosa como un buen padre de familia. Responde de culpa leve IN ABSTRACTO.C. Debía devolver la cosa expirado el plazo convenido. Poseía la ACTIO LOCATIO para exigir del LOCATARIO el cumplimiento de sus obligaciones.

5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO. El arrendamiento de cosa podía terminar por diversas causas.a. Por la llegada del plazo convenido. Si a la llegada del plazo el colono continuaba

gozando del predio, sin oposición del LOCATOR, se producía una TÁCITA RECONDUCCIÓN, renovada de año en año.

b. Por mutuo acuerdo.c. Por decisión unilateral del LOCATOR. Cuando la cosa no se usaba o no se pagaba la

MERCES, o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido, o cunado necesitaba la casa para vivir en ella o repararla, si era una casa lo arrendado.

d. Por decisión unilateral del conductor. El arrendatario podía dejar sin efecto el contrato por decisión unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no servía para el fin que se tuvo en cuenta al arrendarla.

e. Por pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor. La muerte de una de las partes no pone fin al contrato. Ello se debe a que nos e trataba de un contrato INTUITO PERSONA. En consecuencia los derechos y obligaciones del LOCATOR o conductor fallecido pasaban a los herederos.

6. De los riesgos en el arrendamiento. En principio, los riesgos son para el arrendador. En efecto, si la cosa alquilada perece por caso fortuito, el arrendatario, que debe devolverla al final del arriendo y que es deudor de un cuerpo cierto, queda libre. Por otra parte, cesa de pagar la MERCES, pues no es más que la remuneración de su disfrute; y desde que este disfrute se hace imposible ya no debe nada. Es, pues, el ARRENDADOR quien soporta la pérdida de la cosa arrendada, Lo mismo sucede con una pérdida parcial o un simple deterioro, pues el arrendatario puede obtener una reducción de la MERCES, y se libra al fin del arriendo devolviendo la cosa tal como está.

C. DEL MANDATO

1. CONCEPTO. Es un contrato consensual, sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona, llamada MANDANTE, encarga gratuitamente a otra, llamada MANDATARIO, la gestión de uno o más negocios. Como en Roma n o existía la representación, los efectos del acto jurídico celebrado por el MANDATARIO se radicaban en él.

2. CLASES DE MANDATO. Hubo dos clases de mandato, según la facultades del mandatario: MANDATO GENERAL o ESPECIAL.El MANDATO era GENERAL cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el patrimonio del mandante. Era ESPECIAL, en cambio, si el encargo se refería a uno o más negocios específicos, determinados. En Roma, el mandato no confería la facultad de ENAJENANTE al mandatario, salvo dos excepciones:

a. Que las partes expresamente lo acordaran en el contrato; y

b. Si se trataba de frutas o productos perecibles. Se requería acuerdo expreso para permitirle enajenar al mandatario.

3. REQUISITOS DEL MANDATO. El mandato no es válido si no reúne los caracteres siguientes:

a. DEBE SER GRATUITO. El mandatario presta un servicio al mandante que ha puesto en él su confianza. Si las partes hubieran fijado un salario, no habría mandato, sino arrendamiento de servicios o contrato innominado.

b. DEBE TENER POR OBJETO UN ACTO LÍCITO; si no es, nulo.

c. EL FIN, ES PRECISO QUE EL MANDANTE TENGA UN INTERÉS PECUNIARIO EN LA EJECUCIÓN DEL MADATO. Es un principio general que roa obligación debe procurar ala creedor una ventaja apreciable en dinero: si no tiene interés, no tiene acción. Por tanto, el mandato dado sólo en interés de un tercero no es obligatorio, sino luego que las partes están de acuerdo, y el mandatario no puede ser obligado a ejecutarle. Pero hay un momento en que el contrato adquiere toda su fuerza. Es cuando el mandatario ha empezado voluntariamente su ejecución para con el tercero, en cuyos negocios se ha integrado.

4. EFECTOS DEL MANDATO. El mandato es un contrato sinalagmático imperfecto. Produce una obligación esencial a cargo del mandatario: la de ejecutar el mandato.

a. De la obligación del MANDATARIO.

1. CUMPLIR EL ENCARGO. Debe ejecutar el mandato y dar cuenta de él al mandante, que tiene contra él para obligarle la acción MANDATI DIRECTA. Para ejecutar el mandato, el mandatario debe realizar la operación de que le han encargado, sin salir de los límites que le han sido asignados. Si los ha excedido, es considerado como incumplidor de su obligación. Se expone a daños e intereses, a la infamia resultante de la condena, y no puede hacerse indemnizar de sus desembolsos.

2. DAR CUENTA. Cuando el mandato está ejecutado, el mandatario debe dar cuenta al mandante, es decir, efecto propio de toda administración.

3. RESPONDER DE CULPA LEVE. A pesar de que no obtiene ningún beneficio, en razón de la confianza que implica, s ele obliga a responder de culpa leve.

b. De la obligación del MANDANTE. El mandato era un contrato sinalagmático imperfecto por que, al momento de celebrarse, sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario. Sus obligaciones erran:

1. Debe INDEMNIZAR AL MADATARIO, los gastos efectuados en la realización del encargo;

2. El MANDANTE RESPONDE DE CULPA LEVE por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario;

5. EXTINCIÓN DEL MANDATO. El mandato podía terminar por las siguientes causales:

3. Por cumplimiento del encargo;

4. Por acuerdo de las partes, antes de que la gestión se realice;

5. Por decisión unilateral del MANDANTE, debiendo indemnizar al mandatario los gastos por él efectuados hasta entonces;

6. Por voluntad unilateral del MANDATARIO, siempre que no se perjudique al MANDANTE.

7. Por muerte de una de las partes.

CONTRATOS INNOMINADOS

1. CONCEPTO. Se llaman innominados porque no caben en ninguna de las calificaciones el derecho civil. Se hacían cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectuó su prestación. Ejemplo: le doy mi esclavo STICO a cambio de su mesa de plata. Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa, no hay contrato, no hay forma de obligar al otro a cumplir su prestación. Pero basta que uno cumpla para que puede obligar, mediante acción al otro a cumplir .

2. CLASES. Hubo cuatro clases de contratos innominados:

a. DO UT DES si yo doy una cosa para recibir otra. Ambas deben ser especies no dinero, pues en este último caso sería compraventa.

b. DO UT FACIES si soy doy una espada para que quien la recibe manumita al esclavo STICO;

c. FACIO UT DES si soy yo quien manumite es esclavo para que tú me des una bandeja de playa.

d. FACIO UT FACIES si yo te pinto un cuadro para que tú cerques mi portero

3. REQUISITOS ESPECIALES. Además de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico, voluntad, objeto y causa, los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones especiales para su validez:

a. El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas. Es decir eran siempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos.

b. Cualquiera de las partes debía cumplir su prestación para que el contrato adquirirse fuerza obligatoria. Mientras ello no sucediera, no daba acción para exigir su cumplimiento.

4. EFECTOS. La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su prestación, consiste en que junto con ello nace una acción contra la otra: la llamada ACTIO PRESCRIPTIS VERBIS para obligarla a cumplir su obligación. Era una acción de buena fe. El juez, al condenar, debía considerar su hubo dolo. El contratante diligente tuvo también una CONDICTIO para recuperar lo que hubiese entregado, si la otra parte no cumplió: la CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA. Siendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su prestación, esta CONDICTIO no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía.

5. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES. Nacen igual que los contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho. Los más importantes fueron:

a. EL ESTIMATORIO, es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa, la que estima en cierto precio, y ambas acuerdan que quien recibió la venderá en dicho precio o en un precio mayor, o bien, la devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla. No es COMPRAVENTA porque quien recibió la cosa puede devolverla. Tampoco hay ARRENDAMIENTO porque no se convierte una remuneración No hay MANDATO porque, en general, se beneficiaría el que recibió la cosa.

b. LA PERMUTA, este es un contrato que consiste en que ambas partes se obliguen recíprocamente a entregar una especie o cuerpo cierto, uno por otro. Se perfecciona por al entrega. La obligación de ambas es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la evicción.

c. EL PRECARIO, es un contrato que consiste en que una persona concede a otra, a ruego de ésta, la posesión o el uso gratuito de la cosa, con cargo de restituirla al primer requerimiento.

SEGUNDA FUENTE: DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LOS CUASICONTRATOS.

1. CONCEPTO. El CUASICONTRATO puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes. Las fuentes mencionan seis CUASICONTRATOS:

a. La gestión de negocios ajenos;b. La administración de la tutela;c. La comunidad o indivisión; d. La adición de la herencia; e. El pago de lo indebido; y f. El enriquecimiento injusto.

A. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS. Es un CUASICONTRATO porque no hay acuerdo de voluntades y, sin embargo, produce obligaciones.

1. CONCEPTO. Se definen como la administración de negocios ajenos, sin encargo ni conocimiento del administrado. De este CUASICONTRATO nacen acciones. Son llamadas las NEGOTIORUM GESTORUM o acciones de gestión de negocios. Al dueño de lo administrado le corresponde la ACCIÓN DIRECTA u al gestor en contra del dueño, la ACCIÓN CONTRARIA. El gestor debe rendir cuenta de su administración, igual que si se tratara de un mandato. Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM DIRECTA.

Pero, a su vez, el dueño de los administrado debe reembolsarle al gestor los gastos efectuados en dicha administración. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM CONTRARIA.

2. REQUISITOS.

a. Que se realizará el hecho. Pagar una deuda ajena, arreglar la muralla de la casa de otro.b. Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo administrado. Si el gestor actuaba por

mera liberalidad, sin el propósito de que le indemnizaran el gasto efectuado, o si reparar la muralla en beneficio propio, para que no se le caiga sobre su propia casa, no hay gestión de negocios.

c. Que no haya encargado. Si lo hay, estamos frente a un mandato.

3. Obligaciones del GESTOR. Las obligaciones del gestor se reducían, fundamentalmente, a dos: debía concluir lo que había comenzado a realizar y, en seguida, dar cuenta.

4. Obligaciones del ADMINISTRADO. Debe indemnizar al gestor los gastos efectuados, en la medida del enriquecimiento del administrado.

B. PAGO DE LO NO DEBIDO. A este propósito examinaremos: 1. El concepto; 2. Los requisitos; y 3. Sus efectos.

1. CONCEPTO. Existía CUASICONTRATO de pago de lo no debido cuando una persona pagaba, por error, lo que no debía, quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo pagado.

2. REQUISITOS. A. Que se pague lo que no se debe; y b. Que el pago se haya hecho por error.

3. EFECTOS. Del pago de lo no debido nace la obligación de restituir lo pagado, o la de indemnizar a quien recibió el pago, si éste consistió en un hecho.

C. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. El que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un CUASICONTRATO. Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. el pago sin causa cuando debió existir; 2. el pago por causa ilícita, y 3. el pago por causa injusta o torpe .

1. PAGO SIN CAUSA. La CONDICTIO SINE CAUSA tenía lugar cuando una prestación no tenía causa AB INITIO o tenía una causa errónea, o bien cuando la causa había dejado de existir. Por ejemplo, carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz. Había CAUSA ERRÓNEA si las partes no estaban de acuerdo en el fin dela prestación. Por ejemplo, el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe piensa que se trata de una donación. DEJABA DE HABER CAUSA, por ejemplo, si el vendedor retenía las arras, en circunstsancias de que el comprador le pagó el precio.

TERCERA FUENTE: DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LOS DELITOS

1. CONCEPTO. Se puede definir el delito como todo acto ilícito, sancionado por la ley como una pena. De la definición se desprende los requisitos que debe reunir un acto para que sea considerado delito:

a. Debe tratarse de un ACTO. No hay delito de omisión en Roma. La palabra «acto» implica voluntariedad. Ni ha y delito si alguien, de modo causal, ocasiona un daño a otro. S hubo negligencia habrá CUASIDELITO, peor para que haya delito era indispensable la intencionalidad.

b. La conducta debe ser ILÍCITA. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley, no era delito.

2. CARACTERES. Las principales características de los delitos fueron:

c. La condena es siempre en dinero;d. Si el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia, al amo o el padre pueden hacer

abandono noxal de él;e. La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus herederos no lo suceden en las

sanciones penales, aunque sin las INDEMNZIACIONES CIVILES a que haya sido condenado el autor del delito.

3. ACCIONES. Los delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones:

a. LA ACCIÓN PENAL tiene por objeto la aplicación de una cantidad de dinero al delincuente, en favor de la víctima del delito. Si muere el delincuente, no se trasmite a los herederos esta obligación del causante. En cambio, si muere la víctima sus herederos pueden reclamar la indemnización del autor del delito igual que si tratara de la misma víctima.

b. LA ACCIÓN REIPERSECUTORIA persigue haciendo entrar en el patrimonio del demandante un valor que ya no tiene, sin procurarle enriquecimiento. Por ejemplo, si hubo hurto, mediante esta acción se perseguirá una suma de dinero equivalente. Podrá deducirse no sólo contra el delincuente sino también contra sus herederos.

c. LA ACCIÓN MIXTA persigue ambas cosas a la vez: imponer una pena al que hace y reparar el daño causado.

4. TIPOS DE DELITOS. Son delitos de derecho civil: el hurto, la injuria y el daño.

A. EL HURTO. Es la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena, de su uso o de su posesión, contra la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro.Para que hiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos:d. COSA MUEBLE, no había hurto de inmuebles; e. La cosa debía tomarse CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEÑO;f. El propósito del que hurta debe ser OBTENER LUCRO.

El efecto más directo e inmediato que procedía el hurto era obligar al ladrón a pagar una multa en favor de la víctima. El monto de la pena o multa dependía de la circunstancia de que el hurto hubiera sido:

MANIFIESTO, cuando el delincuente era sorprendido con la cosa hurtada antes de dejarla en el lugar adonde había decidido llevarla.

NO MANIFIESTO cuando el delincuente había llevado la cosa a donde había destinado, aunque después fuera sorprendido con la cosa hurtada.

La responsabilidad penal afectaba a:a. AUTORES, si eran varios, cada uno de ellos estaba obligado al total de la pena;b. CÓMPLICES, si eran varios, cada uno de ellos quedaba afectado por la ACTIO FURTI

MANIFIESTI.c. ENCUBRIDORES, los que guardaban la cosa hurtada tenían diversas penas.

CUARTA FUENTE: DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LOS CUASIDELITOS

La distinción que hacen algunos entre delito y cuasi delito está en que en el segundo no hay intención.Fueron cuasi delitos:a. El juez que hacía suya la LITIS, se dice que el juez hace suya la LITIS cuando, por

impericia, descuido o mala fe, dicta una sentencia injusta. El perjudicado tenía una acción IN FACTUM para exigir del juez el pago de una cantidad de dinero como indemnización. Es el perjudicado quien tiene la carga de la prueba.

b. El cuasi delito de los arrojado, derramado, puesto o suspendido, se protegía la seguridad de los transeúntes por cosas arrojadas o derramadas desde una casa. La acción se daba contra el dueño de la casa o contra quien habitara en ella, si era un arrendatario.

c. El hurto o daño en nave, mesón o estable, los dueños de naves, posadas o establos respondías del daño o hurto cometido, respectivamente, en sus naves, posadas o establos contra el viajero. Se daba al perjudicado una acción IN FACTUM por el doble del valor de la cosa hurtada o dañada.

QUINTA FUENTE: DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LA LEY.

La propia ley podía ser fuente de obligaciones. Así, por ejemplo, las leyes que establecían impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de población que se efectuaba cada cinco años. La ley era fuente de obligaciones personales. Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o quien correspondiera mediante acciones personales.

PREGUNTAS A RESOLVER POR EL ALUMNO Y ESTUDIAR PARA EL EXAMEN

MÓDULO OBLIGACIONES

Primer examen desde la pregunta 1 a la 23

1. Explique correctamente la Definición y los Elementos de la obligación.2. Defina correctamente ¿Qué son las Obligaciones Civiles?3. Indique correctamente de ¿Dónde nacen las obligaciones?4. Defina correctamente la noción de Contrato?5. Indique correctamente ¿Cuáles son los CONTRATOS RE o REALES?6. Indique correctamente ¿Cuáles son los CONTRATOS SOLO CONSENSU?7. EXPLIQUE TODO LO QUE SEPA SOBRE los Contratos SINALAGMÁTICOS.8. ¿Indique correctamente ¿ Cuáles son los elementos generales de los contratos?9. Indique correctamente ¿Qué condiciones debe reunir el objeto del contrato? Solo enumerarlas.10. Indique correctamente todas las características de los contratos VERBIS.11. Defina correctamente el concepto y clases de los DE LOS CONTRATOS FORMADOS «RE» O REALES.12. Defina correctamente el concepto de MUTUO .13. Indique correctamente ¿Cuál es el efectos del MUTUO?14. Defina correctamente el concepto de Comodato y explique por que un contrato REAL, INNOMIDADO y SINALAGMÁTICO IMPERFECTO .15. Explique correctamente ¿Cuáles son los requisitos del Contrato de Comodato?

15. Indique correctamente los efectos del Comodato.16. Explique correctamente ¿Cuáles son las Obligaciones del COMODATARIO?17. Explique correctamente ¿Cuáles son las obligaciones del COMODANTE?18. Defina correctamente el concepto de DEPÓSITO REGULAR U ORDINARIO19. Defina ¿cuáles son los requisitos del DEPÓSITO REGULAR U ORDINARIO?20 Indique correctamente ¿Cuáles son las obligaciones del DEPOSITANTE?21. Indique correctamente ¿Cuáles son las obligaciones del DEPOSITARIO?22. Defina correctamente el Contrato de PRENDA23. Defina correctamente el concepto de Contratos Consensuales e indique cuáles son.

Segundo examen Temas Compraventa-Arrendamiento- Mandato

ESTUDIAR MUY BIEN TODO EL CONTRATO DE COMPRAVENTAESTUDIAR MUY BIEN TODO EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTOESTUDIAR MUY BIEN TODO EL CONTRATO DE MANDATO.

DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

I. DELACIÓN DE LA HERENCIA

1. CONCEPTO. DELACIÓN es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia.La DELACIÓN era TESTADA cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un testamento.

La DELACIÓN era INTESTADA cuando el llamado se le hacía por ley, a falta de testamentos.

2. Requisitos OBJETIVOS. Era necesario que el causante hubiese muerto. Hay que distinguir entre:DELACIÓN TESTADA, habiendo testamento, la delación se producía en el instante mismo de la muerte del testador si la institución de heredero era pura y simple, o sin sustitución. DELACIÓN INTESTADA, no habiendo testamento la delación tenía lugar en el instante de la muerte del DE CUIS, Sin embargo, si el causante otorgó testamento, pero éste era declarado nulo, la delación se producía en el momento de establecerse la nulidad.

3. SUCESIÓN PARTE INTESTADA E INTESTADA. Respecto de un mismo causante, no se puede suceder en parte por testamento y en parte por llamamiento hecho por la ley.

4. ENAJENACIÓN DE LA DELACIÓN. La delación era estrictamente personal. El único que podía adquirir la herencia mediante su aceptación era el heredero. Consecuencia de este carácter personal era que la delación no podía enajenarse. Al hablar de enajenación estamos diciendo que el heredero no podía transferir a otra persona su calidad de tal. Sin embargo, esto no se podía a que el heredero, antes o después de la aceptación, pudiera enajenar la masa de bienes que formaba la herencia.

II. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

1. CLASES DE HEREDEROS. Hubo tres clases de herederos: a. NECESARIOS, SUYOS y NECESARIOS, por fuerza adquirían la herencia. No podían

elegir, estaban obligados a aceptarla. «Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero, dándole la libertad. Se llama así porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre, quiera o no quiera». Son herederos suyos y necesarios el hijo, la hija, el nieto y la nieta por línea de varón y los demás descendientes, con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte. La propia mujer sometida a la MANUS por que ocupa el lugar de nuestra hija; y a nuestra nuera, siempre que esté bajo el poder de nuestro hijo, porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta.

b. EXTRAÑOS y VOLUNTARIOS, podía aceptar la herencia o también repudiarla.

III. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA

1. HEREDEROS QUE PODÍAN ACEPTAR O REPUDIAR. Se ha concedido a los herederos extraños la facultad de deliberar sobre si han de ADIR o no la HERENCIA.

2. LA ADICIÓN: SUS FORMAS Y REQUISITOS. ADIRE o ADITIO significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa. ADIRE HEREDITATEM significa ir hacia la herencia.

Requisitos. Eran requisitos de la adición o aceptación:a. Que se hubiera realizado la delación de la herencia;b. Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la delación, ya que iba a ejecutar un acto

encaminado a la aceptación o repudiación;c. Que el heredero aceptase plenamente;d. El heredero debía tener TESTAMENTO FACTIO en el momento de la delación y

conservarla sin interrupción, hasta al ADICIÓN.

Así como el llamado a la herencia tenía un carácter estrictamente personal, siendo inalienable e intrasmisible la delación, resulta muy natural que la aceptación tenga un carácter estrictamente personal, excluyéndose en ella la representación que fue depara derecho civil

Formas de aceptación. En cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia, es preciso distinguir entre el heredero instituido con CRECIÓN y el instituido sin ella. La institución de heredero es con CRECIÓN cuando el causante, en su testamento, le da un plazo determinado para aceptar la herencia. Generalmente es de cien días. Si no acepta en esa plazo, queda desheredado. Ejemplo, «Sé TICIO mi heredero, y haz la CRECIÓN en el término de cien días a contar desde aquél en que tengas conocimiento de esta disposición y puedas practicarla; y así no lo haces, quedas desheredado».El heredero instituido con CRECIÓN debía aceptar en forma solemne, esto es, empleando palabras solemnes.

3. IUS DELIBERANDI. El derecho civil no fijaba plazo al heredero para hacer la adición. Ahora bien, el plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio, en beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios.Los acreedores demandaban al heredero a fin de que se pronunciara aceptando o renunciando a la herencia; si aceptaba, era heredero; si renunciaba, no era heredero.Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar. El pretor se lo concedía por no menos de cien días. Si el heredero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolución, se le tenía como renunciante a la herencia.

4. REPUDIACIÓN Y SUS REQUISITOS. El heredero voluntario podía repudiar la herencia que le había sido deferida. La repudiación de la herencia no tenía una forma determinada. No se podía renunciar sin previa delación.

5. BENEFICIO DE INVENTARIO. Respecto del heredero, la confusión del patrimonio del «DE CUIUS» con el suyo propio podía serle perjudicial, si no obstante su deliberación concluía por aceptar una herencia en realidad insolvente; respondía a los acreedores del «DE CUIUS» con el patrimonio hereditario y con el suyo.

Fue Justiniano el que introdujo la institución del beneficio de inventario, con los siguientes puntos:

a. REQUISITOS DEL INVENTARIO, el inventario debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del testamento o del día en que el heredero tuviese noticia de ella, o de la delación de la sucesión intestada; y terminarse dentro del plazo de 60 días o de un año contado desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesión.El inventario debía practicarse con la asistencia de un tabulario.Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario, éste no producía efecto alguno.Cualquier interesado podía probar que en el inventario se habían omitido bienes, y si estos e probaba y se establecía la mala fe del heredero, éste respondía por el doble.

b. EFECTOS. Los efectos del inventario eran los siguientes:1. Mientras se hacía el inventario, el heredero no podía ser demandado ni por los

acreedores hereditarios ni por los legatarios. 2. El heredero respondía a los acreedores con los bienes hereditarios.3. El inventario impedía la confusión de los bienes hereditarios con los bienes del heredero.

c. PAGO. El heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaran. Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados antes que ellos.

6. HERENCIA YACENTE. Entre la DELACIÓN de la herencia y su ACEPTACIÓN por el heredero voluntario media un espacio de tiempo más o menos largo, en el cual falta un titular de los derechos y obligaciones hereditarios. En este espacio de tiempo, las fuentes la llaman HEREDITAS IACEBAT.

IV. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS

Podía ocurrir, tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima, que varios herederos adquiriesen una misma herencia. Entre los coherederos se produce un estado de comunidad: cada heredero participa en proporción a su propia cuota en la herencia. Esta comunidad hereditaria producía efectos en relación a:

a. División de los créditos y de las deudas;b. El acrecimiento;c. La colación; yd. La partición.

a. División de los créditos y de las deudas. Los créditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho romano, pues se repartían automáticamente entre los herederos. Los créditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria, ni por lo tanto podían ser objeto de división en el juicio de partición de la herencia.

b. Acrecimiento. Cuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica, potencialmente tienen derecho a esa situación en su totalidad, limitando cada una de esas personas el derecho de los otros. Por tanto, faltando una de esas personas, automáticamente aumenta el derecho de los que permanecen en el mismo estado. Y si uno solo permanece, a éste corresponde todo el derecho.

b.1. El acrecimiento en la sucesión intestada. Todos los llamados por la ley tiene un derecho igual. En consecuencia, se dividen la herencia por partes iguales. Si uno de los herederos se abstiene, renuncia o es incapaz la división de la herencia se hace entre menor número de herederos, aumentando la parte de éstos.

b. 2. El acrecimiento en la sucesión testada. Si varias personas habían sido instituidas herederas, la cuota vacante acrecía a los demás coherederos, por partes iguales si se les había instituido sin cuota, o en proporción a sus cuotas en caso contrario.

c. Colación. La colación consiste, en general, en transferir a la masa hereditaria las liberalidades obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata, a fin de obtener la igualdad en la partición de los bienes hereditarios.

d. Partición de la herencia. d. 1. El estado de comunidad. Cuando hay varios herederos, testamentarios o legítimos, respecto de una misma herencia, se produce entre ellos una comunidad, en la que cada heredero participa en proporción a su cuota. La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el DE CUIUS y, además, los que tenía IN BONIS. La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los coherederos. La partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los herederos. d. 2. División judicial y ACCIÓN FAMILIA ERCISCUNDAE. La partición judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la ACTIO FAMILIA ERCISCUNDAE. La acción podía ejercitarse por cualquier heredero, poseedor o no poseedor. Sin embargo, el demandado debía reconocer al demandante su calidad de heredero. Si el demandado le negaba esta calidad, debía resolverse previamente la cuestión.

d. 3. Objeto de la partición. Es objeto de la partición no sólo lo que pertenece a la herencia, sino también las cosas que derivan de ella: las cosas del dominio del DE CUIUS o que tenía IN BONIS. Los créditos y las deudas quedaban a título der la partición porque se dividen, IPSO IURE, entre los coherederos. Con todo, el juez podía adjudicar un crédito o un débito a alguno o a varios coherederos, por exigencias propias de la partición.

d. 4. Formación de las cuotas y adjudicación. El juez divide los bienes hereditarios en partes, según las cuotas de cada heredero. El juez podía asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes, condenándolo a pagar a los demás coherederos la correspondiente indemnización. También podía vender los bienes en subasta para repartir el precio de la venta entre los coherederos. Establecidas las cuotas el juez, procedía a hacer las adjudicaciones. La adjudicación importaba la adquisición del dominio: el heredero a quien se asignaba una determina cosa, pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicación. Antes de la adjudicación existía un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del todo. Sin embargo, después de la adjudicación, el adjudicatario adquiría la propiedad exclusiva de la cosa a él adjudicada.

V. LA SUCESIÓN TESTADA

EL TESTAMENTO

1. CONCEPTO DE TESTAMENTO. Nos dice MODESTINO «El testamento es una legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga después de nuestra muerte». Nos dice ULPIANO «Testamento es el testimonio de nuestra última voluntad, hecho en forma solemne. Para que valga después de nuestra muerte».

2. Requisitos de fondo. La institución de heredero era un requisito de fondo, esencial para que el testamento fuera válido.

3. Requisitos formales. El testamento debe cumplir los siguientes requisitos:a. UNIDAD DE ACTO, no podía interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento;b. FECHA;c. VOLUNTAD DEL TESTADOR, debe expresarse claramente en presencia de testigos;d. TESTIGOS, los testigos debían ser especialmente rogados para que interviniesen en el

acto; para el testamento PER AES ET LIBRAM 5 testigos y 7 en el testamento pretorio.e. SELLOS Y FIRMAS, los testigos debían sellar el testamento, expresando su nombre al

lado del sello, Además, las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales.

4. CARACTERES ESPECÍFICOS DEL TESTAMENTO. Para entender cabalmente lo que era el testamento romano, daremos algunos caracteres que le eran propios:

a. ERA UN ACTO PERSONAL, el testador debía manifestar personalmente su voluntad, requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento. Nadie podía testar por medio de un representante. Ni los incapaces.

b. ERA UN ACTO FORMAL, el testamento debía otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento.

c. ERA UN ACTO MORTIS CAUSA, el testamento cualquiera que se la fecha de su otorgamiento adquiere valor jurídico sólo a la muerte del testador.

d. ERA UNA CTO REVOCABLE, siendo el testamento un acto mortis causa, el testador podía revocarlo en cualquier momento, sin limitación alguna.

e. ERA UNA CTO UNILATERAL, era unilateral, en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona, como ocurre en los actos que constituyen convecciones.

f. ERA UNA INSTITUCIÓN DEL IUS CIVILE, los peregrinos no podían testar ni recibir por testamento.

g. NO ERA UN ACTO DE LIBERALIDAD, por que no suponía siempre una ventaja para el heredero, ya que la herencia podía se dañosa.

VI. ESPECIES DE TESTAMENTOS

1. TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. Se llaman TESTAMENTOS ORDINARIOS aquellos que requieren unos mismos requisitos. Son TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS aquellos que por consideraciones especiales, relativas a la persona del testador, o por las circunstancias en que ésta se encuentra, requieren más o menos solemnidades que las del testamento ordinario.

ORDINARIOS:a. El otorgado en CALATIS COMITIIS;b. El testamento IN PROCINCTU;c. El testamento PER AES ET LIBRAM;d. El testamento pretoriano; ye. El testamento imperial

EXTRAORDINARIOS:a. El otorgado por un ciego;b. El otorgado por el que no sabía escribir;c. El otorgado en tiempo de epidemia;d. El otorgado en el campo; ye. El testamento militar.

ORDINARIOS

1. TESTAMENTO ANTE LOS COMICIOS CALADOS. Los comicios calados se convocaban dos veces al año, para el otorgamiento del testamento. Se llama CALATIA COMITIA aquellos que estaban a cargo del colegio de pontífices, o también lo que eran inaugurados por el REX SACRORUM o los FLAMINES.

2. TESTAMENTO «IN PROCINCTU». Nos dice Gayo «En un principio solo hubo dos especies de testamento porque, o se hacía en los comicios calados, los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del testamento; o se hacía IN PROCINCTU, es decir, al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra, pues se llamaba PROCINCTUS a un ejército ya provisto de armas y pronto a partir. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaña».

3. TESTAMENTO «PER AES ET LIBRAM. Nos dice Gayo «Antiguamente el comprador de la familia, es decir, el que recibía en MANCIPIO la familia del testador, obtenía el lugar de un verdadero heredero, y el testador le señalaba la parte de la herencia que debía dar a cada uno después de su muerte. Ahora, por el contrario, se instituye por testamento otro heredero encargado también de la distribución de los legados, y sólo se hace uso por mera fórmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo.o cual se practica de este modo: El testador, después de escritas las tablas del testamento y hallándose presentes como en las demás MANCIPACIONES, 5 testigos, todos ciudadanos romanos y púberes, y un LIBREPESN, celebra la venta de su familia por mera formalidad jurídica, en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras:

Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguarda tu familia y tu dinero, a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes, sea comprada por mía por esta moneda, a la cual añaden algunos y por la balanza de metal. Entonces el testador dice, teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: yo doy, lego testo, tal cual está escrito en estas tablas y en esta cera; y por lo tanto, romanos, dadme testimonio de ello. Esto es lo que se llama NUNCUPACIÓN, porque NUNCUPAR significa nombrar abiertamente, y en realidad el testador no hace otra cosa que designar y conformar de una manera general las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas».

4. TESTAMENTO PRETORIO. El pretor acordó en ele dicto que concedería la BONORUM POSSESSIO SECUNDUM TABULAS al que presentarse un testamento escrito, sellado por 7 testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos.

5. TESTAMENTO IMPERIAL. En el año 439, una constitución de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento, llamado TRIPARTITO, porque tomó reglas :a. Del derecho civil;b. Del derecho pretorio; yc. Constituciones Imperiales.

EXTRAORDINARIOS

Se llaman así porque requieren más o menos solemnidades que los testamento ordinarios.

a. TESTAMENTO DEL CIEGO. Requería, además de la presencia de 7 testigos, la de un tabulario y si éste no se encontraba, debía ser suplido por un octavo testigo. El testamento era oral y se redactaba por el tabulario o por el testigo que lo reemplazaba, se le leía al testador y luego éste debía confirmarlo.

b. TESTAMENTO DEL QUE NO SABÍA ESCRIBIR. Se requería la presencia de un octavo testigo, si se testaba por escrito, habiéndoselo dictado a un escribano.

c. TESTAMENTO HECHO EN TIEMPO DE EPIDEMIA. A fin de evitar el contagio era necesario que los testigos fuesen vecinos del testador, esto es, en su presencia.

d. TESTAMENTO HECHO EN EL CAMPO. Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos, y permitió reducir a cinco el número de éstos.

e. TESTAMENTO MILITAR. El militar podía testar de cualquier modo, siempre que contase que había hecho testamento

2. TESTAMENTO ABIERTO, CERRADO, PRIVADO (oral y escrito).

a. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO. Se llama testamento ABIERTO aquél en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las demás disposiciones testamentarias. Se llama CERRADO el testamento, cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las demás disposiciones testamentarias.El testamento cerrado debía abrirse con las siguientes formalidades:Antes de abrir el testamento, es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron, y reconozcan sus sellos. Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos, se podrá con su intervención abrir y leer el testamento. Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron se le debe remitir el testamento al lugar donde éste, para que lo reconozca, lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento, debe determinar el procónsul que se abra en la presencia de hombres de la mejor opinión; y después de haberlo leído y reconocido, se signe por los mismos que intervinieron en su apertura, y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron, para que reconozcan sus sellos.

b. TESTAMENTO PRIVADO. Eran de dos clases: 1. El testamento era oral, cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. Era costumbre que después de la NUNCUPACIÓN, el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento; pero el testamento era siempre oral, y la escritura servía como medio probatorio. 2. El testamento escrito, consistía en un documento que contenía la voluntad del testador, el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento. Si el testamento era escrito de puño y letra del testador (ológrafo) no se necesitaba que éste lo firmara

VII. TESTAMENTI FACTI. INCAPACIDAD. INDIGNIDAD

1. ESQUEMA DE DESARROLLO. Expondremos la capacidad de disponer por testamento, considerada la persona que testa o puede testar; y la capacidad de recibir por testamento como heredero. Por el lado del TESTADOR, vamos a referirnos a la TESTAMENTIFACTI y su CAPACIDAD DE EJERCICIO.Por el lado del HEREDERO, nos referiremos a su TESTAMENTIFACTI, a su CAPACIDAD y a su INDIGNIDAD.

2. CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN. La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjunción de dos requisitos en el testador: a). su testamento, y b). su capacidad de ejercicio.

a. TESTAMENTIFACTIO. Está formaba por los requisitos que resumían la capacidad jurídica: estado de libertad, estado de ciudadanía y la calidad de paterfamilias.

b. CAPACIDAD DE EJERCICIO. Era necesario que tuviera capacidad para declarar válidamente su voluntad. Estas incapacidades se referían: al SUI IURIS IMPÚBER; al FURIOSO, al PRÓDIGO, al SORDO y al MUDO. También eran INTESTHÁBILES, es decir, las personas a quienes la ley prohibía hacer testamento: el que había sido condenado por libelo infamante; el que había contraído nupcias incestuosas

3. MOMENTO EN QUE SE REQUERÍA LA CAPACIDAD DE DISPONER. Según el derecho civil, la TESTAMENTIFACTIO se requería al momento de testar, en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. Por el contrario, se requería CAPACIDAD DE OBRAR únicamente al momento en que se declaraba la voluntad, esto es, en el momento de testar.

4. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO. Comprende tres instituciones diversas:a. TESTAMETIFACTIO PASIVA, se requiere la libertad, la ciudadanía y el estado de familia.b. INCAPACIDADES.

1. LAS PERSONAS INCIERTAS. Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa. Se requería la presencia del heredero como FAMILIAE EMPTOR, ya que no se podía hacer la MANCIPACIÓN del patrimonio a una persona indeterminada. La categoría más importante de las persona inciertas está formada por los póstumos.

2. LAS PERSONAS JURÍDICAS, tomaban la herencia, el Estado, los Municipios, los Colegios, las Fundaciones.

3. INDIGNIDADES. Era preciso que el instituido fuese digno de heredar. Eran indignos: Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido había dado muerte al testador; El heredero que no había vengado el asesinato del testador; El que había hablado mal y en público en contra del testador o había propalado injurias en contra de él; El que había descuidado de atender al testador, que había caído en estado de locura o demencia; El que había impugnado como falso o inoficioso el testamento en que él haba sido instituido, y se había rechazado la demanda.

VIII. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO

1. OBLIGACIÓN DE INSTITUIR HEREDERO. Vamos a examinar dos puntos: a). Forma de la institución; b). Determinación del heredero.

a. FORMA DE INSTITUCIÓN. La institución del heredero era la cabeza del testamento. Debía hacerse al comienzo del mismo. Además del requisito del lugar en el testamento, era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la calidad de tal, es decir, había que empelar la palabra «heredero».b. DETERMINACIÓN DEL HEREDERO. Las solemnidades de la institución fueron atenuadas, en la época clásica, por la libertad que tuvo el heredero para señalar el heredero.

2. MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN. Vamos a considerar los siguientes casos: a). Institución condicional y a plazo; b): Institución EX CERTA RE; 3). Institución con sustitución.

PLAZO Y CONDICIÓN. Sabemos que el PLAZO es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. La CONDICIÓN es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Al fin de mantener la validez de la institución de heredero, las CONDICIONES IMPOSIBLES o ILÍCITA se miraban NO ESCRITAS, esto es, se consideraba la institución como PURA Y SIMPLE.

SUSTITUCIÓN, el nombre de sustitución procede de SUB INSTITUERE, que significa instituir debajo, y de SUB INSTITUTIO, institución colocada bajo de otra.La SUSTITUCIÓN no es sino una institución condicional, puesta en segundo lugar. Todas las instituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la institución de un segundo heredero, para el caso en que faltase el instituido en primer lugar.Hay tres clase:a. SUSTITUCIÓN VULGAR, consiste en la institución de un segundo heredero para el caso

en que el primeramente instituido no quisiera aceptar la herencia, la repudiase o no pudiera aceptarla por alguna incapacidad. Como el sustituido era llamado condicionalmente a la herencia, esto es, para el evento en que el instituido no quisiese o no pudiese repudiar, tenía que esperara, en el primer caso, que muriese el instituido.

b. SUSTITUCIÓN PUPILAR, por esta institución, el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad. Esta sustitución tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en poder de los herederos abintestato del hijo, como tenía que ocurrir si éste moría antes de la pubertad, época en que era incapaz de testar. En esta institución había dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo, y luego el sustituto, en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. En el hecho, el padre disponía de su propia herencia y de la herencia de su hijo.

Se destaca por lo tanto lo siguiente:c. La facultad de disponer una sustitución pupilar era atributo inherente a la patria

potestad.d. Era necesario que a la muerte del padre el hijo pasara a ser SUI IURISe. La sustitución quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad.

c. SUSTITUCIÓN CUASI PUPILAR, se concedía al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que padecía de enfermedad mental. Siempre que le asignase su porción legítima.

IX. LOS HEREDEROS FORZOSOS

1. LA DESHEREDACIÓN. Según la Ley de las XII Tablas, la voluntad del padre de familia expresada en testamento era verdadera ley. Veremos los principios que regulaban la desheredación según el DERECHO CIVIL; el DERECHO PRETORIO y según JUSTINIANO.

SEGÚN EL DERECHO CIVIL.

a. Quiénes debía ser desheredados. Los hijos y demás descendientes que se encontraban en inmediata potestad, esto es, que pasaban a ser SUI IURIS a la muerte del padre.

b. Forma de desheredación. Nominativamente al hijo, pero en conjunto podían ser desheredados la hija y los nietos. Los efectos de la PRETERICIÓN («Es la omisión en el testamento de uno o más herederos forzosos») era que el hijo anulaba AB INITIO. El PRETERIDO tenía derecho a una parte igual a la de los herederos instituidos que eran SUUS, o a la mitad de la herencia si los instituidos eran extraños.

SEGÚN EL DERECHO PRETORIO

a. Quiénes debían ser desheredados. Además de los SUI contemplados en el Derecho Civil, el pretor introdujo la obligación de instituir o de desheredar al hijo emancipado.

b. Formas de la desheredación. El pretor no hizo distinción en el grado de parentesco: todos los descendientes por línea masculina debían ser desheredados nominativamente; todos los descendientes por línea femenina, colectivamente, Lo efectos de la PRETERICIÓN, el preterido podía solicitar la BONORUM POSSESSIO, el testamento se anulaba sólo en las institución de heredero, pero continuaba válido en sus demás disposiciones: desheredaciones, sustituciones y legados.

2. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGÍTIMA. Según la institución de la desheredación, el descendiente quedaba excluido de la herencia si el padre lo había desheredado, de manera que el descendiente tenía la esperanza de participar en la herencia si había sido omitido.La LEGÍTIMA puede definirse como aquella parte de los bines que el testador, necesariamente, debía dejar a sus parientes más cercanos para evitar que el testamento fuese atacado mediante la QUERELLA DE TESTAMENTO INOFICIOSO.La legítima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes más cercanos, en su calidad de herederos, habían recibido en la sucesión abintestato. Se imputaba a la legítima todo lo que el legitimario recibiese por testamento.

3. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTO.

1. Requisitos para su ejercicio. Tenían derecho a entablar la querella los ascendientes y descendientes; los agnados o cognados del testador; y sus hermanos, cuando el testador había preferido a una persona torpe. Estas personas podían entablar la querella si respecto de ellas se cumplían los siguientes requisitos:a. Que fuese herederos abintestatos o les correspondiese la BONURUM POSSESSIO;b. Que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo;c. Que no tuviesen otro medio de obtener la herencia; yd. Y que la cuota asignada por el testador lesionase al instituido.

2. EFECTOS DE LA QUERELLA. Si el peticionario ganaba el pleito, el testamento era declarado nulo o inoficioso, abriéndose la sucesión intestada. Pero esta nulidad podía ser parcial en el caso de que siguiéndose el pleito en contra de dos herederos, se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro.

X. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO

1. NULIDADES AB INITIO. Estas eran la falta de capacidad en el instituido o en el testador; inobservancia de las formalidades.

2. NULIDADES POSTERIORES AL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO. El testamento podía estar otorgado válidamente, pero anularse con posterioridad a su otorgamiento por causas que los textos llaman ÍRRITO, destruido y roto.

a. Testamento ÍRRITO. Por ejemplo, si el testador hubiese testado en uso de la TESTAMENTIFACTIO, sufría más tarde el testador una CAPITIS DEMINUTIO, el testamento se hacía nulo.

b. Testamento DESTITUIDO. Se llama testamento destituido o desierto aquel que carece de validez porque el heredero no podía hacer la adición, por haber muerto antes que el testador o haber perdido la TESTAMENTIFACTIO, o bien porque siendo heredero voluntario repudiaba la herencia.

c. Testamento ROTO. Esta nulidad operaba en dos casos: 1. Por la asignación después de otorgado el testamento (Póstumos; Cuasi póstumos y adoptador); 2. Por la revocación del testamento.

XI. CARGAS TESTAMENTARIAS

LEGADOS

1. CONCEPTO. El legado es una liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne, aceptada por la costumbre.

2. OBJETO DEL LEGADO.

a. Legado de cosa cierta. Es un legado de especie que transfiere el dominio al legatario, con todos los incrementos de la cosa legada.

b. Legado de género. Consiste en cosas determinadas sólo por su género. En la época clásica podía ser: PER VINDICATIONEM: el legatario investido de una ACTIO IN REM, podía elegir la cosa; PER DAMNATIONEM: proporcionaba al legatario una acción personal, era el heredero el encargado de elegir la cosa.

c. Legado de cosa ajena. Si se legaba la cosa de un tercero, el heredero estaba obligado a adquirirla para entregarla al legatario. Si no lo conseguía, debía pagar al legatario el valor de la cosa legada. Pero si el testador no tenía la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero, el heredero no estaba obligado a su adquisición, pues de lo contrario podría imponerse al heredero una carga demasiado onerosa.

d. Legado de obligación. Hay que destacar: d. A. DE CRÉDITO. El testador lega su crédito, Como los créditos no eran transferibles a título singular, el legatario debía exigir al heredero la cesión de sus acciones en contra del deudor.

d. B. DE DEUDA. El testador lega su deuda a su acreedor. Sin embargo, como esto no constituía una liberalidad para el legatario, sin la cual no podía existir un legado, era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario. Por ejemplo, que la deuda fuera a plazo o bajo condición suspensiva.

d. C. DE LIBERACIÓN. El testador instituía a su deudor en lo que éste le debía. Como legado no era un modo de extinguir obligaciones, este legado proporcionaba al legatario una excepción en contra del heredero que le exigía el pago de la deuda.

3. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO. Intervenían: el testador, que disponía el legado; el heredero, que debía pagar el legado, y el legatario, que se beneficiaba con la liberalidad. Normalmente el gravado con legado es el heredero. Pero posteriormente podían estar gravados el propio legatario y el deudor del testador, a quien se le imponía el legado de satisfacer la deuda de un tercero.

4. MODALIDADES DE LEGADO. Nos referimos a las siguientes modalidades: a. La CONDICIÓN. Sea suspensiva o resolutoria, se rige por los mismos principios de la condición puesta en la institución de heredero. La condición resolutoria impuso al legatario la obligación de dar caución de restituir la cosa legada si se cumplía la condición. La condición imposible, física o legalmente, se miraba como no escrita y la institución de heredero, como pura y simple.

b. El PLAZO. El plazo resolutorio estaba regido por los mismos principios de la condición resolutoria. El cuanto al PLAZO SUSPENSIVO, hay que distinguir entre:DIA CIERTO. El legado se considera como puro y simple. Si el legatario moría antes de la llegada del plazo, pero después de la muerte del testador, transmitía su derecho a sus herederos.DÍA INCIERTO. Plazo incierto es el que ciertamente ha de llegar, siendo incierta únicamente su fecha. Hace referencia a la muerte de la persona.

c. EL MODO. El legado se entendía hecho sujeto a modo cuando el testador imponía una carga al heredero «Dé mil mi heredero a los Lucios, para que construyan mi monumento».

d. La ALTERNATIVIDAD. El legado alternativo el que debía ser pagado por dos o más herederos.

5. ADQUISICÓN DEL LEGADO. Según pri9ncipio del derecho civil, ninguna disposición testamentaria tiene validez sino mediante la aceptación de la herencia. Por tanto, el derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la aceptación de la herencia. La rigurosa aplicación de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero a fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptación de la herencia con la esperanza de que el legatario, ya enfermo, muriese antes de la adición. Esta maniobra fue remediada mediante dos legados:

a. LEGADO PURO Y SIMPLE Y A PLAZO. En el día de la muerte del testador se transfiere el legado al legatario. En consecuencia adquirido el legado en el día de la muerte del testador, si el legatario moría después del testador, transmitía su derecho a sus herederos, aun cuando el heredero instituido no hubiese aceptado la herencia.

b. LEGADO CONDICIONAL. El legado se adquiría al realizarse la condición. Si el legatario moría antes de cumplirse la condición, nada transmitía a su heredero.

6. NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS. El legado podía quedar sin efecto:

a. NULIDADES AB INITIO. El testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos:a. Si el testamento era nulo por la inobservancia de las formalidades legales.b. Si el legatario carecía de la TESTAMENTIFACTIO con el testador en el momento de otorgarse el testamento.

a. Causas posteriores al otorgamiento. Algunas de estas causas dependían de la voluntad del testador y otras eran independientes de esa voluntad. Dependían de la voluntad del testador: la revocación y el TRANSLATIO LEGATI. No dependían de la voluntad del testador: la pérdida de la cosa legada; el concurso de causa lucrativas; la nulidad del testamento; la muerte o incapacidad del legatario antes del DIES CEDIR; la repudiación del legado; la condición fallida en el legado bajo condición.

1. REVOCACIÓN. Por la revocación, el testador deja sin efecto el legado. La revocación era expresa o tácita. La revocación expresa se hacía en el testamento, empleando términos concretos a la fórmula del legado. La revocación tácita consistía en un acto del testador incompatible con la existencia del legado.2. TRANSLATIO LEGATI. Era la revocación del legado por la creación de otro legado.3. PÉRDIDA DE LA COSA LEGADA. Se entiende que el legado es de especie o cuerpo cierto. Si la cosa legada ha perecido sin hecho del heredero perece para el legatario.

7. CLASES DE LEGADOS. El Derecho clásico distinguía cuatro clases a saber:

A. LEGADO «PER VINDICATIONEM». Era el legado por el cual el testador transfería directamente al legatario la propiedad QUIRITARIA de la cosa legada o un derecho real civil (USUFRUCTO o SERVIDUMBRE). El testador decía: DO, LEGO, CAPITO, SUMITO, SIBI HABETO: doy, lego, coja él, tome, tenga para sí. De manera que el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada y posee la REIVINDICATIO; de aquí viene el nombre de legado PER VINDICATIONEM.

Era necesario que el testador fuera propietario de las cosas que legaba EX IURE QUIRITUM. Y que fuese propietario no sólo al morir, sino también al testar. Si se trataba de legado sobre cosas que se apreciaban por el peso, por el número o medida, como dinero, mercancías, es suficiente con que el testador sea propietario en el momento de la muerte.

Podía el testador legar PER VINDICATIONEM un derecho real sobre una cosa de la cual era propietario: el usufructo o una servidumbre predial.

El legatario adquiere la propiedad de la cosa desde el día de la adición, cuando es cierto que hay un heredero, pues la adquisición se producía por la única fuerza del legado, sin que el legatario tuviera necesidad de aceptar; podía rehusar el legado si no lo quería, esto, cuando le legado era puro y simple. El criterio que perduró era que el legatario sólo adquiere el legado si lo acepta.; hasta dicho momento la cosa legada era RES NULLIUS.

Si el LEGADO ES CONDICIONAL, la cosa legada no la adquiere el legatario, sino después de la adición de la herencia y la realización de la condición haciéndose propietario IPSO IURE, a menos que repudie. Mientras tanto, la cosa legada pertenecía al heredero, según los SABINIANOS; en cambio, para los PROCULEYANOS era RES NULLIUS.

B. LEGADO «PER DAMNATIONEM». Por este legado el testador dejaba a cargo del heredero la obligación de realizar determinada prestación en favor del legatario.El testador se expresaba: HERES MEUS DAMNA ESTO DARE, DATO, FACITO, HEREDAM MEUM DARE IUBEO; «mi heredero sea obligado a dar, dé, haga, mando a mi heredero dar». Se limita a imponer al heredero la obligación de realizar un hecho; de modo que el legatario sólo adquiere un derecho de crédito y para obligar al heredero a ejecutar la prestación que le es debida, tiene la acción personal EX TESTAMENTO.

Este legado podía tener por objeto:a. Toda cosa corporal susceptible de propiedad privada, hasta una cosa futura, aunque no fuese propietario el testador. S i había legado su propia cosa o la del heredero, el legatario podía forzar al HERES a transferirle la propiedad según los modos ordinarios. Si había legado la cosa de otro, el heredero la adquiría para transferir la propiedad al legatario o pagar la estimación.

b. Bienes corporales, como las servidumbres reales y personales.

c. Cualquier hecho, con tal de que se lícito.

C. LEGADO «SINENDI MODO». Por medio de este legado, el testador ordenaba a su heredero que dejara que el legatario tomara determinado objeto.

Su fórmula era la siguiente: HERES MEUS DAMNAS ESTO SINERE LUCIUM TITIUM SUMERE ILLAM REM SIBIQUE HABERE; «sea obligado mi heredero a permitir a LUCIO TICIO tomar aquella cosa y la tenga para sí».

Eran objeto de este legado las cosas propias del testador o las que tiene IN BONIS en el momento de su muerte o, también, las cosas pertenecientes al heredero, pero no la cosa de otro.

D. LEGADO «PER PRAECEPTIONEM». Mediante este legado, el testador autorizaba a uno de sus herederos a tomar, antes de la partición, un bien determinado de la sucesión.La fórmula de este legado era: LUCIUS TITIUS ILLAM REM PRAECIPITO; «LC anticípese a tomar aquella cosa».

Este legado supone que haya varios herederos: el testador ha querido que uno de los coherederos tome una cosa especial, además de su parte hereditaria. Este legado no se comprende si está hecho en beneficio de una persona que no está instituida.El HERES hereditario, para obtener su legado, sólo tenía la acción FAMILIAE ERCISCUNDAE; el juez que hacía la partición debía adjudicar al legatario la cosa legada, aparte de su lote. Las cosas susceptibles de ser legadas son aquellas de las que el testador es propietario o las que tiene IN BONIS; pero no las cosas del HERES ni las de otro, porque la competencia del juez en la acción FAMILIAE ERCISCUNDAE se limita a los bienes de la sucesión.

8. PROTECCIÓN JUDICAL DEL LEGATARIO. El legatario estaba protegido por acciones reales o personales y por garantías. En efecto, el legatario disponía de una acción real, o sea la ACTIO REIVINDICATORIA, para reclamar la cosa y los frutos.La ACTIO EX TESTAMENTO, de carácter personal, que ejercitaba el legatario contra el heredero cuando la cosa pertenecía a éste o a un tercero, a fin de obligarlo a cumplir con la voluntad del testador.

En el derecho justinianeo, cuando las clasificaciones formalistas de los legados han desaparecido y éstos se equiparan a los fidecomisos, encontramos que el legatario tenía a su favor, las siguientes acciones:a. La acción REIVINDICATORIA, si se trata de un legado de propiedad.b. La acción CONFESORIA, si lo es de servidumbre.c. La ACTIO LEGATI o ACTIO EX TESTAMENTO, para exigir el cumplimiento del legado estimado como una deuda del gravado.

9. FIDEICOMISOS. El fideicomiso a diferencia del legado, no estuvo sujeto a fórmula alguna ni presentó. Como el legado, diversos tipos en cuanto a sus efectos. La fórmula del fideicomiso se resumía en una expresión de súplica: Pido, ruego, quiero, encargo a la fe. La institución de heredero y de legatario se hacía siempre IMPERATIVIS VERBIS. El fideicomiso podía establecerse por escrito, oralmente y aun en testamento. Todo aquel que recibiese algo del disponente podía quedar gravado con fideicomiso, fuese heredero o legatario.

1. DIFERENCIAS CON EL LEGADO. Las diferencias con el legado eran las siguientes:

a. El legado sólo puede disponerse por testamento; el fideicomiso puede disponerse fuera del testamento.

b. El que muere intestado no puede legar; en cambio, puede disponer por fideicomiso.

c. El legado no puede disponerse a cargo de un legatario; pero puede dejarse un fideicomiso a cargo de un legatario.

d. Cuando el heredero rehusaba entregar un legado hecho PER DAMNATIONEM, se daba contra él acción en el duplo; pero si trataba de un fideicomiso, la acción era sencilla.

Una diferencia importantísima, que contribuyó a abrir camino al sistema procesal extraordinario, consistía en los siguiente: los legados se hacían valer dentro del sistema formulario; el fideicomiso se hacía valer EXTRA ORDINEM, ante el cónsul o el pretor y ante el Presidente en las provincias, mediante un procedimiento administrativo.

2. CONCEPTO DE FIDEICOMISO. El FIDEICOMISO era el acto de última voluntad expresado bajo la forma de ruego, mediante el cual una persona (FIDEICOMITENTE) encarga a otra (FIDUCIARIO) transmitir toda su herencia, una cuota, parte de ella o un bien determinado de la misma, a una tercera persona (FIDEICOMISARIO).Los sujetos por lo tanto son:FIDEICOMITENTE o DISPONENTE, autor de la herencia.FIDUCIARIO, heredero o legatario.FIDEICOMISARIO, un tercero.

3. FIDEICOMISO UNIVERSAL O DE HERENCIA. Tenía por objeto la entrega de toda la herencia o de una cuota parte de la misma, a otra persona.Para transmitir FIDEICOMISARIAMENTE una herencia, se recurría a una venta fingida del patrimonio hereditario MANCIPATIO NUMMO UNO. Sin embargo, para lograr actualizar el fideicomiso se requería la transmisión particular de cada objeto singular. Por otra parte, las relaciones entre comprador y vendedor se regulaban mediante STIPULATIONES EMPTAE ET VENDITAE HEREDITATIS, que se añadían a la venta. El HERES FIDUCIARIUS se obligaba a transmitir el activo, en tanto que el FIDEICOMISARIO quedaba constreñido a liberar de las deudas al heredero.

Además, el fideicomisario debía intervenir, llegado el caso, como PROCURATOR IN REM SUAM en los procesos dirigidos contra el heredero originados por la herencia, en tanto el HERES FIDUCIARIUS facilitaba al fideicomisario el ejercicio de las acciones de la herencia.Frente a los acreedores de la herencia se tenía como único deudor al heredero fiduciario. Por eso, cuando éste no aceptaba la herencia, el fideicomiso caía, sin realizarse el deseo del testador. Para remediar este inconveniente, el fideicomiso universal se configuraba como sucesión universal. De un lado, el heredero fiduciario transmite el activo, de otro, se liberaba de las deudas, y, por último, el fideicomisario actúa tras la RESTITUTO HEREDITATIS, como LOCO HEREDIS, ya sea ejercitando acciones frente a los acreedores, ya sometiéndose a las acciones de éstos.

4. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. El testador podía ordenar un fideicomiso encargando al fiduciario que no restituya inmediatamente la herencia, o parte de ella, al fideicomisario, sino que la disfrute y conserve y sólo hasta que muera pase dicha herencia al fideicomisario.Existe un llamamiento a la herencia, el heredero llamado en primer lugar, no puede disponer de la herencia, sino que tiene que conservarla para que pase al fideicomisario. Además, el heredero fiduciario entra en la herencia de un modo efectivo, con los derechos, responsabilidades y acciones consiguientes.

5. FIDEICOMISO DE RESIDUO. Consistía en el encargo que se hacía al heredero de que, a su muerte o en otro momento anterior, que se fijaba, restituya a otra persona lo que le quede de la herencia. En el Derecho clásico, el heredero gravado debía prestar garantía al fideicomisario de disfrutar de los bienes como VIR BONUS, absteniéndose de excesos fraudulentos. En el Derecho justinianeo se estableció la regla de que el heredero debía reservar al fideicomisario, por lo menos, un cuarto de la herencia.

XII. SUCESIÓN INTESTADA

1. LEY DE LAS XII TABLAS. Los llamados a la herencia eran: a. SUI HEREDES; b. AGNADOS; y c. GENTILES.

SUI HEREDES, Eran tales los que al fallecer el PATER FAMILIAS quedaban libres de la patria potestad. Los SUI HEREDES eran los AGNADOS.a. Los descendientes por vía de varón;b. La mujer sometida a la MANUS, considerada como hija de su marido;c. La nuera, considerada como nieta;d. El hijo póstumo, que, de haber nacido estando vivo su padre, hubiere quedado bajo la potestad de éste;e. El hijo que, después de la muerte del padre, se encuentra manumitido de la primera o segunda mancipación.

Todos los que no habían entrado a formar parte de la familia AGNATICIA (descendientes por mujer) o que habían salido de ella (por mancipación o dación en adopción) no podían heredar porque no estaban entre los SUI HEREDES.

En cuanto a las cuotas hereditarias, nos e hacía distinción entre herederos varones y herederas mujeres: los hijos, las hijas y la mujer IN MANU del causante heredaban por partes iguales, esto es , por cabezas.

Los hijos o mujeres de hijos prematuros o emancipados recibían la cuota que habría correspondido al padre o marido premuerto o emancipado. Estos heredaban por ESTIRPES. Ejemplo, un hijo toma la mitad y dos nietos de un hijo premuerto la otra mitad. Si quedaba un nieto de un hijo premuerto y tres nietos de un hijo emancipado, aquél toma una mitad, y la otra mitad se divide entes éstos.La forma de heredar por estirpes toma, en el derecho moderno, el nombre de HEREDAR POR REPRESENTACIÓN.

AGNADOS, Si no existían herederos suyos la herencia pertenecía a los AGANADOS. Eran AGNADOS, los COLATERALES unidos al causante por vía de varón. Ejemplo, serían AGANADOS con el causante su hermano, nacido de un mismo padre; su sobrino, hijo de su hermano, unido al difunto por parte de padre. Los colaterales por vía de mujer no eran AGNADOS del causante.a. Quienes eran llamados heredar, no se confería la herencia a todos los AGNADOS a la

vez, sino sólo a aquellos que ocuparen el grado más próximo, en este caso no hay sucesión, si el AGNADO más próximo repudiare la herencia o falleciera antes de ADIRLA, no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente. Por lo tanto, no se aceptó los llamamiento sucesivos a la herencia, esto es, que en la clase de los AGNADOS algunos de éstos fuesen llamados en defecto de los primeros que no la adquirían, por muerte o repudiación.

b. Cuotas en que heredaban, partían la herencia por cabezas.

GENTILES, los gentiles del difunto eran llamados a heredarlo, a falta de AGNADOS.

2. SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO.

a. Derecho de representación. Los DESCENDIENTES van a la herencia del ASCENDIENTE en virtud del DERECHO DE REPRESENTACIÓN, por el cual los DESCENDIENTES más remotos ocupan el lugar de su padre o ASCENDIENTE, ya difunto, recibiendo la parte de la herencia que le correspondería, si viviera.

b. División de la herencia. La división se hacia de la siguiente manera:

1. Sucesión por cabezas, la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que se encuentran en un mismo grado. En la sucesión de un padre, los hijos heredan por cabeza, si son 2 hijos, heredarían el 50 % cada uno. Esto es "POR CABEZA"

2. Sucesión por estirpes, la herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes. Esto es, a cada estirpe le corresponde un aparte igual, que se distribuye entre las personas que forman una misma estirpe. La sucesión por estirpe es cuando la herencia no se transmite por derecho propio, sino en representación de un ascendiente, los herederos de grado posterior que concurren con los degrado anterior (nietos, hijos del hijo premuerto, incapaz o por renuncia). Por lo general, los hijos heredan por cabeza y los nietos por estirpe.

Ejemplo, En la sucesión de un abuelo, los hijos de este heredan por cabeza, pero si uno de los hijos está muerto, sus nietos heredan por estirpe, porque la sucesión hereditaria se obtiene por representación de un ascendiente, no por derecho propio. Si el causante tiene dos hijos y uno ya murió, pero dejó a su vez 2 hijos (nietos del causante), entonces le correspondería 50 % a un hijo del causante y el otro 50 %, que le corespondería al hijo muerto, se dividiría en 25 % para cada nieto, que heredan en representación de su padre muerto. Esto es "POR ESTIRPE".

3. Sucesión por líneas. Tiene lugar entre los ascendientes. La herencia se divide en dos partes iguales, una para la línea paterna y otra para la línea materna. En cada línea los herederos hacen la división por cabezas.

XIV. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

El objeto de esta acción es proteger al heredero civil. El puede demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. Deduce la acción de petición de herencia. El heredero reconocido como tal por el derecho civil puede demandar empleando esta acción para obtener su patrimonio, una sucesión. No un conjunto de bines aislados.

1. QUIEN PUEDE DEDUCIRLA. Puede empelarla el que pretende ser heredero y no está en posesión del patrimonio del causante o sólo tiene una parte de él. Para vencer debe probar su calidad de heredero.

2. CONTRA QUIEN. No se puede deducir contra todo poseedor, como ocurre con la reivindicación, sino sólo contra los que poseen PRO HEREDE o PRO POSSESSORE.PRO HEREDE, el que está en posesión del título de heredero o de BONORUM POSSESSOR.PRO POSSESSORE, el que no puede señalar cuál es la causa de su posesión, a qué título posee, debido a que está poseyendo de mala fe y sin título.

3. EFECTOS. Los efectos de la petición de herencia son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensión de los poderes del juez.

PREGUNTAS A RESOLVER POR EL ALUMNO Y ESTUDIAR PARA EL EXAMEN

MÓDULO SUCESIONES

Primer examen desde la pregunta 1 a la 22

1. Defina correctamente el concepto de DELACIÓN e indique la diferencia entre DELACIÓN TESTADA e INTESTADA.2. Explique correctamente los requisitos OBJETIVOS de la delación y la diferencia entre los requisitos objetivos de la DELACIÓN TESTADA e INTESTATADA.3. EXPLIQUE TODO LO QUE SEPA SOBRE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA.4. EXPLIQUE TODO LO QUE SEPA SOBRE EL BENEFICIO DE INVENTARIO.5. Dentro del epígrafe «ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS» explique correctamente la COLACIÓN y la PARTICIÓN DE LA HERENCIA.6. Dentro del epígrafe «ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS» explique correctamente la COLACIÓN y el ACRECIMIENTO.7. EXPLIQUE TODO LO QUE SEPA SOBRE EL TESTAMENTO.8. EXPLIQUE TODO LO QUE SEPA SOBRE LOS TESTAMENTO ABIERTOS-CERRADOS y PRIVADOS9. Explique correctamente los requisitos de la capacidad de disponer por testamento del TESTADOR.10. EXPLIQUE TODO LO QUE SEPA SOBRE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO11. Explique la desheredación según el DERECHO CIVIL.12. Explique el párrafo «Los legitimarios y la legítima».

13. Explique que son las NULIDADES AB INITIO de un testamento.14. Defina correctamente el concepto de LEGADO y explique los llamados legados de obligación.15. Explique correctamente ¿Cuál era la PROTECCIÓN JUDICAL DEL LEGATARIO?16. EXPLIQUE correctamente el concepto de FIDEICOMISO y los sujetos que lo integran.17. Explique correctamente el FIDEICOMISO DE RESIDUO.18. Explique correctamente ¿Qué es la SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA?19.En la SUCESIÓN INTESTADA ¿Quiénes eran llamados a la sucesión según la LEY DE LAS XII TABLAS?20. En la SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO, ¿Qué es el DERECHO DE REPRESENTACIÓN?21. En la SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO, ¿Cómo se dividía la herencia?22. Explique todo lo que sepa sobre «ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA»

MÓDULO QUINTO

I. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: ÓRGANOS JURISDICCIONALES Y JUDICIALES

1. ACTIO. IURISDICTIO. IUDICATIO. La Ley de las XII Tablas, aprobada en los primeros siglos de la República romana, constituye la primera referencia histórica, que conozcamos, de un conjunto de normas jurídicas del proceso. La labor legislativa, comienza a verse informada por los principios de certeza, seguridad jurídica, publicidad e igualdad ante la ley.

Desde el inicio del procedimiento ante el magistrado, las actuaciones realizadas por los ADVERSARII, actor y reo, se desarrollaban todas ellas de forma verbal y pública, al aire libre y normalmente a lo largo de un día ante el magistrado y de uno o varios ante el juez, lo que constituía una manifestación, en la práctica procesal, de los principios de brevedad, concentración, publicidad, contradicción, inmediación, e inmediatez temporal, a los que cabe añadir los principios dispositivos de aportación de parte, en atención a que son los litigantes, los que impulsan el desarrollo del proceso, y los que aportan de forma exclusiva los hechos y los medios de prueba a tener en cuenta por el juez a la hora de dictar la sentencia.

Para iniciar el proceso se requiere el ejercicio de una acción, ACTIO, por el actor o demandante, ante el magistrado. La persona contra la que se dirige la acción, aquel contra el que se actúa, CUM QUO AGITUR, es el demandado, defensor, en atención a que repele la actuación del actor o, el reo, REUS, debido a que el objeto del litigio es la RES DE QUA AGITUR y los litigantes son, en consecuencia denominados REI.

En todo caso, cabría decir que en la etapa republicana, correspondiente a las LEGIS ACTIONES, los intereses o derechos subjetivos de los ciudadanos podrán ser exigidos judicialmente sólo en la medida en que la ley hubiere previsto respecto de los mismos un cauce específico de actuación procesal, a través de la vía de una ACTIO.

La IURISDICTIO es la primera función propia de determinados magistrados romanos. Consiste en determinar, IUS DICERE, la norma jurídica aplicable al caso concreto, DARE ACTIONEM, o, en su caso, la ausencia de norma jurídica al respecto, lo que desembocaría en la negación de la ACTIO, DENEGARE ACTIONEM, y, en consecuencia, del cause procesal para conocer de la supuesta pretensión. La IURISDICTIO sería, la función propia del juez unipersonal o del órgano colegiado, competente para valorar la prueba de los hechos alegados por las partes y decidir la solución del conflicto mediante la aplicación de la disposición legal predeterminada por el magistrado.

La decisión el proceso en dos fases caracteriza el procedimiento de las ACCIONES DE LEY y del PROCEDIMIENTO FORMULARIO.

En la MONARQUÍA la IURISDICTIO corresponderá al rey y, en la práctica, a los magistrados en quienes éste delegase su competencia. En el ejercicio de la potestad jurisdiccional, sus titulares actuarían asesorados por los juristas-sacerdotes, expertos en materia jurídica, que formarían parte del Colegio Pontifical. En la REPÚBLICA la IURISDICTIO habría formado parte del poder global, IMPERIUM, que se atribuiría a los magistrados supremos ordinarios, cónsules, o extraordinarios.

En los municipios y colonias se reconoce la competencia, en la mayoría de los asuntos litigiosos y hasta una determinada cuantía, a magistrados locales, así como a magistrados que actuaban por delegación de los pretores, PRAEFECTI IURE DICUNDO. A estos magistrados locales, les habrían precedido los DUOVIRI y los QUATTUORVIRI IURE DICUNDO que eran dos o cuatro, de ahí su denominación y tenían atribuida la competencia jurisdiccional: decir el derecho, IURE DICUNDO. En las provincias, el grado superior de competencia correspondía al gobernador PRAESIDES, y a sus delegados, LEGATI, quienes se constituían en tribunal, en días señalados, en las sedes configuradas como distrito judiciales, CONVENTI.

En la etapa correspondiente al procedimiento o COGNITIO EXTRA ORDINEM sí denominado por el hecho de que los asuntos litigiosos se sustanciaban de forma diferente a los trámites propios del proceso ordinario o formulario, la principal novedad que se produce es la desaparición de la tradicional bipartición del proceso en dos fases: IN IURE y APUD IUDICEM. En la COGNITIO extraordinaria, toda la tramitación desde que se inicia el pleito hasta que dicta la sentencia u, en su caso, se ejecuta, se sustancia ante un magistrado, representante del Estado.

Una última novedad de la COGNITIO extraordinaria, es la referente a la jerarquización y organización territorial de la administración de justicia, con el consiguiente efecto de apelación de las sentencias dictadas por los jueces de menor categoría profesional, primero ante una sección de apelación creada AD HOC en la cancillería imperial y, con posterioridad, ante órganos jurisdiccionales de categoría superior, con lo que ello supone de cambio en la concepción de la idea de la justicia en el ámbito civil, penal y administrativo.

La IUDICATIO corresponde a los jueces ante los que se desarrollaba la segunda parte del litigio. El inicio ésta se producía a la conclusión de la fase IN IURE en la que tenía lugar la elección del juez o jueces y el llamamiento a testigos que pudiesen dar fe, en el futuro, de las posiciones de las partes, en atención a la oralidad del procedimiento, y de ahí la expresión litigio con testigos, LITIS CONTESTATIO.

2. PARTES. REPRESENTANTES. LUGAR Y DÍAS HABILES PARA LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL. COMPETENCIA. Demandante y demandado, actor y reo, partes, ADVERSARII o litigantes en la terminología procesal romana, debía comparecer personalmente y estar presentes ante el magistrado y ante el juez, durante todo el tiempo que durase la tramitación del litigio, NEMO POTEST LEGE AGERE ALIENO NOMINE, excepto en los supuestos en los que, por razones de imposibilidad material o jurídica, la ley habría previsto la representación. Si eran varios los demandantes o varios los demandados, en un mismo procedimiento, se producía lo que se denomina LITICONSORCIO ACTIVO o PASIVO.La capacidad para actuar en juicio como demandante, demandado o en representación de los mismos se denomina LEGITIMACIÓN. En principio, tiene capacidad para ser parte en juicio todas las personas no sometidas a potestad ajena, SUI IURIS, con independencia de que sean CIVES ROMANI o extranjeros, PEREGRINI.

Los días aptos para la actividad judicial eran denominados días hábiles, IUDICIARII o FASTI. En los primeros siglos eran fijados en el calendario elaborado por el Colegio Pontifical. Los restantes días del año fueron considerados inhábiles a efectos judiciales. El número de días IUDICIARII fue siempre en aumento, desde los 40 primitivos en la etapa republicana, a los 230 en el gobierno de Marco Aurelio, hasta llegar a los 240 en época justinianea.

En materia de JURISDICCIÓN VOLUNTARIA todos los días eran hábiles para solicitar la intervención del magistrado o para que éste actuase de oficio en los casos previstos en la ley.En cuanto al lugar en que se producen las actuaciones ante el magistrado y ante el juez o jueces, hay que decir que, en los primeros siglos, la actividad jurisdiccional se desarrollaba en el COMICIO, ubicado en la parte nordeste del foro., donde se situaría el magistrado, en sesión pública, al aire libre, revestido de la toga curul, sentado en la silla curul, insignia de su IURISDICTIO, situada encima de un estrado y auxiliado por escribanos y oficiales, y que sólo a finales de la República se habilitarían locales cerrados para el desarrollo del proceso. Además de la publicidad, caracterizadora del proceso romano, se producía asimismo un riguroso respeto del principio de inmediación, en atención a la continua presencia tanto del magistrado como del juez, en el desarrollo de todas las actuaciones jurisdiccionales y judiciales.

En ocasiones, se permitía a las partes acordar el tribunal ante el que incoar el procedimiento, FORUM PRORROGATUM, siempre que no estuvieran sometidas a una jurisdicción específica. Lo más común era que el magistrado competente fuese el correspondiente al lugar de origen o de residencia del demandado. En ciertos casos, la competencia venía determinada por el lugar del cumplimiento de la obligación, FORUM SOLUTIONIS, por el lugar de la celebración del contrato, FORUM CONTRACTUS, por el lugar en que se había cometido el hecho delictivo, FORUM DELICTI COMMISSI, o por el lugar de situación del objeto litigioso, FORUM REI SITIAE, en especial tratándose de asuntos relativos a cosas inmuebles.

II. EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES

1. FASE IN IURE: CITACIÓN. COMPARECENCIA. El inicio del proceso requiere una precia citación que, en cualquier lugar y sin sujeción a ninguna formalidad, realiza el actor al demandado para que acuda ante el magistrado. Formulada la citación, el REUS podía o bien acudir de inmediato o bien solicitar un aplazamiento y garantizar la futura comparecencia mediante un sustituto o VINDEX, el cual respondía con sus bienes y con su persona. El VINDEX o garante debía tener una posición económica equiparable a la del REUS, lo que supondría una garantía ante el cumplimiento de eventuales obligaciones.

Nos informa GAYO que en el caso de que el REUS se negase a acudir ante el magistrado, y no presentase un VINDEX que garantizase su futura comparecencia, la ley autorizaba al actor para conducir por la fuerza, MANUS INIECTIO, al REUS ante el tribunal, inhibiéndose los poderes públicos de proceder a ejecutar esta actuación.Presentes las partes ante el magistrado, lo que se producía en la mayor parte de los litigios, y conocido por el magistrado el objeto de la controversia, parece razonable pensar, que antes de solicitar la protección derivada de una acción específica, se procedería a dilucidar una serie de cuestiones previas, como la propia competencia del magistrado, que será apreciada de oficio por éste, la capacidad de las partes para intervenir en el proceso, la legitimación de las partes en relación con el

objeto de litigio, la no reiteración del asunto por haber sido sentenciado en un proceso anterior, conforme a la regla NE BIS IN IDEM, así como, la razonable atención a priori de la petición del actor y la inclusión del objeto de controversia en alguno de los moldes formales de actuación procesal previstos en la ley.

Si, a juicio del magistrado, no se cumplía alguno de estos requisitos previos, se procedía a denegar la autorización para incoar el procedimiento. En caso contrario, se iniciaba el desarrollo de los ritos, gestos o fórmulas verbales que, pronunciadas por ambas partes, según las características propias de cada uno de los modos de actuación, desembocan en la petición de acción, EDITIO ACTIONIS y, su concesión, DARE ACTIONEM, por el magistrado, o que suponía la autorización para sustanciar el proceso, en sentido técnico, ante el juez.

En relación con los efectos de la comparecencia cabe señalar que la postura del demandado ante la petición del actor podía moverse en la órbita de tres posibilidades:

a. La más frecuente era la oposición, mediante las correspondientes alegaciones y formas verbales rituales, frente a la pretensión del actor, lo que constituía una manifestación del principio contradictorio.

b. El allanamiento, es decir, reconocer como fundada la posición del actor, lo que implicaba una CONFESSIO IN IURE y la correspondiente resolución del magistrado, ADDICTIO, dando por concluida la controversia sobre la base de la petición del demandante. En ocasiones, la CESSIO IN IURE del REUS era un ropaje formal que cubría un negocio jurídico. Las partes, en estos casos, se habrían puesto previamente de acuerdo para simular un litigio, a fin de obtener una resolución del magistrado que legitimase el acuerdo, el que habían llegado con anterioridad a la tramitación del proceso ficticio. Era un mecanismo de jurisdicción voluntaria que se utilizaba en ocasiones para transmitir derechos o posiciones jurídicas entre los interesados.

c. La adopción de una posición pasiva de indefensión, INDEFENSIO, que en la práctica probablemente, daría lugar a una atribución de la cosa litigiosa al demandante o a un reconocimiento de su derecho de crédito. Hay que esperar a la época post clásica para que aparezca la REBELDÍA, la posibilidad de que el magistrado dicte sentencia a favor del actor o del demandado que ha optado por no defenderse, en atención, en esta primera etapa de formalización del proceso, al principio de que no sólo hay que alegar la existencia de un derecho, sino que hay que probar que efectivamente ese derecho o interés jurídico corresponde al actor.

o más frecuente era que a la petición del actor se opusiera el demandado, como reflejo del principio contradictorio. En uno y otro caso, las partes debían empelar necesariamente las palabras prescritas en el texto legal, CERTIS VERBIS, so pena de perder el litigio. Se trataba de fórmulas verbales, ligadas en ocasiones a gestos y comportamientos rituales. El más leve error o incumplimiento de los prescrito en la ley suponía la pérdida del litigio, lo que se traducía en un extremado formalismo y rigidez en el procedimiento, en especial en las dos primera acciones de la ley, la ACCIÓN DE LA LEY POR EL JURAMENTO y la ACCIÓN DE LA LEY POR APODERAMIENTO.

2. LOS DIFERENTES MODOS DE LITIGAR PREVISTOS EN LAS LEYES, MODI AGENDI EX LEGE: ACCIONES DECLARATIVAS. Se refiere GAYO en un texto clásico, al fundamento legislativo de las acciones de la ley, que recibiría esta denominación, LEGIS ACTIONES, o bien porque dichas acciones o modos procesales de actuación, estaban previstas en la ley, o bien porque los términos exactos que tiene que emplear las artes so pena de perder el litigio, estaban determinadas en el texto legal.GAYO, Instituciones, 4.11 «las acciones que ejercitaban los antiguos se denominaban acciones de ley, bien sea porque habían sido creados por la ley o bien porque se amoldaban de forma estricta a los términos fijados en las leyes, y por esta razón eran observadas con la misma inmutabilidad que si se tratase de las propias leyes…»

Según GAYO en Instituciones 4.12 nos dice: «Las acciones de ley eran de cinco clases: por el juramento, por petición del juez, por aplazamiento o condición, por aprehensión de la persona del deudor y por toma de prenda».

a. JURAMENTO, POR PETICIÓN DEL JUEZ, POR APLAZAMIENTO tienen naturaleza declarativa, es decir, persiguen la declaración de existencia o reconocimiento de un derecho controvertido entre las partes.

b. APREHENSIÓN DE LA PERSONA DEL DEUDOR y POR TOMA DE PRENDA, tienen naturaleza ejecutiva, es decir, persiguen o bien el cumplimiento de una sentencia declarativa no atacada por el condenado o bien el hacer efectivos ciertos créditos determinados por la ley, que excepcionalmente son considerados como títulos ejecutivos equiparables a las sentencias declarativas.

A. LEGIS ACTIO SACRAMENTO. La acción de la ley por el juramento, LEGIS ACTIO SACRAMENTO, tiene carácter general, por lo que se utilizaba en aquellos casos en los que la ley no había previsto respecto del asunto concreto una acción de la ley específica y el magistrado consideraba atendible y susceptible de ser incluida en este modo procesal de actuación, la petición del actor.

De forma singular, tenemos noticias de que se utilizaba esta acción para:1. Reivindicar cosas propias.2. Derechos reales sobre cosas ajenas.3. Reconocer la existencia de la potestad del paterfamilias sobre las personas

sometidas a su potestad y dominio.4. Para reclamar una herencia.5. Para exigir el cumplimiento de obligaciones por otra persona.

Mediante esta acción se puede reclamar tanto el cumplimiento de un derecho real, LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM, como la existencia de un compromiso o una prestación a un sujeto pasivo, LEGIS ACTIO SACRAMENO IN PERSONAM. Esta acción sirvió de cauce para exigir el cumplimiento de obligaciones o de responsabilidad civil derivada de delitos, por ejemplo de daños causados en cosas ajenas. Posteriormente, se habrían ampliado su objeto a la exigencia de obligaciones derivadas de relaciones contractuales, por ejemplo deudas pecuniarias exigibles por contrato verbal de SPONSIO o STIPULATIO. Parece razonable pensar que el actor manifestar ante el magistrado la causa, delito o contrato, que generaría, a su juicio, la obligación cuyo cumplimiento exigió el demandado.Los ciudadanos eran los únicos legitimados para incoar este procedimiento.

Nos dice GAYO en Instituciones 13-16, que cuando se ejercitaba una acción real, LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM, por ejemplo para reivindicar una cosa, las partes debía pronunciar LITERALMENTE una fórmula verbal determinada en la ley «afirmo que esta cosa es mía, según el derecho de los ciudadanos romanos conforme a una causa que tiene su fundamento en el propio derecho» y, a continuación, con una especie de lanza, símbolo de la propiedad civil, tocaban la cosa litigiosa. La lanza, como símbolo del poder de Roma, presidía tanto las sesiones desarrolladas ante el Tribunal de los CENTUVIROS, como las actuaciones que tenían lugar ante el juez unipersonal.

Ambas partes debían formular la misma VINDICATIO, primero el acto y a continuación el demandado, mediante una VINDICATIO de sentido opuesto, CONTRAVINDICATIO. A continuación, el magistrado ordenaba que dejasen la cosa, puesto que probablemente ambos habrían realizado un acto formal de aprehensión o apoderamiento de la misma. Se producía después una especie de pregunta retórica en la que el actor interrogaba al REUS acerca de la causa por la que había reclamado, y éste, según la versión de GAYO, le respondía de forma genérica, que se trataba de una de las causas previstas en el Ordenamiento jurídico.

Concluidas estas manifestaciones del principio contradictorio, las partes se provocaban de forma recíproca a un juramento que llevaba aparejada una cantidad de dinero, de 50 a 500 ases, según que el valor del objeto litigioso fuese menor o mayor a 1000 ases. El juez en su sentencia, SENTENTIA, OPINIO, decidía cuál de los juramentos de los litigantes era el justo, lo que suponía, al propio tiempo, decidir sobre la cuestión de fondo de la controversia.

Posteriormente se estableció la POENA PECUNIARIA con la que se sancionaba el juramento injusto, iría a para al Erario Público. La POENA SACRAMENTI cumplía, en la práctica un papel próximo al propio de las costas procesales, en el procedimiento formulario y, en todo caso, constituía un mecanismo de contención para los litigantes temerarios.El pretor exigía a los litigantes que prestaran garantes con dos finalidades:a. Que la parte a favor de la cual se decretase la posesión interina de la RES

litigiosa, garantizase dicha posesión, los frutos, que, eventualmente, produjese la cosa y la entrega de la misma al litigantes victorioso, en el caso de que fuese la otra parte.

b. Que ambas partes asegurasen la entrega de la pena pecuniaria añadida al juramento, dado que el perdedor del litigio debía depositar la cantidad en el Erario Público.

Practicada la designación de garantes que afianzasen el depósito de la pena pecuniaria en el erario por el litigante que hubiese sido vencido, se procedía a la elección y posterior designación del juez o jueces, con promesa de comparecencia, por parte de los litigantes, ante el IUDEX en el día fijado y con llamamiento a testigos que, en atención a la oralidad de la sustanciación de la controversia, diese fe de las posesiones de las partes y de los extremos y circunstancias del litigio, y de ahí la denominación de LITIS CONTESTATIO.

Verificada la presencia y audiencia de los testigos, se entiende que la ACTIO queda consumida, ACTIO CONSUMITIR, en el sentido de que no cabe su ejercicio de nuevo sobre el mismo asunto, DE EADEM RE, por los mismos litigantes: NE BIS IN IDEM.

B. LEGIS ACTIO PER IUDICIIS ARBITRIVE POSTULATIONEM. La acción de la ley por petición de un juez o de un árbitro habría sido creada EX NOVO por la Ley de las XII Tablas, para exigir el cumplimiento de un contrato verbal SPONSIO y para reclamar la división de un herencia.Distingue la ley entre juez, IUDEX, y árbitro, ARBITER. El juez se nombraría en las reclamaciones de deudas derivadas de SPONSIO y el árbitro en los supuestos de división de herencia o de cosas comunes. El juez daría un IUDICIUM y estaría sujeto a lo establecido en la fórmula verbal ante el magistrado y en la LITIS CONTESTATIO.

El árbitro formularía un ARBITRIUM, en el que la estimación a realizar gozaría de un mayor margen de discrecionalidad que el atribuido a la sentencia u opinión propia del IUDICIUM del IUDEX. Mediante el ARBITRIUM el árbitro decidiría la asignación de las partes correspondientes a los coherederos o la fijación de los linderos.

C. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM. La acción de la ley por emplazamiento o condición debe su nombre según a que «CONDICERE significaba en la lengua de los antiguos lo mismo que emplazar de ahí que con toda propiedad se denominase CONDICTIO a esta clase de acción». Constituye el antecedente de la acción clásica del procedimiento formulario denominada CONDICTIO, que era asimismo una acción civil abstracta, al no ser necesario expresar la causa por lo que se reclamaba siendo suficiente con probar su existencia en la fase probatoria ante el juez.

La principal diferencia con la LEGIS ACTIO POR PETICIÓN DEL JUEZ consiste en que el actor, sin indicar la causa de su reclamación, manifiesta ante el magistrado que se le debe una cantidad cierta de dinero o una cosa determinada y en el caso de que el REUS se oponga le emplaza directamente a los 30 días, a partir de este debate contradictorio, para proceder a la elección del juez.

Otra importante novedad, consiste en que el actor exigía el cumplimiento de una obligación al demandado que no tenía que derivarse necesariamente de una SPONSIO, sino que normalmente se trataría de reclamaciones derivadas del incumplimiento de préstamos de dinero o de cosas ciertas lo que constituiría una prueba.

3. ACCIONES EJECUTIVAS.A. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM. Es la acción de la ley por apoderamiento de la persona, de probable origen consuetudinario y PREDECENVIRAL. Esta acción de la ley ejecutiva deja, en buena medida, en manos de la gente ejecutor la realización de actos coactivos sobre la persona del condenado, del confeso, así como en otras situaciones que se equiparan al incumplimiento de una sentencia declarativa. Es la propia ley pública la que autoriza el empleo de la fuerza en determinados supuestos, con lo que ello supone de inhibición por parte de la comunidad política en la aplicación del derecho.

Los posibles escenarios de esta ACCIÓN son dos:a. El que se produce en los casos de incumplimiento de una sentencia declarativa por parte del condenado, IUDICATUS, o un incumplimiento por parte de quien se allanó a la petición del actor, CONFESSUS, por lo que quedaba equiparado al CONDEMNATUS: CONFESUS PRO IUDICATO HABETUR.b. El correspondiente a aquellos títulos que lleva aparejado ejecución como si se tratase de una sentencia. Como lo expresa GAYO en Instituciones 4.21 «…algunas LEGES concedieron en casos concretos este procedimiento de ejecución personal contra determinados deudores, como si se hiciera en virtud de una sentencia».Lo primero que cabe señalar es que lo normal es que las sentencias fueran cumplidas voluntariamente por la parte condenada y más en esta época en la que la ejecución resultaba extremadamente desproporcionada y cruel.

Salvo que el condenado no tuviese medios económicos, lo razonable era afrontar con el patrimonio la cantidad en dinero o el cumplimiento en especie de la sentencia condenatoria. En este procedimiento la condena era pecuniaria, GAYO indica que cuando se pide un objeto, como un terreno, un vestido, una cantidad de oro o plata «el juez no condena al demandado a entregar el mismo objeto, como se solía hacer antiguamente sino que una vez estimado su valor le condena a pagar el importe del dinero».

Cabía la posibilidad de que el condenado o ejecutado por otro título, presentase un VINDEX o garante antes de que hubiese transcurrido el plazo de 30 días previsto en la ley, para hacer efectivo su cumplimiento a partir de la fecha en que se dicta la sentencia. El VINDEX negaba la viabilidad de la sentencia, al cuestionar la resolución de fondo o la existencia de un vicio en el procedimiento, en un nuevo proceso declarativo. Si resultaba ratificada la sentencia anterior, en el nuevo proceso, el VINDEX quedaba obligado a abonar el doble de la cantidad o de la valoración pecuniaria de la condena en especie, fijada en la primera sentencia.

Transcurridos los 30 días fijados, sin cumplimiento de la sentencia, ni presentación de un VINDEX que procediese a una revisión del proceso, y tramitada una citación ante el magistrado, el actor quedaba autorizado para proceder a la aprehensión o apoderamiento físico del condenado y conducirlo a su casa, donde permanecía bajo su custodia. Durante los 60 días siguientes queda obligado el actor a exponer su situación en 3 días de mercado consecutivos, por si alguien se presenta como VINDEX para revisar el proceso o asume el cumplimiento de la condena. Encaso negativo, en las XII Tablas se afirma que puede darle muerte o venderlo como esclavo en el extranjero.

Fue la LEY POETELIA PAPIRIA la que derogó esta inhumana forma de proceder, la prohibirse la responsabilidad personal y establecer únicamente la responsabilidad patrimonial por la condena pecuniaria o en especie, a través de un convenio entre litigante victorioso y vencido, mediante el que éste se compromete a amortizar el cumplimiento de la condena por medio de su trabajo a favor del actor.

B. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM. La acción de la ley por toma de prenda, supone un apoderamiento de los bienes y no de la persona del deudor. Cabría la toma de prenda conforme a la costumbre, en supuestos de deudas militares y conforme a la ley en supuestos de deudas militares y tributarias.

La doctrina polemiza de si la cosa tomada en prenda pasaba a la propiedad del acreedor, en el caso de que el deudor no cumpliese con su obligación, o si el acreedor estaba obligado a vender en pública subasta la cosa tomada en garantía, resarcirse con el importe obtenido y devolver, en su caso, el SUPERFLUUM al deudor, o bien si el único efecto que producía la prenda era la coacción que suponía para el deudor la pérdida de la posesión de la cosa a favor del acreedor.

4. FASE ANTE EL JUEZ. SENTENCIA Y COSA JUZGADA. La formalización de las actuaciones que caracterizaban a la LITIS CONTESTATIO, presencia de testigo, elección y posterior designación del juez y promesa de comparecencia de los litigantes ante el juez en el día señalado, constituía la etapa previa al inicio de la fase APUD IUDICEM. Nos informa GAYO en Instituciones 4.15, in fine que «una vez nombrado el juez, las partes determinaban que a los tres días comparecían ante él; con posterioridad, en su presencia y con carácter previo a debatir a fondo el asunto, los litigantes solían exponerlo de forma sucinta, en una especie de resumen, denominado por esta razón sumario de la causa».

Si el demandado no comparecía, el juez dictaba sentencia favorable a la reclamación del actor, si el no compareciente era el actor, la sentencia dictada resultaría absolutoria para el demandado. Las partes debían estar presentes, durante el tiempo en que se desarrollaban las actuaciones ante el magistrado o juez, que solía ser una sola jornada, desde el medio día hasta la puesta del sol. Si por causa justificada. Concentración, brevedad y presencia activa del juez o inmediación, eran pues características consustanciales a esta fase del proceso.

Las partes podían ser defendidas o auxiliadas en su defensa por oradores ORATORES, o abogados, ADVOCATI, si bien éstos eran frecuentes sólo en las causas penales.

El planteamiento estrictamente jurídico, desde un punto de vista de la norma aplicable, se dilucidaba ante el magistrado. Ante el juez, jueces o árbitro, básicamente tenía lugar la exposición y la práctica e la prueba de los hechos alegados. Las exposiciones de las posiciones de las partes se realizaban de forma oral, y constituían una manifestación del principio contradictorio. La prueba fundamental en este procedimiento era la testifical, conociéndose asimismo el juramento de las partes, la inspección ocular del juez y los dictámenes periciales.

En principio, era el actor el que tenía que probar los hechos en los que fundamentaba su posición, INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI NEGAT. Ahora bien, si el REUS, como era frecuente, alegaba algún hecho contario al manifestado por el actor, debía proceder a la prueba del mismo: REUS IN EXCEPTIONE ACTOR EST. El impulso del procedimiento correspondía en buena medida a las partes, que eran quienes estaban únicamente legitimadas para aportar los hechos en los que fundamentaban sus posiciones.

Los testigos declaraban bajo juramento, y su negativa a testificar estaba sancionada con la imposibilidad de servirse de testigos, en el futuro, en los actos en los que así se requiriese.

El juez, que habría jurado con carácter previo al inicio de su actuación que procedería en el juicio con honestidad, podía abstenerse de citar sentencia, pero, en este caso, debía asimismo jurar que no había visto claro el asunto, IURARE REM SIBI NON LIQUERE, lo que implicaba la necesidad de nombrar un nuevo juez, ante el que se desarrollarían EX NOVO las actuaciones previstas legalmente. Si se probaba que el juez se había abstenido de forma dolosa o negligente, incurría en prevaricación, PRAEVARICATIO, y cabía interponer contra él, no solo una ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, sino una ACCIÓN PENAL POR PREVARICACIÓN Y JURAMENTO EN FALSO, en caso de DOLO.

La sentencia era expuesta de forma oral y pública por el juez o presidente del tribunal ante las partes. Podía ser absolutoria, condenatoria, meramente declarativa de la existencia de un derecho o constitutiva de derechos, lo que sucedía en los casos de sentencias divisorias.

Al ser el juez o jueces ciudadanos y no jueces profesionales, no cabe un recurso, contra la sentencia dictada, ante un juez superior. Sólo cabía considerar como recurso la revisión del proceso ante el magistrado formulada por el VINDEX o por el propio condenado. Excepcionalmente cabría admitir una RESTITUTIO IN INTEGRUM en casos determinados.

Decidida la cuestión por la sentencia judicial, era considerada la cuestión cosa juzgada y no cabía volver a plantear la misma controversia, entre las mismas partes, ante otro magistrado.En el procedimiento formulario la cosa juzgada producía efectos en el plano formal, no podía interponerse la misma acción, y en el material, en todo caso la cuestión ya decidida, era inamovible entre las partes, con independencia del molde formal de la acción que se ejercitase, de modo que el magistrado o bien procedía a una DENEGATIO ACTIONIS, o bien si no se había, llegado, en atención a cualquier circunstancia, a proceder a tal denegación, el nuevo juez ante el que se plantease el asunto debería pronunciar una sentencia igual a la dictada con anterioridad.

III. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

1. FASE ANTE EL MAGISTRADO, IN IUREEl procedimiento formulario PER FORMULAM, recibe esta denominación en atención a que el escrito o fórmula en el que constan las posiciones de las partes y los extremos a los que debe someterse la sentencia del juez, constituye el fundamento en el que se asienta la nueva forma de actuación procesal, que consiste en un texto escrito, CONCEPTA VERBA.

El inicio de la tramitación IN IURE, iría precedido en el nuevo proceso por una comunicación verbal, EDITIO ACTIONIS, que el actor debería formular al demandado, mediante la que le advertiría acerca de la petición que tenía en proyecto formular, así como el fundamento y las pruebas que pensaba aportar. Dicha finalidad extraprocesal tenía por finalidad esencial intentar, con carácter preventivo que el litigio no llegase a sustanciarse.

Si realizaba la EDITIO ACTIONIS extraprocesal no se obtenía el resultado de evitar el litigio, se procedía a la citación, formal y con publicidad, del actor al REUS, para que compareciese ante el magistrado. Si el demandado no comparece ni presenta un VINDEX, el pretor concede una acción penal IN FACTUM, es decir, sanciona con una pena el hecho de la no comparecencia.

Presentes ambas partes IN IURE, el actor expone su pretensión, el fundamento de la misma y la acción de que intenta valerse, EDITIO o POSTULATIO ACTIONIS. La postura del demandado puede varias, así como el desarrollo de la tramitación, conforme a las siguientes posibilidades:1. CONFESSIO.2. INDEFENSIO.3. IUSURANDUM.4. TRANSACTIO.5. DESISTIMIENTO.6. INTERROGATIONES7. CAUTIONES.

Mediante la CONFESSIO, el REUS se allana a la petición del actor, con lo queda equiparado por sentencia. La CONFESSIO tiene carácter ejecutivo inmediato si la obligación reclamada es pecuniaria y ha de procederse a la valoración, AESTIMATIO, de la misma, si es de índole no pecuniaria.

Cabía asimismo que el demandado, presente IN IURE, optase por no defenderse, INDEFENSSIO, lo que haría lugar, en la práctica, a que el magistrado garantizase, a través de diversos mecanismos, el reconocimiento de la reclamación del actor, sin la inmediatez que producía la CONFESSIO.

Los diferentes juramentos que podían formularse IN IURE eran:1. El de calumnia.2. El decisorio o necesario.3. El voluntario.

IUSIURANDUM CALUMNIAE, el pretor exige al demandado que jure que no se opone a la petición del demandante a sabiendas de que no tiene razón, aceptándose que el REUS difiera el juramento al actor.

JURAMENTO NECESARIO O DECISORIO, se admitía por el pretor sólo en determinados supuestos previstos en la ley, y debía su denominación a que producido dicho juramento se resolvía el litigio sobre la base de lo jurado. La petición que debía ser autorizada por el magistrado, se dirigía por el actor al REUS a fin de que éste jurase acerca de la veracidad de su reclamación, probablemente consistente en una deuda de dinero. Si éste juraba, se resolvía el litigio a su favor, si no lo hacía, en su contra, pudiendo asimismo, deferir el juramento al actor, y si éste juraba, se decidía el litigio a su favor y, si no lo hacía, en su contra. El riesgo de un proceso penal por un juramento en falso y la infamia social que ello suponía, explican el mecanismo y los efectos de este juramento decisorio.

JURAMENTO VOLUNTARIO, debía su denominación a que no era impuesto por el pretor, como sucedía con el necesario, sino a que obedecía a un acuerdo entre los litigantes, si bien sí tenía como éste carácter decisorio. La iniciativa podía partir de cualquiera de las partes y debía para ser efectiva, ser aceptada por la contraparte. Podía versar sobre la totalidad del asunto controvertido o sobre una parte o circunstancia del litigio.

LA TRANSACCIÓN consistía en la renuncia a continuar el litigio con base en la recíprocas concesiones que, con carácter general, las partes decidían asumir a fin de lograr un acuerdo satisfactorio para ambos contendientes. Propiciar la transacción entre los litigantes formaba parte del oficio del magistrado.

LAS INTERROGATIONES IN IURE eran preguntas que formulaba, de forma pública, el actor al REUS, a fin de conocer diversas circunstancias relacionadas con la posición de éste en el juicio. En ocasiones era el propia magistrado quien formulaba la pregunta a cualquiera de las partes.

LAS CAUTIONES suponían la asunción de garantías por parte de los litigantes en relación con los resultados del litigio. En el caso de quien litigase por medio de PROCURATOR fuese el demandado, el magistrado le obligaba a formalizar una CAUTIO IUDICATUM SOLVI, conforme a la cual se comprometía a cumplir el contenido de la resolución judicial.

Concluida la tramitación de las eventuales actuaciones ante el magistrado, éste decidía la concesión o la denegación de la acción solicitada, DARE AUT DENEGARE ACTIONEM. La acción concedida podía ser civil, honoraria o creada EX NOVO por el pretor ante la conveniencia o necesidad de proteger una situación no prevista. A su vez, el magistrado podía aceptar la fórmula escrita, correspondiente a la acción propuesta por las partes o introducir modificaciones en la misma, asesorado por su CONSILIUM. La denegación de la acción podía obedecer a la falta de requisitos objetivos, como la incapacidad para litigar, o bien a que el magistrado la considerase manifiestamente temeraria o carente de la mínima fundamentación exigible, y, por tanto, indefendible.

Propuesta la fórmula y aceptada por el magistrado, la fase IN IURE concluye con la aceptación del juez, elegido por las partes y designado por el magistrado, a sí como con la resolución del magistrado, IUSSSUM IUDICANDI, mediante la cual se autoriza el inicio de la fase ante el juez, al propio tiempo que se le otorga a éste potestad para decidir la controversia, POTESTAS IUDICANDI, sobre la base del programa de actuación previsto en la fórmula. El conjunto de todas estas actuaciones que suponen la conclusión de la fase IN IURE continúa denominándose LITIS CONTESTATIO.

2. LITIS CONTESTATIO. EFECTOSLa función que en las acciones de ley cumplían los testigos, y de ahí la denominación de testigos del litigio, o litigio con testigos, LITIS CONTESTATIO, lo cumple la fórmula en el procedimiento formulario y pasada una primera etapa en la que se seguirá convocando a los testigos, se habría acabado por sustituir a éstos de forma definitiva.

El EFECTO MÁS IMPORTANTE atribuido a la LITIS CONTESTATIO es la consunción de la acción ejercitada, concebida como poder de reclamar el propio derecho conforme a una determinada fórmula procesal, lo que se conocía con la expresión de EADEM RE NE BIS SIT ACTIO o, posteriormente, de NE BIS IN IDEM. En los supuestos en los que se diesen unas determinadas circunstancias,juicio legítimo, acción personal y fórmula basada en el IUS CIVILE, la extinción de la acción operaba IPSO IURE, es decir, el magistrado ante quien se ejercitase, en su caso, de nuevo la acción, la rechazaría. En los restantes supuestos, juicios basados en el poder del magistrado, acciones reales o acciones por el hecho concreto, IN FACTUM, la consumación de la acción se producía a través de la vía de una EXCEPTIO alegada por el demandado. Se trata de la misma EXCEPTIO que el demandado opondría en el caso de que se hubiese dictado sentencia, de ahí dependiendo del momento en que se alegue, se denomina EXCEPTIO IN IUDICIUM DEDUCTAE, es decir, formulada en juicio, si se verifica con posterioridad a la LITIS CONTESTATIO, o EXCEPTIO REI IUDICATAE,

es decir, excepción de cosa juzgada, si la alegación de la EXCEPTIO se produce con posterioridad a la sentencia. Es lo que se denomina en la técnica jurídica, efecto PRECLUSIVO de la LITIS CONTESTATIO.

Otros efectos de la LITIS CONTESTATIO son los siguientes:

a. La cosa objeto del litigio quedaba fuera del tráfico jurídico y, por tanto, no se podía comerciar con ella entendiéndose, por ejemplo, que quien procedía a su venta actuaba de forma dolosa.

b. La situación de litispendencia producida supone, por otra parte, la definitiva fijación de las posiciones de las partes, a los efectos de una posible petición inapropiada en relación con el objeto, el lugar, el tiempo o la causa.

c. Las acciones intransmisibles se convierten en transmisibles a partir de este momento procesal, por lo que si el demandante o demandado fallecen con posterioridad a la realización de la LITIS CONTESTATIO, su posición jurídica es ocupada por los herederos.

d. Las acciones temporales, es decir, que tienen un plazo para su interposición, normalmente de 1 año, dejan de serlo convirtiéndose en perpetuas, con lo que desaparece para el demandante el riesgo de la caducidad de la acción

5. Si fallece el juez o alguna de las partes, es necesario redactar una nueva fórmula escrita, en la que consten las modificaciones, pero ello no supone la redacción de una nueva LITIS CONTESTATIO.

3. ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA: PARTES ESENCIALES Y ACCIDENTALES.Desde el punto de vista material, la fórmula era un documento escrito en una doble tablilla en su parte interna y en su parte externa, con el mismo texto, si bien la parte interna se sellaba por las partes y por los testigos ante el magistrado, procediéndose a su apertura ante el juez.La fórmula escrita debería comenzar siempre con el nombramiento del juez unipersonal o del tribunal de RECUPERATORES, encargados de conocer el litigio y de decidir mediante sentencia la controversia. A continuación se insertaba las cláusulas o partes ordinarias o esenciales, así denominadas porque se contenían necesariamente en determinados tipos de fórmulas y eran la:1. DEMONSTRATIO.2. INTENTIO.3. CONDEMNATIO.4. ADIUDICATIO.

1. DEMONSTRATIO.Es una cláusula que se introduce en aquellas fórmulas en las que se solicita algo indeterminado, un INCERTUM, una INTENTIO INCERTA, por ejemplo cuando se reclama al demandado todo lo que se derive de exigencias de la buena fe, lo que da lugar a que se exponga o se muestre, y de ahí la denominación, el hecho que da lugar a la petición del actor, y a que la cláusula comience siempre por un QUOD explicativo, por ejemplo «puesto que A arrendó el fundo a B, se reclama todo lo que pueda exigirse conforme a lo derivado de la buena fe».

2. INTENTIO.Es la reclamación que el demandante dirige al demandado. Ahora bien, lo más frecuente es que el actor en la INTENTIO reclame un derecho que se concreta en una condena frente al demandado. La formulación de la cláusula comienza con un «SI PARET, si consta, si resulta probado por ejemplo que A debe dar mil a B, o todo lo que resulte que N, debe dar a A».

La reclamación del actor:a. Podía ser real o personal.b. Consistir el algo cierto, CERTUM o incierto, INCERTUM.c. Estar basada en un derecho, IN IUS, o en un hecho, IN FACTUM.

La INTENTIO REAL consistía en la reclamación de una cosa en propiedad o de un derecho.La INTENTIO PERSONAL se reclama algo frente a un deudor concreto, lo que sucede en las acciones personales. En estas acciones figura en la INTENTIO el nombre del actor y el del demandado.

Cabe afirmar que la INTENTIO es IN IUS cuando el hecho que motiva la reclamación está previsto en el IUS CIVILE.

En la INTENTIO IN FACTUM el hecho que da origen a la reclamación a pesar de no estar sancionado por el IUS CIUVILE es considerado digno de ser protegido por el magistrado.

3. CONDEMNATIO.Nos informa GAYO en Instituciones 4.43 que «La CONDEMNATIO es aquella parte de la fórmula que faculta al juez para condenar o absolver». El magistrado en virtud de esta cláusula inviste al juez de la función pública de juzgar, es decir, de la potestad de absolver o condenar al demandado, POTESTAS ABSOLVENDI AUT CONDEMNANDI.La CONDEMNATIO está por ello ligada a la INTENTIO CONDICIONAL «si resulta probada la reclamación del actor, condena al demandado, si no resulta probada, absuélvelo».

La condena y, por tanto, la sentencia, consistían siempre en una cantidad de dinero.

4. ADIUDICATIO.Mediante esta cláusula, que se incluye en las fórmulas de las acciones divisorias, se otorga al juez la facultad de proceder a la atribución de partes de un bien común, o de una herencia común, o viene a proceder a la delimitación de los confines o límites de las fincas contiguas, pertenecientes a distintos copropietarios, de ahí que se afirme que en estos casos, la sentencia tiene carácter constitutivo, en atención a que de la misma deriva el nacimiento o constitución de derechos específicos, sobre cosas que hasta entonces se tenían a título de CONDOMINIO. Las acciones divisorias correspondientes se denominaban:

a. De división de la herencia común, ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE.b. De división de la cosa común, ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO.c. De fijación de linderos, ACTIO FINIUM REGUNDORUM.

PARTES EXTRAORDINARIAS EN LA FÓRMULA.

EXCEPTIO, es una cláusula que se inserta entre la petición del actor, INTENTIO y la facultad que se otorga al juez para condenar o absolver, según la petición resuelta o no probada, CONDEMNATIO, a fin que se tenga en cuenta a los efectos de la sentencia, un hecho o circunstancia, alegado por el demandado, que de resultar probado podría invalidar, paralizar o neutralizar la reclamación del demandante.Las EXCEPCIONES protegen los intereses del demandado.

Desde el punto de vista formal las EXCEPCIONES son pretorias, en cuanto constituyen una cláusula o remedio procesal que debe ser incluida en el escrito de fórmula por el pretor. Cabe asimismo que la EXCEPTIO haya sido previsto en una ley, son las denominadas EXCEPCIONES CIVILES.

PRAESCRIPTIO, era una cláusula que se insertaba al comienzo de la fórmula, antes de la INTENTIO, de la DEMOSTRATIO, si existía y, a continuación, del nombramiento del juez. Se trataba de una advertencia que s ele hacía al juez, para que tuviese en cuenta una circunstancia, al efecto de valorar si se debía o no proceder a entrar en el fondo del asunto o, al menos, podían atenuarse los efectos de la sentencia. Todas las PRAESCRIPTIONES se planteaban a favor del demandante.

4. CLASES DE FÓRMULAS Y ACCIONESLa posibilidad de reclamar un derecho o interés ante el magistrado, debía concretarse mediante la formulación de una acción típica prevista en el Edicto, ACTIONES EDICTALES o, creada EX NOVO por el magistrado mediante decreto, ACTIONES DECRETALES. Cabría decir, en consecuencia, en atención a la unidad inescindible entre derecho y acción, que la existencia o de la creación de una acción específica para su protección. En uno y otro caso, al acción se materializaba a través de un escrito o fórmula, con partes esenciales y, en caso, accidentales. Las diversas acciones o fórmulas podían, a su vez, clasificarse con arreglo, fundamentalmente, a los siguientes criterios:

a. En atención al derecho que se pretende exigir.b. Conforme a los intereses perseguidos por el ejercicio de la ACTIO.c. Según el órgano del que se deriva el nacimiento de la acción.

a. EN ATENCIÓN AL DERECHO QUE SE PRETENDE EXIGIR. Cabe distinguir entre acciones reales, ACTIONES IN REM y acciones personales, ACTIONES IN PERSONAM.ACTIONES IN REM, cuando reclamamos que una cosa corporal es nuestra, o que tenemos un derecho sobre una cosa corporal, como el de usar o disfrutar de la misma, o una servidumbre de paso, de conducción de ganado, de acueducto, de edificar a mayor altura o de vistas

ACTIONES IN PERSONAM, aquella con la que demandamos a la persona que está obligada con nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando pretendemos de esta persona que debe dar o hacer o realizar otra prestación a nuestro favor.

Desde el punto de vista FORMAL, en las ACCIONES PERSONALES en la INTENTIO está individualmente determinado el demandado contra el que se dirige la petición del actos , mientras que en las ACCIONES REALES, dado que se dirige contra cualquier persona que tenga en su poder la cosa o desconozca o perturbe el ejercicio de un derecho sobre la misma, en la INTENTIO figura solo el nombre del actor y el del demandado figura sólo en la CONDEMNATIO.

b. EN ATENCIÓN A LOS INTERESES PERSEGUIDOS POR LA PERSONA QUE INTERPONE LA ACCIÓN. Las acciones privadas son aquellas que se conceden a los particulares a fin de que puedan proteger sus derechos o intereses lesionados, y pueden a su vez dividirse en REIPERSECUTORIAS, si persiguen el reintegro de una cosa o un derechos de crédito, PENALES si persiguen una reparación a título de pena por el daño sufrido que va más allá de la mera indemnización.

c. EN ATENCIÓN AL ÓRGANO DEL QUE SE DERIVA EL NACIMIENTO DE LA ACCIÓN se distingue entre acciones civiles y acciones honorarias.

ACCIONES CIVILES deben su origen a una norma jurídica del derecho civil, una ley pública o una fuente asimilada a la ley.

ACCIONES HONORARIAS, pueden a su vez, dividirse en:PRETORIAS si derivan su origen de la jurisdicción pretoria.EDILICIAS si lo hacen de la jurisdicción de los ediles curules.

A su vez dentro del ámbito de las ACCIONES HONORARIAS se pueden subdistinguir 4 tipos de acciones:1. ACCIÓN ÚTIL, el pretor extiende a una situación semejante a la tipificada en una acción civil, la protección jurídica prevista para ésta.2. ACCIONES FICTICIAS, el pretor ante una situación concreta que, a su juicio debía ser protegida, pero a la que faltaba el cumplimiento de un requisito, para poder ser tutelada mediante el ejercicio de una acción civil, indicaba al juez que procediese como si ese requisito se hubiere verificado.3. ACCIONE SIN FACTUM, el pretor procede a proteger un hecho no previsto en el IUS CIVILE pero que, a su juicio, debe ser objeto de tutela jurídica.4. ACCIONES CON TRANSPOSICIÓN DE SUJETOS, se procede a sustituir la persona mencionada en la INTENTIO, por otra diferente, en la CONDEMNATIO.

5. FASE ANTE EL JUEZ, APUD IUDICEM. SENTENCIAConcluida la LITIS CONTESTATIO, con la redacción de la fórmula, la aceptación por las partes de someter la controversia a la autoridad judicial y la resolución del magistrado mediante la que se le ordena al juez que proceda a juzgar, IUSSUM IUDICANDI, al propio tiempo que se le otorga la potestad de absolver o condenar, POTESTAS ABSOLVENDI AUT CONDEMNANDI, comienza propiamente el va a desarrollar sobre la base y en los estrictos límites del programa expuesto en el escrito que constituye la fórmula si bien, el aumento de las facultades del juez, que conforman el denominado OFFICIUM IUDICIS, constituye una constante en el transcurso del período de tiempo de vigencia del procedimiento formulario, especialmente en el marco de los juicios de buena fe, IUDICIA BONAE FIDEI.

Los trámites a desarrollar, básicamente, exposición y defensa de las posiciones de los litigantes, práctica de la prueba y sentencia, se caracterizaban por:1. Oralidad.2. Audiencia y contradicción de las partes3. Principio dispositivo.4. Inmediación5. Publicidad

El juicio comenzaba con una breve exposición oral, de las respectivas posiciones por parte de los ADVERSARII o de los abogados u oradores que los defendía, ADVOCATI, ORATORES, PATRONI.En el procedimiento formulario parece que la ausencia de una de las partes, no supone necesariamente la pérdida automática del litigio. La ausencia del DEMANDANTE trae como consecuencia la ABSOLUCIÓN DEL DEMANDADO. La ausencia del DEMANDADO trae como consecuencia la pérdida del litigio CONTRA ABSENTES SENTENTIA DARI SOLERE.El inicial debate, moderado por el magistrado desembocaba, de inmediato, en lo que constituye el NÚCLEO BÁSICO de la fase APUD IUDICEM: la PRÁCTICA DE LA PRUEBA. La duración máxima de esta fase está fijada en la LEX IULIA IUDICIORUM PRIVATORUM en 18 meses a partir de la LITIS CONTESTATIO. Transcurrido este plazo, se produce la llamada muerte del litigio, MORS LITIS, por lo que se requiere que otro magistrado dicte una nueva resolución jurisdiccional que otorgue potestad de juzgar al juez.

La prueba, en principio, versa sobre los hechos alegados por las partes, dado que se presume que el juez conoce el derecho, IURA NOVIT CURIA. La carga de la prueba se rige por el principio de que quien alega un hecho, actor o demandado, debe proceder a la prueba EI INCUMBIT QUI DICIT, NON QUI NEGAT.

Los medios de prueba más frecuentes, como elementos de convicción del juez sobre la veracidad de loa legado, eran:a. La declaración de las partes.b. La CONFESSIO.c. El juramento.d. Los testigos.e. Los documentos.f. La inspección personal del juez.g. Los dictámenes periciales.h. La presunciones.

SENTENCIAEra la opinión que el juez o el tribunal tenía sobre el asunto controvertido IUDICATUM. El juez tenía la obligación de dictar sentencia si había visto claro el asunto, pero no, si no había logrado formar una opinión razonable sobre el mismo, en cuyo caso, debía jurar que no lo había visto claro, REM SIBI NON LIQUERE, y el magistrado procedía al nombramiento de un nuevo juez o jueces. Si se consideraba por alguna de las partes que el juez se había abstenido de forma dolosa o culposa, cabía interponer contra él una acción CUASIDELICTUAL, en la que era acusado de haber hecho suyo el litigio LITEM SUAM FACIT.

El razonamiento deductivo derivado de la actividad probatoria no se tradujo, sin embargo, ni en exigencia legal, ni en la práctica, en la motivación de la sentencia, que era expuesta de forma oral por el juez ante las partes y que podía ser absolutoria o condenatoria del demandado, meramente declarativa, en las acciones prejudiciales y constitutiva de derechos, en las acciones divisorias.

La condena era siempre pecuniaria, es decir, consistía en una suma de dinero, si bien en aquellas acciones en las que se introducía una cláusula arbitraria, se facultaba al demandado que había sido condenado, o bien a restituir la cosa o ben a pagar el precio de la misma, conforme a la valoración, LITIS AESTIMATIO, que el demandante había hecho de la propia cosa, bajo juramento.

Un error en la descripción de la motivación expresada en la DEMOSTRATIO implicaba una absolución del demandado, si bien no se consumía la acción, y el demandante podía interponerla de nuevo.

El error en la INTENTIO, consistente en una extralimitación, plus o PLURIS PETITIO, en la cuantía, PLUS PETITIO RE, o en el carácter anticipado de la reclamación, PLUS PETITIO TEMPORE, o en lugar inadecuado, PLUS PETITIO LOCO, o por cualquier otra causa que se estime un exceso de las facultades del actor, PLUS PETITIO CAUSA, producía una absolución del demandado.

Si el actor había reclamado una cosa diferente a la que se le debía, ALIUM PRO ALIO, perdía el litigio, pero la acción no se consumía. Si el demandante había pedido menos de lo que en realidad se le debía, MINUS PETITIO, el juez condenada solo en la cuantía que se había solicitado, si bien cabía interponer una nueva acción para reclamar por la parte restante.

El PRINCIPAL EFECTO DE LA SENTENCIA es la COSA JUZGADA, su consideración como verdad legal, RES IUDICATA PRO VERITATE HABETUR y, en consecuencia, la necesidad de mantener lo ya juzgado REBUS IUDICATIS STANDAM y no volver sobre el asunto de forma reiterada, siempre que se produzca una variación de los sujetos o en el objeto litigioso, conforme a lo que se ha dado en denominar límites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada.

En el PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY, el efecto de cosa juzgada era precisamente formal, en cuanto que impedía interponer de nuevo la misma acción para conocer sobre la misma cuestión, pero cabía variar el molde formal de la acción, si ello era legalmente posible, e incoar un nuevo procedimiento.En el PROCEDIMIENTO FORMULARIO, la cosa juzgada, junto a este formal, negativo o excluyente, produce efecto desde el punto de vista sustancial, en cuanto que la sentencia debe ser en todo caso atacada por las partes y tenida en cuenta por el juez ante el que se plantee de nuevo el asunto con independencia de la acción

que se ejercite.

El medio procesal de PARALIZAR LA ACCIÓN EJERCITADA CONTRA UNA SENTENCIA FIRME, es la EXCEPTIO DE COSA JUZGADA, EXCEPTIO REI IUDICATA, que afectaba al fondo del asunto. En el caso de que el asunto no hubiese sido conocido por el juez, pero sí se hubiese tramitado ante el magistrado, y producido la LITIS CONTESTATIO, se entiende que la acción utilizada se ha consumido y ello podía alegarse por medio de la EXCEPTIO IN IUDICIUM DEDCUTAE. Ambas excepciones acabaron fusionándose, a fin de impedir en todo caso la reproducción de la LITIS CONTESTATIO y la nueva excepción se denominó EXCEPTIO REI IUCATAE VEL IN IUDICIUM DEDUCTAE.

En algunos supuestos, la sentencia puede producir determinados efectos secundarios de tipo patrimonial, como la compensación o deducción de deudas entre los litigantes y una sanción pecuniaria, respecto de quien hubiese litigado de forma temeraria, POENA TEMERE LITIGANTUM.

REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA.No cabe afirmar la existencia de apelación en el procedimiento formulario dado que la sentencia es dictada por un juez o un tribunal de ciudadanos no profesionales de la justicia, ni funcionarios, por lo que no cabe respecto de ellos una jerarquía de instancias.

Cabía únicamente:a. Una RESTITUTIO IN INTEGRUM procesal, en supuestos excepcionales,

como la falsificación de pruebas por cualquiera de los litigantes, o actuaciones viciadas por fraude o intimidación.

b. La impugnación de la sentencia a través de la fórmula de oponerse a la ejecución cuando el demandante victorioso ejercite contra él la acción por lo juzgado, ACTIO IUDICATI, con riesgo en caso de resultar vencido en la misma, a una condena.

c. La INTERCESSIO de un magistrado superior al que había autorizado la fórmula o de un tribuno de la plebe, referida a algún acto relativo a la ejecución de la sentencia, lo que implicaba la necesidad de iniciar de nuevo los trámites de ejecución.

6. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA.Si el condenado o el confeso no acata la sentencia, e incumple la, en su caso, condena pecuniaria, el demandante victorioso podía ejercitar contra él la ACCIÓN EJECUTIVA, ACTIO IUDICATI, transcurrido el período de 30 días, lo que supone que el IUDICATUS queda en una situación de sujeción personal al actor, hasta que con su trabajo o de cualquier forma satisfactoria para éste, retribuya el importe de la condena pecuniaria.

Posteriormente se procedió a la venta de todo el patrimonio del IUDICATUS, BONORUM VENDITIO, la cual, a su vez fue relegada por la venta selectiva de bienes específicos del IUDICATUS, para hacer frente a la condena, BONORUM DISTRACTIO.

La ejecución patrimonial en que consiste la BONORUM VENDITIO, constituye el antecedente del actual concurso de acreedores y procedimiento concursal.

Comenzaba la tramitación mediante un decreto de autorización del magistrado, al litigante victorioso o a cualquiera de los acreedores, para entrar en posesión de los bienes del condenado, se trataría de una MISSIO IN POSSESSIONEM, que se denomina MISSIO IN BONA REI SERVANDAE CAUSA, es decir, por causa de conservación de los bienes. El conjunto de los acreedores, o uno elegido por ellos y designado por el magistrado como CURATOR BONORUM, debía dar publicidad a la situación mediante edictos públicos, PROSCRIPTIO BONORUM, a fin de que cualquier acreedor pudiese asociarse a la ejecución.

Transcurridos 30 días si el condenado viviese y 15 si hubiera fallecido, el magistrado dictaba un segundo decreto mediante el que designaba a uno de los acreedores, elegido por los restantes, a fin de que se procediese a la venta del patrimonio del concursado que, a partir de este momento, quedaba informado.

Autorizada mediante un tercer decreto del magistrado, la veta del patrimonio, el mejor postor en la subasta adquirirá el patrimonio BONORUM EMPTOR, produciéndose una especie de sucesión en el patrimonio adquirido, respecto del que comportaba como un heredero, por lo que:

a. Podía cobrar sus créditos, dirigiéndose como a creedor contra los deudores del concursado, con transposición de sujetos, si el deudor esta vivo; si el deudor está difunto, mediante ficción de que el BONORUM EMPTOR es su heredero. Podía asimismo el BONORUM EMPTOR ejercitar el INTERDICTUM FUNDATORIUM, en los supuestos de actos, realizados con fraude, que perjudiquen a los acreedores.

b. Debía pagar sus deudas, pero sólo hasta el montante de la cantidad por lo que se había obligado, conforme a las condiciones de venta.

Con autorización del pretor, desde finales de la República, el concursado puede proceder a ceder los bienes a los acreedores, CESSIO BONORUM, con anterioridad al nombramiento del MAGISTER y la venta en pública subasta lo que le evitaba la nota de infamia y le aseguraba el reconocimiento del BENEFICIUM COMPETENTIAE, mediante el que quedaban eximidos de la ejecución, aquellos bienes que se considerasen necesario para la subsistencia del concursado.

Los inconvenientes que suponía la venta de todo el patrimonio del concursado, se superaron con la introducción de la denominada BONORUM DISTRACTIO, que primero de forma excepcional, respecto de senadores, personas incapacitadas y después con carácter general, en la época de la COGNITIO EXTRAORDIANRIA, se configuró como un procedimiento d ejecución que afectaba tan sólo a los bienes específicos para hacer frente al pago de los acreedores, mediante el embargo, PIGNUS IN CAUSA IUDICATI CAPTUM, y posterior venta mediante un curador de los bienes individualizados.

IV. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO, COGNITIO EXTRAORDINARIA

1. NOCIONES PRELIMINARESLa denominación de COGNITIO EXTRA ORDINEM obedece a que la tramitación procesal, en determinados asuntos, no se regía por la normativa ordinaria, propia del procedimiento formulario. La regulación del proceso formulario, estaba contenida en la Ley Julia de ordenación de los juicios privados.

Un tipo de procedimiento intermedio entre el formulario y la COGNITIO, habría sido aquél en el que las partes ya no proceden a elegir juez, sino que es el magistrado quien lo hace, IUDEX DATUS, y el juez designado conoce la causa conforme a la fórmula, en cuya confección habría asimismo asumido una participación más activa el magistrado.Notas fundamentales de la COGNITIO EXTRAORDINARIA, en relación con la anterior forma de sustanciación del proceso son:

a. No se produce la bipartición en dos fases, IN IURE y APUD IUDICEM, sino que todo el proceso se desarrolla ante un magistrado juez, funcionario público, órgano de la Administración del estado, que es asimismo el encargado de dictar sentencia.

b. La LITIS CONTESTATIO no es ya ni el llamamiento a testigos, propio de las acciones de ley, ni se hace coincidir con la redacción de la fórmula, como en el proceso formulario, al no existir propiamente fórmula, sino que es tan sólo el momento procesal en el que las partes fijan sus posiciones, no produciéndose tampoco la consumación de la acción, aunque sí el efecto de litispendencia.

c. Se pasa de un principio de libre valoración de la prueba, al contrario, de prueba tasada, en virtud del cual, el juez se encuentra vinculado por ley a considerar probado o no un hecho, conforme a reglas probatorias fijas, así como a otorgar mayor o menor valor probatorio a determinados medios de prueba.

d. La subordinación jerárquica, en el organigrama de la Administración de justicia, se manifiesta en la regulación de la posibilidad de apelar la sentencia ante un juez de rango superior.

e. Se produce en la regulación de la COGNITIO una fusión entre la normativa procesal civil, la honoraria y la propia civil del nuevo tipo procedimental.

Los primeros asuntos que se tramitan por COGNITIO son: los fideicomisos, las prestaciones por alimentos entre parientes, las reclamaciones de honorarios por los profesionales liberales, los bienes vacantes falta de capacidad del heredero o por inexistencia de éstos, las reclamaciones por testamento inoficioso, los asuntos sobre el estado de las personas, las reclamaciones de los pupilos frente a sus tutores.

En estos supuestos, el príncipe, y posteriormente el emperador, procedía a nombra magistrados, pretores o cónsules, que sólo en la denominación se asemejaban a los magistrados republicanos de este nombre.

Se crean asimismo diversos cargos de funcionarios, a los que se atribuyen competencias, fuera del ordo formulario, en determinadas materias, a sí por ejemplo con competencias en: asuntos de policía y apelaciones, el PRAEFECTUS URBI de Roma, asuntos fiscales, los PRAEFECTI AERARII; asuntos relacionados con el orden público, los PRAEFECTI ANNONAE.

El mayor rango en el orden jurisdiccional se asigna a los PRAEFECTI PRAETORIO que están al frente de las cuatro prefecturas en las que se divide el territorio del Estado, y a los gobernadores provinciales, PRAESIDES, rectos, procónsules. Se regula asimismo la competencia de los magistrados municipales y de los DEFENSORES CIVITATUM.

Los magistrados jurisdiccionales administran justicia en lugares cerrados, y se utiliza el término Audiencia para designar el palacio de justicia en la que se escuchan las reclamaciones de las partes, en los días en los que, conforme al calendario judicial, se procede a la impartición de justicia.

2. TRAMITACIÓN: CITACIÓN, COMPARECENCIA, LITIS CONTESTATIO, PERÍODO DE PRUEBA, SENTENCIA, EJECUCIÓN, APELACIÓN Y RECURSOS.

La citación a juicio del actor al demandado se hacía mediante escrito, LITIS DENUNTIATIO, autorizado por el magistrado, o remitido a su domicilio por medio de un funcionario, EXCEUTOR. Si el demando estaba ausente o no tenía domicilio conocido, se procedía a fijar un edicto con la citación en la sede del Tribunal.Cabía, asimismo, que el proceso se tramitase en rebeldía, lo que se conoce con la denominación de CONTUMACIAL, pudiendo dictarse sentencia a favor o en contra de la parte ausente.

Fijada las posiciones de los litigantes, momento que se suele identificar con LITIS CONTESTATIO, se abre el período de prueba. En relación con el papel desempeñado por los testigos y documentos como relevantes medios de prueba cabe señalar que la prueba originaria por excelencia habría sido la DEPOSICIÓN DE TESTIGOS.

En cuanto a las presunciones se mantiene la distinción entre aquellas que admiten prueba en contrario IURIS TAMTUM, y aquellas respecto de las que la ley no admite dicha prueba en contrario IURIS ET DE IURE.

Valorada la prueba, el juez estaba obligado a dictar sentencia, que se recogía por escrito, del que se entregaba una copia a las partes. La sentencia ya no tenía que ser pecuniaria, sino que se conformaba, en su caso, con la naturaleza de la prestación reclamada por el actor.

Como remedios contra la sentencia, además de la apelación, se conocía el RECURSO DE NULIDAD en aquellos supuestos en los que en atención a determinadas circunstancias graves acaecidas durante la tramitación del procedimiento, como podían ser la falta de capacidad procesal de una de las partes o falta de audiencia a uno de los litigantes, cabía alegar la NULIDAD DE PLENO DERECHO de las actuaciones realizadas. Otra posibilidad, excepcional, era la de presentar un RECURSO DE REVISIÓN, RESTITUTIO IN INTEGRUM, en atención a algunos de los supuestos (dolo, violencia, intimidación, fraude, error esencial, previstos en la ley).

En cuanto a la ejecución, si bien se mantiene la posibilidad de ejecución personal, con la crueldad y desproporción que supone el internamiento en una cárcel pública o privada, por incumplimiento de una condena dictada en un proceso civil. se

trataba de algo excepcional en la práctica, siendo lo usual o bien el embargo y venta puntual de bienes específicos del condenado, en número suficiente para hacer frente a la condena, o bien el régimen asimismo de venta parcial de bienes, en régimen de concurso de acreedores.

3. PROCESOS ESPECIALES: POR ESCRITO Y SUMARIOS.En cualquier momento de la tramitación de un litigio, los litigantes podían dirigir una petición a la cancillería imperial, para que decidiese el fondo del asunto. Debía tratase de asuntos respecto a los cuales hubiese una laguna legal, especiales dificultades de interpretación de la normativa aplicable o el juez no tuviese plena convicción de encontrase en disposición de dictar una sentencia justa. La sección de la cancillería encargada de conocer en estos casos, se denominaba A COGNITIONIBUS y resolvía mediante DECRETUM.

En ocasiones, el emperador o la sección de la cancillería imperial denominada A LIBELLIS, daba instrucciones mediante un RESCRIPTO, al juez que los solicitaba, acerca de la correcta interpretación de la normativa legal y éste practicaba la prueba, sobre los hechos alegados, resolvía el asunto mediante sentencia. Cabía asimismo que la controversia se tramitase de forma directa ante el QUAESTOR SACRI PALATII, que cumplía una función análoga a la de un ministro de justicia de la cancillería, quien decidía mediante una resolución inapelable, con la firma del Emperador.

En los PROCESOS SUMARIOS, se produce una abreviación en la tramitación, con la finalidad de lograr una mayor rapidez en la resolución del asunto. La abreviación puede afectar a formalismos, plazos, medios de prueba, tiempo de rebate o remedios contra la sentencia. Cuestiones como alimentos entre parientes, manumisiones testamentarias, o la posesión provisional de bienes hereditarios a favor de la madre en cinta o del heredero impúber, fueron tramitados a través de la fórmula del proceso sumario.

Análogos, aunque de naturaleza diferente a los procesos sumarios, son los PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS O SIMPLIFICADOS en los que se produce una disminución de plazos o formalidades, pero no cabe en ningún caso un conocimiento sumario de la prueba. Corresponden a este tipo de procedimiento, las reclamaciones de deudas cuya existencia consta debidamente documentada, los interdictos, los fideicomisos, las reclamaciones contra el testamento inoficioso, al Acción de tutela, la gestión de negocios ajenos.

4. PROTECCIÓN PRETORIA EXTRAPROCESALLos pretores además de su FUNCIÓN ESENCIAL de encauzar el proceso y autorizar la fórmula, que servirá de base programática para la decisión del juez, en ocasiones dictaban resoluciones, si se producían determinadas situaciones extra procesales, generalmente previstas en el Edicto, pero que podían asimismo no estarlo, después de proceder a una valoración sumaria del caso,

CAUSAE COGNITIO. Trataba el pretor de tutelar intereses de una persona, prohibiendo u obligando a un determinado comportamiento, INTERDICTOS, ordenando la formalización de una promesa por medio de un contrato, ESTIPULACIONES PRETORIANAS, declarando un embargo de bienes, PUESTA EN POSESIÓN, o teniendo por no celebrado un acto o negocio jurídico en atención a la existencia de fraude, dolo o intimidación, RESTITUTIONES IN INTEGRUM.

Si la parte contra la que se cita la resolución no la tacaba, el magistrado procedía a la utilización de medios de presión como podían ser la imposición de multas o incluso la imposición de su cumplimiento por la fuerza.

A. INTERDICTOS. Son órdenes de carácter administrativo, dirigidas a tutelar la paz social y resolver en un breve plazo de tiempo una controversia, mediante las cuales el magistrado ordena exhibir algo:a. INTERDICTO EXHIBITORIOS, exhibir una cosa.b. INTERDICTOS RESTITUTORIOS, restituir a la situación anterior.c. INTERDICTOS PROHIBITORIOS, prohíbe una determina actuación.Se basan en órdenes condicionadas a la veracidad de los hechos sobre los que se basa la resolución del magistrado, de modo que otorgan una protección provisional, que puede convertirse en definitiva, si la orden es atacad por la persona contra la que se dirige o si en el posterior proceso ordinario, incoado

ante la desobediencia de la orden del magistrado, se confirma la veracidad de los hechos que había constituido el fundamento de la resolución del magistrado en la concesión del interdicto.

Mediante interdictos se protegen fundamentalmente intereses públicos u sólo subsidiariamente intereses privados no inherentes a la comunidad política, en cuanto que afectan a la familia, a la herencia o al estado civil.

El procedimiento comienza con la solicitud del interesado, dirigida al magistrado, de concesión de un interdicto. El magistrado decidía conceder o denegar la protección solicitada, previo un sumario estudio de la situación, y de proceder a valorar la conveniencia o la inoportunidad de instar a audiencia a la otra parte.

Los INTERDICTOS también pueden ser:1. INTERDICTOS SIMPLES, que son aquellos en los que una de las partes es demandante y la otra demandado. Ello sucede en todos los interdictos prohibitorios y restitutorios.2. INTERDICTOS DOBLES, que son aquellos en los que ambas partes son a la vez demandantes y demandados.3. INTERDICTOS PRIVADOS, que sólo pueden ser solicitados por la persona prevista en el Edicto, o en la decisión del magistrado, como beneficiaria de la tutela solicitada.

4. INTERDICTOS TEMPORALES, que pueden ser solicitados durante el plazo de tiempo de 1 año, a partir del momento en que se produce la situación de hecho que lo determina.5. INTERDICTOS PERPETUOS, que pueden solicitarse aun después de transcurrido el plazo de tiempo de 1 año.6. INTERDICTOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN, en virtud de los cuales el pretor autoriza la toma de posesión de una cosa.7. INTERDICTOS DE RETENER LA POSESIÓN, mediante los cuales se decreta el mantenimiento de una persona en la posesión actual de una cosa, al tiempo que se prohíbe toda actuación contraria al pacífico uso de la misma.8. INTERDICTOS DE RECUPERAR LA POSESIÓN, tiene por finalidad reintegrar en una situación de posesión de una cosa a quien la ha perdido.

B. PUESTAS EN POSESIÓN, MISSINES IN POSSESSIONEM. Son resoluciones mediante decreto, en las que el magistrado autoriza, en determinados supuestos, a una persona, para entrar en posesión de bienes concretos o de todo el patrimonio de otra persona, con una finalidad, por regla general, de garantía, para obligar a un comportamiento concreto o proteger legítimas expectativas futuras sobre un patrimonio ajeno. En buena medida se trataba de actuaciones próximas a lo que se denomina EMBARGO.

Las facultades concedidas a quien entra en posesión de los bienes eran muy diferentes. Oscilaban entre la mera tenencia de los bienes con o sin facultad de administración, a la posesión civil, que podía transformar el título de poseedor en propietario por usucapión. Cabía asimismo que, producidas determinadas circunstancias, el pretor autorizase al poseedor a la venta en pública subasta de los bienes.

Algunos supuestos de MISSIO IN POSSESSIONEM eran aquellas resoluciones dictadas contra el que se niega a defenderse, contra el condenado o confeso que no ataca la resolución del magistrado, o por causa de daño temido.

C. ESTIPULACIONES PRETORIAS. Son compromisos que el pretor, con finalidad cautelar de garantía, obliga a asumir a una persona a favor de otra, por medio de la formalización de un contrato verbal de ESTIPULATIO.

Nos dice ULPIANO que «Hay tres clases de estipulaciones pretorias: JUDICIALES, CAUCIONALES Y COMUNES. Se denominan JUDICALES las que se interponen para que un litigio tenga efecto, como la estipulación de cumplimiento der sentencia o de denuncia de obra nueva. Son CAUCIONALES las que valen como acciones como la garantía de los legados y de la tutela, la ratificación por el representado y la del daño temido. Son COMUNES las estipulaciones que se hacen para asegurar la comparecencia a juicio».

D. RESTITUTIONES IN INTEGRUM. Son resoluciones por las que el magistrado, después de un sumario examen del caso concreto, tenía por no realizado un hecho o ato jurídico, por razones de equidad, aunque fuese plenamente valido con arreglo al IUS CIVILE. El magistrado resuelve, mediante decreto, restituir la situación al momento anterior de la realización del hecho o acto tenido por inexistente o no realizado, adoptándose las providencias necesarias para lograr la efectividad del resultado perseguido.

Se trataba de supuestos en los cuales el magistrado entendía que se había producido un resultado injusto, como consecuencia de una aplicación excesiva del IUS CIVILE y que no existía otro remedio procesal para resolver la situación producida. Se exigía asimismo que la resolución reponiendo en la situación anterior estuviese fundamentada en alguna de las justas causas previstas en el Edicto y que eran:1. Por causa de edad, OB AETATEM, a favor de los menores de 25 años, en determinados supuestos.2. Por causa de ausencia, OB ABSENTIAM, a favor del ausente REI PUBLICAE CAUSA, que hubiese sufrido un daño en su patrimonio o la imposibilidad de ejercicio de una acción.3. Por causa de intimidación, OB METUM, a favor de quien ha sufrido este vicio de consentimiento, consistente en la coacción que supone la amenaza de un daño grave, si no se adopta un determinado comportamiento.

4. Por causa de error, OB ERROREM, a favor del que ha sufrido un error esencial en un negocio, sin cuya existencia puede considerarse que tal negocio nunca se hubiera celebrado. 5. Por causa de dolo, OB DOLUM, a favor de quien ha realizado un acto por engaño fraudulento de otra persona.6. Por causa de disminución de capacidad, OB CAPITIS DIMINUTIOENM MINIMA, es decir, en aquellos supuestos en los que una persona haya sufrido un cambio, perjudicial para sus intereses, en su posición judicial, lo que produce la resolución del magistrado, en virtud de la cual se le permite al CAPITIS disminuido reclamar.7. Por causa de fraude de acreedores, OB FRAUDEN CRDITORIS, a favor de los acreedores que ven disminuida o desaparecida la expectativa de cobrar sus créditos, por los actos realizados por el deudor con el propósito de incumplir sus obligaciones de forma fraudulentas.

V. ARBITRAJE

1. OBSERVACIONES PRELIMINARES.Parece razonable pensar que en los primeros tiempos de la comunidad política romana, con anterioridad a la organización de la administración de la justicia y de la atribución de competencias a magistrados y jueces, la decisión de las controversias entre los particulares se encargaría a uno o varios árbitros, elegidos de común acuerdo por los interesados en solucionar sus conflictos.

Es pues probable que el arbitraje, conocido y practicado en el ámbito del comercio internacional, se habría introducido en los mercados de la Roma de los primeros tiempos, en los que los árbitros, serían a la vez garantes y peritos y actuarían dirimiendo conflictos que se planteaban en el tráfico mercantil.

2. TIPOS DE ARBITRAJE

A. ARBITRAJE NO FORMAL, que consistiría en un mero pacto, no protegido por el pretor ni por la ley, que no producirían consecuencias jurídicas inmediatas y que se movía en el campo, por otra parte relevante, de la FIDES y de la moral ciudadana.

B. ARBITRAJE DEL IUS GENTIUM, era el correspondiente a la resolución de conflictos surgidos en la interpretación o aplicación de los pactos contraídos entre extranjeros y ciudadanos romanos entre sí, no previstos por el IUS CIVILE, pero sí reconocidos por el IUS PRETORIUM, a través de la vía de los mecanismos procesales del DENEGATIO y la EXCEPTIO ACTIONIS.

C. ARBITRAJE LEGAL, así denominado por estar previsto en la legislación de las XII Tablas o en leyes posteriores.

D. ARBITRAJE COMPROMISARIO, también denominado MERUM ARBITRIUM. Tenía en Derecho Romano un marcado carácter contractual. Consistía en el pacto o compromiso, de someter la resolución de un conflicto INTER PARTES a la decisión de un árbitro, el cual se compromete a dar su opinión sobre el asunto. A dicho pacto se añadían estipulaciones recíprocas, generalmente con cláusula penal, en virtud de las cuales los intervinientes podían exigirse el contenido de la estipulación o el cumplimiento de la cláusula penal, para el caso de no colaboración con el árbitro en el desarrollo de su actuación o de no acatamiento de la sentencia o laudo arbitral.

BIBLIOGRAFÍA

Estos manuales se encuentran en la Biblioteca de la Universidad Estatal de Bolívar

Fernández de Buján, Antonio “Derecho Romano Privado” Editorial IUSTEL. 3 Edición 2010.

Ventura Silva, Sabino “Derecho Romano” Editorial PORRUA, México 2000.

Rueda CLAUDIA, Historia Gráfica del Derecho Romano, Universidad Externado de Colombia, COLOMBIS Reimpresión 1995.

Ignacio Morales JOSÉ, Derecho Romano, Editorial Trillas, México Reimpresión 2007.

Samper Polo FRANCISCO Derecho Romano, Ediciones Universidad Católica de Chile 2007

Petit EUGENE Tratado Elemental de Derecho Romano Editorial Universidad 2000

Errazuriz Eguiguren MAXIMINIANO Manual de Derecho Romano Tomo II Colección Manuales Jurídicos Editorial Jurídica de Chile 1997