JUAN IGLESIAS

Catedrático de Derecho Romano

DERECHO ROMANO

HISTORIA E INSTITUCIONES

UNDÉCIMA EDICIÓN

revisada con la colaboración de

JUAN IGLESIAS-REDONDO

EDITORIAL ARIEL, S. A.

BARCELONA

CAPÍTULO I

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

§ 1. CONCEPTO DEL DERECHO

I. Ningún hombre es él solo. Cada uno de nosotros somos con otros. Cierto que mi yo es algo mío. Es lo más mío, pero no por obra toda mía.

Mi alma, mi espíritu, mi yo se nutre de lo circunstante, que es decir, de cuanto está a mi alrededor y da disposición y asiento a mi entender, a mi conocer, a mi saber.

A la postre, yo soy yo, (con personalidad e historia de todo punto irrepetible, pero no radicalmente desde mí mismo. Sobre mis interiores actúan, de tal o cual manera, los «otros». Los «otros», con sus ²y mis² cosas, son co-arquitectos de mi ser.

Dicho lo anterior, es patente que el hombre, cada hombre o persona singular, tiende a la comunicación. No hay «salvación», y nos referimos a la de aquí abajo, para el hombre aislado, irrelacionado, independiente.

Firme el principio de la sociabilidad, ese de que «el hombre es sociable por naturaleza», resulta también cierto que el convite social postula como necesarias unas pautas o reglas. Tales son las cifradas en la Norma o Mandamiento jurídico.

El Derecho hace posible la sociedad, la vida en común, la con-vida, al disciplinar los sentimientos, los quereres, los impulsos de los sujetos. En definitiva, la actuación de éstos, si se quiere afianzar la comunión social, sólo puede producirse desde determinadas positiones. Hay que poner a los hombres en terreno propicio para que la sociedad sea tal, y no puro desconcierto.

II. En punto al Derecho, el pensamiento va a la zaga del sentimiento. El Derecho tiene su arranque en mundos interiores, que es donde habita la verdad. Si se priva al Derecho de su entidad vital y espiritual, se le degrada y, más aún, se le convierte en instrumento de tiranía, de sofocación de libertades internas. Se hace de la verdad mentira, y nada hay tan grave como una mentira lisonjeada con lenguaje jurídico.

III. Pura monstruosidad es un Derecho abstracto, dirigido a hombres también abs tractos. Desdibujados quedan el Derecho, el hombre y su vida en las hinchadas y coloristas formulaciones de laboratorio. Daña cuanto atente a la idea de que el Derecho es arte excelso, arte que lleva a que los hombres, que son todo menos fantoches, vivan mejor entre si, en alianza que procura la justicia.

DERECHO ROMANO

I. El Derecho. ² El Derecho es norma de convivencia. Por el Derecho se logra la vida en común, que es tanto como decir la sociedad política.

La relación entre Derecho y sociedad política es íntima. La sociedad política se forja a través del Derecho, y éste se convierte en realidad social y positiva merced a la organización. La organización que establece el Derecho ²el Estado, por modo principal, aunque no único1² y el Derecho mismo se subordinan al Derecho natural.

El Derecho positivo ²el Derecho históricamente determinado² ha de descansar en principios de Moral. El juicio sobre la justicia que asiste a los preceptos positivos viene formulado por el Derecho natural.

No ha de verse sólo en el Derecho lo que éste tiene de vínculo externo, sino también lo que tiene de vínculo de orientación hacia dentro, de vínculo en profundidad. En el connubio del Derecho con el espíritu radica su «secreto», salvo que propendemos a conferir al Derecho un mero objetivo de orden social.

El Derecho se refiere al hombre, pero el hombre es ser de dos mundos. Tal verdad no es ignorada por la prudencia sacerdotal del jurista romano, que sabe tender un puente entre lo humano ylodivino. El oficiode jurista ²la iurisprudentia² se define como divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia (conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto) (§ 23).

El Derecho no es algo sujeto a rigores y mediciones de cuerpo material, sino sustrato vigoroso de un estado y necesidad del alma individual, que se transfigura en alma colectiva.2 El Derecho, norma de convivencia, está impregnado de savia de alma común, de un alma que no nace por simple pacto de egoísmos.

Si se priva al Derecho de su entidad vital y espiritual, se le ^degrada y aun se le convierte en instrumento de tiranía, de sofocación de libertades internas.

II. Derecho objetivo y Derecho subjetivo. ² En su acepción objetiva, la palabra Derecho se traduce por «ordenamiento jurídico», y se define como el conjunto de normas que regulan la convivencia social.

El Derecho objetivo ²norma jurídica o norma agendi² tiene su fuente principal en el Estado, y se distingue por la coactividad, en cuanto que es dable imponerlo, en caso necesario, mediante el uso de la fuerza. Se caracteriza también por la bilateralidad, esto es, por enfrentar a un sujeto con otro, ordenando a éste que observe respecto de aquél un determinado comportamiento. El vínculo que liga al pretensor ²sujeto activo² y al obligado ²sujeto pasivo² se llama «relación jurídica».

Las notas de coactividad y bilateralidad, que acompañan al Derecho positivo, no se dan en las normas específicamente morales. En la Moral, el hombre ²cada hombre² dialoga consigo mismo, y no hay coacción posible para lograr la observación de sus preceptos.

Las normas jurídicas tienen carácter abstracto y general, en el sentido de que proveen a regular una serie hipotética e indefinida de casos, y contemplan una categoría genérica de destinatarios.

En sentido subjetivo, la palabra derecho significa «facultad», «poder» o «autorización» reconocida a los particulares miembros de la comunidad por el ordenamiento jurídico ²fa-

1. Piénsese en el Derecho internacional y en el Derecho de la Iglesia, sin olvidar tampoco la complejidad del Estado, ni la p r o g re s i ó n h i s t ó ri c a d e é s t e y d e l D e re c h o mi s mo . 2. Cfr. CARNELUTTI, Arte del Derecho, Buenos Aires, 1948, pp. 103 y 107; J. IGLESIAS, Estudios: Historia de Roma. Derecho romano. Derecho moderno, 2.a ed., Madrid, 1985, pp. 77 ss., 325 ss., 339 ss. Madrid, 1968, pp. 34 ss., 193 ss., 205 ss.; GRISANTI AVELEDO, En torno al tema del Derecho, Estudios Iglesias (1988), p. 329 ss.; PEÑALVER DE LA CALLE, Concepciones romana y moderna del Derecho, ibíd., p. 995 ss

4

DERECHO ROMANO

cultas agendi. Tal reconocimiento importa la tutela de intereses dignos de protección, y fortalece el carácter legítimo de las normas que lo sancionan.

No convienen a lo romano esas nociones actuales, enraizadas en la concepción liberal decimonónica, que trabajan con los binomios sociedad-derecho objetivo, de un lado, e individuo-derecho, de otro. No reza con lo romano la moderna teoría de la «estatalidad del Derecho» y, por otra parte, lo que nosotros llamamos «derecho subjetivo» sólo puede definirse en Roma por la idea de «poder».

Poder personal, y no simplemente «facultad». El poder descansa en la manus,. en la mano. La mano es símbolo de poder.

El origen del poder está en la conquista, en el apoderamiento físico. En época histórica, cuando se instauran medios pacíficos para adueñarse de algo o de alguien, pervive tal idea: de algo, de una res, o de alguien, del deudor incumplidor, por la manus iniec-tio (§ IX).

La pervivencia de la idea de conquista, de la idea de «coger», está presente: 1) en la palabra praedium (predio, finca, emparentado con praeda, de prae-hendere,

prendere, y así, hacer una presa se dice praedam faceré; 2) en la mancipado (§ 61 I) y en la in iure cessio (§ 61 II), donde sólo habla, por

principio, el adquirente: «ato hanc rem meam esse ex iure Quiritium...» («digo yo que esta cosa es mía por derecho quiritario...»);

3) en la presencia de la lanza ²hasta² en acto relacionado con el dominio: comprada una finca, se clava sobre ella la lanza;

4) en la figura extrajurídica de la posesión (§ 64 ss.) ²possessio, de pote-sedere²: el poseedor se pone, con su actuación, en lugar del propietario inoperante;

5) en el combate procesal, en la vindicatio ²de vim dicere²\ en la justicia privada toda, dado que la intervención magistratual se limita a preparar, a encauzar el litigio ²fase in iure (§ 48 IV).

Poder personal, repetimos, y no simplemente «facultad». Poder apto para proyectarse legítimamente, en línea firme y rotunda, sobre las cosas o las personas. El título por el que se es paterfamilias o se es heres arranca de un mundo de representaciones trascendentales anidadas en la mentalidad ²política, jurídica y religiosa² de los más viejos romanos.

§ 2. L A IN T E R P R E T A C IÓ N D E L D E R E C H O

Dado el carácter abstracto y general de las normas jurídicas, se hace necesaria su interpretación? La interpretación o exégesis tiende a establecer una certera adecuación entre una determinada norma y el caso concreto al que ha de aplicarse.

3. Sobre la interpretación en general, véanse BETTI, Interpretazione delle leggi e degli atti giurtdici, Milán, 1949 (2.a ed., cuidada por GRIFÓ, Milán, 1971); Teoría genérale deU'interpretazione, 2 vols., Milán, 1955 (nueva edición, corregida y ampliada por GRIFÓ, Milán, 1990); DE CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España. Parte general, I, Madrid, 1949, p. 446 ss.; v. HIPPEL, La interpretación del Derecho, Rev. de Der. Privado, 1956, p. 555 ss. Para el Derecho romano, STROUX, Summum tus summa Murta, reimpreso en Romische Rechtswissenschaft und Rhetortk, Potsdam, 1949; HIMMELSCHEIN, Studien zu der antiken «Hermenéutica iurts», Symbolae Frtburgenses, p. 374 ss.; SCHI-LLER, Román Interpretatio and Anglo-american Interpretaron and Construction, Virginia Law Review, 27 (1941), p. 734 ss.; SANTA CRUZ

TEIJEIRO, AHDE, 14 (1942-43), p. 609 ss.; BEROER, Atti Verona, 2, p. 187 ss.; STEINWENTER, Studi Albertario, 2, p. 103 ss.; Festschrtft Shulz, 2, p. 345 ss.; Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 169 ss.; MEYER, ZSS, 68 (1951), p. 30 ss.; COINO, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 365 ss.; LOMBARDI, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 181 ss.; VILLEY, RH, 29 (1951), p. 309 ss.; REOGI, Studi Parmensi, 2 (1951), p. 105 ss.; 3 (1953), p. 467 ss.; TAUBENSCHLAO, JJP, 9-10 (1955-56), p. 137 ss.; SANTA CRUZ, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 353 ss.; ROBLEDA, De interpretatione iurtdica in iure romano et

5

DERECHO ROMANO

La interpretación, llevada a cabo por el juez ²interpretación judicial² o por el jurista o profesional del Derecho ²interpretación doctrinal², puede ser gramatical* si trata de descubrir el significado literal que alberga el texto de la ley ²vox iuris², o lógica, si atiende al sentido de la norma ²ratio iuris², deduciéndolo de su origen, de sus fines y de su propio encaje armónico dentro del ordenamiento jurídico.5

Cabe que la letra de la ley no se acerque ²minus dixit quam voluit² o sobrepase ²plus dixit quam voluit² a su propio espíritu, actuándose entonces, respectivamente, una interpretación extensiva o restrictiva.

Cuando ninguna norma provee a la regulación del caso concreto ²laguna del Derecho², se recurre a la interpretación analógica,6 proyectando sobre él los elementos de una norma amplia, reguladora de un caso sustantivamente idéntico o semejante ²analogía legis², o el principio que informa a un conjunto de normas o al entero ordenamiento jurídico ²analogía iuris.

De la interpretación propiamente dicha, y que no es otra que la actuada por el juez o por el jurista o profesional del Derecho, se distingue la llamada interpretación auténtica, que llevan a cabo los órganos legislativos del Estado.7 En realidad, no cabe hablar aquí de interpretación, sino de una norma nueva que se sobrepone a la anterior.

La realidad jurídica, harto compleja, alcanza hoy su máxima expresión en la ley, y de ésta son intérpretes el juez, por modo principal, y el jurisconsulto, de manera subsidiaria.

La actual tarea interpretativa, explicativa o aclaradora de la ley ²de una ley tendente a abarcar la plenitud del ordenamiento jurídico vigente² difiere de la romana, ya que en Roma lo jurídico tiene carácter consuetudinario ²el cifrado en los mores² y logra su explanación, su marcha progresora, gracias a la interpretación de los juristas, y no ya de los jueces.

canónico (CIC), Quaestíones, Periódica, fase. 3-4 (1959), p. 583 ss.; BETTI, Di una teoría dell'lnterpretazlone, Rn. giur. umbro-abnazese. 41 (1965), p. 9 ss.; De la interpretación del Derecho, SDH1, 32 (1966), p. 153 ss.; WESEL, Rhetorische Statuslehre und Gesetzauslegung der romischen Juristen, Colonia-Berlra-Bonn-Munich, 1967; VONGLIS, La lettre et l'esprtt de la lol dans la jurisprudente classique et la rhétorique, París, 1968; IGLESIAS, J., Estudios, cit, p. 213 ss.; BRETONE, LABEO, 15 (1969), p. 229 ss.; WATSON, Narrow, rígld and literal Interaretatton In the later Román Republic, TR, 37 (1969), p. 351 ss.; GAUDEMET, L'interpretatlon des lois et des actes juridiques dans le monde antíque, RIDA, 17 (1970), p. 235 ss.; TOMULESCU, ibld., p. 313 ss.; BARTOSEK, Festgabe ton Lübtow (1970), p. 255 ss.; Como, RH, 48 (1970), p. 531 ss.; ARCHI, Interpretatío iuris-lnterpretatio legls-interpretatto legum, ZSS, 87 (1970), p. 1 ss.; FUHRMANN, Sympotlca F. Wieacker (1970), p. 80 ss.; CARCATERRA, Semántica degli enunciati normatHo-gluridlcí román!. Interpretatío iuris, Bari, 1972; SERRAD, v. Interpretazlone della legge (Diritto romano), ED, 22 (1972), p. 239 ss.; VILLEY, Modes classiques d'interpretation du droit. Archives de philosophle du drolt (1972); p. 71 ss.; BRETONE, IVRA, 24 (1973), p. 208 ss.; FORZIERI VANNUCCHI, Studi suU'interpretazlone gturispmdenzlale romana, Milán, 1973; A.LBANESE, Tre studi celsini, Annali Palermo, 34 (1973), p. 77 ss. (= Serial, 2, p. 1219), a propósito de Celso, D. 1, 3, 17; CRIFÓ, Interpretazione giurídlca di testí non giurldici, en Interpretazlone e contesto. Attt I Colloqulo sulla Interpretazlone, Macérala, 19, 20, aprlle 1979, Turto, 1980, p. 63 ss.; CERAMI, «Plena Interpretatío», Studi Sanfllíppo, 3 (1983), p. 107 ss.; CARCATERRA, «lusjínitum» e «facti Interpretatío» nella epistemología di Nerazla (D. 22.6. 2), Studi Blscardl, 5 (1984), p. 405 ss.; MAGDELAIN, Un aspea négllgé de l'alnterpretatto», Sodalttas A. Guarino, 6 (1984), p. 2783 ss.; (Eludes, p. 95 ss.); GUZMAN, ibíd., 7, p. 3467 ss.; PÓLAY, Hlstortsche Interpretation der Generalklauseln Im romischen Recht, KLJO, 67 (1985), p. 528 ss.; CERAMI, La concezlone celsina del «ius». Presupposti cultural! e Impllcazionl metodologlche, I. L'lnterpretazione degll aítt autoritathil, Palermo, 1985, esp. pp. 100 ss. (leges publlcae), 183 ss. (senatuswnsulta), 192 ss. (edicto), 221 ss. (constitutiones prlncipum); BURDESE, Note sull'lnterpretazlone In dlritto romano, BIDR, 91 (1988), p. 181 ss.; BETTI, Forma e sostanza della «interpretado prudentium», en Dlritto. Método. Ermeneutíca. Scrítti sceltl, bajo el cuidado de CRIFÓ, Milán, 1991, p. 367 ss. Sobre la razón de utilidad ²utllltatls causa², conexa con el tema de la interpretación, véanse STEINWENTER, Festschrrft Koschaker, 1, p. 84 ss.; v. LÜBTOW, ZSS, 66 (1948), p. 486.; BEROER, IVRA, 1 (1950), p. 110 ss.; GAUDEMET, RH, 29 (1951), p. 467 ss.; LEPTIEN, UtllUatls causa, Friburgo, 1967, SDHI, 35 (1969), p. 51 ss. Sobre la amblguitas, KRAMPE, ZSS. 100 (1983), p. 189 ss. 4. Cfr. D. 1, 3, 19 y los varios ejemplos contenidos en el título de verborum slgníftcatíone del Diges to (50, 16). 5. Cft. D. 1, 3, 24. 6. Cfr. D. 1, 3, 12 y 27. Cfr. C. 1, 14, 8; C. 1, 14, 9 y 11

6

DERECHO ROMANO

La norma nueva que importa la interpretación auténtica no hace sino regular hechos o situaciones pasadas,

8cuando es nota común a toda norma jurídica la de proyectarse hacia el futuro ²irretroactividad de

las leyes

Distinta de la interpretación teleológica, enderezada a explicar y completar el contenido de las normas, es la construcción jurídica o interpretación conceptual del Derecho, cuyo resultado final es el «sistema».

La dogmática jurídica, fundamentada por la Pandectística (§ 18), confiere el máximo rango al sistema, que es concordancia suprema de conceptos bajo dictados de racionalidad, orden y simetría.

La tarea que incumbe a la «alta jurisprudencia» o «jurisprudencia superior» ²la «jurisprudencia inferior» se cifra en la interpretación o exégesis² ha sido expuesta de modo magistral por Ihering.'

Según el ideario de Ihering, la construcción jurídica ²obediente a las leyes del «análisis jurídico», de la «concentración lógica» y de la «belleza jurídica»² tiene por resultado final el sistema.

La técnica jurídica obtiene, por medio del análisis, los «cuerpos jurídicos» o «elementos simples del Derecho», que son escasos en número y se ofrecen siempre los mismos. De esta primera operación ²una especie de «alquimia jurídica»² se pasa a la de la concentración lógica, por virtud de la cual, y merced a un proceso de abstracción, el material jurídico es transformado en reglas generales. Finalmente, un nuevo proceso de abstracción lleva a la construcción jurídica, para terminar todo en el sistema.

El sistema importa la forma más visible de la materia. Por el sistema, la materia pasa a un estado de organización, a un agrupamiento de cuerpos modelados plásticamente. El sistema, a la postre, es una fuerza viva, una fuente inagotable de materia nueva, de nuevas verdades.

La exposición de Ihering, aun produciéndose en materia harto intrincada, como es la de la construcción jurídica, se define por su claridad. Ciertamente, uno de los grandes méritos del insigne romanista alemán está en que toda su obra se muestra reñida con el espíritu de pesadez.

Sin embargo, creemos que la autoridad del Derecho está en sí mismo, y no en la sistemática, contra cuya utilidad ²de razón instrumental² tampoco podríamos pronunciarnos.

Sistema significa orden, simetría, claridad, unificación de los problemas, y al jurista no le debe ser permitido campear por mundos de disgregación. Esto es verdad, pero no lo es menos que las enseñanzas de la experiencia nos dan la pauta de unos métodos que no consuenan con los planes que ordena la imaginación.

Es menester que nuestro arte de juristas descienda a la realidad, para luego plasmar ésta en conceptos de vida, en formas vivientes. En todo caso, importa mucho que los conceptos no se enajenen de su raigambre original, sino que la revelen, plásticamente, en su misma encarnadura.

Un buen sistema es aquel cuyos conceptos pueden ser transferidos de la forma que son a la realidad de la que vinieron, y de tal suerte que semejante transferencia no deje de probar que ellos mismos mantienen su comunicación con el dinamismo de la vida.

La natura debe ser vertida en conceptos, pero en términos que éstos descubran, por modo claro y terminante, el mundo vivo ²entrañable² que aquélla anida. Bueno es el concepto si es expresión de un alma. El refinamiento imaginativo mata la realidad y, por lo que ahora nos interesa, no sirve a la mejor realización del Derecho.

8. Salvo fundadas excepciones, rige en el Derecho romano y en el Derecho moderno el principio de la irretroactividad. Para el Derecho romano, véanse MARKY, Appunti sul problema della retroattMtá delle norme giuridlche nel Diritto romano, BIDR, 53-54 (1948), p. 241 ss.; DUPONT, Le droit críminel dans les constitutions de Constantln, Liüe, 1953, p. 13 ss.; BONINI, Appunti sull'applicazione del Códice Teodosíano (Le costltuzioni in tema di irretmattivita delle norme giuridiche), AG, 163 (1962), p. 120 ss.; BROGGINI, La retroatlivitá della legge nella prospettíva romanistica, en su Coniectanea, Milán, 1966, p. 343 ss.

9. En su famosa obra Geist des romischen Rechts, 5.' ed., 1891-99 (reimpresa últimamente en Aalen, 1968), II, 2, §§ 38-41, p. 322 ss. Sobre IHERING, véanse WOLF, E., Rudoffvon Ihertng-Otto van Gierke, trad. esp. de TRUYOL, Madrid, s.a., p. 11 ss.; WIEACKER, Gründer und Bewahrer, Gotinga, 1959, p. 197 ss.; Rudolph ton Ihering, 1' ed., Stuttgart, 1968; ZSS, 86 (1969), p. 1 ss.; PASINI, Saggio sul Jhering, Milán, 1959; GIBERT, Jhering en España, Jheríngs Erbe. Gottinger Symposion zum 150. Wiederkehr des Geburtstags van Rudolph Jhering, Gotinga, 1970, p. 40 ss.; WIEAC KER, Ihering y el «Darvinismo», Anales Cátedra Francisco Suález, 18-19 (1978-79), p. 341 ss.

7

DERECHO ROMANO

El sistema ha de estar dominado por el sentimiento ²sentimiento, en este caso, de la naturaleza y del fin del Derecho², antes que por el simple «conoceD). De todas maneras, debemos tener presente que no hay mejor forma de d i a l é c t i c a j u r í d i c a q u e l a i n s p i r a d a e n e l s e n t i m i en t o d e l o j u s t o .

El simplicismo, llevado al extremo posible, debe ser el sello de todo sistema. En modo alguno cabe olvidar que nuestros planes u ordenaciones han de producirse sobre la vida real, tan sujeta a mudanzas como falta de «programa».

El progreso del Derecho positivo se logra por medio de una sistematización y, por tanto, de una abstracción. Pero el Derecho es justicia, y sólo será buen método el que nos lleve a la realización de lo justo. Lo justo debe imperar en el sistema y por fuera del sistema.

El laboreo secular de la jurisprudencia romana es consonante con la alta misión reclamada por el pueblo, para el cual es Derecho lo que es justo. La común sabiduría práctica, fundada sobre la experiencia, tiene su expresión en la famosa definición de Celso: ius est ara boni et aequi (el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo). Es ella, desde el principio al fin, el eje rector de la jurisprudencia verdaderamente romana.

Definido el Derecho como justicia, y considerada la ciencia jurídica como ciencia o arte de lo justo, todo lo demás se mide en función única de este objeto. De ahí que el valor de la sistemática sólo sea estético o didáctico.

Cicerón escribe un tratado de sistemática: De iure civili in artem redigendo. Del libro sólo nos ha llegado el

título,10 mientras que los libri tres iurts civilis de Masurio Sabino, el ius avile de Quinto11

Mucio Scévola y los libri iu2rís

civilis de C. Casio Longino, tan desordenados como ajenos al cuadro sistemático moderno, han desafiado a los siglos.1

No otras razones que las fundadas en la conveniencia, la comprensión y la justicia de la solución dada, son las que buscan el Pretor y los juristas, atentos siempre al bonum et aequum.

Ni la literatura jurídica ni los cuerpos legislativos se basan en la división, clasificación u ordenación de las reglas en consonancia con una pauta sistemática o científica.13 El Edicto adrianeo (§ 15) agrupa las materias de acuerdo con el oficio del Pretor y la sucesión de los actos del juicio.14

Una metódica sistemática ²un método de rigor técnico, a la manera que lo entendemos los modernos- no hubiese

favorecido la corriente viva y lozana del Derecho, de un Derecho que, a! través de varias manifestaciones ²ius ctvile, ius

gentium, ius honorarium², goza en si de la aptitud para aumentar de ser.1

10. GELLIO, 1,22,7; CARISIO, Inst. granan., I, v. NoUH; QUINTILIANQ, Inst. or., 12,3; Véanse COSTA, Cicerone giureconsulto, 1, Bolonia, 1927, p. 25; BONA, SDHI, 46 (1980), p. 282 ss.

11. Se abren todos con la materia de testamentos. Sobre este jurista, véase D'IPPOLITO, Ideología e diritto in Galo Coala

Longino, Ñapóles, 1969. 12. Cfr. BlONDI, La ciencia jurídica como arte de lo justo, trad. esp. de J. A. ARIAS BONET, Valladolid, 1951, p. 30; ORESTANO,

Introduzione alio studio storico del diñtto romana, 2.' ed., Turto, 1961, p. 39 ss. Véanse en la misma obra, pp. 39-112, p. 218 ss., taigas consideraciones sobre el problema de la sistemática desde la Compilación justinianea hasta nuestros días.

13. Cfr. U. ÁLVAREZ, Curso de Derecho romano, 1, Madrid, 1955, p. 137. Véase, sin embargo, LAURIA, Ius Romanum, 1,1 (Ñipóles, 1963), según el cual el Ius romanum es fiel, a través de todos los tiempos, a un único sistema clasificador y sistematizador de los singulares tura; el esquema único más antiguo se encuentra de nuevo en las adaptaciones sucesivas; las clasificaciones precedentes informan a las posteriores. Del mismo LAURIA, véase «lura, legesu, Attí Accad. Napoll, 81 (1970) (estr.). Sobre el tema de la sistemática civilistica, véanse, en todo caso, LA PIRA, La genesi del sistema nella giurisprudenza romana, 1) Problemi general!, Studi Virglli, Siena (1935), p. 159 ss.; 2) L'arte slstematrice, BIDR, 42 (1934), p. 336 ss.; 3) // método, SDHI, 1 (1935), p. 319 ss.; 4) II concetto di setenta e gil strumenti della costruzlone sclentifica, BIDR, 44 (1936- 37), p. 131 ss.; LANTELLA, // lavara sistemático nel discorso gluridico romano, en Pmspetttte sistemattche nel diritto romano, Turín, 1975, p. 289 ss.; BONA, SDHI, 46 (1980), p. 286 ss.; WOLODKIEWICZ, Les origines romalnes de la systématique du drolt mil contemporatn, Wroclaw, 1978; WIEACKER, Fundamentos de la formación del sistema de la Jurisprudencia romana, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 11 ss. Sobre Gayo y el sistema civilistico, SCHERIIXO, Atti Simposio romanistico (Galo nel suo lempo). Ñapóles, 1966, p. 145 ss.; QUADRATO, Le «Ins- titutiones» nell'insegnamento di Galo. Omissioni e rim/ii. Ñapóles, 1979. Sobre el origen del sistema y el nacimiento de la pandectistica, CAPPELUNI, Systema Iurís, I. Genesi del sistema e nasclta della «sdenza» delle Pandette, Milán, 1984. Sobre la sistemática en su evolución general, AMARELLI, «Systema taris», LABEO, 34 (1988), p. 56 ss.

14. Cfr. PEROZZI, htltuziont, 1, p. 125, n. 1. Sobre la fijación en el Edicto adrianeo de los multiseculares principios pretorios, a impulsos de una penetración del genio ibérico en la civilización universal del Imperio, véase CHICCA, Ibericltá e diritto dell'impera romano, Studi Betti, 3, p. 67 ss. Cfr. SEIDL, Prolegómeno zu einer Methodenlehre der Romer, Gedachtnlsschrrjt Schmidt, p. 359 ss.

8

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO II

HISTORIA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ROMANA

I. No es cosa de referir aquí los pasos dados por Roma desde la fundación de la ciudad hasta la mejor hora republicana. Pero sí ¡o es de decir algo sobre la causa primera de la sin par hazaña romana. Y tal causa primera está en el propio modo de ser, de pensar y de sentir de ese pueblo todo uno que es el pueblo romano. La causa está, a la postre, en eso a lo que define la palabra romanitas, con la que Tertuliano daba nombre a las «costumbres e instituciones de los romanos».

Costumbres e instituciones, e hijas, las últimas, parparte de experiencia, de las primeras. Costumbres, es decir, hábitos ganados a la brega del vivir diario. Leyes no escritas que forja el genio en su sabia inclinación por lo que de mejor brinda la natura, la realidad viva de las cosas.

Costumbres venidas de atrás, de la hora primera y más dura. Costumbres hechas religión por la tradición.

En eso, en la tradición, en lo que de las costumbres y de la sobrealma ²el espíritu² de ésta se entrega de unos a otros, descansa el poder de hacer historia del romano.

Las costumbres tradicionales ²las más viejas, las más radicales² son creadoras de ideal y, precisamente, de ideal de vida en común.

La ortodoxia pagana, agazapada en las horas difíciles ²peligrosas² de los últimos tiempos de la República, hallará nuevo refugio en las cabezas bien puestas de aquellos hombres de la minoría culta que hicieron posible el Imperio.

El romano de la mejor hora republicana se alimenta de una moral que viene de atrás. De una moral forjada en escuela de sobriedades.

Toda su vida, de ese romano, es vida arreglada ²sobrietas vitae², ajustada a un preceptúa! con el que tiene que ver cuanto es dicho ²y es mucho, extremadamente mucho² con las palabras gravitas, constantia, probitas, humanitas, fides, disciplina, industria, frugalitas, magnitudo animi, auctoritas, officium, virtus. Palabras estas preñadas en Roma de tal y tan sutil sabor, que difícilmente resultan aprehensibles por nosotros.

Todo el repertorio de cualidades de las que son expresión las palabras dichas tiene cifra y compendio en los mores maiorum.

Ahí, en las «viejas costumbres», tiene entronque cuanto dice al cuerpo de reglas fomentadoras y orientadoras de la conducta, disciplinadoras del quehacer político y jurídico.

Toda la vida ²«el ser como somos»² viene troquelada por tal cuerpo de reglas, en nada desatentas al influjo de determinaciones extralegales con sede en los profundos senos sociales de la conciencia colectiva.

9

DERECHO ROMANO

Ahí, en esas «viejas costumbres» ²«en los caminos hollados por las gentes de valer de los primeros tiempos», que diría Horacio² se forja el civis, el ciudadano.

Ahí nace el sentimiento cívico, el que, sostenido y alimentado por hombres que se saben superiores, así en

el manejo de las armas como en el de las leyes, hace de la urbe el Orbe,

Los hombres son instruidos para «vivir vida de virtud verdadera, con ánimo integro frente al adversario».

Cabalmente, «en esto consiste la libertad: en dar refugio a un corazón puro y recio. Lo demás es una esclavitud metida en noche oscura» (1).

Todo está dispuesto para eso, para cumplir una misión universal desde el principio decretada: «ciudad fundada para lo eterno, creciente hacia la inmensidad» (2).

Todo, los hombres y sus instituciones, está dispuesto. Los hombres son preparados para serlo desde el oficio d e c i v i s . Y e n ¡ a c u n a , s e m i l l e r o d e l a r e s p u b l i c a , q u e e s l a fa m i l i a .

El civis, hecho de la madera del campesino-soldado ²de ¡os campesinos salen los varones íntegros y los soldados aguerridos (3)², pone la primera atención en el bien de Roma. Pues la virtud consiste en «tener en cuenta el interés de la patria, en primer lugar, y a seguido, el de los padres, y, por último, en lugar postrero, el d e u n o m is m o » (4 ).

Sentimiento cívico e idea imperial se ponen de concierto desde la hora primera. Desde la hora primera, la virtus abre a los romanos los caminos, erizados de dificultades, de lo eterno. Será eso, la virtus, lo que, empalmando al hombre de ayer con el de hoy y con el de mañana, tejerá ese suceso uno y único que es el «suceso romano».

«Historia perpetua», no historia de hechos o acontecimientos singulares. Historia donde el fin está en el

principio y el principio en el fin. u. Hablamos de Monarquía, República, Principado, Imperio... Mas, hay que ver cómo queda lo que pasa,

cómo se remansa en hora nueva algo que aleteó en hora vieja. Cómo queda, en manera de sucesión, de seguimiento, la esencia arrastrada por el rio de la historia.

Lo esencial que se entrega ²que no es todo, ni siempre, todo, libre de variación²persiste, sobrevive mucho

más de lo que solemos imaginar. m. En Roma la política no está gobernada por leyes matemáticas. Su virtud estriba en ponerse delante

de la realidad, en cualquiera de sus manifestaciones, para actuar sobre ella de modo oportuno ²opportune². El misterio de la política consiste en aprovechar la ocasión

²occasionem arripere². Hay que obrar a tiempo. Justamente, el tiempo oportuno para obrar se dice, en latín, occasio, y regla de oro

de la política es la de que hay que aprovecharse de la ocasión, sacando de ella todo su jugo, y siempre para venir en ayuda de los intereses sociales o nacionales.

La idea de «salvación» de lo romano no tiene puro y simple apoyo en la acción. La acción, sin más,

conduce a la catástrofe. La hora mala romana ²la de los agitadores demagogos² es pura movilidad. La falta de aplomo de los profesionales del griterío lleva a subvertir el orden asentado en las costumbres patrias, instigadoras y directoras de todo lo que queda por hacer.

(1) ENNIO, Phoentx. (2) LIVIO, 4, 4, 4. (3) CATÓN, K. /?., prol. (4) LUCILIO, Sai., IV.

10

DERECHO ROMANO

§ 3 . P OL Í T I C A Y D E R E C H O E N R OM A '

Si la historia de Roma es la historia de un pueblo puesto en bregosa e incesante marcha para ir a la busca de lo eterno,2 su raíz hay que encontrarla en los tiempos más lejanos, cuando aún no existía la urbs, pero se preparaba el advenimiento. El principio está en épocas anteriores a aquellas en que fueron echados los cimientos de Roma, para hacer de Roma el Universo.

El Estado y el Derecho de Roma no son más que la proyección en el tiempo del precívico ordenamiento familiar y gentilicio. En la familia y en la gens es dable descubrir los gérmenes de la organización política y jurídica.

Pesa en la familia de edad histórica ²y por ahí en todo lo demás² el cuadro mental e ideológico que dio germen, encauzamiento y envoltura a lo familiar en edad antehistórica.

Con todo, cabe señalar que no es menester adscribirse a la idea de una marcha ascendente que, partiendo de la familia, llegue a la civitas por el intermedio de la gens. Preambulares del Estado pueden ser las gentes, o agrupaciones de gentes, o incluso formaciones sociales de otro tipo. La cuestión, difícil de zanjar, de todas maneras, no está en eso, sino en saber por qué las familiae de época histórica ofrecen unos rasgos nada consonantes con nuestras acostumbradas explicaciones.

Es claro que hoy relacionamos lo «político» con lo estatal, definiéndolo como algo que se hace dentro del Estado y para el Estado. Ahora bien, adjetivar de «política a la familia romana no es pecado, si resulta que es un campo con caracteres y fines que sobrepasan los de pura razón doméstica. Por lo pronto, la pequeña república ²«pusilla res publica»² que es la familia, a más de atender a su propio y peculiar regimiento, es precioso vehículo para el quehacer nacional, en cuanto forjadora de cives hechos y derechos.

Decir tal, no fuerza a medir con cinta métrica los linderos de lo familiar y de lo estatal y, sobre todo, a buscar paralelismos entre la familia y el Estado, tal como lo intentara Bonfante.

Política y Derecho se conciertan en la tarea constructora de los grupos menores, para dar luego vida, bajo igual determinante, al grupo supremo, es decir, al Estado. Desde los días de la infancia hasta la hora del Imperio, el genio político romano es el inspirador constante ²original y extremo² de un Derecho encaminado a reforzar los lazos de asociación, a sofocar las tendencias disgregadoras, a procurar, en fin, el bien común en la ley común, con la libertad que da el hacer de ésta la grandiosa forja de un cuerpo humano colectivo.

La historia de Roma es una historia progresiva y ascendente, porque el signo de la continuidad de la vida, que es acción y movimiento, «hace colocar el hecho en el puesto del problema». Roma es un pueblo que, acaso como ningún otro, supo «comprender sus intereses».

La historia de Roma, con sus altos y sus bajos, sus glorias y sus quiebras, permite columbrar un discurso aleccionador:

el de un pueblo que hace de la «experiencia» su máxima regla de oro. Roma conoce maneras varias de gobernar, mas

todas plegadas a lo que manda la realidad de cada situación.

1. BIONDI, Diritto e política nel pensiero romano. Grande Antología Filosófica, 2 (1954), p. 725 ss. (= Scrítti, 1, p. 9 ss.); v. LÜBTOW, Das romlsche Volk. Sein Slaat und sein Recht, Francfort, 1955; WIEACKER, Der romische Staat ais Rechtsordnung, en su obra Vom romischen Recht, 2.* ed., Stuttgart, 1961, p. 18 ss.; SALGADO, Principios básicos e Informadores de la Política y del Derecho en Roma, Estudios Iglesias (1988), p. 1627 ss.

2. Cfr. LIVIO, 4, 4, 4. ² Sobre la grandeza y complejidad física e inmaterial de Roma, véase CASA VOLA, LABEO, 38 (1992), p. 20 ss.

11

DERECHO ROMANO

Lo mejor de lo político, eje rector de todo, descansa en la intuición, la lógica y el buen sentido. En eso, en lo político así instrumentado, radica el secreto del romanismo, de la Romanidad.

La Romanidad, el espíritu e influencia de Roma, está presente en su Imperio, que se extiende desde la Inglaterra del Norte hasta las riberas del Eufrates, desde el mar Negro hasta la costa atlántica de España.

Aun en medio de no pocas incertidumbres, cabe afirmar que la Romanidad es expresión de una serie de caracteres e impulsos sabiamente conjugados para el mejor imperio de la política y del Derecho. Cabe afirmar, en efecto, que la Romanidad debe al campesinado autóctono preindogermánico tanto su vinculación especial a la tierra y a los antepasados, cuanto la firmeza de las asociaciones familiares primitivas y el feliz sentido de la forma; debe a las fuerzas del pastoreo de los inmigrantes centroeuropeos la nota de su planificación y tenacidad y, ocasionalmente, una voluntad de poder animada por grandes aspiraciones; debe, en fin, a los grandes terratenientes y guerreros navales etruscos la forma del Estado-ciudad y del poder regio absoluto, esto es, el imperium y el augurium?

Roma obra, crea. El Derecho romano es un producto de la fuerte virtualidad creadora del genio

político. Política y D4erecho laboran al unísono, para hacer de la urbe un orbe, para cumplir una misión de

dimensión universal.

§ 4 . L A R O M A P RI M I T I V A '

Dificultades de toda suerte se amontonan a la hora de interrogar sobre las edades prerromanas. Pueblos de las más varias razas y de las más diversas procedencias tuvieron asiento en el primitivo territorio italiano. No se sabe, en verdad, quiénes fueron los aborígenes, ni hay datos que permitan

3. Así WffiACKER, Vom rom. RecM, cit. p. 1 as. 4. Con todo lo dicho no se significa, ni mucho menos, que la obra creadora de Roma sea hi)a de deter

minados planes, sistemas o construcciones teóricas. Lo mejor de lo político -eje rector de todo- descansa en la intuición, la lógica y el buen sentido. En eso ²en lo político así instrumentado² radica el secreto del romanismo, de la romanidad. Cfr. WIEACKER, Vom rom. Recht. cit., p. 1 ss.

5. Sobre la prehistoria italiana, SERGI, Da Alba Langa a Roma, Turto, 1934; v. GERKAN, Zur Fruhgeschtchte Roms, Rhein Museum, 100 (1957), p. 28 ss.; WHATMOUOH, The foundators of Román Itary, Londres, 1957; DE FRAN- CISCI Primordio cnitatis, Roma, 1959, p. 25 ss.; PERUZZI, Origint di Roma, 1. Lafamiglia (Bolonia, 1970), 2. Le lettere (1973)- 3. La lingua (1975); DE MARTINO, Storia, 1 (2.1 ed., 1972), p. 1 ss.; GUARINO, Le origini quintarte. Ñapóles, 1973, p. 9 ss.; ALFÓLDI, Die Struktur voretrukischen Romerstaates, Heidelberg, 1975; WIEACKER, Rómische Rechts geschichte, 1 (1988), p. 135 ss.; ALFÓLDI, Die Struktur voretrukischen Romerstaates, Heidelberg, 1975. - Sobre la constitución social preclvica, ARANGIO-Ruiz, Le genti e la ctttá, Mesina, 1914 (= Scrítti centenario Casa ed. Jovene (1955), p 109 ss.)- BONFANTE, Teorie vecchle e nuave salle formazionl soc/ali prímithíe, 1 (1916); FEEZZA, Serial Ferrinl, Milán, (1947) p 283 ss ‡ LUZZATTO Le organlzzazioni precniche e lo Stato, Módena, 1948; Studi Cicu, 1 (1951), p. 445 ss.- DE FRANCISCI, ob. cit., p. 107 ss.; BELLINI, RIDA, 7 (1960), p. 273 ss.; ibld., 8 (1961), p. 167 ss.; ibid., 11 (1964), p. 95 ss.; LUZZATTO, Ata del Convegno Interna?, sul tema: Dalla tribu alio Stato, Roma, 1962, p. 193 ss.; CAPOOROSSI, en AA.W., Lineamentí di storia del dirttto romano, Milán, 1979, p. 6 ss. - Sobre los orígenes de Roma, BARBAOALLO, problema delle origini di Roma da Vico a nal, Milán, 1926 (reimpresión, Roma, 1970); CIACERI, Le origini di Roma, la monarchia e la prima fase dell'etá republicana, Milán, 1937; DUMÉZIL.'Lo naissance de Rome, París, 1944; PIOANIOL, La conquéte romaine, 4.' ed., París, 1944; RODRÍGUEZ ADRADOS, El sistema gentilicio decimal de los indoeuropeos y los orígenes de Roma, Madrid, 1948; PARETI, Storia di Roma e del mondo romano, 1, Turin, 1952; LAMBERT, Studi De Francisci, 1, p. 337 ss.; MAZZARINO, Studi Romani, 8 (1960), p. 387 ss.; PALLOTTINO, Archeol. classica, 12 (1960), p 1 ss ‡ MÜLLER-KARPE Vom Anfang Roms. Heidelberg, 1960; PARETI, Síudi minori di storia antica, III. Storia Romana Roma, 1965, p. 9 ss.; ROMANELLI, Studi Romani, 13 (1965), p. 156 ss.; POUCET, Recherches sur la légende sabine des origines de Rome, Lovaina, 1967; GAUDEMET, Instltutions de l'Antiquité, París, 1967, p. 260 ss.; PUGLIESE CARRATELLI, La parola del passato, 122 (1968), p. 321 ss.; GIANNELLI-MAZZARINO, Trattato di storia romana, I. L'Italia antica e la Refubblica romana, 2.' ed., Roma, 1962; GRIMAL, A la recherche de l'Italie antique, París, 1962;

12

DERECHO ROMANO

una segura identificación filológica, arqueológica o paleoetnológica de cada una de las gentes sobrevenidas y sobrepuestas por conquista, inmigración o infiltración.

Los métodos de la Filología, de la Arqueología y de la Paleoetnología no han discurrido por la misma vía, en el común concierto de buscar soluciones unitarias. Si la Filología pretendió asegurar una bien trabada unidad étnica y lingüística de los arios, la Antropología señaló la existencia de tres razas no entroncadas con éstos, diferentes entre sí y asentadas a lo largo de distintos territorios europeos: homo europeus, homo alpinus, homo merídionalis. La Arqueología, por su parte, nos habló de una raza uniforme, a la que seria propia la comün cultura de los pueblos prearios del África septentrional y de la Europa meridional.

Llegados a este punto, no creemos que la adecuada postura sea la de aferrarse a los viejos cánones que sentencian sobre el común origen o la unidad de entronque étnico. Lo justo, lo conveniente es hablar de una cultura latina, de una casta latina a la que es consustancial, desde un primer momento, el sentimiento político de patria -de patria universal.

La vieja comunidad latina, de la que nace Roma, no es hija de una sola raza, sino de esa suerte de luchas, entrecruzamientos y sobreposiciones de los diversos pueblos que pasaron por el suelo latino. Cabe que las inmigraciones arias tuvieran el carácter de verdaderas invasiones, y cabe que tal no sucediera. Sea como fuere, siempre tendremos que hablar, antes que nada, de inmigración de una lengua aria, con la cultura que lleva en su entraña.

De acuerdo con la tradición, se señala como fecha fundacional de Roma la de los años 754 o 753 a. de C. La verdad es, no obstante, que la cMtas quintana ²Quintes es término con el que se nombran los antiguos ciudadanos romanos, que no son sino los patrien o miembros de las gentes patriciae² surge tras un largo proceso de integración política.

Desde la hora de su nacimiento hasta el siglo m de C., Roma es una ciudad-Estado, una cMtas o nóAiq. Por tal se entiende, según el concepto clásico, un agolpamiento de hombres libres, establecidos sobre un pequeño territorio, todos ellos dispuestos a defenderlo contra cualquier injerencia extraña y conjuntamente partícipes de las decisiones que importan al interés común.6

Grupos políticos anteriores al Estado dieron ya esencia de vida al mundo civil.

La célula primaria es la familia. Su definición como organismo político no está refrendada por

COSENTINI, Studi Condorelli, 1 (Milán, 1974), p. 347 ss.; CAMACHO, Anuario de estudios sociales y jurídicos, 5 (Granada, 1976), p. 91 ss.; MÉNAGER, Mélanges École Francaise de Rome, 88 (1976), p. 455 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Storia delle istituzioni romane arcaiche, Roma, 1978; CORNELL,

FREZZA, RICHARD y TORELLI, en el volumen Roma arcaica e le recenti scoperte archeologiche. Giomate di studio in añore di U. Cali, Milán, 1980; DE

SANCTIS, Roma dalle origini alia Monarchia, vol. I, nueva ed., cuidada por ACCAME, Florencia, 1980; AMPOLO, Mélanges École Francaise Rome, 92 (1980),

p. 567 ss.; POUCET, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 1 ss.; Les origines de Rome. Tradition a histoire,

Bruselas, 1985; DE MARTINO, Nuovi studi di economía e dirítto (1988), p. 29 ss.; WIEACKER, Rómische Rechtsgeschichte, 1 (Munich, 1988), p. 185

ss. - Sobre la constitución política monárquica, LOMBARDI, Lo svtluppo constltuzionale di Roma dalle origini attaflne delta Repubblica, Roma, 1945, p. 13 ss.;

DELL'ORO, Laformazione dello Stato patrizloplebeo, Milán, 1950; DE MARTINO, Storia della costituzione romana, 1, 2.1 ed., Ñapóles, 1972, p. 161 ss.; La

gens, lo Stato e le classi in Roma antica, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 25 ss. (= Dirítto e sacíela nell'antica Roma, 1 (1979), p. 51 ss.); v. LÜBTOW, Das romische

Volk. Sein Staat und sein Recht, Francfort, 1955, p. 128 ss.; KUNKEL, Festgabe Gutzwiller, Basilea, 1959, p. 3 ss.; DE FRANCISCI, ob cit., pp. 511 ss., 561, ss.,

625 ss.; LUZZATTO, Acc. Naz. Lincei, Problemi attuali di scienza e di cultura,

cuad. 54 (1962), p. 193 ss.; COLI, NNDI, 10 (1964), p. 835 ss.; CLASSEN, Historia, 14 (1965), p. 385 ss.; GAUDEMET, ínstitutions, cit., p. 264 ss.;

THOMSEN, Kíng Servius Tullius. A Htstorical Synthesis, Copenhague, 1980; PIÉRI, RH, 59 (1981), p. 583 ss.; POUCET, L'antlqulté classlque, 50 (1981), p. 664

ss.; HEUSS, Nachrichten derAk. Wiss. Gottingen, Phtlol.-Mst. Klasse, 10 (1982), p. 377 ss.; ROSEN, Diefalschen Numabücher. Politik, Religión und Llteratur In

Rom 181 v. Chr., Chiron, 15 (1985), p. 65 ss.; VALDrTARA, Aspettt rellgiosi del regno di Servio Tullio, SDHI, 52 (1986), p. 395 ss.; AMIRANTE, Una storia

giuridica di Roma. Dai re a Cesare, Ñapóles, 1987, p. 1 ss. - Sobre la crisis del Estado arcaico, DE

FRANCISCI, SDHI, 10 (1944), p. 150 ss.; Prímordia civitatis, p. 735 ss.-GUARINO, RIDA, 1 (1948), p. 48 ss.; L'ordinamento, 5.' ed. (1990), p.

203 ss.; DE MARTINO, Storia, 1 (2.1 ed., 1972), p. 215 ss.; LUZZATTO, Studi De Francisci, 3, p. 405 ss.; FERENCZY, Lo stato romano fia la monarchia e la

repúbblica, Studi Blscardi, 3 (1982), p. 101 ss.; WIEACKER, Rómische Rechtsgeschichte, 1, p. 218 ss.

6. Cfr. ARANGIO-Ruiz, Historia del Derecho romano, trad. esp., p. 22

13

DERECHO ROMANO

documento alguno, pero su propia estructura histórica nos impide toda explicación basada en las notas que convienen a la familia de los tiempos modernos.

Al jefe de la comunidad familiar ²patetfamilias² se someten por igual personas y cosas, y el agregado de unas y otras se nombra, precisamente, con el término común familia. El vinculo que liga a los individuos con el jefe no tiene su fundamento en la sangre, sino en el sometimiento a la misma autoridad.

De la familia se va a la geni. La gens no es sino una ancha familia, un agrupamiento, mayor o menor, de comunidades familiares. Lazo de razón política es el que une a los miembros gentilicios bajo la común autoridad del pater gentis.

De la agregación de varias gentes nace Roma. Al surgir el Estado ²la civitas² como grupo político unitario y supremo, no desaparecen los grupos políticos menores ²familiae, gentes. Cierto es que la gens viene abatida durante la etapa republicana, para quedar de ella una lejana memoria histórica en la época de Antonino Pío. Pero la. familia conserva siempre, a lo largo de todo el discurso histórico del Derecho romano, rasgos que denuncian su vieja estructura.7

La civitas de los cuatro primeros siglos se emparenta con la gens. Se es chis en tanto en cuanto se es gentilis. Y la gentilidad originaria tiene cufio patricio, por manera que las gentes plebeyas, al margen de la razón privilegiada de las gentes patríciae, sólo tardíamente ²hacia la mitad de siglo rv a. de C.² se suman, con carácter de eficiencia, a las tareas del gobierno de la civitas y adquieren rango en lo que toca al goce de los derechos privados.

El régimen político de la Roma antigua descansa en tres órganos: rey, senado y comicios. El rey es sumo sacerdote, jefe del ejército, juez supremo y cabeza rectora ² rex, de regere = dirigir²

de la civitas. 8 El rex, soberano vitalicio, está asistido por el senatus.9 Nacido como órgano asesor del rey, a él

pertenecen, en un principio, los paires de las gentes fundadoras de la civitas, que la tradición fija en número de ciento. Es probable que en un momento posterior la designación de los senadores recaiga en el rey, por virtud de propia decisión o simplemente como refrendo a un acuerdo del senatus.

Aparte de asistir y aconsejar al rex en las tareas de gobierno, el senatus decide, con su auctoritas ² auctoritas patrum², sobre la validez de los acuerdos tomados por las asambleas populares ²comitia.10 Además, es función suya la de asumir las riendas del poder regió"al quedar vacante la más alta magistratura ²interregnum.

7. Seguimos aquí la tesis de BONFANTE sobre el carácter político de los organismos preclvicos, expuesta en varios estudios recogidos en sus Scritti gluridid vari, 1, Turín, 1916. ² Sobre la gens, surgida con anterioridad al Estado, véase FRANCIOSI, La gens, lo stato e le classí in Roma antica, Studi Arangio-Ruiz, 4 (1953), p. 385 ss.; Clan gentilizio e strutture monogamiche, 4.* ed., Ñapóles, 1978; AA. W., Ricerche sulla organizzazione gentilicia romana, ed. cuidada por FRANCIOSI, 1, Ñapóles, 1984; DE MARTINO, Nuovi studi (1988), p. 72; FRANCIOSI, Famtglia e persone in Roma antica. Dall'etá arcaica al principólo, 1.' ed., Turín, 1992, p. 103 ss.; Galo e U tramonto della «gens», LABEO, 36 (1990), p. 280 ss. 8. Sobre el rex, COLI, Regnum, SDHI, 17 (1951), p. 1 ss.; DE MARTINO, Note sul «regnum», WRA, 4 (1953), p. 181 ss.; HEUSS, ZSS, 70 (1953), p. 427 ss.; KUNKEL, Zum rom. Konigtum, cit., n. 5; DE FRANCISCI, Primordia cnitatis, p. 511 ss.; CATALANO, Contribuí! alio studio del diritto augúrale, 1, Turín, 1960, p. 391 ss.; MAODELAIN, «Quando rex comitiavit fas», Eludes (1990), p. 271 ss. 9. BISCARDI, «Auctoritas patrum», BIDR, 48 (1941), p. 403 ss.; 57-58 (1953), p. 213 ss.; GUARINO, La genesi storica della «auctoritas patrum», Studi Solazzi, p. 21 ss.; FRIEZER, «Interregnum» and «patrum auctoritas», MN, 12 (1959), p. 301 ss.; WOLFF, «Interregnum» und «auctoritas patrum», BIDR, 3 (1961), este.; BRANCA, tVRA, 20 (1969), p. 49 ss.; NICOLETTI, NNDI, 16 (1969), p. 1009 ss.; MANCUSO, Alie radia della storia del «Senatusa, Annali Palermo, 33 (1972), p. 169 ss.; BISCARDI, Auctoritas patrum. Problemí di storia del diritto pubblico romano, Ñapóles, 1988; GUARINO, BIDR, 91 (1988),

p. 117 ss.; GAROFALO, L., MANNINO, V., PEPPE, L., ibíd., p. 689 ss. 10. ROSENBERG, Untersuchungen zur romischen Zenturienveifassung, Berlín, 1911; SlBER, Die atiesten romischen Volkversammlungen, ZSS, 57 (1937), p. 233 ss.; v. LüBTOW, Die «lex cúñala de Imperto», ZSS, 69 (1952), p. 154 ss.;

14

DERECHO ROMANO

Muerto el rey, los paires ejercen el poder por tiempo de cinco días cada uno, hasta que el pueblo aclama y presta obediencia al nuevo monarca ²lex curíata de imperio², designado por el predecesor ²y éste es el principio romano en materia de sucesiones² o por el interrex de turno, si es que el anterior rey no proveyó a la designación.

El antiguo pueblo romano se halla distribuido, según la tradición, en las tres tribus de los Ramnes, Tifies y Luceres, que algunos historiadores pretenden identificar, aunque sobre bases muy problemáticas, con las estirpes fundadoras de la civitas: latinos, sabinos y etruscos.

Cada una de las tres tribus se divide en diez curias. Las treinta curíae dan cuerpo a la asamblea general de los patricios, cuyas funciones, por lo que se reñere a este período primitivo, no son bien conocidas. Por lo común, afirmase hoy que carecen de poder para elegir magistrados," no menos que de poder legislativo.

A más de su intervención en la lex curíata de imperto, con el significado antes apuntado, y de su asistencia a las declaraciones de guerra ²lex de bello indicendo², las curíae sólo cuentan, a lo que parece, en asuntos de carácter religioso, así como en actos que afectan a la vida de los grupos familiares o gentilicios:

testamentos, admisión en la comunidad de u1na nueva gens ²cooptatio², arrogación ²adrogatio²y renuncia del arrogado al culto familiar ²detestatio sacrorum. 1

Las curíae, a la vez que cumplen fines políticos y religiosos, contribuyen a la defensa de la civitas, suministrando el contingente de tropas que nutre la legio ²la leva.

§ 5. LA REPÚBLICA"

I. Constitución política. ² A tenor del relato tradicional, una revolución pone fin, en el año 510 a. de C., al poder despótico del último Tarquino. Cabe pensar que a tal

VAN DEN BRINK, LABEO, 16 (1970), p. 145 ss.; MANNINO, L'aauctorttas patrum», Milán, 1979; FABBRINI, Auctoritas, potestas e iurisdialo, Atti Colloqulo romanlstico-canonlco (Roma, 1979), p. 150 ss.; MAGDELAIN, De l'auaoritas patrum a l'auaoritas senatus, WRA, 33 (1982), p. 25 s s . ( = E l u d es , p . 3 8 5 s s . ) 11. Magistrados auxiliares del rex son: el tribunus celerum, jefe de la caballería; los tres tribuni militum, jefes de los batallones de infantería; los duovtri perduelltonis y los dos quaestores parricida, instructores de las causas relativas a los crimina de alta traición ²perduellio² y parricidium ²muerte de un paterfamilias, al principio, y de cualquier patricio, después. 12. LUZZATTO, NNDI, 5 (1960), p. 569 ss.; DAVERIO, «Sacrorum detestatio», SDHI, 45 (1979), p. 530 ss. 13. Historia general: BLOCH, La république mmaine, les conflits politiques et sociaux, París, 1913; ROSEMBBRG, GescMchte der rom. Republik, Berlín, 1921 (trad. esp., Madrid, 1929); BELLOCH, Romische Geschichte bis zum Beginn der punischen Krtege, Berlln-Leipzig, 1926; ALTHEIM, ¡tallen und Rom, 2 vols., 2.' ed., Amsterdam, 1941; PARETI, Storia di Roma e del mondo antico, 2, Turín, 1952; KORNEMANN, Romlsche Geschichte, 1. Die Zeit der Republik, 3.' ed., Stuttgart, 1954; HOMO, L'Italie primittte et les debuts de l'imperialisme romaln, 3.' ed., París, 1956; ROBINSON, A History of the Román Repubttc, 7.' ed., Londres, 1960; HEUSS, Rom. Geschichte, Braunschweig, 1960, p. 13 ss.; Voor, Romische GescMchte, 1. Die romische Republik 4.' ed., Basilea-Friburgo, 1959; GIANNELLI-MAZZARINO, Trattato di storia romana, 1, p. 169 ss.; WERNER, Der Beginn der romischen Republik: Historisch-chronologische Untersuchungen über dle Anfagszelt der «libera res publica», Viena-Munich, 1963; KORNEMANN, Romische Geschichte, 1. Die Zeit der Republik, 5.' ed., Stuttgart, 1964; GAUDEMET, Iratitutions, cit., p. 280 ss.; AA.W., Les origines de la République Romaine (Entre!, sur l'antlquité classique, 13), Ginebra, 1966, con escritos de varios estudiosos; Voor, Die romische Republik, 6.* ed., Friburgo-Munich, 1973; POMA, Gli studi recenti sull'origine della repubblica romana, Bolonia, 1974; DE MARTINO, Intomo all'ortgine della repubblica romana e delle magistrature, ANRW, 1.1, p. 217 ss.; GAOE, La chute des Tarquines et les debuts de la république romalne, París, 1976; DE MARTINO, BIDR, 80 (1977), p. 1 ss.; NICOLET, Rome et la conquere du monde medite/raneen, 1. ² Les estructures de l'Italle romalne, París, 1977; JEHNE, Der Staat des Dtctators Caesars, Colonia-Viena, 1987; AA.W., Legge e sacíela nella repubblica romana, ed. cuidada por F. SERRAO, I, Ñapóles, 1981; ROLDAN HERvAs, Historia de Roma, 1. La República romana, Madrid, 1981; CHRIST, Romische Geschichte und Wíssenschaftsgeschichte, 1. Romische Republik und augusterscher Prinzlpat, 3." ed., Dannstadt, 1982; BONINI, Material! per un corso di storia del diritto romano, 1. Monarchia e Repubblica, Bolonia, 1982; MARTIN, L'idée de royauté á Rome. De la Rome royale au consensus republicain, Clermont-Ferrand, 1982; BISCARDI, en La

15

DERECHO ROMANO

revolución hayan contribuido las fuerzas concertadas de los paires ²de la aristocracia patricia y tradicional², cuya posición mengua la dinastía etrusca, y de los plebeyos-soldados. Quizás

dita antica (1983), p. 177 ss.; CRAWFORD, Roma nell'aá repubblicana, Bolonia, 1984; MILLAR, The pottttcal charaaer of the dassical Román Republic, 200-

151 B.C., JRS, 74 (1984), p. 1 ss.; BERNHARDT, Polis una romische Herrschaft in den spaten Republlk (149-31 v. Chr.), Berlín,

1985; GAUDEMET, en Les gouvemats a Rome (1985), p. 1 ss.; AA.W., Storta di Roma, bajo la dirección de A. SCHIAVONE, Turto, 1 (1988); 2.1 (1990); 2.2

(1991); 2.3 (1992); 4 (1989); WIEACKBR, Rom. Rechtsgeschichte, cit, 1 (1988), p. 221 ss.; BENOSTON, Romische Geschichte. Republik una Kalserzeit bis 384

n. Chr., Munich, 1988; BLEICKEN, Geschichte der rómischen Republik 3." ed., Munich, 1988; MASTROCINQUE, Lucio Gramo Bruto. Ricerche di storia,

religione e dirítto salle originl delta repubbllca romana, Bari, 1988. - Sobre la constitución politica

republicana, LOMBARDI, Lo sviluppo costttuzionale, cit, p. 30 ss.; GUARINO, Annali Catania, 1 (1947-48); RIDA, 1 (1948), p. 95 ss.; DE

FRANCISCI, Primordio civltatis. p. 734 ss.; BRANCA, Conferenze Univ. Trieste (1960), p. 199 ss.; RouVffiR, Varia. Eludes de droit romain, 4 (1961), p. 155

ss.; Da powoir dans la République romaine, París, 1963; GAUDEMET, LABEO, 11 (1965), p. 147 ss.; Jnstituttons, cit, p. 311 ss.; GUARINO, LABEO, 13 (1967),

p. 7 ss.; FERENCZY, Festschrift für F. Altheim, 1 (1969), p. 136 ss.; DE MARTINO, Storia della costituzione, 1, p. 215 ss., p. 263 ss.; p. 334 ss.; SARGENTI, Studi

Donatuti, 3 (1973), p. 1157 ss.; CASSOLA-LABRUNA, Linee di una storia delle istituzloni

repubblicane. Ñapóles, 1978; AÁ.W., Ltneamentt di storia del dlritto romano (1979), cit., p. 87 ss.; CASSOLA, en Diritto e poten nella storia

europea, 1 (1982), p. 53 ss.; CHENOLL ALFARO, Soborno y elecciones en la República romana. Málaga, 1984; ROLDAN HERVAS, Gerión, 2 (1984), p. 67 ss.;

LINTOTT, ZSS, 104 (1987), p. 34 ss.; LA ROSA, Quademi catanes! di studi classici e medieval!, 19 (1988), p. 37 ss.; NlPPEL, Ausfnthr una «Polizei» in der

rómischen Republik, Stuttgart; 1988: PEPPE, en Staat una Staatlíchkeit (Stuttgart, 1990), p. 312 ss.; VALDITARA, Seminarios Complutenses, 2 (1990), p. 91 ss.;

VALENTE PERRONE, SDHI, 56 (1990), p. 347 ss.; BEHRENDS, Libertas Wieacker (1991), p. 1 ss.; MANCUSO, Annali Paterno, 41 (1991), p. 209 ss. - Sobre los

finales de la República, MEYER, Casara Monarchie und das Prinzlpat des Pompeius, 2.' ed.,

Stuttgart-Berlín, 1919 (reimpresión, Stuttgart, 1963); RICE HOLMES, The Román Republic and thefounder of the Emptre, 3 vols., Oxford, 1923;

LEVI, La costituzione romana dai Gracchi a Glulio Cesare, Florencia, 1928 (reimpresión, Milán, 1974); CARCOPINO, Autour des Gracques, París, 1928; Sylla

ou la monarquie manquee, París, 1931; GUTIÉRREZ ALVIZ, Los Gracos. Notas sobre una revolución fracasada, Granada, 1945; PARIBENI, L'etá di Cesare e di

Augusto, Bolonia, 1950; BLOCH, Des Gracques a Sulla, París, 1952; BORLE, Pompee et la dictature, París, 1952; GARZETTL, L'aspetto ammínistrattvo del

passaggio della Repubblica all'Impero, Milán, 1953; VILLERS, Mélanges Léty-Bruhl, p.

307 ss.; SCULLARD, From the Gracchi to Ñero. A Hlstory of Rome from 133 B. C. to A. D. 68, Londres, 1959; BÉRANOER, Kermes, 87 (1959), p.

103 ss.; GELZER, Pompeius, 2.' ed., Munich, 1959; Caesar, 6.' ed., Wiesbaden, 1960; EARL, Tiberius Gracchus, Bruselas, 1963; BETTI, LABEO, 9 (1963), pp.

57 ss., 88 ss., 210 ss. (reprod. del escrito publicado en Studi storlct per l'antichltá classlca, 6-7 (1914); DE MARTINO, Storia, 4.1., p. 1 ss.; EARL, Athenaeum,

43 (1965), p. 95 ss.; ROWLAND, Trans. Amer. Philol. Assoc., 96 (1965), p. 361 ss.; Rossi, La Parola del passato, 20 (1965), p. 133 ss.; POLVEMNI, L'aspetto

sacíale del passaggio della Repubblica al Princlpato, Milán, 1965; FULLER, Julius Caesar,

Londres, 1965; MEIER, «Res publica amissa». Bine Studie zar Ver-fassung und Geschichte der spaten rSmischen Republik, Wiesbaden, 1966;

NICOLET, Les Gracques. Clise agraire et révolution a Rome, París, 1967; GAUDEMET, Institutíons, cit, p. 433 ss.; RÓDL, Das «senatus consultum ulttmum» und

der Toa der Gracchen, Erlangen-Nuremberg, 1968; FADINOER, Die Begründung des Prlnzipats, Bonn, 1969; GUARINO, Atti Acc. Scienze Moral! e Polinche

Napoli, 81 (1970), p. 236 ss.; LABRUNA; // consolé somersno, Ñapóles, 1975; GAUDEMET, en La filosofía greca e ¡I dirítto romano, 1 (1976), p. 97 ss.;

CHRIST, Krise und Untergang der rSmischen Republik, Darmstadt, 1979; AA.W., en la encuesta: La rlvoluzlone romana, LABEO, 26 (1980); GUARINO,

Spartaco. Analisl di un mito, Ñapóles, 1979 (trad. alemana, Munich, 1980); GÜNTHER, Der

Aufstand des Spartacus. Die grossen sozlalen Bewegungen der Sklaven und Freien am Ende der rómischen Republik, 2.' ed., Colonia, 1980; DE

MARTINO, Festgabe U. von Lübtaw (1980), p. 69 ss.; CRIFO, en Tra Grecia e Roma: temí antich! e metodologie modeme, Roma, 1980, p. 173 ss.;

GREENHALOH, Pompes, the Román Alexander, Londres, 1980; LEHMANN, Polttische Reformvorschlage in der Krise der spaten rómischen Republik,

Meisenheim-Glan, 1980; MARTIN, Latomus, 39 (1980), p. 850 ss.; Rossi, Dai Gracchi a Silla, Bolonia, 1980; RIALEY, Historia, 30 (1981), p. 280 ss.; HERMON,

Le programme agraire de Caius Gracchus, Athenaeum, 60 (1982), p. 258 ss.; LINDERSKI, «Pat/entiafregitu: M. Octavias

and 77. Gracchus (Cicero, «Brutas» 95), ibid., p. 244 ss.; KEAVENEY, Young Pompey: 106-79 B.C., en L'antiquité classique, 51 (1982), p. 111 ss.;

LEVICK, Historia, 31 (1982), p. 503 ss.; MANCUSO, en Dlttatura deglí antichl e dutatura del modemi (1983), p. 137 ss.; AA.W.. Demokratia et aristokratia. A

propos de Caius Gracchus: mote grecs et realités mma/nes, París, 1983; BOAK, The American Histórica! Revlew, 24 (1918), p. 1 ss. (= LABEO, 29 (1983), p. 50

ss.); WERNER, Sodalitas A. Guarlno, 1 (1984), p. 233 ss.; DE MARTINO, ibíd., 7, p. 3125 ss.; DRENA, Rtvolta e rivoluzione. II «bellum» di Spartaco nella crisi

della Repubbllca e la rlflesstone storiogrqfica moderna, Milán, 1984; Doi, Sodalitas A. Guartno, 4 (1984), p. 1765 ss.; SORDI, ibíd., 1, p. 125 ss.; D'ELIA, La

cttlltá letterarta del I secólo O.C., ibíd., 137 ss.; VON UNQERN-STERNBERO,

ibíd., p. 339 ss.; CASA VOLA, en Quest. di glur. tardo-repubblicana (1985), p. 281 ss.; TONDO, Atti Acc. toscana La Colombaria, 50 (1985), p. 3 ss.;

KEAVENEY, Silla, Milán, 1985; MEIER, Caesar, Munich, 1986; TONDO, BIDR, 89 (1986), p. 1 ss.; JEHNE, Der Staat des Diaators Caesar, Colonia, 1987;

CHRIST, Gymnaslum, 94 (1987), p. 307 ss.; CRIFÓ, Atti del Convegno su Emilio Beta, Ñapóles, 1987, p. 127 ss.; NOCERA, ibíd., p. 15 ss.; DE MARTINO, MotM

economici nelle lotte deí «populares», Nuovt studi (1988), p. 87 ss.; Gromatici e questtoni graccane, ibíd.,

p. 163 ss.; PINNA PARPAOLIA,

16

DERECHO ROMANO

órgano favorecedor de la rebeldía sea el exercitus centuriatus patricio-plebeyo, creado por obra de Servio T u lio .

Servio Julio, instado por su espíritu liberal y popular, pero más que nada, probablemente, por razones de orden militar, procede a una nueva ordenación de la civitas. Por virtud de ella, los plebeyos ²que no tienen gentes y, de consiguiente, no forman parte de las curiae² engrasan las filas de un ejército de tipo etrusco ²exercitus centuriatus.

Bajo el régimen serviano el territorio es dividid^en tribus o regiones de nuevo cuño, es decir, sin semejanza con las viejaTtn5üy3eT?amñeír7Víto y Luceres, que acaso no fueran sino zonas o cuarteles de la ciudad, pero denotando los tres grupos de gentes establecidos en regiones distintas. Las nuevas tribus o regiones son cuatro: la Palatina, la Esquilma, la Succusana ²o Suburana² y la Colina. Las tres primeras aparecen situadas en el Septimontium ²las «siete colinas», sede de las tribus primitivas², en tanto que la última coincide con la nueva zona del Quiñnal.

Las tribus servianas son distritos político-administrativos, que importan un reparto de la población sobre la base del domicilio. No se sabe si es contemporánea de tal división la que se hizo del campo aledaño de la urbs, al distribuirlo en 16 tribus rusticae, sucesivamente aumentadas hasta alcanzar, en el año 241 a. de C., el número definitivo de 35.'"

La población es dividida, según el régimen serviano, en clases y centurias. Las clases son cinco, integradas por propietarios cuyas yugadas de tierra ascienden a 20 [= 100.000 ases] (1.a clase); 15 [= 75.000 ases] (2.a clase); 10 [= 50.000 ases] (3.a clase); 5 [= 25.000 ases] (4.a clase); y 2 [= 11.000 ases] (5.a clase). La pertenencia a cada clase gradúa el montante de lo que debe pagarse, en concepto de contribución, al Es t a d o.

Las clases se subdividen en centurias, en número total de 193, y nutridas por cuantos están obligados al servicio de las armas, incluidos los que no son propietarios de tierras. A la cabeza de este ordenamiento militar figura la caballería ²los equites², con 18 centurias, seis de las cuales, conocidas bajo el nombre de sex suffragiii se reservan a los patricios, y gozan de una situación privilegiada. La primera clase consta de 80 centurias de infantes (cuarenta de iuniores, con edad de 18 a 46 años, y cuarenta de seniores, con edad de 46 a 60 años). La segunda, tercera y cuarta clase tienen 20 centurias cada una (diez de iuniores y diez de séniores). La quinta, 30 centurias (quince de iuniorés y quince de séniores). Súmanse a las centurias de caballería y de infantería enumeradas, otras cinco centurias de soldados que no son propietarios fundiarios, y sirven como obreros ingenieros ²fabrí tignarii y aerarii², músicos ²tubicines y comicines² y asistentes o portadores del bagaje y los accesorios ²accensi

Verfassung des Diaators Sulla, Stuttgart, 1988; BRUNT, La caduta della Repubblica romana, Bari, 1990; FERENCZY, Klio, 73 (1991), p. 413 ss.; LABRUNA, Ata Copanello, 5 (1992), p. 253 ss., sobre la violencia; TONDO, Crisi della Repubblica in Roma. Lezioni, Milán, 1992; HEMMENDIGER, INDEX, 20 (1992), p. 473 ss. ² Sobre el poder de los militares, GIUFFRÉ, Aspetti costituzionali delpotere dei militan nella tarda «respublica», Ñapóles, 1973. ² Sobre ejército y sociedad, GABBA, Eserctto e sacíela nella tarda repubblica romana, Florencia, 1973. ² Sobre terminología política, en relación con las comentes de la época republicana, HELLEOOUARCH, Le vocabulaire latín des relations « des partís politíques sous la république, París, 1963.

14. COLI, Tribu e centurie dell'antica repubblica romana, SDHI, 21 (1955), p. 181 ss., se aparta de la opinión dominante (animadora de una reforma de razón

democrática de los comitía, acaecida entre el 241 y el 218 a. C.), y entiende que existe, desde un principio, una correlación entre el número de las centurias y

el de las tribus: el ajuste del régimen centuriado al número de 35 tribus se explica por este

mismo aumento, y no por causa de una reforma. Sobre una posible reforma llevada a cabo por Q. Fabio Máximo, censor del 230-229 a. C.,

véanse VITUCCI, Riv. FU. Class., 31 (1953), p. 43 ss.; Ross TAYLOR, Amer. Joum. PhlL, 78 (1957), p. 351 ss.; GABBA, Athenaeum, 36 (1959), p.

90 ss.; CASSOLA, LABEO, 8 (1962), p. 307 ss.; / gruppi politici román/ nel III secólo a. C., Trieste, 1962,

17

DERECHO ROMANO

velati. Las dos centurias de los obreros ingenieros ²carpinteros, herreros² están adscritas a la primera clase; las tres de tubicines, comicines y accensi velati, a la quinta clase. Los que nada tienen y, por ello, no pueden procurarse armamento ²inermes², son llamados capite censi ²estimados por cabezas, es decir, por su persona y no por el patrimonio² o proletaríi -en cuanto sólo han de contribuir al Estado con su prole. Parece ser que quedan agrupados en una centuria tnfra classem.

Las 193 centurias forman el cuerpo del ejército, que actúa, con los séniores, en la defensa del territorio, y con los ¡«moras, en la misión de llevar las armas contra el enemigo.

El ordenamiento centuriado sirve de base, no sólo al ejército, sino también a una nueva asamblea, constituida desde el primer momento o con posterioridad: los comitia centuríata. Tal asamblea, dado su carácter militar, se reúne fuera de la ciudad ²en el campo de Marte, por lo común-, convocada por un magistrado con imperium, y decide ²aprueba o rechaza² sobre las propuestas del convocante.

Los comitia centuriata se caracterizan por su tendencia timocrática, plutocrática y conservadora. La unidad de voto es la centuria, y la votación comienza por las 18 centurias de caballeros y las 80 de infantes de la primera clase. Puesto que en los caballeros impera el elemento patricio, y en la primera clase la riqueza cuantiosa, la unión de unos y otros significa la mayoría, cifrada en 98 votos, sin que haya lugar a proseguir la votación. Los menos afortunados económicamente están en fácil trance de no emitir su voto.

Con la riqueza, prevalece la edad. Los ancianos son menos, pero la existencia de igual número de centurias de iuniores y séniores determina un rango privilegiado para la ancianidad.15

Se atribuya o no a Servio Tulio ²y la cuestión es discutida² el ordenamiento centuriado patricio- plebeyo, cabe creer que, siendo éste la base de la organización política de la época republicana, sólo tras un proceso lento logra imprimir un giro radical a la fisonomía del Estado.

La instauración del orden republicano no significa una ruptura violenta con la constitución regia. Pasará

largo tiempo hasta que el rey se vea convertido en simple jefe de los asuntos religiosos ² rex sa1c6rorum o sacrificulus², para llegar un momento en que tal jefatura es asumida por el pontifex maximus. Sólo a mediados del siglo iv a. de C. se dibuja con caracteres claros la efectiva organización republicana.

La República representa una forma sabia de solidaridad entre la vieja y tradicional casta patricia y la plebe.17 Salvo que a la comunión patricio-plebeya se llega tras una lucha larga y tenaz.

15. Téngase en cuenta la menor longevidad de los antiguos, así como el quebranto de las guerras. Por otra parte, el número de hombres que integra una centuria no se cifra exactamente en ciento. Se calcula, en efecto, que si cada centuria de los iuniores de la primera clase consta de 300 hombres, forman 100 la gemela de séniores. 16. Véanse BLEICKEN, Oberponttfex und Pontlflkalkollegium, Hermes, 85 (1957), p. 345 ss.; VERNACCHIA, // panifícalo nell'ambilo delta «respublica» romana, Studi Betti, 4, p. 427 ss.; CALÓNOS, AHDE, 38 (1968), p. 5 ss.; WOLFF, «Comitia, quae pro conlegio pontlflcum habere». Zur Amtsautorítát der Pontífices, Fs. Wieacker (1978), p. 1 ss. 17. BINDER, Dle plebs, Leipzig, 1909 (reimpresión, Roma, 1965); YAVETZ, Latomus, 17 (1958), p. 500 ss.; BILINSKI, Aceto ed i Gracchi. Contribuía alia storia delta plebe e delta tragedla romana, Roma, 1958; AMIT, IVRA, 13 (1962), p. 137 ss.; BALZARINI, NNDI, 13 (1966), p. 141 ss.; MOMIOLIANO, Quarto contribuía alia storia degli studi classici e del mondo romano, Roma, 1969, pp. 419 ss., 437 ss.; GruFFRÉ, LÁBEO, 16 (1970), p. 329 ss.; MÉNANGER, RIDA, 19 (1972), p. 367 ss.; GUARINO, La rhioluzlone delta plebe, Ñapóles, 1975; RoDRlGUEZ-ENNES, Sodalitas A. Cuarino, 1 (1984), p. 55 ss.; VIÑAS, Estudios Iglesias (1988), p. 1081 ss. ² Sobre el significado de plebs, en relación con populas, nobilitas, optimates, ÓREXLER, Romanaos, 3 (1961), p. 158 ss.; YAVETZ, «Levitas popularis». Aleñe e Roma, 10 (1965), p. 97 ss.; FERENCZY, Acta antigua Acad. Scient. Hungaricae, 14 (1966), p. 113 ss.; From the patrician

18

DERECHO ROMANO

El ordenamiento centuriado favorece a la plebe con puras concesiones formales. El voto de los plebeyos es tal desde un punto de vista teórico, ya que los poderosos, inscritos en las centurias de caballería y de la primera y segunda clase, se erigen, cuando se conciertan, en poder mayoritario.

La plebe, acrecida por consecuencia de las guerras victoriosas, aspira a una participación efectiva en el mando. Consciente de su alto papel social, y a la hora en que el patriciado no accede a las demandadas reivindicaciones ²políticas, religiosas, económicas², la plebe se niega a participar en la vida de la comunidad. Recurre aja secesión, a la huelga integral ²retirada a los montes Sacro y Aventino² y a la huelga militar - ^desobediencia de los soldados a los praetores o jefes del ejercito

La secesión no persigue la disociación^ sino todo lo contrario. La secesión es una llamada a la concordia, a la participación en una empresa de vida en común, bajo la ley común. Los plebeyos ansian trocar el teorema de una ciudadanía formal ²el voto «muerto» de la asamblea centuriada² por el ingreso en la plenitud de la vida política romana. También ellos quieren ser Roma.

En todo caso, la comunidad necesita guerreros y operarios, y se llega a un pacto. En el año 494 se instaura el tribunado de la plebe,18 defensor de ésta, mediante la intercessio, contra los abusos del patriciado. Los

tribunos a más del derecho de intercedere ±de paralizar cualquier decisión de1un magistrado², tienen reconocido

el atributo de la sacrosanctitas, por manera que es declarado sacer 9 quien atente contra sus personas, pudiendo ser matado por cualquier ciudadano.

La plebe, con sus atributos y sus propias Asambleas ²concilia plebis² se entrega a la activación de un programa de reivindicaciones enderezado a la integración de las dos clases opuestas en la unidad del Es t a d o.

state lo the paaicio-plebeian state, Budapest, 1976; MOMIOLIANO, LÁBEO, 23 (1977), p. 7 ss.; FREZZA, SDHI, 45 (1979), p. 310 ss.; ANGEHNI, Ricerche sul patriziato, Milán, 1979; RICHARD, Mnemosyne, 34 (1981), p. 127 ss.; RINI, en Epigrafía e territorio, Política e sacíela. Temí di anttchltd romane (1983), p. 161 ss.; FRANCIOSI, en Ricerche sulla organizzazlone gentilicia romana, 1 (1984), p. 121 ss.; RICHARD, tíél. école ftancaise de Rome, 97 (1985), p. 577 ss.; NICOLET, ibfd., p. 799 ss.; LOPOSZKO, Studia iuridica Uniwersytet Warszmski, 12 (1985), p. 286 ss.; NAVARRA, en Costituzíone romana e cris! della repubblica. Aítí Convegno su E. Betti (Ñapóles, 1987), p. 157 ss.; ZAMORANI, Plebl, Genti, Esercito. Una Ipotesl sulla storia di Roma (509-339 a.C.), Milán, 1987; LABRUNA, INDEX, 15 (1987), p. 289 ss.; DE MARTDJO, Una moluzlone máncala?, Nuovi studi (1988), p. 101 ss.; FERENCY, Festschrtft Christ (1988), p. 158 ss.; KÜHNERT, Kilo, 73 (1991), p. 130 ss. - Sobre el encuadramiento militar de los plebeyos, GAOÉ, RH, 94 (1970), p. 5 ss.; MAROTTOU, «Legas sacratae». Roma, 1989. ² Sobre el proletariado, ZANIEWSKI, L'origine du prolétariat romain tí contemporain, Parfs-Lovaina, 1957; RICHARD, «Proletarius»: quelques remarques sur l'organisation servlenne, L'antiqutté classique, 47 (1978), p. 438 ss. ² Sobre el patriciado, MAGDELAIN, Studi Volterra, 2 (1971), p. 247 ss. (= Eludes, p. 405 ss.); VIÑAS, Homenaje a J. B. Valla de Goytisolo, 5 (1988), p. 691 ss.; STUART STAVELEY, Historia, 32 (1983), p. 24 ss. ² Sobre la nobllttas, HOLKESKAMP, Die Entstehung der NobllitSt. Studlen zar sozialen und polítischen Geschlchte der mmlsche Republlk ira 4. Jhdt. v. Chr., Stuttgart, 1987; MAGDELAIN, Eludes, p. 471 ss. 18. NICCOLINI, n tribunato della plebe, Milán, 1932; BLEICKEN, Das Volksuibunat da klassischen Republlk, Munich, 1955; Ross TAYLOR, JRS. 52 (1962), p. 19 ss. (2.1 ed., Munich, 1968); FABBRINI, v. «Tribuni plebis», NNDI, 19 (1971); CATALANO, Tribunato e reslstenza, Turin, 1971; MAZZARTNO, Helikon, 11-12 (1971), p. 99 ss.; ELLUL, INDEX, 3 (1972), p. 155 ss.; LOBRANO, ibíd., p. 235 ss.; MAZZARTNO, iWd., p. 175 ss.; URBAN, Historia, 22 (1973), p. 761 ss.; THOMAS, Y-, RH, 55 (1977), p. 189 ss.; LEVI, M. A., // tribunato della plebe e altri scritti su Istituzlont pubbliche romane, Milán, 1978; FABBRINI, v. «Tribuní plebis», NNDI, 19 (1978), p. 778, ss.; PERELLI, Quademl di Storia, 10 (1979), p. 285 ss.; BLEICKEN, Chiron, 11 (1981), p. 87 ss.; LOBRANO, /; potere del tribuni della plebe, Milán, 1982; STELLA MARANCA, n tribunato della plebe dalla «¡ex Hortensia» alia «¡ex Cornelia», con una nota di lettura de BOULVERT, Ñapóles, 1982 (reimpr. de la ed. de 1901); VIÑAS, Función del tribunado de la plebe: ¿reforma política o revolución social?, Madrid, 1983; HALPBRIN, RH, 62 (1984), p. 161 ss.; TORELLI, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1397 ss.; MEDIA, Estudios Iglesias (1988), p. 829 ss.; RILINOER, «Loca íntercesslonls» und Legalismus in der spáten Republik, Chiron, 19 (1989), p. 481 ss.; SANTALUCIA, / Tribuni e le centurie. Seminarlos Complutenses, 1 (1990), p. 205 ss. 19. MEIRA, O «homo sacer» no antigo direito romano, Romanltas, 2 (1959), p. 76 ss.; GAROFALO, SDHI, 56 (1990), p. 223 ss.

19

DERECHO ROMANO

En lo político, abogan los plebeyos por la validez general de los plebiscitos ²plebisscita², así como por el acceso al consulado y demás magistraturas y al senado

La lex Valeria Horada (449) sanciona la fuerza legislativa general de los plebiscitos.20'Viene luego la conquista de las magistraturas: tribunado militar con potestad consular (443); cuestura (421); consulado (leges Liciniae del 367); edilidad curul (366); censura (356); dictadura (351); pretura (337). Por la lex Genucia (342) se establece que uno de los cónsules ha de ser siempre plebeyo, y lo propio viene determinado, en orden a la censura, por la lex Publilia (339).

En el año 312 la lex Ovinia abre el Senado a los plebeyos.

En lo jurídico, es deseo de los plebeyos que se provea a la reacción de un código común a las dos clases antagónicas, así corno que se acabe con la prohibición de los matrimonios mixtos. La primera aspiración se ve colmada con la Ley de las XII Tablas ²lex XÍI tabularum² o ley decenviral (451-450). La autorización de matrimonios entre patricios y plebeyos es sancionada por la lex Canuleia (445).

Con la lex Ogulnia (300) los plebeyos tienen acceso al sacerdocio, en los cargos de augures y pontífices.

Desde el punto de vista social, las conquistas plebeyas se traducen en la prohibición de intereses usurarios ²(lex Genucia, del 342); condonación y moratoria de deudas, y participación en la división del ager publicas (leges Liciniae, del 367); abolición de la ejecución s^obre las personas ²manus iniectio² por razón de deudas (lex Poetelia Papiria, del 326).

El Estado patricio-plebeyo se caracteriza por la armonía existente entre los tres órganos de la comunidad: la magistratura, los comicios y el Senado, Tal armonía se mantiene firme hasta el final de la segunda guerra p ú n ic a .

La magistratura21 no constituye un cuerpo jerarquizado, con funciones bien deslin-

20. Tal sanción es confirmada por las leyes Publilia (339 a. de C.) y Hortensia (287 a. de C), la última de las cuales ordena uí plebiscita untversum populum tenerent. Véanse GUARINO, Festschrift Schulz, 1, p. 458 ss.; L'or- dinamento, p. 376 ss.; KUNKEL, ZSS, 77 (1960), p. 375 ss.; AMIRANTE, Plebiscito e legge. Primi appuntiper una storia, Sodalitas A. Guarno, 4 (1984), p. 2025 ss.; MADDOX, The binding plebiscite, ibíd., 1, p. 85 ss. NICCOLINI, 77 tribunato della plebe, Milán, 1931; I fasti del tribuni della plebe, Milán, 1934; SIBER, Die plebelschen Magistraturen, Leipzig, 1936; LATTE, The Origin of Ote Román Quaestorshlp, Trans. Ám. PUL Ass., 67

(1936); WlLCKEN, Zur Entwíchlung der romlschen Diktatur, Abh. Freías. Ak., 1940, Abh. 1; STARK, Hermes, 75 (1940), p. 206 ss.; WESENBERG, ZSS,

65 (1947), p. 325 ss.; FREZZA, Studi Solazzl, p. 507 ss.; GINTOWT, Dtaator Romanus, RIDA, 2 (1949), p. 385 ss.; TIBILETTI, Stud. Ghisl., 2, 1 (1950),

p. 21 ss.; PATTERSON, The magistrales ofthe Román Republlc, Nueva York, 1951; SIBER, Festschrift Schulz, 1, p. 466 ss.; BERNARDI, Athenaeum, 30

(1952), p. 3 ss.; BROUGH- TON, The magistrales ofthe Román Republic, 2 mis., Nueva York, 1951-52, y Supplement, Nueva York-Orford, 1960;

DE MARTINO, Storia della costttuzlone, 1, p. 345 ss.; WESENBERO, ZSS, 70 (1953), p. 58 ss.; COLI, Studi Arangio-Ruiz,

4, p. 395 ss.; MONIER, IVRA, 4 (1953), p. 90 ss.; BLEICKEN, Das Volkstrlbunat der klassischen Republtk: Studlen zu seiner Entwlcklung zwlschen 287

und ¡39 v. Chr., Munich, 1955 (2.1 ed., Munich, 1968); SYME, Historia, 4 (1955), p. 52 ss.; LUZZATTO, Studi De Franclscl, 3, p. 405 ss.; ADCOCK,

JRS, 47 (1957), p. 9 ss.: CANCELLI, Studi sui «censores» e sull'aarbltratus» della «lex contractas», MUán, 1957; COHÉN, MN, 10 (1957), p. 300 ss.;

SCAMUZZI, JtfV. Studi dasstcl,

1958, p. 1 ss. (estr.); SYME, JRS, 48 (1958), p. 1 ss.; SERRAO, BIDR, 62 (1959), p. 267 ss.; SEALEY, Latomus, 18

(1959), p. 521 ss.; DE FRANCISCI, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 119 ss.; SERRAO, LABEO, 6 (1960), p. 225 ss.; KUNKEL, Untersuchungen zur Entittcklung

des romischen Krimlnatierfahrens In vorsullanischer Zett, Munich, 1962, para lo relativo a la intervención magistratual en materia criminal; LIPPOLD,

«Cónsules». Untersuchungen zur Geschlchte des romischen Konsulates von 264 bis 201 v. Chr., Bonn, 1963; SUOLAHTI, The román censors. Helsinki,

1963; DE DOMINICIS,

M. A., NNDI, 10 (1964), p. 32 ss.; CALONOE, AHDE, 38 (1968), p. 5 ss.; MAGDELAIN, RIDA, 20 (1969), p. 257 ss.

(= Eludes, p. 313 ss.); LOBRANO, SDHI, 41 (1975), p. 244 ss.; San, SDU1, 42 (1976), p. 400 ss.; RILINGER, Der Einfluss des Wahlleiters bel den

romischen Konsuhoahlen von 366 bis SO v. Chr., Munich, 1976; escritos de GROSSO, LAPIEZA ELLI, FLORIS MARGADANT, GÜNTHER y VÁZQUEZ,

sobre el tribunado de la plebe, en INDEX, 7 (1977), p. 157 ss.; DRUMMOND, Historia, 27 (1978), p. 550 ss.; DE MARTINO, Dtritto e socletá neU'antlca

Roma, 1 (1979), p. 88.; PALMA, Le «curae» pubbllche, Studi sulle strutture ammlnlstrattte romane. Ñapóles, 1980, p. 31 ss.; DRUMMOND,

Athenaeum,

68 (1980), p. 57 ss.; ASTIN, Historia, 31 (1982), p. 174 ss.; AA.W., Dittatura deglt anttchi e dlttatura del modeml,

Roma, 1983; RIDLEY, Latomus, 42 (1983), p. 372 ss.; PINNA PARPAOLIA, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 325 ss.;

Russi, «Cónsul», en Enciclopedia Vlrgiliana, 1 (1984), p. 878 ss.; IRMSCHER, Studia luridica Unhoersytet Warszawski,

20

DERECHO ROMANO

dadas. En el curso de la Roma republicana y ascendente, la magistratura se distingue por obrar de acuerdo con una mentalidad elemental y práctica, acorde siempre con el real sentido político de la sociedad romana.

El magistrado está investido de una potestas,n de una potestad de mando. Cuando ésta es suprema²

y7 así ocurre cuando se trata de los consules, el dic2t3ador y el pretor² se llama imperium, un poder originario y

soberano al que ningún ciudadano puede sustraerse.

Entre los atributos del imperium figuran los siguientes: la suprema dirección del gobierno del Estado; el mando militar; el ius edicendi o derecho de dirigirse al pueblo y dictar ordenanzas; la iurisdictio, o facultad de administrar justicia civil y criminal; el ius agendi cum patríbus y el ius agendi cum populo, o derecho de convocar y presidir, respectivamente, al senado y a los comicios; la coercitio, o poder disciplinario; el ius

auspici4orum, o facultad de consultar la voluntad de los dioses con precedencia a la celebración de ciertos

actos.2

El poder de los magistrados está afecto a varias limitaciones, que se cifran, sobre todo, en la temporalidad, la colegialidad, la intercessio de los tribunos de la plebe, la_provocatio ad populum25 y la responsabilidad.

El cargo de magistrado, a mas de no reportar emolumentos ²se define con un honor, y se habla de cursus hononim, de carrera política honoraria, con diversos escalones26², entraña una función temporal. De modo normal, el magistrado ejerce el cargo por tiempo de un año. Representan excepciones el dictador ² seis meses² y los censores -dieciocho meses.

Dentro de cada categoría ²la de cónsul, pretor, etc.² hay dos o más magistrados, que desempeñan la función en régimen de colegialidad. Colegialidad significa que, siendo

12 (1985), p. 117 ss.; CUENA, BIDR, 88 (1985), p. 313 ss.; Nicosu, Studi Sanfilippo, 7 (1987), p. 529 ss.; AA.W., Diaatures (Actes de la Table Ronde), París, 1988; FASCIONE, en Legge e sacíela nella repubblica romana, 2 (1988), p. 31 ss.; LABRUNA; «"Adversas plebem" diclator», «Adminicula», 2.' ed. (1991), p. 83 ss.; AA. W., en el vol. «Diaatures» (1988); VALDITARA, Studi sul «maglster populi». Dagli ausíliari militan del «rex» aiprími magistral! repubblicanl, Milán, 1989; GUTIÉRREZ-MASSON, Laura, Preteur et cónsul, en Langage et droit a travers l'histoire. Realttés etflctions, París, 1989, p. 21 ss.; JEHNE, ZSS, 106 (1989), p. 537 ss.; ZAMORANI, Annali Ferrara, 4 (1990), p. 1 ss.; GIOVANNINI, en Staat und Staatlichkeit (1990), p. 406 ss.; KUKOFKA, Historia, 40 (1991), p. 119 ss.; HlRATA, Journal ofAncient Histoiy (Tokio), 2 (1991), p. 21 ss.; SOHLBERG, Historia, 40 (1991), p. 257 ss.; CERAMI, Annali Palermo, 41 (1991), p. 53 ss. - Sobre la abrogatio magisíratuum, GUARINO, Atti Accad. Napoli, 81 (1970); La coerema di Publio Muelo (1981), cit, p. 107 ss.; CERAMI, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 349 ss. - Sobre la prorrogatio impertí, BUTI, INDEX, 19 (1991), p. 245 ss.; 20 (1992), p. 435 ss.

22. KESSEL, Archlv. f. Rechts- und Sozialphilosophie, 45 (1959), p. 215 ss.; CAPOOROSSI COLOGNESI, NNDI,

13 (1966), p. 507 ss.; BLEICKEN, Zum Begrfffder romlschen Amtsgewalt. «Auspicium»-«potestas»-«lmperium», Nachrichten der Akad. der Wiss. in Gottingen, Philol.-Histor. Klasse, 9 (1981), p. 257 ss.

23. Cou, RIDA, 7 (1960), p. 361 ss.; GIOVANNINI, Consulare imperium, Basilea, 1983.; ILARI, «Imperium» Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 927 ss.; FUENTESECA, Estudios Iglesias (1988), p. 749 ss., con literatura en n. 3.

24. Cfr. GIOFFREDI, IVRA, 9 (1958), p. 22 ss.; MAGDELAIN, RH, 42 (1964), p. 198 ss.; Hommages Baya (1964), p. 427 ss.

25. GROSSO, Monarchia, «provocatio ad populum» e processo pop alare, Studi De Francísci, 2, p. 1 ss.; KUNKEL ob. cit en nota, 21, p. 24 ss; CRIFÓ, SDHI, 29 (1963), p. 288 ss.; RoDRlGUEZ-ENNES, La «provocatio ad populum» como garantía fundamental del ciudadano romano frente al poder coercitivo del magistrado en la época republicana Studi Biscardi, 4 (1983), p. 73 ss.; MAGDELAIN, LABEO, 33 (1987), p. 139 ss. (= Eludes, p. 539 ss.); «Provocatio ad populum». Estudios Iglesias (1988), p. 407 ss.; GAROFALO, SDHI, 53 (1987), p. 355 ss.; AMIRANTE, Sulla «provocatio ad populum» fino al 300, en Studi di Storia cost. (1988), p. 37 ss.; IVRA, 37 (1986), p. 88 ss.; HUMBERT, Mél. d'ar- cheologle et d'histolre de l'École Francalse de Rome, 100 (1988), p. 431 ss.; RAMPELBERO, BIDR, 91 (1988), p. 599 ss. sobre lapoeno capitis; GUARINO, LABEO, 36 (1990), p. 277 ss.; SANTALUCIA, Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.1 (1990), p. 535 ss.

26. A tenor de la lex Yillia annalis (180 a. de C), se ha de ser antes cuestor que pretor, y pretor antes que cónsul. Por costumbre, se debe ejercer la edilidad y el tribunado de la plebe antes que la pretura, y sólo se nombra censor a quien ha sido cónsul. Entre el ejercicio de dos magistraturas ordinarias debe mediar un intervalo de dos años. Véase ahora RÓGLER, Die «lex Vtllla annalis», KLIO, 40 (1962), p. 76 ss.

21

DERECHO ROMANO

pleno e íntegro el poder de cada uno de los magistrados ²de los dos cónsules, por ejemplo², tal poder puede verse limitado por la concurrencia ²veto o intercessio² de cualquiera de ellos. El acuerdo preventivo entre los magistrados de la misma categoría, así como el turno o el sorteo, pueden salvar cualquier posible colisión.

Compete a los tribunos de la plebe la facultad de oponerse ²tus intercessionis² a las decisiones de los magistrados que, afectando al gobierno de la ciudad, consideran perjudiciales para los derechos o in t e r e s e s d e la p le b e .

Todo ciudadano puede apelar ante los comicios ²provocatio ad populum² contra la pena o el castigo disciplinario impuestos por un magistrado.

De los actos contrarios a la ley cometidos por los magistrados, responden al final del ejercicio del cargo, si se trata de magistrados mayores ²elegidos en los comicios centuriados², y antes de dejar la función, en el caso de los magistrados menores ²designados por los comitia tributa.

Los magistrados son elegidos por las asambleas populares, entrando en el ejercicio del cargo por razón del propio nombramiento y sin necesidad de un acto especial de aceptación.

Aun faltando la idea de jerarquía, o si se quiere, la idea de delegación o subordinación, existen diferentes categorías, que afectan, sobre todo, a la eficacia del veto ² intercessio² y a los auspicios.

Entre los principales magistrados figuran los dos cónsules, jefes anuales del Estado y del ejército ² imperium domi militiaeque²; los praetores ²praetor urbanus y praetor peregrinus27² encargados de administrar justicia; los dos censores, a cuyo cargo corre la administración del ager publicus, la lectio senatus y la formación del censo de los ciudadanos, con miras al sufragio, la tributación, al servicio militar y a la tutela de las costumbres ²cura morum²; los dos aediles curules, con funciones de policía ciudadana ²cura urbis, annonae, ludorum²; los quaestores, magistrados auxiliares de los cónsules y de los censores, que intervienen en la administración de la justicia criminal ²quaestores parricida², en la percepción de multas y confiscaciones y en el gobierno de la tesorería estatal ²Aerarium²; el dictator, magistrado único, supremo y extraordinario, que sustituye a los cónsules en momentos de grave peligro para la República, sea por guerras internas o e x t e r io r e s .

A veces, los magistrados ordinarios son prorrogados por un año en el ejercicio de su cargo ² prorrogatio impertí². Tal ocurre por decisión de los comicios, según exigencias nacidas de las campañas guerreras o de la administración de las provincias. El cónsul y el pretor con jurisdicción prorrogada reciben, respectivamente, los nombres de procónsul y propraetor.

Las asambleas populares28 sontres: comitia curiata, comitia centuriata y comitia tributa. Hay que añadir los concilia plebis o asambleas de la plebe.

27. Bibliografía sobre el pretor, en BERGER, Encyclopedic Dictíonary, pp. 647-648. Además, BROOGINI, «ludex arbltene», Weimar, 1957; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 83 ss.; HÜBNER, Jurlsdlktionsgewalt und «demokratísche» Bindung des romischen Praetors, Gedachtnlsschrift Peten, p. 97 ss.; FUGÚESE, / pretorí tra trasfomazione e conser- vazlone, Atti Copanello 1986 (1989), p. 189 ss.; DAUBE, The Peregrine Praetor, Collected Studies (1991), p. 395 ss. Sobre la actividad pretoria en materia criminal, KUNKEL, ob. cit, en nota 21, p. 48 ss.; GAROFALO, SDHI, 56 (1990), p. 366 ss.; MANTOVANI, Athenaeum, 78 (1990), p. 19 ss.

28. NOCERA, // potere del comizt e I suoi limlti, MUán, 1938; TlBILETTI, Athenaeum, 27 (1949), p. 210 ss.; DELL'ORO, Parola del Passato, 2 (1950), p. 132 ss.; SDHI, 25 (1959), p. 94 ss.; DE VISSCHER, RH, 29 (1951), p. 1

22

DERECHO ROMANO

En la época republicana pierden eficacia los comicios curiados. De ellos sólo queda, en época histórica, la ficticia representación de treinta lictores de las treinta curias.

Los comicios centuriados intervienen en la elección de los magistrados con imperium ²cónsules, dictador, pretores² y de los censores, así como en la votación de las leyes propuestas por tales magistrados.

Los concilia plebis o asambleas de de los plebeyos, reunidos en treinta y cinco grupos ²uno por cada tribu², eligen los tribuni plebis y los ediles plebeyos, votan los plebiscitos ²plebiscita² propuestos por éstos y acogen la provocatio contra determinadas penas impuestas por los tribunos.

Los comitia tributa son los propios concilia plebis, en cuanto convocados por los magistrados cum imperio, sea para elegir los magistrados menores, sea para la votación de leyes ²leges tributa.

La reunión de las asambleas tiene lugar por convocatoria de un magistrado, que las preside. Preside los comicios centuriados un magistrado de rango superior_²cum imperio², o un cuestor o un tribuno, y también, en juicios por multas, un censor o un edil. Finalmente, los tribunos de la plebe presiden los concilia plebis.

La convocatoria se hace de acuerdo con determinado ceremonial y en tiempo y lugares también

determinados. 29 El Senado es la asamblea de los hombres más representativos por su riqueza y autoridad. Defensor de

la tradición genuina, es el eje de la vida política romana. Integrado, al principio, sólo por patricios, luego t ie n e n a c c e s o a é l lo s p le b e y o s , a u n q u e s in lo g r a r ,

Historia, 3 (1954), p. 193 ss.; COLI, SDHI, 21 (1955), p. 181 ss.; Ross TAYLOR, Amer. Joum. of PMIoi, 78 (1957), p. 337 ss.; GRELLE, art. Comitia, NNDI, 3 (1959), p. 601 ss.; SALETTA, L'ordinamento centurlalo dalla riforma di Servio Tullía alia «Tabula Hebana», Roma, s. a., p. 9 ss.; SUMNER, Amer. Joum, ofPMIol., 81 (1960), p. 136 ss.; Athenaeum, 50 (1962), p. 37 ss.; NICOLET, RH, 39 (1961), p. 341 ss.; STAVELEY, Historia, 11 (1962), p. 299 ss.; SUMNER, Historia, 13 (1964), p. 125 ss.; HALL, ibíd., p. 267 ss.; Ross TAYLOR, Román voting assemblies fiom the Hannibalíc war to the dictatorship of Caesar, Ann Arbor, 1966; MAGDELAIN, IVRA, 20 (1969), p. 281 ss.; UNGERN-STERNBERG, Untersu- chungen zum spatrepublikanischen Notstandsrecht, Munich, 1970; FORNI, RIL, 16 (1972), p. 543 ss.; NICOLET, en La filosofía greca e U diritto romano, 1 (1976), p. 111 ss.; RlLINGER, Der Einjluss des Wahllelters bel den romischen Konsulwahlen van 366 bis 50 v. Chr., Munich, 1976; COARELLI, La parola delpassato, 32 (1977), p. 166 ss.; DEVELIN, Ath., 56 (1978), p. 346 ss.; MAGDELAIN, Historia, 27 (1978), p. 482 ss. (= Eludes, p. 423 ss.); GUARENO, LABEO, 28 (1982), p. 7 ss.; L'astratto e U concreto del votante romano, Panoraml, 2 (1990), p. 175 ss.; ANGELINI, en Actum luce. Riv. di studi lucchesi, 13 (1984), p. 131 ss.; GRIEVE, Historia, 34 (1985), p. 278 ss.; FARRELL, Athenaeum, 74 (1986), p. 407 ss.; GABBA, ibid., 75 (1987), p. 203 ss.; ALBANESE, Estudios Iglesias (1988), p. 13 ss. (= Scritli, 2, p. 1691 ss.); «Privilegia», «maximus comitiatus», «iussum popull» (XII Tab. 9.1-2, 12.5), LABEO, 36 (1990), p. 19 ss.; VALDITARA, / «séniores» e l'ordinamento centurianto, SDHI, 55 (1989), p. 235 ss.; MILLAR, Política!power In Mid. Republtcan Rome: curia or comitium?, JRS, 79 (1989), p. 138 ss.; GABBA, Assemblee ed eserclto a Roma fia IV e III secólo a.C., Atti Copanello 1986 (1989), p. 41 ss.; PAANANEN, «Leges de bello indtcendo» e comino centuriato, Athenaeum, 78 (1990), p. 180 ss.

29. WILLEMS, Le Sénat de la république romaine, 3 vols., Lovaina, 1878-1885 (reimpresión, Aalen, 1968); DE MARTINO, Storia della costituzione. 1, p. 407 ss.; NICOLET, RH, 36 (1958), p. 260 ss.; GABBA, BIDR, 63 (1960), p. 221 ss.; DE DOMINICIS, M., Studi Grosso, 1, p. 251 ss.; GUARINO, Festgabe v. Lütbow, p. 281 ss.; LABEO, 24 (1978), p. 20 ss.; Inezle di giureconsulti, Ñapóles, 1978, p. 23 ss.; DE MARTINO, Diritto e societd neU'antíca Roma, 1 (1979), p. 177 ss.; BONNEFOND, Señalo e conflilti di generazioni nella Roma repubbllcana: l'angoscia del «paires conscripti», en La paura dei podrí nella socletá antica e medlevale (1983), p. 67 ss.; NICOLET, Le cens senatorial sous la République el sous Augusie, en Les ordres á Rome (1984), p. 143 ss.; MANCUSO, Señalo (diritto romano), ED, 41 (1989), p. 1137 ss.; MUSTI, «Paires conscripti» (e «minores gentes»), Mélanges École Francalse de Rome, 101 (1989), p. 207 ss.; HOL-KESKAMP, Senat un Volkstrtbunat im fiühen 3. Jh.v.Chr., en Staat un Staatalichkeit (1990), p. 437 ss.; ORMANI, «II regolamento interno» del señalo romano nel pensiero degll storici moderni sino a Theodoro Mommsen, Ñapóles, 1990. ² Sobre el senatus consultum ultímum, VINCENTI, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1941 ss., con referencia a la más reciente literatura; BoNNEFOND-CouDRY, Le Señal de la république romaine de la guerre d'Hannibal á Auguste, Roma, 1989; DUPLA ANSUATEGUI, «Videant cónsules». Las medidas de excepción en la crisis de la República romana, Zaragoza, 1990, p. 71 ss.; Latomus, 49 (1990), p. 75 ss.; GUARINO, LABEO, 37 (1991), p. 5 ss.; LABRUNA, Atti Copanello, 5 (1992), p. 253 ss.

23

DERECHO ROMANO

desde un primer momento, la calificación de senadores. Por donde se habló de paires cons-crípti, es decir, patricios y miembros agregados.

El número de senadores varía en el curso de los tiempos: 300 hasta Sila, que lo eleva a 600. Con César llega a 900, para retornar a 600 con Augusto.

El nombramiento cte senadores jresaeL_ erx_ex_rnagistrados. Hasta la ley Ovinia (312 a. 9é~C.), Taüésigñación se hace por los cónsules. Dicha ley confiere tal poder a los censores, quienes revisan cada lustro la composición de la asamblea senatorial ²lectio senatus.

El Senado interviene en funciones políticas de alto rango: relaciones internacionales, guerra, hacienda, culto, dirección del ejército, designación de gobernadores de las provincias, distribución de funciones entre los magistrados, etc. En caso de grave peligro, puede conferir el poder único y absoluto a los cónsules, suspendiendo todas las garantías constitucionales ²senatus consultum ultimum.

El Senado decide sobre las deliberaciones de los comicios, prestándoles su auctoritas ²auctorítas patrum² Tal prestación de auctoritas perdió vigor cuando se hizo preventiva respecto de las liberaciones legislativas (¡ex Publilia Philonis, del 339) y electorales (lex Moe-nia, entre el 299 y el 290).

El Senado se reúne por virtud de convocatoria de un magistrado provisto de im-períum, en forma y lugar determinados. Expuesta la cuestión ²rélatio² por el presidente ²el propio convocante², los senadores son interrogados ²rogare sententias² de acuerdo con su categoría de ex magistrados, comenzando por los de más autoridad o prestigio, y siempre y en primer término por el princeps senatus, el ex censor patricio más anciano. La votación se hace per discessionem, separándose en dos grupos ²el favorable y el contrario a la pro- puesta² los senadores votantes ²pedibus in sententiam iré². Lo decidido en la deliberación, siempre por

mayoría, se denomina senatus co3nsultum.

u. Italia y las provincias. 0 ² A través de largas vicisitudes y peripecias, Roma llega a dominar las costas del Mediterráneo, desde España al Asia Menor.

30. MOMMSEN, Romische Geschichte, V: Die Provinzen von Caesar bis Diokletian, 6.a ed., 1909; Gesammelte Schrtften, 8 vols., Berlín, 1905- 1913, especialmente el vol. V; CARDINALI, // regno di Pergamo, Roma, 1906; HAHN, Rom una Romanismus im griechtsch-rómischen Osten, Leipzig, 1906; GOTZFRIED, Annalen der romischen Provinzen beider Spaniens, Erlangen, 1907; REÍD, The Municipallties ofthe Román Empire, Cambridge, 1913; TÁUBLER, Imperium Romcmum. Studien zur Entwícklungsgeschichte des romischen Relches, 1, Leipzig-Berlín, 1913; FRANK, Román Impe-rialism, Nueva York, 1914; ARNOLD, The Román system of provincial Admlnistration, 3." ed., Londres, 1914; CAR-COPINO, La loi d'Hieron et les Romains, París, 1915; SCHUBART, Aegypten von Alexander dem Grossen bis auf Mo-hammed, Berlín, 1922; ALBERTINI, Les división* administratíves de l'Espagne romaine, París, 1923: PAÍS, Serie cronológica delle colonie romane e latine, Mem. Acc. Linca. Classe sclenze morali, 1924 y 1925; CARPENTER, The Greeks in Spain, Blyn Mawr, 1925; BELOCH, Romische Geschichte bis zum Beginn derpunischen Kriege, 1926; CHAPOT, Le monde romain, París, 1927; SCHULTEN, Numantia, Munich, 1927-1929; art. Híspanla. PW; BROUOHTON, The Romanizathn of África, Baltimore, 1929; HORN, Foederati, Francfort, 1930; STEVENSON, The Provinces, etc., cap. X, en Cambridge Ancient Htstory, 9 (1932); RUDOLPH, Sladt una Staat, Leipzig, 1935 (reimpresión, Gotinga, 1965); MACÜONALD CORBAN, Señale and Provinces, Cambridge, 1935; SCHÓNBAUER, Municlpien una Doppelbürgenchaft im Romerreiche, IVRA, 1

24

DERECHO ROMANO

La organización jurídica de los territorios italianos, desde el Po al estrecho de Mesura, no se hace siguiendo una directriz uniforme. Tres son, en efecto, los sistemas mediante los cuales quedan organizados tales territorios: la alianza o federación, la incorporación a la ciudadanía y la fundación de c o lo n ia s .

Según refiere la tradición, Roma celebra una alianza, en el año 493 a. de C., con las ciudades del antiguo Lacio. El foedus entonces concertado ²foedus Cassianum² pone en pie de igualdad a Roma y sus aliados, pero sobreviene la guerra entre aquélla y éstos, y la victoria romana lleva a la disolución de la li g a ( 3 3 8 a . d e C . ).

Tras la ruptura de la liga latina, algunas ciudades quedan unidas a Roma, participando por completo en su vida política, en tanto que otras se someten a ella en relación de vasallaje, mediante foedera iniqua. El vasallaje latino ²Latium o tus Laíti² afecta a la mayor parte de las ciudades latinas, y hace de éstas comunidades de semiciudadanos. Entre tales comunidades, las más favorecidas son las de los prtsci Latini ² Latium vetas², que gozan de autonomía política interna, a más de tener el ius commercii, el ius conubii y el ius sufragi (§ 33), limitado éste a los días en que se encuentren en Roma y haciéndolo valer en una única tribu sacada a la suerte. Pueden, además, adquirir la ciudadanía romana, renunciando a la propia y trasladando su domicilio a Roma.

Como contrapartida, los latinos se supeditan a la política internacional de Roma, en términos de no poder ejercer el ius belli et pacis por propia decisión. Por otra parte, deben ayudar a Roma, en caso de g u e r r a , c o n h o m b r e s y d in e r o .

El sistema de alianzas puesto en práctica con los latinos es extendido por Roma a las comunidades de Italia. Por lo común, la relación se establece sobre la base de foedera iniqua.

La expansión de Roma en Italia se actúa también mediante la anexión de los territorios conquistados y la incorporación de sus habitantes al Estado romano. El territorio queda afecto al sistema administrativo de las tribus, cuyo número aumenta hasta el total y nunca rebasado de treinta y cinco. Los habitantes de las ciudades italianas incorporadas se equiparan a los ciudadanos romanos ²cives óptimo iure², o bien quedan en situación de subordinación, por negárseles el derecho de voto ² cives sine suffragio.

tem der romischen Republik, Berlín-Nueva York, 1977; HUMBERT, fíMltnicipium et civitas sirte suffragio». L'organisaíion de la conquéte jusqu'a la guerre sociale, Roma, 1978; BLÁZQUEZ et alii, Historia de España antigua, u. Hispanta romana, Madrid, 1978; HUMBERT, L'organisation de l'Italie romaine avant la guerre sociale, Essays University Utrechí (1979), p. 66 ss.; TUNÓN DE LARA, TARRADELL, MANGAS, Historia de España, dirigida por Manuel TUÑÓN DE LARA, I. Introducción, primeras culturas e Híspanla romana, Barcelona, 1980, p. 241 ss.; RoDRlGUEZ-NEILA, Sociedad y administración local en la Bélica romana. Córdoba, 1981; BERNHARDT, Immunltat und Abgabenpflichtigkeit bei romischen Kolonien und Munizipten in den Provinzen, Historia, 31 (1982), p. 343 ss.; FERENCZY, Zu Caesars Bürger-rechtspolitlk, Sttidi Sanfilippo, 4 (1983), p. 207 ss.; LURASCHI, Sulle magistrature nelle colonie latine fitttzie (a proposito di «Frag. Atest.» llnn. 10-12), SDHI, 49 (1983), p. 261 ss.; HANTOS, Das romische Bundesgenossystem in Italien, Munich, 1983; HERMON, L'tmportance de la titulature des gomemeurs provinciaux pour le concept d'Empire pendan! la Ré-publique, IVRA, 34 (1983), p. 74 ss.; KlENAST, Die Anfange der romischen Provlnzíalordnung in Sizillen, Sodalitas A. Guaríno, \ (1984), p. 105 ss.; COSTABILE, Istituziont e forme costituzionali nella cittá del Bruzio in etá romana, Ñapóles, 1984; LAFFI, La definlzione di «municipium» in Paolo-Festo (155L), Athenaeum, 73 (1985), p. 131 ss.; NICOLET, Stnttture dell'Italia romana (sec. Hl-I a.C.), Roma, 1985; LURASCHI, «Foedus», Ene. Vtrgiliana, 1 (1985), p. 546 ss.; AMELOTTI, Roma e le province, SDHI, 52 (1986), p. 756 ss.; PlPER, The «ius adipiscendae civitatis Romanae per magistratura» and its effects on Roman-Latin relations, Latomus, 47 (1988), p. 59 ss.; LABRUNA, Romanlzzazione, «foedera», egemonta, «Adminicula», 2.* ed. (1991), p. 127 ss.; GRELLE, L'ordinamento territoriaie delta Peucezia e le forme delta romaniz-zacione, Archeol. e territorio dell'area peuceta. Barí, 1989; PETRUCCI, Colonie romane e latine nel V e IV secólo O.C., en Legge e socletd nella Repubblica romana, 2 (1989) (estr.); CRAWPORD, Origíni e sviluppi del sistema provincia/e romano, en Storía di Roma, dirigida por SCHIAVONE 2.1 (1990), p. 91 ss.; BLEICKEN, Tiberius Gracchus und die italischen Bundesgenossen, en Memoria rerum veterum (Stuttgart, 1990), p. 101 ss.; PRIETO, Tarraco: de cité tndigene á cité romaine, INDEX, 20 (1992), p. 153 ss.

25

DERECHO ROMANO

Las ciudades incorporadas a Roma reciben el nombre de municipio. Obligados a verificar determinadas prestaciones ²tributos y servicio militar², se caracterizan los municipios por conservar su autonomía administrativa y sus magistradqs. Los municipio participan de la ciudadanía romana, sea de pleno ²municipio cum suffragio et iure honorum², sea limitada en el campo del Derecho público ²municipio sine suffragio.

Otro sistema puesto en práctica para organizar Italia es el de la fundación de colonias ²deductio coloniae². La fundación obedece, en un principio, a razones de orden militar, que aconsejan el envío y asentamiento de contingentes de personas en determinados territorios. Los colonos dan vida a una nueva ciudad o pueblan la ya existente, y con el fin militar antes apuntado o con el de descongestionar centros cargados de población.

Las colonias constituidas exclusivamente por ciudadanos romanos ²coloniae civium Romanorum² tienen igual régimen que los municipios. Las colonias formadas por latinos ²coloniae Latinae² o por romanos que renuncian a la ciudadanía romana, reciben el nombre de mitotes foederatae.

La fundación de la colonia se regula mediante senadoconsulto, donde se señala el tipo que adopta, el número de colonos, los lotes o parcelas asignadas a cada colono y el número de magistrados a quienes se encomienda la deductio y que, por lo común, integran una comisión de tres magistrados ²tresviri coloniae deducendae agroque dividundo². Tales magistrados suelen asumir la tarea de fijar, mediante leges datae, el régimen político de k colonia. Ceremonias religiosas ²auspicatio² presiden la fundación y el reparto de las tierras. Mediante la grama ² aparato geodésico² se trazan dos grandes lineas en cruz, una de Este a Oeste ²decumanus maximus² y otra de Norte a Sur ²cardo maximus². Paralelas a estas dos, que son vías principales, se trazan otros cardines o decumani. en términos de quedar repartido el territorio en los espacios cuadrangulares iguales que se asignan a los colonos. Por vía de conquistas ²y a lo largo de un curso que va desde el comienzo de la primera guerra púnica (264 a. de C.) hasta la destrucción de Cartago y la toma de Corinto (146 a. de C.)² Roma se hace dueña y señora de la cuenca mediterránea. Con Sicilia y Cerdeña inaugura Roma el sistema provincial, que abarcará a un territorio de colosales dimensiones, y en el que la pauta de la organización política toma en cuenta, por lo general, el régimen otorgado a las ciudades itálicas.

Los territorios extraitálicos quedan incorporados al Estado romano, que ejerce sobre ellos un derecho de propiedad ²res in pecunia populi Romani. El gobierno de cada territorio se confia a un magistrado cum imperio ²cónsul o pretor, o procónsul o propraetor, si se trata de poder prorrogado. El gobernador está asistido, en los asuntos financieros, por un cuestor, y en lo referente a la administración y funciones jurisdiccionales, por varios assessores, comités o contubemales.

La esfera de competencia del gobernador se llamó, en un principio, provincia. Provincia significa, después, el territorio sobre el cual ejerce el magistrado su jurisdicción.

En orden a la administración de justicia la provincia se divide en distritos ² convento², que el gobernador visita periódicamente. En los pleitos entre romanos el gobernador aplica las normas del praetor urbanus; en las contiendas entre indígenas de la misma ciudad, actúa el gobernador discrecionalmente, no descuidando las costumbres locales, y en los litigios entre ciudadanos de distintas ciudades el propio gobernador o delegados suyos ²designados entre residentes romanos o miembros de ciudades neutrales² tienen en cuenta las normas que mejor convienen a las partes litigantes.

La reglamentación administrativa de cada provincia se hace mediante una ley ²lex provinciae. Distinto es el régimen otorgado a las varias provincias: civitates foederatae, for-

26

DERECHO ROMANO

malmente independientes, con dominio sobre el propio territorio; civitates (sine foedere) liberae, con autonomía administrativa; civitates immunes, exentas del pago de tributos; civitates stipendiariae, afectas a tributación fija ²stipendium², hecha efectiva por el cuestor. De peor condición son las ciudades conquistadas por la fuerza ²civitates vi captae², cuyos habitantes se consideran peregríni dediticii (§ 33), en tanto que el suelo ² ager publicus² queda sujeto al pago de un vectigal ²ager privatus vectigalisque², que importa un gravamen sobre los productos y cuyo cobro se hace por los publícanos. Si en orden a las demás ciudades, antes enumeradas, es firme, de modo más o menos preciso, la idea del dominio eminente del Estado romano sobre los territorios de las mismas, la situación se agrava por lo que toca a las ciudades en las que no se obró a tiempo la deditio, puesto que aquí no se da, con relación a sus habitantes, ninguna forma de propiedad.

§ 6. EL PRINCIPADO31

I. Constitución política. ² En los comienzos del siglo m a. de C. Roma se asoma al Mediterráneo, para hacerlo latino, desde España al Asia Menor, por obra de una conquista

31. Historia general: BLOCH, L'empire romain, évolution et décadence, 2 vols., París, 1922; DOMASZEWSKI, Geschichíe der romischen Kaiser, 3.* ed., Leipzig, 1922; DESSAU, Geschichte der romischen Kaiserzeit, 3 vols., Berlín, 1924,1926,1930 (hasta Vitelio); HOMO, L'empire romain, la gouvemement du monde, la défense du monde, l'exploitatíon du monde, París, 1925 (trad. esp., Madrid, 1936); NILSSON, Imperial Rome, Londres, 1926; MOMIOLIANO, Laformazlone

___________ .... , history

of throaght from Cicero to liaran Aurelias, Londres, 1956; SALMÓN, A History of the Román World, 30 B. C. -A. D. 138, Londres, 1957; PARKER, A History ofthe World from A. D. 138-337, 2." ed., Londres, 1958; HAMMOND, The Antonine Monarchy, Roma, 1959; GARZETTI, L'impero da Tiberio agli Antonini, Bolonia, 1960; PARETI, Storia di Roma e del mondo romano, 5, Turfn, 1960; HBUSS, Romische Geschichte, cit, p. 264 ss.; TIMPE, Unterschungen zur Kontinuitat des Jrühen Prinzipats, Wiesbaden, 1962; DE FRANCISCI, Arcana impertí, 3, 1, p. 204 ss.; GAUDEMET, Ins-titutions, p. 451 ss.; NORR, «Imperiuma und «Polis» in der hohen Prinzipalszeit, 2.' ed., Munich, 1969; ALBERTINI, L'Empire Romain, 4.' ed., Paris, 1970; EARL, Le siécle d'Auguste, París, 1970; SMITH, Tiberios and the Román Empire, Londres, 1972 (reimpr. ed. 1942); LEVL M. A., L'impero romano dalla battaglla di Azio alia marte di Teodosio, I, Turín, 1973; BÉRANGER, «Principatus». Études de notions et d'htstoirepolitíques dans l'Antiquitégréco-romain, Ginebra, 1973; JONES, Augusto, trad. ¡tal., Barí, 1974; ANDRÉ, Le siécle d'Auguste, Paris, 1974; SIRAOO, Principato di Augusto, Concentrazione di proprietá e di poten nelle maní deü'imperatore, Bari, 1978; DE MARTINO, Note sull'Italta augustea, Diritto e sacíela nell'antica Roma, 1 (1979), p. 392 ss.; Storia della costituzione romana, 4 (1974), p. 212 ss., p. 263 ss.; GRELLE, ANRW, 2.13 (1980), p. 340 ss.; CHISHOLM, K. y FERGUNSO, J., Rome: The augustan age, Oxford, 1981; BENGTSON, Kaiser Augustas. Sein Leben und seine Zeit, Munich, 1981; BONINI, Proftli storico-costituzionali del Principato di Vespasiana, Atti Congr. Internaz. Studi Vespasianei, 1 (1981), p. 253 ss.; CHRIST, Romische Geschichte und Wissenschaflsgeschichte, I. Romische Republik und augustelscher Prinzipat, 3.' ed., Darmstadt, 1982; BETTI, La crisl della repubblica e la genes! del princípato a Roma, a cura di G. GRIFÓ, con una presentazione di E. GABBA, Roma, 1982; WALLACE-HANDRILL, «CMlis Princeps»: Between Citizen andKing, JRS, 72 (1982), p. 32 ss.; ORESTANO, «Diritto». Incontri e scontri, Bolonia, 1981, p. 565 ss.; AA.W., La rivoluzione romana, Ñapóles, 1982, p. 317 ss.; LuCREZI, «Leges super principem». La «monarcha cosíituzionale» di Vespasiano, Ñapóles, 1982; BONINI, Maíeríali per un corso di storía del diritto romano, U. Prínzipato, Bolonia, 1983; GAUDEMET, en Les gouvemants á Rome (1985), p. 65 ss.; Note sur les «amlciprincipts», ibfd., p. 145 ss.; «Saeculum Augustum», J. Herrschajt und Gesellschqft, colección de escritos cuidada por G. BINDER, Darmstadt, 1987; SCHRÓMBGES, Tíberius und díe «res publica romana». Vntersuchungen zur Insti-tutionalisierung des frühen romischen Prinzipats, Bonn, 1986; CHRIST, Neue Forschungen zur Geschichte der spaten Romischen Republik und den Anfangen des Prinzipats, Gymnasium, 94 (1987), p. 307 ss.; SCHUMACHER, INDEX, 15 (1987), p. 315 ss.; TONDO, Crisl della repubblica eformaz/one del principóte in Roma, Milán, 1988; CHRIST, Geschichte der romischen Kaiserzeit van Augustas bis zu Kostanttn, Munich, 1988; BENOSTON, Romische Geschichte. Republik und Kaiserzeit bis 284 n. Chr., Munich, 1988; PALAZZOLO, Sattti Auletta, 3 (1988), p. 549 ss.; DALHEIM, Geschichte der romischen Kaiserzeit, 2.* ed., Munich, 1989; MILAZZO, Projili costituzionali del ruólo del militari nella scelta del «princeps». Dalla marte di Augusto all'awento di Vespasiano, Ñapóles, 1989; AA.W., Between Repubíic and Empire. In-lerpretations of Augustas and hls Principóte, Berkeley, 1990; BLEICKEN, en Sltzb. Wissensch.- Gesellsch. Frankfiírt a.M., 27 (1991), p. 75 ss. Véase también el volumen: Les Empereurs romains d'Espagne, Paris (Centre Nat. Rech. Scient), 1965, con escritos de varios estudiosos. ² Sobre el princeps, SCHULZ, Das Wesen des romischen Kaisertums der ersten

27

DERECHO ROMANO

en la que se conjugan el genio militar y el político, y que culmina en el último siglo de la República.

La vieja constitución política no sirve ya para el gobierno de un fabuloso territorio. La penetración de las ideas y del espíritu de Grecia y de Oriente opera fuertemente sobre la vieja mentalidad romana. Al calor de las guerras, del arriendo de los impuestos, de las contratas de obras públicas, de los negocios bancarios, surge una potente clase capitalista

zwei Jahrhunderte, Paderborn, 1916 (reimpresión, Nueva York-Londres, 1967); SCHONBAUER, 2SS, 47 (1927), p. 264 ss.; KORNEMANN,

Doppelprinzipat und Reichsteilung im Imperium Romanum, Leipzig-Berlin, 1930; KUNKEL, Gym-nastum, 68 (1931), p. 353 ss.; SIBER, ZSS,

55 (1935), p. 99 ss.; Abh. a. Sachs. Ak. der Wiss., 42 (1933), 44 (1940); DE MARTINO, Lo Stato di Augusto, Ñapóles, 1936; WEBER,

Princeps, 1, 1936 (reimpresión, 2 vols., Aalen, 1969); PREMERSTEIN, Vom Werden und Wesen des Prtnzipats, Abh. d. Bayer. Ak. d. Wiss., 15 (1937)

(reimpresión, Nueva York, 1964); DE FRANCISCI, Man. Acc. d'Italta, 7 (1941); Arcana Impertí, 3 (1948), p. 169 ss. (reimpresión,

Roma, 1970); ÁLVAREZ SUAREZ, Rm. de Der. Prtv., 1942; Rev. Est. Pol., 2 (1942); SCHONBAUER, Sitzungsb. d. Wien. ak. d. Wiss., 224, 2

(1946), p. 75 ss.; MAGDELAIN, Auctorttas principis, París, 1947; DELL'ORO, SDHI, 13-14 (194748), p. 316 ss.; PUGLIESE CARRATELLI,

Parola del Passato, 10 (1949), p. 29 ss.; DE VISSCHER, Nouv. Eludes, p. 3 ss.; DE ROBERTIS, RIDA, 4 (1950), p. 409 ss.; JONES, JRS, 41 (1951), p. 112 ss.

(= Studies in Román Government and Laví, Oxford, 1960, p. 1 ss.); WICKERT, Rhetn. Mus. für Philol., 9 (1953), p. 192 ss.;

HONN, Augustas, Viena, 1953; BÉRANGER, Recherches sur l'aspea idéologique du principal, Basilea, 1953; DE VISSCHER, Studi Arangio-Ruh, 2, p.

419 ss.; WALSER, Historia, 4 (1955), p. 353 ss.; NESSELHAUF, Hermes, 83 (1955), p. 477 ss.; v. LOBTOW, Das romische Volk, cit., p. 367

ss.; MAZZARINO, L'Impero romano, cit., p. 25 ss.; FREZZA, Studi De Franciscí, 1, p. 206 ss.; GRENADE, Essai sur ¡es origines du Principal.

Investiture el renouvellement des pouvoirs impériaux. París, 1961; DE MARTINO, Storta, 4, 1 (1962) y 4, 2 (1965); PÁRSI-MAGDBLAIN, RH, 42

(1964), p. 373 ss.; DE FRANCISCI, BIDR, 69 (1966), p. 1 ss.; CANCELLI, NNDI, 13 (1966), p. 870 ss.; GAUDEMET, Insütutions, p. 457 ss.;

MIQUEL, El problema de la sucesión de Augusto, Santa Cruz de Tenerife, 1968; CERAMI, Annalt Palermo, 31 (1969), p. 249 ss.; GUIZZI, II

principólo ira «res publica» e poten assoluto. Ñapóles, 1971 (reimpresión, Ñapóles, 1988); JUDGE, «Res publica restituía». A modern

¡Ilusión?, Polis and Imperium. Studies Salmón (Toronto, 1974), p. 279 ss.; FABBRINI, L'impero d'Augusto come ordinamento

sovranazionale, Milán, 1974; WICKERT, ANRW, 2.1 (1974), p. 3 ss.; DEININGER, Yon der Republik zur Monarchie: Die UrsprSnge der

Herrschenltulatur des principáis, ANRW, 1.1, p. 982 ss.; ROBLEDA, Estudios Santa Cruz Teijeiro, 2 (1974), p. 285 ss.; FREZZA, SDHI, 41

(1975), p. 339 ss.; PARAIN, Augusto. La nasdta di un potere persónate, trad. ital., Roma, 1979; MAZZA, en AA.W., Lineamenti di storia del

dirilto romano (1979), cit., p. 413 ss.; SIRAGO, LABEO, 26 (1980), p. 378 ss.; GUARENO, ANRW, 2.13 (1980), p. 3 ss.; ORESTANO, LABEO, 27

(1981), p. 54 ss.; DE MARTINO, Storia della costituzione romana, 5 (Ñapóles, 1975), p. 1 ss.; HELLEGOUARC'H, J. y JODRY, C, Lalomus, 39

(1980), p. 803 ss.; WIEACKER, Festschr. Grewe (Baden-Baden, 1981), p. 639 ss.; BENGTSON, Kaiser Augustus. Sein Leben und selne Zeit,

Munich, 1981; VON WILAMOWITZ-MOELLENDORF, Das Weltreich des Augustus, Reden aus der Kriegszeit, Berlín, 1915, p. 201 ss. (= Tra

sclenza e política: quattro saggi (1982), p. 5 ss.); KIENAST, Augustus. Princeps und Monarch, Darmstadt, 1982; BADIÁN, Romanitas-

CMstianitas (1982), p. 18 ss.; LAUFER, Althistorische Studien Hermann Bengtson (1983), p. 174 ss.; GAUDEMET, RomanUas-Cnristianiías

(1982), p. 42 ss.; AMARELLI, «Consilia principum», Ñapóles, 1983; GIUA, Augusto nel libro 56 della Storta Romana di Casio Dione,

Alhenaeum, 61 (1983), p. 439 ss.; CHRIST, Die Dialektik des augusteischen Prtnzipats, 3 (1984), p. 1003 ss.; ANASTOS, Sodalitas A. Guartno,

3 (1984), p. 1234 ss.; KIENAST, ZSS. 101 (1984), p. 115 ss.; Augustus. Seven Apeas, Oxford, 1984, ed. MILLAR, F., SEGAL, E., LEVI, M. A.,

Augusto e U suo lempo, Milán, 1985; PARISE, Augusto, en Ene. Virgíliana, 1 (1984), p. 405 ss.; GALLO, SDHI, 51 (1985), p. 215 ss.;

SCHROMBOES, Ttberius und die «respublica Romana». Untersuchungen zur Institutiona-lisierung des ftühen rSmlschen Prinzipats, Bonn,

1986; ECK, Ada classtca, 29 (1986), p. 105 ss.; BELLEN, en Saeculum Augustum (1987), p. 308 ss.; BURIAN, Kilo, 73 (1991), p. 420 ss.; METTE-

DITTMANN, Die Ehegesetze des Augustus. Eíne Vntersuchung im Rahmen der Gesellschafls-politik des «princeps», Stuttgarg, 1991; PAÑI,

Potere e valor/ a Roma Jra Augusto e Traíano, Barí, 1992; KORPANTY, Kilo, 73 (1992), p. 432 ss. Sobre crítica u oposición al régimen político

del Principado, véase DE CHURRUCA, Sodalitas A. Guartno, 1 (1984), p. 367 ss., con literatura. ² Sobre Augusto y el culto imperial, véase

el volumen RSmischer Kaiserkult, Darmstadt, 1978; PRICE, JRS, 70 (1980), p. 28 ss.; LADAGE, Festschr. Vittínghoff (1980), p. 377 ss.; Ross

TAYLOR, The dtvlntry of ¡he román Emperor, Chico (California), 1981; EISENHUT, Romanitas-Chrtstianttas (1982), p. 98 ss.; SANTERO,

Athenaeum, 61 (1983), p. 111 ss. Para la península ibérica, ÉTIENNE, Le cuite imperial dans la pénínsule ¡benque d'Auguste a Diocleilen,

París, 1974 (reimpr. de la 1.' ed., 1958). ² Sobre la relación entre sociedad civil y ejército imperial, GIUFFRÉ, La lelieratura «de re milítart».

Appunti per una storia deglí ordlnamentl militan. Ñapóles, 1974; ANRW, 2.13 (1980), p. 234 ss.; // diritto militare del Romanl, 2.' ed., Bolonia,

1983; Seminarios de Dlreito Romano (1984), p. 45 ss.; VENDRAND-BOYER, J., LABEO, 28 (1982), p. 259 ss.; Normes ctviques et métier

militaire á Rome sous le Principal, Clermont-Ferrand, 1983. ² Sobre el fin del Principado, CALDERINI, I Severi e le crtst dell'Impero nel

III secólo, Milán, 1949; WICKERT, PW, 22, 2 (1954), col. 1998 ss.; HAMMOND, MemoirsAmer. Acad. in Rome, 25 (1957), p. 17 ss.; KUNKEL, ZSS, 75

(1958), p. 302 ss.; DREXLER, Mala, 10 (1958), p. 243 ss.; BÉRANGER, Rev. Etud. Lat., 57 (1959), p. 151 ss.; WIEACKER, Vom rom.

R ec h t , p . 3 8 s s .

28

DERECHO ROMANO

²los equites², en tanto que disminuye la vieja aristocracia senatorial y sobreviene la ruina de las clases

medias, 3

de aquellos propietarios rurales que contribuyeron en grado máximo a sostener el equilibrio político. 2

Las graves consecuencias derivadas del ensanche del territorio, junto con las luchas y antagonismos entre la vieja nobleza, la nobleza nueva de navieros, banqueros e industriales, la masa del proletariado y los itálicos ansiosos de la ciudadanía romana, producen una crisis que, afectando a los órdenes político, e c o n ó m i c o y s o c ia l, t e n d r á q u e d a r p a s o a u n m a n d o e x c e p c io n a l.

A lo la r g o d e l o s s i g l o s u y i a . d e C . s e v i v e u n c o n t in u o e p is o d io d e c o n f l i c t o s y lu c h a s , d e movimientos y golpes de Estado de breve duración. Los Gracos tratan de imponer una dictadura personal, con el apoyo del pueblo y de los equites, pero su programa ²concesión de la ciudadanía a los itálicos y ley agraria, sobre todo² no hace otra cosa que indisponer entre sí a los varios sectores ciudadanos.

Vida efímera tienen la dictadura de Sila y los intentos de Principado de Pompeyo. Falla también, truncada por las circunstancias, la sabia fórmula de César, que implica el concertar a Roma y las provincias. Si la idea del Imperio universal acompaña a los romanos de todos los tiempos, acaso es sólo César quien ve la necesidad de acabar con una cabeza hegemónica ²la Roma municipal, con leve y tosca máquina administrativa² distanciada de las provincias. La solución está en casar la urbe y el orbe, la ciudad y sus inmensos contornos provinciales, por manera que Roma sea en todos y todos en Roma.

Depositada la confianza del pueblo romano en Octavio, tras su victoria sobre Marco Antonio, asume aquél la tarea de restaurar la paz y la justicia, superando el caos moral, político y económico de los últimos tiempos. En Octavio ven sus conciudadanos al princeps civitatis, al primero entre los cives, al más digno para llevar a cabo la restauración y vi-gorización de las viejas virtudes y tradiciones religiosas y nacionales.

Augusto instaura, en el año 27 a. de C., el Principado, fórmula política hoy harto discutida. Varias son, en efecto, las tesis preconizadas para definir el régimen augusteo: tesis dé la restauración monárquica, de la restauración republicana, de la idea del protectorado.

Por nuestra parte, creemos que es difícil calificar con rigor preciso la fórmula política compleja puesta en práctica por Augusto, del cual todo puede decirse. Todo, menos que todo fue en él pura mascarada.

Cierto que la «República restaurada» no es algo que debe tomarse ad litteram. El princeps, el que, por necesidad cierta y para salvar la nave del Estado, asume mayor y mejor mando, no se desentiende, sin más, de la tradición de los antepasados. ¿Por amor suyo, de él, de Augusto, a lo que la política de la hora republicana tuvo de henchimiento superior, de algo así como una manera perenne de vida pública?

Respondemos a la demanda, afirmando que tal no cabe negar. Pero hay que poner de relieve, sobre todo, que Augusto no ignora que los hombres de este su tiempo siguen adscritos al viejo ideario republicano. Aun a costa de que la «República restaurada» no sea fruto puro y limpio de un elegir absolutamente lo p r e fe r id o .

La República sigue, continúa, salvo que de otra forma. A la República (y por definición) sine rege sucede la República (y aquí lo chocante) cum principe.

3 2 . C fr. BRANCA, IVRA, 9 (1 9 5 8 ), p . 5 0 s s .

29

DERECHO ROMANO

No es fácil el concurso de lo real y de lo aparente. No es fácil congeniar la vieja, y por demás, querida manera de vida en común ²la republicana² con esa otra a la que fuerza el Poder incardinado en una sola persona.

El romano es maestro en ese arte peculiar que consiste en habérselas con la realidad. Por eso mismo, y para sortear los escollos que la realidad ofrece, recurre a la invención.

La invención del principóte estriba en plegar la respublica a cuanto es menester para salvar el cuerpo nacional. Y ese plegamiento resulta de lo que hace el princeps, supremo jefe de Estado, mas también de lo que hace, o mejor, de lo que deja de hacer el común ciudadano.

De lo que hace el princeps, metiendo en orden, por oportuna instrumentación del mando, lo caótico o desordenado. De lo que deja de hacer, por tolerancia, el Pueblo.

Sabe el princeps que la savia del republicanismo no se ha agotado, y juzga ²y juzga bien² que no es conveniente proceder «contra morem maiorum». Sabe el Pueblo que sólo por adaptación de la respublica, ahora maltrecha, a un nuevo modo de operar político, cabe salvar lo que es mas importante, y tal es la mismísima nación.

Lo que ocurre, en definitiva, es que princeps y Pueblo ponen en juego esa sabia, esa prudente manera negocia! que se llama transacción. A eso, por vía callada, no espectacular, llegan el uno y el otro.

Transacción quiere decir tanto como ajustamiento o conciliación de opuestos pareceres, a base de renuncias mutuas. El ajuste se traduce, a la postre, en que el princeps, erigido en rector, antes obre por lo que confiere la nucíanlas ²dignidad del hombre tenido por primero² que lo que autoriza la potestas.

Por lo demás, ni los emperadores pueden arrumbar el viejo ideario de vida pública ²lo que se dice respublica², ni el común de los romanos va a enfrascarse en una defensa a ultranza, por vehículo revolucionario, del «principio republicano», cuando lo importante es responder a la llamada del deber histórico.

El princeps acumula en su persona una serie de títulos y facultades, que le son concedidas formalmente por los supervivientes órganos republicanos. Tras renunciar al consulado, en el año 23, recibe la tribunicia potestas, con carácter vitalicio; el imperium pro-consulare infinitum ²no supeditado al límite del pomerium² y maius ²superior al de los gobernadores de las provincias senatoriales² y otra serie de facultades.

Augusto ²pater patriae, Augustus, Imperator33² asume una serie de poderes que le colocan en situación preeminente sobre los demás órganos constitucionales.

El príncipe no es un magistratus. En el príncipe se encarna un nuevo órgano, de vida permanente, investido con un imperium y una tribunicia potestas que contrastan con las viejas notas de la temporalidad, la colegialidad y la responsabilidad, definidoras todas de la vieja magistratura republicana.

Mantenidos formalmente por Augusto los antiguos órganos de la constitución republicana, en situación de subordinación o de obligada colaboración, poco a poco pierden importancia.

Las magistraturas,34 con el acrecentamiento del poder del principe, quedan privadas

33. MOMMSEN, Jur. Schr., 2, p. 155 ss.; SYME, Historia, 7 (1958), p. 172 ss.; KIENAST, ZSS, 78 (1961), p. 403 ss.; LELUISSE, La nominatton de l'empereur et le titre d'almperalor», L'Ánttquité Classique, 30 (1961), p. 415 ss.; DE MARTINO, Storia, 4.1, p. 188 ss.; MODRZEJEWSKI, Les tita/atures Impértales dans les documento d'Egypte, RH, 4.43 (1965), p. 644 ss.; COMBÉS, «Imperator» (Recherches sur l'emploi et la signiflcation du titre d'aimperator» dans la Rome républlcainé), París, 1966; GAUDEMET, Instttutlons, p. 464 ss.; DELL ORO, // litólo della suprema carica nella letteratura 'giurtdica romana, Milán, 1968; MUSCA, Le denominazionl del principe nei documentl epigrafía román!, 1 vols., Barí, 1979 y 1982; Su ufflci e dignltá imperiali nell'eplgrafla augustea, Sodalitas A. Guariría, 3 (1984), p. 1377 ss.; Nota tul termino «imperator» nell'epigrafta giulio-claudla, Studl Blscardl, 6 (1987), p. 45 ss.; Sulla denominazione «Augustas» neU'epIgrafla giulio-claudla, Attt III Seminarlo gardesano (1988), p. 307 ss. 34. HIRSCHFELD, Dle kaíserikhen Verwaltungsbeamten bis auf Diokletian, 2.' ed., Berlín, 1905; STEIN, Der rom. Ritterstand. Eind Beltrag zur Sozial- u. Personengeschichte des rom. Reiches, Munich, 1927; LAURIA, Legati e

30

DERECHO ROMANO

de atribuciones efectivas, perdiendo su viejo sello democrático en tiempos de Tiberio, al ser elegidos los

magistrados por el5 Senado y entre hombres de rango senatorial.

El Senado3 cobra vigor en un primer momento, para perder luego su vieja y alta autoridad política, absorbida por el príncipe. Si bien asume, al principio, la función electoral que antes competía a las asambleas comiciales, más tarde tal función sufre grave quebranto, al introducir el principe nuevos nombres en las listas o recomendar a los senadores la candidatura de una determinada persona. Cuando menos, el Senado queda sujeto a una obligada colaboración con el príncipe.

El nombramiento de senadores se hace por el príncipe, y puede recaer, a partir de Domiciano, incluso entre personas que no han sido magistrados ²adlectio. Adriano da vida a una organización general burocrática, a una Administración civil vinculada al principe, y Septimio Severo decide de modo pleno en lo que atañe al nombramiento de magistrados.

Con el Principado surge la burocracia. El príncipe nombra y destituye a una serie de funcionarios a sueldo. Entre ellos figuran los legati Augusti, encargados del gobierno de las provincias ²legati Augusti pro praetore² o del mando de las legiones ²legati legionis²;

questort proconsolari, Annali Macérala, 3 (1928), p. 92 ss. (= Sludil e ricordt (1983), p. 83 ss.); GROAG, Zum Konsulat In der Kaisenell, Wiener Studíen, 47 (1929), p. 143 ss.; REINMUTH, The Praefect ofEgyptfrom Augustus to Dioclettan, Leipzig, 1935 (reimpresión, Aalen, 1963); SCHH.LER, Bureaucracy and the Román La», Seminar, 7 (1949), p. 26 ss.; PFLAUM, Les procurateurs équestres sous le Haut-Empire romain, París, 1950; STEIN, Die Práfekten von Agypten in der rom. Kaiseaelt, Berna, 1950; DEORASSI, IFasti consolar! dell'impero romano, Roma, 1952; SCHILLER, The Jurists and the praefects of Rome, BIDR, 57-58 (1953), p. 60 ss.; TIBILETTI, Principe e magistral! repubblicant. Rícerca di storia augustea e tiberíana, Roma, 1953; CROOK, Consilium Principts. Imperial Counclls and consellors from Augustus to Diocletlan, Cambridge, 1955; Vrrucci, Ricerche sulla «praefectura urbi» In elá Impértale (Sec. I-III), Roma, 1956; BÉRANOER, Museum Helveticum, 14 (1957), p. 216 ss.; SERRAO, BIDR, 62 (1959), p. 267 ss.; FORTINA, 7 «praefectí aerarií Saturnia, Studl Classici, 9 (1961), p. 217 ss.; SINNINOEN, The origlns ofthe «frumentarü». Memoirs oftheAmer. Acad. In Rome, 27 (1962), p. 211 ss.; DE MARTINO, Storia, 4.1, p. 547 ss.; DE DOMINICIS, M., Sulle attrlbuztonl del «procuralores» imperiali nelle provlncie senatoríe, Studi Biondi, 1, p. 565 ss.; BRUNT, Procuratorial jurisdiction, Latomus, 25 (1966), p. 461 ss.; TORRENT, Emérita, 36 (1968), p. 213 ss., sobre la potestas censoria.; BONNEAU, Le préfet d'Égypte et le Nil, Eludes Macqueron, p. 141 ss.; VILLERS, Les tribuns de la plebe sous le Principal, ibíd., p. 663 ss.; HOLLADAY, The elealon of magistrales in the earfy principóte, Latomus, 37 (1978), p. 874 ss.; PALMA, Le «atrae» pubbliche (1980), cit., p. 70 ss.; BÉRANOER, SHA Atex. Sen. 48, I et la «cura reí publicae», Romanltas-Christianttas (1982), p. 308 ss.; GuiZZI, Plinio o Tacita? A proposito della prefettura di Calpumlo Pisone, Sodalitas A. Guartno, 7 (1984), p. 2331; SYME, Prefects ofthe City, Vespasian to Traían, Estudios d'Ors (1987), p. 1057 ss.; CAMACHO, «Curator reí publicae», Estudios Iglesias (1988), p. 1159 ss. ² Acerca de las reformas de Augusto y Tiberio encaminadas a vigilar las elecciones de magistrados, véase la Tabula Hebana, descubierta en Magliano (texto y bibliografía en TTBIU.ETTI, Principe e maglstratl repubblicant, cit, pp. 269 y 283). El S. C. doble del 19 de C. (de honoribus Germánico decernendis), con refrendo, un año después, por la lex Valeria Aurelia, tiene su registro en dicha Tabula Hebana y en la Tabula Siarensls, descubierta recientemente en la Bélica. Sobre esta última, GONZÁLEZ, J. y FERNANDEZ, F., IVRA, 31 (1980), p. 135 ss.; 32 (1981), p. 1 ss.; Zeitschrtft für Papyrologle und Epigraphik, 55 (1984), p. 55 ss.

35. WILLEMS, Le Sénat romain en Van 65 apris Jesús-Chrlst, Lovaina, 1902; ABELE, Der Señal unter Augustus, Pademborn, 1907; FISSCHER, Senatus romanas qulfuerit Augusti temporibus, Berlín, 1908; STECH, Señalares román! qui fuerint tnde a Vespasiana usque ad Traían! exitum, Leipzig, 1912; WALTON, Oriental senators In the setvlce of Rome, JRS, 19 (1929), p. 38 ss.; LAMBRECHTS, Trajan et le recrutement du Sénat, L'Antiqutté Classique, 5 (1936), p. 105 ss.; La composition du Sénat romain de l'accession d'Hadrien d la marte de Commode, Gand, 1936; La composltíon du Sénat romain de Septime Sévére a Dlocletien (193.284), Budapest, 1937 (reimpresión, Budapest, 1964); BARBIERI, L'albo senatorio daSettimlo Severo a Carino (193-285), Roma, 1952; PALADINI, Athenaeum, 47 (1959), p. 3 ss.; SATTLER, Augustus und der Señal, Gotinga, 1960; SELLEN, ZSS 79 (1962), p. 143 ss.; DE MARTINO, Storia, 4.1, p. 488 ss.; GRENZHEUSER, Kaiser und Sénat In der Zeit von Ñero bis Nenia, Münster, 1964; SAUMAGNE, Le droit latín et les cites romaines sous l'Empire, París, 1965; BEROENER, Dle führende Senaiorenschlcht im fríihen Prinzipat (14 bis 68 n.ChrJ, Bonn, 1965; JONES, Dominan and the senatorial arder. A prosographical study ofDomltlan's relationship wlth the Señale, A.D. 81-96, Filadelíia, 1979; DlETZ, «Senatus contra prtncipem». Untersuchungen zur senaíorischen Opposltion gegen Kaiser Maximinus Thrax, Munich, 1980; DEVREKER, Fs. Vittlnghoff (1980), p. 257 ss.; Latomus, 39 (1980), p. 70 ss.; ibid., 41 (1982), p. 492 ss.; RAEPSAET-CHARLIER, L'Antlquité Classique, 50 (1981), p. 685 ss.; BRUNT, Class. Quarterfy, 34 (1984), p. 423 ss.; CHASTAGNOL, Les orares d Rome (1984), p. 199 ss.; NicoLET, ibld., p. 143 ss.; FAOTZZA, Señalo e principe In etá tíbertana: i profili costittaionall, LABEO, 27 (1981), p. 36 ss.; ARCARÍA, Commlssionl señalarte e «consilla principum» nella dinámica del rapporti fra señalo e principe, INDEX, 19 (1991), p. 269 ss.

31

DERECHO ROMANO

los praefecti praetorío, jefes de la guardia imperial, y encargados también de entender en asuntos civiles y criminales; el praefectus urbi, que representa al príncipe en su ausencia, y tiene a su cargo la policía de la ciudad; el praefectus vigilum, con función de vigilancia, especialmente nocturna; el praefectus annonae, encargado del abastecimiento de la ciudad, de los precios, etc.; el praefectus Aegypíi, delegado del príncipe para el gobierno de Egipto; los procuratores, administradores de la hacienda pública.

U. Italia y las provincias.36 ² En la etapa del Principado se afianza el régimen municipal, borrándose toda diferencia sustantiva entre coloniae y municipio. El tipo adminis-

36. LIEBENAM, Romische StSdteverwaltung, Leipzig, 1900; DECIAREUIL, Quelques problémes d'histoire des ins-titutions municipales, NRH, 26 (1902), p. 233

ss., p. 437 ss., p. 554 ss.; 28 (1904), p. 306 ss., p. 474 ss.; p. 578 ss.; 31 (1907), p. 461 ss., p. 609 ss.; 32 (1908), p. 28 ss.; 34

(1910), p. 174 ss.; PREISIGKE, Stadtisches Beamtenwesen im rómischen Aegypten, Halle, 1903; MOMMSEN, Die Stadtrechte der latinischen

Gemeinden Salpensa und Malaga in der Provira Baetica, Gesammelte Schriften, 1 (1903); WALLRAFEN, Die Einrichtung und kommunale Entwicklung

der ro-mischen Provlnz Lusltanien, Bonn, 1910; BRAUNSTEIN, Die politische Wirksamkeit der grlech. Frau, Leipzig, 1911;

JOUOUET, La fie municipale dans l'Egypte romaine, París, 1911; REÍD, The municipalities ofthe Román Emplre, Cambridge, 1913; BOUCHIER,

Spain under Ihe Román Empire, Oxford, 1914; Syria as a Román Province, Oxford, 1916; ARNOLD, The Román System of provincial

Ádministratíon, Oxford, 1914; CuMONT, Comment la Belgiquefut romanisée, Bruselas, 1914; STEIN, Untersuchungen zur Geschichte und

Verwaltung Aegyptens unter rómischen Herrschafi, Stuttgart, 1915; VAN NOSTRAND, Reorganisalion of Spain by Augustos, Berkeley, 1916;

OERTEN, Die Liturgia. Studien zur Pto-lemaischen und Kaiserlichen Verwaltung Áegyptens, Leipzig, 1917; SCHULTEN, Híspanla, Barcelona,

1920; SCHUMA-CHER, Siedlungs- und Kulturgeschichte der Rheilande ton der Unzeit bis in das Mlttelalter, Mainz, 1921; SCHUBART, Aegypten

von Alexander dem Grossen bis aufMohammed, Berlín, 1922; COLLINGWOOD, Román Britain, Oxford, 1923; ALBERTINI, Les divisions

administratives de l'Espagne romaine. París, 1923; HAVERFIELD, The romanlsation of the Román Britain, 4." ed., Oxford, 1923; PAÍS, Storia

della Sardegna e della Cársica durante U dominio romano, Roma, 1923; VOGT, Romische Politik tn Aegypten, Leipzig, 1924; MlLNE, A

history ofEgypt under Román rule, 3.' ed., Londres, 1924; HINOJOSA, Historia general del Derecho español, 2.' ed., Madrid, 1924, para el estudio

de España como provincia romana; ABBOTJOHNSON, The municipal administración in the Román Empire, Princeton, 1926 (reimpresión, Nueva

York, 1968); BOHN, Reinische Lagerstadte, Gemianía, 10 (1926), p. 25 ss.; STAQUET, La vie municipale dans l'Ortent hellénique aux deus

premters sueles de notre ere, Bull. Soc. Alexandrie, 6 (1926), p. 180 ss.; DESSAU, Geschichte der rómischen Kaiserzeit, u, 2: Die Lander und

Volker des Relches im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, Berlín, 1930; TORRES LÓPEZ, Lecciones de Historia del Derecho español, 1, Salamanca,

1933, para el estudio de España romana; SÁNCHEZ ALBORNOZ, Ruina y extinción del municipio romano en España, Buenos Aires, 1943;

STEVENSON, Román provincial administraron till the age ofthe Antonines, 2." ed., Oxford, 1949; VITTINGHOFF, Romische Stadtrechtsformen

der Kaiserzeit, ZSS, 68 (1951), p. 435 ss.; BOHM, Aegyptus, 36 (1956), p. 254 ss.; GARZETTI, Aevum, 1956, p. 97 ss.; JA-GENTEUFEL,

Statthalter der rómischen Provinz Dalmatia von Augustas bis Diokletian, Viena, 1958; GARCÍA BELLIDO, Las colonias romanas de Híspanla, AHDE, 29

(1959), p. 447 ss.; ATKINSONS, Historia, 1 (1958), p. 300 ss.; MELONI, L'amminiarazione della Sardegna da Augusto all'¡nvaslone

vandálica, Roma, 1958; ROMAELH, Storia delle province romane dell'Africa, cit-, p. 153 ss.; THOMASSON, Die Statthalter der rom. Provinzen

Nordafrikas von Augustas bis Dlo-cleíianus, 1 vols., Lund, 1960; TEUTSCH, Das Stadtewesen in Nordafrika, cit., p. 127 ss.; SCHERWIN-

WHITE, JRS, 52 (1962), p 114 ss.; PFLAUM, Hommages á A. Gren/er, 3 (1962), p. 1232 ss.; HUMBERT, Aspeas de l'empire (París, 1964), p. 95 ss.;

DE MARTINO, Storia, 4.2, Ñapóles, 1965; DEINIGER, Die Provinzlallandtage der rom. Kaiserzeit von Augustus bis zum Ende des drirten

Jahrhundert n. Chr., Munich-Berlín, 1965; NOVAR, Mélanges Piganiol, 3, p. 1359 ss.; BALIL, Funcionarios subalternos en Híspanla durante el

imperio romano, Emérita, 33 (1965), p. 297 ss.; 34 (1966), p. 305 ss.; GAUDEMET, Institutlons, p. 502 ss.; STAHL, Imperial Herrschaft und

provinziale Stadt. Strukturprobleme der rómischen Relchsorganisation im 1-3 Jh. der Kaiserzeit, Gotinga, 1978; BLÁZQUEZ el alii. Historia de

España antigua, II. Híspanla romana, cit, p. 290 ss.; TUÑÓN DE LARA, TARRADELL, MANGAS, Historia de España, L, p. 289 ss.; CAMPANILE,

E. y LETTA, C., Studi sulle magistrature indigine e municipal! in área itálica, Pisa, 1979; LE Roux, L'armée romaine et l'organisatton des

provlnces ibertques d'Auguste á I'lnvaslon de 409, Burdeos, 1980; RODRÍGUEZ NEILA, Sociedad y administración local en ¡a Bélica romana. Córdoba, 1981;

SiMSHAusER, ANRW, 2.13 (1980), p. 401 ss.; LEVICK, Loro/ñus, 41 (1982), p. 50 ss.; BÉRANOER, Althlstorische Studien H.

Bengtson (1983), p. 233 ss.; GERACI, Genes! della provincia romana d'Egitto, Bolonia, 1983; GALLOTTA, Studi Blscardl, 4 (1983), p. 441 ss.;

RICCOBONO jr., en La clttá antlca come falto di cultura (1983), p. 215 ss.; DUTHOY, Sens et fonction du patronal municipal durant ¡e

Principal, Ant. class., 53 (1984), p. 145 ss.; JACQUES, Le privilége de liberté. Politique ¡mpériale et autonomie municipale dans les cites de

l'Occident romaln (161-244), Roma, 1984; LE Roux, RH, 64 (1986), p. 325 ss.; GASCÓN, Latomus, 45 (1986), p. 541 ss.; POLLERA, Studi

Palazzolo (1986), p. 611 ss.; WOLFF, H. J., Studies Schiller (1986), p. 163 ss.; MANFREDINI, LABEO, 32 (1986), p. 7 ss.; Zoz, Sulla data di

Istituzione del «luridiclu e del pretore tutelare, IVRA, 38 (1987), p. 175 ss.; DE LAS HERAS, Estudios Iglesias (1988), p. 1233 ss.; SERRANO, RH, 66 (1988), p.

231 ss.; FRASCHETTI, Mél. d'archéologie et d'histoíre de l'École Francaise de Rome, 100 (1988), p. 867 ss.; NICOLET, ibid., p.

827 ss.; BOATWRIGHT,

32

DERECHO ROMANO

trativo imperante es el municipium ²ctvium Romanorum², cuyos habitantes participan de la ciudadanía romana.

Este régimen uniforme se instaura en Italia a partir de Augusto, y reproduce, en lo fundamental, las características del sistema de gobierno de la Roma republicana, con sus magistrados, comicios y Senado.

Italia goza, al principio, de una situación de privilegio, al quedar exento su territorio del pago de impuestos y sus habitantes del

servicio militar. Con la afirmación de la idea imperial, se tiende a establecer un régimen de igualdad entre Italia y las provincias.

La jurisdicción criminal compete al praefectus urbi, hasta 100 millas de Roma, y al praefectus praetorío, en el resto de Italia.

La jurisdicción civil corresponde al praetor urbanus o al peregrínus. Sin embargo, tal jurisdicción es conferida por Adriano a

cuatro cónsules, jefes de las cuatro circunscripciones en que queda dividida Italia. Antonino Pío suprime la función de dichos cónsules, para aparecer nuevamente con Marco Aurelio, bajo el nombre de iurídici.

Con Augusto y Trajano, sobre todo, el dominio de Roma se extiende de modo extraordinario. Las quince provincias de los tiempos republicanos se doblan en la época augustea, para alcanzar el número de 45 en el año 117 de C.

Por toda la época del Principado las provincias se dividen en dos clases: provincias senatoriales ²provinciae senatus o populi

Romani² y provincias imperiales ²provinciae Cae-saris o príncipis², según queden, respectivamente, bajo el mandato y

vigilancia del Senado o del príncipe. Los gobernadores de unas y otras son nombrados, en todo caso, por el príncipe.

Los gobernadores ²praesides provinciarum, en la denominación genérica² son re-tribuidos. Los de las provincias senatoriales

son procónsules, que ejercen el cargo por tiempo de un año, y propraetores ²legati Augusti pro praetor² los de las imperiales,

de duración indefinida. Los procónsules, asistidos por los cuestores, ejercen funciones administrativas y judiciales. Los legati

Augusti o gobernadores de las provincias imperiales desempeñan las mismas funciones que los anteriores, a la vez que asumen el mando de las legiones.

El gobierno de Egipto se encomienda a un especial praefectus ²praefectus Augustalis Aegypti², representante o virrey del príncipe romano, que se considera sucesor de los Fa¬raones.

El régimen de las ciudades provinciales ²el régimen municipal enunciado al prin-cipio² es semejo en Italia y las provincias. El

gobierno de los municipio, a imagen del de Roma, descansa en la magistratura, los comicios y el Senado.

Los magistrados municipales son elegidos ²por los comicios, primero, y por los de¬curiones, después² entre personas del

ordo decurionum, y ejercen el cargo por un año, en régimen de colegialidad. De rango superior son los quattuorvirí iure

dicundo ²duoviri en las coloniae², jefes y administradores de la ciudad, con función jurisdiccional,

aunque limitada, en lo civil y en lo penal, y mando sobre las tropas locales.

Magistrados inferiores son los duoviri aediles, cuyas funciones se semejan a las de los aediles en Roma.

Hadrian and hallan Citlen, Chiron, 19 (1989), p. 235 ss.; LAFFI, Lefunzlonl gíudiziarie del senatl locall nel mondo romano, en Est. sobre Urso (Sevilla, 1989), p. 23 ss.; D'ORS, X., Regulación y control de la actividad pública en ¡a «¡ex Flavla munlcipalis», Seminarios Complutenses, 2 (1990), p. 73 ss.; GABBA, / municip! e ¡'Italia augustea, en Con-tinuitá e trasformazioni tra repubblica e principólo (1991), p. 69 ss.; MENTXAKA, LABEO, 38 (1992), p. 663 ss., sobre los scribae, en relación con el cap. 73 de la «Lex Imitaría».

33

DERECHO ROMANO

Administradores de la casa municipal son los dos quaestores.

De carácter extraordinario son los praefecti, sustitutos de los duoviri o quattuorviri.

El Senado municipal ²ordo decurionum² está constituido por cien miembros, elegidos entre los ex magistrados por los duoviri o quattuorviri ture dicundo. El cargo de senador es vitalicio y reporta grandes honores, pero está sujeto a graves cargas ²onera², que se cifran, sobre todo, en responder con el propio patrimonio de la exacción de los impuestos municipales y del Estado.

Los comicios agrupan a los municipes, repartidos en diez curias o tribus, y asumen, hasta el siglo II de C., funciones electorales.

El territorio municipal es regulado por una ¡ex municipalis. Se divide en cabezas o distritos ²oppidum, colonia, municipium, praefectura² y en núcleos rurales ²loci² de vario nombre: /ora, conciliábulo, pagi, castella, vid.

Los habitantes de las ciudades se distiguen en cives e incolae. La primera condición se basa en el origo, y éste se tiene por nacimiento, adopción, manumisión y naturalización ²adlectio², la segunda, por el domicilio.

§ 7. EL IMPERIO ABSOLUTO"

I. Constitución política. ² A la muerte de Alejandro Severo (235 de C.) se produce una gran crisis, que dura hasta Diocleciano (284 de C.). Todo un curso de cincuenta años

37. SEEK, Geschichte des Untergangs der antiken Welt, 6 vols., Berlín, 1895-1920; STEIN, Geschichte des spat-mmtschen Reichs, 1. Vom romischen zum byzantinischen Staate (284-476 n. Chr.), Viena, 1928; BAYNES, The ByzantineEmpire, Londres, 1926; VASILIEV, Histoire de l'empire byzantin, 1, trad. ft., París, 1932; PARIBENI, di storía romana, 2. Impero romano, Catania, 1956, p. 279 ss., p. 421 ss.; La fine del mondo antico, Milán, 1959; VOELKL, Der Kaiser Konstantin, Munich, 1957; BURY, History of the later Román Empire from the death ofTheodosius I to the death of Justinian, 2 vols., Nueva York, 1958; GAUDEMET, L'Église dans l'Empire Romaln (IV-V* siécles), París, 1958, especialmente p. 487 ss., sobre Estado e Iglesia; Le régime imperial, SDHI, 26 (1960), p. 282 ss.; PARETI, Storía ai Roma e del mondo romano, 6, Turín, 1961; RÉMONDON, La crise de l'Empire romain. De Marc Auréle á Anastase, París, 1964, p. 71 ss.; JONES, The later Román Empire (284-602), 3 vols., Oxford, 1964; VOGT, Der Niedergang Roms. Metamorphose der antiken Kultur, Munich, 1965; GAUDEMET, Le pouvoir imperial aux IV et V siécles, Annales Fac. Droit Isíanbul, 16 (1966), p. 19 ss.; Institutions, p. 661 ss.; CoLEMAN-NORTON, Román State and Chrístian Church. A collectlon of legal documents to A.D. 535, 3 vols., Londres, 1966; KIENAST, ZSS, 85 (1968), p. 330 ss.; MAZZA, Lotte soctali e restaurazione autoritaria nel 3." secólo d. C., Catania, 1970; ALBERTINI, L'Empire Romaln, 4." ed., París, 1970, p. 283 ss.; VOGT, Konstantin der Grosse und sein Jahrhunden, Munich, 1973; GÜNTHER, INDEX, 5 (1974-75), p. 249 ss.; MAZZA, Atti Flrenze 1974 (1976), p. 1 ss.; DAZA, Imperio Romano y Cristianismo, Cuenca, 1975; CHAS-TAGNOL, La fin du monde antigüe, de Stllicon á Justinien, V au debut du VT siécle. París, 1976; SAROENTI, Atti 2° Comegno Internaz. Acc. Romanistica Costantiniana (Perusa, 1976), p. 201 ss.; DE GIOVANNI, Costantino e U mondo pagano. Studi di política e legis/azione, Ñapóles, 1977; estudios de CALDERONE, CRACCO, RUGGINI, MOMIGLIANO

Decadenza romana o tarda antichitá?, Milán, 1980; DEMANDT, Chiron, 10 (1980), p. 609 ss.; FABBRTNI, L'impero assoluto tn Dioclezlano e Costantino, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 357 ss.; LlPPOLD, Theodosius der Grosse und setne Zeit, 2." ed., Munich, 1980; DE MARTINO, Storía delta costituzlone romana, 5, passim; MAZZA, Studi storici, 21 (1980), p. 31 ss.; AHRWEILER, L'Empire Byzantln, en Le concept d'Empíre, París, 1980, p. 131 ss.; BLEICKEN, Verfassungs- und Sozlalgeschlchte des romischen Kalserrelches, 2 vols., 2.' ed., Paderborn, 1981; FERENCZY, Kilo, 63 (1981), p. 609 ss.; NOCERA, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 1 ss.; NICOLETTI, Sulla política legislativa di Glordano III, Ñapóles, 1981; KERESZTES, Constantine: a great christlan monarch and apostle, Amsterdam, 1981; CARÓN, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 61 ss.; GRACCO RUGGINI, en Roma Costantinopolt Mosca (1983), p. 241 ss.; AA.W., en La societá del Basso Impero. Cuida storica e crítica, a cura di D. Vera, Roma-Barí, 1983; MAZZARINO, en La societá del Basso Impero, p. 115 ss.; GlUFFRÉ, nlura» e «arma». Intorno al Vil libro del Códice Teodosiano, 3.' ed., Ñapóles, 1983; KERESZTES, Patristic and hlstorical evldencefor Constantine's Christianity, Latomus, 42 (1983),

34

DERECHO ROMANO

está dominado por un capítulo de luchas y pronunciamientos, que tienen por centro, principalmente, el p r o b le m a d e la s u c e s ió n e n la j e fa t u r a d e l E s t a d o y e l d e la e q u ip a r a c ió n a R o m a d e It a lia y la s

provincias. Súmase a ello la quie8bra de la autoridad en el interior, el conflicto entre el Imperio romano y el

Cristianismo, la crisis económica,3 la irrupción siempre creciente de los bárbaros y la extensión desmedida d e lo s t e rr it o r io s .

Con Diocleciano, nombrado emperador por las tropas, se impone el absolutismo al estilo oriental. El imperator se convierte en jefe y señor único, en arbitro pleno de la vida pública.

Diocleciano reforma los tributos, reforma el ejército, monta una burocracia oficial y numerosa, que reemplaza a las magistraturas, y encomienda el gobierno a dos emperadores, ayudados por dos Caesares, colaboradores y sucesores de aquéllos. Por lo demás, la división del Imperio desaparece con Constantino, para dividirse nuevamente y retornar a la unidad en sucesivas ocasiones. Tras la última división, con Teodosio, la unión última en una sola persona ²el emperador de Oriente² tiene lugar en el tiempo que va desde Zenón a Justiniano.

En el curso de siglos que discurre entre Diocleciano (284-305) y Justiniano (527-565) las invasiones de los bárbaros y otra suerte de vicisitudes impiden el logro de la unidad espiritual del Imperio.

La fórmula política de los mejores tiempos se traduce en una sabia armonía entre Estado y sociedad. Ambas marchan al compás hasta la hora de la expansión romana. Viene luego, con el grandioso ensanche del territorio y de la población, el desajuste del Estado. La técnica del Estado-municipio no sirve a las exigencias de todo un orbe que no puede estar presente, con sus sufragios, en el comido de Roma. Finalmente, una más perfecta máquina estatal lleva, en la época del Imperio absoluto, a la atrofia de la sociedad.

El poder se desplaza de la sociedad-Estado a un Estado en manos de la burocracia y de la milicia, donde no se advierte la más leve adhesión a los principios del viejo dinamismo político-social.

El emperador es dominus et deus. Su poder arranca de una investidura divina, y se ejerce sobre un Estado patrimonial. Con todo, rige la distinción entre el dominatus imperial, ejercido sobre las personas libres y sobre Jos bienes privados, y el dominium imperial, que constituye una especie de propiedad privada del emperador ² res prívala príncipis, patrí-monium principis.

Bajo el Imperio absoluto el Senado39 se convierte en simple corporación municipal.

p. 84 ss.; CORSARO, Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 155 ss.; SORACI, ibid., 5 (1984), p. 761 ss.; BRUSCHI, Sodalttas A. Guartno, 3 (1984), p. 1311 ss.; BALDEY, Chiron, 14 (1984), p. 175 ss.; HORST, Kostanttn der Grosse. Elne Blographíe, Dusseldorf, 1985; GAUDEMET, en Les gouvernats á Rome (1985), p. 119 ss.; SARGENTI, Le strutture amminlstrattve dell'impero da Dioclezlano a Costantino, en sus Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 111 ss.; LucREZU, Costantino e gil aruspicl, Atti Accad. Se. Mor. e Pal. Napoli, 97 (1986), p. 171 ss.; GAUDEMET, Atti Accad. Costantiniana (1986), p. 1 ss.; FALCHI, ibíd., p. 179 ss.; KOLB, Dtokletian und die Erste Tetrarchie. Improvisatlon oder Experimenl In der Organlsatíon monarchischer Herrschaft?, Berlín-Nueva York, 1987; MARTÍN MARTÍNEZ, I., Estudios Iglesias (1988), p. 427 ss.; BONINI, Rlcerche sulla leglslazlone giusttntanea dell'anno 535. Nov. lust. 8: lenaltíá del/e canche e rifarme dell'amministrazlone periférica, Bolonia, 1989; STERNBERG, Kilo, 71 (1989), p. 164 ss.; NICOLET, en Sí. di Roma (1989), p. 459 ss.; POLACEK, Atti Acc. rom. Costantiniana, 8 (1990), p. 95 ss.; CHASTAONOL, ibíd., p. 629 ss.

38. HEICHELHEIM, Kilo, 26 (1933), p. 96 ss.; PEKARY, Historia, 8 (1959), p. 433 ss. 39. DE FRANCISCI, Storia, 3, p. 139 ss.; CHASTAONOL, Le Sénat romain sous le régne d'Odoacre, Bonn, 1966;

ARSAC, La dignlté sénatoriale au Bas-Emplre, RH, 47 (1969), p. 198 ss.; MALCUS, Señalo e ordtne senatorio nel tardo Impero, INDEX, 1 (1971), p. 219 ss.; GIARDINA, Aspettl delta burocrazla nel basso Impero, Roma, 1977; DIETZ, Senatus contra prtnclpem. Untersuchungen zur senatorlschen Opposltlon gegen Kaiser Maximinos Thras, Munich, 1980; ECK, Festschrijt Vittlnh.off(\9M\ p. 283 ss.; TALBERT, The señale of Imperial Rome, Princeton, 1984; CHASTAGNOL, L'oadlectlo ínter consulares», Sodalltas A. Guartno, 1 (1984), p. 391 ss., sobre C. Th. 6, 2,13; VINCENTI, Note sull'attMtá gludlziara del señalo dopo i Severt, LABEO, 32 (1986), p. 55 ss.; ibíd., p. 293 ss.; CHISTOL, Essal sur l'évolutlon des corrieres

35

DERECHO ROMANO

Las viejas magistraturas a bien poco quedan reducidas: al cuidado de los juegos públicos, por lo que se refiere a pretores y cuestores; a la sola pompa y ostentación del processus consularís, en el día de la investidura de los dos cónsules.

En realidad, el funcionario sustituye al magistrado. Surge una burocracia civil y jerarquizada, con independencia de la clase que ejerce el oficio militar. Los funcionarios civiles40 constituyen un gran cuerpo, con escalafón ²laterculum², título ²codicillus dignitatis² y sueldo, y tienen un estatuto regulador de su designación, de su responsabilidad, de sus derechos y deberes. En los cargos se suele estar por un tiempo de un año, al cabo del cual se pasa a desempeñar otro o viene la excedencia.

Centralizada la administración en cabeza del emperador, constituye un oficio de corte, puesto que monarca y Estado se identifican. Los dignatarios palatinos son los más altos funcionarios estatales, actuando a la manera de ministros o secretarios de despacho. Los más importantes son el magister officiorum, canciller o secretario general y jefe de las oficinas ²officia, scrinia²; el quaestor sacri palatii, redactor de las leyes y de los responso en materias de las que conoce el emperador; el comes sacrarum largitionum, jefe de los servicios de hacienda; el comes rerum privatarum, administrador o intendente del patrimonio del monarca ²res prívala principis.

Los dignatarios palatinos mencionados forman, en unión del jefe de personal ²prí-micerius notarium², de los praefecti praetorío y de los magistri militum presentes en la corte, el consistorium principis, órgano consultivo

que sucede al consilium principis, y en el que se prepa1ran las leyes y se tratan los asuntos de

gobierno. u. El gobierno de las provincias y de las ciudades.* ² El Imperio está dividido en

senatoriales dans la 2° moitté da Ilt s. ap. J.-C., París, 1986; GARBARINO, Ricerche sulla procedura di ammlss/one al señalo nel tardo Impero romano, Milán, 1988; GIOLIO, // tardo impero ¿'Occidente e U suo señalo. Privilegi ftscali, patrocinio, giurtsdizíone pénale, AttiAcc. rom. costanliniana, 8 (1990), p. 275 ss.; VINCENTI, «Praescriptio fon» e señalar! nel Tardo Impero Romano ¿'Occidente, INDEX, 19 (1991), p. 433 ss.

40. CICOONA, / consigli dei magistral! romani e U «consilium principis», Padua, 1910; STEIN, Untersachungen über das offlcium der pratoríanen Proyecten seit Diokletian, Viena, 1922 (reimpresión, Amsterdam, 1962); ARIAS RAMOS, Un curioso cargo en la burocracia bizantina: el «quaesitor», Rev. Est. Pal., 42 (1952); PETERSEN, Senatorial and Eques- trian Govemors in the Third Cent Century A. D., JRS, 45 (1955), p. 47 ss.; ARIAS BONET, Los «agentes in rebus», AHDE, 27-28 (1957-58), p. 197 ss.; VANDERSLEYEN, Chronologie des préfets d'Égypte de 284 á 395, Éraselas, 1962; DE MARTINO, Storia della costiluzione romana, 5 (1975), p. 372 ss.; NOETHLICHS, Beamtentum und Dienstvergenen, Wiesbaden, 1981; DE BONFILS, «Consistorium», «consilium» e conslglieri imperiali in Ammiano Marcellino, Studi Bis- cardi, 3 (1982), p. 263 ss.; // comes et quaestor nell'etá della dinastía conslantiniana. Ñapóles, 1981; CAIMI, Burocrazia e diritto nel «De magistral/bus» di Giovanni Lldo, Milán, 1984; CLAUSS, Urbidus «praepositus impertí», Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 1245 ss.; SAROENTI, Le origini della carica del «quaestor sacri Palatii», Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 429 ss.; GRELLE, Arcadia Cansío, l'aofficium» del prefetto del pretorio e i «muñera cMlia», INDEX, 15 (1987), p. 63 ss.; RODA, Un caso di assenteísmo nei quadri della burocracia impértale alia fine del W secólo d.C., INDEX, 15 (1987), p. 367 ss.; NoCERA, // centralismo amministrativo del tardo impero, Atti Acc. rom. costanliniana, 8 (1990), p. 599 ss.; LIEBS, Hermogenians Pratorianerprafektur tnschrtftlich bezeugt, ZSS, 107 (1990), p. 385 ss.

41. MOMMSEN, Gesammelte Schriften, vols. 3 y 5; BARTHEL, Zur Geschlchte der romischen Stadte in África, Greifswald, 1904; GELZER, Studíen zur byzantlnischen Vervaltung Aegyptens. Leipzig, 1909; BURY, The constitutton of the later Román Empire, Cambridge, 1910; DECLAREUIL, Quelques problémes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Emplre romain. París, 1911; ROUILLARD, L'administration avile de l'Egypte byzanttne, Paris, 1923; VOGT, Rdmlsche Politik In Ágypten, Leipzig, 1924; HARDY, The large estates of Byzanttne Egypt, Nueva York, 1931; SINNIGEN, The «offlcium» ofthe urban prefecture during the later Román Empire, Roma, 1957; CHASTAONOL, La Préfecture urbalne á Rome sous le Bas-Empire, Paris, 1960; ROMANELLI, Storia delleprovlnce romane dell'África, cit., p. 497 ss.; SINNIGEN, The «Vtcarius urbis Romae» and the urban prefecture, Historia, 8 (1959), p. 97 ss.; Three Administratne Changes ascrtbed to Constantlus II, Amer. Joum. of PHIol., 83 (1932), p. 369 ss.; CHASTAGNOL, Les faites de la Préfecture de Rome au Bas-Empire, Paris, 1962; FAURE, «Italia Amonaría». RIDA, 11 (1964), p. 149 ss.; CHASTAGNOL, L'adminlstratlon du diocése ¡tallen au Bas-Empire, Historia, 12 (1963), p. 348 ss.; GANGHOFFER, L'évolution des institutions municipales en Occident et en Orient au Bas-Empire, Paris, 1963; LALLEMAND, L'admlnistration civil de l'Egypte de l'avénement de Dloclétien á la création du diocése (284-382), Bruselas, 1964; CLEMENTE, Due note sulla staria della diócesi italidana

36

DERECHO ROMANO

cuatro prefecturas -Oriente, Hiña, Italia, Gallas-, que a su vez se dividen en diócesis42 y éstas en provincias. Las prefecturas están regidas por prefectos -praefectus praetorío, pero funcionario civil ahora-; las

diócesis, por vicaríi, dependientes del emperador; y las provincias, por gobernadores -procónsules, consulares, correctores o praesides-, con funciones administrativas y jurisdiccionales.

Por lo que toca al gobierno de las ciudades, se mantiene, con ciertas variantes de importancia, el régimen municipal precedente. La vigilancia del municipio -de la administración ciudadana, en el más amplio sentido² corre a cargo del defensor cMtatis, que es también protector de las clases humildes ²defensor plebis. El defensor civitaíis sucede al curator reí publicas -pater civitatis, en Oriente- y al corrector civitatis, que provienen del período anterior.

El Senado u ordo decurionum entra en franca decadencia. El cargo de decurión, sobre ser hereditario, lleva consigo el soportar las cargas -muñera- mencionadas al tratar del Principado (§ 6 u).

El régimen de Roma conserva vestigios de la etapa anterior. A más del Senado, tiene el praefectus urbi, funcionario imperial con atribuciones administrativas y jurisdicción en asuntos civiles y criminales. Bajo su mando están él praefectus annonae, el praefectus vigilum, el magister census, el curator operan publicum, el comes portus, el comes ríparum et alvei Tiberis et cloacarum, y otros varios. Régimen también especial y parecido es el de Constantinopla. Al igual que en Roma, hay un praefectus urbi (Constantinopolitanae).

nel IVsecólo, Alhenaeum, 43 (1965), p. 355 ss.; DUPONT, Les textes constantiniens et lepréfet de la tille, RH 47 (1969) p. 613 ss.; BLAZQUEZ et allí. Historia de España antigua, II. Híspanla romana, cit, p. 491 ss.; LEPELLEY Les cites de lAfrique romatne du Bas-Empire, 2 vols., París, 1981; FlTZ, L'admmistratian des provtnces pannontennes sous le Bas-Empire, Bruselas, 1983; PACK, Stadte und Steuem in der Politik Julíans.

Vntersuchungen zu den Quellen elnes Kaiserbttdes, Éraselas, 1986; CHASTAGNOL, L'Italie et l'Afrtque au Bas-Empire. Scripta varsia, Li

all

ae,

a 1987; PULIATTI 1

prívilegí della Chiesa africana nella legislazlone di Giustlniano e di Gíustino II, Estudios Iglesias (1988) p 1577 TOO Ä Œ«'' ' .

Propósito de la relación entre el emperador y el gobernador de la provincia, SHERWIN-WHIaT

eE]

onJK¿,

dl 52 (1962), p. 114 ss. - Sobre las leyes de reforma

justinianea de la Administración periférica, PUGLIATTI Rl-MUán WSÓ ^ 'me r ^ alea GiuMInlano. Lo statuto cMle e

l'ordlnamento militare della prefettura africana,

42. Oriente: Oriens, Asianica, Pontlca, Trocla; Illiria: Achala, Pannonia, Moesia; Italia: vicariatos urbis Romae Italia, África; Gallas: Híspanla, Gallia,

Britannla, Viennensis.

37

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO III

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

I. La historia del Derecho romano, ¡a que discurre por vía de latinidad, abraza un tiempo que va desde ¡os orígenes ²si se quiere, desde la fundación de la civitas, en el 754 a. de C.² hasta el siglo III de C. Tal historia, como luego veremos, se alarga, por vía heleno-oriental, hasta el siglo VI.

Si de historia hablamos, conviene significar que todo conviene menos representarla cual almacén de curiosidades arqueológicas. Como conviene, asimismo, estar atento a la hora de periodificarla. Porque la historia es marcha hacia delante, pero desde atrás, y al revés. Curso y redrocurso. También lo último, también el retroceso, el re-mirarse en lo acaecido, apremia el discurso de lo histórico.

Acción y reacción. Camino por el que se va y por el que se vuelve. Camino que se anda, se desanda y se retorna a andar. Tal es el hecho histórico.

Ciertamente, y viene bien el ejemplo, la última etapa, esto es, la que va desde el siglo III hasta el siglo VI de C., puede ser llamada del «Derecho romano cristiano», pero hay que ver en qué manera el Cristianismo es refugio nuevo para la vieja y austera pagania.

El Derecho, tal como lo entienden los romanos, es fruto de creación original ²radical² y nunca estancada, sino presta siempre al movimiento. El secreto está en saber conciliar lo forjado en el principio, ab origine, con su propia entrega ²traditio² a los hombres venideros.

II. En el curso histórico del Derecho romano está presente un juego vario de las hoy denominadas «fuentes». Como «fuentes» del Derecho o esferas normativas, figuran la costumbre, la ley, el plebiscito ²un día equiparado a esta última², los senadoconsultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y la actividad jurisprudencial, fundamentalmente cifrada en las respuestas ² responsa prudentium.

Conviene señalar, a este respecto, dos cosas: primera, que tales fuentes o esferas normativas ni aparecen todas al mismo tiempo ni están sujetas a un régimen de jerarquía o rango; segunda, que el ius civile, con primario y principal fundamento consuetudinario, se erige en sistema jurídico único. Tal ius civile es la columna vertebral de lo jurídico, cuna de las reglas y los principios, definidor y rector de las sumas nociones del Derecho privado, tales como el dominium, la obligatio, la patria potestas, la hereditas. Y su núcleo central está constituido por los mores, sea en su pureza, sea en su desenvolvimiento explicativo por obra de la in-terpretatio.

La actividad de los juristas y de los pretores se produce sin atentar contra la textura y la significación del ius civile,.y hace que las nuevas demandas sociales, poco o nada atendidas que fueren por éste, logren ser colmadas.

38

DERECHO ROMANO

La esforzada, sutil y silenciosa lucha por cambiar, sin cambiarlo, el viejo y férreo derecho civil, significa uno de los

capítulos más grandiosos de la historia romana. Hacer que se mantenga la recia y vetusta arquitectura del ius civile y

que, a un tiempo, lo «jurídico», apremiado a marchar hacia delante, en servicio de nuevas necesidades, se vea asistido

de un vivo frescor, es algo digno de verdadera admiración.

§ 8. EL DERECHO ROMANO Y su ESTUDIO

El Derecho romano es el Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las varias épocas de su historia.1

Tal Derecho hay que estudiarlo en su propio asiento histórico, esto es, en el sentir entero de la vida romana. Tarea nuestra es la de iluminar y poner en movimiento los datos y los hechos que hoy se nos presentan como partes o fracciones, como muñones o restos, y que en otro tiempo dotaron de unidad superior, íntegra y eficiente, a una formación u ordenamiento que tiene su raíz en la propia natura.

En el estudio del Derecho romano, o si se quiere, en su reconstrucción, hay que anteponer los elementos puramente históricos a los simplemente conceptuales. En otro caso, se corre el riesgo de rendir culto a la visión parcial y minuciosa, a la fracción, de suyo ahistórica, y no menos se incide en el peligro de montar un sistema de agrupación mecánica, a fuerza de racional, de los hechos.

El Derecho romano está integrado por una serie de instituciones, y hemos de averiguar qué suerte de fuerzas verdaderas ²auténticas² apoyan y dan vida a cada una de ellas. Debajo del ropaje con que se aparecen a nosotros estas o las otras instituciones, hay un fondo silencioso y hondo en que se asienta su vida original. Tras el diseño jurídico vibra siempre la creencia social de donde todo arranca.

Por desgracia, tal fondo suele quedar oculto a nuestra interpretación, sofocada por nociones y categorías obedientes a una juridicidad abstracta, esto es, enajenada del mundo vasto y complejo que es la naturaleza humana. Porque el Derecho vive y es por arte y gracia de las notas que, a nuestro entender, le otorgan distinción y rango privativos, pero también por obra de acciones, fuerzas y elementos que no acertamos a columbrar y que tienen su encaje y disposición en la vida social, y en lo que ésta representa de universal.

Propendemos a meter cada institución dentro de confines bien dibujados, sin percatarnos de que su vida concreta trae raíces de la larga y anchurosa vida colectiva, que la hizo nacer y la sustenta y vigoriza.

Debemos sorprender el espíritu de todo un pueblo ocupado en la labor de crear Derecho. Ello implica la tarea de conocer las fuerzas, los impulsos, las acciones y reacciones de ese mismo espíritu.

Sólo cuando seamos capaces de sumergirnos en el ambiente totalitario de Roma, podremos dar razón y explicación a la historia natural del Derecho romano.

Es esa historia natural la que hay que reconstruir, con subsidio de refinados instrumentos técnicos, pero también, y sobre todo, con arte de suprema visión.

1. Tal ser histórico del Derecho romano permite hablar de un unicum. En él campea esa empinada y unitaria noción que es el Derecho, para nada advertida en los ordenamientos antiguos, anteriores o coetáneos al de Roma. Queda atrás ²arrinconada, a fuerza de carecer de bases ciertas² la idea preconizada por WENGER de construir una Historia universal del Derecho antiguo, de la que el Derecho romano sería elemento o ingrediente. Véanse VOL-TERRA, Dirítto romano e diritti orienlali, Bolonia, 1937; IGLESIAS, Roma: claves históricas, Madrid, 1985, p. 43 ss.: HÓBENREICH, ZSS, 109 (1992), p. 547 ss.

39

DERECHO ROMANO

Hay que preguntar por el origen y el destino de las instituciones jurídicas, encarándose con su propia conciencia. Procediendo de otro modo, no se llegará a aprehender el pensamiento históricp-jurídico, el efectivo, el real y vivido. En gran número de instituciones campean conceptos y máximas axiomáticas comunes, como entroncadas todas en el orden natural y vital de la ratio iuris. Cabalmente, su nacimiento responde a las necesidades y exigencias reclamadas por la vida social, que tiene un solo espíritu, aunque sean varias y movedizas las formas y las funciones, aunque los sentimientos, los afanes y los impulsos no c o in c id a n s ie m p r e d e m o d o d e fin id o .

Si hacemos un examen aislado de las instituciones, preocupándonos tan sólo de averiguar lo que hay en cada una de particularismo o de detalle, de dogmatismo frío y rígido, no llegaremos a conocer el alma que late en el entero sistema ²la mente que todo lo agita², y aún sucederá que para algunas de ellas no sea dable encontrar la propia razón de su existencia.

No basta atender al contenido dogmático, a la fisonomía y perfil jurídicos de las instituciones. Antes que eso están los presupuestos del Derecho romano, que empalman a éste con las raíces hondas de la vida r om a na.

El Derecho, en general, tiene una extensión mayor que la aparente de la forma en que externamente se plasma. Para la «razón pura», es grande la sorpresa del influjo de la vida sobre la lógica del Derecho. Y la historia del Derecho romano nos brinda, a través del ejemplo de la aequitas (§ 21), o mejor, de la lucha por la aequitas, una buena razón ²natural e histórica² de semejante influjo.

Si la poesía no está reñida con el Derecho, ningún otro como el romano ²nos dirá Ihering² nos muestra lo que es poesía de orden y regularidad. La historia de tal Derecho es una obra maestra, en la que la llaneza y la unidad más grandes se conjugan con la actividad enérgica.

Gracia y levadura de esa historia son, entre otros, estos temas: la pasión del romano por el Derecho; el abundamiento jurídico y la escasez legislativa; la sencillez de las soluciones; la autonomía del individuo en uso de unos poderes o facultades concebidas con la mayor libertad posible; la querida sujeción de esa libertad a razones de bien

comunitario; el conservadurismo o tradicionalismo jurídico;2 el val4or de la auctorilas, con su sentido de práctica polít

5ica

trascendente;' el alto significado de los vínculos extrajurídicos y, sobre todo, de esos que se llaman la píelas, la h u m a n i ta s , 6 l a

1. SCHULZ, Prinztpíen, p. 57 ss.; OROSSO, // tradizionalismo dei giuristi, Annali Cutama, 6-7 (1951-53), p. 1 ss.; Schemt giuridici e societá nella ¡loria del

dír. prívalo romano, Turto, 1970, p. 4 ss.

3. IGLESIAS, Sobre el Derecho romano y la «auctoritas». Estudios, 1* ed., p. 127 ss.; KESSEL, Archlv. f. Rechts- und Sozialphilosophie, 45 (1959), p. 215 ss.; BALSDON, The Class. Quarteríy, 54 (1960), p. 43 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 10 ss.; MAYER-MÁLY, ZSS, 78 (1961), p. 236 ss.; DE MARTINO, Storia, 4, 1, p. 249 ss.; MAODELAIN, De l'aauaoritas patrum» a l'aauctoritas senatus», WRA, 33 (1982), p. 25 ss.; BIDR, 91 (1988), p. 419 ss.; FABBRINI, Auctorttas, potestas e iurisdictio, Ata Colloquio romanistico-canonistico (Roma, 1979), p. 150 ss.; BIDR, 91 (1988), p. 419 ss.; BISCARDI, «Auctoritas patrum». Problemi di storía del dir. pubblico romano, Ñapóles, 1987; DOMINGO, «Auctoritas magistratus» y «auctoritas legis», Estudios d'Ors (1987), p. 401 ss.; Teoría de la «auctoritas», Pamplona, 1988; CASTRESANA, A., En busca de un significado unitario del término «auctoritas». Estudios Iglesias (1988), p. 183 ss.; HELLEGOUARCH, «Auctoritas», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 392 ss. 4. IGLESIAS, Orden jurídico y orden extrajuridlco. Estudios, p. 169 ss.; ROSET ESTEVE, Estudios Áhiarez (1978),

40

DERECHO ROMANO

fldes? la amicitia' el offidum? la fuerza y virtualidad de una iurisprudentia siempre atenta a la exacta misión de arrancar a la natura los contenidos de verdad moral que convienen a lo que es bueno y justo ²bonum et aequum.

§ 9. FASES DE DESARROLLODEL DERECHOROMANO

E n u n c u r s o d e s i g lo s q u e v a d e s d e e l v in a . d e C . h a s t a e l v i d . d e C , v i v e t o d a u n a s u c e s ió n histórica de normas y principios, de órdenes o sistemas de vario tipo. Pero la variedad no significa contraposición: la obra de la jurisprudencia ²iurisprudentia (§ 23)² se explica, cabalmente, por el engarce y fortaleza que dio a todos los órdenes, para hacer de ellos el orden jurídico romano de que habla Gayo: Constant autem iura populi Ro-mani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum qui ius edicendi habent, responsis prudentium.1" (El Derecho del pueblo romano se encuentra en las leyes, en los plebiscitos, en los senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que gozan del derecho a promulgarlos y en las respuestas de los juristas.)

En la evolución del Derecho romano cabe distinguir tres fases: la del ha civile, la del ius gentium y la del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino.

La fase del ius civile ²ius Quiritium,11 en la genuina terminología romana² se inicia

estr. 1949; Jus, 1 (1950), p. 266 ss.; RICCOBONO jr., Ata Verana, 2, p. 209 ss.; BERGER, Seminar, 9 (1951), p. 41 ss.; ROBLEDA, La «humanitas» y el Derecho, Humanidades, 6 (1959), estr.; HONIG, «Humanitas» und Rhetorik In spatro-mischen Kaisergesetzen, Gotinga, 1960; BÜCHNER, Studlum genérale, 14 (1961), p. 636 ss.; EHRHARDT, ibid., p. 646 ss.; HERESCU, Atene e Roma, 6 (1961), p. 165 ss.; DEUTSCH, «Humanitas», yesterday and today, The Jurist, 25 (1965), p. 163 ss.; RICCOBONO jr., Studl Blandí, 2, p. 583 ss.; RICKS, Homo, humanius, humanitas, Munich, 1967; KUPISZEWSKI, «Humanitas» et le droit romaln, Essays Universtty Utrecht (1979), p. 85 ss.; HAUSMANINGER, «Benevolent» and «Humane» Opinions of Classical Román Jurists, Boston Univ. Law Review, 61 (1981), p. 1139 ss.; CENDERELLI, Sodalitas A. Guartno, 2 (1984), p. 797 ss.; DAZA, «Aequitas et humanitas», Estudios Iglesias (1988), p. 1211 ss.; WUBBE, L'«humanttas» de Justinten, TR, 58 (1990), p. 249 ss. ² Sobre la educación ²educatio², que tanto papel juega en la vida romana, en la familiar y en la cívica, véase GUTIÉRREZ MASSON, Laura, La educación romana y su fe en la palabra, Estudios Iglesias, p. 801 ss.

7. Dentro de la literatura más reciente, SCHULZ, Prinzipien, p. 151 ss.; SANTA CRUZ, La «fldes». Valencia, 1 949 ; FREZZA, RIDA, 2 (1949), p. 262 ss.; Como, Festschrtft Schulz, 1, p. 97 ss.; IMBERT, Studl Aranglo-Rulz, 1,

Romains, peuple de la «fldes», Bull. Ass. G. Budé, 23 (1964), p. 419 ss.; FERENCZY, RIDA, 18 (1971), p. 501 ss.; GRUEN, Athenaeum, 60 (1982), p. 50 ss.; CARCATERRA, «Dea Fldes» e «fldes». Storia di una lalcizzazione, SDHI, 50 (1984), p. 199 ss.; LEVI, M. A., «Manus, fldes, fldes publica». Parola del passato, 40 (1985), p. 308 ss.; VENTURINI, «Pides», Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 509 ss.; CASTRESANA, «Pides, tona fldes»: un concepto para la creación del Derecho, Madrid, 1991. Sobre la dedillo in fldem en el ámbito de las relaciones internacionales, BELLINI, Kfí, 42 (1964), p. 448 ss.; NORR, Aspekte des romischen Volkerrechts. Dle Bronzentafel van Alcántara, Munich, 1989 (Abhl. 101 BAW.); Dle Fldes im romischen Volkerrecht, Heidelberg, 1991; ZIEOLER, ZSS, 109 (1992), p. 482 ss.

8. GELZER, Dle Nobil/tat der romischen Republlk, Leipzig, 1913; SCHULZ, Prinzipien, p, 158 ss.; ALBANESE, La stntttura delta «manumisslo ínter amícos». Contributo alia Storia dell'«amlcltla» romana, Annali Palermo, 29 (1962), especialmente p. 51 ss. (estr.); L'namicttla» nel dir. prívalo romano, Jus, 14 (1963), p. 130 ss. (= Serial, 1, p. 313 ss.); MICHEL, J., Gratulté en droit romatn, Bruselas, 1962, p. 502 ss.

9. SCHULZ, ob. cit, p. 14 ss.; BERNERT, De vi atque usu vocabulí offlcli, Breslau, 1930; CANCELLI, Sagglo sul concelto di «offlclum» In dir. rom., RISC, 9, (1957-58), estr.; Studl Vassalli, 1, p. 229 ss.; FROSINI, NNDI, 11 (1965), p. 774; JACOISTE, Romanitas, 10 (1970), p. 161 ss.; MURGA, AHDE, 48 (1978), p. 91 ss.; CREMADES, El «offlclum» en el Derecho privado romano. Notas para su estudio, León, 1988.

10. Cfr. GAYO, 1, 2; Pomponio, D. 1, 2, 2, 12; Papiniano, D. 1, 1, 7 pr., y véanse RICCOBONO, BIDR, 12- 13 (1948), p. 11 ss.; BRETONE, LABEO, 11 (1965), p. 15 ss.; ALBANESE, Salta Pugliatti, 4 (1978), p. 3 ss. (= Serial, 2, p. 1457 ss.); IGLESIAS, Las fiíentes del Derecho romano, cit, p. 25 ss.; BLANCH NOUGUÉS, Acerca de las fuentes del Derecho romano, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 75 (1988-89), p. 61 ss.

11. GUARINO, «Ius Quirttlum», IVRA, 1 (1950), p. 265 ss.; DE VISSCHER, Autour du «tus Quiritium», Festschríft

41

DERECHO ROMANO

con la fundación de la civitas²754 antes de Cristo², para terminar en momentos coincidente con el final de la segunda guerra púnica ²201 a. de C.

Es la época del Estado-ciudad, delimitado por estrechos confines territoriales e integrado por una reducida comunidad de hombres dedicados al pastoreo y la labranza. El Estado se erige en grupo político supremo, comenzando la obra demoledora de los grupos menores. Las gentes llegarán a desaparecer en los tiempos de la República, y la fundamental acción estatal vendrá a menoscabar la autonomía del consorcio familiar, que pierde originarias funciones, aunque logre mantener viva, en ciertos aspectos, su antigua estructura.

El ius avile se cifra en un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista y simple. Sobre estas normas y sobre la ley de las XH Tablas ²ley excepcional, que no perjudica a la nota de coherencia que es propia del sistema consuetudinario², labora la jurisprudencia ²pontifical, primero, y laica, después. La actividad jurisprudencial llega a tal punto, que los mismos romanos identifican el ius civile con la interpretatio: ius civile... in sola prudeníium interpretatione consistif1 (el derecho civil consiste en la sola interpretación de los juristas).

El Derecho de familia (§ 124) sigue inspirándose en los originarios principios de carácter político. El pateifamilias ejerce un poder absoluto sobre las personas y las cosas a él sometidas. La herencia (§ 141), aun cuando sirviendo a nuevas funciones de orden patrimonial, mantiene vivos algunos rasgos que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad (§ 56) se halla dividida entre los jefes de las familias, de acuerdo con las necesidades de la economía agrícola.

Dos negocios jurídicos cargados de solemnidad ²la mancipado y la in ture cessio (§ 61)² sirven para la actuación de numerosas relaciones de tráfico: emancipaciones, adopciones, manumisiones, traspaso de la tutela legítima sobre las mujeres, traspaso de derechos hereditarios, constitución de servidumbres, transmisión de la propiedad. El régimen de los contratos (§ 99) se halla dominado por principios de inflexibilidad y angostura, figurando entre los modos constitutivos de obligación la mancipatio, el nexum (§ 92), lafíducia (§ 100) y la sponsio (§ 92).

La fase del tus gentium se extiende desde el final de la segunda guerra púnica ²201 a. de C.² hasta la muerte de Alejandro Severo ²235 de Cristo², cuando cesa el predominio de Roma y de Italia. Es la época de la expansión y de la dominación mundial. De Roma a Italia. De Italia al Mundo. Oriente y Occidente, romanos. Desaparece la ciudad-Estado, transformándose la comunidad patricio-plebeya en el centro de un c o lo s a l Im p e r io .

Uno el Imperio, uno y universal es el ius gentium. Derecho exento de formas, regulador del comercio, aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La jurisprudencia, el Edicto pretorio y la legislación imperial son los factores que contribuyen a la formación y desenvolvimiento del Derecho cosmopolita.

Junto al ius civile o gentium aparece una formación proveniente de la actividad del

Schuh, 2, p. 71 ss.; Studi Paolt, p. 240 ss.; Mélanges Lé\y-Bruhl, p. 317 ss.; BOZZA, «Ius Quirltium», Studi Senesl, 64 (1952), p. 1 ss.; PERRET, «Oves» ou «quirites», Hommage P. Wutlleumer (París, 1980), p. 269 ss. Sobre la voz Quintes, LABRUNA, LABEO, 8 (1962), p. 340 ss. (= Adminicula, 2.' ed., p. 67 ss.); HERNANDEZ-TEJERO, Algunas observaciones sobre la rigidez del Derecho romano arcaico. Centenario Ley Notariado, secc. I, vol. 2 (Madrid, 1965), p. 55 ss.; GUARINO, Dal «ius cMle» al «ius Quirttium», Scrittí Pugliatti, 4 (Milán, 1978), p. 377 ss.; PRUGNI, «Quirites», Athenaeum, 65 (1987), p. 127 ss.

12. D. 1, 2, 2, 12

42

DERECHO ROMANO

Pretor: el ius honorarium. Aunque nuevo y más libre, se produce el honorario en torno al sistema tradicional del ius civile.

La jurisprudencia alcanza en este período su máximo apogeo y florecimiento. La familia se configura ahora bajo los nuevos principios de la sociedad doméstica. Al viejo sistema

del parentesco agnaticio sucede el de la cognación o fundado en los vínculos de sangre. En el orden de los negocios jurídicos traslativos, la mancipatio sirve tan sólo para la transmisión de las res mancipi (§ 54), admitiéndose la validez de la simple traditio (§ 61) o entrega para la transmisión de las demás cosas. Bajo las nuevas corrientes del tráfico jurídico, aparecen los contratos libres o de buena fe, los bonae fldei negotia, tales como la compraventa, al arrendamiento, la sociedad y el mandato (§ 101).

La fase del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino se extiende desde la muerte de Alejandro Severo ²235 de C.² hasta Justiniano ²siglo vi de C.

A la muerte de Alejandro Severo sobreviene la crisis que determina la caída del mundo romano y de la vieja civilización itálica. Se quiebran las fronteras del Estado ante la presión avasalladora de los bárbaros, que invaden las provincias e incluso la misma Italia. Sólo más tarde, con Claudio II, Diocleciano y Constantino, se supera la crisis, restaurándose el Imperio. Pero el centro de gravedad política pasa de Roma a C o n s t a n t in o p la .

Ya la constitutio Antoniniana (§ 33) ²212 de C.² había extendido el Derecho romano a todos los

habitantes del Imperio.13 Transportado el Derecho romano a extrañas tierra1s

4, comenzó la lucha entre éste y

los derechos locales, asumiendo un especial significado en el Oriente. Las costumbres y las prácticas orientales penetran en el viejo Derecho, sobre todo a partir de Constantino. El espíritu helénico, ágil y luminoso, pero menos equilibrado y práctico que el de los romanos, imprime un nuevo sello al sucesivo desarrollo del Derecho romano.

La familia romana acaba por perder su vieja estructura bajo la influencia de las nuevas corrientes y, singularmente, de la cristiana. En el orden hereditario, desaparecen las antiguas formas testamentarias, a la vez que se establece la prevalencia de la sucesión ab intestato (§ 153), fundada en la cognatio. La propiedad se ve privada de sus tradicionales características,

13. Sobre si la difusión del Derecho romano va o no ligada inseparablemente\ la expansión de la ciudadanía, véase DE VISSCHER, Canf. Univ. Trieste (1960), p. 179 ss. 14. Al propio tiempo, el Occidente vive, junto con el persistente actuar de los derechos locales, el fenómeno del Derecho romano vulgar: el Derecho romano que se desenvuelve en la práctica, respondiendo a una dinámica vita!, y sin que pueda traducirse por «Derecho romano corrompido». Véase lo que decimos a seguido, en el texto, y téngase en cuenta tanto la bibliografía de la nota presente cuanto la de la nota 15. Sobre el Derecho romano en Occidente, véanse LEVY, WestRoman VulgarLaw, 1: TheLawofProperty, Filadelfia, 1951; Westromisches Vulgarrechl: Das Obligationenrecht, Weimar, 1956; CALASSO, Medio Evo del Diritto, Milán, 1954, p. 57 ss.; WIEACKER, Vulgarismus 121 ss.; The Law of greco-roman Egypt in the Light of the Papyri, 2.' ed., Varsovia, 1955; AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 279 ss.: ARANGlO-Ruiz, L'applicazione del dirítto romano in Egltto, Ánnall Caíanla, 1 (1947) (= Bull. de l'ínst. d'Egypte, 29 (1946-47), p. 83 ss.); Les documents du dmlt

romain, Museum Helveticum, 10 (1953), p. 238 ss.; SEORÉ, L'applicazione del dirítto romano nelle provincie orientali dell'fmpero dopo la

costituzione antontniana, RISG, 3, 2 (1948), p. 419 ss.; WENOER, Neue Diskussionen zum Pmblem «Reichsrecht und Volksrecht», KIDA, 3

(1949), p. 521 ss.; SCHONBAUER, Das rom. Recht nach 212, in ausschliesslichen Geltung?, Anz. ost. Ak. Wiss., phil.-hist. Kl., 17 (1949), p. 369

ss.; JJP, 9-10 (1955-56), p. 15 ss.; WEISS, Zum rom. Recht in Aegypten nach den Ergeben der const. Antoniniana, ZSS, 70 (1953), p. 390 ss.;

PRINOSHEIM, Zu «Reichsrecht und Voiksrecht», JJP, 7-8 (1953-54), p. 163 ss.; v. BOLLA, Zur Rechtskontinuitat der Volksrechte in Aegypten, JJP,

7-8 (1953-54), p. 149 ss.; DE VISSCHER, La constitulion antonine (212 apres J.-C.) el la persistance des droits locaux, Cahiers d'histoire mondiale, 2

(1955), p. 788 ss. ² Sobre el Derecho romano en el mundo griego, TRIANTAPHYLLOPOULOS, JJP, 21 (1991), p. 75 ss.

43

DERECHO ROMANO

irrumpiendo toda suerte de limitaciones. La clásica distinción entre res mancipi y nec mancipi es abandonada. La traditio constituye el modo fundamental de transmitir el dominio. En el campo obligacional se desvirtúan las viejas instituciones, apegadas a formalismos y solemnidades orales, y ocupan un primer plano los contratos escritos (§ 102).

Las fases señaladas ² ius cMle, ius gentium, Derecho heleno-romano, romeo o bizantino² se dibujan, en linea general, de acuerdo con el juego que en la realidad histórica de Roma han tenido fundamentales factores de orden político, siempre coligados, por lo demás, con los sociales y económicos. Crisis, cambios o transformaciones de razón política influyeron, por fuerza, y de modo decisivo, en la evolución del Derecho romano.

Lo dicho no significa que la linea histórico-política y la línea de evolución jurídica marchen fielmente unidas, y por el mismo y común sendero. No cabe negar que el ancho mundo del Derecho privado tiene buena parte de su cuna y asiento en regiones soterradas, donde es dable actuar «por propia cuenta». Mas no se olvide tampoco que en la actitud «privada» de los singulares ciudadanos, unidos en pueblo, hay siempre una manera de quehacer político.

Comoquiera que sea, en la línea de evolución del Derecho privado cabe distinguir una serie de períodos de más o menos propia e interna razón. Tales son los siguientes: a) Derecho antiguo, desde la fundación de Roma hasta el siglo I a. de C.; b) Derecho clásico, desde el 130 a. de C. hasta el 230 de C.; c) Derecho posclásico, desde el 230 de C. hasta Justiniano; d) Derecho justinianeo.

El laboreo incesante de la actual ciencia romanlstica proyecta más y más luz sobre zonas oscuras de la historia del Derecho romano. Sin embargo, llega hoy a tal punto la parcelación operada en esa historia, con divisiones numerosas y cerradas ²las mismas que dejamos señaladas y otras varias dentro de cada una de ellas², que corremos el riesgo de incapacitamos para toda visión general, para toda ancha perspectiva que nos diga algo sobre lo mejor, sobre lo más castizo del espíritu jurídico romano.

Por verdad que el Derecho antiguo, el Derecho romano nacional, desemboca en el más perfecto Derecho romano clásico. Tal perfección se debe a la obra de la jurisprudencia, pero sería erróneo no contar con la propia «veteranla» del Derecho preclásico como campo adelantado y propicio para el trabajo de los juristas clásicos. Cierto que estos últimos

han dado vida a una literatur1a y que tal no hicieron sus predecesores, pero el mérito de los juristas clásicos se empalma

en el mérito de los preclásicos. 5

Del Derecho clásico ²monumento grandioso de la jurisprudencia romana² hemos hecho casi siempre una abstracción. Hemos reducido a unidad las diferencias. Hemos llegado a decir que los juristas clásicos tuvieron uno solo y el mismo pensamiento. Hemos convertido el grande y plural doctrinario jurídico en una serie de figuraciones, esquemas y axiomas dócilmente reducibles a leve inventario.

Pese a nuestro sentimiento de aproximación intelectual ²y cordial² al Derecho clásico, no deja de ser borrosa la imagen que de éste tenemos. De todos modos, errado es ver en lo clásico una quieta conformidad de pensamientos, un juego reposado de sentencias, pareceres y opiniones, un suave compuesto de principios de igual naturaleza y condición.

El procedimiento critico-exegético ²morfología, antes que nada² nos lleva a representar lo clásico en la mansa imagen de la «forma». ¿Por qué tal o cual jurista, siendo clásico, no puede diferenciarse, distinguirse de otros colegas de su misma hora, sin que por esto se tambalee la noción del clasicismo?

La buena metódica histórico-jurídica nos permite advertir las variaciones particulares, de suyo incapaces para trastocar el mundo, en la hondura de sus «creencias» o «convicciones». Nos permite también calibrar lo vivo del tránsito, el pasar viviendo de una época a otra.

Lo clásico pervive en lo posclásico, y no sólo por lo que entraña de progresión, sino también por falta de graves contrastes entre las sumas concepciones paganas y cristianas."

15. Cfr. WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 168 ss.; RH. 49 (1971), p. 201 ss.; Romische Rechtsgeschichte, 1 (1988), p. 21 ss. Véase BERNAL, Los períodos en la historia del Derecho romano, Estudios Iglesias (1988), p. 605 ss.

C f r . B IO N D I , / / d i r . r o m . c r i s t i a n o , 1 , p . 9 8 s s

44

DERECHO ROMANO

Nos libraremos de definir la época posclásica como simplemente «decadente». Porque lo «deslucido» de ella no quiere decir que se haya quebrado la línea de razón histórica.

Sin negar la inferioridad del Derecho posclásico ²formación deficiente de los juristas, fallo de la terminología, desvirtuación de las nociones, falta de una técnica procesal rigurosa², no es dable entender que aquí todo es ruptura con lo clásico o degeneración de lo clásico.

Del Derecho clásico juzgamos, sobre todo, a través de la obra llevada a cabo por la jurisprudencia. La comparación de ésta con la otra y posterior, nos resulta, en verdad, penosa.

Mas juzgar del Derecho posclásico por la sola obra de la jurisprudencia, parece arriesgado, a más de improcedente. Pues tal derecho hay que referirlo a toda una suerte de factores económicos, sociales, políticos y religiosos que alumbrarán luego, en varia medida, nuestra civilización moderna.

Pensemos sobre los términos en que esos factores han podido determinar el cauce de la actividad jurisprudencial posclásica. Porque el jurista posclásico, más deslucido que torpe, obra bajo el imperio de las «circunstancias».

No renace lo clásico en lo posclásico, pero aquí está el vehículo de la pervivencia. Por aquí se opera la continuidad jurídica. De la misma manera ²y vale el símil² que la continuidad filosófica, en una línea que va desde el gran Platón hasta hoy, se logra por los intermedios filosóficos «menores» o «poco brillantes».

Lo que ocurre en los siglos que van desde los Severos a Justiniano no puede resumirse bajo la fórmula, por demás facilona, de «fase de constante y progresiva decadencia».

En época posclásica, perdido ya el alto significado institucional de la jurisprudencia y la pretura, y hasta quebrados los viejos resortes de la sociedad romana, cobran vigor, bajo sello de liberación o independencia, las instancias que operan en la práctica. Es el momento del «vulgarismo», tendencia que importa, en definitiva, la imposición urgente y autónoma de lo concreto, en su desnudez real y viva.

Quedan atrás las figuras bien elaboradas de los clásicos. No se advierte ahora aquel ajuste, aquella disposición y conformidad de las antiguas instituciones. Falta la sabia mano operadora del jurista.

El «vulgarismo» ²o si se quiere, el derecho que de éste toma el estilo y carácter, el Derecho romano vulgar"² ignora las doctas maneras de definición y tamización de lo jurídico. Priva lo vital, en todo lo que tiene de crudo y primario.

17. Fue BRUNNER (Zur Rechtsgesch. der romischen und germanistischen Urkunden, Berlín, 1880) el primero en denunciar la existencia de una

práctica jurídica desligada del Derecho oficial, otorgándole la denominación de «Derecho romano vulgar». Según BRUNNER, a la manera que

existió un «latín vulgar», se dio también un «Derecho vulgar», fundado en las exigencias prácticas de la vida y que representa, en definitiva, una

degeneración del Derecho romano puro. La tesis de BRUNNER, lo mismo que la algo posterior de MITTEIS (Reichsrecht itnd Volksrecht in den dstlichen

Provinzen des romischen Recias, Leipzig, 1891), sobre la lucha entre el «Derecho oficial» (Reichsrecht) y el «Derecho populan»

(Volksrecht) en las provincias orientales del Imperio, dieron base a una serie de interesantes estudios sobre el problema ²difícil por la

escasa documentación² de las vicisitudes del Derecho romano durante los siglos ni al v. Sobre el Derecho romano vulgar, a más de los estudios citados en la

nota 14, véanse LEVY, ZSS 49 (1929), p. 230 ss.; Mediaevalia et Humanística, 1 (1943), p. 14 ss.; ZSS, 76 (1959), p. 1 ss.; 77 (1960), p. 1 ss.; GAUDEMET,

IVRA, 7 (1956), p. 202 ss.; GROSSO, IVRÁ, 8 (1957), p. 490 ss.; FUGÚESE, AG, 152 (1957), p. 150 ss.; GARCÍA

GARRIDO, Clasicismo y vulgarismo en la historia del Derecho romano, Rev. de Der. Notarial, 21-22 (1958), estr.; KASER, Rom. Privatrecht, 2,

pp. 4 ss., 13 ss.; El Derecho romano migar tardío, ARDE, 30 (1960), p. 617 ss.; GUARINO, LABEO, 6 (1960), p. 97 ss.; KASER, D'ÓRS, SEIDL,

ibfd., p. 228 ss.; GROSSO, IGLESIAS, SCHILLER, ibid., p. 358 ss.; SÁNCHEZ DEL Rio, LÉVY-BRUHL, 7 (1961), p. 53 ss.; ARCHI, ibfd., p. 210 ss.; MAYER-MALY,

ibfd., p. 349 ss.; GAUDEMET, Studi Biondi, 1, p. 271 ss. (= Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 483 ss.); KASER, Studi Batí,

2, p. 541 ss. (= Ausgewáhlte Schriften, 1 (1976), p. 85 ss.); WIEACKER, ibfd., 4, p. 509 ss.; PUGLIESE, Annali di ¡torta del diritto, 5-6 (1961-

62), p. 71 ss.; GUARINO, LABEO, 9 (1963), p. 376 ss.; SELB, RSmisches Recht und ó'stlich gepragte Gegebenheiten. Eine Studie zum Thema

«Reichsrecht und Volksrecht», Jahrb. ósterr. Byzantín Gesellschqft, 14 (1965), p. 35 ss.; PARADISI, Diritto volgare e vulgarismo, IVRA, 17 (1966),

p. 27 ss.; STÜHFF, Vulgarrecht im Kaiserrecht unter besonderer Berücksichtigung der Gesetzgebung Konstantíns des Grossen, Weimar, 1966; DE

FRANCISCI, Studi Volterra, 1 (1969), estr.; GUARINO, Ata Acc. Pontaniana, 10 (1971), p. 16 ss. (estr.); KASER, Zur Uethodologle der romischen

Rechtsquellenforschung, Viena, 1972, p. 69 ss.; WOLLF, Das Vulgarrecht und die Papyri, ZSS, 91 (1974), p. 54 ss.; SIMÓN, Marginalien zur

Vulgarismusdiskussion, Fest. Wieacker (1978), p. 154 ss.; BURILLO, Derecho romano vulgar, Rev. de est. histórico-jurídicos Univ. Caí. de

Valparaíso, 4 (1979), p. 13 ss.; Fusco, «Pecuniam commodare». Aspetti economici e sociali della disciplina giuridíca dei rapporti di crédito

nel V secólo d.C., Perusa, 1980, p. 65 ss., vecino a nuestra posición; WIEACKER, «Vulgarrecht» und «Vulgarismus», alte und neue Probleme

und Diskussionen, Studi

45

DERECHO ROMANO

Si esto es el «vulgarismo», queda todavía por saber su verdadero significado frente a la doctrina y la legislación de la época, y también frente al fondo de los principios cardinales heredados.

Adviértase siempre lo último, porque una cosa es romper con tales o cuales módulos, cuadros o sistemas, y otra hacer pedazos la entera tradición del espíritu del Derecho. Sólo el mantenimiento de esa tradición, en sus líneas fundamentales, evitará el otorgar al «vulgarismo» una calificación peyorativa. Evitará el ver tan sólo lo que el «vulgarismo» tiene de menor, de poco brillante o deslucido.

Queremos creer que el Derecho activado a lo largo de la época posclásica ²ya se advierta o no la existencia bien definida de un «Derecho vulgar» con vida propia en la práctica y con actitud más o menos influyente sobre el Derecho oficial de las constituciones y sobre las modestas escuelas clasificadoras² se nutre de lo esencial del romanismo.

Lo clásico, con todas las peripecias sufridas en los tres siglos anteriores a Justiniano, no se agota o muere definitivamente. Por lo menos, en lo que tiene de esencia espiritual, y pese a toda la gravedad o importancia que pueda concederse a la obra de recreación menor o elemental de la literatura clásica. Pese al escolasticismo de las escuelas, a la labor resumidora o simplificadora de éstas, a las reediciones de ciertas obras clásicas con errores o corrupciones ²en la hora de ser sustituido el antiguo volumen por el codex², y al propio olvido o abandono de otras."

No se olvide, en fin, la tendencia arcaizante o clasicista de los juristas de la última hora, de los bizantinos, adueñados de notable cultura, instauradores de buenas escuelas de Derecho y custodios de los viejos volumina para siempre perdidos en Occidente."

El arte ²el Derecho clásico², vertido en el libro -el Corpus iuris², llega hoy a nosotros por este último vehículo,20 con eco lejano y no siempre fiel, pero suficientemente vigoroso como para instarnos a no cerrar nuestros oídos de juristas verdaderos -de juristas que quieren serlo de verdad² a una llamada siempre eterna...

§ 10. COSTUMBRE21

El viejo tus avile descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad hecha tradición. Los mores o mores maiorum dan vida al primitivo ordenamiento, que la interpretarte jurisprudencial desenvuelve y adapta a las nuevas exigencias.

Biscardi, 1 (1981) (Ausgewahlte Schriften, 1 (1983), p. 241 ss.); «Diritto volgare» e «vulgarismo». Pmblemi e discussioní, AM IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 509 ss.; HONORÉ, Ausonius and Vulgar Law, IVRA, 35 (1984), p. 75 ss.; TALAMANCA, L'esperiema gíuridica romana nel tardo-antico fra volgarísmo e classicismo, en Le trasformazioni della cultura nella tarda antichitá (Roma, 1986), p. 27 ss.; MISERA, Emst Levy und das Vulgarrecht, en Semper Apertus (Heidelberg, 1986), p. 186 ss.; LABRUNA; Su/ cd. dirítto volgare, «Adminicula», 2." ed., p. 281 ss.

18. Véase, en esta obra, p. 67. - Sobre la historia del término «código», GUZMAN, «Codex», Estudios d'Ors (1987), p. 591 ss.

19. Cfr. WIEACKER, Textstufen, p. 158 ss. 20. Cfr. WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 242 ss. 21. PERNICE, Zum rom. Gewohnheilsrechi, ZSS, 20 (1889), p. 127 ss.; 22 (1901), p. 59 ss.; FERRINI, Llneamenti

sommari della domina della consuetudine, Conferece XIV Cent., p. 175 ss.; STEINWENTER, Zur Lehre vom Gewohn- heitsrecht, Studi Bonfante, 2, p. 421 ss.; SOLAZZI, La desuetudine della legge, AG, 102 (1929), p. 3 ss.; Studi Albertoní, 1, p. 35 ss.; SCHERILLO, Sal valore della consuetudine nella lex Romana Wtslgothorum, RSDI, 5 (1932), p. 459 ss.; SCHILLER, Custom ¡ti classical Román Law, Virginia Law Review, 24 (1938), p. 268 ss.; GAUDEMET, Coutume et raison en droit mmain. Á propos de C. 1.8, 52, 2, RH, 17 (1938), p. 141 ss.; KASER, «Mores maiorum» und Gewohnheitsrecht, ZSS, 59 (1939), p. 89 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 13-14 (1947-48), p. 80 ss.; LOMBARDI, C. S, 52 (53), 1, SDHI, 17 (1951), p. 281 ss.; 18 (1952), p. 21 ss.; v. LÜBTOW, Das mmlsche Volk, cit., p. 502 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, etc., p. 106 ss.; SCHERILLO, NNDÍ. 4 (1959), p. 301 ss.; LEVY, BIDR, 62 (1959), p. 1 ss.; ROBLEDA, lus privatum romanum, 1. Introductio, Roma, 1960, p. 61 ss.; THOMAS, Custom and Román Law, TR, 31 (1963), p. 39 ss.; GIOFFREDI, v. «Mores», NNDI, 9 (1964), p. 919 ss.; BRYNTESON, RIDA, 12 (1965), p. 203 ss.; SCHMIEDEL, «Consuetudo» im klassischen und nachklasslschen romischen Recht, Colonia-Graz, 1966; HORVAT, Galo nel suo lempo (Attí Simposio romanistico), p. 37 ss., sobre la costumbre y demás fuentes del Derecho; NORR, Zur Entstehung der gevohnhelts- rechtlichen Theorie, Fest. Felgentrager (1969), p. 353 ss.; «DMsio» und «portillo». Bemerkungen lur romischen Rechts- quellenlehre und zur antiken Wissenschftstheorie, Berlín, 1972; MAYER-MALY, «Necessitas constituit ius», Studi Grosso, 1 (1969), p. 177 ss.; KUNKEL, Gesetzersrecht und Gewohnheitsrecht in der romischen Republik, Romanitas, 9 (1971), p. 357 ss. (= Kleíne Schriften (1974), p. 367 ss.); GALLO, Interpretazione eformazione del dirítto, Turin, 1971, p. 9 ss.; BOVE, La consuetudine in diritto romano, 1. Dalla Repubblica all'etá dei Severi, Ñapóles, 1971; FLUME, Gewohnheitsrecht und mmisches Recht, Opladen, 1975; GUARINO, LABEO, 21 (1975), p. 69 ss.; KASER, Zur Problematik der romischen

46

DERECHO ROMANO

La terminología romana no es firme en lo que toca a distinguir entre los mores y la consuetudo,

entre los contenidos de moral tradicionales2y la costumbre. En todo caso, parece probable que la doctrina de

la costumbre, tal como hoy la entendemos, 2 se desenvuelve en época posclásica. Los clásicos no contraponen interpretatio y lex, integradoras ambas del ius avile. El ius ex non scripto se refiere, por modo esencial, a la interpretatio prudentium, y no a unas normas consuetudinarias de cuño moderno.

En el Derecho de la última época es clara la antítesis entre costumbre y constitutio principis. Todo el

Derecho tiene23

ahora su raíz y fuerza en l2a

4 ley, respecto de la cual la costumbre cumple una función correctora

o subsidiaria, sin que pueda abrogarla.

En las fuentes se dibujan levemente algunas de las notas que sobre la costumbre formula la ciencia actual respecto de la observancia general ²consensus omnium²; la persuasión del carácter obligatorio ²opinio necessitatis²; la práctica de largo tiempo ²vetustas, diutuma (o longo o inveterata) consuetudo², y el ámbito de eficacia.25

§ 11. LEY26

Lex, en sentido técnico, es una declaración normativa que descansa en un acuerdo. La ¡ex puede ser publica y prívala.

Rechtsquellenlehre, Fest. Flume, 1 (1978), p. 101 ss. (= RSmische Rechtsquellen (1986), p. 9 ss.); WALDSTEIN, Gewohnheitsrecht und Juristenrecht, Festgabe U. van Lübtow (1980), p. 105 ss.; STOJCEVIC, La sanzione nel dtrítto consuetudinario, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 575 ss.; BOVE, La consuetudine in diritto romano, I. Dalla Repubblica agli Antonini, Ñapóles, 1984; SIMÓN, Balsaman zum Gewohnheitsrecht, Escritos Holwerda (1985), p. 119 ss.; PUOLIESE, Customaiy and Statutoiy Law in Rome, Scritti glurtdlcl. 3 (1985), p. 117 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, La tradition dans les droits antíques, Fs. Kránnzlein (1986), p. 137 ss.; ZWALVE, Peri Enantiophaneiou, ibíd., p. 149 ss.; PLESCIA, The development ofthe doctrine ofaboni mores» in Román Law, RIDA, 34 (1987), p. 265 ss.; WIEACKER, Rom. Rechts-geschichte, cit., 1 (1988), p. 502 ss.; GUARINO, Gluliano e la consuetudine, LABEO, 35 (1989), p. 172-ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano, Madrid, 1989, p. 35 ss.; GUARINO, Giuliano e la consuetudine, LABEO, 35 (1989), p. 172 ss.

22. Cfr. ARANOIO-RUIZ, Istituzioni, p. 25. Véase, además, en nuestra obra, § 26 23. D. 13, 3, 33, itp. 24. Cfr. D. 1, 3, 32, 1; Inst. 1, 2, 11; C. 8, 52, 2. Sobre la desuetudo de la ley, STEINWENTER, PW, 16, 295;

SOLAZZI, AG, 102 (1929), p. 3 ss.; Studi Albertonl, 1, p. 35 ss.; THOMAS, RIDA, 12 (1965) p. 469 ss.; JUS, 17 (1966), p. 53 ss.

25. Sobre la distinción moderna, con arranque en los Glosadores, entre costumbre secundum legem, praeter legem y contra legem, cfr. D. 1, 3, 32, 1; eod., 33 y 37. ² Es nota muy generalizada en los ordenamientos jurídicos de nuestros tiempos modernos la de otorgar prevalencia a la norma legislativa respecto de la basada en la costumbre. Sobre el problema de la «certeza» del derecho objetivo, véanse ALBANESE, JUS, 10 (1959) p. 341 ss. (= Scritti, 1 p. 169 ss.); MASCHI, Studi Seta, (1960), este.; JUS, 12 (1961), p. 49 ss.; ARCHI, Ata primo congr. internaz. Societá ¡tal. storla diritto (Florencia, 1966), p. 71 ss.; ROSET ESTEVE, Estudios Aharez (1978), p. 415 ss.; AA.W., en el vol. La certezza del diritto nell'esperlenza giurldica romana. Attí Comegno Pavía 26-27 aprile 1985 (Padua, 1987); ARCHI, Estudios Iglesias (1988), p. 65 ss.; DE MARTINO, Fondamenti, 12 (1988), p. 7 ss.

26. WEISS, Lex, PW, 12, p. 2315 ss.; BEROER, Lex, PW, Suppl. 7; ROTONDI, Leges publicae populi Romani, Milán, 1912 (reimpresión, HUdesheim, 1962, con la Postilla ya publicada en Scritti, 1 (1922), p. 411 ss.); Osservazioni sulla legislazlone camínale romana di diritto prívalo, Scritíi, 1, p. 1 ss.; Ricerche sulla produzione legislativa dei comizi romani, Scritti, 1, p. 43 ss.; PETERLONOO, «Lex» nel dlr. rom. classico e nella legislazlone glustinianea, Annali Perugia, 49 (1937), p. 275 ss.; ARANOIO-Ruiz, La regle de droit et la loi dans l'antiqulté classlque, LÉgypte contemporaine, 1938 (=Rariora, 1946, p. 231 ss.) (=Scritti, 3 (1977), p. 197 ss.); v. SCHWIND, Zur Frage der Publikation Im romischen Recht, Munich, 1940, p. 145 ss.; NOCERA, II potere dei comizi e i suoi llmiti, Milán, 1940; DE FRANCISCI, Scritti Ferrini Milán, 1, p. 192 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 13-14 (1947-48), p. 7 ss.; GAUDEMET, IVRA, 1 (1950), p. 233 ss.; GUARINO, FestschríJ) Schulz, 1, p. 458 ss.; FREZZA, Preistorta e storia delta «lex publica». Archives de droit privé, 16 (1953), p. 54 ss.; TlBILETTI, «Leges dictaeu, Studia Ghisleriana, 2 (1954), p. 179 ss.; Salle «leges romanae», Studi De Francisci, 4, p. 593 ss.; DAUBE, Forms of Román Leglslatlon, Oxford, 1956; AMELOTTI, SDHI, 24 (1958), p. 80 ss., sobre el problema de la recepción de leyes extranjeras en el ordenamiento jurídico romano; BROOOINI, «Ius lexque esto», Festgabe Gutzwiller, p. 23 ss. (=Conlecíanea, p. 55 ss.); ROBLEDA, ob. cit, 1, p. 129 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 45 ss.; GAUDEMET, La loi et la coutume, Travaux et recherches de l'Institut de Droit comparé de l'Untversité de

47

DERECHO ROMANO

Lex por antonomasia es la lex publica, definida por Capitón como genérale iussum populi, rogante magistratu11 (mandato general del pueblo, a propuesta del magistrado). La lex publica nace por un convenio, a la manera de la lex prívala: lex est commune praeceptum, communis reí publicae sponsia* Oa ley es precepto común, convención de la república).

Propuesta la lex -lex rogatc?*- por el magistrado que preside la asamblea comida!, el pueblo en ésta representado la acepta. Tras la aprobación de la lex por los comicios, viene el refrendo del Senado ² patrum auctoritas.

Igual nota de bilateralidad se da en la lex prívata, nacida por convenio de los particulares: lex commissoria, lex contractos, lex locationis.

El texto de la lex publica o rogata consta de una praescríptio o prefacio, en el que figura el nombre del magistrado proponente, el lugar y fecha en que tuvo lugar la asamblea y, si ésta se verificó tríbutim, el nombre de la tribu que abrió la votación y del ciudadano que en ella fue primero en votar. A la praescríptio sigue la rogatio o parte dispositiva, para acabar, por lo común, con la sanctio, que fija los términos precisos para asegurar su eficacia.31

Parts, 23 (1962), p. 35 ss. (=Études de droit mmain, 1 (1979), p. 3 ss.); L'autortté de la loi et la coutume dans ¡'Antiquite, Rapports géneraux au VT Congrés intemationale de droit comparé (1962), p. 9 ss. (=Etudes, 1, p. 81 ss.); BONINI, / «libri de cognitionibus» di Callistrato, Milán, 1964, p. 141 ss.; BlONDI, «Lex et ius», BIDR, 67 (1964), p. 39 ss.; JUS, 16 (1965) p. 1 ss.; RIDA, 12 (1965), p. 169 ss.; PETSCHOW, Zu den StOfomen antiker Gesetze una Rechtssammlungen, ZSS, 82 (1965), p. 24 ss.; VOLKMANN, Lexlkon der alten Welt, Zurich-Stuttgart, 1965, v. lex, col. 1715 ss.: ROBLEDA, Gregoriamm, 48.2 (1967), p. 284 ss.; FREZZA, «Lex» e «nomos», BIDR, 71 (1968), p. 1 ss.; D'ORS, La ley romana, acto de magistrado. Emérita, 37 (1969), p. 137 ss.; LAURJA, «/uro, leges». Ata Accad. Napoli, 81 (1970) (este.); ROBLEDA, Studi Volterra, 1, p. 637 ss.; MOREL, Eludes Macqueron, p. 545 ss.; FERENCZY, Die «Grundgesetze» der romischen Republtk, Fest. von Lübtow (1970), p. 267 ss.; STEIN, The meaning of «lex publica», Studi Volterra. 1 (1971), p. 313 ss.; TONDO, «Leges regiae» e «panadas», Florencia, 1973, p. 9 ss.; SERRAO, v. «Legge» (dtrttto romano), ED, 23 (1973), p 794 ss.- SESIÓN, Ansíate et la conceptlon de la loi romaine au temps de Cicerón d'aprés la «lex Heracleensis», en La filosofa greca e II diritto romano, 1 (1976), p. 7 ss.; KASER, «Lex» und «ius Míe», Ausgewahlte Schriften. 1 (1976), p. 157 ss.; Die Beziehung von «lex» und «lus chille» und die XII Tafeln, ibíd., p. 179 ss.; Ueber Gesetz und Recht in der prtvatrechtsgeschtchtiichen Erfahmng, ibld., p. 121 ss.; FUENTESECA, El gran dilema histórico del pensamiento europeo. ¿Ley política o ley natural?, Madrid, 1977, p. 21 ss.; MAGDELAIN, La loi a Rome. Histoíre d'un concept, París, 1978; GUARINO, L'ordinamento, 4.' ed. (1980), p. 186 ss.; SERRAO, Cicerone e la «lex publica», Legge e soaetá (1981), p. 401 ss.; WlEACKER, EffektMtat des Gesetzrecht in der spaten Antlken, Ausgewahlte Schriften, 1 (1983), p. 222 ss.; CORNIOLEY, «lus» et «lex»: leurs rapports, Studi Blscardl. 4 (1983), p. 31 ss.; WIEACKER, «Ius chille» und «lex publica» In der Frühzeit, Fs. Hübner (1984), p. 357 ss.; «Ius» e «lex» in Roma arcaica, Sodalítas A. Guartno, 7 (1984), p. 3105 ss.; AMIRANTE, Plebiscito e legge. Prími appunti per una surta, ibíd., 4, p. 2025 ss.; HONSELL, Der Gesetzesstíl m der romischen Antike, ibid., 4, p. 1659 ss.; LIEBS, Promulgationslokale im spatantiken Rom, Satura Feenstra (1985), p. 215 ss ‡ BEHRENDS, Der rómtsche Gesetzesbegrtff und das Prtnzíp der Gewalteneüung, en Zum romischen und neuzeitllchen Gesetzesbregrtff. Symposion 1985 (Gotinga, 1987), p. 34 ss.; GALSTERER, La loi municipale des Romalns: chimere ou réaltté?, RH, 65 (1987), p. 181 ss.; AMIRANTE, Gal 1.2.7: La legge paradigma per una teoría degli «tura populi Romaní», en Studi di Storia cosí. (1988), p. 99 ss.; BISCARDI, Sul concertó romano di «lex», Estudios Iglesias (1988), p. 157 ss.; WIBACKER, Rom. Rechtsgeschlchte, 1, p. 267 ss.; CASAVOLA, Ata Copanello 1986 (1989), p. 27 ss.; La legislazione comtziale e l'editto, en Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.1 (1990), p. 515 ss.; GRITÓ, De nuevo sobre «lex» y «res publica», Seminarlos Complutenses, 2 (1990), p. 19 ss.

27. GELLIO, 10, 20, 2. 28. PAPINIANO, D. 1, 3, 1. 29. De la lex rogata se distingue la lex data, la ley dada por un magistrado, en uso de facultades delegadas

por los comicios, y que tiene por contenido normas administrativas. Por leges datae se establece el régimen municipal de Salpensa -lex Salpensana- y Málaga -¡ex Malacitana- en nuestra península. Edición de estas y otras leges datae, en GONZÁLEZ FERNANDEZ, J., Bronces jurídicos romanos en Andalucía, Sevilla, 1990.

30. La propuesta -rogatio- se hada con esta fórmula: -Velttls lubeatls- y sigue el texto de la ley -haec Ita, utl dlxi, ita vos Quintes rogo (cfr. GELLIO, 5,19,9). El voto favorable y el contrario se manifiestan, respectivamente, con las expresiones uti rogos y antiguo.

31. Desde el punto de vista de la sánalo -y la cuestión no es pacífica; cfr. BAVIERA, Saittt, 1, p. 199 ss.; GIOFFREDI, ArchMo pénale, 1946, p. 177 ss.; GUARINO, Storia del dir. rom., 3." ed., p. 254; FREZZA, Jus, 12 (1961), p. 473 ss.; Studi Zanobint, 5 (1965), p. 205 ss.; Di PAOLA, «Leges petfeaae», Syntelela Arangio-Ruiz, 2, p. 1075 ss.; Contributi ad una teoría della tnvalíditá e della inefflcada in dir. romano, Milán, 1966, p. 39 ss.; KASER, Uber Ver- botgesetze und verbotswidrige Gesáfte im romischen Recht, Viena, 1977; SELB, Gedanken zur romischen «lex imperfecta»

48

DERECHO ROMANO

Se citan las leyes con el ñamen del magistrado proponente ²lex Aquilia² y también, a veces, con el cognomen ²lex Publilia Philonis² y el praenomen ²lex Sempronia C. Gracchi. Si la propuesta parte de un cónsul, figuran los nombres de los dos colegas unidos asin-déticamente ²lex Papia Poppaea, lex Fuña Caninia. Las leyes suelen llevar una indicación sumaria de su contenido: lex Furia de sponsu.

Contra lo que pudiera creerse, la actividad legislativa no es en Roma abundante. Son pocas las ocasiones en que la ley penetra en la esfera del Derecho privado, y no menos ocurre esto en la época republicana que en la época anterior (§ 25). La actividad legislativa atañe, por modo fundamental, a materias de Derecho público.

Normas muy antiguas, enraizadas con preceptos de moralidad tradicional, y relativas a cuestiones religiosas o sagradas, son las llamadas leges regiae. No parece probable que tales leges se deban, tal como dice la tradición, a deliberaciones de los comicios curiados, bajo propuesta hecha por los reyes. Basadas en los dichos preceptos de moralidad tradicional, bien pueden haber sido dictadas por los propios reyes, en cuanto sumos sacerdotes de la avilas e intérpretes de la voluntad divina.

Si se hace excepción de las XII Tablas ² leges XII tabularum-, la ley afecta escasamente a la esfera del Derecho

privado. La3s XII Tablas ²documento de máximo relieve en orden al Derecho antiguo² tienen su origen, según el relato

tradicional, 2 en el programa de reivindicaciones jurídicas de los plebeyos. Acordes patricios y plebeyos en reformar el ordenamiento jurídico, para dar pie a un régimen de igualdad, se instituye, hacia la mitad del siglo v a. de C., una nueva magistratura, con la misión de preparar la ley común.

La propuesta de la ley se hace en el año 461, por el tribuno de la plebe Terentilio Área, pero no cuenta con la adhesión de los patricios. Ante la insistencia de los plebeyos, se envía a Grecia, en el 454, una comisión, con el fin de estudiar las leyes de Solón. Por fin, en 451, se suspenden las magistraturas normales -cónsules y tribunos², confiriéndose las atribuciones del gobierno a un colegio extraordinario, integrado por diez ciudadanos patricios: los decemviri legibus scribundis consular! po-testate. Este colegio redacto diez tablas, que fueron aprobadas por los comicios centuriadosfUn segundo colegio, integrado ahora también por plebeyos, redacta en el año siguiente -450- otras dos tablas,

und zu modernen Normvorstellungen in der Rechtsgeschichte, Fs. Hübner (1984), p. 253 ss.; BENKE, «Exemplum contra legem», TR, 57 (1989), p. 275 ss.², se clasifican las leyes en perfectae, minus quam perfeaae e imperfectae (ULPIANO, 1, 2). Leges perfectae son las que declaran nulos los actos contrarios a sus disposiciones; minus quam perfectae las que imponen penas a sus transgresores, e Imperfectae las que nada proveen en orden a la infracción. ² Sobre la sigla «S.S.S.E.Q.N.I.S.R.E.H.L.N.R.». FASCIONE, Studi Biscardi, 6 (1987), p. 51 ss. - Sobre la fraus legi facía (cfr. D. 1, 3, 29), ROTONDI, Gli atti in frode alia legge (1911); BREJON, «Fraus legls», Trav. Univ. Rennes, 18 (1954), p. 1 ss.; HONSELL, «Infraudem legis agere», Fest. Kaser (1976), p. 111 ss.; FASCIONE, Fraus legi. Indagini sulla concezione della frode della legge nella lotta política e nella esperienza giurtdica romana. Milán, 1983; BEHRENDS, Die «fraus legis». Zum Gegensatz vom Würtlaut- und Sinngeltung in der romischen Gesetzesinterpretatio, Gotinga, 1982.

32. VOIGT, Die XII Tafeln, Leipzig, 1883 (reimpresión, Aalen, 1966); COLEMAN-NORTON, The Twetve Tables, 3.' ed., Princeton, 1950; CANCELLI, Leggenda e storia delle dodict lavóle, Roma, 1959; GUARINO, L'ordinamento, p. 98 ss.; MEIRA, A lei das XII Tahuas, 2.' ed., Rio de Janeiro, 1961; WIEACKER, RIDA, 3 (1956), p. 459 ss.; Vom rom. Recht, 2." ed., p. 46 ss.; Die Zwófftafeln in íhrem Jahrhundert, Entretiens sur l'Ant. class., 13 (1967); DELZ, Die griechische Einfluss aufdie Zwolftafeln, Museum Helveticum, 23 (1966), p. 69 ss.; LAURIA, Atti Accad. Napoli, 81 (1970), p. 20 ss. (estr.); RADKE, Festgabe v. Lübtow, p. 223 ss.; WIEACKER, Solón und die XII Tafeln, Studi Volterra, 3 (1971), p. 757 ss.; GRIFÓ, La legge delle XII Tatole. Ossenazioni e problemí, ANRW, 1.2, p. 115 ss.; POMA, La valutazione del decemirato nel «De República» di Cicerone, Scrittl Tibllettl (1976-77), p. 129 ss.; SIEWERT, Chiron, 8 (1978), p. 331 ss.; WATSON, Le XII Tavole: caratteri di un'anlica codiflcazione. Conferenze storico-giuridiche (1980), p. 155 ss.; POMA, Tra legislatori e tiranni. Pmblemi storici e storiografici sull'etá delle XII Tavole, Bolonia, 1984; FERENCZY, La legge delleXII Tavole e le codificazionigreche, Sodalitas A. Guartno, 4 (1984), p. 2001 ss.; UNOERN- STERNBERO, Theformation of the «Annalistic tradition»: the exemple of the Decenvirate, en Social Struggles In Archaic Rome (Berkeley, 1986), p. 77 ss.; SERRAO, Dalle XII Tavole all'Editto del pretore, en La certezza del diritto (1987), p. 51 ss.; GUARINO, // dubbio contenuto pubblícistico delle XII Tavole, LABEO, 34 (1988), p. 323 ss.; WESTBROOK, The nature and origins of the Twehe Tables, ZSS, 105 (1988), p. 74 ss.; BRETONE, Le XII Tavole e U senso della tradizione, en Roma tra oligarchia e democrazia (1989), p. 119 ss.; ALBANESE, LABEO, 36 (1990), p. 19 ss. - Sobre la lengua de las XH Tablas, GUILLEN, El latín de las XII Tablas, Helmántica, 18 (1967), p. 341 ss.; 19 (1968), p. 43 ss., p. 59 ss.; 20 (1969), p. 67 ss.; BOSCHERINI, La lingua delle XII Tavole, en Sacíela e diritto (1988), p. 45 ss.

49

DERECHO ROMANO

pero es expulsado del poder. En el año 449 y a propuesta de los cónsules Valerio y Horacio, los comicios sancionan las dos últimas tablas.

No faltan criticas severas al relato tradicional. Si se dejan a un lado los aspectos anacrónicos y contradictorios de la leyenda, y la propia exaltación del valor jurídico-político de la ley, no cabe negar su autenticidad. Por esta ley se asegura, más que nada, la certidumbre del antiguo ñu Qumtium, respecto del cual sólo se realiza una labor correctora e integradora. El contenido de las XII Tablas, reconstruido por vía de aproximación, en uso del testimonio de los viejos escritores, se refiere, por modo principal, a materias de Derecho privado, procesal y penal.

Con la decadencia de los comicios y la afirmación del poder del principe, la ley cede paso a la constitución imperial. Por manera casi total, la ley desaparece en el siglo i de nuestra era.

§ 12. PLEBISCITO33

Plebiscito ²plebiscitum² es la deliberación de la plebe en su asamblea ²concilium plebis². Tal como lo define Gayo (1, 3), plebiscito es quod plebs iubet atque constituit. (Plebiscito es lo que la plebe ordena y e s t a b le c e . )

El plebiscito es, al principio, un mandato de la plebe y para la plebe. Tras la lex Hortensia (287 a. de C.), se equipara a la ley, obligando también a los patricios. A partir de entonces, ley y plebiscito no se diferencian, hablándose de lex sive plebiscitum.

§ 13. SENADOCONSULTOS34

Por largo tiempo el Senado no ejerce función legislativa, aun cuando influye con su auctoritas ² auctoritas patrum² en la formación de las leyes comiciales.

La función legislativa tiene su punto de arranque en los tiempos del Principado. Aunque, en rigor, el Senado de esta época no hace otra cosa que servir, en forzada colaboración, a las directrices del príncipe y, por otra parte, sólo se pronuncia en cuestiones de Derecho privado, cuando así lo aconsejan razones superiores. De modo concreto, siempre que es menester corregir defectos sociales del ordenamiento, o se hace

preciso salvar la impotencia de la35

doctrina y de la práctica para adecuar el Derecho privado a las justas demandas del sentimiento jurídico.

El príncipe se erige en mentor y guía de la deliberación del Senado. La propuesta

33. AMIRANTE, Plebiscito e legge:primi appuntiper una ¡torta, en Studi di Storía cosí. (1988), p. 23 ss.; INDEX, 18 (1990), p. 319 ss.; Per una pallngenesl delle XII Tatole, en sus Studi cit., 2.' ed. (1991), p. 131 ss.; OUARINO, LÁBEO, 36 (1990), p. 267 ss.; INDEX, 19 (1991), p. 225 ss.; DILIBERTO, ibíd., 18 (1990), p. 402 ss.; escritos de AMIRANTE, DONA, DILIBERTO y D'IPPOLITO, en INDEX, 20 (1992). ² Sobre las causas económicas de la lex Hortensia, MADDOX, Latomus, 42 (1983), p. 277 ss. Véase la bibliografía de la nota 26.

34. MOMMSEN, Staatsrecht, IH, 2, p. 994 ss.; O'BRIEN MOORE, Senatus-consulta, PW, Suppl. 6 (1935), p. 800 ss.; LORETTI LORINI, IIpotere legislativo del señalo romano, Studi Bonfante, 4, p. 377 ss.; SCHILLER, «Señalas consulta» in the Principóte, Tulane Law Review, 33 (1959), p. 491 ss.; ROBLEDA, ob. cit, 1, p. 141 ss.; BONINI, / «librí de cognitionibus» di Callistrato, cit., p. 150 ss.; VOLTERRA, «Señalas consulta», NNDI, 16 (1969), p. 1047 ss.; GUARINO, // senatoconsulto fantasma. Estudios Álvarez (1978), p. 201 ss.; MANCUSO, «Senatus auctoritas». Sulla denominazione del senatoconsulto inefficace, LÁBEO, 27 (1981); GARBARINO, Appunti sulla conferma impértale di senatoconsulti nel tardo impero romano, AG, 204 (1984), p. 505 ss.; KlENAST, Der keilige Senat. Senatutskult und kaiserlicher Senat, Chiron, 15 (1985), p. 253 ss.; MUSCA, Da Traiano a Settimio Severo: «senatusconsultum» o «oratio principis»?, LÁBEO, 31 (1985), p. 7 ss.

35. Cfr. SCHULZ, Principien, pp. 7 y 8.

50

DERECHO ROMANO

del príncipe ²oratio principis² da vida a la decisión que aprueba el Senado, esto es, al senatusconsultum.

Bajo el Imperio absoluto las decisiones del Senado desaparecen por completo.

El senatusconsultum es definido por Gayo (1, 4) diciendo que es quod senatus iubet atque constituit. Desde el punto de vista formal, el senadoconsulto tiene una estructura parecida a la de la ley: prefacio, con el nombre del magistrado convocante, senadores que intervinieron en la redacción ² qui scribendo adfuerunt², lugar y fecha; relatio, con motivos y propuesta, y sentencia o resolución aprobada.

No en el lenguaje oficial, sino en el de la práctica ²y en la propia literatura jurídica², el senadoconsulto es designado por el nombre ²por el cognomen, casi siempre² del magistrado proponente ²s. c. luncianum, s. c. Trebeüianum² y, a veces, por el de la persona que dio motivo a la decisión del Senado ²s. c. Macedonianum.

§ 14. CONSTITUCIONES IMPERIALES36

Bajo el Principado y, sobre todo, en tiempos del Imperio absoluto, la constitución imperial es fuente p r im a r ia y c a s i ú n ic a d e l D e r e c h o . A l d e c ir d e l ju r is t a U lp ia n o , q u o d

36. MOMMSEN, Staatsrecht, II, 2, p. 905 ss.; KRELLER, Zur Lehre der klassischen Juristen über das Gesetz-gebungsrechfdes Princeps, ZSS, 41 (1920), p. 262 ss.; ORESTANO, Gil editti imperiali, BIDR, 44 (1936), p. 219 ss.; II potere normativo degli tmperatori, Roma, 1937; VOLTERRA, L'efficacia delle costítuziont impertan emanateper leprovince, Studi Besta, 1, p. 449 ss.; DE ROBERTIS, Sull'efflcacia normativa delle costituzioni imperíali, Ánnali Barí, 4 (1941), p. 1 ss.; ZSS, 62 (1942), p. 255 ss.; LUZZATTO, Ricerche sull'appticazione delle leggi imperiali nelle provincie, Scritti Ferrini Pavía, p. 263 ss.; MASSEI, ibíd., p. 401 ss.; BRASIELLO, Aspetti innovativi delle costituzioni imperiali 1: L'aspetto In- novativo-interpretativo, Studi De Francísci, 4, p. 471 ss.; GAUDEMET, Laformation du droit, etc., p. 9 ss., p. 17 ss., p. 26 ss.; GUALANDI, AG, 156 (1959), p. 5 ss.; NICOLETTI, NNDI, 4 (1959), p. 295 ss.; VOLTERRA, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 325 ss.; AMELOTTI, Per l'ínterpretazione delta legislazione privatistica di Díocleztano, Milán, 1960; SDHI, 27 (1961), p. 241 ss.; NARDI, LÁBEO, 9 (1963), p. 382 ss.; ROBLEDA, ob. cit., 1, p. 147 ss.; DELL'ORO, «Mándala» e «litterae». Contributo alio studio degli atti giuridici del «princeps», Bolonia, 1960; GUALANDI, Legislazione impértale e giurisprudenza, 2 vols., Milán, 1963; BONINI, ob. cit., p. 153 ss.; GARCÍA GARRIDO, AHDE, 32 (1962), p. 643 ss.; PESCANI, Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanlstico), p. 85 ss., sobre GAYO, 1, 5; DE FRANCÍSCI, Per la storta della legislazione impértale durante ¡I principólo, BIDR, 70 (1967), p. 187 ss.; DUPONT, La domaine géographique d'ap-plication des textes constantinlens, IVRA, 18 (1967), p. 28 ss.; Constantin el les constituüons impértales, Studi Volterra, 1 (1971), p. 549 ss.; Les constltutlons «ad populum», RIDA, 49 (1971), p. 586 ss.; DELL'ORO, Studi Grosso, 1 (1968), p. 363 ss.; VOLTERRA, // problema del testo delle costituzioni Imperiali, La critica del testo, ACISD, 2 (1971), p. 821 ss.; BIDR, 76 (1973), p. 245 ss.; Studí Donaluti, 3 (1973), p. 1379 ss.; HONORÉ, Some constUuttons composed by Justinian, JRS, 65 (1975), p. 107 ss.; BENNER, The emperor says. Studles In the rhetorical style in edias of the earfy Empire, Goteborg, 1975; SIMÓN, Konstantlntsches Kaiserrecht. Studien anhand der Reskriptenpraxis und des Schenkungsrechts, Francfort, 1977; D'ORS, Rescriptos y cognición extraordinaria, AHDE, 47 (1977), p. 5 ss.; PALAZZOLO, Le modalitá di trasmissione dei prowedimenti imperiali nelle province, IVRA, 28 (1977), p. 40 ss.; SAMPER, Rescriptos preadrianeos, Estudios Álvarez (1978), p. 465 ss.; BIANCHINI, Caso concreto e norma generalera IV e V secólo: verifica di un'ipotesl, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 507 ss.; VAN DER WAL, Edictum und lex ediaalts. Form und Inhalt der Kai- sergeselze im spalromlschen Relch, RIDA, 28 (1981), p. 277 ss.; NflRR, Zur Reskriptenpraxis in der hohen Prinzipaíszeit, ZSS. 98 (1981), p. 1 ss.; HONORÉ, Emperors and Lawyers, Londres, 1981; VAN DER WAL, RIDA, 28 (1981), p. 277 ss.; GALLO, Sul potere normativo Impértale, SDHI, 48 (1982), p. 413 ss.; AA. W., Material! per una palingenesi delle costituzioni tardo-lmperíaü, I. Auctores latinl et graeci tardae aetatts (saec. IV- V a.D.) quorum scripía ad propositum opus utilla videntur, Milán, 1983; CAMPOLUNGHI, Potere impértale e giurisprudenza in Pómpenlo e In Glustiniano, 1, Roma, 1983; SEEK, Dle Zeltfolge der Gesetze Consiantins, a cura di M. SAROENTI, Milán, 1983 (reimpr. de ZSS, 10 [1889]); SAROENTI, Considerazioni sul potere normativo Impértale, Sodalitas A. Guartno, 6 (1984), p. 2625; DELL'ORO, «Imperium» e «lex impertí» alia luce del Códice di Giustiniano, ibíd., 4, p. 1569 ss.; CORIAT, La technique du rescrít á lajín du Principal, SDHI, 51 (1985), p. 319 ss.; Vocí, Note sull'efficacia delle costituzioni Imperiali, I. Dal Princlpato olla fine dell W secólo; II. II V secólo, Studi di dir. romano (1985), p. 351 ss.; SAROENTI, Aspetti e probleml dell'opera legislativa dell'imperatore Giuliano, Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 177 ss.; Contribuí! alta palingenesia delle costituzioni tardo-impertali (II. Momenli della normativa religiosa da Teodosio la Teodoslo II). ibíd., p. 317 ss.; ARCHI, Sulla cosldetla «massimazione» delle cosllluzioni imperiali, SDHI, 52 (1986), p. 161 ss.; SlLLI, Malertali per una pa-língenesi delle costinaiont tardo- impertali, 3. Test! costantlníanl nelle fonti letterarie, Milán, 1987; ARCHI, Esludíos d'Ors (1987), p. 199 ss.; Subsectva Groningana, 4 (1990), p. 9 ss.; LÁBEO, 38 (1992), p. 339 ss.; MANCUSO, Studi sul «decrelum», etc., Annatt Palermo, 40 (1988), p. 63 ss.; CORIAT, La palingénésle des constilulions Imperiales, etc., Mélange École

51

DERECHO ROMANO

principi placuit legis habet vigoren." (Lo que plugo al príncipe tiene fiíerza de ley.) Por su parte, el3emperador

Justiniano afirma que tam conditor quam iníerpres legis solus imperator iuste existimabitur, ' (sólo el emperador será justamente reconocido como único legislador e intérprete de la ley). Todavía es de advertir que sólo en época muy adelantada -a partir del siglo m² afecta en términos de cierta importancia a la órbita privada.

Gayo (1, 5) define de este modo la constitución imperial: Constitutio príncipis est, quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat. (Constitución imperial es lo que el emperador establece por decreto, edicto o epístola. Nunca se ha dudado de que alcance fuerza de ley desde el momento en que el emperador adquiere por ley el poder imperial.)

Hay cuatro clases de constituciones imperiales: a) edicto: normas dictadas por el príncipe en uso del tus edicendi, anejo a su imperium proconsulare, y que se semejan a las de los antiguos magistrados de la República; b) decreta: resoluciones extra ordinem en procesos civiles o criminales de los que conoce el principe en primera instancia o en apelación; c) rescripta: respuestas a consultas planteadas por magistrados, funcionarios o particulares; d) mandato: instrucciones dadas por el príncipe, singularmente en materia administrativa, a los funcionarios de la administración provincial.

Entre las formas enumeradas tienen especial relieve los decreta y los rescripta, en cuanto que sirven mayormente a una obra de reforma o corrección del derecho vigente.39

Esta fuente suprema del Derecho que es la constitutio principis ²denominada técnicamente lex en la época imperial² da lugar a la formación de un tus novum,40 a un Derecho nuevo, a un ius extraordinarium.

§ 15. EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS"

Ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito. La facultad se expresa en el edictum, que es un programa de actuación.

Francaise de Rome, 101 (1989), p. 873 ss.; MAROTTA, «Mandato principum», Turto, 1991; SPAONUOLO VIOORITA, Le nuove leggi. Un seminario suglí inlzt dell'attMtá normativa impértale. Ñapóles, 1992; SPAONUOLO VIOORITA, T., MAROTTA, V., La legislazlone Impértale. Forme e orientamenti, en Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.3 (1992), p. 85 ss. - Para la legislación de Constantino, véase SAROENTI, en su s Studi sul Tardo-lmpero (1986), passlm.

37. D. 1, 4, 1 pr.; Inst. 1, 2, 6. Cfr. WIEACKER, Textstufen, p. 206, p. 445, n. 104; GALLO, SDHI, 48 (1982), p. 450 ss.; Sodalitas A. Guamo, 2 (1984), p. 651 ss.; LUCREZI, ibid., p. 686 ss.; VEEN, Interpretation of Inst. 1, 2, 6, D. I, 4, I and D. I, 3, 31: Huber's histórica!. Jurtdical and polltícal-theoretical rejlecllons on the «Lex regia», TR, 53 (1985), p. 357 ss. 38. C. 1, 14, 12, 5. 39. Sobre los rescripta, KLFNGMÜLLER, PW, 1A, 1668; DE ROBERTIS, Annali Barí, 4 (1941), p. 281 ss.; DE DOMINICIS, Annali Ferrara, 8, parte 3 (1950); WOLFF, ZSS, 69 (1952), p. 128 ss.; HONORÉ, JRS, 69 (1979), p. 51 ss.; STERNBERG, Kilo. 67 (1985), p. 507 ss.; TURPIN, JRS, 81 (1991), p. 101 ss. - Ofrecen singular interés las decisiones de Septimio Severo de los años 199-200, dadas durante su estancia en Egipto. Sobre ellas, WESTERMANN- SCHILLER, Apokrimata, Nueva York, 1954. 40. D. 5, 3, 3. 41. LENEL, Das Edictum perpetuara, 3." ed., corregida, Leipzig, 1927; GIRARD, Un document sur l'édit anterieur d Míen, Mélanges, 1, p. 177 ss.; BETTI, La creazlone del dirUto nella «iurisdictlo» delpretore romano, Studi Chiovenda, 1927, p. 67 ss.; WEISS, Vorjulianische Ediktsredaktionen, ZSS, 50 (1930), p. 249 ss.; PRINOSHEIM, Zur Bezeichnung des Hadrian Edikts ais «Edictum perpetuum», Symbolae Friburgenses In non. O. Lenel, p. 1 ss.; RlCCOBONO, BWR, 44 (1937), p. 1 ss.; GUARIDO, SaMus Jullanus, 1946, p. 26 ss.; Studi Albertarlo, 1, p. 623 ss.; BEROER, ibíd., p. 603 ss.; D-OROEVAL, RH, 27 (1948), p. 301 ss.; DE FRANCISCI, RIDA, 4 (1950), p. 319 ss.; KASER, Festschrift ScHuIz, 2, p. 21 ss. (= Ausgewáhlte Schriften, 1 (1976), p. 207 ss.); GUARINO, Ata Verana, 2, p. 167 ss.; L'ordinamento, p. 425 ss.; DE FRANCISCI, BWR, 63 (1960), p. 39 ss.; ROBLEDA, ob. cit., 1, p. 101 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 116 ss.; FUENTESECA, La necesidad de retomar al estudio del Edicto pretorio, AHDE, 39 (1969) (= Investigaciones

52

DERECHO ROMANO

El pretor ²urbano y peregrino², los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores, fijan en el edictum las normas a las que se han de atener durante el ejercicio de su función. El edicto vigente por el año del cargo se llama perpetuum, en tanto que se dice tralaticium al que permanece igual de un año para otro, como traspasado del magistrado antecesor al sucesor. De todos modos, es de advertir que el magistrado no tiene que ajustarse férreamente al programa anual ²lex annua² por él fijado, sino que puede proveer según lo requieran las especiales circunstancias, en el conocimiento y providencia sobre casos concretos ²edictum repentinum.

De singular importancia es, entre todos los edictos, el del pretor, que asume la tarea de ayudar, suplir o corregir al ius avile. El pretor administra justicia civil ínter cives ²praetor urbanus² o ínter cives et peregrinos ² praetor peregrinus² y, por vía procesal, sobre todo, da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema tradicional (§ 29).

El Derecho 'pretorio u honorario ²honorarium dicitur, quod ad honore praetorís venera?1 (se dice honorario porque había derivado del honor [magistratura] del pretor)² alcanza su máximo auge en los dos últimos siglos de la República. En la etapajjosterior, el príncipe, supremo mentor legislativo, pone límites a la fecunda y vital actividad pretoria. El emperador Adriano, hacia el año 129 de C., encarga al jurista Salvio Juliano la tarea de dar una redacción definitiva43 a las reglas y procedimientos edictales de los tiempos an- teriores. Cumplida que es la obra codificadora, conocida con el nombre de Edicto perpetuo ²edictum perpetuum², se pone fin al laboreo secular del pretor.

El texto del Edicto perpetuo ²permanente² sólo ha llegado a nosotros de modo fragmentario. Conocemos su plan y contenido, por manera aproximada, gracias a la reconstrucción de Lenel,44 que opera con extractos de los fragmentos recogidos en el Digesto ²y mutilados o modificados por los compiladores justinianeos² de comentarios de los juristas clásicos ad edictum.

de Derecho procesal romano. Salamanca, 1969, p. 67 ss.); WATSON, Devehpment of the Praetor's Edia JRS, 60 (1970), p. 105 ss.; SELB, La fonction origínale de l'édit du preteur; caraaére politique ou acte normatif?, IVRA, 36 (1985), p. 115 ss.; PALAZZOLO, La «propositio In albo» degli «edicto perpetua» e II «plebiscitara Cornelianum» del 67 a.C., Sodalitas A. Guarino, p. 2427 ss.; LAUKIA, lura romana opería, SDHI, 52 (1986), p. 302 ss.; SELB, Das pratorische Edikt: Vom rechtspolitischen Program zur Norm, Fg. Kaser (1986), p. 529 ss.; SERRAO, Dalle XII Tatole all'Editto del pretore, en La ceríezza del dirítto (1987), p. 51 ss. Sobre el edictum provinciale ²el de cada gobernador provincial², véanse BUCKLAND, RH, 13 (1934), p. 81 ss.; REINMUTH, Aegyptus, 18 (1938), p. 3 ss.; CHALÓN, L'édit de Tiberius Julius Alexander, Olten- Lausana, 1964, p. 69 ss.; FUGÚESE, Synteleia Arangio-Ruiz, p. 972 ss.; MARTINI, Ricerche in tema di edltto provinciale, Milán, 1969; GUARINO, IVRA, 20 (1969), p. 154 ss.; Galo e l'ediclum provinziale, IVRA, 20 (1969), p. 154 ss. (= Le ragioni del gíurista (1983), p. 385 ss.; KATZOFF, The provincial edict in Egypt, TR, 37 (1969), p. 415 ss.; VALFNO, El Comentarlo de Gayo al Edicto provincial, ed., trad. y notas, Valencia, 1979; CASAVOLA, La legislazione comiziale e l'editto, en Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.1 (1990), p. 515 ss.É PEPPE Note sull'editto di Cirerone in Cilicio, LABEO, 37 (1991), p. 14 ss. 42. D. 1, 2, 2, 10. 43. Véase GUARINO, Storia, 6." ed. (1981), p. 399 ss.; La pretesa codificazlone dell'editto, Studi Alheñarlo, 1 (1953), p. 623 ss. (=Le ragioni del giurista, p. 265 ss.); La formazione dell'edllto perpetuo, ANRW, 2.13 (1980) p. 62 ss. (=Le ragioni del giurista, p. 321 ss.); INDEX 18 (1990), p. 275 ss.; LABEO, 36 (1990), p. 50 ss., quien se aparta de la opinión común, antigua y moderna, para sostener, con argumentos dignos de atención, que la tradición sobre la codificación del edicto peca de falsedad. Por lo demás, sobre el tema véanse también SERRAO, Ata teño Congr. ínter, epigrafía, 1959, p. 395 ss.; CHICCA, Studi Beta, 3, p. 67 ss.; BONIFACIO, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 128 ss.; HüBNER, Zur Rechtspolttlk Kaiser Hadrians, Fest. Seidl (1975), p. 61 ss.; TORRENT, La «ordinatio edlal» en la política jurídica de Adriano, BWR, 86-87 (1983-84), p. 37 ss.; SERANGELI, «Abstenti», «beneficium competentiae» e «codffl- cazlone» dell'editto, Ancona, 1989; GUARINO, «Edictum Perpetuum» en Digesto (4.' ed.). Discipline privatistiche. Sez. Chille, 7 (1991), p. 362 ss.; DOMINGO, Sobre las supuestas rúbricas edictales en el Edicto del Pretor, ZSS, 108 (1991), p. 290 ss. ² Sobre actualización, adopción y observación del «Edictum perpetuum» pretorio por el Conclllum Eli- berltanum (Illiberis, a comienzos del siglo rv), véase LAURIA, Concilium Eliberttanum, Estudios Iglesias, p. 359 ss. 44. Das Edictum perpetuum, 3.* ed., corregida, Leipzig, 1927.

53

DERECHO ROMANO

El Edicto adrianeo contiene el Edicto del pretor urbano, el de los ediles curules45 y, probablemente, el Edicto del pretor peregrino y un prototipo de Edicto provincial. A lo anterior se unen ciertas adiciones de Juliano, de las que hoy se conoce tan sólo la llamada nova clausula luliani (§ 170).

§ 16. LA CIENCIA JURÍDICA46

Intérprete del ius es el prudens, el perito en materia jurídica ² iurís prudens. Toca a él la tarea de revelar el Derecho, en su sistema cardinal del ius eivile, acomodándolo a las exigencias vitales de cada momento. Ius eivile e interpretatio llegan a ser una misma cosa.

45. VINCENT, Le droit des ediles, París, 1922; IMPALLOMENI, L'editto degli edili curuli, Padua, 195S; VOLTERRA, Intomo all'editto degli edili curuli, Studí Borsi, 1955, p. 1 ss.; GUARINO, L'editto edilizio e U diritto añorarlo, LABEO, 1 (1955), p. 295 ss. (=Le ragioni del giurista, p. 293 ss.); VOLTERRA, Ancora sull'editto degli edili curuli, IVRA, 7 (1956), p. 141 ss.; GUARINO, Áncora sull'editto edilizio, LABEO, 2 (1956), p. 352 ss.; Verdinamente, p. 385 ss.; KASER, Mélanges Meylan, 1, p. 173 ss.; PUOSLEY, The aedilícian edict, Daube noster (1974), p. 253 ss.; RODRÍGUEZ-ENNES, Estudio sobre el «edtctum de feris», Madrid, 1992.

46. Véase, en nuestra obra, § 23, y la literatura allí citada, con mención especial de KUNKEL, Herkunft und soziale Stelamg der rom. Jurtsten, Weimar, 1952 (reimpresión, con notas bibliográficas, Graz-Viena-Colonia, 1967), y WIEACKER, Textstufen klassischer Jurtsten, Gotinga, 1960, obra preciosa para toda la labor en torno a los juristas clásicos. ² En torno a Próculo, fundador de la escuela proculeyana, y probablemente nacido en la provincia española de la Bética, HONORÉ, Proculus. TR, 30 (1962), p. 472 ss.; KRAMPE, «Proculi Epistulae». Eine frühklassiche Juristenschrift, Karlsruhe, 1970; SEFDL, Studí Donatuti, 3 (1973), p. 1227 ss.; HAUSMANINGER, en Tradition (1991), p. 53 ss. Sobre Labeón, BEROER, BIDR, 44 (1937), p. 96 ss.; DI PAOLA, BIDR, 8-9 (1948), p. 277 ss.; THOMAS, Daube noster (1974), p. 317 ss.; BRETONE, La parola delpassato, 28 (1973), p. 170 ss.; SCHMIDLIN, ANRW, 2.15 (1976), p. 101 ss.; TALAMANCA, IVRA, 26 (1975), p. 1 ss.; WUBBE, Satura Feenstra (1985), p. 95 ss.; TONDO, en Questtoni di gíur. tardo-repubblicana (1985), p. 293 ss.; KOHLHAAS, Die Ueberltferung der «flirt posteriores» des Antistius Labeo, PfaffenweUer, 1986. Sobre las diferencias entre proculeyanos y sabinianos, STEIN, Cambridge Law Journal, 31 (1972), p. 8 ss.; FALCHI, Le controversle Ira Sabintani e Proculiani, Milán, 1981; SCACCHETTI, Studí Biscardi, 5, p. 369 ss.; Atti Accad. Sdenze Mor. e Pol. Napoli, 96 (1985), p. 269 ss. Sobre Salvio Juliano, GUARINO, LABEO, 10 (1964), con un perfil biobibliográflco; HONORÉ, TR, 32 (1964), p. 1 ss.; BUND, Untersuchungen oír Methode Julians, Colonia-Graz, 1965; SEIDL, Fest. van Lübtow (1970), p. 215 ss.; TORRENT, SaMus Julianus. Líber stngularis de amblguitatibus. Salamanca, 1971, esp. p. 37 ss.; NORR, Daube noster (1974), p. 233 ss.; BUND, ANRW, 2.15 (1976), p. 408 ss.; GUARINO, Le ragioni del giurista, p. 257 ss.; SCARANO USSANI, L'utilití e la certezza. Compiti e modela del sapere giuridico in SaMo Giullano, Milán, 1987; Empina e dogmi. La scuola procultanafta Nena e Adriano, Turto, 1989. Sobre el mundo de Gayo, HONORÉ, Gaius. A Biography, Oxford, 1962; DIÓSDL. Eludes Macqueron, p. 225 ss.; BUDIL, Studi Grosso, 3, p. 305 ss.; POPESCU, IVRA, 24 (1973), p. 196 ss.; STANOIEVIC, Gaius et les romanlsles, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2507 ss., y la bibliografía de la nota 53. En general, acerca de los juristas de la época de los Severos, HONORÉ, SDHl, 28 (1962), p. 162 ss. A propósito de ca racterísticas temperamentales y de estilo de Juvencio Celso, WIEACKER, ¡VRA, 13 (1962), p. 1 ss.; BRETONE, LABEO, 9 (1963), p. 331 ss.; HAUSMANFNOER, ANRW, 2.15 (1976), p. 382 ss. Sobre Pomponio, BRETONE, LABEO, 11 (1965), p. 7 ss.; GUARINO, LABEO, 15 (1969), p. 102 ss.; NORR, ANRW, 2.15 (1976), p. 497 ss.; SICARI, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 547 ss.; ASTOLFI, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 201 ss.; CAMPOLUNOHI, Potere Impértale e giurisprudenziale in Pomponio e In Glustinla.no, 1, Roma, 1983. Sobre la cultura de Ulpiano, FREZZA, SDHI, 34 (1968), p. 363 ss.; SANTALUCU, / «llbrt opinionum» di Ulpiano, 1 (Milán, 1971), esp. p. 195 ss.; CRIFÓ, Ricerca Scient. ed Educazione Permanente, Suppl. 3 (1976), p. 43 ss.; ANRW, 2.15 (1976), p. 708 ss.; HONORÉ, Ulpian, Oxford, 1982; FREZZA, SDHI, 49 (1983), p. 412 ss.; SPRUIT, J. E., BONOENAAR, K. E. M., Ulplanus en kleinere Fragmenten, Zutphen, 1986; YARON, TR, 55 (1987), p. 3 ss. Sobre Mucio Scevola, el derecho y la política, GROSSO, AG, 175 (1968), p. 204 ss.; BONA, Cicerone e I «llbri iuris milis» di Quinto Muelo Scevola, en Quest. di glur. tardo-repubbllcana (1985), p. 205 ss. Sobre Papiniano, NORR, 2SS, 83 (1966), p. 308 ss.; GIUFFRE, ANRW, 2.15 (1976), p. 632 ss.; ANKUM, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 33 ss. Sobre Paulo, MASCHI, ANRW, 2.15 (1976), p. 667 ss.; ASTOLFI, Studi SanflUppo, 4 (1983), p. 1 ss.; KLAMI, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1829 ss. Sobre Sesto Pedio, CENDERELLI, SDHl, 44 (1978), p. 371 ss. Sobre Casio Longino, D'IPPOUTO, Ideología e diritto in Gato Casslo Longino, Ñapóles, 1969. Sobre Neracio Prisco, HONORÉ, 7», 43 (1975), p. 223 ss.; CAMODECA, Atti Acc. Napoli, 87 (1976), p. 19 ss.; SCARANO USSANI, Ermeneutica, diritto e malón» In L. Nerazio Prisco, LABEO, 23 (1977), p. 46 ss. - Sobre Casio Longino y la Señóla Cassiana, TELLEGEN, ZSS, 105 (1988), p. 263 ss.; NflRR, Althistortscher Studtes Hermann Bengtson (1983), p. 187 ss. Sobre Servio Sulpicio Rufo, STEIN, Fest. Wleacker (1978), p. 175 ss.; LffiBS, Ene Enkelin des Jurtsten Servias Sulpldus Rufus, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1455 ss. Sobre Modestino, WENOER, Die Quetten, p. 521 ss.; ORESTANO, v. Modestino Erennto, NNDI, 10 (1968), p. 819; LABEO, 24 (1978), p. 37 ss.; MASIELLO, / «llbrt excusationum» di Erennlo Modestino, Ñapóles, 1983; Studi SanflUppo, 3 (1983), p. 433 ss.; ROBLE, SDHI, 52 (1986), p. 544 ss. Sobre el estilo de Paulo y Ulpiano, PUGSLEY, Acta Jurídica

54

DERECHO ROMANO

El jurista es ayuda y consejero del particular, instruyéndole sobre las fórmulas de los negocios o contratos ²cavere² y de los pleitos ²agere², y facilitándole respuestas a sus consultas ²responderé. Al jurista acuden, en busca de asesoramiento, el pretor y el juez.

La iurisprudentia o ciencia del Derecho es ejercida, en los primeros tiempos, por los pontífices.47 A fines

del siglo rv y comienzos del m48

a. de C., la jurisprudencia deja de ser pontifical, para convertirse en oficio libre ²y liberal, por lo generoso, y ornado con la máxima dignidad. Tal ocurre cuando el líber actionum o compilación de fórmulas conocida con el nombre de ius Flavianum es robada por Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio el Ciego, y comunicada al pueblo.

Después de Apio Claudio, censor en el año 312, hay que citar, entre los antiguos juristas, a Sesto Elio Peto Cato, cónsul en 198 a. de C., autor de unos Tripertita u obra en tres libros ²sobre las XII Tablas, la interpretatio y las legis actiones², que se llama también ius Aelianum.

Del siglo II a. de C. son Marco Porcio Catón, censor en el 184, yüTnijo Catón Liciano, autor de la regla Catoniana (§ 186). Del mismo siglo son también Manilio, cónsul en el 149, Publio Mucio Scevola, cónsul en el 133, y Bruto, los cuales, al decir de Pomponio,49 fundaverunt ius avile. Vienen después, en el último siglo de la República, los más famosos juristas de esta época: Quinto Mucio Scevola, cónsul en el 95 a. de C., autor del primer ensayo sistemático de Derecho civil, con sus 18 librí iurís civilis, y de un líber singularis, y Servio Sulpicio Rufo, cónsul en el 51, discípulo de C. Aquilio Galo ²autor de la stipulatio Aquiliana (§ 121 I) y de la fórmula de la actio dolí (§ 45)², que escribió numerosas obras. Servio, amigo de Cicerón ²y éste le considera como iniciador de la verdadera Ciencia jurídica-, es maestro de otros insignes juristas, entre los cuales figuran Alfeno Varo, cónsul en el 39, autor de cuarenta libros de Digesta, y Aulo Otilio, amigo de César, que escribió un amplio comentario al Edicto y varios libros de Derecho civil. Juristas prestigiosos son también Aufidio Namusa, Aulo Cascellio, Trebacio Testa, Q. Elio Tuberón.

La época áurea de la jurisprudencia romana comprende un período que va, aproximadamente, desde Augusto a los Severos (27 a. de C.-235 de C.). En este curso de algo más de dos siglos y medio la jurisprudencia alcanza su máximo esplendor.

(1973), p. 185 ss. Sobre juristas adrianeos, CASAVOLA, Gturtsti adrianeí, Ñapóles, 1980. Sobre Paulo y Labeón, FOR-MIGONI CANDÍN!, Annali Ferrara, 1 (1987), p. 171 ss. Sobre Labeón, MANTOVANI, LABEO, 34 (1988), p. 271 ss. Sobre Cervidio Scevola, JOHNSTON, On a singular book of Cenldlus Scaevola, Berlín, 1987. Sobre Javoleno Prisco, ECKARDT, «lavolem Epistulae», Berlín, 1978; VIARENGO, en Materiali per una storía della cultura gluridica, 10.1 (1980), p. 3 ss.; MANTHE, Die libri ex Casslo des Javolenus Priscos, Berlín, 1982, y sobre el cual, BONA, SDHI, 50 (1984), p. 401 ss. Sobre Pegaso, STURM, Ata Congr. Intemaz. Studi Vespastanl (1981), p. 103 ss. Sobre Trebacio Testa, LEEMAN, Fs. Muth (1983), p. 209 ss.; TALAMANCA, en Quest. di gim. tardo-repubblicana (1985), p. 29 ss.; D'ORTA, La giurtsprudenza Ira Repubblica e Principólo. Primi studí su C. Trebazio Testa, Ñapóles, 1990. Sobre Marciano, DE GIOVANNI, Per uno studio delle «Instltutiones» di Marciano, SDHI, 49 (1983), p. 91 ss.; DE GIOVANNI, Giuristi severíanl. Ello Marciano, Ñapóles, 1989. Sobre Arcadio Cansío, POLA Y, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2395 ss. Sobre Volusio Medaño, Ruo-GIERO, Volusio Medaño tra giurisprudenza e burócrata, Ñapóles, 1983. Sobre Sabino, ASTOLFI, / «libri tres taris avtlis» di Sabino, Padua, 1983. Sobre Alfeno Varo, MOLNAR, Estudios Palay (1985), p. 311 ss.; PAVAN, M.-DELLA CORTE, F., Alfeno Varo, Ene. Virgularía, 1 (1984), p. 92 ss. Sobre Trifonino y C. Escévola, SIXTO, Las anotaciones de Trtfonino a C. Escévola, Santiago de Compostela, 1 (1989), 2 (1992). Sobre Aristón, discípulo de Casio y amigo de Plinio el Joven, MANTELLO, / dubbi di Añstone, Ancona, 1990. Sobre Aquilino Galo, TELLEOEN-COUPERUS, 73?, 59 (1991), p. 37 ss. Sobre Apio Claudio y Sesto Eüo Peto Cato, SCHIAVONE, Seminarlos Complutenses, 1 (1990) p. 23 ss.

47. D. 1, 2, 6. 48. D. 50, 13, 1, 5: est quidem res sanctisstma cMlis sapientia, sed quae pretio nummario non sit aestimanda nec

deshonestando. Sobre el ha Flavianum, del que se habla a seguido, PAÍS, Ricerche sulla storia e sul diritto romano, 1 (1915), p. 215 ss.; FERENCZY, The career ofAppius Claudias Caecus after the censorship. Acta Antiqua, Acad. Sdentiarum Hungaricae, 18 (1970), p. 71 ss.; D'IppOLITO, Das «ius Flavianum» und die «lex Ogulnia», ZSS, 102 (1985), p. 91 ss.

49. D. 1, 2, 2, 39. Sobre Publio Mucio Scevola, GUARINO, La coerenza di Publio Mucio, Ñapóles, 1981.

55

DERECHO ROMANO

No desentendidos de la tradición heredada, los juristas clásicos se afanan por proveer a las necesidades del Derecho de su tiempo. Su oficio es oficio de arte, de un arte que, enderezándose siempre a la búsqueda de lo que es bueno y justo ²bonum et aequum², actúa sobre la propia natura. Al calor de este arte, servido por una lógica admirable, los juristas hacen posible la pervivencia, con notas de elasticidad, delicadeza y elegancia sumas, de los viejos principios, reglas, módulos o esquemas.

Los juristas clásicos, que nunca abrigan la pretensión de ser «originales» u «ocurrentes», son servidores de un cierto número de principios fundamentales, y aquí está, tal como señaló Savigny, el mérito d e su g ra n d e z a .

El príncipe no logra domeñar la actividad libre de los juristas, aunque tal procura por varios medios. En efecto, Augusto concede a algunos de los más célebres el ius res-pondendi (ex auctorítate eius), que se traduce, probablemente, en una especie de «consagración», pero sin que autorice a pensar, desde un punto de

vista est5r0icto y formal, en la fuerza vinculante del responsum para el juez, por más que azuce la sensibilidad

de éste. Por otra parte, Adriano nombra miembros del consilium principis, convertido ahora en organismo oficial, a los juristas de gran predicamento. La jurisprudencia oficial no acaba con la jurisprudencia libre, ni pierde tampoco, pese a todo, su independencia.

Los juristas clásicos, consonantes con la tradición, son siempre privatistas. Los iurís prudentes dejan que otros cuiden de aquella otra más alta prudentia que atañe a los negocios públicos.51 Es esta disciplina jurisprudencial la que, en todas las horas difíciles de la vida pública romana, sabe mantener la línea del

Derecho priv1ado, evitando la inseguridad e incertidumbre en un campo que tanto ha menester de la

parsimonia.5

Erróneo es creer que los juristas clásicos forman «bloque». No cabe medir a todos por el mismo rasero. No todos poseen el mismo grado de inteligencia y de formación cultural; no todos comulgan en el mismo ideario político, aunque el apego al «republicanismo» empuje a los más; no todos, en fin, sujetan su operar a idénticos cánones metódicos.

En algo se aparejan los iurisprudentes, y es en afanarse en la resolución, conforme al bonum et aequum, de cuestiones o casos vitales y candentes. Decir que ellos, o los más de ellos, cuando menos, por pertenecer a clase elevada o pudiente, no saben o no quieren producirse en línea de justicia general, favoreciendo únicamente la de razón elitista, es algo que sólo puede sostenerse si operamos con esquemas políticos modernos. Con tales esquemas embadurnamos la imagen de tantos hombres que, afrontando no pocas dificultades, logran para su oficio una zona de actuación o autonomía tan honesta como clara.

En punto a la influencia que sobre ellos ejerce la cultura helénica, no convienen las exageraciones. Lo verdaderamente innegable es que el contacto con la cultura helénica sirve para que el jurista claree el discurso de su mente. En cualquier caso, nada perturba su inclinación, muy romana, a habérselas con la realidad viva de las cosas, y no ya con «construcciones» de ésta desasidas.

50. Según refiere GAYO (1, 7), un rescripto de Adriano establece que la opinión concorde de los juristas con ius respondendi es obligatoria para el juez, pudiendo éste proceder con libre arbitrio en caso de discordancia. Sobre el ius publice respondendi, GUARINO, KIDA, 2 (1949), p. 401 ss.; Storia, 3.' ed., p. 345 ss.; LÉVY-BRUHL, RH, 40 (1962), p. 5 ss.; PROVERA, SDHI, 28 (1962), p. 342 ss.; KUNKEL, Rom. Rechtsgeschichte, 3.' ed., p. 98 ss., p. 183, con literatura; HORVAT, Synteleia Árangio-Ruiz, 2, p. 710 ss.; PÓLAY, IVRA, 16 (1965), p. 42 ss.; BRETONE, LABEO, 11 (1965), p. 23 ss.; PESCANI, Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanisttco), p. 84 ss.; ROBLEDA, ibíd., p. 142 ss.; WIEACKER, TR, 37 (1969), p. 331 ss.; PALAZZOLO, IVRA, 26 (1975), p. 126 ss.; CASAVOLA, IVRA, 27 (1976), p. 23 ss.; WIEACKER, «Responderé ex auctorítate principis», Satura Feenstra (1985), p. 71 ss.; CANCELLI, // presunto «ius respondendi» istituito da Augusto, BIDR, 29 (1987) (estr.); MAODELAIN, «Ius respondendi». Eludes (1990), p. 103 ss.

51. Cfr. SCHULZ, Prinzipien, p. 82; BlONDI, Dirltto e política nel pensiero romano. Grande antología filosófica, 2 (Milán, 1954), p. 753 ss.; ÁLVAREZ SuAREZ, Reflexiones sobre la prudencia jurídica y la prudencia política del pueblo romano, Estudios Sánchez del Río y Peguero, p. 41 ss.; IGLESIAS, Estudios, p. 84.

52. IGLESIAS, Estudios, p. 84.

56

DERECHO ROMANO

La jurisprudencia clásica se inicia con dos famosas escuelas, cuya contraposición, según razones políticas o filosóficas o doctrinales, no nos es bien conocida. Tales son las escuelas fundadas por Labeón y Capitón, conocidas por los nombres de sus respectivos sucesores, Próculo y Sabino.

De los fundadores de las llamadas escuelas de proculeyanos y sabinianos sólo tiene relieve, como jurista, Labeón. Sabino, verdadero jefe de la escuela sabiniana, es autor de libros de respuestas, de un .comentario al Edicto y de tres librí iurís civilis que sirven de modelo a los juristas posteriores. Figuras destacadas de esta escuela son Casio Longino, Celio Sabino, Javoleno Prisco y, sobre todo, Salvio Juliano, el jurista más excelso entre todos los de Roma. De las obras de Salvio Juliano, aparte de la ordenación que hizo del Edicto ²Edictum perpetuum (§ 15)², merece especial mención su Digesta en noventa libros. En los fragmentos de sus obras, directa o indirectamente llegados a nosotros, brillan la virtud expositiva, el razonamiento claro y la elegancia en la solución de las cuestiones.

A la escuela proculeyana pertenecen, además de Próculo, los Celso, los Nerva, Pegaso, Neracio Prisco.

A mediados del siglo u no persisten ya las dos escuelas, si se exceptúa la afiliación de Gayo a la sabiniana. Del siglo u son, además de Gayo, Pomponio, Africano, Marcelo y Q. Cervidio Scevola.

D e l o s ju r is t a s m e n c io n a d o s m e r e c e e s p e c ia l a t e n c i ó n G a y o ² G a i u s ² , d e q u ie n n o s e c o n o c e n i la fecha ni el lugar de nacimiento. Vive bajo Adriano, Antonino y Marco Aurelio y, según opinión de Mommsen, nació en una provincia oriental. Es autor de un compendio de Derecho romano, escrito con elegancia y sencillez, que ha perdurado hasta nosotros. Son sus famosas Instituíiones, que Justiniano toma por modelo para las suyas.

El libro de Gayo se distingue, no por lo que tiene ²y es poco² de creación original, sino por su valor expositivo y didáctico. Acogido con gran fervor en los tiempos posteriores, fue objeto de algunas alteraciones ²

interpolaciones y glosemas². Mas, por encima de todo, es de destacar que la5obra de Gayo, con no carecer

de lagunas, nos ofrece un valioso testimonio del Derecho de la época clásica. 3

53. El texto de las Instituciones fiíe descubierto por NIEBUHR, en 1816, en un palimpsesto de la Biblioteca capitular de Verona. El manuscrito, que data del siglo v y se conserva hoy en la Biblioteca Vaticana, ofrece lagunas, hoy colmadas, en parte, por el papiro de Oxymnco (P. Oxy. 2103), que publicaron HUNT y BUCKLAND, en 1927, y por fragmentos de un pergamino egipcio (PSI. 1182) publicados por ARANGIO-RUIZ, en 1933. En relación con las Instituciones de Oayo están planteados no pocos problemas, que atañen al carácter genuino del texto, a las glosas clasicas y posclásicas de que puede haber sido objeto y a su relación con la paráfrasis de Teófilo y con las Res cotlidianae. Sobre todo ello, véanse APPLETON, Les interpolatlons dans Gaius, RH, 8 (1929), p. 197 ss.; BESELER, TR, 10 (1930), p. 161 ss.; SOLAZZI, Glosse a Galo, 1, Studi Riccobono, 1, p. 71 ss.; 2, Per U XIV Centenario, p. 293 ss.; 3, SDHI, 6 (1940), p. 320 ss.; 4, Scritti Ferrini Pavía, p. 141 ss.; Di MARZO, BIDR, 51-52 (1947), p. 1 ss.; WIEACKER, RIDA, 3 (1949), p. 577 ss.; Festschrift Schulz, 2, p. 201 ss.; Atti Verona, 1, p. 53 ss.; WOLFF, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 171 ss.; KASER, ZSS, 70 (1953), p. 127 ss.; GUARINO, Scritti Jovene, p. 227 ss.; VAN OVEN, 75?, 23 (1955), p. 240 ss.; MASCHI, // dlritto romano nella prospettna storica delta giurisprudenza romana, Milán, 1957, p. 79 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 186 ss.; passim; FLUME, ZSS, 79 (1962), p. 1 ss.; HONORÉ, RIDA, 2 (1965), p. 301 ss.; BRETONE, LABEO, 12 (1966), p. 66 ss.; la colección de escritos de varios autores: Galo nel suo lempo. Atti del Simposio romanistico (en memoria de V. ARANGIO-RUIZ), Ñapóles, 1966; SCHERILLO, «Adnotationes Gaiane», Antología giuridica, 1 (1968), p. 65 ss.; MASCHI, Tutela. Fedecommessi. Contrata reali (Omlssioni nel manoscritto veronese delle Istituzioni di Galo), Studi Volterra, 4, p. 667 ss.; MEYLAN, Réflexions sur notre tradition manuscrite des Instttutions de Gaius, La critica del testo (ACISD), 1 (1971), p. 467 ss. QUADRATO, Le «Instiluliones» nell'insegnamento di Galo. Omissioni e rinvii, Ñapóles, 1979; VOLTERRA, La prima edizione italiana del Gaio Veronese, BIDR, 83 (1980), p. 262 ss.; GIOFFREDI, Aspetti della sistemática galana, Nuovi studi (1980), p. 241 ss.; GuzMAN, Dialéctica, casuística y sistemática en la

57

DERECHO ROMANO

Del siglo ni son cuatro grandes juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.54 . Papiniano, originario de Siria, praefectus praetorío desde el 203, fue condenado a muerte por Caracalla, en el 212, al negarse a justificar el asesinato que éste cometiera en la persona de su hermano Geta. Comparte con Salvio Juliano la fama de ser el más insigne entre los juristas romanos. Es autor, entre otros, de 37 libros de quaestiones, 19 de responso y dos de deflnitiones. Destaca, en sus escritos, por su sagacidad y sentido práctico, a los que sirve con un estilo sobrio.

Paulo es discípulo de Scevola, asesor de Papiniano, cuando éste era praefectus praetorío, miembro del Consejo Imperial, bajo Severo y Caracalla, y praefectus praetorío, junto con Ulpiano, bajo Alejandro Severo. Figura de gran ingenio y formación doctrinal, es autor de numerosos escritos: 80 libros de comentarios ad edictum, 16 de comentarios ad Sabinum, 26 de quaestiones, 23 de responso, 3 de Institutiones, 6 de regulae y otros muchos.

Ulpiano, oriundo de Tiro (Fenicia), asesor de Papiniano, en unión de Paulo, bajo Alejandro Severo, miembro del consilium príncipis y praefectus praetorío, muere asesinado, en el año 228, por los pretorianos. Autor fecundo, se distingue, más que por su obra creadora, por su conocimiento de la literatura jurídica. Buen compilador y escritor claro, sus escritos son acogidos con especial favor en los Digesta de Justiniano, hasta el punto de constituir el núcleo fundamental de éstos. Escribe, entre otros, 81 libros ad edictum praetoris, 2 ad edictum aedilium curulium y 51 ad Sabinum.

Modestino, discípulo de Ulpiano, praefectus vigilum entre el 226 y el 244, escritor en griego y en latín, de no gran relieve, es autor, entre otras obras, de 9 libros de differentiae, 10 de regulae, 10 de responso y 12 de pandectae.

D e s t a c a n t a m b ié n , e n l a é p o c a d e l o s S e v e r o s , M a r c i a n o , C a l í s t r a t o y T r i f o n in o . J u n t o a e l l o s , aunque de menor relieve, pueden citarse los nombres de Arrio Menandro, Tertuliano, Macer, Aquila, Papiro Pronto y Antiano.

Escritores más modernos, de menos talla, y fuera ya de la edad clásica, son Her-mogeniano y Aurelio Arcadio Carisio.

§ 17. L A S C O D IF IC A C IO N E S

I. Compilaciones prejustinianeas. ±Decaida la jurisprudencia, en la época del Imperio absoluto se lleva 56

a cabo la tarea de extractar, ordenar y compilar, con miras a la práctica, las obras de la jurisprudencia ² iura² y las constituciones imperiales -leges². Las compilaciones son de vario tipo:"

jurisprudencia romana, Rev. de Bu. Hist.-Jurídicos, 5 (1980), p. 17 ss.; VALINO, Consideraciones acerca de las Instituciones de Gayo, Homenaje A. Otero (1981), p. 85 ss.; NELSON, Oberlleferung. Aufbau und Sal vonGai Institutiones bajo el cuidado de M. DAVID, Leiden, 1981; STANOJEVIC, Galas et les romanistes, Sodal/tas A. Guarlno, 5 (1984), p 2507- PUOLIESE, Galo e lafomazíone del glurista, Serial gíurtdld (1985), p. 475 ss.; KLAMI, Oikenstlede-Jurispm-dentla, 18 (1985), p. 55 ss.; HERNÁNDEZ- TEJERO, Leyendo a Gayo, Estudios d'Ors (1987), p. 653 ss.; POLA Y, Recnts-vergleichendes ín den Instltutionen des Gaius, Acta Univ. Szegedlensls, 38 (1988), p. 241 ss. Sobre una reelaboración escolar tardía de las Institutiones de Gayo, distinta de las conocidas hasta ahora, CHURRUCA, Las Instituciones de Gaya en San Isidoro de Sevilla, Bübao, 1975. " 54. Véanse WIEACKER, ob. cit., consultando el «Quellenregistem; KUNKEL, Herkunft, pp. 224 ss., 244 ss.,

^ 55. SEILD, Trypnoninus und Callistratus, Eranionf. Maridakts. p. 246 ss.; BONINI, / «Librl de cognitionlbus»

19S1;SIDA 1 (1960), p. 399 ss.; VOLTERRA, Appunti sulle scuole postclassiche occidental!, Annall di storía del dirítto, 1 (1957), p. 51 ss.; POLA Y,

58

DERECHO ROMANO

A) Ordenación del «ius». Compilaciones de «iura». ² Con el fin de facilitar la consulta de los iura clásicos, y a la hora de ser invocados éstos ante los tribunales, se establece por una constitución de Teosodio U y Valentiniano IH, del año 426, que tienen eficacia legal, en términos de obligar al juez, las opiniones de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino. Tal es la llamada ley de citas o citaciones, que regula, por lo demás, el modo según el cual han de tenerse en cuenta las opiniones de los juristas mencionados: opuestos los pareceres, prevalecen los de la mayoría; prevalece el de Papiniano eri caso de empate, y, si no es posible

aplicar ninguno de estos dos criterios,51

el juez es libre dé~ldoptar el que estime oportuno. Acogida dicha constitución en el Codex Theodosianús, Teodosio otorga también eficacia vinculante a los autores citados en sus obras por los cinco juristas mencionados.

Los"juristas posclásicos prestan especial atención al aspecto didáctico. En sus reelaboraciones'utilizan, por modo principal, las Instituciones de Gayo. Resumido y simplificado está el libro gayano en el Epitome Gai,5> que los compiladores visigóticos insertan, a su vez con abreviación y reforma, en la lex Romana Wisigothorum. Una interpretatio pobre del propio libro de Gayo es la realizada, en el siglo rv o v de C., por un oscuro maestro occidental, y de la que sólo poseemos algunos fragmentos: los fragmentos de Autun o fragmenta Augustodunensia.

Entre las reelaboraciones de materiales clásicos figuran los Tituli de Ulpiano y las Sententiae de Paulo.

El líber singularis regularum o Tituli ex corpore Ulpiani59 es una obra elemental, del siglo IV de C.0, dispuesta

según el orden de las Instituciones de Gayo. Obra también elemental son las Pauli sententiae,6 conocidas asimismo por los nombres de sen-

IVRA, 16 (1965), p. 27 ss., sobre un plan codificador de César; DE DOMINICIS, M. A., Punti di vista vecchi e nuovi in tema di fonti postclassiche (occidente e oriente), Studi Blandí, 2, p. 623 ss.; GAUDEMET, Annales Fac. Drolt Istanbul, 16 (1966), p. 29 ss.; Institulions, p. 736 ss.; GlUFFRE, Note sull'attMtá degli scoliastl pregiustlnlanei, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 564 ss.; ARCHI, Giusttniano legislatore, Bolonia, 1970, p. 11 ss.; GIUFFRÉ, La «dfvalium const/tutionum scientla» e la cultura giuridica tradizionale tra Teodosio II e Giustiniano I, Ñapóles, 1985; ARCHI, Aspetti giurídid deirOccídente post-teodoslano, Studi Sanfillppo, 7 (1987), p. 1 ss.; Le codiflcaiioni postclassiche, en La certezza del dirítto (1987), p. 149 ss.; TURPIN, The Parpóse of the Román Lm Cades, ZSS, 104 (1987), p. 620 ss.; ALBANESE, Sul prográmala legislativo esposto nel 429 da Teodosio, Estudios d'Ors (1987), p. 123 ss. (= Scritti, 2, p. 1671 ss.); ARCHI, La certezza del dirítto nella esperíenza giuridica romana, Estudios Iglesias (1988), p. 65 ss.; FALCHI, Sulla codíflcazlone del diritto romano nel Ven secólo, Roma, 1989. 57. C. Th. 1, 4, 3. MASSEI, Scritti Ferrínl Pavía, p. 438 ss.; DELL'ORO, Scritti F. Salvi (Bolonia, 1960), p. 159 ss.; WIEACKER, ob. cit, p. 156 ss., passim; DE DOMINICIS, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 552 ss.; WATSON, 77?, 34 (1966), p. 402 ss.; VOLTERRA, Sulla legge delle citaziont, Atti Accad. Llncei, 8.27.4 (1983), p. 185 ss. 58. ARCHI, L'Epitome Gal, Milán, 1937 (nueva ed., con Nota di lettura de C. A. CANNATA, Ñapóles, 1991); DE DOMINICIS, Rtflessi di costituzloni imperiali del Basso Impero nelle opere della g/urisprudenza postclassica, 1955, p. 13 ss. Sobre los fragmenta Augustodunensia, CANNATA, Studi Blandí, 1, p. 549 ss.; LOKIN, Quelques remarques sur ¡'Epitome vlsigotique de Gaius, TR, 52 (1984), p. 255 ss. 59. Entre otras ediciones, SCHULZ, Die Epitome Ulplani des Codex Vaticanas Reg/nae 1128, Bonn, 1928; BAVIERA, Fontes, 2, p. 262 ss. Sobre la obra, SCHULZ, en el prólogo a la edición citada; ARANGIO-RUIZ, Sul Líber singularis regularum, BWR, 30 (1920), p. 178 ss.; ALBERTARIO, Tituli ex corpore Ulpiani, BIDR, 32 (1922), p. 73 ss. (=Studi, 5, p. 494 ss.); VOLTERRA, índice delle glosse, delle ¡nterpolazloni e delle princlpali rlcostruzlonl segnalate dalla critica nelle fonti preglustinianee occidental!, u, RSDI, 8 (1935), p. 389 ss.; SCHtiNBAUER, «Tituli ex corpore Ulpianl» in neuer Anafyse, Studi De Franciscl, 3, p. 303 ss.; RÓHLE, Der «líber s/ngularls regularum», LABEO. 12 (1966), p. 218 ss.; LIEBS, «Ulpianl Regulae»- Zwel Pseudepigrafa, Romanltas-Christianitas (1982), p. 282 ss.; ZSS, 106 (1989), p. 230 ss.; MERCOGLIANO, INDEX, 18 (1990), p. 185 ss. 60. Ediciones: HuscHKE-SECKEL-KuEBLER, lurisprudentla anteiustiniana, II, 1, p. 13 ss.; BAVIERA, Fontes, 2, p. 13 ss. Sobre la obra, LEVY, Paulas and Sentenzenverfasser, ZSS, 50 (1930), p. 272 ss.; LAURIA, Ricerche su «Paull Sententlarum libri», Annali Macérala, 6 (1930), p. 33 ss. (= Studíl e rícordi (1983), p. 150 ss.); SCHERILLO, L'ordinamento delle Sententiae di Paolo, Studi Riccobono, 1, p. 41 ss.; VOLTERRA, Sult'uso delle Sententiae di Paolo presso I compilatori del Brevtarium e presso i compilatori glustinlanel, Atti Congr. internaz, di dlr. rom.. Pavía, 1934,1, p. 35 ss.; VOLTERRA, índice delle glosse, etc., L, RSDI, 8 (1935), p. 107 ss.; LEVY, Pauli Sententiae. A palingenesia, Nueva York, 1945; DE

59

DERECHO ROMANO

tentiae recéptete y sententiae adfilium. La obra, dividida en cinco libros, repartidos en títulos, y ordenada según el esquema de los digesta, aparece frecuentemente transcrita en los manuscritos de la lex Romana Wtsigothorum. Por vía directa sólo ha llegado a nosotros un fragmento conservado en un papiro egipcio del siglo m o comienzos del rv.61 Si ambas obras no pertenecen ni a Ulpiano ni a Paulo ²y tal es la opinión hoy más aceptada², su contenido sustantivo es clásico.

B) Compilaciones de «leges». ² Con la doble finalidad de poder utilizar ante los tribunales y en la enseñanza las muchas y dispersas leges ²constituciones imperiales², se procede en Oriente a su compilación. Compiladas aparecen las leges en dos obras de iniciativa privada ²Códigos Gregoriano y Hermogeniano62² y

una de carácter ofi6cial ²Código Teodosiano.

El Codex 3 Gregorianus es una compilación privada, hecha por autor desconocido del tiempo de Diocleciano, donde se recogen constituciones dictadas entre los años 196 y 295. El Codex consta de 15 libros, divididos en títulos.

El Codex Hermogenianus6* es también una compilación privada, hecha a fines del siglo ni o comienzos del rv, por un autor no bien identificado, acaso un tal Hermógenes, de escaso mérito, o el jurista Hermogeniano. Consta de un solo libro, dividido en títulos, y recoge constituciones promulgadas entre los años 291 y 324. Es a manera de apéndice del Codex Gregorianus.

Ninguno de dichos códigos ha llegado directamente a nosotros. Se ha hecho su reconstrucción ²más completa la del Codex Gregorianus² a través de colecciones posteriores y de las leyes de los bárbaros ²

Fragmenta Vaticana, Collatio, C5onsultatio, lex Romana Wi-sigothorum, lex Romana Burgundionum. El Codex Theodosianus6 es una compilación oficial, ordenada por Teodosio u, con

DOMINICIS, Riflessi di costituzioni imperial!, etc., p. 8 ss., p. 62 ss.; KASER-SCHWARZ, Die «Interpretado» zu den Pau-lussentenzen, Colonia-Graz, 1956; SCHELLENBERG, Die Interpretatíonen zu den Paulussentenzen, Gotinga, 1965; LEVY, Rehabilitierung etnlger Paulussentenzen, SDHI, 31 (1965), p. 1 ss.; VOLTERRA, Le «notae» di Cujas ai «MuU ex corpore Ulpiani», Fest. Wieacker (1978), p. 296 ss. 61. Publicado y comentado por ARCHI, DAVID, LEVY, MARICHAL y NELSON, Pauli Sententiarum fragmentum

leidense, Studia Gaiana, 4 (Leiden, 1956). Véanse DAVID y NELSON, TR, 23 (1955), p. 75 ss.; 25 (1957), p. 302 ss.; CASAVOLA, LABEO, 1 (1955), p. 212 ss.; SERRAD, // frammento le/dense di Paulo, Milán, 1956; SEIDL, LABEO, 3 (1957), p. 257 ss. 62. Ediciones: HAENEL, Corpus iurts anteiustinianí, 2, Leipzig, 1837; KRUEGER, Collectio, 3, p. 224 ss.; BA- VIERA, Fontes, 1, p. 655 ss. Bibliografía: JORS, PW, 4, 161 ss.; ROTONDI, Serial, 1, p. 111 ss.; SCHERILLO, Studi Ratti, p. 247 ss.; SCHULZ, History of Román legal scíence, p. 287, p. 309; GAUDEMET, La formation du droit, p. 40 ss.; CENDERELLI, Ricerche sul «Codex Hermogenianus», Milán, 1965; SDHI. 49 (1983), p. 358 ss.; PÓLAY, Aurelius Árcadius Charísius, der nachklassische Jurist der Dígesten and die Hermogenlan-Frage, BIDR, 89 (1986), p. 185 ss.; ARCHI, Giustiniano legislatore, cit., p. 21 ss. 63. La obra escrita en un solo rollo de papiro se llama líber, y también la escrita en cuadernos de pergamino y con referencia a una materia específica ²líber singularis. Codex es una publicación en quintemos ²cuadernos de cinco pliegos² de pergamino, que forman un volumen regulable a placer. Cfr. WIEACKER, Textstufen, pp. 93 ss., 120 ss.; SCHUBART, Das Buch bel den Griechen una Romen, Heidelberg, 1962; KUPISZEWSKI, JJP, 20 (1990), p. 83 ss. Sobre el término «codex», en sus varias acepciones, y sobre la codificación, GAUDEMET, La codification, ses formes et ses flnes. Estudios Iglesias (1988), p. 309 ss. 64. Sobre si el autor del Codex Hermogenianus sea el jurista Hermogeniano, de finales de la época clásica, autor de un epitome inris, véanse WIEACKER, Textstufen, p. 93 ss.; LIEBS, Hermogenians «íuris epitomas». Zum Stand der rom. Jurlsprudenz im Zeítalter Diokletians, Gotinga, 1964, que otorga al Código Hermogeniano mayor valor que el simple de apéndice o suplemento del Código Gregoriano; CENDERELLI, Ricerche, cit, con una reconstrucción sistemática y paligenésica. 65. Ediciones: MOMMSEN, Theodosiani líbri XVI, 1 vols., Berlín, 1905 (2.' ed., Berlín, 1954); KRUEGER, Codex Theodosianus, Berlín, 1923-26 (libros I-VHI). ² Vocabulario: GRADENWITZ, Heidelberger Index zum Theodosianus, Berlín, 1925; Suppl. 1929. ² Bibliografía: JORS, PW, 4; GRADENWITZ, Interpolationen Im Theodosianus?, ZSS, 34

60

DERECHO ROMANO

vigor a partir del primero de enero del año 439 de C. Se promulga en Occidente por Va-lentiniano III. Consta de 16 libros, repartidos en títulos, y recoge las leges generales dictadas desde Constantino a

Teodosio u, y, por modo preciso, desde el 313 al 437. El orden sistemático es, por modo esencial, el del Código Gregoriano, pero en el nuevo Código hay una concesión importante a materias de Derecho público ² libros I, VI-VII, IX, X-XL, XII-XV, XVI.

La comisión compiladora, integrada por dieciséis funcionarios, recibió autorización para hacer variantes o alteraciones en los textos de las leges, según lo aconsejaran las exigencias de la práctica.

Con posterioridad a la promulgación del Código Teodosiano fueron dictadas nuevas constituciones imperiales, que se conocen por el nombre de Novellae postheodosianae.66 De ellas se hicieron varias compilaciones en Oriente y Occidente. Por las occidentales y, de modo especial, por la lex Romana Wisigothorum, conocemos un buen número de leges, que van desde Teodosio II hasta León, en Oriente, y desde Valentiniano IH hasta Antemio, en Occidente. .

Por colecciones de escasa importancia y, singularmente, por la que se dice bajo el nombre de Constitutiones Sirmondianas ²del jesuíta francés Jacobo Sirmond, que las descubre y publica en el siglo xvu², conocemos algunas leges anteriores a las Novelas pos-teodosianas. La Colección sirmondiana, de 16 constituciones, se refiere, por lo demás, a Derecho eclesiástico.

(1913), p. 274 ss.; Weitere Interpolationen im Theodosianus, ZSS, 38 (1917), p. 35 ss.; CHECCHINI, Studi storico-critici sulla «Interpretado» al Códice Teodosiano, Scritti Montiloco (1913); WIEACKER, Lateinische Kommentare zum Codex Theodosianus, Symbolae Friburgenses O. Lenel, p. 259 ss.; SCHERILLO, Studi Ratti, p. 247 ss.; Studt Albertoni, 1, p. 515 ss.; PALANQUE, Byzantion, 9 (1934), p. 703 ss.; 10 (1935), p. 641 ss.; HIOGINS, Byzantion, 10 (1935), p. 621 ss.; ARCHI, Contributo alia critica del Teodosiano, SDHI, 2 (1936), p. 44 ss.; SCHERILLO, SDHI, 6 (1940), p. 408 ss.; 8 (1942), p. 5 ss.; SOLAZZI, Glossemi e interpolazioni nel Códice Teodosiano, SDHI, 10 (1944), p. 208 ss,; 13-14 (1947-48), p. 199 ss.; DE DOMINICIS, M. A., Registro delle alterazioni (glossemi ed Interpolazioni) nelle costituzioni del Códice Teodosiano e nelle Nove/le posteodoslane segnalate dalla critica, BIDR, 16-18 (1953), p. 383 ss.; índice delle glosse, interpolazioni ed omissioni nelle costituzioni del Códice Teodosiano (Supplemento), IVRA, 15 (1964), p. 117 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, p. 44 ss.; VOLTERRA, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 325 ss.; SCHERILLO, NffDI. 3 (1959), p. 383 ss.; BONINI, Apptmti sull'applicazione del Códice Teodosiano, AG, 163 (1962), p. 120 ss., sobre el principio de la irretroactividad de las leyes; CANNATA, / rinvii al «tus» nella «interpretatio» al Códice Teodosiano, SDHI, 28 (1962), p. 292 ss.; ARCHI, Symbolae David, 1, p. 33 ss.; Giustiniano legislatore, cit., p. 71 ss.; BIANCHINI, Rileggendo C. Th. J, I, 5, Contr. in añore di Garzetti (Genova, 1976), p. 223 ss.; ARCHI, Teodosio II e la sua codificazione, Ñapóles, 1976; GAUDEMET, Le Cade Théodosien, Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 283 ss.; Code Théodosien et Breviaire d'Alaric, ibíd., p. 331 ss.; Un probléme de la codification théodosienne; les constitutions géminées, ibíd., p. 253 ss.; Aspects politiques de la codification théodosienne, ibíd., p., 349 ss.; DE GIOVANNI, Chiesa e Stato nel Códice Teodosiano, Ñapóles, 1980; Voss, Fs. Wieacker (1978), p. 199 ss., sobre el carácter de las Novelas de Teodosio H; VOLTERRA, Interno alia formazione del Códice Teodosiano, BIDR, 83 (1980), p. 109 ss.; Sul contenulo del Códice Teodosiano, ibíd., 84 (1981), p. 85 ss.; VAN DER WAL, BIDR, 83 (1980), p. 1 ss.; CORREA, // Códice Teodosiano, fonte del dir. ibérico, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 379 ss.; BASSANELLI SOMMARFVA, La legge di Valentiniano III del 7 novembre 426, LABEO, 29 (1983), p. 280 ss.; SlRKS, Obsenattons sur le Code Théodosien, Subsechia Groningana, 2 (1985), p. 21 ss.; VOLTERRA, La costituzione introduttiva del Códice Teodosiano, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 3083 ss.; DE GIOVANNI, // libro XVI del Códice Teodosiano. Alie orlglni della cod(flcazione In tema di rapporto Chiesa-Stato, Ñapóles, 1985; TURPIN, The Law Cades and late Román Lm, RIDA, 32 (1985), p. 341 ss.; FALCHI, La duplicilá della tradizione del Códice Teodosiano, LABEO, 32 (1986), p. 282 ss.; SARGENTI, Chiesa e Stato nel Códice Teodosiano, en sus Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 441 ss.; SlRKS, From the Theodosian to be Justinlan Code. Atti Accad. Costantiniana (1986), p. 265 ss.; HONORÉ, T., The making of the Theodosian Code, ZSS, 103 (1986), p. 133 ss.; ARCHI, escritos varios en sus Studi sullefonti del diritto nel tardo Impero romano. Teodosio II e Giustiniano, Cagliari, 1987; BIDR, 91 (1988), p. 81 ss.; FOSSATI VANZETTI BIANCHI, Le Novelle di Valentiniano III, 1. Le fonti, Padua, 1988; PASTOR, «Hapax legomena» en el Codex Theodosianus, Emérita, 60 (1992), p. 143 ss.

66. STEINWENTER, PW, 17, 1163 ss.; SCHERILLO, Studi Besta, 1, p. 295 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, p. 63 ss.

61

DERECHO ROMANO

C) Compilaciones de «iura» y «leges». ² Hay varias compilaciones de carácter mixto, esto es, agrupadoras de iura y leges.

Entre ellas figuran los Fragmenta Vaticana,61 fragmentos de una compilación privada descubiertos en un palimpsesto de la Biblioteca Vaticana, y de ahí el nombre, en 1821, por Mai. La amplia obra, conservada acaso en una décima parte, se divide en títulos, en cada uno de los cuales se recogen pasajes de Papiniano, Ulpiano y Paulo y del autor ²desconocido² de una obra de interdictis, junto con constituciones imperiales, especialmente de Diocleciano. A lo que parece, la compilación fue hecha en Occidente, sin carácter oficial,

entre los años 372 y 438.

Obra mixta también es la Collatio tegum Mosaicarum et Romanarum,6* descubierta en el siglo xvi, por tres manuscritos ²de Berlín, Viena y Vercelli², que hace una comparación entre los Derechos mosaico y romano, valiéndose de los textos bíblicos, de las obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino ²los juristas de la ley de citas o citaciones² y de varias constituciones imperiales. De la obra sólo conocemos los primeros dieciséis títulos del libro primero.

Del mismo carácter mixto participa una obra descubierta por Cuyacio en 1577, y a la que éste atribuyó el nombre de Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti.66 Parece que fue escrita en las Galias, del siglo v al vi, y en ella se da solución, por un jurista, a casos y cuestiones varias, con auxilio de las Sententiae de Paulo y de constituciones de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.

El libro Siró-romanoŒ ² Leges saeculares o Aíxaiwuorta en su título auténtico ²es

67. Ediciones: MOMMSEN, Collectio, ni, p. 20 ss.; BAVIERA, Fontes, 2, p. 464 ss. Traducción esp., según el texto de Baviera y de Girard-Senn (Textes de droil romain. 7." ed., 1967), por CASTRESANA, A., Fragmentos Vaticanos, Madrid, 1988; SPRUIT, J. E.-BONGENAAR, K. E. M., Fragmenta Vaticana, Collatio, Consu/tatio, Sholia Sinaitica, Probas, con trad. holandesa, Zutphen, 1987. ² Bibliografía: FELGENTRAGER, Zur Entstehungsgeschichte der «Fragmenta Va ticana», Freiburger rechtsgeschichtliche Abhandlungen, 5 (1935), p. 27 ss.; ALBERTARIO, Studi, 5, p. 551 ss.; v. BOLLA, Eine Bemerkungen zu den F. V., Scrlttl Ferrini Milán, 4, p. 91 ss.; GAUDEMET, La formalion du droit, p. 69 ss.; Día. de Droit canonique, v. Théodosien (Cade), 1962, p. 1227 ss.; ROBLEDA, ob. cit., 1, p. 235 ss.; WIEACKER, Textstufen, passim; RABER, PW, Suppl. 10 (1965), col. 231 ss.; GIUFFRÉ, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 581 ss., sobre los scholia; BETANCOURT, Sobre el autor de «Fragmenta Vaticana» 90-93, Estudios Iglesias (1988),.p. 115 ss.

68. Ediciones: KRÜGER, Collectio, 2; KÜBLER en HUSCHKE, lurisprudentia anteiustiniana, II, 2, p. 327 ss.; SPRUIT, J. E.-BONGENAAR, K. E. M., cit. en la nota anterior. ² Bibliografía: TRIEBS, Studien zur «Lex Dei», Friburgo de Brisgovia, 1 (1905), 2 (1907); VOLTERRA, Colt. leg. Mas. et Rom., Mem. Acc. Lincei, 3, 1 (1930), p. 4 ss.; SMITS, Mos. et Rom. Leg. Coll., Haarlem, 1934; HOHENLOHE, Ursprung und Zweck der Collatio, 1935; Um die Geheimnisse der Cotí. Leg. Mos. et Rom., SDHI, 5 (1939), p. 486 ss.; KÜBLER, 7SS, 56 (1936), p. 356 ss.; VOLTERRA, RSDI, 9 (1936), p. 366 ss.; SCHULZ, SDHl, 1 (1936), p. 20 ss.; The manuscripts ofthe Collatio, Symbolae van Oven, p. 313 ss. (= BIDR, 55-56 (1951), p. 50 ss.); SOLAZZI, Per la data delta Collatio, Atti Acc. Napoli, 67 (1937), p. 127 ss.; WOLFF, Scritti Ferrini Milán, 4, p. 77 ss.; DE FRANCISCI, IVRA, 3 (1952), p. 223 ss.; DE DOMINICIS, Riflessi di costltuzioni imperiali del Basso Impero netle opere delta giurisprudenza postclassica, p. 12, n. 16; GAUDEMET, La formation du droit, p. 90 ss.; SCHERILLO, NNDI, 3 (1959), p. 446 ss.; ROBLEDA, ob. cit., 1, p. 238 ss.; MASI, BIDR, 64 (1961), p. 285 ss.; CERVENCA, SDHl, 29 (1963), p. 253 ss.; DE FRANCISCI, BIDR, 66 (1963), p. 97 ss.; MASI, Studi senesi, 77 (1965), p. 415 ss.; DE DOMINICIS, M. A., BIDR, 69 (1966), p. 337 ss.; VOLTERRA, BIDR, 86-87 (1983-84), p. 165 ss.; Studi Sanftlippo, 7 (1987), p. 793 ss. (= Scritti giurldici, 3, pp. 615 ss., 619 ss.); LAURIA, «Lex Dei», SDHI, 51 (1985), p. 257 ss.

69. Ediciones: KRÜOER, Collectio, 2, p. 201 ss.; KÜBLER en HUSCHKE, lurispr. anteiust., II, 2, p. 490 ss.; BAVIERA, Fontes, 1, p. 594 ss. ² Bibliografía: CONRAT, Geschichte der Quellen und Literatur, p. 89 ss.; CONRAT y KANTOROWICZ, ZXS, 34 (1913), p. 46 ss.; VOLTERRA, II manoscritto della Cons. vet. cuiusd. iurisc. e il suo scoprltore A. Loisel, Acta Congr. iurid. Interna!., Roma, 1935, 2, p. 339 ss.; RSDI, 8 (1935), p. 144 ss.; SCHERILLO, NNDI, 4 (1959), p. 358 ss.; SCHINDLER, LABEO, 8 (1962), p. 16 ss.; VOLTERRA, Le selle costituzioní di Valentiniano e Valente contenute netta «Consultatio», BIDR, 85 (1982), p. 171 ss.

70. Ediciones: BRUNS y SACHAU, Syrisch-Romische Rechtsbücher, 1, Berlin, 1907. Traducciones latinas de FERRINI, en sus Opere, 1, p. 397 ss., y en BAVIERA, Fontes, 1, p. 753 ss., revisada por FURLANI. Bibliografía: SEIDL, PW, 4 A, 1779 ss.; NALLINO, Sal libro siró-romano e sul presunto diritto siriaco, Studi Bonfante, 1, p. 201 ss.; CARUSI, Atti Congr. intemaz. di dir. rom., Roma, 2, p. 566 ss.; VOLTERRA, RISG, 88 (1951), p. 153 ss.; Un'ipotesi intomo

62

DERECHO ROMANO

un manual de Derecho romano ²de ius ctvile, sin mención para el tus honorarium²,'con las modificaciones provenientes de constituciones imperiales a partir de Constantino. Del libro, escrito hacia el siglo v, en original griego, se hicieron traducciones al árabe, al aratneo, al sirio y al armenio. Ha tenido vigencia, por muy largo tiempo ²hasta el siglo xvn², en varios países árabes.

De mencionar son, por último, los Scholia Sinaitica,11 breves comentarios o escolios en griego a los libros 35-38 de Ulpiano ad Sabinum, descubiertos en el monte Sinaí. A tenor de la común opinión, fueron escritos en Oriente ²acaso en Berilo², con anterioridad a Justiniano. Contienen citas no sólo de Ulpiano, sino también de Paulo, Florentino, Marciano y Modestino, junto con pasajes de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.

En el Occidente anegado por los bárbaros, esto es, en el que fue Imperio romano de Occidente, los reyes promulgan una serie de leyes ²«leyes romano-bárbaras»² destinadas a los vencidos, donde se recogen, con singular simplicidad, preceptos mixtos de iura y leges. Tales son la lex Romana Wisigothorum, la lex Romana Burgundionum y el Edictum Theo-doríciT1

De primer rango, entre todas, es la /ex Romana Wisigothorum,71 o Breviarium Alaríci

aü'originale greco del libro siró-romano di diritto, Rendicontí Acc. Lincei, 8 (1953), p. 21 ss.; TAUBENSCHLAG, // diritto provinciale romano nel libro siró-romano, JJP, 6 (1952), p. 103 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, p. 99 ss.; SELB, Protleme des Systems und des Systemvergleichs im Syrisch-romischen Rechtsbuch. ZSS, 79 (1962), p. 28 ss.: VOLTERRA, // libro siró-romano nelle recenti ricerche, Acc. Naz. Lincei, 62 (1964), p. 297 ss.; SELB, Zur Bedeutung des syrisch-romischen Rechtsbuches, Munich, 1964 (y sobre esta obra, YARON, IVRA, 17 (1966), p. 114 ss.; WIEACKER, ZSS, 83 (1966), p. 504 ss.; DIETRICH, ibid., p. 512 ss.); Atti Accad. Lincei. 62 (1964), p. 329 ss.; LABEO, 11 (1965), p. 329 ss.; KAUFHOLD, ¿SS, 83 (1966), p. 350 ss.; BAARS-DE BOER, Ein neugefundenes Fragment des syrisch-mmischen Rechtsbuches, Symbolae David, 1, p. 45 ss.; SELB, «Sententiae syrtacae», ZSS, 85 (1968), p. 400 ss.; Die Aujhahme des Syrisch-Romische Rechtsbuches in den Kreis der nestortanischen Rechtsquellen, Fest. Seidl (1975), p. 161 ss.; V6ÍÍBUS, New light on the textual history ofthe Syro-roman Law Book, LABEO, 19 (1973), p. 156 ss.; An ímportant mllesíone in the hisíory of research on the Syro-Roman Lawbook, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2105 ss.

71. Ediciones: KÜBLER en HUSCHKE, lurispr. anteiust., u, 2, p. 461 ss.; BAVIERA, Fontes, p. 637 ss.; GIRARD, Textes, p. 609 ss.; SPRUIT, J. E.-BONGENAAR, K. E .M., cit. en la nota 67. - Bibliografía: WFNSTEDT, Notes from Sinaitic Papyri, Classical Philology, 2 (1907), p. 201 ss.; RICCOBONO, BIDR, 9 (1898), p. 217 ss.; Annalí Paterno, 12 (1928), p. 550 ss.; PETERS, Die ostromischen Digestenkommentare, Sitntngsb. der Sach. Akadem. der Wissenschaften, 65 (1913), p. 90 ss.; SCHELTEMA, Subsechia, X- Die «Fragmenta Sinaitica», TR, 31 (1963), p. 100 ss.; GIUFFRÉ, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 584 ss.; NNDI, 16 (1969), p. 765 ss.; RICCOBONO sen., RICCOBONO jr., NNDI, 16 (1969), p. 690 ss.

72. A tenor de la teoría de la personalidad, imperante durante cerca de un siglo, la población romana sojuzgada se regiría por tales leyes, en tanto que la población goda tendría leyes propias, desde el Código de Eurico hasta el de Leovigildo. Contra tal teoría se pronuncia GARCÍA GALLO, AHDE, 13 (1936-41), p. 185 ss.; ibíd., 14 (1942-43), p. 599 ss., argumentando sobre la idea de la territorialidad. A esta tesis se adhieren, entre otros, LEICHT, RMsta di storía del dir. ¡tal., 17-20 (1944-47), p. 203 ss.; D'ORS, en Estudios visigóticos, 1 (Roma-Madrid, 1956), p. 91 ss.; MEREA, Estados de Direito Visigótico, Coimbra, 1948, p. 199 ss.; Boletim da Facultade de Direito da Univ. de Coimbra, 31 (1955), p. 433 ss. Otras opiniones, a favor y en contra, pueden verse indicadas en D'ORS, 1, c., y ROBLEDA, ob. cit., 1, p. 9, n. 13. Sobre la cuestión, véase ahora ASTUTI, Note crUiche sul sistema dettefontt giuridiche nel regni romano-barban del ¡'Occidente, Rendiconti Accad. Naz. Lincei, 25 (1970), p. 319 ss.

Advertida por los autores modernos la profunda romanización de los reyes visigodos, cree D'ORS (Estudios Visigóticos, 2, Roma- Madrid, 1960) que el Código de Eurico es un monumento de Derecho romano vulgar. Tal Código tendría carácter edictal: Edictum Eurici regís. En contra, SÁCHEZ-ALBORNOZ, Pervivencia y crisis de la tradición Jurídica romana en la España goda, en el vol. // passaggio daU'antíchitá al medioevo in Occidente, Spoleto, 1962, p. 128 ss., según el cual «ni se llamó edictum ni tuvo vigencia territorial el Código de Eurico».

Sobre los estudios actuales en orden al Derecho visigótico, véase G IB E R T , en Annali di storta del diritto, 3-4 (1959-60), p. 315 ss.

73. Edición: HAENEL, Lex Romana Wisigothorum, Leipzig, 1849 (reimpresión Aalen, 1962). BAVIERA, Fontes, 2, p. 655 ss., contiene un epítome del Código Gregoriano y otro del Código Hermogeniano, más dos apéndices de la L. R. W.; Epitome Gal, p. 231 ss. Sobre las varias ediciones, véase UREÑA, Historia de la literatura jurídica española, Madrid, 1906, 2, p. 25 ss. ² Entre los estudios más recientes, véanse MÜLLER, Eine neue Handschrift der «Lex Romana Wisigothorum», ZSS, 57 (1937), p. 449 ss.; ARCHI, L'Epitome Gal, Milán, 1937 (nueva edición, con Nota di lettura

63

DERECHO ROMANO

o Alaricianum.Œ Es un código promulgado por Alarico u, en el año 506, con vigor entre los hispanorromanos. De él han llegado a nosotros más de setenta manuscritos, por virtud de la enorme difusión que alcanzó en la Alta Edad Media. Vigente en España hasta la publicación del Líber iudiciorum, en el siglo VH, fue fuente general del Derecho romano en Francia, Alemania e Inglaterra por un tiempo que lle g a a lo s s ig lo s X I y x n .

El Código contiene un epitome de las Instituciones de Gayo, textos de las Sententiae de Paulo, un pasaje de Papiniano y extractos de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y, sobre todo, del Código Teodosiano y de las Novelas posteodosianas. Los varios fragmentos o extractos, con excepción del epitome de Gayo, llevan una interpretatio, índice y glosa de los mismos que, a lo que se cree, es anterior a los tiempos de los compiladores . del Código de Alarico.

La obra de Alarico, aunque no libre de modificaciones o alteraciones, es de sumo interés para el conocimiento del Derecho clásico y el estudio de los influjos bárbaros. Es útil, especialmente, en relación con las Receptas Sententiae de Paulo y el Codex Theodosianus.

La lex Romana Burgundionum15 fue dada por el rey borgoñón Gundobado, en los comienzos del siglo vi, para la población romana sometida del Mediodía de Francia.

La lex está redactada sobre la base de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, de las Novelas posteodosianas, las Sententiae de Paulo, las Instituciones de Gayo y algunos principios del Derecho borgoñón. La ley, no carente de sistema, está dividida en títulos, cada uno de los cuales acoge, con la oportuna indicación del origen, los fragmentos o textos de diferente procedencia.

El Edictum Theodorici76 es una compilación legal promulgada hacia el año 500 por el rey ostrogodo Teodorico, con destino a romanos y ostrogodos. Al promulgar la ley, tendente a la fusión de unos y otros, Teodorico se considera gobernador de Italia, actuando en nombre del emperador de Oriente.

de C. A. CANNATA, Ñapóles, 1991); LEAR, The public law in the Visig, Cade, Speculum, 26 (1951), p. 1 ss.; BRUCK, Caesarius of Arles and the «Lex Romana Wisigothorum», Studi Aranglo-Ruiz, 1, p. 201 ss.; QlBERT, Fuentes del Derecho visigótico, Annali di storia del dirítto, 3-4 (1959- 60), p. 315 ss.; LONGO, C., NNDI. 9 (1963), p. 818 ss.; DE DOMINICIS, M. A., Ossenazioni'su alcunefonti delle due «Appendices Legis Romanae Wtsigothorum», Memorie Acc. Patavina Sclenze Letíere ed Arti. 78 (1965-66), p. 421 ss.; DÍAZ Y DÍAZ, La «lex Visigothorum» y sus manuscritos. Un ensayo de reinterpretación, AHDE, 46 (1976), p. 163 ss.; LAMBERTINI, La codfficazione di Alarico II, 2.' ed., Turín, 1991.

74. Recibe otras varias denominaciones, entre las cuales la de Breviario de Amano, por el nombre del canciller que autorizó y suscribió las copias auténticas del Código. 75. Ediciones: v. SALÍS, en los MON. GERM. HIST., Legum sectlo I, tom. u, p. 1 (Hannover, 1892), p. 123 ss., reproducida en BAVIERA, Fontes, 2, p. 714 ss. ² Bibliografía: v. SALÍS, en el prólogo a la edición de la L. R. B.; HAENEL, en el prólogo de la edición de la L. R. W.; RUEGGER, Elnflüsse der rom. Rechts in der L. R. B., Berna, 1949; BERGER, PW, 12, col. 2404 ss.; WENGER, Quellen, p. 558 ss.; ROBLEDA, ob. cit., 1, p. 233 ss.; GARCÍA GALLO, Curso de Historia del Der. español, 1 (Madrid, 1950), p. 88 ss.; WENGER, Quellen, p. 555 ss.; ROBLEDA, ob. cit, 1, p. 230 ss.; DE DOMINICIS, M. A., BIDR, 67 (1964), p. 217 ss.; G. MELILLO, A. PALMA, C. PENNACCHIO, Lessico delta «Lex Romana Burgundionum», Ñapóles, 1992. 76. Ediciones: BLUHME, MON, GERM. HIST., Leges, V (Hannover, 1875), p. 149 ss.; PADELLETTI, Fontes iurls italici medlí aevi, Augustas Taurin, 1877, p. 3 ss.; BAVIERA, Fontes, 2, p. 684 ss.; FALASCHI, Edictum Theodorici Regis Italiae, Milán, 1966. - Bibliografía: SCHUPFER, L'editto di Teodorico, Atti Acc. Lince!, 3, 1 (1888), p. 223 ss.; DUMOLIN, RH, 78 (1902), p. 1 ss., p. 241 ss.; 79 (1902), p. 1 ss.; SORRENTINO, II regno di Teodorico rispetto alia política e al diritto. Ñapóles, 1904; AZZARITI, Leggi, istítutl e Chiesa nel govemo di Teodorico ed U panegírico di Ennodio, Ñapóles, 1906; PARADISI, Storia del diritto italiano, 1951, p. 103 ss.; RASI, La legis/azione giustinianea ed U c. d. Edictum Theodoricl, Sludi De Frandsci, 4, p. 347 ss.; AG, 145 (1953), p. 115 ss.; MER6A, Bol. Fac. Dir. Coimbra, 32 (1956), p. 305 ss.; LAURIA, Boíl. Biblioteca Istituti Giur. Univ. Napoli, 5 (1959), p. 164 ss.; BRASIELLO, NNDI, 6 (1960), p. 407 ss.; VISMARA, en Estudios Visigóticos, cit, 1, p. 48 ss.; D'ORS, ibld., 2, p. 8 ss.; RASI, Ancora sulla patemitá del cd. «Edictum Theodorici», Annali di storia del diritto, 5-6 (1961-62), p. 113 ss.; PARADISI, Critica e mito deU'editto Teodoriciano, BIDR, 68 (1965), p. 1 ss.; ASTUTI, Note sul'origine e attribuzione deU'«Edictum Theoderici Regis», Studi Volterra, 5 (1971), p. 647 ss. (=Tradizione romanistica, 1 (1984), p. 41 ss.); G. MELILLO, A. PALMA, C. PENNACCHIO, Lessico dell'Edictum Theoderici Regis, Nápoles-Roma, 1990.

64

DERECHO ROMANO

El texto del Edictum Theodorici, con 154 artículos, se inspira en las mismas fuentes que las otras leyes romano-bárbaras, aunque no se hace mención de la procedencia, y se recurre, no pocas veces, a la paráfrasis.

II. Compilación de Justiniano.7' ² Es Justiniano quien hace realidad una aspiración acariciada por T e o d o s i o u : l a d e r e u n i r , e n u n s o l o c u e r p o g e n e r a l, y s i n m e z c l a r l o s n i

77. Dentro de la vasta literatura sobre la Compilación justinianea, véanse ALBERTARIO, Introduzlone stortca alio studio del diritto romano

giustianeo, 1, Milán, 1935, p. 11 ss.; DE FRANCISCI, Storia del dir. rom., 3 Milán, 1936, p. 227 ss.; WENGER, Quellen, p. 562 ss., con

literatura sobre los varios problemas; RICCOBONO, NNDI, 4 (1959), p. 871 ss.; ROBLEDA, ob. cit, 1, p. 246 ss.; WIEACKER, Textstufen,

passim (consúltese el «Quellenregister»). Sobre los principios orientadores de la Compilación, DIEHL, Justinien et la civilisation byzantine au

VT siécle, París, 1901; GRUPE, Kaiser lastiman. Leipzig, 1932; BioNDi, Giustiniano Primo, principe e legislatore cattolico, Milán, 1935; KADEN,

Justinien législateur, Mémoires de la Faculté de droit de Genéve, 6 (1941), p. 41 ss,; I. MARTÍN, Los principios orientadores de la Compilación

justinianea. Murcia, 1945; D'ORS, La actitud legislativa del emperador Justiniano, Orientalia christiana periódica, 13 (1947); COLLINET, La genése

du Digeste, du Cade et des Institutes de Justinien, París, 1952; LAURIA, «lus». Visión! romane e moderne. Ñapóles, 1956, p. 181 ss.;

SANQIORGI, Annali Palermo, 27 (1959), p. 181 ss.; MASCHI, La critica del diritto neU'ambito degli ordinamenti giuridici romani, Studi Blandí

(1960), p. 39 ss., estr.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 242 ss.; MARTINI, Studi Scherillo, 2 (1972), p. 761 ss.; DE MALAFOSSE, La M et la

coutume a Byzance, Travaux et recherches de l'Inst. de Droit Comparé de l'Univ. de París, 23 (1962), p. 59 ss.; BlONDI, Giustiniano, IVRA, 16

(1965), p. 1 ss.; ARCHI, LABEO, 12 (1966), p. 163 ss.; BIONDI, Serial Giuffié, 1, p. 61 ss.; BONINI, Ricerche di diritto giustinianeo, Milán, 1968 (3.1 ed.,

Bolonia, 1989; reimpresión, Milán, 1990); Note sulla legislazione giustinianea dell'anno 535, en L'imperatore Giustiniano (1978), p. 161 ss.;

Réflexions sur le droit de Justinien, AG, 194 (1978) (estr.); volumen de AA.W., Lineamenti di storia del diritto romano (1979), p. 715 ss.;

Introducción al estudio de la edad justinianea, trad. esp., Granada, 1979; VOLTERRA, IVRA, 20 (1969), p. 431 ss., sobre las modernas

ediciones del Codex; DANNENBRING, Arma et leges. Über diejustinianische Gesetzgebung im Rahmen ihrer eigener Zeit, Acta Classica, 15 (1972), p. 113 ss.;

VlSKY, Justintanfür dle Rechtseinheit in den Provlnzen, RIDA, 22 (1975), p. 355 ss.; ARCHI, La legislazione di Giustiniano e un nuovo vocabulario delle

costituzioni di questo imperatore, SDHI, 42 (1976), p. 1 ss.; WIEACKER, Fest. Sonlis (1977), p. 53 ss.; LATORRE, Iniciación a la

lectura del Digesto, Barcelona, 1978; HONORÉ, Tribonian, Londres, 1978; VAN DER WAL, BIDR, 83 (1980), p. 1 ss.; ARCHI, // diritto nell'azione

política di Giustiniano, SDHI, 47 (1981), p. 31 ss. (= Seria!, 3 (1981), p. 1883 ss.); Problemi e modelli legislattvl all'epoca di Teodosio II e di

Giustiniano, SDHI, 50 (1984), p. 341 ss.; La legislazione giustinianea, opera di cultura o creazione giuridica? (a proposito di G. Láñala, Legislazione e

natura nelle Novelle di Giustiniano), SDHI, 51 (1985), p. 423 ss.; «Sanctissimum Templum lustitiae», en Le Pandette di

Giustiniano (1986), p. 11 ss.; NARDI, E., Scritture «terribili», Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 431 ss.; RICCOBONO jr., Nel giomo del commiato, ¡bíd., 4

(1983), p. 661 ss.; BASSANELLI SOMMARIVA, L'imperatore único creatore ed interprete delle leggi e la autonomía del giudice nel diritto

giustinianeo, Milán, 1983; LANATA, Legislazione e natura nelle Novelle giusíinianee, Ñapóles, 1984; GlUFFRÉ, La «dnalium constltutlonum scientia»

e la cultura giuridica Iradizionale tra Teodosio II e Giustiniano I, Ñapóles, 1985; BONINI, Introduzione alio studio dell'etá giustinianea, Bolonia, 1985;

CATALANO, Giustiniano, Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 759 ss.; escritos de ARCHI, BONINI, CAVALLO, MAGISTRALE y CRACCO RUGGINI, en // mondo del

diritto nell'epoca giustinianea, Ravena, 1985; ¿AVALLO, G., MAGISTRALE, F., Llbri e scritture del diritto neli'etd di Giustiniano,

INDEX, 15 (1987), p. 97 ss.; GAUDEMET, Tentatives de systémation du droit á Rome, ibíd., p. 79 ss.; ToRT-MARTORELL, Tradición textual del Codex

lustinianus. Un estudio del Libro 2, Francfort del Main, 1989; FALCHI, Sulla codtficazione del diritto romano nel V e VI secólo, Roma,

1989; CENDERELLI, Corpus luris CMIis, en Digesto, 4." ed., Discipline privatistlche. Sez. CMIe, 4 (1989), p. 412 ss. ² Cuestión discutida es la

de si el Derecho justinianeo tiene carácter romano u oriental, proclamándose por lo primero, entre otros, RICCOBONO, Fasi e faltón delta

evoluzione del dir. rom., Mélanges Cornil, 2, p. 235 ss.; Puntl di vista critici e ricostruitivi, Annali Palermo, 12 (1928), p. 500 ss., y por lo segundo,

ALBERTARIO, Studi, S, p. 163 ss., p. 207 ss. Cfr. también COLLINET, Eludes historiques sur le droit de Justinien: Le caractére oriental

de l'oeuvre législative de Justinien, París, 1912; CARUSI, / rapporti tra dir. rom. e dirttti greco-oriental!, Studi Salandra (Milán, 1928), p. 157

ss.; LEVY, Westen und Oslen In der nachklassichen Entwlcklung des rom. Rechts, ZSS, 49 (1929), p. 230 ss.; DE FRANCISCI, Premesse storiche

alia critica del Digesto, Conferenze XIV Cení. Pandette, 1931, p. 1 ss.; VOLTERRA, Diritto romano e dir/tti oriental!, Bolonia, 1937; CHIAZZESE, Confronti

tesluall, Annali Palermo, 17 (1943), p. 544 ss.; DE FRANCISCI, Díetro le quinte della compilazione giustinianea, Mélanges Meylan, 1, p. 111 ss.; ARCHI,

Giustiniano e l'insegnamento del diritto, en L'imperatore Giustiniano (1978), p. 97 ss.; AMELOTTI, Giustiniano tra teología e

diritto, ibíd., p. 133 ss.; BONINI, Note sulla legislazione giustinianea dell'anno 535, ibíd., p. 161 ss.; PERTASI, Giustiniano e la cultura del

suo lempo, ibíd., p. 181 ss.; CAMPOLUNOHI, Potere Imperiale e giurísprudenza in Pomponio e In Giustiniano, 1, Roma, 1983; ARCHI, en escritos

varios de sus Studi sullefonti del diritto nel tardo Impero romano. Teodosio II e Giustiniano, Cagliari, 1987 (2.' ed., Cagliari, 1990); BONINI,

Studi sull'etá giustinianea, Rimini, 1987 (2.' ed., 1990). Por la importancia suprema del elemento religioso se pronuncia BIONDI, // diritto

romano cristiano, 3 vols., Milán, 1952-54. ² Sobre la enseñanza del Derecho en la época justinianea, WIEACKER, Fs. Niederlander (1991), p. 215 ss.

65

DERECHO ROMANO

confundirlos, los iura y las leges, la obra de la jurisprudencia clásica y el material legislativo de los emperadores.

La obra compiladora de Justiniano, llevada a cabo en corto curso de tiempo ²528 a 533 de C², y gracias al concurso del Triboniano y de otros juristas, trata de servir a las demandas o exigencias de su tiempo. El espíritu animador de Justiniano está patente en la obra, a la que quiere imprimir un notorio sello de unidad, trayendo a concierto el cúmulo legislativo y jurisprudencial formado en ambientes distintos y en un correr de siglos.

A la hora de compilar, y siempre que las circunstancias lo permiten, se guarda respeto por la tradición

clásica. En todo caso, las discordancias o contradicciones de lo7s viejos textos o la imposibilidad de su llana

aplicación a las necesidades nuevas, recomienda su modificación. 8

Los compiladores, expresamente autorizados por Justiniano, alteran los textos ge-nuinos, sea en términos formales, sea en términos sustantivos. Las alteraciones se traducen en adiciones, omisiones, cambios o sustracciones al contenido de los textos, y se conocen con el nombre de interpolaciones o emblemaía Triboniani.Œ

Del número y razón de las interpolaciones se juzga hoy de modo vario, propinándose opiniones a favor y en contra de su abundancia.80 La búsqueda de las interpolaciones es de todo punto necesaria

78. Hay argumentos de bulto para hablar de «tendencias arcaizantes de Justiniano» o de «clasicismo de Justiniano». Sin embargo, conviene rehuir el comprometerse incondicionalmente con fórmulas como las dichas, no reparando en la decisiva intención religioso- política del emperador. El ayer para el hoy, y el hoy para el mañana (cfr. c. Tama, § 12): tal es la divisa de Justiniano. No cabe hablar de «romanticismo» en su viaje a lo clasico. La mirada al pasado tiene por fin principal el de arrancarle cuanto abrigue de salvador para apuntalar y reafirmar el presente difícil de una sociedad que hay que proyectar hacia el futuro. Véanse ahora SCHINDLER, lustiníans Haltung ‡ur Klasslk, Colonia-Graz, 1966; ARCHI, Giustintano leglslatore, Bolonia, 1970; WIEACKER, Isí Justínian klaslzist?, ítudes Macqueron, p. 683 ss.; GUARINO, Giustiniano nel suo lempo, LABEO, 16 (1970), p. 379 ss.; Ata Acc. Pontaniana,

lé (1971), p. 7 ss. (estr.); KASER, Zur Glaurjwürdigkeit der romischen . . lationenkritik), Atti II Congresso Intemaz. Societá ¡tal. di Storia del Dirltto, 1 (1971), p. 291 ss.; Zur Methodologie der romischen Rechtsquellenforschung, Viena, 1972, p. 16 ss.; colección de escritos L'imperatore Giustiniano. Storia e mito. Giomate di studio a Ravenna: 14-16 oltobre 1976, Milán, 1978.

79. Distintas de las glosas posclásicas, desde un punto de vista conceptual más que práctico. Sobre el empleo de los términos «glosa», «glósenla», «interpolación», LOMBARDI, L., Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 324 ss. Sobre el término «escolio», GIUFFRÉ, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 564 ss. ² Sobre el valor de los escolios para el hallazgo de fragmentos de los libros de los antiguos juristas más amplios y aún mas originales que los que aparecen en el Digesto, PESCANI, Studi Volterra, 6 (1971), p. 219 ss.

80. GRADENWITZ, Interpolationen In den Pandekten, Berlín, 1887; SCHULZ, Elnführung in das Studium der Digesten, Tubinga, 1916; BONFANTE, Storia, 2, p. 126 ss. (=H¡s(., 2, p. 165 ss.); ALBERTARIO, Introduzione, p. 39 ss.; CHIAZZESE, Confronti testuali. Contributo alia dottrina delle interpolazioní glustlnianee, Annaü Palermo, 16 (1931), pp. 1-554, y el índice delle fonti citadas en esta obra, compuesto por METRO, IVRA, 17 (1966), p. 179 ss.; SCHULZ, ZSS, 68 (1951), p. 1 ss.; RICCOBONO, BIDR, 55-56 (1952), p. 396 ss.; KASER, ZSS, 69 (1952), p. 60 ss.; SEIDL, Amales Untversitatis Saraviensls, 8 (1959), p. 21 ss.; BEROER, IVRA, 10 (1959), p. 13 ss.; DERINE, RIDA, 6 (1959), p. 323 ss.;

66

DERECHO ROMANO

para conocer el Derecho romano anterior a Justiniano, y tanto más cuanto que no aparece expresamente declarada en los textos alterados. Tal búsqueda, cargada de dificultades, se hace según criterios de vario tipo: textual (comprobación directa); histórico (anacronismos); lógico (ilogismos); legislativo (sentencia imperativa); sistemático o metodológico (inscripciones, rúbricas del edicto); filológico (solecismos, helenismos, ampulosidades); diplomático (manuscritos, lectura de la Florentina), etc. Si el número de interpolaciones no deja de ser abundante, conviene todavía proceder con prudencia en su investigación o descubrimiento, para llegar, en todo caso, a una consecuencia: la de que también conviven, en un mismo lugar y tiempo, reglas y principios reñidos u opuestos. Por lo demás, el amor o la devoción a la jurisprudencia áurea no debe llevar al punto de creer que un jurista clásico, por el solo hecho de serlo, no tiene tropiezos con la lógica y con la gramática.

Si se miran las cosas desde dentro ²desde la entraña histórica², no cabe hablar de abismos profundos entre Derecho clásico y Derecho justinianeo, sino de nexos y desarrollos, de consecuencia y continuidad íntimas. Procesos que por fuera parecen inconexos y en pugna, se muestran fundidos en ese sistema de ser vivo que es la realidad histórica, siempre obediente a una regla de unidad profunda.

De cualquier modo, resulta hoy patente que, en punto a alteraciones prejustinianeas y a em-blemata Tribonianl o interpolaciones se ha juzgado con extremo subjetivismo y, lo que es peor, aplicando a la investigación de unas y otras los mismos criterios o esquemas.

Una nueva manera de ciencia ²auxiliar de la general que es la ciencia romanística² acaba de tomar estado. Se trata de la investigación de estratos de los textos de la jurisprudencia clásica." La Textstufenforschung postula la reconstrucción de los textos originales de la literatura clásica, iluminando la historia de los mismos a través de las vicisitudes sufridas en su transmisión, en su reproducción y difusión.

Sin eliminar la intuición ²lo convencional², se procede a un cotejo ²científico, y no simplemente mecánico o material² de cada texto, en las varias fuentes en que aparece. La historia del texto -Textgeschichte², en sus alternativas o mutaciones, puede decirnos algo sobre los cambios habidos en la propia historia jurídica ²Rechtsgeschichte². Por ahí se explica el especial significado que para la historia jurídica tiene el paso del volumen al codex.

La mayor parte de las corrupciones prejustinianeas tuvo lugar en la primera edad posclásica ²hacia el año 300², cuando la literatura jurídica conservada fue objeto de nueva reedición, por el vehículo del codex, que reemplaza al antiguo volumen. A esa época, de «tormento del texto», sigue la de su estabilización relativa y reproducción más literal. Ocurre lo último en un tiempo que va desde Constantino hasta Justiniano.

Aunque el campo de aplicación de la Textstufenforschung tiene forzosas limitaciones, y debe verse libre, en todo caso, de esquematizaciones excesivas, es bien seguro que abre largas y fecundas perspectivas a una ciencia romanística afanosa de descubrir lo verdadero en el tránsito de lo clásico a lo justinianeo.

La obra codificadora comienza con la constitución Haec quae necessario, del 13 de febrero del año 528, por la

que se encarga a una comisión de diez miembros, presidida por Juan, ex cuestor de Palacio, y de la que

forman parte Triboniano, magister offlciorum, y Teófilo, profesor de Constantinopla, la tarea de redactar un

Código sobre la base de los

81. Las bases de la nueva metódica científica se deben a WIEACKER, con su obra, ya aquí varias veces citada, Textstufen klassischer Jurísten, Gotinga, 1960. Sobre ésta, véanse las recensiones de GAUDEMET, TR, 28 (1960), p. 211 ss.; MAYER-MALY, ZSS, 77 (1960), p. 494 ss.; D'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 366 ss.; AMIRANTE, LABEO, 7 (1961), p. 390 ss.; ARCHI, IVRA, 12 (1961), p. 428 ss., y el estudio de SCHONBAUER, Die Ergebntsse der Textstufen-jbrschung und thre Methode, IVRA, 12 (1961), p. 117 ss. Al nombre de WIEACKER (del cual pueden verse también ZSS, 67 (1950), p. 360 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 577 ss.; Festschrrft Schulz, 2, p. 101 ss.; Studl Aranglo-Ruiz, 4, p. 241 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 577 ss.; ZSS, 91 (1974), p. 1 ss.), deben unirse los de NIEDERMBYER, Atti Congr. interna?., Roma, 1, p. 351 ss.; Studi Riccobono, 1, p. 193 ss.; SCHULZ, ZSS, 68 (1951), p. 1 ss.; Hlstory of Román Legal Science, Oxford, 1953; LEVY, Pauli Sententiae. A Palingenesia, Nueva York, 1945; WOLFF, Seminar, 7 (1949), p. 69 ss.; Fetschrlft Schulz, 2, p. 145 ss.; IVRA, 3 (1952), p. 132 ss.; ibíd., 10 (1959), p. 1 ss.; Introducción histórica al Derecho romano, Santiago, 1953, p. 159 ss.

67

DERECHO ROMANO

precedentes ²Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano² y de las constituciones posteriores a ellos. Cumplida la tarea, en corto tiempo ²se promulga en el 529, por la constitución Summa reí publicas², el Codex ²novus lustinianus Codex², que no ha llegado a nosotros, se sustituye luego por otro.

Por la constitución Deo auctore, del 15 de diciembre del 530, ordena el emperador a Triboniano, ahora quaestor sacri palatii, que forme una comisión para agrupar en una obra el material jurisprudencial ²los iura², que se llamaría Digesta ²de digerere² o Pandectae ²de náv Séxouai. La comisión, integrada por dieciséis miembros ²Constantino, comes sa-crarum largitionum, los profesores Teófilo, Cratino, Isidoro y Doroteo y once abogados² cumple el encargo en tres años, otorgándose fuerza legal a la obra por la constitución Tanta ²AéSaxev, en la redacción griega², del 16 de diciembre del 533, para entrar en vigor el 30 del mismo mes y año.82

No acabada la compilación del Digesto, Justiniano encarga a Triboniano y a los profesores Teófilo y Doroteo, por la constitución Imperatoriam maiestatem, la labor de redactar un libro para uso de los escolares. El libro es publicado, bajo el título de Institutiones seu elementa, el 21 de noviembre del 533, y, dotado de fuerza legal, entra en vigor, junto con el Digesto, por la constitución Tanta.

Habida cuenta de las innovaciones legislativas posteriores al Código, Justiniano ordena la revisión de éste, enriqueciéndolo con las nuevas constituciones, a Triboniano, Doroteo y tres de los abogados redactores del Digesto. Se da a esta edición el nombre de Codex repetitae praelectionis, publicado por la constitución Cordi, del 16 de noviembre del 534, para entrar en vigor el 29 del mismo mes y año.

Continuada por Justiniano su actividad legislativa, da a las nuevas constituciones el nombre de Novellae constitutiones post Codicem, y en la mencionada constitución Cordi, donde hace anuncio de la facultad que se reserva de dictarlas, promete realizar su compilación, sin que tal se lleve luego a cabo por Vía oficial.

Terminada la tarea compiladora, Justiniano prohibe la confrontación de los textos codificados con los originales, así como todo comentario a la obra por él ordenada (Const. Deo auctore, 12, y Tanta, 21). A lo sumo, permite hacer traducciones al griego, índices, colecciones de pasajes paralelos y cortas dilucidaciones.

La obra de Justiniano, integrada por las Instituciones, el Digesto, el Código-.y las Novelas, se conoce, desde la edición de Dionisio Godofredo (Ginebra, 1583), por el nombre de Corpus iuris civilis.

Institutiones. Las Institutiones lustiniani Augusti son una obra elemental, destinada a los estudiantes, redactada sobre la base principal de las Instituciones de Gayo y de las Res cottidianae del pseudo Gayo." A ella son traídos también extractos de las obras de institutiones de Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino, junto con fragmentos de constituciones imperiales y de textos acogidos en el Digesto.

82. Parece que existió una compilación provisional de las constituciones preparatorias del Digesto, conocida bajo el nombre de Qutnquaglnta decisiones. No quedan vestigios de estas constituciones, transfundidas en el Codex. Véanse SCHELTEMA, Subsecívum XVII: Les «Qulnquaginta Decisiones», Subsecrva Groningana, 1 (1984), p. 1 ss.; FAL- CHI, Osservazioni salle «L Decisiones» di Glustiniano, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 121 ss.

83. Sobre las Res cottidianae, un libro elemental de origen posclásico, a lo que parece, véanse ARANGIO- Ruiz, Studi Bonfante. 1, p. 493 ss.; Di MARZO, / llbri rer. coa., BIDR, 51-52 (1947), p. 1 ss.; MASCHI, Annali Trieste, 16 (1947), p. 81 y ss., p. 166 ss.; // diritto romano nella prospettiva storlca delta giurisprudenza classica, Milán, 1957, p. 25, n. 3; WOLFF, Studi Arangio-Ruh, 4, p. 171 ss.; WIEACKER, Textstufen, pp. 16, 51 ss., 173 ss., 187 ss. Sobre la significación de las Instituciones de Justiniano en los aspectos histórico, sistemático y dogmático, AMELOTTI, Giustiniano maestro d'htituzioni, Annali Genova, 5 (1966), p. 324 ss.

68

DERECHO ROMANO

Las Institutiones tienen carácter compilatorio, al igual que k\ Digesto, salvo que en ellas no se hace mención sobre la procedencia de los fragmentos o extractos que nutren su contenido.

Constan de cuatro libros, divididos en títulos, cada uno de los cuales lleva una rúbrica especial. Los títulos se dividen, a su vez, en párrafos.

La obra está ordenada según el sistema de Gayo: a las personae está dedicado el libro I; el U, el III y los cinco primeros títulos del W, a las res, y el resto del IV, a las actiones.

Los manuscritos más antiguos de las Institutiones se remontan al siglo rx. Entre todos los manuscritos ²y son numerosos², los más importantes son el de Turín, del siglo x, que contiene una glosa escrita en la época justinianea ² «Glosa turinense de las Instituciones»² y el de Bamberg, del siglo rx.

Digesta. Los Digesta o Pandectae** es una compilación del material jurisprudencial, de los iura. Los compiladores utilizan un ingente cúmulo de textos clásicos: 2.000 libros, al decir del propio Justiniano, aunque no pasan, los que merecen acogida, de 1.625. Los fragmentos de Ulpiano ²la tercera parte del Digesto², Paulo, Papiniano y Juliano ganan a los de todos los demás juristas. A la suma total de treinta y nueve juristas ²tres de la República² corresponde el conjunto de los 9.000 fragmentos que, aproximadamente, integran el Digesto. Contra lo dispuesto por Justiniano, se acogen también aquí fragmentos de juristas que no tuvieron el tus respondendi.

El Digesto o Pandectas consta de 50 libros ²repartidos según el orden del Edicto Perpetuo², cada uno de los cuales ²salvo los libros 30, 31 y 3285² se divide en títulos. Los títulos, que llevan sus correspondientes rúbricas, contienen fragmentos de los juristas clásicos, y se encabezan, por modo respectivo, con una inscriptio, expresiva del nombre del autor, de la obra y del libro de donde proceden. A partir de los juristas medievales ²de los maestros de la Escuela boloñesa² , los fragmentos más extensos se dividen en un prin- cipium y e

8n uno o varios párrafos. El Digesto va precedido de un Index de las obras seleccionadas en su

redacción. 6

84. El nombre de Digesto, en singular, proviene de la Edad Media. 85. Estos tres libros responden al título único de legatis et fideicommissis. 86. Sorprende la rapidez con que los compiladores justinianeos han procedido en orden a la ejecución del

Digesto. Sobre el método de trabajo de tales compiladores se han formulado varias hipótesis: a) BLUHME (Die Ordnung der Fragmente in den Pandektentlteln, Z. vergl. RW, 4 (1820), p. 257 ss.) (= LABEO, 6 (1960), pp. 50 ss., 235 ss., 368 ss.) cree que la comisión compiladora distribuyó la materia en tres masas bien diferenciadas, que tienen por contenido respectivo los comentarios ad Sabinum ²masa Sabintana², los comentarios al Edicto ²masa edlctal², y las obras de Papiniano ²masa papinianea², a las que se suma un Apéndice donde se acogen las obras no com prendidas en los tres fondos mencionados; *) PETEKS (Die Ostromischen Digestenkommentare und die Entstehung der Digesten, Seríente der Sáchsischen Alead, der WissenscHaften, 65 (1913), p. 1 ss.) (reimpreso en LABEO, 16 (1970), pp. 183 ss., 335 ss.) prosigue una tesis iniciada por HOFPMANN (Die Kompilation der Digesten Justlníans, Viena, 1900), en el sentido de que los justinianeos trabajan sobre una compilación privada del siglo v, donde se sigue ²y en esto PETERS coincide con BLUHME² el sistema de distribución por masas antes referido. Los romanistas se pro nuncian, generalmente, contra esta hipótesis del «pre-Digesto». Cfr. C. LONGO, BIDR, 19 (1907), p. 132 ss.; DE y Progreso, 16 (1945), p. 129 ss.; GuARiNo, RIDA, 4 (1957), p. 269 ss.;Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 527 ss. (=Studi Scherillo, 2 (1972), p. 717 ss.); SOUBIE, Recherches sur les origines des rubriques du Digeste, Tarbes, 1960; VAN WAR-MELO, RH, 38 (1960), p. 503 ss.; WIEACKER, Vom

rom. Recht, p. 279 ss.; PETER, Métanges Meylan, 1, p. 253 ss.; DEIA ORO, Synteteia Arangio-Ruiz, 1, p. 354 ss.; MAYER-MALY, ibid., 2, p. '

878 ss.; VOLTERRA, Gregortanum, 48.1 (1967), p. 83 ss.; GIUFFRÉ, Ata Accad. Napoli, 79 (1968), p. 564 ss.; HoNORÉ-RoDGER, ZSS. 87

(1970), p. 246 ss.;

69

DERECHO ROMANO

El Digesto es dividido por Justiniano, para servir a fines didácticos, en siete partes, siguiendo el esquema de los comentarios al Edicto. Tales partes son éstas: 1) Ilpóka, libros 1-4 (principios generales sobre el Derecho y la jurisdicción); 2) de iudicis, libros 5-11 (doctrina general de las acciones y protección judicial de la propiedad y de los demás derechos reales); 3) de rebus, libros 12-19 (obligaciones y contratos); 4) umbilicus, libros 20-27 (obligaciones y familia); 5) de testamente et codicillis, libros 28-36 (herencia, legados y fideicomisos); 6) libros 37-44 (herencia pretoria y materias referentes a derechos reales, posesión y obligaciones); 7) libros 45-50 (stipulatto, derecho penal, appeüatio, derecho municipal), que se cierran con dos títulos generales: «de verborum significaiione» y «de dtversis regulis lurís antiqui». Carecen de nombre las partes sexta y séptima.

El manuscrito más antiguo del Digesto, entre los muchos conservados, es el llamado «pisanó» o «florentino» ² littera Pisana o Florentina², dicho así por haber sido custodiado en Pisa, hasta 1406, y llevado luego a Florencia, cuya Biblioteca Laurentina lo conserva. Tal manuscrito es del siglo v o vi, y copia suya el utilizado por Irnerio ²Escuela de Bolonia, del siglo XI², que difunde el Digesto a través de la Europa medieval y moderna ²Littera Vulgata o Bononiensis. De esta copia ²de este «Codex S.» (Secundus), como lo nombra Mommsen, y hoy perdido² proceden todas las demás copias «vulgatas», hasta un número aproximado de 500.

Los manuscritos de la Vulgata están divididos, según razón no conocida, en tres partes: Digestum vetus, hasta el libro 24, 3, 1; Digestum irtfortiatum, hasta el fin del libro 38 (desde 35, 2, 2 se distingue con la denominación de tres partes); Digestum novum, del 39 al 50. Aparte del problema que plantea la relación que pueda existir entre el Florentino y la Vulgata, cabe significaf que la investigación moderna trabaja críticamente sobre el primero, para recrear su original redacción justinianea e ir a la búsqueda de lo clásico, en tanto que otorga a la segunda un significado de valor histórico, como vehículo que fue de propagación del Derecho romano en el mundo europeo.

Codex. El Codex o compilación de leges, llegado a nosotros en su segunda redacción ²Codex repetitae praelectionis², comprende 12 libros, que se dividen en títulos, cada uno de los cuales contiene determinado número de constituciones imperiales, ordenadas cronológicamente. Cada constitución tiene una inscríptio, con el nombre del emperador y del destinatario de la ley, y una subscriptio, relativa a la fecha.

El Codex, integrado por constituciones que van desde Adriano hasta Justiniano, fue

objeto de interpolaciones.

Las materias del Codex están distribuidas del siguiente modo: libro I: Derecho eclesiástico, fuentes del Derecho y funcionarios públicos; libros II-VIII: Derecho privado; libro LX: Derecho penal; libros X-XK: Derecho administrativo.

DIOSDI, LABEO, 17 (1971), p. 187 as.; HONORÉ, Justínian's Digest. Work in Progress. An Inaugural Lecture, Oxford, 1971; WIEACKER, ZSS, 89 (1972), p. 293 ss.; HONORÉ, Tulane Law Review. 48 (1974), p. 859 ss.; PESCANI, BIDR, 77 (1974), p. 221 ss.; SCHELTEMA, TK, 45 (1977), p. 307 ss.; VERREY, «Leges gemtntaae» á deux auteurs et compilatlon du Digeste. Lausana, 1973; PESCANI, BIDR, 84 (1981), p. 159 ss.; CENDERELLI, Digesto epredlgestl. Riflessíont e ípotesi di rtcerca. Milán, 1983; FALCHI, SDHI, 49 (1983), p. 51 ss.; Sodalttas A. Guarido, 6 (1984), p. 2691 ss.; OSLER, ZSS, 102 (1985), p. 129 ss.; GUARINO, lusculum inris (1985), p. 38 ss.; SOLIDORO, LABEO, 28 (1982), p. 75 ss.; GARCÍA GARRIDO, Estudios d'Ors (1987), p. 517 ss.; MANTOVANI, Digesto e masse bluhmlane. Milán, 1987; OSLER, IVRÁ, 39 (1988), p. 137 ss.; PUGSLEY, Americans (1989), p. 1 ss.; Oxford Journ. of Legal Sr., 2 (1991), p. 325 ss.; WALLINOA, Tanta, Aíóaxev. Two introduaory constltutions to Justtnian's Digest, Groninga, 1989; KAISER, ZSS, 108 (1991), p. 330 ss. Sobre estructura interna, composición, disposición y transmisión de los textos del Digesto, véanse SCHULZ, Eínführung in das Studium der Digesten, Tubinga, 1916; PESCANI, Studl Betti, 3, p. 588 ss.; HONORÉ, ZSS, 80 (1963), p. 362 ss.; MIQUEL, ibíd., p. 233 ss.; ibid., 81 (1964), p. 317 ss.; Seminarios Complutenses, 2 (1992), p. 53 ss.; RflHLE, ZSS, 100 (1983), p. 510 ss.; TOMULESCU, INDEX, 1 (1971), p. 139 ss.; VAN WARMELO, Studi Volterra, 1 (1971), p. 409 ss.; HONORÉ, LQR, 88 (1972), p. 30 ss., p. 530 ss.; HoNORÉ-RoDQER, ZSS, 89 (1972), p. 351 ss.; HONORÉ, ibíd., 90 (1973), p. 262 ss.; PESCANI, BIDR, 83 (1982), p. 205 ss.; Sodalitas A. Guarino, 2 (1984), p. 851 ss.; BIDR, 88 (1985), p. 383 ss.; STOLTE jr., Subseciva Groningana, 1 (1984), p. 69 ss.; WIEACKER, Estudios d'Ors (1987), p. 1115 ss.; AMELOTTI, SDHI, 55 (1989), p. 408 ss.; WOLODKIEWICZ, RH, 68 (1990), p. 503 ss.; BRANDSMA, Subseciva Groningana, 4 (1990), p. 51 ss. ² Sobre la importancia de los papiros para el estudio de la compilación del Digesto, FALCHI, Atti III Seminario Gardesano (1988), p. 499 ss.

70

DERECHO ROMANO

No ha llegado a nosotros ningún manuscrito completo del Codex. Del más antiguo ²del siglo vi al vil², contenido en un palimpsesto veronés, sólo quedan fragmentos.

Los manuscritos posteripres proceden de extractos que compendian los nueve primeros libros. Completados luego estos nueve libros, entre los siglos IX y XI, se hacen también transcripciones de los últimos libros, bajo el título de Tres librí. En manuscritos del siglo XII se nos ha transmitido un Volumen parvum, donde aparecen agrupados los tres últimos libros del Codex ²antes desatendidos por estar en griego o carecer de interés práctico su contenido de Derecho público del Imperio bizantino², una colección de Novelas y las Instituciones. Sólo en las ediciones impresas de los humanistas ² siglo xvi² se reincorporan al Codex las constituciones griegas, con ayuda, sobre todo, de los Basüicos.

Novellae. De las Novelas o constituciones imperiales posteriores al Código han llegado a nosotros tres colecciones de carácter privado.

a) Epitome luliani. Es una colección de 124 novelas, dispuestas por orden cro nológico y escritas en latín, que se atribuye a un profesor de Constantinopla, llamado Ju liano. Debió ser compuesta en tiempo de Justiniano, hacia el año 555. Nos ha sido trans mitida en manuscritos del siglo vil. b) Authenticum. El Authenticum es una colección de 134 novelas, que van desde el 535 al 556, ordenadas cronológicamente hasta el número 124. Las novelas griegas están v e r t id a s a u n la t ín n o s ie m p r e fie l.

La colección del Authenticum ²y el nombre le viene por haberle otorgado autenticidad los juristas de Bolonia, tras tenerla por falsa² fue hecha, según parece, en el siglo xi. Nos ha llegado en manuscritos de este siglo, a los que luego fueron incorporadas otras constituciones ²extravagantes.

c) Una colección de 168 novelas, en la original redacción griega, llevada a cabo bajo Tiberio II. Las novelas pertenecen, en su mayoría, a Justiniano. Algunas son de Jus t in o II y T ib e r io II.

De esta colección han llegado a nosotros un manuscrito de Venecia, del siglo xm, y otro de Florencia, del xrv. Del último se conserva en Venecia una copia más completa. La primera edición impresa fue hecha por los humanistas.

- Según se ha dicho, las varias partes del Corpus iuris se Modos de citar el «Corpus iuris».'6 b" dividen de esta suerte:

1) Instituciones: libros: títulos: párrafos. 2) Digesto: libros: títulos: fragmentos (o leges): párrafos. 3) Código: libros: títulos: fragmentos (o leges o constituciones): párrafos. 4) Novelas: capítulos; párrafos.

El párrafo 1 de cada título (en las Instituciones), de cada fragmento (en el Digesto y en el Código) y de cada capítulo (en las Novelas) suele ir precedido de un principium (pr.).

Hoy predomina el modo de citar llamado «filológico», que nombra la obra, en abreviatura, y enumera luego los varios lugares de ella, según orden correlativo, y de mayor a menor. Ejemplos:

Inst. 1, 2, 4 (instituciones, libro 1, título 2, párrafo 4). D. 4, 6, 21, 2 (=Digesto, libro 4, título 6, fragmento 21, párrafo 2). C. 5, 53, 2, 1 (=Código, libro 5, título 53, fragmento 2, párrafo 1). Nov. 42, 3, 2 (=Novela 42, capítulo 3, párrafo 2).

71

DERECHO ROMANO

En obras menos recientes se cita de este modo: indicación del/r. (fragmento) y del § (párrafo) o pr. (principium): nombre de la obra: denominación de la rubrica: número del libro: número del título. Ejemplo:

fr. (o también /. = ley, en Digesto y Código, o c. = constitución, en Código) 7, § 2, D. de pac-tis. 1, 14.

u!. Compilaciones posjustinianeas. ² Las necesidades de la enseñanza y de la práctica obligan a

incumplir l8a prohibición justinianea de hacer comentarios a su obra y, por modo específico, al

Digesto o Pandectas. 7 No sólo se llevan a cabo resúmenes o índices ²rvSixeq², colecciones de lugares paralelos ² napatíiAa² y traducciones al griego, sino también glosas ²napavpaqjaí² y obras monográficas.

Junto a una paráfrasis de las Instituciones ²Paraphmsis Insiitutionum², hecha por Teófilo88 teniendo muy a la vista el libro de Gayo, figura una summa, en griego y anónima ²o, como se dice, del Anónimo,89 que glosa en el siglo vn un autor desconocido llamado Enantiófanes², del Digesto. Del Código hacen índices Taleleo, Anatolio, Isidoro y Teodoro, y de las Novelas, Teodoro, Escolástico y Anastasio.

En el siglo vni se publica, por mandato de León el Isáurico y de su hijo Constantino Coprónimo, un extracto, en lengua griega de las obras de Justiniano, conocido bajo el nombre de Écloga legum.90 Del siglo ix

son dos obras ²abrevi1aturas del Corpu

9s

2 iurís² para uso de los tribunales, que ordena realizar Basilio el

Macedo: el Procheirorf y la Epanagoge. Obra de mayor alcance es la iniciada por Basilio el Macedo (867-886) y acabada por su hijo León el

Filósofo (886-911). Se trata de los Basüicos93 o Librí Basilicorum ²id BaoiAixá², obra en lengua griega, donde se refunde todo el material del Corpus iurís, según criterio unitario y en consonancia con el orden del Codex. Para su redacción se toma como material básico la summa del Anónimo y los índices antes mencionados.

Los Basüicos constan de 60 libros, divididos en títulos y éstos en párrafos. A

87. Constituciones Deo auclore, 12, y Tanta-Dédoken, 21. Véanse GUARINO, Scritti Ferrtní Pavía, p. 398 ss.; L'ordinamento, p. 569 ss.; PRINOSHEIM, RIDA, 5 (1950), p. 383 ss.; BERGER, BIDR, 55-56 (1951), p. 124 ss.; PESCANI. LABEO, 7 (1961), p. 41 ss. Sobre las actividades jurídicas en Bizancio después de Justiniano. SCHELTEMA, L'en- seignement de droit des antécesseurs, en Byzantina Neerlandíca, Series B (Studia), fase. I, Leiden, 1970. 88. FERRINI, Opere, 1, p. 1 ss.; KÜBLER, PW. 5 A, col. 2142 ss.; NOCERA, RISO, 12 (1937), p. 251 ss.; Ric- COBONO, BIDR, 45 (1938), p. 1 ss.; MASCHI, Annali Trieste, 18 (1946); Scritti Ferrini Pavía, p. 321 ss.; WIEACKER, Festschr'ift Gierke, p. 296 ss.; DE FRANCISCI, Studi Blondi, 1, p. 3 ss.: SANTALUCIA, SDHÍ, 31 (1965), p. 171 ss. 89. SONTIS, Die Dtgestensumme des Anonymos, 1. Zum Dotalrechí (Ein Beitrag zur Frage der Entstehung des Basiltkentextes), Heidelberg, 1937; GUARINO, L'ordinamento, p. 556 ss.; VAN DER WAL, Die Juristennamen in der Digestensumma des Anonymos, 71?, 46 (1978), p. 147 ss. 90. Ediciones: ZACHARIAE VON LINGENTHAL, Collectio líbrorum iurís Graeco-Romani, 1852; MONFERRATOS, Écloga Leonis et Constantini, Atenas, 1889; J. y P. ZEPOS, lus Graeco-Romanum, 2, Atenas, 1931; «Écloga». Das Geselzbuch Leons III. und Konstantin'os V, hsg. von L. Burgmann, Francfort del Main, 1983. Versión inglesa de FRESHFIELD, Cambridge, 1926. 91. Ediciones: ZACHARIAE VON LINGENTHAL, 1837; J. y P. ZEPOS, lus Graeco-Romanum, 2; BRANDILEONE y PUNTONI, Prochiron legum, pubblicato secando U Coa. Vat. Gr. 845. Fonti per ¡a storia d'ltalia, 1895; FRESHFIELD, A manual of Eastern Román Law, P. N., Cambridge, 1928; A provincial manual of taíer Román law, the Calabrian Procheiron. Cambridge, 1931.

92. Ediciones: ZACHARIAE VONLINOENTHAL, Collectio; J. y P. ZEPOS, lus Graeco-Romanum, 3. 93. Ediciones: Basilicorum librí LX, ed. HEIMBACH, 6 vols., Leipzig, 1833-1870; Supplementumed. ZACHA- RIAE, 1846; Supplementumalterum ed. MERCATI y FERRINI, Milán, 1897 (reimpresión del vol. 6.1, Prolegómeno, con prefacio de

SCHELTEMA, Amsterdam, 1962); Basilicorumlibri LX(Groninga). Series A: Textus, 1 (lib. 1-8, 1955, ed.

SCHELTEMA y VAN DER WAL), 2 (lib. 9-16, 1956, SCHELTEMA y VAN DER WAL), 3 (lib. 17-25, 1960), SCHELTEMA

y VAN DER WAL), 4 (lib. 26-34, 1962, SCHELTEMA y VAN DER WAL), 5 (lib. 35-42, 1967, SCHELTEMA y VAN DER WAL);

Series B: Scholia, 1 (lib. 1-11, 1953, SCHELTEMA), 2 (lib. 12-14, 1954, SCHELTEMA y HOLWERDA), 3 (lib. 15-

20,1957, SCHELTEMA y HOLWERDA), 4 (lib. 21-23,1959, SCHELTEMA y HOLWERDA), 6 (lib. 38-42.1,1964, SCHELTEMA

y HOLWERDA), 7 (lib. 42.2-48, 1965, SCHELTEMA y HOLWERDA).

72

DERECHO ROMANO

su contenido originario se agrega luego, en los siglos x al xin, el de numerosos escolios ²scholia, De los Basflicos se han hecho muchos extractos, entre los cuales una Synopsis Basilicorum, del siglo

x, y otra más breve y posterior ²Synopsis minar², donde las materias son tratadas por orden alfabético, índice o repertorio de los Basüicos es el Tipucitus,Œ del siglo XH, cuyo nombre responde a las palabras griegas con que comienza: TÍ noü xertoi = ¿dónde se encuentra?

Un extracto es, por último, el Hexabiblos,95 trabajo privado ²de Constantino Har-menópulo, juez de Tesalónica² del año 1345, hecho a la vista de la Synopsis, el Procheiron y otras obras de segunda mano. El Hexabiblos estuvo vigente durante el poderío turco, y adquirió fuerza legal en Grecia, en 1835.

§ 18. SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO" 1. Panorámica general. ² El Derecho romano vino a nosotros ²a los pueblos románicos² por una

doble vía: el verbo de nuestra lengua y la escritura del Corpus iurís. La

94. Ediciones: M. Krítou fatze Tipoukeitos sive Librorum 60 Basilicorum Summarium 1 (libros 1-12, 1914), por FERRINI y MERCATI; 2 (libros 13-23, 1929), por DOELGER; 3 (libros 24-38, 1944), por SEIDL y HOERMANN, en Studi e Testi, vols. 25, 51 y 107. 95. CHLOROS, The «Hexabiblos», Acta Jurídica, 1 (1958), p. 170 ss. MASI, Rileggendo Armenopulo, INDEX, 2 (1971), p. 145 ss.; PAVENTIDIS, Un manuscrít de l'Hexabible d'Harménopoulos en la possession de Théodore Zygomalas, Ser. Petropoulos, ^ (1984), p. 297 ss.

96. A más de la bibliografía de las notas siguientes, véanse ÁLVAREZ SUAREZ, Horizonte, p. 5 ss.; Curso, p. 66 ss.; IGLESIAS, Derecho romano y esencia del Derecho, Barcelona, 1957, p. 23 ss.; LATORRE, La tradición ro- manistica, Rev. Fac. Der. Caracas, 18 (1959), p. 9 ss.; SOLOVIEW, ZSS, 76 (1959), p. 432 ss., sobre la recepción del Derecho romano en la Europa oriental; DUPARC, La pénétration du droit romain en Savoie, RH, 43 (1965), p. 22 ss.; GAUDEMET, Observaüons genérales sur l'influence du droit romain en France, Romanitas, 6-7 (1965), p. 102 ss.; CRONT, La réception des Basifiques dans les pays roumains, Nouvelles études d'hlstoire (publicados con ocasión del XII Congreso de Ciencias históricas, Viena, 1965), Bucarest, 1965; BRYNTESON, Román La» and legislalion In the Middle Ages, Speculum, 41 (1966), p. 420 ss.; ZAJTAY, La permanence des concepts du droit romain dans les systemes jurídiques conttnentaux, Revue Ínter, de droit comparé, 18 (1966), p. 353 ss.; IGLESIAS, Estudios, p. 95 ss.; BIRLEY, Law in Román Britain, ANRW, 2.13 (1980), p. 609 ss.; VlSMARA, Lefonti del diritto romano nell'alto medioevo secando la piú recente stortograjia, SDHI, 47 (1981), p. 1 ss.; GAUDEMET, La réception du droit romain dans les Pays latins, Studi Sassaresl, 5 (1981), p. 477 ss.; HAYASHI, Derecho romano en el Japón, ¡VRA, 34 (1983), p. 105 ss.; ASTUTI, Tradizlone romanistica e civiltá giuridica europea, 1, Ñapóles, 1984; Szücs, Die fortauemde Geltung zweier Grundsatze des romischen Rechts in ungaríschen Verwaltungsrechtsanwendung, Studia Palay (1985), p. 391 ss.; VERES, Fortleben romischen Rechtslnstitute Im ungarischen Bodenrecht, ibld., p. 421 ss.; ZLINSZKY, Die htstorísche Rechtsschule und dle Gestaltung des ungarischen Prtvatrechts im 19. Jahrhundert, ibfd., p. 433 ss.; KURILOWICZ, Historia i wspólczesnosc prava rzymsklego [Historia y actualidad del Derecho romano], LubUn, 1984; TAPANI KLIMA, Diritto romano in Polonia, Studi Sanfllippo, 6 (1985), p. 351 ss.; PóLAY, Entstehung, Entwtcklung und Urtengang der Pandektistik mit besondere Rücksich auf dle ungarische Privatrechtswissenschaft, Studia iuridica Univ/ersytet Warszawski, 12 (1985), p. 131 ss.; PUGLIESE, / pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritto, Scritti giuridicl, 3 (1985), p. 417 ss.; SCHIPANI, Ró'misches Recht, Unabhangigkeits-Revolutionen und Rechts Kodtjaierung in Latinoamérica, Studia Palay (1985), p. 355 ss.; RUSSOCKI, Romanité-continuité verbale et institutionelle: l'exemple de la apossessio bonontm» de l'ancten droitpolonais, Studia iuridica U.W., 12 (1985), p. 193 ss.; DYBOWSKI, Les élements mmanistes et les nouveaux élements propres au droit socialiste dans l'institution de propriété par rapport au droit polonais contemporain, ibíd., p. 143 ss.; GlARO, Diritto romano, tradizione romanistica e il concetto di proprietá nel dir. enfile socialista, ibíd., p. 157 ss.; SKOWRONSKA, La protectlon de la propriété dans le droit romain et dans le droit polonais, ibíd., p. 207 ss.; CANNATA, «Usus modernas Pandectarum» e diritto europeo, SDHI, 52 (1986), p. 435 ss.; GORDON, Legal tradition, with particular reference to Román Law, Essays Honoré (1986), p. 279 ss.; REINOSO, España y el Derecho romano, LADEO, 32 (1986), p. 310 ss.; SONDEL, Sobre el papel del Derecho romano en la Polonia antigua (en polaco), Symbolae Kunderewicz (1986), p. 45 ss.; STEIN, I fondamenti del diritto europeo. Profili sostanziali e processuatí dell'evoluzione del sistemi giuridici, Milán, 1987; AA. W., Bol. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 6 (1987), número especial «En defensa del Derecho romano»; SAINZ-EzQUERRA, El factor político como clave histórica del renacimiento jurídico europeo: una aproximación. Estudios Iglesias (1988), p. 505 ss.; FUENTESECA, La recepción de la idea imperial en la Edad Media

73

DERECHO ROMANO

primera recepción es verbal. Nuestra cultura es cultura latina; nuestra lengua, romance de latín coloquial, del de la vida de cada día en el Imperio ²latín casi puro². Lengua y cultura bajan juntas a las honduras del alma románica. Y hoy pensamos en romano, aunque no nos demos cuenta de ello.

La segunda recepción es la del Corpus inris. El Derecho romano nos llega por el libro. Se dirá que nos llega desambientado, porque nosotros no somos los romanos, y siempre resulta difícil, no ya ver y oír lo que vieron y oyeron quienes «hablaron latín en Roma», sino adentrarse en la cardíaca de un pretor y de dos litigantes, para sentir con ellos el ritmo vital de la norma jurídica.

El libro es historia conservada, y donde no hay pulso, no hay vida. Pero aún es posible que el intérprete resucite lo muerto, si es capaz de oír en los adentros de la historia callada ²la intrahistoria² que se sigue viviendo.

En los fondos silenciosos de esa historia impalpable, vive lo eterno de Roma. A lo largo de los s ig l o s , p o r e n c im a d e R o m a , l o r o m a n o a c t ú a c o n la fu e r z a c o n t in u a d e u n ser vivo.

Los intérpretes hacen tradición. Si careciendo de los recursos filológicos suficientes, se meten por entre la fronda del Corpus iurís, para llegar a grandiosas construcciones, tal

y sus raíces romanas, ibíd., p. 747 ss.; Bucci, La missionologia delta Chiesa nelí'epoca delle grandi colonizzazloni (sec. XV-XVI) fia cultura giuridica rinasdmenlale di dertvazione romanistica e tradizione giuridka ecclesiale: dati e momentl a confronto alie origini del nuovo diritto intemazionale, ibíd., p. 617 ss.; HAMZA, Comparatson jurídique sur les bases des drolts antigües chez les représentants du droit naturel, ibíd., p. 791 ss.; PANERO, Derecho romano: realidad histórlca-realidad actual, ibíd., p. 973 ss.; Ruiz FERNANDEZ, E., Dereho romano: su importancia y estudio actual en España, ibíd., p. 1623 ss. WOLODKIEWICZ, The Continuity of Román Law in the Systems of the CMI Law In Sociallst Countries, ibíd., p. 1091 ss.; WIEACKER, Rom, Rechtsgeschichte, 1, p. 36 ss.; CANNATA, C. A., GÁMBARO, A., Ltneamenti di storia della giurísprudenza europea, 4.' ed., 2. Dal medioevo all'epoca contemporánea, Turín, 1989; ARCHI, Le Pandette di Giustiniano e la scienza giuridica contemporánea, Attt Copanello 1988 (1990), p. 15 ss.; SCHIAVONE, Un'identitá perduta: la parábola del diritto romano, en la colección de escritos de varios autores Stato e cultura giuridica in Italia dall'Unitá alia Repubbllca, Bari, 1990, p. 275 ss.; CANNATA, II diritto europeo e le codiflcazion! modeme, SDHl, 56 (1990), p. 309 ss.; JANKOWSKI, Le droit romain en URSS, RH, 68 (1990), p. 43 ss.; MEMMER, M., SELB, W., Romanistik 1991. Romisches Recht uní Antike Rechtsgeschichte tm deutschprachtlgen Raum, Vierta, 1991; HAMZA, Comparable law and Antiqulty, Budapest, 1991; FERNANDEZ BARREIRO, La tradición romanistica en la cultura Jurídica europea, Madrid, 1992; El Derecho romano como componente de la cultura jurídica europea, Seminarios Complutenses, 3 (1992) p. 87 ss.; SCHULZE, Histoire du droit e u r o p é e n . U n n o u v e a u d o m a i n e d e r e c h e r c h e e n A l l e m a g n e , R H , 7 0 (1 9 9 2 ), p. 92 ss.

Merece ser recordada aquí la Escuela áurea de Salamanca (siglos xvi-xvn), con estudiosos tan eminentes como Juan López de Vivero, más conocido por Palacios Rubios (1447-1523), Antonio Agustín (1517-1586), Diego de Covarrubias (1512-1577), José Fernández de Retes (t 1679); Francisco Ramos del Manzano (t 1683), Femando Vázquez de Menchaca (1512-1569). Aparte de la literatura sobre ellos registrada por DE DIEGO, Introducción al estudio de las Instituciones de Derecho romano (Madrid, 1900), p. 422 ss., son dignos de ser citados, como estudios recientes, éstos: Rioo SUREDA, A., TRUFERO RODRÍGUEZ, M., Vida y obra de Diego de Covarrubias y Leyva, Madrid, 1967; CARAY, Femando Vázquez de Menchaca (1512-1569): vida y obras, Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, 2 (1986), p. 159 ss.; «lus cMIe Romanorum en el universo jurídico de Femando Vázquez de Menchaca (1512-1569), Estudios Iglesias (1988), p. 235 ss.; ALONSO, Mariano, Vida y obra del doctor Francisco Ramos del Manzano, eximio romanista de la ínclita Universidad de Salamanca, ibíd., p. 21 ss. Poeta y prosista excelso fue Fray Luis de León, a quien rescata hoy, como gran teólogo-jurista, CALONQE, Algunas observaciones a propósito del «De leglbus» de Fray Luis, ibíd., p. 167 ss.

Sobre el Derecho romano e Iberoamérica véanse Diritto romano e Untversltá deH'Ameríca Latina, dirigido por CATALANO, en el vol. especial de INDEX, 4 (1973); CATALANO, P., STEGER, H.-A., LOBRANO, G., América Latina y el Derecho romano, Bogotá, 1985; CATALANO, Diritto romano attuale, slstemt giurtdlcl e diritto latino americano, Studta Palay (1985), p. 167 ss.; Alcuni principa e concetti del diritto pubbltco romano de Rousseau a Bolívar ed oltre, Studia iuridica U.W., 12 (1985), p. 91 ss.; Cultura ibérica e diritto romano, bajo el cuidado de SCHIPANI, vol. VUI de Studi Sassaresi, Ñapóles, 1987; SCHIPANI, INDEX 20 (1992), passim; MÉNDEZ CHANG, ibid., p. 421 ss. Para una perspectiva brasileña, MEIRA, en el vol. Seminarios de Direito Romano, Brasilia, 1985; Estudios d'Ors (1987), p. 869 ss.; LOBRANO, INDEX, 20 (1992), p. 423 ss.; TABOSA PINTO, A., VITAL DA ROCHA, M., ibíd., p. 425 ss.

Sobre Japón y el Derecho romano, KAMIYA, INDEX, 20 (1992), p. 365 ss.; CRIFÓ, ibíd., p. 391 ss.

74

DERECHO ROMANO

se debe a que ven en el Derecho romano, no un Derecho, ni mucho menos tantas o cuantas leges, a todas las leges romanas ²que en esto el Derecho romano no se diferenciaría de cualquier otro ordenamiento positivo², sino el Derecho!"

El Derecho romano, bajo hechura de un principio de universalidad profunda, participa de lo eterno de Roma. De tal suerte, que con relación a él no es la fecha, ni el vivir social concreto, ni la adscripción a una determinación positiva lo que más cuenta. El Derecho romano no es un Derecho que fue, algo de lo cual pueda decirse simplemente que pasó, algo que quedó arrinconado en su época. La Historia del Derecho romano no concluye en la caída de Roma. Sigue a lo largo de la Edad Media y de la Edad Moderna. Seguirá tras nosotros, porque nosotros no hemos agotado todavía las posibilidades que ese Derecho encierra.

Los juristas del Derecho común y de la Pandectística no representan «la reconstrucción, sino más

bien la continuación del Derecho romano, que venía8 así a seguir paso a paso la evolución secular de las

sociedades modernas desprendidas del tronco romano».9

Así como el Imperio romano llevaba en su seno la incipiente Europa, así también el Derecho de R o m a a b r ig a b a e l g e r m e n d e l m a ñ a n a , d e l D e r e c h o c o m ú n y e u r o p e o .

La constante aplicación, el ininterrumpido desarrollo del Derecho romano desde el siglo vi al xrx, sólo prueba una cosa: la vida íntima, hecha continua, del contenido jurídico romano.

Es de advertir que en los pueblos románicos la continuación del Derecho romano se logra por la doble actuación de lo hondamente histórico y de lo simplemente conceptual. Aquí cupo que ambos factores se mutuasen de modo recíproco. Aparte de otras cosas, pudo el intérprete conocer lo que de aquel Derecho vivía inmergido en la sociedad medieval y moderna, en su lengua y en su pensamiento, en su sentimiento y en su intuición, y que allá en Roma fue in-conciente.

En los pueblos no románicos el Derecho romano se perpetúa a través de la tradición romanistica, quiero decir, de los intérpretes. El suceso puede parecer maravilloso, y lo es, en verdad. Pero se explica, si, hecho un aparte de otras razones y consideraciones, se advierte que la historia de un pensamiento jurídico no acaba sino cuando es incapaz de seguir la marcha, siempre imprevisible, de las propias ideas. En cualquier caso, la obra de los juristas encauza la propia y poderosa corriente de un Derecho que se impone a los hombres y a los pueblos por la fuerza de su inmenso valor y utilidad.

Ahora bien, ni todo el Derecho romano es realmente romano ²pensemos, sobre todo, en Bizancio², ni todo el Derecho de Roma es bueno para las nuevas escenas. Los intérpretes acomodan el Derecho romano a las exigencias de los nuevos tiempos, a través, principalmente, de clarificaciones, generalizaciones y sobreentendidos, cuando no prescinden de algún texto que consideran capul mortuum. De tal manera que, en definitiva, el Derecho romano no permanecerá en su misma forma, sino tras su reforma, esto es, bajo el imperio de una visión distinta: eadem sed aliter. Sólo así el ayer puede ser hoy, y mucho más si la obra de arte ha encontrado al esteta que ante ella sabe emocionarse, arrancándole su sentido íntimo, suprahistórico.

No ignoramos que los intérpretes del Corpus iurís han venido careciendo de subsidios filológicos: temporum suorum infelicitas impedimento saepe fitit, quo minus recte leges illas

97. Cfr. WlNDSCHEID, Pándate, 1, p. 2. 98. BIONDI, Prospettive romanist/che, Milán, 1933, p. 1.

75

DERECHO ROMANO

intelligerent.'" Pero pensamos también que una buena filología sólo les hubiera dicho lo que cada texto significó para su autor, cuando lo que buscaban era el significado que podía tener para ellos, en esa hora

de llevar a10

cabo la «construcción de conceptos y principios jurídicos valederos para las sociedades modernas». 0 Frente a la historia hecha, a la que sólo se llega por un minucioso y perfecto conocimiento de las fuentes, queda la historia que ha de seguir haciéndose, y para ésta, el Corpus iurís daba los materiales necesarios y bastantes. Nadie podrá desconocer todo lo que los juristas medievales «han realizado por su celo infatigable, su sagacidad, su tacto jurídico y su sentido de equidad -como ha dicho Grocio, satis salteries alioqui ad indagandam aequi bonique naturam², han fundado no solamente un Derecho común del cual las épocas modernas podían servirse, sino, sobre todo, la ciencia del Derecho común europeo».101

Numerosos principios romanos nutren hoy los nuestros, hasta hacerse espíritu y carne de nuestra carne y de nuestro espíritu. El Derecho romano forma parte de una cultura que sigue viviendo en nosotros, si es que no debemos decir que gracias a ella nos es dado vivir todavía...

No estamos tan lejos de Roma como parece. Nuestra civilización se alimenta de lo que olvida, de lo que ignora y de lo que niega. Y si esto es así, toca a los romanistas, por encima de todo, poner en claro la razón y medida en que el Derecho romano puede servir para aliviar las congojas actuales.

u. Historia de los estudios de Derecho romano. ² En el Studium genérale de Bolonia, es decir, en la Universidad meridional más antigua de Europa, tienen su asiento las bases de la ciencia jurídica moderna. Nace allí, en la mitad del siglo xi, la escuela de los Glosadores,Œ fundada por Irnerio, maestro de Gramática y Dialéctica ²magister in anibus². Irnerio y sus discípulos ²entre ellos los «cuatro doctores»: Jacobo, Martín, Búlgaro y Hugo, y, más tarde, Acursio, Azón y Odofredo² aplican el método exegético al estudio del Corpus iurís y, singularmente, del Digesto, en el manuscrito «pisano» o «florentino» recién descubierto. Sus breves comentarios o glosas ²marginales o interlineares² se enderezan a la búsqueda de soluciones prácticas. Los textos antiguos, olvidados por tanto tiempo, son estudiados con amor digno de singular loa. En la exégesis, minuciosa y sutil, no se advierten los recursos filológicos e históricos, pero grande es su mérito, en

cuanto tiene de «descubrimiento» y éste es hijo de un1a

03comprensión. Los Glosadores son los primeros en

comprender unos textos enterrados a lo largo de siglos.

99. GROCIO, De ture belli ac pacis, 1625, Prolegomena, n. 54.

100. BIONDI, Prospaüve, p. 2. 101. FISCHER, Doctrines des roma/tistes du Mayen Age, Symbolae van Oven, p. 378. Cfr. VAN OVEN, Leerboek

van Romeinsch prívaatrecht, Leiden, 1945, p. 44. 102. SAVIONY, Geschichte des rómischen Rechts im Mittelalter, 1.' ed., 7 vols., 1850-51; GENZMER, Die Jus-

tinianische Kodifikation und die Glossatoren, Atti Congr. Interna?, dir. rom., Bolonia, 1934, 1, p. 347 ss.; KANTOROWICZ- BUCKLAND, Studies in the Glossators of Román Law, Cambridge, 1938; KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, Munich, 1947, p. 55 ss. (trad. esp., Madrid, 1955, p. 101 ss.); CALASSO, Medio Evo del diritto, 1, Lefonti, Milán, 1954, p. 521 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 292 ss.; SEIDL, Studi Betti, 4, p. 119 ss.; OTTE, ZSS, 85 (1968), p. 368 ss. Sobre Acursio, ASTUTI, Atti Verana, 1, p. 323 ss.; CAMACHO-EVANOELISTA, Anales Cátedra Francisco Suárez, La interpretaiíone del Corpus Inris in Oriente e in Occidente. Approccio comparativo alie posmoni ermeneutkhe degli scolastici bizantini e della Glossa di Accursio, Ñapóles, 1984; SAINZ-EZQUERRA, Anales Fac. Der. Univ. de La Laguna, 11 (1991), p. 147 ss.

103. Cfr. CALASSO, ob. cit., p. 525 ss.

76

DERECHO ROMANO

Compendio y cifra de la labor realizada por esta escuela es la Glossa ordinaria o Glossa magna de Accursio, del siglo xm.

A la escuela anterior sucede la de los Posglosadores o Comentaristas,10* siglo Xiv. Con manejo de la dialéctica escolástica, se ejercitan en el estudio de las glosas de los juristas de los dos siglos anteriores, y no ya'de los textos justinianeos. Del lado formal, la diferencia entre una y otra escuela está en esto: la glosa es clarificación de la littera, en tanto que el comentario trata de adentrarse en el sensus. Pero es el empleo del

método dialéctico o escolástico ²animado por la reaparición de1l0o

5s textos de Aristóteles² el que otorga nota

distintiva, del lado intrínseco, a la escuela de los Posglosadores.

Representantes principales de esta escuela son Ciño de Pistoia, Bartolo de Sasso-ferrato y Baldo de Ubaldis.

El laboreo de las escuelas italianas, comenzando por la de Bolonia, y, sobre todo, la cultura y la conciencia jurídica por ellas irradiadas, lleva a la formación de un «Derecho común» de los territorios europeos. Sobre la fundamental raíz latina del Derecho de los pueblos románicos ²Italia, Francia, Portugal y España² actúa ahora, en los siglos xi y xn, un sentimiento de unidad espiritual que, sobreponiéndose a todos los particulares, concibe el Derecho romano como tus commune.

Al practicismo escolástico sigue el historicismo renacentista, con la Escuela histórico-crítica, culta o elegante, de los siglos xvi al xvin.106 Esta escuela se aparta del simple examen racional de las fuentes, para dar actuación a una metódica en que se conjugan la filología y el análisis jurídico. El estudio no se dirige a los textos justinianeos, sino a los anteriores a Justiniano, en términos de atribuir la máxima importancia al tus avile y al Derecho clásico.

El espíritu de libre examen rompe con la autoridad de la Glosa y Bartolo, es decir, con el Derecho romano mantenido en tradición por los intérpretes, acogido y sancionado por la Iglesia: «ecclesia vivit de lege romana».

La autoridad del Derecho se buscará ahora en la sistemática, trabada con razonamientos, clasificaciones y particiones. El ars bene disserendi sustituye al método escolástico. En los nuevos libros de Derecho el método sintético ² mos docenal Gallicus² reemplaza a la exégesis ² mos Itálicas.

Representantes principales de esta escuela, de raíz francesa, son Andrés Alciato, Bris-son (Brissonius),

Guillermo Budé, Cujas (C1ujaccius), Antonio Faber, Dionisio y Jacobo Godofredo, Haloander, Ulrico Zasio,

Vinnio, Voet y Schulting. 07

A la dirección humanista pertenece, entre otros españoles, Antonio Agustín (1517-1586), arzobispo de Tarragona, discípulo de Alciato en Italia. Estudioso del Derecho canónico y del Derecho romano, de la Epigrafía y de la Numismática, es una de las figuras más insignes de la época renacentista.

104. SAVIGNY, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter, 6, p. 1 ss.; KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, p. 87 ss. (trad. esp., p. 143 ss.); CALASSO, ob. cit, p. 563 ss.; PARADISI, SDHÍ 26 (1960), p. 1 ss., sobre Bartolo: WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeít, cit., p. 80 ss. Sobre Bartolo, la colección de estudios: Bartolo da Sas- soferrato. Studi e documentl per il VI Centenario, 2 vols., Milán, 1962.

105. Cfr. CALASSO, ob. cit., p. 564 ss. 106. KOSCHAKER, ob. cit, trad. esp., p. 167 ss.; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, cit, p. 152 ss.; Gríinder

und Bewahrer, cit, p. 44 ss.; Vom rom. Recht, p. 296 ss.

pero no107.tánLosaholaanddoessese VIaNdNiIrO,cVOóEnThyuSCHnUiLTING, que viven entre los siglos xvn y xvm, son

iusnaturalistas, es en j en dl e ci ma sta.

77

DERECHO ROMANO

A la vez que se afirma y propaga por toda Europa la tendencia anticuaría y filológica de la Escuela histórico- crítica, el Derecho romano es recibido en Alemania, corno Derecho vigente, durante los siglos xvi y xvn. La recepción

(«die Rezeption»e) t

orsiunfa

eante el desigual desarrollo del Derecho nacional alemán, por obra de los estudiosos o tratadistas

y, sobre todo, ° I Ju«c s V asesores del Tribunal Cameral del Imperio -Reichskammergericht-, creado en 1495. El Tribunal ha de actuar según el Derecho común del Reich, es decir, según el Derecho romano elaborado por Glosadores y Comentaristas. La recepción oficial afecta al Derecho romano en masa ~tn complexu-, esto es, en sus reglas y principios todos.

Esta recepción del Derecho italiano de Pandectas -del Derecho romano en su interpretación italiana- se contamina con elementos germánicos y modernos ² usus moaemus Pandectarum.

En el siglo xvni surge la llamada Escuela del Derecho natural,Œ que considera el Derecho como un producto de la razón humana, igual para todos los pueblos, común para todos los tiempos. La nueva escuela, al asentar las bases del Derecho en principios de razón, eternos e inmutables, rinde su tributo a la corriente del Huminismo.

Esta escuela «racionalista», fundada por Hugo Grocio, con su obra De ture belli ac parís, y que tiene, entre otros representantes, a Leibniz, Tornasio> Pufendorf, Domat y Thibaut, pone a los estudios de Derecho romano en grave trance, hasta el punto de que en algunos países -en España, sobre todo- la tradición se interrumpe por completo. Por otro lado, la Escuela del Derecho natural favorece el movimiento codificador y las legislaciones nacionales reaccionan contra la vigencia del Derecho romano.

No obstante, la invocación que hace esta escuela de las exigencias éticas, cifradas en la doctrina del Derecho justo, importa un afán de mejorar las bases del régimen jurídico vigente.

En los comienzos del siglo xrx nace la Escuela histórica del Derecho. Preparan tal nacimiento el

romanista G1ustavo Hugo, el filólogo Wolff y el historiador Niebuhr, pero es Federico Carlos de

Savigny (1779-1861) 10 la auténtica cabeza fundadora y el máximo exponente de la nueva dirección.

La Escuela histórica, caldeada por el Romanticismo, sienta la afirmación de que el Derecho no es un producto de la razón, sino del espíritu del pueblo -Volksgeist. El Derecho brota de la entraña misma de cada pueblo, y de su historia, y de modo cierto y no arbitrario, querido y no accidental. El Derecho es parte orgánica de la vida nacional y, por ende, emanación de su sentir ético-espiritual, que varia cuando varía este sentir. Tal espíritu nacional, llevado al Derecho, es determinante categórico del curso de su evolución histórica.

La escuela de Savigny, dotada con finos instrumentos de investigación, se propina en una dirección histórica, donde el factor anticuario-filológico ocupa un lugar destacado.

108. KOSCHAKER, ob. cit., trad. esp., p. 349 ss., WIEACKER, Prlvatrechtíg^hlcl'te> <=it., p. 280 ss. 109. KOSCHAKER, Europa und das romtsche Recht, p. 254 ss. (trad. esp., P- 3^ ss-); PARADISI, / nuovi ortaonu

della ¡loria giuridica, Studi Koschaker (L'Europa e II dlrttto romano), 2, p. 309 ss.; WUIBACKER, "*?^Œ*£B2íí*'*

cit, p. 348 ss.; Grunder und Bewahrer. Gotinga, 1958, p. 197 ss.; Vom rom. Recht, P- 3U a*- KUNKEL, ZSS, 71 (1954), p. 535 ss.; PARESCE, Sotóla storia del dirttto, NNDI, 16 (1969), p. 823 ss.

110. SCHWARZ, F., Was bedeuta un* Savlgny heute?, Archtv. f. C/v. Praxis. 161 (1962) p. 481 ss.; KUNKEL, Savignys Bedeulungfiir die deutsche Rechtswissenschaft und das deutsche Recht, Juristenzeitung. II (1962), p 457 ss.; DEMELIUS, LÁBEO, 11 (1965), p. 287 ss.; ALVAREZ QENFUEOOS, Aportación de Savigny a la ciencia jundtca, Rev. Fac. Der. Univ. Madrid, 12 (1968), p. 287 ss.; BRETONE, Tradizione e untflcazionegiurtaica In Savignyen Le nuove frontiere del diriuo. 1 (1979), p. 85 ss.; AA. W., Seminarlo tnternazlonale su Federico Cario aij>avlgny (Quademijiorentmi per la Storia del fenslero giurtdico moderno, 9), Milán, 1980; VON LÜBTOW, Sav^y""^'' ?£'°ri£c*e ff* "'*^ zum USJahr. Bestehen der Jurist Gesellschaft zu Berlín, 1984; JAKOBS, Savlgny im Spiegel unserer Zelt. ZSS, 106 (1989), p. 587 ss.

78

DERECHO ROMANO

Pero también presta atención al Derecho romano actual, laborando sobre el Derecho de Pandectas, que no debe dejar paso a la instauración de un Código civil.

Junto al estudio historicista ²Bluhme, Bruns, Ferrini, Gradenwitz, Huschke, Karlowa, Mommsen² se da el estudio dogmático de los pandectistas ²Brinz, Dernburg, Glück, Ihe-ring, Puchta, Vangerow, Windscheid.

La Pandectística es una corriente que, produciéndose dentro de especiosas y encontradas tendencias, procura la actuación del Derecho romano justinianeo, en consonancia con las exigencias alemanas del tiempo. La Pandectística se entrega a un doctrinarismo jurídico que asombra por su agudeza y artificio.

La dirección historicista cobra singular auge desde el momento en que el Derecho romano, tras la publicación de los Códigos civiles en las varias naciones europeas, no es reclamado directamente para servir a los fines de la práctica. Publicado el BGB, el Código civil alemán, en 1900, el estudio dogmático se proyecta, en Alemania, sobre éste, en tanto que el estudio histórico discurre por caminos de autonomía en el país germano y en los demás países.

La dirección histórica hoy afirmada ²una dirección «neohumanística»111² trabaja con refinados instrumentos, puestos al servicio del método critico. Este método hace acopio y selección de las fuentes, comprueba la identidad y el contenido íntimo de los datos que éstas suministran, y lleva todo el material analizado y depurado a una síntesis en la que se señorea la propia y subjetiva sensibilidad histórico- jurídica del investigador.

El método crítico constituye una preciosa conquista de la ciencia romanística. Pero el método del análisis no debe estar desasistido del método del sentimiento. El rebuscamiento de datos no conduce a metas seguras cuando el investigador está privado del sentimiento de la historia del Derecho, que es todo uno con el sentido de la Humanidad. La sensibilidad histórico-jurídica es algo que hace falta en primer término.

La dirección crítica hoy imperante trabaja con buen apresto de medios técnicos, desmenuzando, aquilatando y apurando el contenido de los textos, para descubrir y deslindar lo que hay en ellos de clásico y lo que hay de justinianeo. Digna de mérito es, a este respecto, la labor realizada por Lenel, Zachariae von Lingenthal, Bisele, Gradenwitz, Krüger, Mitteis, Alibrandi, Ferrini y Albertario, por sólo citar algunos entre los más representativos.

La nueva dirección amplía notoriamente ²y no sin consecuencias de algunos extravíos o exageraciones² el campo de la investigación, laborando con el subsidio de la ciencia histórica, la literatura, la epigrafía, la papirología, etc.

Hoy ha cedido la tendencia que, por un corto periodo de años ²1900-1933², y referida sólo a algunos romanistas, relegó el Corpus iuris a segundo término, para exaltar las fuentes papirológicas y los Derechos orientales.

Solventada la cuestión anterior, la ciencia romanística actual se enfrenta con una serie de importantes problemas, entre los cuales destacan el relativo a las alteraciones posclásicas y el que concierne a la utilidad de los estudios de Derecho romano en el momento presente. De un Derecho romano, claro está, traído a luz mediante un buen método de investigación y explicado con certera didáctica.

Del primer problema ya hemos tratado (§ 17 II). Por lo que toca al segundo, sólo diremos aquí que todo aquel que posea una sinopsis clara de la realidad histórica actual, en lo que abriga de hondo

111. Según la llama KOSCHAKER, ob. cit, p. 290 ss. (trad. esp., p. 409 ss.).

79

DERECHO ROMANO

y entrañable, y no únicamente en lo que tiene de aparencial y engañoso, podrá percatarse de que a la mano de su inteligencia cordial se ofrece en toda hora un «trozo» considerable del Derecho romano. Es el mejor y el más castizo: el de los principia inderogados por la historia.

En todo caso, el objeto de la ciencia romanística no radica simplemente en la reconstrucción y lectura de los textos, sino en el conocimiento de la sistemática espiritual, que muchas veces queda tapada por el propio aparato externo.

Buena y necesaria es esa tarea paciente de reconstrucción de los textos, por virtud de la cual cada letra retoma a su

sitio, pero una auténtica palingenesia es la que hace que las cosas bullan y se meneen de nuevo. No basta leer, con1rigor y

fijeza formal, tal o cual pasaje de éste o del otro jurista romano, pues que también hay que traducir tonos y matices.1 2

Grande es la utilidad que reporta el estudio del Derecho romano, cuando se remonta desde el simple conocimiento de las «formas» hasta aquel otro superior de las «esencias activantes». La educación histórica ganada con esta suerte de estudio es altamente útil para el trato con el Derecho moderno.

Por lo demás, en orden a tal estudio, en cuanto servido por una sutil y arriscada búsqueda ²indagatio², se pronuncian direcciones o tendencias de razón distinta: iusnaturalistas, sociológicas, materialistas, dogmáticas, historiográficas, histórico-científicas. Dentro de éstas, y quiérase o no, la cuestión del método tiene por eje y centro el concepto mismo de la historia del Derecho. A este respecto, cabe señalar que afirmaciones tajantes, junto a dudas e incertidumbres, discurren por los escritos que van desde los tiempos de Hugo y Savigny hasta las contemporáneas direcciones histo-ricistas. Separados, unas veces, los «campos afines», otras se les congrega en definitiva y superior unidad. Sin poder abundar ahora, en este lugar, sobre lo que queda dicho, significamos todavía que por lo último nos inclinamos nosotros.

En cualquier caso, es lógico, es natural que los cultivadores de la ciencia romanística, al igual que los de otras ciencias, hayan prestado gran atención al tema del método, y en lo que toca a las serias y firmes bases del planteamiento y de la definición larga y general y en lo relativo a las concretas y oportunas aplicaciones.

Muchos han sido los logros en ese tratar de ver, de entrever, cuando menos, las vías o caminos que conducen a los soñados descubrimientos, pero aún quedan sin respuesta numerosas y graves cuestiones, y por dificultades que atañen a la materia que es objeto de indagación, en cuanto hervidero de carestías y contradicciones, y por culpa, a veces, del propio investigador. Ocurre lo último cuando cualquiera de nosotros, para decirlo con palabra zubiriana, no llega a ser «hombre rector de su investigación», al ignorar que «sus saberes y sus métodos constituyen una técnica, pero no una vida intelectual». Amén de que, remedando a Renán, cabe preguntarse si no es cierto que más de un investigador se deja engañar por su método ²s'U est aupe de sa méthode², cerrando puertas al destierro de cualquier error que éste pueda albergar.

De todas maneras, debe advertirse que esforzada carrera es la del método, y sólo fructuosa si acierta a tener buen discurso por los varios senderos que conducen a la avenida principal.

112. ARANOIO-RUIZ, Romanisti e latinlsti, Sttidi Mancaleoni, p. 15 ss.; GEOROESCU, Eludes de philologle ju-rldique et de droit romain, 1, Paris-Bucarest, 1940; SÁNCHEZ DEL Rio, Análisis del lenguaje y Derecho romano. Temis, 1 (Zaragoza, 1957), p. 13 ss.; D'ORS, Filología y Derecho romano, Actas II Congr. español de esludios clásicos (1964), p. 214 ss.; KASEK, Zur Juristischen Terminologie der Rómer, Studi Blandí, 1, p. 95 ss.; BlONDI, Valore delle etimologie del giurísti romani, Scrittt, 4, p. 863 ss.; La terminología romana come prima dommatlca giuridica. Serial, 1, p. 181 ss.; PESCANI, Appunti sui compíli e fímiti della filología giuridica, Studi Blandí, 2, p. 495 ss.; CARCATERRA, Struttura del linguaggio giuridico-precetthio romano. Conlríbuti, Bari, 1966; PASCUCCI, Diritto e filología. Aleñe e Roma, 15 (1970), p. 161 ss.; STEIN, The relation between Grammar and Law In the earfy Principóte: the beginnings ofanalogy. La crítica del testo, ACISD, 1 (1971), p. 757 ss.; RADKE, Versuch einer sprach- una Sachdeutung alteter mm/scher Rechtsbegriff, Fs. U. von Lübtow (1980), p. 9 ss.; ÁRCHI, Lessicologia e lessicografla negli studi di dirítto romano, Atti Convegno lessicologia política e giuridica. Turto, 1980, p. 55 ss.; POOL, ZSS, 100 (1983), p. 454 ss.; DE MEO, Lingue tecniche del latino, Bolonia, 1983; PALMA, «Chille, incMIe, incMllter». Contributo alio studlo del lesslco giuridico romano, INDEX, 12 (1983- 84), p. 257 ss.; HONSELL, Der Geseasstil in der ró'mtschen Antike, Sodalltas A. Guarino, 4 (1984), p. 1659 ss.; HERNANDEZ-TEIERO, El latín y los Juristas, Estudios Iglesias (1988), p. 353 ss.; MOCERA, // linguaggio del diritto in Roma, Atti III Seminarlo gardesano (1988), p. 525 ss.; CARCATERRA, Semiótica e lingüistica del gluristl romani, Studi Sanfllippo, 6 (1985), p. 129 ss.; BALZARINI, Un esempio concreto di collaborazione fattiva tra storici del dirítto e filologi, Atti III Sem. rom. gardesano (1988), p. 253 ss.

80

DERECHO ROMANO

Por lo pronto, no es un buen método el que sólo lleva a tener trato con lo que es simple cascara o envoltura del acaecer histórico en cualquiera de sus manifestaciones concretas.

El buen saber histórico no es otro que el que lleva a poner de relieve el «sentido» de lo que vibra o aletea en lo entrañado de cada norma, figura o institución sobre la que ponemos la mirada.

Cabalmente, la re-construcción de lo historiado tiene que calar en la interioridad de los 'datos', incapaces de expresar, por sí solos, lo que es motivaciónn oculta o profunda de ellos mismos.

Importa sobremanera perquirir, por fogueo de cuidadas y sutiles demandas, lo que los facía, los hechos, mejor o peor espejados en el documental concreto, significaron para sus autores, y siempre tenidos éstos por hombres de su tiempo. De su tiempo, de su «edad histórica», con su varia suerte de condicionamientos, con ese hacer de cada hombre su hijo y siervo.

En punto a la historia ²y el romanista ha de ser, a la par, y en hermanada comunión, historiador y jurista², sólo es buen método el que va más allá del erotema, y esto es, el que tiene por suprema divisa la de «pedir respuesta» a cada problema, la de forzar a que cada hecho nos diga su porqué.

Antes, cuando la técnica era pobre o deficiente, el romanista ponía la mirada en aquellos principia, en aquellas ideas fundamentales ²nutricias² que hablaban a los juristas romanos del fin del Derecho, definido éste como ara boni et aequi. A la visión «telescópica» ha sucedido la visión «microscópica», y hoy, a los que no se dedican al cultivo especializado del Derecho romano, nuestra literatura les resulta un tanto cabalística o enigmática.

Por otra parte, la sola atención prestada a los textos jurídicos ²legales o jurisprudenciales², así como ese nuestro meter éstos en cuadros o casillas elaboradas de acuerdo con las órdenes y los tonos de la dogmática actual, impiden una visión completa y certera de todo ese mundo ²vivero de ideas y creencias inasibles² del que únicamente solemos juzgar a través de lo aparencial o externo. Porque lo que está en la superficie, es decir, la norma, la regla, el precepto, tiene que ver, y mucho, con lo exigido, en vía no jurídica o legal, por una serie de «complementos» compendiados en la palabra offlcium.

Una vez más, reclamamos la necesidad de habérnoslas con el «espíritu». Con el del Derecho romano, claro está.

Hemos dicho el «espíritu», que un día definimos como la sobrealma de eso que llamamos moeurs, que es decir, pensamientos, sentimientos, quereres, ímpetus y afanes en marcha de tradición por los vericuetos de la historia.113

Cerramos estas observaciones o apreciaciones, señalando la esperanza de que la muy merecida atención prestada por los romanistas del momento presente al estudio de tema tan capital como lo es el de la iurisprudentia ² emparejado con ese otro del juego de comunicación que media entre ella, la sociedad y la cultura romanas², ilumine mayorme

1nte el camino que nos conduzca, con los menos tropiezos posibles, a señorear el espaciado campo de nuestos

estudios. "

113. Entre las obras especialmente enderezadas a descubrir el espíritu del Derecho romano, ofreciendo una visión globalizadora o enteriza del ordenamiento al que dio vida Roma, Gguran éstas: XHERING, Geist des rómischen Rechts, 6.' ed., 3 vols., Leipzig, 1906-1923 (última reimpresión, Darmstadt, 1963); BIONDÍ, Prospetttve nmantstiche, Milán, 1933 (= Scrítti, 1, p. 221 ss.); SCHULZ, Prlraiplen des rómischen Rechts, Munich, 1934 (reimpr., Berlín, 1954); ÁLVAREZ SuAREZ, Horizonte actual del Derecho romano, Madrid, 1944; LAURIA, «lus». Vlsloni romane e modeme, Ñapóles, 1956; WIEACKER, Vom rómischen Recht, 2.' ed., Stuttgart, 1961 (autor ahora de una magistral obra, en curso de publicación, sobre historia del Derecho romano: Romische Rechtsgeschichte, 1. Einleltung, Quellenkunden, Fríihzelt und Republik, Munich, 1988); GROSSO, Problemi general! del diritto attraverso U diritto romano. Turto, 1967; IGLESIAS, Espíritu del Derecho romano, Madrid, 1980 (5.' reimpr., 1985) (trad. ital.), Padua, 1984 (2.* ed. esp., Madrid, 1991).

114. Ya que no es posible agotar aquí las referencias bibliográficas en orden a los ámbitos metodológico y didáctico, así como a la proyección del Derecho romano hacia el pasado, el presente y el porvenir, recogemos a seguido la más señalada literatura: GAUDEMET, RH, 24-25 (1946-47), p. 68 ss.; D'ORS, JUS, 2 (1951), p. 341 ss.; BISCARDI, ibíd., p. 287 ss.; BRASIELLO, AG, 141 (1951), p. 58 ss.; WENOER, Festschrift Schuk, 2, p. 364 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 18 (1952), p. 248 ss.; KoscHAKER, Europa und das romische Recht, 2.' ed., Munich 1953 (trad. esp., Madrid, 1955); FEENSTRA, Interpretatio multiplex. Een beschouvig over zgn. Crisis van het Romelnse Recht, Zwoílem, 1953; escritos de D'ORS, KUNKEL, WIEACKER, RICCOBONO, PARADISI y BIONDÍ, en Studi Koschaker (L'Eunpa e II diritto romano), Milán, 1954; FUENTESECA, Rev. de Der. notarial, 7 (1955); GAUDEMET, Rev. Philosophiaue, 1955, p. 140 ss.; LABEO, 2 (1956), p. 126 ss.; KASER, Román/tas, 2 (1959), p. 55 ss.; RAGGI, BIDR, 62 (1959), p. 199 ss.; GUARINO, La experiencia de Roma en el estudio del Derecho romano, Madrid 1959 (Conferencia Acad. Matritense Notariado);

81

DERECHO ROMANO

ORESTANO, y. Diritto romano, NNDD (1959), p. 1 Ss. (estr.); JUS, 11 (1960), p. 299 ss.; BECK, en Horizonte der Humaniías (Berna- Stuttgart, 1960), p. 121 ss.; MARGADANT, EI significado del Derecho romano dentro de la enseñanza jurídica contemporánea, México, 1960; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 288 ss., p. 302 ss.; DE FRANCISCI, Sttidl Bettl, 1, p. 1 ss.; GIUFFRÉ, LABEO, 9 (1963), p. 355 ss.; GUARTNO, Diritto e Giurisprudenza, 1963 (estr.); DEKKERS, Mél. Meylan, 1, p. 71 ss.; GARCfA GARRroo, Rev. de Der. notarial, 39 (1963), p. 9 ss.; VILLERS, Rev, Étud. Lat., 42 (1964), p. 500 ss.; KASER, Román Law today (Communications ofthe Unttersity of South África), Pretoria, 1965; MORA, Acta Jurídica Acad. Scient. Hung., 7 (1965), p. 1 ss.; GALLO, SDHI, 32 (1966), p. 318 ss.; ARCHI, Annali Storia Diritto, 10-11 (1966- 67), p. 425 ss.; MOCERA, Scrítti Giuffré, 1, p. 731 ss.; BARTOSEK, Estudios Sánchez del Río y Peguero, p. 55 ss.; BURILLO, ibíd., p. 103 ss.; GROSSO, II dir, delI'Economia, 14.5 (1968), p. 491 ss.; POLACEK, Studi Grosso, 4 (1970), p. 147 ss.; PREVOST, Eludes Macqueron, p. 577 ss.; GANDOLFI, Soppravtvenze mmanistlche nel dirítto attuale ed esigenza de un'opera di revisione. Camerino, 1970; LABRUNA, en Introduzione alio studio detta cultura clástica, Milán, 1971; GUARINO, Atti Acc. Pontaniana, 20 (1971) (estr.); BARTOSEK, Studi Volterra, 4 (1971), p. 431 ss.; MOCERA, IVRA, 22 (1971), p. 83 ss.; WIEACKER, Romanitas, 5 (1971), p. 20 ss.; en La critica del testo, p. 1099 ss. (= Ausgewahlte Schriften, 1, p. 103 ss.); ZSS, 91 (1974), p. 1 ss. (= Ausgewahlte Schriften, 1, p. 122 ss.); ARCHI, SDHI, 37 (1991), p. 289 ss.; BEINART, Acta Jurídica (1971), p. 131 ss.; DE FRANCISCL, Studi Volterra, 1, p. 1 ss.; DÍAZ BIALET, RIDA, 18 (1971), p. 471 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, Romanitas, 11 (1972), p. 100 ss.; KASER, LABEO, 18 (1972), p. 147 ss.; PUGLIESE, Studi Scheríllo, 1, p. 19 ss.; KASER, en 400 Jahre Akademisches Gymnasium in Graz, Festschrtft (Graz, 1973), p. 115 ss.; MELILLO, LABEO, 19 (1973), p. 283 ss.; KASER, Romanitas, 15-16 (1974), p. 72 ss.; LATORRE, Valor actual del Derecho romano, Barcelona, 1977; ARANGio-Ruiz, Scrlta, 4, p. 141 ss.; ibid., p. 339 ss.; WIEACKER, Fest. Schwind, p. 355 ss.; MASCHI, AG, 194 (1978) (estr.); PÓLAY, ÍNDEX, 5 (1974-75), p. 303 ss.; VILLERS, Mél. Dauviltier, p. 831 ss.; KOHN, Das Altertum, 26 (1980), p. 117 ss.; PENE VIDARI, Rhi, Storia Dir. Ital,, 53-54 (1980-81), p. 171 ss.; BRUTTI, v. Ordinamento giuridico (proflli storici), ED, 30 (1980), p. 655 ss.; SCHIAVONE, Storiografia e critica del diritto. Per una «archeologla» del dir. prívalo moderno, Barí, 1980; AA.W., Diritto romano, codrficazione e sistema giuridico latinoamericano, ed. cuidada por SCHIPANI, Milán 1981 (= Studi Sassaresl, 5); PÓLAY, Ursprung, Enrwlcklung und Un-tergang der Pandektlstik, Szeged, 1981; VILLEY, Archives de Philos. du droit, 26 (1981), p. 381'ss.; TALAMANCA, en Cinquanta anni di esperíenza giuridica in Italia. Messina-Taormina, 3-8 novembre 1981, 1982, p. 673 ss.; POLACEK, en Dirítto e potere nella storia europea, 2 (1982), p. 1201 ss.; AA.W., en Sociología del diritto, 9.3 (1982); CHRIST, Romische Geschichte und deutsche Gesichtswissenschqft, Munich, 1982; D'lPPOLITO, en LAURIA, Studii e rícordi (Ñapóles, 1982), LX ss.; GUARINO, Le ragioni del giurista (1983), pp. 9 ss., 314 ss.; LABEO, 29 (1983), p. 314 ss.; NEGRI, II giurista dell'area romanista di fronte a/l'etnologia, Milán, 1983; TOPOLSKI, en Dittalura degli anttchi e dittatura dei modemi (1983), p. 213 ss.; BRETONE, en Gil antichi e nol (1983), p. 99 ss.; WIEACKER, Ausgewahlte Schriften, 1 (1983), pp 1 ss., 15 ss., 62 ss., 84 ss., especialmente importante en temas de metódica; GRIFÓ, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 1 ss.; SCHIAVONE, Alie origini del dirítto borghese. Hegel contra Savigny, Roma-Barí, 1984; CASAVOLA, Sodalitas A. Guarino, 8 (1984), p. 4133 ss.; THOMAS, Y., Mommsen et «l'lsolierung» du droit (Rome, l'Allemagne « l'État), París, 1984; IGLESIAS, Roma: claves históricas, Madrid, 1985, passim; Estudios, 2.' ed., pp. 87 ss., 101 ss., 147 ss., 213 ss.; MICHEL, Satura Feenstra (1985), p. 27 ss; CARDFNALE, Apollinaris, 58 (1985), p. 287 ss.; RICCOBONO, LABEO, 31 (1985), p. 187 ss. (reproducción del publicado en 1953); PUGLIESE, Scritti giuridici, 3 (1985), p. 417 ss.; HAMZA, Studia Pólay (1985), p. 203 ss.; KASER, Fs. Wieacker (1978), p. 90 ss. (= Romische Rechtsquellen (1986), p. 65 ss.); BESNIER, RH, 64 (1986), p. 413 ss.; GRIFÓ, Studi Sanfilippo, 7 (1987), p. 231 ss.; RÜCKERT, ZSS, 104 (1987), p. 666 ss.; BETTI, L'ermeneutica come metódica genérale delle sclenze dello spirito, Roma, 1987; AMIRANTE, INDEX, 15 (1987), p. 5 ss.; CANNATA, SDHI, 53 (1987), p. 386 ss.; GUARINO, LABEO, 34 (1988), p. 43 ss.; Conoscere ¡I dirítto romano, Ñapóles, 1988; OIARO, ZSS, 105 (1988), p. 181 ss.; PANERO, El Derecho romano y la formación del Jurista, Barcelona, 1988; BONA, Nuovo Bolleííino Borromaico, s. f., p. 33 ss.; IGLESIAS, Homenaje a J. B. Vallet de Goytisolo, 2 (1988), p. 481 ss.; TORRENT, ibld., p. 753 ss.; WOLODKIEWICZ, BIDR, 91 (1988), p. 237 ss.; MEIRA, Revista de Informacao Legislativa, 100 (1988), p. 19 ss.; BRETONE, IVRA, 39 (1988), p. 1 ss.; WIEACKER, Rom. Rechtsgeschichte, 1, pp. 19 ss., 36 ss.; escritos de HERNÁNDEZ GIL, DE LA CRUZ, LATORRE, CRIPÓ, DEL PORTILLO, EUGENIO, ROSET y SIERRA, en Estudios Iglesias (1988); IGLESIAS, LABEO, 35 (1989), p. 7 ss.; AA.W., II dir. romano nella formaz/one del giurista, oggi. Convegno organizzato dalia Fac. di Glurispr. II Univ. di Roma, Milán, 1989; CASAVOLA, Panorami, 1 (1989), p. 3 ss.; BISCARDI, El Derecho y la ciencia del Derecho en los umbrales del año 2000, Madrid, 1989; CRIFÓ, SDHI, 55 (1989), p. 445 ss.; BURDESE. ibíd., p. 438 ss.; LOBRANÓ, Modelo romano y constitucionalismo modernos, Bogotá, 1990; RESCINO, Rtt. dir. avile, 36 (1990), p. 1 ss.; BISCARDI, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 7 ss.; escritos de AMARELLI, ARCHI, BURDESE, MARRONE, PUGLIESE, SCHIAVONE y TALAMANCA, en INDEX, 18 (1990); KURYLOWICZ, Klio, 72 (1990), p. 225 ss.; GUARINO, L'ordlnamento giuridico romano, 5." ed., cit, p. 13 ss., p. 465 ss.; L'héritage classique (1991), p. 87 ss.; CUOMO, ibid., p. 125 ss.; AA.W., Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten (1988-1990), Francfort del Main, 1991; SCHIPANI, INDEX, 19 (1991), p. 241 ss.; IIAN MI, ibid., p. 343 ss.; BRETONE, Libertas Wieacker (1991), p. 279 ss.; AMIRANTE, en sus Studi (1991), p. 1 ss.; LABRUNA, Adminicula, 1* ed., p. 331 ss.; escritos de DE MARTINO, BEHRENDS, Di SALVO y CASAVOLA, en INDEX, 19 (1991), p. 3 ss., 169 ss., 215 ss., 319 ss.; CASAVOLA, LABEO, 37 (1991), p. 227 ss.; SANTORO, Annali Palermo, 41 (1991), p. 263 ss.; DALLA, Introduzione a un corso romanistico, Turín, 1991; GARCÍA CAMINAS, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 79 (1991-92), p. 123 ss.; IGLESIAS, LABEO, 38 (1992), p. 277 ss.; 39 (1993); Miniaturas histérico-Jurídicas, Barcelona, 1992, p. 67 ss., p. 151 ss.

N o q u e r em o s c er r a r e s t a n o t a s i n s eñ a l a r q u e , f r u t o d el a h o n d a m i e n t o y e n s a n c h e q u e e n l o s ú l t i m o s a ñ o s s e h a d a d o , d en t r o d el ámbito de la historia del Derecho, a la hermenéutica, es esa nueva disciplina que hoy campea con el título de «Historia del Derecho privado moderno». Véase, a este respecto, WIEACKER, Prlvatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.' ed., Gotinga, 1967 (trad. ital., 2 vols., Milán, 1 9 8 0 ).

82

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO IV

IDEAS ROMANAS DEL DERECHO

I. Aptitud primordial del hombre romano es la de saber a qué atenerse en cada hora, en cada instante. La capacidad razonadora, volcada sobre lo real, sobre lo natural y circunstante, ayuda a tal saber sin el recurso de tecniquerías intelectivas extrañadas de lo que se ofrece a flor de tierra.

El romano mete a presión su juicio para captar la esencia de lo vital, con todas sus variantes y alternativas. Su juicio, basado en obrar con prudencia ²iudicium adhibere², y no ya el prejuicio, el pronóstico alimentado por ideaciones más o menos atrevidas o aventuradas.

El romano no especula, no mira desde atalaya. Su razonar se produce aquí abajo. Actúa a ras de suelo, tratando de arrancar a la natura su ser vivo y baílente. Todo menos forzar a la realidad para que hable un lenguaje que no es el suyo. Todo menos someterla a los caprichosos y tornadizos juegos de la imaginación.

Un romano antepone a lo que opina lo que siente, lo que es predicado de su sensibilidad. Nada importa tanto como el ser ²ontos² de las cosas. H . La h i s t o r i a ² c o n t i n u a ² d e l i u s h a b l a d e u n a b a t a l l a p o r e l l o g r o d e l a e qu u m . D e l a e qu u m

acostado al bonum. Pues ius es eso: «ais boni et aequi», arte de lo bueno y de lo justo. La aequitas, impregnada de sentido moral-social, domina el entero territorio ²no rigurosamente acotado²

del ius. Lo humano humanizado, civilizado, cultivado ²cultus, de coló, en contraposición a victus, de vivo, a

vida material², triunfa por obra de unas virtudes o valores que actúan sobre el ius desde su propia entraña, en su misma encarnadura, o desde fuera, como clima ambiente preñado de moralidad. O lo que es lo mismo, dentro d e l or do o f u e r a d e é l , e xt r a or d i n e m .

El Derecho, según lo entienden los romanos, tiene su basamento en unos principia. Tales principia, enraizados, a su vez, en un mundo de creencias, sentimientos, impulsos, necesidades políticas, económicas y de otra varia suerte, no se vierten del todo, con precisiones contables o mensurables, en lo jurídico positivo. Sin embargo, en. el todo que es la vida colectiva actúan, difusa e impalpablemente, cual complementos que aseguran la razón de ser, la vitalidad y la validez misma del Derecho.

En vía de síntesis, y aun a riesgo de repetir cosas ya dichas, como rasgos del Derecho romano pueden señalarse los siguientes: a) L a c o n e x i ó n c o n l a r e a l i d a d v i v a d e l a s c o s a s , e s t o e s , l a n a t u r a l i d a d . b) El sabio concierto entre tradición y progreso.

83

DERECHO ROMANO

c) La concreción, lo contrarío a la abs-tracción, el prestar atención debida a cada caso real, y. no ya imaginado. d) La simplicidad, reflejada en la economía de las instituciones, esto es, en la no proliferación de figuras dentro de cada campo del Derecho privado. Una figura puede servir a varios fines, como ocurre, por ejemplo, con la sponsio (§§ 92 y 102).

La nueva figura, la que es posterior a otra ya establecida en específico ámbito, puede encontrar apoyatura en ésta, valiéndose del recurso que brinda la analogía. Por este camino se amplían sucesivamente los derechos reales y los derechos de obligación (§ 55).

Se procura, en todo caso, que cada figura tenga claros y definidos linderos, evitando las mezcolanzas o las interferencias. e) El abundamiento jurídico frente a la escasez legislativa. Las leyes dictadas en materia de Derecho privado son harto escasas. Salvo en casos excepcionales, la lex (publica) no se entromete en la órbita del ius. f) La posición alzaprimada del derecho de familia respecto de los restantes órdenes. El paterfamilias se erige como el gran protagonista del Derecho privado. g) La potenciación de los hoy llamados «derechos subjetivos», trocados en verdaderos «poderes», como se pone de manifiesto en el dominium, en la obligatio, en la patria potestas, en la más antigua herencia.

Cada sujeto, cada titular puede hacer mucho, pero de él se espera tanto la prudente auíolimitación cuanto el obrar diligente.

No sometido a muchas y graves cortapisas, el hombre romano explica mayormente sus iniciativas personales, timbradas por la religión de la diligentia, por la religión del buen hacer.

h) La consagración de la libertas, la del hombre singular y la de la república ²libera res publica². Tanto se quiere que el individuo logre un vivir libre, aunque no desenfrenado, como que la cosa pública no se vea atenazada por el poder despótico.

i) La persecución del bonum et aequum a lo largo de toda la andadura, y por quehacer comunal y por habilidosa actuación de los juristas y de los pretores. Y siempre sin olvido del ya dicho espoleo ejercido por fuerzas extrajurídicas o metajurídicas, que actúan de vario modo sobre lo reglado o estatuido.

j) El casticismo. Lo nacional, lo castizamente romano, resulta patente en el total ordenamiento jurídico, imprimiendo su sello, denunciador de mejoras, a las instituciones foráneas recibidas.

§ 19. «Ius»

Nuestra palabra «Derecho» se corresponde con la latina ius, cuyo origen y significado etimológico no están bien precisados.1 Ius es empleado por los romanos para designar tanto

1. No es cuestión pacifica la relativa al origen etimológico de lus, ni la referente a la relación que media entre los varios significados que alberga tal vocablo. Comúnmente los estudios etimológicos giran en tomo a una de estas derivaciones del vocablo ius: a) de iug (radical de iugum, iungere, coniugium), emparentado con el sánscrito yu, yug, yung, indicativo de ligazón o vinculo; b) de iussum (de luberé), para referirse a lo reglado, a lo preceptuado o estatuido; c) de yous o Jous o lous, con raíz en el sánscrito yaus, que significa salud, salvación; d) de Iones, ¡ovls, divinidad tutelar de Roma. Véanse ahora CARNELUTTI, Di la del diritto, RISO, 1 (1947), p. 108 ss.; «Ius lunglt», Rhi. dtr. proc., 1949, p. 57 ss.; DEVOTO, Di Id della grammatica, RISG, 1 (1948), p. 414 ss.; GUARINO, L'ordinamento giurídico romano, 4.' ed., Ñapóles, 1980, p. 68 ss., a quien seguimos en el texto, al explicar los varios significados del término lus; SANTORO, Potere ed alione nell'anttco dirítto romano, Annali Palermo, 30 (1967), p. 151 ss., 202 ss.;

84

DERECHO ROMANO

el Derecho objetivo ² ius civile, ius gentium, ius Romanum o lus Romanorum², cuanto el Derecho subjetivo ²tus utendi, ius fruendi, ius vendendi, ius distrahendi.

El ius en sentido objetivo es definido por Celso (hijo), que vive bajo Adriano, como ars boni et aequf ( a r t e d e l o b u e n o y d e l o ju s t o ) .

El ius civile antiguo es un cuerpo de normas que parece surgido con la propia estirpe, y con esa fuerza de razón que está en la razón misma de las cosas. Pero esa razón ²natural, sencilla y geométrica² es metida en forma, y de la forma queda prisionera. El rigor y la quietud formales prohijarán fácilmente las iniquitates.

La definición de Celso responde a un momento histórico en que ha sido superado el viejo formalismo, descubriéndose la esencia íntima del tus en lo que la conciencia social, que obra con toda suerte de datos ²económicos, políticos, psicológicos, éticos² tiene por bueno y justo ²bonum et aequum² y reclama como necesario.

Los significados del sustantivo ius pueden reducirse a cuatro categorías o grupos, que son los siguientes:

1. Ius significa, aproximadamente, «principio objetivo y supremo de determinación del modo

KASER, Zum «ius»-Begr(ffder Romer, Acta Jurídica (1977), p. 63 ss. Sobre «ius», «directum», «derecho», GARCÍA GALLO, «Ius» y Derecho, AHDE, 30 (1960), p. 5 ss.; ALBANESE, Quademi del diritto e del processo, 1 (1969), p. 41 ss. (= Scrlttl, 1, p. 581 ss.); CRUZ. Ius. Dereaum (Directum). Dereito, dirítto, droit, direito, recht, right, etc., Coimbra, 1974. 2. D. 1, 1, 1 pr. Es cuestión discutida la de si ars debe entenderse como técnica o como sistema. BESELER, Kapitel der anüken Rechlsgeschtchte Zweite Relhe, BIDR, n. s., 12-13 (1948), pp. 97-98, traduce ars por «sistema». Cfr. MAYER-MALY, Vom Rechtsbegriff der Romer, Ósterr. Zeltschrift f. off. Recht, 9 (1958), p. 151 ss. La definición de Celso fue considerada incomprensible por PRINOSHEIM, Beitr., 4, p. 322 ss.; ZSS, 52 (1932), p. 95. En contra de los resultados de PRINOSHEIM, véase STROUX, Einflüse auf die Entw., etc., en Ata Congr. Intemaz. Dir. Rom., Roma, 1, p. 135. SCHULZ, History of román legal science, Oxford, 1946, p. 136, se pronuncia en sentido parecido al de PRINGSHEIM, afirmando que la definición de Celso es «una vacia frase retórica». De modo opuesto, RICCOBONO, La defmtzione del «ius» al lempo di Adriano, BIDR, 12-13 (1948), p. 5 ss.; Lineamenti della storía delle fontí e del diritto romano, Milán, 1949, p. 122 ss. Cfr. WENOER, Canon in den rdmischen Rechtsquellen und in den Papyri, p. 55 (Ák. der Wiss. In Wien: Phílos-hist. Klasse). Sitzungsb. 220 (1942); CARCATERRA, Le defmiiioni del giuristi romani. Ñapóles, 1966, pp. 95 ss., 124, 212 ss.; SDHI, 46 (1980), p. 255 ss. Sobre la vexata quaeslio de esta definición, véase ahora CERAMI, La concezlone celsina del «ius». Presupposti culturan e implicazioni metodologiche, I. L'interpretazione degli atti au~ torítativi, Palermo, 1985. Sobre la concepción romana de «ius», véanse LEONHARD, PW, 10, 1 (1917), p. 1200 ss.; VILLEY, L'ldée du droit subjecttf et les sistemes juridiques romains, RH, 24-25 (1946-47), p. 201 ss.; KASER, Das alt-romische «ius», 1949, p. 29 ss.; Vom Ursprung des rdmischen Rechtsgedankens, Atti Verana, 2, p. 17 ss.; GUARINO, // concetto deU'ordinamento giurldico alia luce dell'esperienza romana, AG, 142 (1952), p. 3 ss.; D'ORS, Aspeaos objetivos y subjetivos del concepto de «ius», Studi Alheñarlo, 2, p. 277 ss.; GlOFFREDI, Su la concezione romana del dirítto, Annali Univ. Ferrara, 2 (1952-53), p. 131 ss. (= AG, 143 (1952), p. 117 ss.); Ius, lex, praetor, SDHI, 13-14 (1947-48), p. 27 ss.; STEINWENTER, Deber einige Bedeutungen mn «ius» in den nachklassichen Quellen, IVRA, 4 (1953), p. 124 ss.; GUARINO, II dirítto e l'azione nell'esperienza romana, Studi Arangio-Rulz, 1, p. 389 ss.; VILLEY, Sur ¡'antigüe inclusión du droit daos la moral. Archa für Rechts und Sozialphilosophie, 1956, p. 14 ss.; BROOOINI, «Ius lexque esto», Festgabe Gutzwiller, p. 23 ss. (= Coniectanea, p. 55 ss.); BlONDI, NNDI, 9 (1963), p. 375 ss.; POLAY, Differenzierung der Gesellschqftsnormen im antíken Rom, Budapest, 1964; GlOFFREDI, Osservazloni sul problema del diritto soggettvo nel dirítto romano, BIDR, 70 (1967), p. 227 ss.; BEHRENDS, «Ius» und «ius chille», Sympotica Wíeacker (1970), p. 11 ss.; WILHELM, Jhering's Erbe (1970), p. 228 ss.; VILLEY, La notion romaine classique de «ius» et le «dikaion» d'Aristole, La filosofía greca e II dirítto romano, 1 (1976), p. 71 ss.; ROBLEDA, La idea de derecho subjetivo en el ordenamiento romano clasico, BIDR, 80 (1977), p. 23 ss.; IGLESIAS, «Ars luris», LABEO, 25 (1979), p. 259 ss.; CARCATERRA, L'analisi del «ius» e della «lex» In elementt prlmi (Celso, Ulpiano, Modestino), SDHI, 46 (1980), p. 248 ss.; GUARINO, L'ordinamento, cit, 4.' ed., (1980), p. 68 ss.; GIOFFREDI, «Ius» e «actio», Nuovl studi (1980), p. 213 ss.; ROBLEDA, L'assoluto e U contingente nel diritto e nell'esperienza romana, en Diritto e potere nella storía europea, 1 (1982), p. 125 ss.; COR-NIOLEY, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 31 ss.; CATALANO, «Ius Romanum». Note sulla formazlone del concetto, en La nozione di «romano» tra cittadinanza e universalttá (1984), p. 531 ss.; MAODELAIN, Le «ius» archaíche, Afél. École Francaise de Rome, 98 (1986), p. 265 ss. (= Eludes, p. 3 ss.); Les XII Tables et le concept de «ius», en Zum rdmischen und neuzeitlichen Gesetzesbegriff (1987), p. 14 ss.; CARCATERRA, Euristica e lógica nel «processus Inris», SDHI, 53 (1987), p. 219 ss.; GALLO, Sulla defminone celsina del diritto, ibid., p. 7 ss.; Rhi. dir. civile, 36 (1990), 1.23; GÓMEZ-CARBAJO, Digesto 1.1.1. pr. y 1 y el «Líber ad Demetríum» de San Cipriano, Estudios Iglesias (1988), p. 1341 ss.; DÍAZ BIALET, ibid., p. 709 ss.; BLAHO, Die Gestaltung des romischen Privatrecht, Klio, 72 (1 9 9 0 ), p . 2 3 4 s s .

85

DERECHO ROMANO

de ser o de funcionar de una comunidad social, sea en su conjunto, sea en sus singulares elementos». En suma, los casos en que te, más o menos claramente, encubre la noción de ordenamiento jurídico, y con sentido absoluto:

D. 1, 1, 1 pr., ULPIANO: lurí operam daturum prius nosse oportet, unde ñamen iurís des-cendat, est autem a íustítia appellatum: nam, ut eleganter Celsos definit, ios est ara boni et aequi. (Conviene que el que ha de dedicarse al estudio del Derecho, conozca primeramente de dónde deriva la palabra «ius» (Derecho). Se llama así de «iustitia» (justicia), ya que, como elegantemente lo define Celso, es el arte de lo bueno y de lo justo.)

O con significación limitada a singulares hipótesis:

GAYO, 1, 2: Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatusconsultis, constituttonibus príncípum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium. (El Derecho del pueblo romano está constituido por las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de los príncipes, los edictos de los magistrados que tienen el poder de emanarlos y las respuestas de los juristas.)

2. Ius significa, aproximadamente, «situación, poder, facultad de un individuo o de un ente»:

GAYO, 1, 48: Sequitur de iure personarum (i.e.: «de iure quod ad personas pertinet») alia dtvisio. Nam quaedam personae sui iuris sunt, quaedam alieno iuri subiectae. (En el derecho de las personas se da otra división. Pues unas personas son independientes y otras están sujetas a un poder ajeno.)

D. 50, 1, 54: Nemo plus iurís ad alium transferre potest, quam ipse haberet. (Nadie puede transferir a otro más d e r e c ho que e l que é l t uvi e r e . )

3. Ius contribuye a significar, en ciertas frases o expresiones, «la determinación concreta de un acontecimiento por parte de quien tenga el poder de hacerla»:

XD Tablas, 6, 1: uti lingua nuncupassit, ita ius esto (como la lengua haya pronunciado, así sea el derecho).

Así también en las expresiones «ius dicere, reddere, statuere», referidas al praetor y demás magistrados jurisdicentes.

4. Ius significa lugar en que el magistrado ius dicit:

D. 1, 1, 11, PAULO: ...alia signiflcatione ius dicitur loáis in quo Ius redditur, appellatione calíala ab eo quod fit in eo ublfit (... en otra significación se llama derecho al lugar en que éste se administra, aplicando la denominación de lo que se hace al lugar en donde se hace).

D. 11, 1, 4, 1, ULPIANO: Quod ait praetor: «qui In iure intenogatus responden!» sic ac-cipiendum est apud magistratus populi Romani vel praesides provinciarum vel ad altos iudices: ius enim cum solum locum esse, ubi iuris dicendi vel iudicandi gratia consistat... (Lo que dice el pretor: «el que hubiere respondido, interrogado en derecho», debe entenderse así, ante los magistrados del pueblo romano o los gobernadores de las provincias u otros jueces, porque derecho (ius) es aquel solo lugar en que uno de ellos se constituye para definir el derecho o para juzgar...)

86

DERECHO ROMANO

El nexo cordial entre Derecho y religión se pone de manifiesto en todas las normas primitivas. No se da allí una antítesis o contraposición entre el ius y el fas, entre la ¡ex humana y la ¡ex divina.

Licitud o ilicitud de un acto o de un comportamiento: he aquí lo que el antiguo trataba de diferenciar con alma religiosa. Tal diferencia, luego de comprobada, se vertería en esas fórmulas que han lle g a d o a n o s o tr o s : f a s e s t ² iu s e s t , fa s n o n e s t ( n e fa s ) ² iu s n o n e s t.

No se sabe ²y lo que vamos a decir es simple hipótesis² si en los tiempos más remotos fas ²de farí, hablar² significa la licitud que asiste al pronunciamiento de ciertas palabras sacramentales, y si ius alude a la licitud de un faceré. Sea como fuere, las fuentes más antiguas de que disponemos testimonian el uso indiferenciado de fas y ius para indicar la licitud de lo que se dice y de lo que se hace.

En un primer momento, fas y ius expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. De concebir la licitud en concreto, se pasa luego a considerarla en abstracto, y uno y otro término designan entonces «lo lícito», «lo que es lícito». Tras un último proceso de abstracción, vienen a significar la norma misma que prescribe la licitud o ilicitud de los actos humanos. Los pontífices ²primeros juristas de Roma² comienzan ahora a distinguir entre un ius divinum y un ius humanum, entre normas que, naciendo todas de la voluntad divina, tienen por objeto relaciones distintas: el ius divinum atañe a las relaciones entre el hombre y los dioses; el tus humanum, a las relaciones de los hombres entre sí. La sucesiva afirmación del poder político llevará a sentar una noción de ius como Derecho que crean los hombres y se pone bajo el amparo de órganos magistratuales.

En los últimos siglos de la República Se zanja definitivamente el proceso de secularización del ius. A partir de entonces, fas significa «lo lícito religioso», y así equivale al ius divinum, a la norma que es divina tanto por su origen como por el objeto sobre que recae.4

3. BEEOER, art. Ius divinum. Ius ponttficum y Ius sacrum, en PW; WASSER, art. Fas, en PW; MAROI, Elementi religiosl nel diritto romano arcaico, AG, 109, fase. I (1933); WARDE-FowLER, The reltgious experience of the Román Peoplefrom the eartíest times ta the age of Augustas, Londres, 1911; WIEACKER, Religión una Recht In romischen Staadtstaat, Zeitschrfft Ak. für deutsches Recht, 1935, p. 273 ss.; BEDUSCHI, Osservazloni sulle nozlonl original! di fas e ius, RISO, n. s., 10 (1935) estr.; BECK, Zur Frage der religiosen Bestimmhelt des romischen Rechts, Fetschrift Koschaker, 1, p. 1 ss.; PAOLI, Le monde jurídique du paganisme romain, RH, 23 (1945), p. 1 ss.; DE FRANCISCI, Arcana imperíi, 3, 1 (1948), p. 130 ss.; NOAILLES, «Fas» et «lusa. Eludes de droit romain. París, 1948; KASER, Das altrdmische «ius», p. 22 ss.; Religione e diritto in Roma arcaica, Annali Caíanla, 3 (1949), p. 77 ss.; Romiscties Privatrecht, 1, Munich, 1955, p. 20 ss.; LATTE, Religlose Begriffe im fríihromischen Recht, ZSS, 67 (1950), p. 47 ss.; LÉVY-BRUHL, Sur la laictsalion du droit á Rome, RIDA, 6 (1951), p. 83 ss.; Vocí, Diritto romano In etá arcaica, SDHl, 19 (1953), p. 38 ss.; OLIVECRONA, Zur Frage des maglschen Charakters der alteren Rechtsvorstellungen, Bull. Société Royale des Lettres de Lund, 1956-1957, 1, p. 1 ss.; GIOFFREDI, Religione e diritto nella piú antica esperienza romana (Per la definlzlone del concertó di «ius»), SDHI, 20 (1954), p. 259 ss.; GUARINO, L'ordinamento, p. 88 ss.; CATALANO, Contribuí! alio studio del diritto augúrale, Turfn, 1960; Per lo studio dell'aius divinum», Studi e material! di storla delle religlonl, 33 (1962), p. 129 ss.; VAN DEN BRINK, «Ius fasque». Opmerkingen over de dualilet van ha archálsch-romelns Recht, Ams- terdam, 1968 (resumen italiano en LABEO, 16 (1970), p. 140 ss.); GROSSO, Scheml giuridici e societá, cit, p. 98 ss.; Vocí, Diritto sacro romano in etá arcaica, Studi di dir. romano, 1 (1985), p. 211 ss.; San, «Fas», Ene. Vtrglliana, 2 (1985), p. 466 ss., y la bibliografía de la nota siguiente. Sobre las creencias religiosas de la primitiva población romana y su incidencia en los diversos aspectos del poder ²las relaciones ínter homines se basan en la idea de «poden>, y no en la de «derecho»², véase DE FRANCISCI, Primordio cMtatls, p. 199 ss., p. 361 ss. 4. Cfr. ORESTANO, Dal «ius» al «fas», BIDR, 46 (1939), p. 194 ss.: Elemento divino ed elemento umano nel diritto romano, en Revista Intemazionale di filosofía del diritto, 21 (1941), fase. II, cuyas ideas seguimos de cerca.

87

DERECHO ROMANO

Aequitas y aequus son términos expresivos de la adecuación del Derecho positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El ius ha de plegarse a las singulares contingencias de cada hecho, de cada negocio o de cada relación, habida cuenta de esa mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. En otro caso, el ius conduce a la iniquidad: summum ius, sum-ma iniuria.

Hay cuestiones que la ley deja sin contestar, sea por su defectuosa dicción, sea por su angostura formal, sea porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha agotado y envejecido. Si tal ocurre, interviene la aeguitas, restableciendo la justa proporción, el exacto equilibrio entre Derecho y vida.

La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue llevada a cabo por el Pretor y los emperadores,

bajo la guía pr6udente de los juristas. Cuando se dice que una determinada cláusula del Edicto pretorio habet in

se aequitaem, se contrapone la aequitas del magistrado a la iniquitas de un ius avile rígido y fosilizado. La aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo camino al Derecho universal. La aequitas naturalis, en su precisa referencia a las normas

Véase también PISANI, en Arch. glottologico italiano, vol. 33, pp. 127-128, según el cual fas -más antiguamente fatis-significa «el dicho (la palabra) de los dioses». 5. KIPP, art. Aequitas, en PW, 1, p. 598 ss.; SCIALOJA, // diritto positivo e l'equitá, en sus Scrlni, 3, p. 1 ss.; PRINGSHBIM, Ius aequum und ius strictum, ZSS, 42 (1922), p. 643 ss.; Bonum a aequum, ZSS, 52 (1932), p. 78 ss.; Aequitas und bonafldes, en Confererae per U XIV centenario delle Pandette, MUán, 1931, p. 183 ss.; Romische Aequitas der Christ. Kaiser, en Acta Congr. lur. Intem., 1, p. 119 ss.; BESELER, ZSS, 45 (1925), p. 453 ss.; RAOUSA, Diritto ed equita da Cicerone al giureconsulti classlci, AG, 103 (1930), p. 87 ss., p. 224 ss.; SOKOLOWSKI, Der gerechtigkeitsbegrtff des rom. Rechts, Studi Bonfante, 1, p. 190 ss.; GIANNINI, L'equitá, AG, 105 (1931), p. 177 ss.; ALBERTARIO, Studi, 5, p. 107 ss.; RADIN, Early Greek concepo ofequitj/, Honorata Papulias, p. 213 ss.; p. 220 ss.; BASTNAOEL, De aequitate in iure romano, BIDR, 45 (1938), p. 356 ss.; DE VILLA, Aequitas naturalis, Studi sassaresi, 16 (1938), p. 125 ss.; LANFRANCHI, // diritto nei retori román!, Milán, 1938, p. 96 ss.; ARMÓ, Ars boni el aequi, Atti Torino, 75 (1939-40); RICCOBONO, Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, MUán, 1949, p. 108 ss.; Aequitas, en el Nuovo Digesto Italiano; Roma, madre delle leggi, BIDR, 55-56 (1953), p. 38 ss. (estr.); RlDDER, «Aequitas» und Equity, Archiv. für Rechts- und Sozialphilosophie, 39 (1950-51), p. 181 ss.; BIONDI, // diritto romano cristiano, 2, p. 28 ss.; LAURIA, «Ius», cit., p. 145 ss.; MAYER-MALY, Ost. Zeitschrift f. off. R., 9 (1958), p. 169 ss.; PÉREZ LEÑERO, Homenaje a Pérez Serrano, 1 (Madrid, 1959), p. 143 ss.; MAONE, Romanítas, 1 (1959), p. 37 ss.; POLACEK, ZSS, 77 (1960), p. 174 ss.; GUARINO, NNDI, 6 (1960), p. 619 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 386 ss.; CHICCA, Jus: ars boni et aequí, Riv. internaz. di filosofa del diritto, 38 (1961), p. 457 ss.; RlPOSATI, Studi Biondi, 2, p. 445 ss.; CALASSO, Enciclopedia del Diritto, 15 (1966), p. 65 ss.; ZAMBONI, L'iiaequitas» in Cicerone, AG, 170 (1966), p. 167 ss.; CIULEI, RH, 46 (1968), p. 639 ss.; HORN, «Aequitas» in den Lehren des Baldus, Colonia-Graz, 1968; BARTOSEK, Aequitas iniquitas, en el vol. Ge- sellschaft und Recht in grtechisch-rSmischen Altertum, 1 (Berlín, 1968), p. 28 ss.; ClULEI, Eludes Macqueron, p. 201 ss.; CROOK, Strictum et aequum: Law in the time ofNero, The Irish Jurist, 5 (1970), p. 357 ss.; FERENCZY, RIDA, 18 (1971), p. 501 ss.; BISCARDI, Riflessioni minime sul concetto di «aequ/tas», Studi Donatuti, 1 (1973), p. 137 ss.; PINNA PARPAGLIA, «Aequitas in libera república», Milán, 1973; VACCA, Considerazioni sull'aaequitas» come elemento nel método della giurísprudenza romana, Studi D'Amelio, 1 (MUán, 1978), p. 397 ss.; CARCATERRA, SDHI, 46 (1980), p. 258 ss.; SILLI, Mito e realta della «aequitas christiana». Contributo alia determinazione del concetto di «aequitas» negli atti degli «scrinia» costantlniani, MUán, 1980; DtAZ BIALET, Atti JV Comegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), sobre C. 3, 1, 8; Ducos, Les Romalns et la lol. Recherches sur les rapports de la philosophie grecque et de la tradition romaine a la fin de la République, París, 1984; SILLI, SDHI, 50 (1984), p. 281 ss.; VENTURINI, C.-ZAFFAGNO, E., «Intquuslaequus», Ene. Virgiliana, 1 (1985), p. 978 ss.; DAZA, «Aequitas et humanitas», Estudios Iglesias (1988), p. 1211 ss.; GAUDEMET, Tradition romaine et reflexión chretiénne: le concept d'aaequitas» au IV siécle, Utmmque tus, 2 (1990), p. 191 ss.; MAIFELD, Dte «aequitas» bel L. Nerattus Priscos, Tréveris, 1991; WALDSTEIN, «Aequitas» und «summum ius», en Tradition (1991), p. 23 ss.; SILLI, Equita (storia del diritto), en Digesto, 4.' ed., Discipline privatistiche. S e z . c n i l e , 7 (1 9 9 1 ) , p . 4 7 7 s s . - S o b r e l a c o n t r a p o s i c i ó n u l p i n i a n e a - d e r a í z l a b e o n i a n a - e n t r e a e q u i t a s c M l i s y aequitas naturalis, en relación con Vico, véase CRIFÓ, Ulpiano e Vico. Diritto romano e ragion di Stato, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2061 ss. 6. Cfr. D. 43, 26, 2; eod., 15 pr.

88

DERECHO ROMANO

positivamente dictadas ²y no ya a ese ideal abstracto de los justinianeos que se enajena de las nonnas vigentes², saca de la ley vieja la ley nueva, la que es reclamada como necesaria en el momento presente.7

El Derecho justinianeo, influido por el concepto aristotélico de la émelxeia y de la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado que albergan los términos humanitas' píelas, benignitas, chantas, benevolentia.

La aequitas clásica trae a concierto Derecho y justicia. Sustancia del Derecho es la aequitas, si por aequitas se entiende la justa adhesión de la norma positiva a la mudable vida social que regula. La aequitas justinianea es esa alta justicia, de pura raíz ética, en cuyo nombre se ha de actuar con amor.

§ 22. «IUSTITIA»

El Derecho, tal como lo entienden los romanos, no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino justicia, y la justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano.

Ulpiano define la iustitia como «la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho»: constans et perpetua voluntas ius suum caique tribuendi? La justicia de que aquí se habla no es la justicia pura, la más alta justicia ²virtud íntegra e inconmovible que abraza en sí a todas las virtudes², sino esa justicia terrena ² in uso cotidiano² que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres, propende a la consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones exteriores de conformidad con los mandatos del Derecho positivo.

Lo que falta en la definición romana es una determinación de la regla que sirva para descubrir «el derecho de cada cual» en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las contingencias de hecho a que está sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista del criterio preciso para distinguir lo justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito: lustitiam namque colimus et boni et aequi notítiam profltemur, aequum, ab iniquo separantes,

7. Cfr. PRINGSHEIM, Ius aequum und ius strictum, ZSS, 42 (1922), p. 643 ss.; ARANGIO-RUIZ, Istituzioní, p. 28 , n . 2 . - 8. KHÜGER, Dle «Humanitas» und die «Píelas» nach der Quellen des rom. Rechts, ZSS, 19 (1928), p. 6 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 128 ss.; MASCHI, «Humanitas» come motivo giuridlco, Annali Triestini, 18 (1948), p. 263 ss.; BIONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 148 ss.; ROBLEDA, La «humanitas» y el Derecho, Humanidades, 7 (1955) p . 9 ss. 9. D. 1, 1, 10 pr. = Inst. 1, 1 pr. Véanse DONATUTI, lustus, iuste, iustitia nel linguaggio del giurístl román!, Annali Perugia. 33 (1921), p. 377 ss. (=Studi, 1, (1976), p. 35 ss.); SENN, De la justice et du droit, París, 1927; v. LÜBTOW, «De iustitia et iure», ZSS, 66 (1948), p. 458 ss.; CARCATERRA, «Iustitia» nelle fonti e nella storia del dir. rom., Atti Verana, 2, p. 37 ss.; BIONDI, Diritto romano cristiano, 2, pp. 1 ss., 94 ss., 105 ss.; Diritto e giustizia nel penslero romano, JUS, 9 (1958), p. 289 ss.; VlLLEY, «Suum cuique tribuens», Studi De Francisci, 1, p. 363 ss.; BURDESE, Sul concetto di giustizia nel diritto romano, Annali di Storia del diritto, 14-17 (1970-73), p. 103 ss.; WALDSTEIN, Zu Ulpians Deftnition der Gerechtigkeit (D. 1, 1, 10 pr.), Fest. Flume, 1 (1978), p. 213 ss.; TORTORA, La «Inferlortta del diritto nel pensiero di Séneca, JUS, 26 (1979), p. 98 ss.; v. LÜBTOW, Studi Sanfilippo, 6 (1985), p. 513 ss.; CERAMI, «Ordo legum» e «iustitia» in Claudio Tnfonino, Annali Palermo, 40 (1988); WlNKEL, Di stoísche olxelumc Lehre und Ulpians Definltion der Gerechtigkeit, ZSS, 105 (1988), p. 669 ss.; GALLO, Diritto e giustizia nel litólo primo del Digesto, SDHI, 54 (1988), p. 1 ss.; CAVALCANTI, Aspetti della strutturazione del tema della giustizia nel Cristianestmo anttco, Attt Acc. rom. costanttniana, 8 (1990), p. 39 ss. Cfr. CICERÓN, de invent. rhetor., 2, 53: Iustitia est aequitas, Ius unlcuique tribuens pro dignitate cuiusque; de offlciis, 1, 5, 15: Iustitia versatur In hominum societate tuenda trtbuendoque suum cuique et rerum contractarum flde; ibíd., 1, 14, 42: Videndum est... ut pro dignitate cuique tribuatur. Id enim est iustltlae f u n d a m en t u m .

89

DERECHO ROMANO

licitum ab illicito discernentes.1" (En efecto, cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y de lo justo, separando lo lícito de lo ilícito, discerniendo lo lícito de lo ilícito.)

§ 23. «lURISPRUDENTIA»11

Ulpiano define la iurisprudentia o ciencia del Derecho en los siguientes términos: lurisprudentia est dtvinarum aíque humanarum rerum notitia, iusti aique iniusti scientia.11 (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.)

A c t u a r « e l fin d e l D e r e c h o » : h e a q u í la t a r e a c o n q u e p e c h a e l ju r is t a r o m a n o . Y

10. D. 1, 1, 1, 1. Cfr. WIEACKER, T e xt s t u f e n , p . 2 1 3 s s .

11. Por fortuna, y dada la extraordinaria importancia del tema, la literatura romanlstica es muy abundante. Recogemos a seguido, por modo casi exclusivo, la referida a libros o monografías: BEROER, PW, 10 (1917), p. 1159 ss.; SENN, Les origines de ¡a notion de juríspmdence, París, 1926; KRELLER, Das Problem des Juristenrechts ín der rom. Rechtsgeschtchíe, Tubinga, 1932; BIONDI, Arle y deacia del Derecho, trad. esp., Barcelona, 1953, pp. 32 ss., 119 ss., 161 ss.; SCHULZ, Prinzlpien, pp. 4 ss., 23 ss.; History of Román Legal Science, Oxford, 1946; STROUX, Summum ¡us summa íniuría, reimpreso en Romische Rechtswissenschaft und Rhetorik, Postdam, 1949; KUNKEL, Herkunft un soziale Stellung der rom. Juristen, Weimar, 1952; WENOER, Quellen (1953), p. 479 ss.; WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen, Gotinga, 1960; Vom rom. Recht, pp. 128 ss., 161 ss.; RICCOBONO, Iurisprudentia, NNDD, 9 (1963), p. 318 ss.; KASER, En tomo al método de los juristas romanos, trad. esp., Valladolid, 1964; STEIN, «Regulae turis». From jurístlc rules lo legal maxlms, Edimburgo, 1966; ÁLVAREZ SUÁREZ, La Jurisprudencia romana en la hora presente, Madrid, 1966; CARCATERRA, La deflnizionl del giuristi remaní. Método, meza e finí, Ñapóles, 1966; MARTINI, Le deflnizionl del giuristi romani, Milán, 1966; WESEL, Rhelorlsche Statuslehre und Gesetzauslegung der romischen Juristen, Colonia-Berlin-Bonn, 1968; VoNOLIS, La lettre et l'esprit de la loi dans la jurisprudence classique et la rhétorique, París, 1968; WATSON, Llmits ofjuristtc decisión in Ote later román Republic, Edimburgo, 1969; HORAK, «Rallones decidendi». Entscheidungsbegründungen bel den alteren Juristen bis Labeo, \, Innsbruk, 1969; GORLA, Giurisprudenza, ED, 19 (1970), p. 489 ss.; SCHMIDLIN, Die romischen Rechtsregeln, Colonia-Viena, 1970, p. 163 ss.; N6RR, Driblo und Panltio (1973), cit., p. 25 ss.; Rechtskrttik in der romischen Antike, Munich, 1974 (resumido en Annali Perugta, 2 (1974), p. 581 ss.); NOCERA, «Iurisprudentia». Per una storia del pensiero giuridico romano, Roma, 1973; LANTELLA, II lavan sistemático nel discorso giuridico romano (Repertorio di strumentt per una lettura ideológica), Turin, 1975; VACCA, Contributo alio studio del método casistico nel diritto romano, Milán, 1976; TALAMANCA, Lo ¡chema «genus- species» nelle sistematíche dei giuristi romani, en La filosofía greca e U diritto romano, 2, Roma 1976; BRETONE, Diritto e pensiero giuridico romano, Florencia, 1976; en TALAMANCA y otros, Lineamenti di storia del dir. romano (1979), p. 318 ss., p. 377 ss.; SCHIAVONE, Nascita delta giurisprudenza. Cultura aristocrática e pensiero giuridico nella Roma tardo-repubblicana, Bari, 1976; CANNATA, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, 2." ed., 1. La giurisprudenza romana e II passagg/o daH'antichitá al medioevo, Turin, 1976; FERNANDEZ BARREIRO, Presupuestos de una concepción jurisprudencial del Derecho romano. Santiago de Compostela, 1976, p. 23 ss.; MIQUEL, Aenigma, La Laguna, 1977, p. 10 ss.; TALAMANCA, BIDR, 80 (1977), p. 195 ss.; D'IPPOLITO, I giuristi e la cittd. Rtcerche sulla giurisprudenza romana delta Repubblica, Ñapóles, 1978; MELILLO, Economía e giurisprudenza a Roma. Contributo al lessico dei giuristi romani, Ñapóles, 1978; LANTELLA, Le opere della giurisprudenza romana nella storiograjia, Turin, 1979; CASAVOLA, Giuristi adrianeí, Ñapóles, 1980; BRETONE, Tecniche e ideotogie de! giuristi romani, 2.' ed., Ñapóles, 1982 (reimpr., 1984); CAMPOLUNOHI, Potere impértale e giurisprudenza In Pomponio e in Giustiniano, 1, Roma, 1983; BAUMAN, Lawyers in Román Republican Politics, Munich, 1983; Lawyers in Román transltlonal polltics, Munich, 1985; Lawyers and politics in the earty Román Empire, Munich, 1989; GuARINO, Le raglont del glurlsta. Giurisprudenza e poten impértale nell'etd del principólo romano. Ñapóles, 1983; L'ordinamento giuridico romano, 5.' ed., Ñapóles, 1990, p. 424 ss.; MANTELLO, Per una storia della giurisprudenza romana. II problema dei «misceltlones», Milán, 1984; AÁ.W., Questlont di giurisprudenza tardo-repubblicana, bajo el cuidado de ARCHI, Milán, 1985; D'IPPOLITO, Giuristi e sapienti in Roma arcaica, Bari, 1986; KASER, Romísche Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Viena-Colonia-Graz, 1986, que es compilación de estudios publicados por el autor entre 1975 y 1985; IGLESIAS-REDONDO, La técnica de los juristas romanos, Madrid, 1987; D'IPPOLITO, Sulla giurisprudenza medio repubblicana. Ñapóles, 1988; WIEACKER, Rom. RechtsgesMchte, 1 (1988), p. 519 ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano (1989), p. 51 ss.; VACCA, La giurisprudenza nel sistema dellefonti del diritto romano, Turin, 1989; CANNATA, Histoire de la jurisprudence européen, 1. La jurisprudence romaine, Turin, 1989; BURDESE, BIDR, 30 (1988) [1992], p. 181 ss. Téngase también en cuenta la bibliografía citada en p. 5, n. 3 y p. 54, n. 46.

1 2. D. 1 , 1, 1 0, 2 . Vé a n se DONATI, A G , 9 8 ( 1 9 2 7 ), p . 5 1 s s . ; CRUZ, J u r i s p r u d e n t e . U l p i a n o D . 1 , 1 , 1 0 ,2 ,

90

DERECHO ROMANO

Coimera, 1979.

si el Derecho se refiere a la vida, a este mundo de nuestras luchas, afanes y obras, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario. El jurista ha de descubrir el brote espontáneo, como chorro del hontanar, de esa regla que está en la naturaleza misma de las cosas.

Filosofía, religión, retórica, medicina, historia, filología... Por todos estos campos ha de espigar el jurista, porque sólo así logrará adentrarse en la anchurosa realidad de la vida. En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo, sino práctico: la prudentia no es la

sapientia, la ooepia, el0conocimiento en sí y por sí, sino la (ppóvnoic, que consiste en la rerum expetendarum

fiígiendarum scientia, es decir, en el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y a huir de otras.14

Puesta siempre la mirada en lo que es bueno y justo ²bonum et aequum², el turis prudens ha de encontrar solución a problemas vitales.

El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las

necesidades de la vida. Antes que meter el Derecho e5n un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es

acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas.1

El jurista romano es un intérprete de lo humano eterno, de la tradición fecunda e inderogable, silenciosa y honda, que es sustancia de la historia. Gracias a esta interpretaíio ²tan extraña al estatoidolatrismo de la técnica jurídica moderna², fue posible llevar el Derecho romano al culmen de un raro y maravilloso perfeccionamiento.

§ 24. «TRIA IURIS PRAECEPTA»

Según el mismo Ulpiano, tres son los preceptos jurídicos fundamentales: honeste vivere, aJterum non laedere, suum cuique tribuere16 (vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo). Por más que se piense en la formación tardía ²bizantina² de tales preceptos, no cabe negar que guardan relación con el Derecho, pues que el Derecho se entronca en la virtud moral, aunque no agote su materia. Los tres preceptos atañen a toda suerte de normas sociales, a las que es común un mismo principio o medida universal sobre el obrar, pero adquieren máxima significación referidos al Derecho, cuya esencia radica en el imperativo que pone a la voluntad. La esfera de lo honestum es más amplia que la de «lo lícito», mas de aquí no se infiere que lo honestum no sea un postulado de la justicia. Honestas se relaciona con virtus ²de vir y con honor, como expresión o reconocimiento de aquélla. Vir honestas es tanto como vir bonus, es decir, hombre cuyos actos son conformes con el «honor civil», con la plena reputación de que goza ante la ley, y la ley no a otra

13. CICERÓN, de off., 1, 43, 153. 14. BIONDI, Scritti Ferrtnl Pavía, p. 208. 15. BIONDI, 1. c., p. 226. ² Sobre la técnica operatoria de los juristas romanos, con referencia a los tópica,

las regulae, las defmítiones y las rallones decidendi, véase IGLESIAS-REDONDO, La técnica de los juristas romanos, Madrid, 1987, con literatura. Sobre casos reales y casos imaginarios en las obras jurisprudenciales, HORAK, Osser- vazioni sulla legge, la casuística e U Case Law nel diritto romano e nel diritto moderno, en Legge, ludid, giuristi. Convegno Cagliart 1981 (Milán, 1982), p. 73 ss.; GARCÍA GARRIDO, Estudios Iglesias (1988), p. 249 ss.

91

DERECHO ROMANO

cosa se ordena que al bien de la comunidad.17 Los otros dos preceptos se entienden en el sentido de que no se d e b e le s io n a r s it u a c io n e s ju r íd ic a s , y e n e l d e q u e e s p r e c is o d a r a c a d a u n o lo s u y o , d e c o n fo r m id a d c o n el D er e ch o.

§ 25. « I U S P U B L IC U M » Y « I U S P R T V A T U M » 1 8

Publicas es término expresivo de lo que pertenece al populus.19 a la comunidad ciudadana, a la chitas o Estado; prívaíus, de lo que pertenece al privus, es decir, al particular.20 Se habla, v. gr., de res publicae y de res privatae, de Militas publica y de Militas prívala.

La expresión ius publicum tiene dos significados:

1." Ius publicum es el Derecho emanado de los órganos estatales. Está Integrado por las normas que

se derivan de 2

l3as XII Tablas21 o de otras leges publicae, como la lex Falcidia y la lex Papiria,22 de los

senatusconsultá y, en la época imperial, de las constitutiones,

17. Cfr. DE LA HIGUERA, Sobre la Moral romana y su relación con el Derecho, Granada, 1945, p. 11 ss.; BIONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 44 ss.; SANTA CRUZ, Glosa al D. 1, 1, 10, 1, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 304 ss.

18. Hoy se tiende a creer que la distinción entre ius publicum y ius prívatum arranca de la contraposición entre normas emanadas del populus y normas no provenientes de la explícita voluntad estatal. Véanse, entre otros estudios, los de EHRLICH, Bettrage zur Theorie der Rechtsquellen, 1 (1902), p. 159 ss.; DULCKEIT, Qffenttiches una Privatrecht im rómischen Recht, Zeitschñft der Ak. f. d. Recht, 1935, p. 277 ss.; ROMANO (Silvio), La distinzione fra mus publicum» e «tus prívatum» nella giurisprudenza romana, Scrítti Santi Romano, 4, p. 159 ss.; COLI, Sul paralelismo del dirían pubblico e del diritto prívalo nel período arcaico di Roma, SDHI, 4 (1938), p. 68 ss.; LOMBARDI, // concertó di «ius publicum» itegli salta di Cicerone, RIL, 72 (1938-39), p. 10 ss.; Sul concertó di «ius gentium», Roma, 1947, p. 21 ss.; v. SCHWIND, ZurFrage der Publikation im ñmischem Recht, Munich, 1940, y la recensión de GUARINO, SDHI, 8 (1942), p. 332 ss.; NOCERA, Ius publicum (D. 2, 14, 38), Roma, 1956; La nozione di «ius publicum», Studi Rossi, Milán, 1954, p. 237 ss.; DE FRANCISCI, Idee vecchie e nuove intorno alia formazione del diritto romano, Scrítti Ferrini Milán, 1, p. 211 ss.; LUZZATTO, Le organizzaztoni precMche e lo Stato, Módena, 1948, p. 35 ss.; GROSSO, Riflessloni in tema di «ius publicum», Studt Solazzi, p. 461 ss.; GIOFFREDI, lus-Lex-Praetor, SDHI, 13 (1947-48), p. 75 ss. (estr.); PÉREZ LEÑERO, Sobre la distinción romana entre «Ius publicum» y «ius prtvatum», U, 73 (1949), p. 877 ss.; D'ORS, De la «Prívala Lex» al Derecho privado y al Derecho civil, Bol. Fac. Dir. Univ. Coimero, 25 (1949), p. 29 ss.; KASER, Ius publicum-Ius prívatum, SDHI, 17 (1951), p. 267 ss.; RSmische Privatrecht, 1, p. 174 ss.; BERGER, IVRA, 1 (1950), p. 102 ss.; Di MARZO, Studi Albertarío. 1, p. 533 ss.; v. LÜBTOW, Das ró'mische Volk, cit., p. 617 ss.; LAURIA, «Ius», p. 128 ss.; ROBLEDA, ob. cit. 1, p. 167 ss.; LOMBARDI, NNDI, 5 (1960), p. 1020 ss.; MÜLLEJANS, «Publicus» und «prtvatus» im rom. Recht, Munich, 1961, con referencia también al Derecho canónico; BONIFACIO, «Ius publicum- tus prtvatum», lustitia, 16 (1963), p. 67 ss.; KASER, Der Prívatrechtsakt in der rómischen Rechtsquellen, Fest. Wieacker (1978), p. 102 ss.; HEUSS, Zur Thematik republikanischer «Staatslehre», ibid., p. 71 ss.; ANKUM, ZSS, 97 (1980), p. 288 ss.; GUARINO, L'ordínamento, 4.' ed. (1980), cit, p. 313 ss.; NOCERA, // binomio pubblico-privato nelle storia del diritto, Ñapóles, 1989; WATSON, // diritto prívalo, en Storia di Roma, dirigida por SCHIAVONE, 2.1 (1990), p. 479 ss.; PUOLIESE, // diritto privólo, ibid., 2.3 (1992), p. 155 ss. Sobre «público» y «privado» en cuanto conceptos distintos, pero no reñidos, sino homogéneos, véanse CATALANO, Per lo studio dell'«lus divinara», Studt e material! di storia delle religión!, 33 (1962), p. 140 ss.; ANKUM, La noción de «ius publicum» en Derecho romano, AHDE, 1983, p. 523 ss.; ARICÓ ANSELMO, «Ius publicum-tus prtvatum» in Ulpiano, Gaio e Cicerone, Annali Palermo, 37 (1983), p. 447 ss.; KASER «Ius publicum» und «ius prtvatum», ZSS, 103 (1986), p. 1 ss.; NOCERA, v. «Prívalo e pubblico (dirttto romano)», ED, 35 (1986), p. 615 ss.; ARICÓ ANSELMO, «Partes iuris», Annali Palermo, 39 (1987), p. 112 ss.; MANCUSO, // concertó di costituzione nel pensiero político greco-romano, ibid., p. 27 ss.

19. Cfr. NOCERA, Studi De Francísci, 2, p. 556 ss.; DREXLER, «Res publica». Mata, 9 (1957), p. 247 ss., 10 ( 1 9 5 8 ) , p . 3 s s . ; P H IL IP P , G y m n a s l u m , 6 6 ( 1 9 5 9 ), p . 9 7 s s .

20. CICERÓN, De re publica, 1, 25, 39: est res publica... res populi: populus autem non omnis hominum coetus, quoquo modo congregatus, sed coetus multitudlnls taris consensu et utilitatis communione soclatus; PAULO DIÁCONO, Ep. Fest., p. 6: Privas privasque anttqui dlcebant pro singulls. Ob quam causam et prívala dicuntur quae uniuscuiusque sint. hiñe et prívilegium et prtvatus; FESTO, Fragm., p. 245: publica sacra quae publico sumptu pro populo flunt... prívala quae pro singulis homtnlbus, familils, gentibus flunt. Sobre la antitesis «utUitas publica» ² «utililas singulorum», LONGO, LABBO, 18 (1972), p. 7 ss.

21. D. 26, 7, 5, 7; D. 35, 2, 1 pr.; D. 39, 2, 18, 1. 22. Cfr. EHRLICH, 1. c., p. 173. Sobre las relaciones de la lex Papirta con el ha Papirianum, BRETONE, NNDI,

9 (1963), p. 386 ss.

92

DERECHO ROMANO

23. D. 2, 14, 38; D. 27, 8, 1, 9. Cfr. CICERÓN, Pan. oral., 37, 129-130:... iuris est omnis ratio nobis explicando. Quod dtvtditur in duas primas panes, naturam atque legem... Atque haec communia sunt naturae atque legis; sed propría

aun refiriéndose a materias que nosotros ²los moderno5s² consideramos de Derecho privado.24 No pertenecen

al ña publicum las normas fijadas por la jurisprudencia.2 Esta acepción, la más antigua ²y bien avalada por el testimonio de fuentes republicanas², volvemos a encontrarla entre los juristas clásicos.

2.° Ius publicum es el Derecho referente a la estructura, a la actividad, organización y funcionamiento del status reí Romanae. Asi se encuentra en Ulpiano: publicum ius est quod ad statum reí Romanae spectaf6 (Derecho público es el que atañe al gobierno de la república). Es el mismo significado que hallamos en Cicerón, cuando dice que son publica tura aquellos quae sunt propría cMtatis atque impertí" (los que son propios de la ciudad y del imperio).

En un principio, se contraponen la lex, norma emanada de la mitas, y el ius (civile), emanado de los órganos infraestatales. La civitas y los grupos familiares tienen ordenamientos diferentes. La diferencia, sin embargo, es sólo de extensión, y no de esencia. No de esencia, porque las relaciones intrafamiliares coinciden con las internas de un Estado, y las interfamiliares con las interestatales. En esta primera hora, la lex no se inmiscuye en la órbita del ius.

Con el desarrollo de las nuevas fuentes, se pasa de la contraposición entre ius (civile) y lex a la contraposición entre ius (civile) y ius publicum. Ius publicum -expresión que entra en uso hacia fines de la República² es el Derecho emanado de los órganos de la civitas, en cuanto expresan la voluntad del populus. Tal Derecho se diferencia -y no ya por su contenido, sino por la diversidad de fuente de que dimana² del vasto complejo de principios conservados, elaborados y revelados por la jurisprudencia, es decir, de aquel ius civile que in sola prudentium interpretatione consistit.2*

Sentado este concepto de ius publicum, se comprende que, tras la aparición y consolidación del Principado, fuesen también comprendidas en él las normas establecidas por las constitutiones de los emperadores.2'

En el primer fragmento del Digesto nos dice Ulpiano que el Derecho puede considerarse bajo dos aspectos: Huius studii duae sunt positiones, publicum etprivatum. publicum ius est quod ad statum reí Romanae spectat, prívatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam prívatim. publicum

ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus30

consista, prívatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus prae-ceptis aut gentium aut civilibus. (Dos son los aspectos de este estudio: el público y el privado.

legis et ea, quae sine lltteris aut gentium iure aut malorum more retinetur. Scríptorum autem prívatum aliud est, publicum aliud: publicum lex, senatusconsultum, foedus, prtvatum tabulas, paaum conventum, stiputatio... Sobre esta distinción ciceroniana, en la que no es dable descubrir una precisión de conceptos jurídicos, véase GROSSO, 1. c. p 463 ss Cfr. SILVIO ROMANO, 1. c., p. 166.

24. El pueblo del Derecho no es el pueblo de la ley: SCHULZ, Prinzlp/en, p. 4; ARANGIO-Ruiz, La regle de droit et la loi dans l'anttquité classique, Égypte contempérame (1938), p. 17 ss.; BIONDI, Scrilti Ferrini Pavía, pp. 220- 221. La ley sólo interviene en la esfera del ius (civile) cuando es menester condicionar lo privado al supuesto de la aptitud para la pública moralidad. Véanse SILVIO ROMANO, 1. c., pp. 168-169; DE FRANCISCI, Storia, 2, 1 (1944) p. 202 ss. ' '

25. Cfr. DE FRANCISCI. Idee vecchte e nuove, antes citado, p. 211 ss., a quien seguimos de cerca en este tema. Cfr. también SILVIO ROMANO, 1. c., p. 165: «Se llama ius publicum al Derecho proveniente del Estado, al Derecho establecido por las leges publicae, por los senatusconsulta y, en la época imperial, por las constitutiones'Es privado, por el contrario, el Derecho que no deriva de estas fuentes »

26. D. 1, 1, 1, 2. 27. CICERÓN, De oral., 1, 46, 201. Cfr. Brut., 269; Pro domo, 33; Pro Balbo, 34; De legibus 1 4 14 28. Cfr. D. 1, 2, 2, 12. ' .,«.,,. 29. DE FRANCISCI, 1. c., p. 212.

93

DERECHO ROMANO

D. 1, 1, 1, 2. Según PERNICE (ZSS, 19 (1898), p. 140, n. 1), son interpoladas las palabras huius studii

duae sunt positiones. PEROZZI (Istítmioni, 1, p. 86, n. 2) abunda en igual idea, estimando también interpoladas

Derecho público es el que atañe al gobierno de la república; privado, el que vela por los intereses de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de interés privado. El derecho público consiste en el ordenamiento referente a la religión, al sacerdocio y a las magistraturas. El derecho privado es tripartito, pues está recogido en preceptos naturales, de derecho de gentes y civiles.)

El lenguaje de Ulpiano corresponde a un momento en que ya no tiene significado práctico una distinción desde el punto de vista de las fuentes. Toda suerte de normas tiene ahora su entronque en el Estado. Ulpiano contempla las normas desde la visual abstracta de su objetivo, considerando de ius publicum las que se refieren ad statum reí Romanae, y de ¡us privatum las que atañen ad singulorum utilitatem.

El texto de Ulpiano no escinde el Derecho en dos campos antitéticos u opuestos. Señala simplemente dos positiones de su estudio. Existe, de una parte, la comunidad; de otra, el individuo. La norma jurídica considera, en primer término, a la comunidad, como ser colectivo, como sujeto primario del íntegro ordenamiento; considera también al individuo, atribuyéndole una órbita de poder merced a la cual le sea dable, en determinados casos y dentro de fijados límites, desenvolver propios afanes y satisfacer particulares exigencias. Mas no se piense que los derechos privados interesan exclusivamente al individuo. La norma positiva no mira nunca al individuo en una actividad vital independiente, sino en una actividad encaminada a la consecución del bien común. Individualidad y comunidad se unimisman en cada norma, si bien una y otra puedan presentarse en planos de mayor o menor prevalencia.

Frecuentemente se afirma en las fuentes que tus publicum privatorum pactis mutari non potesf* (el derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares), y de tal afirmación se ha inferido un concepto de ¡us publicum que corresponde a nuestras normas de orden público. Sin embargo, semejante principio no permite establecer, desde el punto de vista del contenido sustancial, una distinción y clasificación general del Derecho. El ius (civile) ²en su originaria

contraposición al ordena2miento ciudadano² tampoco puede ser derogado. Ciertamente, los particulares han de operarar a través de sus esquemas.3

§ 26. «IUS SCRIPTUM» Y «IUS NON SCRIPTUM»

En las Instituciones de Justiniano se dice: «Nuestro Derecho es escrito o no escrito, como entre los griegos sus leyes eran unas escritas y otras no escritas. Pertenecen al derecho

publicum a privatum, asi como sunt enim quaedam publlcae utilia. quaedam privatlm (cfr. STEINWENTER, Útil/tas publica-MUiías singulorum, Festschr\ft Koschaker. \, p. 84 ss.). SCHULZ (Prinzlplen, p. 19, n. 34) considera no germina la frase publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistrattbus consistlt. LOMBARDI (Sul concetto di «ius gentium», p. 25, n. 1) cree que la alteración es aún más grave, ya que ni Ulpiano ni los demás juristas clásicos conocieron la contraposición Ius publicum-tus privatum tal como aparece en el primer fragmento del Digesto. Por nuestra parte, convenimos con PEROZZI y STEINWENTER, en entender que el inciso sunt enim quaedam publicae utilia, quaedam privatlm presenta todos los caracteres de ser una glosa posclásica, pero creemos también con GROSSO, Studi Solazzi, p. 467, que no hay razones de peso para dudar de que la distinción entre tus publicum e ius privatum fuese enunciada por el propio Ulpiano. Cfr. Inst. 1, 1, 4, y véanse WIEACKER, Textstufen, p. 210; MARTINI, Le deflnizloni, cit., p. 325, n. 505; HONSELL, ZSS, 95 (1978), p. 99 ss.; CARCATERRA, SDHI, 46 (1980).

31. D. 2, 14, 38; D. 11, 7, 20 pr.; D. 26, 7, 5, 7; D. 27, 8, 1, 9; D. 35, 2, 15, 1; D. 38, 1, 42; D. 50, 17, 45, 1. Sobre el origen posclásico de la regla general de la nulidad de los pactos contra el ius publicum, véase DE FRANCISCI, 1. c., p. 228, n. 2.

32. GROSSO, 1. c., p. 464. Cfr. LAURIA, «Ius», p. 134 ss.

94

DERECHO ROMANO

escrito, la ley, los plebiscitos, los senad3oconsultos, los edictos de los magistrados, las constituciones imperiales

y las respuestas de los jurisconsultos.»3 «Derecho no escrito es el que confirmó el uso. Pues las costumbres de larga duración y refrendadas por el consentimiento unánime de los que las usan, son semejas a la ley.»34

Tal distinción, inspirada en la que hacen los griegos entre leyes escritas ²vóuoi i² y no escritas ²vóuoi

ftypacpoi², no responde a la concepción propia de la época clásica. No conoce ésta, en efecto, la antítesis entr3e

interpretatio y lex, sino que, al contrario, comprende ambas entidades en la misma categoría del ius civile. 5

Además, el ius ex non scripto que se desenvuelve a través de la interpretatio prudentium, no se identifica con lo que nosotros llamamos «costumbre», y que es «la observancia constante y uniforme de una regla de

conducta3por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad

jurídica». 6 Cuando se habla de mores y de i1nstituía maiorum, no debe pensarse en un Derecho que nace

espontáneamente del tacitus consensus popult? Para los romanos, los principios nuevos derivan de los antiguos, y son traídos a luz por los juristas, únicos capaces de revelar el Derecho.

La contraposición entre ley ²constitutio príncipis² y costumbre es expresiva de la realidad que ofrece la nueva época. Justiniano encierra todo el Derecho en la ley, que emana de la voluntad del príncipe, y la c o s t u m b r e e s u n c o r r e c t i v o d e a q u é l la .

§ 27. «IUS COMMUNE» Y «IUS SINGULARE»38

Es «derecho común» el integrado por normas vigentes con carácter general, esto es, con referencia a una serie ilimitada de casos, prefijados genéricamente. Es «derecho singular» el que, por motivos morales, útiles o de bien público, excluye para determinadas situaciones las reglas comunes.

Como ejemplos de normas en las que juegan los principios de uno y otro derecho, podemos recoger los siguientes: a) Según regla general, es admitida la validez de las donaciones, mientras se prohiben las verificadas ínter virum el uxorem (D. 24, 1, 1 y 3). b) A tenor de la norma común, el testamento está afecto, en orden a su validez, a la observancia de ciertas formas, ya sean relativas a

33. Inst. 1, 2, 3: Constat autem ius nostrum aut ex scripto aut ex non scripto, ut apud Grecos: iñv vóuuv

01uév évvpaqioi oí Si: &vpcupoi (legum allae scriptae allae non scriptae). Lo aquí recogido es reproducción de lo que se dice en D. 1, 1, 6, 1. y sobre cuya interpolación véase PEROZZI, Istltuzlonl, 2, p. 41 ss., y STEINWENTER, Studi Bonfante, 1, p. 433 ss. Las Instituciones añaden: Scriptum ius est lex, plebiscita, señalas consulta, prlnctpum plácito, magistratuum edicto, responso prudentium.

34. Inst. 1, 2, 9: Ex non scripto Ius venlt, quod usus comprovabit. nam dlutumi mores consensu utentium comprobatl, legem imitantur.

35. BlONDI, Interpretatio prudentium e legtslazíone, BIDR, n. s., 2 (1935), p. 139. 36. DE RUOOIERO, Instituciones de Derecho civil, trad. esp. de R. SERRANO SÜÑER y J. SANTA CRUZ TEUEIRO,

Madrid, 1929, 1, p. 80. Cfr. ARANOIO-RUIZ, Istituzioni, p. 24. GROSSO, Premesse, p. 134 ss. 37. Cfr. LAMBERT, La fonctlon du droit civil comparé, I; DE FRANCISCI, Idee vécenle e nuove, cit.,

p. 198, n. 1. 38. ORESTANO, «Ius slngulare» e «privlteglum» In dir. rom., Ánnali Macérala, 11 (1937), p. 39 ss.; 12-13 (1939),

p. 89 ss.; GÜARINO, Note prellminari sul «ius singulare», Ñapóles, 1939; Ann. dir. comp., 18 (1946), p. 1 ss.; AMBROSINO, «Ius singulare», Milán, 1940; PIANO MORTARI, RISG, 9 (1957-58), p. 271 ss., sobre el pensamiento de los Glosadores; GÜARINO, L'ordtnamento, p. 300 ss.; ROBLEDA, ob. cit., 1, p. 178 ss.; MELILLO, NNDI, 9 (1963), p. 389 ss.; AlSA GARIN, El concepto de «Ius singulare» en Derecho romano, Jaca, 1968; LONGO, G., fíJus slngulare», Etudes Macqueron, p. 451 ss. Sobre el beneflcium competenttae, GÜARINO, SIL, 72, 2 (1938-39), p. 355 ss., p. 401 ss.; Fest. Koschaker, 2 (1939), p. 49 ss.; SDHI, 7 (1941), p. 5 ss.; RISG, 14 (1939), p. 153 ss.; Serial Ferrinl, Milán (1947), p. 299 ss.; MARRONE, Note di dlrltto romano sul c.d. «beneflcium competenttae», Ánnali Palermo, 36 (1976) (estr.).

95

DERECHO ROMANO

la oralidad, ya a la escritura, ya a la presencia de testigos; pero los militares pueden testar de cualquier manera, bastando la sola manifestación de voluntad (D. 29, 1, 1, 24). c) La intercesión, esto es, la posibilidad de que una persona salga fiadora por otra, se admite con carácter general, al tiempo que se prohibe la garantía de las mujeres en favor de extraños (Senadoconsulto Veleyano. Cfr. D. 16, 1, 2, 1).

Paulo define el ius singulare del siguiente modo: tus singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constitueniium introductum así39 (es derecho singular el que, contra el tenor de la razón «del derecho», ha sido introducido por la autoridad de quienes lo constituyen a causa de alguna utilidad). Esta definición no debe entenderse en el sentido de que sólo las normas singulares obedecen a alguna utilidad, ya que una utilitas hay en toda clase de normas. El ius singulare no niega la ratio del ius commune, sino que reconoce, bajo ciertos aspectos, una ratio diversa, una ratio específica, aplicable a particulares relaciones o a categorías especiales de personas o cosas.

La norma del ius singulare se da para atender a una Militas concreta, y su esfera de acción no debe sobrepasar los linderos de la misma. Esto no significa que el derecho singular no sea susceptible de extensión analógica, y mucho menos cuando la jurisprudencia lo hace objeto de una iníerpretatio que acabará por convertirlo en derecho común; lo que quiere decirse es que el derecho singular no debe ser llevado a

consecuencias que acarreen una alteración dwel sistema jurídico ordinario: quod contra rationem iuris receptum

est, non est producendum ad consequentias (lo que ha sido admitido contra la razón del derecho no puede llevarse hasta sus últimas consecuencias).

Las fuentes hablan de beneficia, esto es, de ventajas concedidas a persona o personas determinadas. Ahora bien, ni los «beneficios» suelen ser designados por los romanos como constitutivos de ius singulare, ni implican necesariamente una excepción a norma de alcance más general.41 Dentro del Derecho justinianeo, se acostumbra dar el nombre de beneflcium a las ventajas de que pueden aprovecharse, siempre que lo pidan expresamente, todos aquellos que se encuentren en una determinada situación. Asi, v. gr., ciertos deudores sólo pueden ser condenados en los limites de sus posibilidades económicas ²beneflcium competentiae², y el heredero que hace inventario de los bienes del difunto, responde únicamente de las deudas que no excedan del caudal inventariado -beneflcium inventara. De otros «beneficios» ² beneflcium separationis, beneflcium abstinendi, beneflcium excussionis, beneflcium divisionis, beneflcium cedendarum actionum² hablaremos en el curso de la obra.

En relación con el ius singulare se muestra el privilegium. En los tiempos antiguos, el «privilegio» era

algo perjudicial, es decir, in3troducido in odium de una determinada persona.42 Cicerón lo define todavía como

«ley contra un individuo».4 Sin embargo, en época avanzada significa una excepción de la común regla ² exceptio regulae iuris communis² y se interpreta en sentido favorable. En muchos casos resultó difícil diferenciar el terreno justo del privilegium y del ius singulare, hasta el punto de que los términos y los significados se

39. D. 1, 3, 16. Cfr. MARTINI, Le defmtzioni, p. 280. 40. D. 50, 17, 141 pr. Cfr. BIONDI, Istituzioni di dlr. rom., p. 70. 41. Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, pp. 32-33. - Para el significado del beneflcium competentiae y sus vanas aplicaciones, LITEWSKI, Studi Volterra, 4 (1971), p. 469 ss.; MARRONE, Studi Arena, 3 (1981), p. 1311 ss.; CLERICI, Sul «beneficiara competentiae» in dirítto romano. Con una lectura de S. Di SALVO, Ñapóles, 1982 (reimpr. de la ed. de 1900).

42 Las XH Tablas (ix i) prohiben la «imposición» de privilegios: privilegia ne inroganto. Cfr. CICERÓN, De domo, 17, 43. Pero véanse GUARINO, LABEO, 34 (1988), p. 323 ss.; ibíd., 36 (1990), p. 275 ss.; ALBANESE, ibíd., p. 19 ss. (= Scritti, 2, p. 1701 ss.)

43. CICERÓN, De legibus. 3, 19.

96

DERECHO ROMANO

confunden con frecuencia.44 Así, por ejemplo, se habla de privilegium a propósito del tes-tamentum militis,45

que está acogido a los principios del ius singulare (§ 158).

§ 28. «IUS CIVILE», «IUS GENTIUM», «IUS NATURALE»46

Ius cMle es el derecho propio ²privativo² de los ctves. Afirmado como está en el mundo antiguo el principio de la personalidad de las leyes, los extranjeros ²peregrini- se mueven, en sus relaciones privadas, fuera de la órbita del ius civile Romanorum.

Tal situación, sin embargo, no puede ser definitiva. Las nuevas necesidades co-

44. Véanse LEGRAS, Le «privilegium» en drott publique á la fln de ¡a République romaine, RH, 32, pp. 585 ss. y 650 ss.; J. ARIAS RAMOS, Notas en tomo al «privilegium», Rev. Universidad Madrid. 1943, p. 183 ss.; MELILLO, NNDI, 13 (1966), p. 977 ss.; SCARANO USSANL, v. Privilegio (diritto romano), ED, 35 (1986), p. 705 ss.; VENTURINI, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 155 ss. 45. D. 29, 1, 1, 24: Id privilegium quod müitantíbus datum est... 46. LONGO, Note critiche a proposito della tricotomía ius naturale gentium avile, RIL, 40 (1907), p. 632 ss.; BIONDI, Prospettive, p. 27 ss.; ALBERTARIO, Concetto classico e deflnizioni postclassiche del ius naturale, Studi, 5, p. 277 ss.; MASCHI, La conceztone naturalística del diritto e degll istituti giuridici romani, Milán, 1937; KASER, ZSS, 59 (1939), p. 67 ss.; Rom. Privatrecht, 1, p. 179 ss.; KUNKEL, Festschrtfl Koschaker, 2, p. 1 ss.; LAURIA, Ius gentium, ibld., 1, p. 258 ss. (= Studii e ricordi (1983), p. 375 ss.); LOMBARDI, Ricerche in tema di «ius gentium», Milán, 1946; Sul concetto di «ius gentium», Roma, 1947; DE MARTINO, Vartazíoni postclassiche del concetto romano di «ius gentium», Annali Bari, 7-8 (1947), p. 107 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 13-14 (1948), p. 12 ss.; FREZZA, Ius gentium, RIDA. 2 (1949), p. 259 ss.; GROSSO, Gat III, 133: Ríflessioni sul concetto del «Ius gentium», ibíd., p. 395 ss.; LEVY, Natural Lavt In Román thought, SDHI, 15 (1949), p. 1 ss.; WILCHES, De iure naturae apud iurisconsultos Romanos, Seminar, 8 (1950), p. 67 ss.; LOMBARDI, Diritto umano e «ius gentium», SDHI, 16 (1950), p. 254 ss.; M. IGLESIAS CUBRÍA, U, 81 (1950), p. 173 ss.; SOLAZZI, Atti Verana, 3, p. 307 ss.; VOOGENSPERGER, Der Begriffdes «ius naturale» im rom. Recht, Basilea, 1952; WENGER, ZSS, 69 (1952), p. 5 ss.; GAUDEMET, Quelques remarques sur le droit naturel á Rome, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 445 ss. (= Et. de drolt romain, 1 (1979), p. 413 ss.); Festschrift Lewald, p. 45 ss.; LUTZ, Cicero zum Naturrecht, Schweiz. Jur. Zeit., 48 (1952), p. 279 ss.; VlLLEY, Deux conceptlons du droit naturel daos l'Antiquité, RH, 31 (1953), p. 475 ss.; BURDESE, // concetto di «ius naturale» nelpensiem della giurisprudenza classica, RISO, 1 (1954), p. 407 ss.; SÁNCHEZ DEL Rio, D. 1, 1, 1, 3, Rev. Univ. Zaragoza, 1 (1954); FLÜCKIGER, GesMchte des Naturrechtes, 1, Zurich, 1954; MASCHI, // dirttto naturale come ordinamento giuridlco inferiore?, Studi Koschaker (L'Europa e // dir. rom.), 2, p. 425 ss.; MICHEL, Sur les origines du «ius gentium», RIDA, 3 (1956), p. 313 ss.; SCHULZ, Hlstoiy, pp. 72 ss., 137 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p. 175 ss.; p. 179 ss.; 2, p. 33; MAYER. MALY, Festschrift Verdross (Viena, 1960), p. 195 ss.; ROBLEDA, ob. cit, 1, p. 121 ss.; CAMACHO, «Ius naturale» en las fuentes jurídicas romanas. Anales Cátedra Francisco Suárez (Univ. de Granada), 2 (1962), p. 35 ss.; MASCHI, Istttutt accessibili agli stranieri e «ius gentium», JUS, 13 (1962), p. 368 ss.; NOCERA, «Ius naturale» nella esperienza gíuridica romana, Milán, 1962; ROBLEDA, Studi Blandí, 2 (1963), p. 473 ss.; BURDESE, NNDI, 9 (1963), p. 383 ss.; GROSSO, Schemt giuridici e societá, cit., p. 19 ss.; KNOCHE, Ciceros Verbindung der Lehre vom Naturrecht mlt dem romlschen Recht una Gesetz, en Cicero (Berlín, 1968), p. 38 ss.; GROSSO, LABEO, 17 (1971), p. 7 ss.; Studi Scherillo, 1 (1972), p. 1 ss.; Studi DonatuH (1973), p. 439 ss.; GITRAMA, «Ius privatum» y «ius civile Romanorum», Estudios Santa Cruz Tel/eiro (1974), p. 355 ss.; RUILOBA, Conflictos de leyes y «Ius gentium» en el mundo jurídico romano, ibíd., p. 325 ss.; STEIN, The develofment ofthe ñauan of«naturails ratio», Daube noster (1974), p. 305 ss.; CAMACHO EVANGELISTA, «Ius naturale» en las fuentes jurídicas romanas, Estudios Álvarez (1978), p. 45 ss.; ARCHI, «Lex» e «natura» nelle Istituzioni di Gato. Fest. flume, 1 (1978), p. 3 ss.; WAGNER, Studten zur allgemeinen Rechtslehre des Galus («Ius gentium» und «ius naturale» in ihrem Verháltnis zum «ius civile»), Zutphen, 1978; BISCARDI, Le fronttere ideal! del diritto nell'esperienza ¡tortea del mondo antico, en Le nuove frontiere del diritto, 1 (1979), p. 29 ss.; CHURRUCA, La definición isidoriana del «Ius naturale», Estudios de Deusto, 28 (1980), p. 9 ss.; DIDIER, SDHI, 47 (1981), p. 195 ss.; MAYER-MALY, Dos «Ius gentium» bel den spateren Klassikem, IVRA, 34 (1983), p. 91 ss.; TRIGEAUD, Du drolt naturel dans la romanisllque savignienne, Sodalitas A. Guarirá, 7 (1984), p. 3565 ss.; PLESCIA, A view of natural law. ibíd., p. 3577 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Contra naturam», ibíd., 3, p. 1415 ss.; SITZIA, Romanitá dell'tmpero: «tus civile» e «tus gentium», en La nozione di «romano» Ira clttadinanza e universalitá (1984), p. 263 ss.; AMIRANTE, Per una interoretaztone di Strabone V 3, 4, en Studi di Storla cosí. (1988), p. 1 ss.; WALDSTEIN, Bemerkungen zum «Ius naturale» bei den klassischen Juristen, ZSS, 105 (1988), p. 702 ss., HERNANDEZ-TEJERO, Lucía, Gayo y los extranjeros (Libro I de las Instituciones), Estudios Iglesias (1988), p. 1397 ss.; WffiACKER, Rom. Rechtsgeschtchte, 1, p. 236 ss.; BONA, «Ius pontificum» e «ius dvile» nell'esperienza giuridica tardo-repubblicana: un problema aperto, Atti Copanello 1988 (1990), p. 209 ss.; LUCREZI, L'idea di legge di natura da Cicerone alia Dlchiarazione di independenza degli Statl Unltl d'America, en Ciceroniana, 1 (1992), p. 12 (estr.).

97

DERECHO ROMANO

merciales y el desarrollo de la vida social y civil, en un momento en que Roma es cabeza de los pueblos mediterráneos, abren puertas a un Derecho romano universal: el ios gentium.

El ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, sino llamado a regir entre romanos y entre romanos y extranjeros. Fruto, de una parte, del remozamiento y vigorización del

sistema tradicional, representa, de otra, la acogid7a de algunos principios jurídicos extraños, que son injertados

en el viejo tronco con sutileza de visión romana.4

El ius gentium es ius avile, un ius civile abierto y progresivo, despojado de su con-dicionalidad nacional, limado y atemperado a nuevos modos, en los que triunfa el principio de la libre forma contractual, frente a la angostura y rigidez de los viejos moldes. Su nervio está constituido por negocios que, surgidos en la actuación del comercio internacional, dan lugar a bonaefidei iudicia.®

En Roma no fue necesario un Derecho mercantil especial, pues bastó con adaptar el viejo Derecho civil a las nuevas exigencias. Algo parecido ocurre en Inglaterra, donde se señaló al juez una misión más alta que la de aplicar Usa y llanamente las normas fundamentales del sistema jurídico. El Derecho mercantil y el Derecho social de nuestra hora no representan el desenvolvimiento o el atetn-peramento de los Códigos de las nuevas concepciones económicas y sociales, sino algo que irrumpe avasalladoramente frente a la vieja estructura privatista de aquéllos.

A la primaria experiencia histórica ²sazonada de casos² que es el ius gentium, se sobrepone luego la creencia romana ²creencia de alma común, entrañable y honda² en el valor, en la razón y medida univeral de este Derecho. A tal «creencia» ²y no ya a la experiencia histórica, que ha quedado a espaldas², se sobrepone, en último término, la «idea» que acerca del ius gentium tienen juristas y filósofos.

Según la famosa definición de Gayo, es ius gentium «el que la razón natural establece entre todos los hombres»: quod naturalis ratio Ínter omnes nomines constituit.49 Pero la «naturalidad» de las normas e instituciones del ius gentium no es algo desasido de la realidad objetiva de las cosas, sino algo consustancial a ellas. Para los romanos, natura es la realidad,

47. Lo que decimos no autoriza a pensar en un simple trasplante de ciertos principios extraños, sino en la ayuda que ellos prestan a la inventiva jurídica de los romanos. En cualquier caso, y en línea general, resulta patente la autonomía del Derecho romano respecto de los otros Derechos de la antigüedad. Así lo demostró VOL- TERRA, Diritto romano e diritti orienlali, Bolonia, 1937; RISO, 5 (1951), p. 134 ss.; IVRÁ, 12 (1961), p. 331 ss. - Sobre la existencia de un derecho internacional privado romano, WESENBERG, LABEO, 3 (1957), p. 227 ss.; CATALANO, Cíe. de off. 3.108 e II cosí detto dtr. tntemaz. antlco, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 373 ss.; Linee del sistema sovranazlonale romano, 1, Turto, 1965; FREZZA, SDHI, 32 (1966), p. 299 ss.; ibíd., 33 (1967), p. 337 ss.; 35 (1969), p. 341 ss.; PASTOR RlDRUEIO, Estudios Sánchez del Rio, p. 143 ss.; DAHLHEIM, Struktur Und Entwicklung des romischen Volkerrechts Im 3. und 2. Jahrhundert v. Chr., Munich, 1968. ² Sobre la existencia de un Derecho internacional público, TOMULESCU, RIDA, 24 (1977), p. 423 ss.; MASI, Diritto intemazionale nel dlr. romano, Digesto. Dtsc. Puobl, S (1990), p. 252 ss. Sobre el moderno Derecho internacional privado en relación con el Derecho romano, SCHWIND, LABEO, 11 (1965), p. 311 ss.; VILELLA, O direito romano e a unificacSo das normas Jurídicas relativas aos contratos de compra e venda internacional de mercaderías, Sodalitas A. Guaríno, 7 (1984), p. 3279 ss. Una interesante colección de tratados in ternacionales es la publicada bajo el cuidado de BENOSTON y WERNER, Die Vertrage der grtechisch-romischen Welt van 700 oís 338 v. Ch., Munich, 1962, y SCHMITT, Die Vertrage der gríechísch-romischen Welt von 338 bis 200 v. Oí., Munich, 1968. ² Sobre prácticas comerciales en la historia de los Derechos antiguos, BISCARDI, RIDA, 29 (1982), p. 21 ss.; BlANCHINI, Dirítto commerclale nel dir. romano, en Digesto. Disc. prtvattstlche. Sez. Commerciale, 4 (1989), p. 320 ss.; BOVE, Pratique du commerce et droit á Rome, INDEX, 18 (1990), p. 223 ss. Sobre el principio de la personalidad de las leyes ²uPersonalilatsprinzip»-, véase KUPISZEWSKI, Das neue Testament und Rechtsgeschichte, Estudios Iglesias (1988), p. 809 ss.

48. Cft. PEROZZI, Istituziont, 1, p. 97, n. 1; FERENCZY, RIDA, 18 (1971), p. 501 ss.

49. GAYO, 1, 1.

98

DERECHO ROMANO

que es concreción y no abstracción. Sólo en la época posclásica, la naturalis ratio es concebida como lógica natural de orden trascendente.

En la época justinianea, una precisa visión teológica sitúa el reino ideal de los valores puros, no sujeto a mudanza o variación, sobre el reino natural del ser. El ius naturale, que no se identifica ya con el ha gentium, es un Derecho de origen divino: sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina

quadam providentia constituía, semper firma atque immutabilia permanent.® La mismaíl concepción campea en

aquel otro texto del Digesto que lo define como lo que semper aequum ac bonum est.

No corresponde al exacto pensamiento justinianeo la definición del ius naturale contenida en D. 1, 1, 1, 3, Ulpiano: ius naturale est quod natura omnia anímalia docuit: nam ius istud non HurHani generts proprium, sed omnium animalium, quae in térra, quae in man nascuntur, avium quoque commune est. hiñe descendí! morís atque feminae coniunctto, quam nos matrimonium appellamus, hiñe educatlo: vldemus etenim celera quoque animalia, feras etiam istíus inris peritia' censen (es derecho natural el que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es exclusivo del género humano, sino común a todos los animales que nacen en la tierra y en el mar, y también a las aves. De ahí proviene la unión del macho y la hembra, que nosotros llamamos matrimonio; de ahí la procreación de los hijos, de ahí su educación. Pues vemos que también los animales, incluso las fieras, parecen tener conocimiento de este derecho). Este texto no conserva la definición de Ulpiano, ni es expresivo tampoco de la concepción justinianea ²concepción cristiana de un Derecho dado

por Dios a los hombres, y no a l5a

2 vez y bajo igual determinación a hombres y animales. Lo más probable es que el texto

fuese retocado en época anterior.

§ 29. «Ius CIVILE» y «Ius HONORARIUM»" Para un romano, hablar de tus es

h a b la r d e iu s c i v i le . E l h a c i v il e e s e l ú n ic o s is -

50. Inst. 1, 2, 11. Véase BIONDI, RIDA, 4 (1950), p. 129 ss. 51. D. 1, 1, 11. PAULO. El adverbio semper es insertado en la definición por los compiladores, quienes fijan

así aquel carácter de inmutabilidad que, según ellos, es propio del Ius naturale. Cfr. ALBERTARIO, Studi, 5, p. 284 ss. 52. Cfr. ALBERTARIO, 5, p. 281. Cfr. Inst., 1, 2 pr., y véase WIEACKER, Textstufen, p. 209 ss. Sobre Inst. 1,

2 pr., no menos que sobre los siguientes textos: Inst 1, 2, 11; 1, 2, 2; D. 1, 1, 6; eod., 11, en relación con la concepción del ius naturale en el Corpus iurís (culminación de un proceso de espiritualización, con arranque en principios naturalísticos), véase NOCERA, «Ius naturale», cit, p. 1 ss. ² Sobre tus naturale en Ulpiano (D. 1, 1, 1, 3) (Inst 1, 2 pr.), véase ahora CAMACHO EVANGELISTA, Estudios Áhiarez (1978), p. 45 ss.

53. MITTEIS, Rom. Pmatrecht, 1, 3, p. 38 ss.; RICCOBONO, Fasi efattort della evoluzione del dlritto romano. Melantes Cornil, 2, p. 22 ss.; Lajúsione del Ius ctvile e del Ius honorarium, Festschrift Zltelman, 1923, p. 503 ss.; Dal diritto romano classíco al dlritto moderno, Annali Palermo, 3, 4 (1917), p. 587 ss.; Svituppo stortco del dlritto romano dalle XII Tasóle a Giustiníano, Milán, 1933; BETTI, La creazíone del diritto nella lurisdlctio del pretore romano, Studi Chiovenda, 1927, p. 67 ss.; SEGRE, Interferenze, rawlclnamentl e nesslfra dlritto chile e pretorio. Serial Ferrini Pavía, p. 729 ss.; LAURIA, Ius cMle-Ius honorarium, ibíd., p. 595 ss. (= Studü e rtcordi, p. 382 ss.); «luiisdtctto», Studi Bonfante 1 (1930), p. 481 ss. (= Studii e ricordt. p. 90 ss.); GUARÍNO, LABEO, 1 (1955), p. 295 ss.; KASER, Rom, Prtvatrecht, 1, p. 205 ss., WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 112 ss.; BOVE, NNDI, 9 (1963), p. 382 ss.; DE LOS Mozos, J. L., La formación del concepto de «tus ctvile», en el Derecho romano, Rev. General de Legisl. v Jurispr., 118.49 (1969), p. 529 ss.; WATSON, JRS, 60 (1970), p. 105 ss.; KASER, Zum «ius honorarium». Estudios Aharez (1978), p. 231 ss. (= Romlsche Rechtsquellen, p. 84 ss.); ROSET, ibid., p. 426 ss.; GUARÍNO, L'ordinamento, 4.' ed. (1980), cit, p. 236 ss; GROSSO, Schemi giurtdtci e socletd, cit, pp. 9 ss., 16 ss.; KASER, «Ius honorarium» und «tus chille», ZSS, 101 (1984), p. 1 ss.; v. LÜBTOW, Studi Blscardl, 4 (1983), p. 349 ss.; ARCHI, IVRA, 38 (1987), p. 149 ss.; PUOLIESE, Intomo all supposto dttteto di modificare legislativamente U «ius civile», Scritti gluridlci, 3 (1985), p. 3 ss.: PUOLIESE, «Ius honorarium» a Roma ed «equity» nel sistema di «common law», Rrt. trtm. dir. e proc. chille, 48 (1988), p. 1105 ss.; / pretor! tra trasformazlone e conservazione, en Roma tra ollgarchla e democrazia (1989), p. 189 ss.; RICCOBONO, La fisione del «tus ctflle» e del «ius praetorium» In un único ordlnamento, LABEO, 35 (1989), p. 215 ss; WffiACKER, Rom. Rechts geschichte, 1, p. 470 ss.; p. 491 ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano, cit, p. 69 ss.; BETTI, «lurisdlctio praetortt» e potere normativo, en Dlrttto. Método. Emeneutlca. Scritti sceltt (1991), p. 591 ss.; DAUBE, The Peregrine Praetor Collected Studies (1991), p. 395 ss.

99

DERECHO ROMANO

t e m a ju r íd i c o , « e n t r e g a d o » 5 4 d e u n o s a o t r o s p o r f u e r z a d e g r a v e y c o n s t a n t e r a z ó n .

El jurista revela el ius, cuyas raíces hondas están en la propia realidad, en la entraña misma de las cosas. El jurista arranca al ius su sentido íntimo, y hace consciente lo que en los demás ²en el pueblo² es inconsciente. Pero la capacidad del jurista tiene límites, y no sólo propios y connaturales, sino también marcados desde fuera. Por lo pronto, ha de desenvolver el sistema sin salirse de una línea lógica.

El jurista puede deducir de una norma los corolarios que lógicamente se deriven de ella, pero no otra cosa. Y no se olvide que un sentimiento especial de los romanos ²del que difícilmente solemos percatarnos los modernos² exige que «lo nuevo» descanse en lo viejo y conocido.

La interpreíatio entra en crisis en el momento mismo en que el jurista no puede hacer «revoluciones», aunque éstas sean reclamadas propter utililatem publicam. He aquí que «el desarrollo de la sociedad llega a un punto en que el Derecho no puede ser in-terpretaiio, es decir, pura elaboración de los juristas, desenvolvimiento lógico de principios y preceptos tradicionales». Y entonces, si ningún arte o habilidad de jurista puede subvenir a la imperiosa necesidad de una regulación jurídica, lo único que procede es un acto de imposición. Ahora bien, un acto de imposición, una «orden» sólo puede partir de persona que esté investida de imperium.K

El Pretor actúa el ius ²y tal es su misión², pero sólo cuando lo considera conforme al bonum et aequum. En otro caso, una «orden» suya lo pone ²indirectamente² fuera de actuación, esto es, lo priva de vigencia.

S i e l ju r is t a n o h a d e ir m á s a l lá d e l s is t e m a , n i t a m p o c o c o n t r a e l s is t e m a m is m o , a l P r e t o r n o le es dado crear ius.56 Mas el Pretor puede dar órdenes a los particulares, y de suerte que, dejando intacto al ius, lo hace nudum ius, es decir, lo deja «fuera de la vida».

La actividad pretoria pone en alto un nuevo y grandioso edificio jurídico, cuyos pilares son el bonum et aequum. Pero si la mano del Pretor ha llevado la paleta, el arquitecto ha sido el jurista. Por medio del Pretor, llega la jurisprudencia a donde no puede llegar ella misma."

En lo formal, el ius civile queda ileso. El Derecho honorario sólo vive y se impone en el terreno procesal, a través de las actiones infactum, las actiones ficticiae, las exceptiones, la denegatio actionis y la in integrum restitutio. Superadas las instituciones fundamentales del viejo Derecho civil, por obra de los procedimientos y medios que aplica el Pretor, se da justa contestación a las nuevas demandas de la vida social y comercial, al extraordinario desarrollo de la vida toda.

Cada uno de estos derechos ²Derecho civil y Derecho honorario² rige en tanto en cuanto no rige el otro. El Derecho honorario rige en la medida en que determinadas instituciones civiles no tienen vida in concreto, convirtiéndose entonces en «supersticiones» o sobrevivencias históricas, es decir, en algo que está más allá de las realidades actuales. De todos modos, conviene advertir que el Derecho honorario no surge como entidad orgánica

54. «Entrega» equivale a tradición. 55. BIONDI, Prospelttve, pp. 49-50.

100

DERECHO ROMANO

56. GAYO, 3, 32, nos dice: praetor heredes faceré non potest, y a tal decir hemos de otorgarle validez general, por manera de entender que praetor ius faceré non potest. ² Sobre la obligación del pretor de atenerse a lo prometido en su edicto, sancionada por la /ex Cornelia de iurlsdiaione (67 a. C.), véase METRO, IVRA, 20 (1969), p. 500 ss.

57. Cfr. BIONDI, ob. cit., p. 50.

indifer5ente al tus civile. El Derecho honorario se apoya en el tus civile, y lo supone, aunque sea de modo tácito. 8

Frecuentemente se habla de un dualismo de sistemas, de dos sistemas jurídicos distintos y opuestos. Hay un dúplex dominium, es decir, el dominio de los quintes y la propiedad tutelada por el Pretor ²el in bonis esse o in bonis habere (§ 57); junto a la hereditas, crea el magistrado la bonorum possessio (§ 144); al lado de la agnatio, es reconocida la cognatío (§ 128). Y así podría alargarse la enumeración.

Cierto que los juristas romanos conocieron la diversidad del contenido, de esfera de aplicación, de espíritu, de modo de operar de las normas, pero nada permite afirmar que ellos diesen a la contraposición entre

las reglas del ius civile y los varios59

casos de intervención pretoria, el valor o el alcance de una contraposición de ordenamientos o de sistemas.

58. El !us honorarium, nos dice PAPmiANO (D. 1, 1, 7), fue introducido adimandi, supplendi. corrigendi iurts civills gratia propter utiUtatem publicam. Cfr. KELLY, The growt-pattem of the praetor's Edict, The Irish Jurist, 1 (1966), p. 341 ss.; BETTI, LÁBEO, 14 (1968), p. 18 ss.; HONSELL, ZSS, 95 (1978), p. 133.

59. DE FRANCISCI, Idee vecchie e nuove, etc., ya citado, pp. 221-222.

101

DERECHO ROMANO

102

DERECHO ROMANO

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

103

DERECHO ROMANO

104

DERECHO ROMANO

CAPÍTULOI

EL SUJETO DE DERECHO

I. En los modernos ordenamientos todo individuo, todo hombre singular, por el hecho de serlo, viene considerado como sujeto apto para tener derechos y obligaciones. No ocurre así en Roma, y por un estado de c o s a s q u e d i f i e r e n o t a b l e m e n t e d e c u a n t o h o y a ca e c e .

En Roma la plena capacidad jurídica no es reconocida, sin más, al individuo, sino al individuo cualificado, y, precisamente, por concurrir en él la triple condición de libre, ciudadano y no sujeto a potestad paterna ²homo su i i u r i s.

Aparte de la renuencia a otorgar capacidad jurídica a quien no sea hombre, a quien no sea ser de carne, hueso y alma, esa triple condición pesa decisivamente en orden a la tenencia de derechos y obligaciones. Y todo porque a la visión realista ²la del sujeto o titular dotado de corporeidad tangible² se suma un mundo de representaciones casado con ¡a peculiar concepción de ¡a familia romana. A tenor de tal concepción, el paterfamilias, el sujeto no alienado, independiente, es el gran protagonista del Derecho privado.

La condición de paterfamilias, de sujeto plenamente apto para ser titular de relaciones jurídicas, presupone l a s o t ra s y a d i c h a s , e s t o e s , l a d e se r l i b r e y c i u d a d a n o .

u. En Roma, como en todos los pueblos antiguos, se concibe que un hombre quede sujeto a otro como e sc l a v o .

Semejante sujeción, llamada servitus, repugna a nuestra mentalidad moderna. Con todo, y sin que tratemos, ni mucho menos, de justificarla, conviene hacer las siguientes advertencias: primera, que ¡a esclavitud, tal como es tratada por los romanos, supone un adelanto en la difícil brega civilizadora, por cuanto sustituye a la ejecución del prisionero ²y la cautividad de guerra es causa o manera primera de engrosar la situación de servidumbre²; segunda, que tal status o condición no se corresponde con el de una clase única, cerrada, monolítica, pues hoy esclavos puestos a nivel de hombres libres y ciudadanos, y al revés (1); tercera, que los esclavos más sueñan con su liberación personal que con borrar el estado de esclavitud en cuanto tal (2).

Ocupan distintos «peldaños» en la escala social los esclavos que realizan faenas agrícolas, los artesanos, los profesionales de las tareas cultural, científica o pedagógica, los «funcionarios» públicos, los dedicados a trabajos domésticos. Distinta es la situación de los esclavos

(1) Cfr. GUARINO, Spartaco. Ñapóles, 1979, p. 134 ss.; BKINTON, Historia de la moral occidental, trad. esp., B ue no s Air e s, 197 1, p. 155 ss. Cfr. IGLESIAS, Espíritu, p. 26; BLÁZQUEZ y otros, Historia de España antigua, u. Historia romana, Madrid, 1978, p. 440.

105

DERECHO ROMANO

de la familia rustica y los esclavos de la familia urbana, con la advertencia de que estos últimos, favorecidos con ciertos privilegios, y, sobre todo, con el peculio, dieron cuerpo a un estamento de hombres de negocios, empresarios, comerciantes, que llegaron a enriquecerse y a comprar su propia libertad. Dígase, en fin, que la intelectualidad esclava ²pedagodos, retóricos, gramáticos, literatos, comediógrafos, médicos, escribanos, lectores, bibliotecarios, taquígrafos, oradores² contribuyó máximamente ²en los últimos tiempos de la República, sobre todo² a la cultura romana (3).

Explicada, que no justificada, la tremenda «barbaridad» que supone la esclavitud, queda todavía por decir que a favor de su sanción o reconocimiento juega la «edad histórica», ese conjunto de impulsos y fuerzas que en cada momento, no bien aprehensible por los contemporáneos, compelen y condicionan a los hombres.

m . S ó l o a l c i v i s , a l c i u d a d a n o , se a p l i c a n l a s p r e s c r i p c i o n e s d e l D e r e c h o p r i v a d o , y l e si g u e n dondequiera que esté. Al margen de que tal Derecho privado no es uniforme a lo largo y a ¡o ancho del territorio romano, donde tienen asiento los nacionales y los extranjeros ²peregrini², reza la regla de que el civis, morando aquí o allí, se rige por el paradigmático Derecho de Roma (4).

El Estado-ciudad del primer momento se agranda hasta comprender, primero, la nación romano-itálica, y con ésta coincide la ciudadanía, pero luego, tras la gran expansión republicana e imperial, el número de los cives se amplía más y más. Lo cierto es que en el dilatado y heterogéneo conjunto de los habitantes surge un sentimiento de cohesión: unidos por la soberbia profesión de la romanidad, las mágicas palabras «civis Romanus sum» ² «soy ciudadano romano»², resuenan por todas partes, ya que el ser ciudadano romano garantiza la seguridad personal (5).

IV. Se habla, en tema de personas, de dos clases: las «personas físicas» y las «personas jurídicas». Por persona física se entiende al hombre, y sobre éste, como queda dicho, marca el acento el Derecho romano. Por personas jurídicas se consideran a las asociaciones o agru-pamientos humanos y a las fundaciones o patrimonios a d s c r i t o s a u n c i e r t o fi n , g e n e r a l m e n t e

benéfico.

La expresión «persona jurídica» puede dar lugar a equívoco. En verdad, tanto es jurídica la persona «física», el hombre, cuanto el ente distinto del hombre ²la asociación y la fundación². La personalidad del hombre sólo existe por el reconocimiento que le otorga el Derecho. Antes de que surja la sociedad política organizada, el hombre no es persona. Y establecido ya el orden jurídico, no todos los hombres, por el hecho de serlo, han tenido siempre, como tienen hoy, el atributo de la personalidad. De otro lado, para el Derecho no cuenta el hombre en su dimensión íntima, sino el hombre calificado, es decir, aquel que, encontrándose en determinadas situaciones, puede poner por o b r a e l c o n t e n i d o d e d e r e c h o s y d e b e r e s.

N o h a y , p r o p i a m e n t e , c o n t r a p o s i c i ó n e n t r e l a p e r s o n a n a t u ra l , c o m o t a m b i é n s e l l a m a a l h o m b r e , y l a persona jurídica, sino entre aquélla, que existe bajo su propio ser, de suyo uno, y la persona que carece del atributo corporal, y que, por ello, puede parecer creación imaginaria o arbitraria, cuando tal no es cierto. El reconocimiento otorgado a las personas jurídicas no es más que ¡a comprensión, por parte del legislador, de algo q u e fl u y e d e e s a s u p r e m a r e a l i d a d q u e e s e l s u c e s o h u m a n o . L a v i d a , c o n s u s a fa n e s y s u s e x i g e n c i a s , c o n s u s

(3) IGLESIAS, Espirita, p. 27 ss. (4) Cfr. SCHULZ, Derecho romano clásico, trad. esp., Barcelona, 1960, p. 74 sa. (5)

SCHULZ, Ptinziplen, ctt, p. 75.

106

DERECHO ROMANO

impulsos y sus fines, hace nacer las colectividades y los establecimientos. El Derecho se limita a sancionar su existencia.

El Derecho, en la hora de sus primeras manifestaciones ²simples y sencillas, naturales y hasta geométricas² está hecho a la medida del hombre. De ahí que el problema original de la persona jurídica consista en vencer esta dificultad: la de aplicar la idea de la persona natural o individual a las organizaciones humanas, a las asociaciones e instituciones. La doctrina de la persona jurídica es producto de un fatigoso proceso constructivo.

Sólo por vía lenta y gradual se ha llegado a concebir la persona jurídica, que no subsiste en si, que no tiene la condición de las sustancias, como una unidad cerrada, como un ente único, distinto de los individuos que l o c o mp o n e n .

§ 3 0 . P E R S ON A Y C AP AC I D AD '

Causa de la constitución de todo derecho es el hombre.2 Mas sujeto de derecho no es, en Roma, todo hombre, ni sólo el hombre. Sujeto de derecho es aquel en quien, sobre la humana condición, concurren otras tres: la de ser libre, ciudadano y sui iuris. Lo es también el ente distinto del hombre al q u e la le y r e c o n o c e c a p a c id a d ju r íd ic a .

Con relación al hombre, dícese hoy que es «sujeto de derecho» o que es «capaz de derechos», y una y otra expresión se vinculan al término «persona». Sin embargo, falta en Roma un nombre técnico para designar la capacidad jurídica, esto es, la aptitud del hombre para ser sujeto ²potencial o actual² de relaciones jurídicas, para tener derechos y contraer obligaciones.

Ni capax. ni capul, ni persona, son empleados técnicamente para indicar el sujeto de derecho. Capax expresa la singular aptitud o idoneidad de un individuo para entrar en el juego de determinadas relaciones, de las que puede derivar un beneficio o una sanción: dolí o culpae capax (D. 47, 2, 23); iniuriae capax (D. 9, 2, 5, 2); consilii capax (D. 29, 2, 8, 1); auditus capaces (D. 36, 1, 67, 3); ex testamento capere posse (Gayo, 1, 24) o possunt (Gayo, 1, 25); capere hereditatem legataque (Gayo, 2, 110); Ínter se donare capere liceto (Frag. Vat., 298).

Capul no significa capacidad, sino cabeza, individuo. Sujeto de derecho es el liberum caput, pero caput se emplea también con relación al servas. En efecto, lo mismo se habla de liberum caput (D. 26 1, 1 pr.), que de sen/He caput (D. 4, 5, 3, 1). Verdad es, no obstante, que la máxima de Paulo recogida en el último texto citado, según la cual

servile caput nullum tus habet, trocóse en la expresión justinianea (Inst. 1, 163, 4) servus... nullum caput hab(et), y es aquí

donde únicamente el término caput tiene el significado de capacidad jurídica.

1. SCHLOSSMANN, Persona und npóoonov Ira Recht uní Ira christlichen Dogma, Kiel y Leipzig, 1906; RADIN, Caput, el oúpa, Melanges Foumier, París, 1929; COSTA, Cicerone giureconsullo, 1, Bolonia, 1927, p. 74 ss.; PERNICE, LABEO, 1, pp. 97-98; SCHNORR v. CAROLSFELD, Geschichte derjur. Personen, 1, 1933, p. 52 ss.; DUFF, Personaliry tn román Law, Cambridge, 1938; PEROZZI, Istttuzíoni, 1, p. 176, n. 1 y 2; KASER, Rom. Prtiatrecht, 1 p. 270 ss.; 2, p. 112 ss.; LE BRAS, Melanges Lévy-Bnthl, p. 417 ss.; IMPALLOMENI, NNDI, 12 (1965), p. 1015 ss.; WATSON, The Law ofpersons in the later román Republic, Oxford, 1967; ALBANESE, Le persone nel diritto prtvato romano, Palermo, 1979; Persona (dirítto romano), ED, 33 (1983), p. 169 ss. (= Scrtttí, 2, p. 1605 ss.); BONINI, Corso di diritto romano. II diritto delle «personae» nelle Istituzioni di Gtustlniano: i titoli II-X, Rimini, 1984; D'ORS, Imago, numen, gentus (Para una teología pagana de la personalidad), Estudios Iglesias (1988), p. 191 ss.; QUADRATO, La persona tn Galo. II problema dello schiavo, IVRA, 37 (1986), p. 1 ss.; CATALANO, Diritto e persone. Síudi su origine e attualitá del sistema romano, 1, Turto, 1990. 2. D. 1, 5, 2: hominum causa omne lus constitutum est. 3. Véase, sin embargo, GIOFFREDI, Caput, SDHI, 11 (1945), p. 301 ss.

107

DERECHO ROMANO

E n t r e l o s r o m a n o s , l a p a l a b r a p e r s o n a t i e n e e l s i g n i fi c a d o n o r m a l d e « h o m b r e » , s i n q u e a q u í s e h a g a

a l u si ó n a su c a p a c i d a d . B a j o t a l a sp e c t o , t a n t o e s 4 p e r so n a e l h o m b r e l i b r e c o m o l o e s e l e s c l a v o ² p e r s o n a s e r v í ² , a l q u e n o s e c o n s i d e r a s u j e t o d e d er e c h o .

P o r n u e s t r a p a r t e , c o n l a p a l a b ra p e r s o n a d e s i g n a r e m o s ² e n s e n t i d o t é c n i c o -j u r í d i c o , a u n q u e n o s e a r o ma n o ² a l h o m b r e ca p a z d e d er e c h o s ² l i b r e, c t v i s r o m a n u s y s u i i u r í s ² y a l a s o r g a n i za ci o n e s h u ma n a s ² c o m p l e j o s p e r s o n a l e s o p a t r i m o n i a l e s ² a l a s q u e l a l e y o t o r g a c a p a c i d a d j u rí d i c a . H a y , e n e fe c t o , d o s c l a s e s de personas: las personas «físicas», que son los hombres ²entes corpóreos, visibles y tangibles² y las personas «jurídicas» ²entes sociales e incorporales: asociaciones y fundaciones.

L a p e r s o n a l i d a d o c a p a c i d a d j u r í d i c a d e l h o m b r e ² d e l i n d i v i d u o e n s í , c o n i n d e p e n d e n c i a d e c u a l q u i e ra o t r a c o n d i c i ó n ² , a s í c o m o l a d e l a s o r g a n i z a c i o n e s h u m a n a s ² p e r s o n a s j u r í d i c a s ² , s ó l o fu e r e c o n o c i d a e n época avanzada del Derecho romano. En los primeros tiempos, la cualidad del hombre no es bastante, por sí so l a , p a r a o t o r g a r l a c a p a c i d a d . S u j e t o d e d e r e c h o ú n i c a m e n t e e s e l p a t e r f a m i l i a s , y d a d o q u e é st e h a d e s e r l i b r e , c i u d a d a n o y s u i i u r í s , l a p l e n i t u d d e l a c a p a c i d a d j u r í d i c a i m p l i c a e l c o n c u r s o d e t r e s c o n d i c i o n e s: l i b e r t a d , c i u d a d a n í a y n o s o m e t i m i e n t o a u n a a u t o r i d a d fa m i l i a r .

En el decurso de los tiempos, permaneció firme la idea de vincular la capacidad al hombre libre. No ocurrió así con las otras condiciones ²la de ser ctvis romanus y sui iurís², que fueron paulatinamente d e s v i a d a s. P r i m e r a m e n t e s e r e c o n o c i ó u n a c a p a c i d a d l i m i t a d a a l n o c i u d a d a n o , s i b i e n c o n r e f e r e n c i a a s u propio derecho nacional y a las normas del ius gentium. Luego, la constitutio Antoniniana (§ 33 II), del 212 de Cristo, sancionó el principio de la igualdad jurídica entre todos los hombres libres del Imperio.

C e n t r a d a o r i g i n a r i a m e n t e l a c a p a c i d a d j u r í d i c a e n e l p a t e r f a m i l i a s , p o c o a p o c o fu e a f i r m á n d o s e u n a t e n d e n c i a fa v o r a b l e a h a c e r c o i n c i d i r a q u é l l a c o n l a s i m p l e c u a l i d a d d e h o m b r e . Y s i e s v e r d a d q u e t a l t e n d e n c i a n o l l e g ó a t r i u n f a r d e m o d o d e f i n i t i v o , e s t o e s , d e s u e r t e q u e s e s u s t i t u y e s e , c o m o t í p i c o su j e t o d e d er ec h o , a l p a t e r f a m i l i a s p o r el h o m b r e, n o es me n o s ci er t o q u e l a ca p a ci d a d p a t r i mo n i a l d e l o s a l i e n ! i u r í s t e r m i n ó p o r c o n sa g r a r se f r e n t e a l a r e g l a g e n e r a l q u e l a n e g a b a .

L a t e o r í a d e l a s p e r s o n a s fí s i c a s o n a t u r a l e s i m p l i c a e l e x a m e n d e l s t a t u s p e r s o n a r u m u h o m i n u m , e s d e c i r , d e l a c o n d i c i ó n e n q u e s e e n c u e n t r a u n a p e r s o n a r e s p e t o d e u n a d e t e r m i n a d a si t u a c i ó n ² s t a t u s . L a situación ²el status² puede afectar decisivamente a la capacidad jurídica, en cuanto que no goza de ésta quien n o t i e n e l i b e r t a d ² s t a t u s l i b e r t a t i s ² o l a c i u d a d a n í a ² s t a t u s c i v i t a í i s . D e o t r a p a r t e , s ó l o l a d i st i n t a si t u a c i ó n en la familia ²no la situación familiar misma, el status familiae² influye en la capacidad jurídica. En efecto, tanto el homo sui iurís, como el homo alieni iurís, tienen un status familiae, pero únicamente el primero es c a pa z d e p l e n o .

§ 31. PERSONAS FÍSICAS. EXISTENCIADEL HOMBRE

N a c i m i e n t o y m u e r t e s e ñ a l a n e l c o m i e n z o y e l f i n d e l a p e r s o n a f í si c a , d e l h o m b r e . E n o r d e n a l na c i m i e n t o , s e e x i g e n p o r l a l e y l o s s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s :

4. GAYO, 1, 9 (² Inst. 1, 3 pr.): summa dtvísto de iure personarum haec est, quod omnes homtnes aut liben sunt aut serví. Véase también GAYO, 1, 10 ss.; 48 ss.; D. 18, 1, 12; D. 30, 86, 2; D. 50, 16, 215; D. 50, 17, 22 pr.; CICERÓN, de leg., 2, 19, 48-49; de ornt.. 2, 47, 194; pro Cluení., 44, 125.

108

DERECHO ROMANO

1." Nacimiento efectivo, esto es, total desprendimiento del claustro materno: partas antequam edatur mulierís partió est vel viscerum? partus nondum editus homo non rectefuisse dicitur6 (porque el que todavía no h a s i d o d a d o a l u z , s e c o n si d e r a p o r c i ó n d e l a m u j e r o d e su s v i s c e r a s ; p u e s e l q u e a ú n n o h a s i d o d a d o a l u z n o s e d i c e , c o n r a z ó n , q u e s e a h o m b r e) .

2." Nacimiento con vida: qui mortui nascuntur, ñeque nati ñeque procreati videntuf (los que nacen mu er t os n o s e c on si der a n ni na ci do s ni pr o cr ea do s) .

En cuanto a la prueba de la vida, entendían los proculeyanos que era menester la emisión de gritos, mientras los sabinianos consideraban que bastaba cualquier signo o manifestación, asi vocem non emisit (C. 6, 29, 3).

El parto debe ser perfecto ²partus perfectus², es decir, acaecido pleni temporis (Paulo, 4, 9, 1; cfr. C. 6,29,3), tras una gestación que baya durado seis meses completos: séptimo mense nasciperfectum partum... (D. 1, 5, 12). Parto perfecto quiere decir parto no prematuro, es decir, viable. No viabilidad, en sentido propio, significa esto: nacimiento antes de que el feto haya alcanzado en el claustro materno el desarrollo suficiente para seguir viviendo después de salir a la luz. En sentido impropio, no viabilidad es la ineptitud orgánica para continuar la vida del parto maduro, de aquel que nació después de un período normal de gestación. Por lo común, los romanistas no niegan la personalidad jurídica al parto maduro, aunque un defecto orgánico le impida seguir viviendo.'

El abortado puede nacer vivo. Ahora bien, el nacido vivo es aborto ²abortas² cuando, por salir prematuramente del claustro materno, no alcanza el desarrollo orgánico necesario para continuar la vida. Sólo de tal causa depende la negación de la personalidad jurídica.

3." Forma humana del nacido: muliersi monstruosum autprodigiosum enixa sit, nihil proficit: non sunt enim liben, qui contra formam human! generis procreantuf (si una mujer hubiese dado a luz algo monstruoso o p r o d i g i o s o , n a d a e s p r o v e c h o so ; p o r q u e n o s o n h i j o s l o s q u e s o n p r o c r e a d o s c o n f o r m a c o n t r a r i a a l a d e l gén er o hu ma no) .

En el Derecho romano falta una teoría general acerca de los requisitos del nacimiento. Las decisiones jurisprudenciales se mueVen en torno a cuestiones prácticas, donde no se discute la cuestión de la capacidad, sino el específico problema de saber el papel que juega el nacimiento en su referencia al fin que persigue una ley particular. La ley lutia y Papia Poppaea. de la época de Augusto, otorgaba premios o beneficios a los que tenían hijos, mientras imponía penas a los que carecían de ellos; el senadoconsulto Tertuliano, dado bajo Adriano, confería la herencia del hijo a la madre que gozase

ALBERTARIO, Studi, 1, 5. D. 25, 4, 1, 1.,6q6u,enes2una afirmación bizantina, según PEROZZI, htltuzioni, 1, p. 186;

romana, según p ..

p. 231. 6. D. 35, 2, 9, 1, interpolado, según PRINGSHEIM, Beryt und Bologna, Frelburger Festschrff) für Otto Lenel, 7. D. 50, 16, 129. 8. Sobre la madurez del parto, véanse los siguientes textos contradictorios: D. 28, 2, 12; C. 6, 29, 2; D. 50,

16, 135, en tomo al cual, AMBROSINO, In tema di interpolaiioni, Rend. Ist. Lombardo, 73 (1939-40), p. 73 ss.; C. 6, 29, 3. Véanse también WACHTER, Comm. de partu vivo non vltall, Leipzig, 1863-66; Pandekten, 1, § 40; WINDSCHEID, Pande/cíen, 1, § 52, n. 8; FITTINO, Archivfür die zMlistlsche Praxis, 50, p. 1 ss.; AMBROSINO, /; requisito delta vitalitd per i'acquisto della capacita gturidica In dlritto romano, RISG, n. s., 15 (1940), p. 3 ss.; IMPALLOMENI, IVKA, 22 (1971), p. 99 ss. Sobre las suposiciones de parto (edicto de Insptciendo ventre custodlendogue partu: D. 25, 4, 1, 10), METRO, Synteleia Aranglo-Rulz, 2, p. 944 ss. Sobre el aborto, NARDI, E., Studl Grosso, 1 (1968), p. 313 ss.; IVRA, 21 (1970), p. 186 ss.; Eludes Macquemn (1970), p. 557 ss.; Procurato aborto nel mondo greco romano, Milán, 1971; ANRW, 2.13 (1980), p. 366 ss; Mentarle Accad. Naz. Se. Lett. e Artl di Modena, 4 (1986-87), p. 113 ss.; «Alma Mater Studlorum», I. 1 (1988). p. 151 ss., más otros estudios del propio autor compilados ahora en sus Scrtttl mlnorí, 1, Bolonia, 1991. ² Sobre cuestiones varias que atañen a la vida del individuo, FUGÚESE, // ciclo della vita individúale nell'esperienza gturidica romana, Attl del Convegnl Unce!, 61 (1984), p. 55 ss.

9. PAULO, 4, 9, 3 (=D. 1, 5, 14). Cfr. C. 6, 29, 3, 1: ad nullum decllnans monstrum vel prodiglum. Véase también D. 11, 7, 44. Sobre el tema, ALBANESE, Le persone nel dlritto prívalo romano, Palermo, 1979, p. 13 ss.; DALLA, Status e rílevanza dell'aostentum», Sodalitas A. Guaríno, 2 (1984), p. 519 ss.

109

DERECHO ROMANO

del ius liberorum, esto es, que hubiese procreado tres hijos ² ius trium liberorum². si era libre, o cuatro ²ius quqttuor liberorum², si liberta; la agnatio postumi, el nacimiento de un hijo postumo, acarreaba la caída del testamento. Pues bien, las situaciones planteadas por tales dictados legales llevaban a decidir si el nacido muerto, o el nacido vivo, pero sin forma humana ²non humanae figurae², podía contarse como hijo. La contestación fue negativa en lo que toca al nacido muerto (D. 50, 16, 129). El portento, el monstruo o prodigio se computa a los efectos de la ley Mía y Papia Poppaea (D. 50, 16, 135), pero no con relación al senadoconsulto Tertuliano (Paulo, 4, 9, 3). En cuanto a la ruptura del testamento, por nacimiento de un postumo ²postumi agnatio², se discute si el aborto puede o no determinarla, proclamándose por la afirmativa Ulpiano (D. 28, 2, 12, 1): quid tomen, sí non integrum (no perfecto) animal editum sit, cum spiritu tomen, an adhuc testamentum rumpat? et tomen rumpit. (Pues, ¿se dirá que, si el cuerpo nació vivo, pero no perfecto, no invalidará el testamento?, a pesar de todo, lo invalida.) Una constitución de Diocleciano y Maximiano decide, en cambio, por la negativa: uxoris abortu testamentum mariti non so/vi, postumo vero praeterito, guamvis natas Utico decesserit, non restituí ruptum, iuris evidentissimi est (por aborto de la mujer no se rompe el testamento del nacido, pero habiendo sido preterido un postumo, es de muy evidente derecho que aunque el nacido hubiese muerto de modo inmediato, no se rehabilita el que fue roto) (C. 6, 29, 2). Discutido es si aquí abortus significa nacido muerto, siendo lo más probable que tenga el sentido de partus non perfectas.

Laborando sobre estas decisiones particulares, se llegó en el Derecho justinianeo a la formulación, con carácter de generalidad, de los requisitos que más atrás dejamos recogidos. Todavía es de advertir que ni en esta última época se zanjaron definitivamente las cuestiones relativas a la madurez del parto y a la figura humana.

El que ha de nacer ²nasciturus² no es considerado hombre, aunque tal se afirme en un adagio vulgar: nasciturus pro iam nato habetur. El concebido no está todavía in rebus humanis, in rerum natura,1" y de él sólo cabe decir que mulieris partió est." Ahora bien, no siendo el concebido sujeto de derecho, la ley tiene

en cuenta su futura humanidad, dispensando anticipada protecció1n, en su propio y exclusivo beneficio, a

derechos que le corresponderán una vez que acaezca el nacimiento. 2 Se admitió, en efecto, que el magistrado nombrase, a petición de la madre, un curator ²curator ventrís², con la finalidad especial de salvaguardar los intereses del nasciturus." Pudo éste ser instituido heredero en testamento, confiriendo la posesión de los bienes

a la mujer encinta ²missio in possessionem ventrís nomine. Finalmente, el stat4us personarum u hominum se

resuelve para el nacido con referencia al momento en que sólo era concebido.1

De tales principios, entroncados en el Derecho clásico, hace la regla general la legislación justinianea,

estableciéndose que siempre que se6trate del provecho del concebido ²cu

um de ipsius iure quaeritur?5 quotiens

de commodis ipsius partus quaeriiur1 ², se reputa que in rerum natura esse.

10. GAYO, 2, 203; D. 30, 24 pr.; D. 37, 9, 1 pr.; D. 38, 1, 8; D. 44, 2, 7, 3; D. 7, 7, 1; D. 1, 5, 7. Véase GANDOLFI, v. Nasclturo (storia), ED, 27 (1977), p. 530 ss.

11. D. 25, 4, 1, 1. Cfr. D. 34, 5, 7 pr. 12. Sobre la spes nascendi, véase BARTOSEK, La spes en drolt romain, RIDA, 2 (Mélangés De Visscher, 1),

1949, p. 24 ss.; BALESTRI FUMÍGALO, «Spes vitae», SDHI, 49 (1983), p. 337 ss. 13. D. 26, 5, 20; D. 50, 16, 161. 14. Status libertaos: GAYO, 1, 89 ss.; ULPIANO, 5, 10; status ctvltatts: GAYO, 1, 90; D. 1, 5,18; status familiae:

GAYO, 1, 89; 1, 135; D. 1, 5, H. Sobre GAYO, 1, 135, AMIRANTE, BIDR. 64 (1961), 109 ss. 15. D. 50, 16, 231. Véase MEINHART, D. SO, 16, 2, 31. Ein Beltrag IUT Lehre vom Inlestaterbrecht des un-

geborenen Kindes. ZSS, 82 (1965), p. 188 ss. 16. D. 1, 5, 7. 17. D. 1,5,26. Según ALBERTARIO, Conceptas pro iam nato habetur, Studi, 1, p. 1 ss., la doctrina que considera

al concebido como nacido siempre que se trate de su provecho ²doctrina que ha pasado, por el Corpus iuris, a las legislaciones inspiradas en el Derecho romano², no es romana, sino posclasica. Véase también ARANOIO-RUIZ, AG, 113 (1935), p. 77 ss.; htttuzioni. p. 47, n. 1. Sobre la posible influencia de la patrística en la formulación de tal

110

DERECHO ROMANO

Nacido un hombre, en las condiciones antedichas, el Derecho romano no le confiere, sin más, la capacidad jurídica. Contrariamente a lo que sucede en las legislaciones modernas, donde persona ²sujeto capaz² es el hombre, por el solo hecho del nacimiento, exígese en Roma que el nacido sea libre ²status libertatis² y ciudadano ²status civitatis.

§ 32. «STATUS LIBERTATIS». LIBRES y ESCLAVOS"

I. La esclavitud. Situación jurídica del esclavo. ² En la disciplina de la ley romana, los hombres se dividen en libres19 y esclavos.

Esclavo es el hombre al que la norma positiva ²no la naturaleza² priva de libertad. Su destino, por imperio legal, no es otro que el de servir al hombre Ubre, y tal destino, y no el hecho mismo de estar sometido al dominio de aquél ²lo que, siendo normal, no siempre ocurre², define su estado personal.

Significamos, ante20

todo, que no es exacta la definición de esclavitud cual condición del hombre que está en propiedad de otro, ya que, si existen esclavos con dueño, los hay que carecen de él ²serví sine dominioŒ Lo verdadero es que el esclavo se halla destinado a servir de modo permanente, y que, sirviendo o no, sólo c e s a s u s t a t u s c u a n d o s e p o n e p o r o b ra u n a d e c la r a c ió n d e l ib e r t a d .

doctrina, véase ROBERTI, Nasciturus pro iam nato habetur nelte fontí cristiane prímittve, en Crístianesimo e dirítto romano, Milán, 1935, p. 65 ss. Cfr. GARCÍA GARRIDO, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 338 ss.

18. La bibliografía sobre la esclavitud es harto abundante. Nos limitamos aquí a citar algunas obras, re mitiendo a FRANCIOSI, v. Schiavltu, ED, 41 (1989), p. 620, para una información más amplia; WALLON, Histolre de l'esclavage dans l'anttqulté, 3 vols., 2." ed., París, 1879 (reimpresión, Aalen, 1974); BUCKLAND, The Román law of slavery, Cambridge, 1908 (reimpresión, Cambridge, 1970); The Slave System ofGreek and Román antlquity, Filadelfia, 1955; FINLEY, Slavery in classlcal antlquity. Views and Controversia, Cambridge, 1960 (colección de escritos de varios autores); BOULVERT, Esclaves a affranchís Imperiaux sous le Haut-Emplre romain. Rale polittque et admlntstratif, Ñapóles, 1970; MILANI, La schlavltú nelpenstem político. Dal greci al Basso Impero, Milán, 1972; ROBLEDA, // diritto degli schiavl nell'antica Roma, Roma, 1976; DE MARTINO, Storia económica di Roma antlca, 1 (Florencia, 1979), p. 69 ss. (trad. esp., Madrid, 1985, p. 95 ss.); escritos varios del mismo autor en su obra Uomini e ierre in Occidente, 1 Ñipóles, 1988; GUARINO, Spartaco, Ñipóles, 1979, p. 36 ss.; FINLEY, Anclent slavery and modem ideólos/, Londres/ 1980; DUMONT, «Servas». Rome et l'esclavage sous la Répubiique, Roma, 1987; BIEZUÑSKA MALOEIST, La schlavltú nel mondo antlco. Ñipóles, 1991; FRANCIOSI, Famiglia e persone In Roma antica, 2.' ed., Turto, 1992, p. 205 ss.

19. Inst. 1, 3, 1-2 (cft. D. 1, 5, 4 pr. y 1, FLORENTINO): Libertas est [naturalls] facultas eius quod calque facece iibet, nisl si quid vi aut ture prohibetur. La definición está inspirada en la filosofía griega. Según ALBERTARIO, Studl, 5, p. 287, n. 4, el fragmento es una paráfrasis del texto de Florentino, e indicios formales de su elaboración posclásica resultan del propio texto. Así, al decir seguidamente que la senltus es constltutio lurts gentium. La misma interpolación de naturalls pudo determinar la agregación de vi aut, que SCIALOIA, Teoría delta proprieta, 1, p. 261, considera inoportuna. Cfr. CRTFÓ, AG, 154 (1958), p. 670 ss.; MICHEL, Philosophie grecque et libertes IndMduelles dans te «De officlls» de Cicerón, en Lafllosofla greca e U dirítto romano, 1, (1976), p. 83 ss. ² Sobre la noción romana de libertas, en sus aspectos político y jurídico, ORTEGA Y GASSET, Obras completas, 6 (Madrid, 1947), p. 71 ss.; VON LÜBTOW, Blüte un Verfall der rómtschen Frelhelt, Berlín, 1953; PE FRANCISCI, SDHI, 20 (1954), p. 333 ss.; IGLESIAS, Estudios (1968), p. 176 ss., p. 208; BLEICKEN, Staatliche Ordnung and Frelhelt in der rómtschen Republlk, Kallmünz, 1972; CRJFÓ, ZSS, 92 (1975), p. 239 ss.; DAZA, Kyrios nomos, Cuenca, 1976, p. 16 ss.; Buco, Intolleranza ellenica e liberta romana nel libro XVI del Códice Teodoslano, Ata Accad. Constantlniana (1986), p. 363 ss.; BALESTRI Fu- MAOALLI, «Libertas id est caltas» (Cíe., pro Balbo, 9, 24), LABEO, 33 (1987), p. 63 ss.; PoLACEK, Estudios Iglesias (1988), p. 1017 ss; IGLESIAS-REDONDO, En torno a la «libertas», Ibld., p. 1441 ss.; CRFFÓ, Normaitone e liberta. II rapporto leglslazione altorepubbllcana ed Identltd cívica, en Staat und Staatllchkett (Stuttgart, 1990), p. 344 ss.

20. D. 1, 5, 4, 1, FLORENTINO: senltus est constltutio lurts gentium qua quis dominio alieno [contra naturam] sublcítur. Semejante definición repite la mixima de Alcidama, según la cual «la divinidad ha hecho libres a todos, no ha hecho esclavo a ninguno»: MÜLLER, Or. atl., 2, 316; KAERST, Geschtchte des Hellenlsmus, 1, 3.* ed., 1927, p. 84. Cfr. D. 50, 17, 32, ULPIANO: Quod aniña ad Ius ctvlle, serví pro nullls habentur: non lamen et Iure naturali, qula, quod ad ius naturale attlnet, omnes nomines aequales sunt. El pasaje está interpolado: PEROZZI, ¡slttuztoni, I, p. 100, n. 3. Véase, no obstante, BONFANTE, Corso, 1, p. 152, n. 2.

21. Esclavos abandonados, hasta la promulgación de la Nov. 22, c. 12, que los hace libres; esclavos en usufructo manumitidos de modo solemne por el dueño; esclavos pertenecientes a una heredaos lacens.

111

DERECHO ROMANO

La institución de la esclavitud ²no privativa de los romanos, sino común a los pueblos antiguos², tuvo en los primeros tiempos de Roma un carácter distinto de aquel con que se presenta en época histórica. De una parte, su importancia fue escasa en los orígenes, y no sólo porque faltasen los esclavos dentro de la

familia plebeya, que se bastaba a si misma, en el cultivo del fundo, con los miemb2ros libres, sino también

porque el antiguo patriciado recurría preferentemente a los servicios de los clientes;2 de otra, aun existiendo esclavos en la vieja casa romana, su posición no debió de ser diferente de aquella en que se encontraban los miembros familiares sometidos a la manus ²poder único e indiviso² del pater. En una estrecha comunidad de vida y de vicisitudes, de afanes y trabajos, participaban todos, libres y no libres. Fue luego, en los comienzos de la República, cuando semejante comunidad cedió paso ante las grandes explotaciones agrícolas e industriales, convirtiéndose el esclavo en mero instrumento de trabajo. Caído el viejo sentido, simple y rudo, de la casa romana, el esclavo entra en la categoría de las res.

Reducida a coitos límites en los orígenes, y configurada en los términos antes dichos, la esclavitud alcanzó gran auge tras las conquistas de los últimos tiempos republicanos y primeros del Imperio, con la afluencia de gran número de prisioneros. Las compras de esclavos por parte de los comerciantes romanos que frecuentaban los grandes mercados de Grecia y del Asia Menor, y el lujo desmedido de las clases pudientes,

que llevó a sustituir el tra2bajo libre por el trabajo servil, favorecieron también la mayor extensión de este

estado de sujeción personal. 3

Aun aplicándose al estado de esclavitud normas o principios del derecho de cosas, no se negó al esclavo la personalidad natural. En el régimen de las XII Tablas, las lesiones inferidas al esclavo son consideradas como corporales ²no como daño causado en las cosas², y sólo por razón de la medida de la pena se distinguen de las causadas al hombre libre. Fue más tarde, al cabo de dos siglos, cuando la lexAquilia de damno dato (§ 112) contempló las heridas hechas a esclavos cual daño en las cosas. Pero ni esto significa que en Roma se aplicasen unas reglas por virtud de las cuales quedaran igualados esclavos y animales.

Ya en tiempos de la República se produce, aunque sólo sea de hecho ²fuera de la intervención legislativa², una corriente humanitaria encaminada a mejorar la situación de los serví y a favorecer con

largueza las declaraciones de libertad ²favor Hbertatis. Es2l4uego, en la época imperial, cuando la

2humanitas

penetra con firmeza, al calor de la doctrina estoica, primero, y de la religión cristiana, 5 después, reconociéndose el derecho del esclavo a la vida, a la integridad personal y moral.

22. ARANGIO-RUIZ, Istítuzioni, p. 48. Cfr. ROSTOVTZEFF, Historia social y económica del Imperio romano, trad. esp. de L. LOPEZ-BALLESTBROS, Madrid, 1937, 1, p. 44. Sobre los esclavos y libertos imperiales, BOULVERT, LABEO, 12 (1966), p. 94 ss.

23. ARANGIO-RUIZ, Istitmioni, pp. 48-50. 24. SÉNECA, de clem.. 1, 18. Véase RUBÍN, Díe Ethtk Sénecas, Berna, 1901, p. 82 ss.; WALLON, ob. cit., 1,

p. 14 ss.; LA GUERRIERRE, Mémoire concemant l'tnftuence du stoícisme sur la doctrine des iurtsconsultes romaines, en Mémoires de l'Académle des sclences morales apotinques, 10 (1860), p. 579 ss.; BENOIT, Sénéque el salnt Paul, Reme blbllque, París, 1946, p. 7 ss.

25. Pese a la tentativa contraria de SALVIOLI, La dottrína del Podrí delta Chiesa ¡Momo alia schtavitú, RISG, 29 (1900), p. 218 ss., no cabe negar la influencia del Cristianismo en lo que toca al mejoramiento de la situación de los esclavos y a la restricción del estado de esclavitud. El Cristianismo predicó la igualdad de todos -los hombres, su acogimiento en el común regazo de la Iglesia, su apego a los sentimientos de amor y caridad. Si no acabó definitivamente con la esclavitud, no es menos cierto que tal predicación conducirla a la larga a la plena abolición. Véanse BRASSLOFF, Sozlalpolltlsche Motive in der Rechtsentwicklung. Viena, 1933, p. 103 ss.; TÁLAMO, /( concetto delta schtavitú da Árístotile ai dottorí scolastlcl, Roma, 1908, p. 89 ss.; ALBERTARIO, Schiavltú e favor Hbertatis, Studl, 1, p. 63 ss.; KATZ, Chrtstentum und Stíaverei, Viena, 1926; JONKERS, De l'influence du chrisrianlsme sur la législatlon relathíe á l'esclavage dans l'antiquité, MN, 1 (1933-34), p. 241 ss.; BlONDI, Dlritto romano cristiano, 2, p. 373 ss.;

112

DERECHO ROMANO

Por la l1ex Petronia ²hacía el 19 de C.26², se prohibió al dominas condenar al esclavo ad bestias

depugnandas.* Claudio declaró la libertad del esclavo abandonado por su dueño, ob gravem infirmitatem.Œ Antonino Pío dispuso que si alguien matab

2a al propio esclavo, se le hacía responsable de la misma manera que

si se tratase d0e muerte de un esclavo ajeno. 9 Constantino llegó a calificar de homicidium la muerte intencionada

del esclavo.3 La acusación31

calumniosa contra el esclavo, llevándole a una quaestio, se considera como un crimen ²crimen calumniae. El dominus puede ejercitar la actio iniuriarum por las ofensas al honor del esclavo.32

Justiniano, bajo la influencia de los principios cristianos, considera iguales a todos los hombres,33

proclamándose a sí mismo fautor Hbertatis.3* Por varias disposiciones deja sin fuerza a ciertas antiguas causas de esclavitud; introduce nuevas formas de liberación, sea mediante manumisión, sea sin ella; rectifica el criterio de las leyes augusteas que ponían límites a las manumisiones, y, en fin, prohibe que el esclavo sea objeto de cualquier clase de crueldad.

La situación del esclavo puede resumirse en los siguientes términos:

1.° El esclavo carece de capacidad jurídica, ya sea personal ²conubium², ya patrimonial ²commercium. No es sujeto de derecho, sino cosa ²res², simple objeto: servile caput nullum ius habet.15

2." El esclavo tiene capacidad de obrar, esto es, capacidad negocial y capacidad penal.36 Puede, en efecto, realizar negocios jurídicos,37 si bien todo lo que adquiera con

CASTELLO, In tema di «favor libertaos», SDHI, 22 (1956), p. 348 ss.; CRIFÓ, Dlrtttl della personalitá e dir. rom. cristiano, BIDR, 64 (1961), p. 33 ss., y los estudios de IMBERT citados en la nota 18 de este capítulo; ROBLEDA, Dlritto romano e Crístianesimo, Accad. Rom. Constantiniana. Atti IV Convegno (1981), p, 249 ss.; GALENO, Cristianesimo e dlrítto romano. Echi di una disputa, Atti Accad. Scienze Mor. e Pol. Napoli, 92 (1981), p. 57 ss.; CASTELLO, «Humanitas» e «favor libertatis». Schiavi e liberti nel I secólo, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2175 ss.; CRIFÓ, Romanilzazione e cristianizzazione. Certezze e dubbi ín tema di rapporto tra cristiani e isíituzioni, en / crisíiani e l'Impero. Atti del Colloquio su! Cristianesimo nel mondo antico (Macérala, 1988), p. 75 ss.; escritos de ALDSTEIN, CARCATERRA y BARONE-ARESI, Atti Acc. rom. costantiniana, 8 (1990), pp. 123 ss., 147 ss., 695 ss.

26. Véase ROTONDI, Leges publicae, p. 468. 27. D. 48, 8, 11, 2; AELIANO, de anim., 7, 48; GELLIO, 5, 14. 28. D. 40, 8, 2; C. 7, 6, 3; DION CASSIO, 60, 29; SUETONIO, Claud., 26. Cfr. PHILIPSBORN, L'abandon des

esclaves malades au temps de l'empereur Claude et au temps de Justínien, RH, 28 (1950), p. 402 ss.; VOLTERRA, Rend. Acc. Naz. Lincel, serie 8, vol. II (1956), p. 205 ss. (= Serial, 2, p. 417 ss.).

29. GAYO, 1, 52-53; Cotí., 3, 3, 1-3; SÉNECA, de ben., 3, 22. Sobre GAYO 1, 53, PESCANI, Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanisíico), p. 89 ss. ² La interpretación jurisprudencial, laborando sobre la ley Cornelia de sicariis, sólo atañedera a la muerte de hombre libre, llegó a considerar la muerte de un esclavo ajeno como delito público de homicidio. Véanse D. 47, 10, 7, 1; D. 48, 8, 1, 2; D. 9, 2, 23, 9; GAYO, 3, 213; Cotí., 1, 3, 2. Cfr. SOLAZZI, «Actio legis Aquiliae» e «actio legis Corneliae de sicariis» in Gal., 3, 213, SDHI, 20 (1954), p. 321 ss.; CLOUD, The primar? purpose of the «lex Cornelia de sicariis», ZSS, 86 (1969), p. 258 ss; NÓRR, «Causa moríis». Auf den Spuren einer Redewendung, Munich, 1986 ss., esp. p. 121 ss.; HOBENREICH, ZSS, 107 (1990), p. 260 ss.; FERRARY, Athenaeum, 79 (1991), p. 417 ss. ² Sobre el tema del beneflclum, en relación con la lex Cornelia de sicariis, RODRÍGUEZ ALVAREZ, LABEO, 37 (1991), p. 305 ss.

30. C. Th., 9, 12, 2. 31. D. 3, 6, 9; D. 48, 1, 14. 32. D. 47, 10, 25; D. 48, 5, 6 pr. 33. Nov. 5, 2. 34. C. 7, 7, 2, 2. 35. D. 4, 5, 3, 1. Cfr. D. 28, 1, 20, 7; D. 50, 17, 32; GAYO, 2, 13. 36. No tiene, sin embargo, capacidad procesal, que también es predicado de la capacidad de obrar. El esclavo

no puede ser parte en un proceso, ni corno demandante, ni como demandado: servus conveniri vel convertiré non potest (D. 2, 11, 13). Sobre accusatio senil contra dominum, PESCANI, IVRA, 15 (1964), p. 181 ss.

37. Los contratos realizados por el esclavo producen, en el Derecho clásico, una obligatio naturalis, obligatio naturalis serví. Sobre los negocios celebrados por el esclavo en su propio nombre, JACOTA, RIDA, 13 (1966), p. 205

113

DERECHO ROMANO

ellos pasa al patrimonio del dueño, sobre el cual, por lo demás, cabe que recaiga la responsabilidad dimanante de ciertas normas pretorias ²actiones adiecticíae gualitatis (§ 96). No sólo ingresa en el patrimonio del dueño lo que adquiere el esclavo por negocio jurídico, sino también lo proveniente de cualquier otro acto ² ocupación, herencia, etc. A este último respecto, el esclavo puede ser instituido heredero, aceptando la herencia con la autorización del dominus. Tal autorización del dominus no excluye nunca la intervención personal del propio esclavo en el acto adquisitivo, de suerte que la herencia se pierde para aquél si muere éste en m o m e n t o a n t e r io r a la a c e p t a c ió n .

Puede el esclavo cometer delitos,38 esto es, actos ilícitos que reciben la calificación jurídica de tales. Por los delitos privados se hace civilmente responsable el dominus, convenido mediante la actio noxalis, si bien cabe a éste la posibilidad de liberarse de la correspondiente condena pecuniaria, entregando el esclavo a la persona perjudicada ²noxae deditio (§ 109).

3." El esclavo goza de personalidad natural. Le es dable constituir relaciones familiares de naturaleza y fines semejantes a las que son propias de los hombres libres. La unión entre esclavos ²contubernium² no

difiere, en esencia, del matrimonio en3t9re libres, en cuanto tiene una y otro de relación de hecho, de carácter

estable y normalmente mo-nogárnica. La unión entre esclavos carece de sanción legal, pero los vínculos de la sangre ²la servilis congnatio² fueron reconocidos jurídicamente en materia de impedimentos matrimoniales y

de sucesión legítima, con referencia a aquellos que hubieran alcanzado la libertad. Por4consideración también a

la servilis cognatio, se prohib4ió, en ciertos casos, separar las familias de los esclavos, 0 o se consideró impío

alejar los hijos de los padres. 1

El esclavo puede tener un peculio ²peculium², esto es, una pequeña cantidad de bienes o dinero que el dominus le confiere en disfrute y administración ²libera administratio peculif1², si bien la posesión y la propiedad quedan vinculados al último.

4." El esclavo5 tiene personalid

6ad en el orden religioso,43 que se manifiesta en el culto

4 público y

familiar,44 en el vo4t8o,4 en el juramento,4 en la participación de los collegia funeraticia, en el sepulcro 7 y en las

honras funerarias.

ss. Sobre el procedimiento contra el esclavo deudor, LEMOSSE, RH, 62 (1984), p. 225 ss. Sobre la compra de la libertad con su propio dinero -«redemptio senil sais nummis» (D. 40, 1, 4)-, HORSMANN, en Historia, 35 (1986), p. 308 ss.

38. COSTA, Crimini e pene da Romulo a Giustiniano, Bolonia, 1922, pp. 35 y 77; AD. SCHMIDT, yon der Deliktsfahigkeit der Sklaven, 1 (1873).

39. Coniuges son llamados normalmente, en numerosas inscripciones, las personas unidas en contubernio. Aunque con poca frecuencia, reciben también las denominaciones de conservus o conserva, contubemales e incluso marttus o vír y uxor. Cft. COSTA, Storia, p. 128, n. 5; PÓLAY, Studi Grosso, 3 (1970), p. 77 ss.

40. C. Th., 2, 25, 1. 41. Nov. Valentiniano, 31, 2, del año 451. Véase SOLAZZI, // rispetto per lafamiglia delta schiavo, SDHI, 15

(1949), p. 187 ss. 42. LONGO, // concetto classico ed U concetto gtustinianeo di «administratio peculü», AG, 16 (1928), p. 184 ss. (= Ricerche

romanistiche, p. 367 ss); Libera administratio peculil, BIDR, 38 (1930), p. 29 ss. (= Ricerche, p. 388 ss); ALBERTARIO, Libera administratio peculii, Studi, 1, p. 139 ss.; BRÓSZ, Acta Antigua Acad. Sclentiarum Hungaricae, 18 (1970), p. 307 ss.; BUTI, Studi sulla capacita patrlmoniale del «servio, Ñapóles, 1976.

43. ARNÓ, / «sumptus funerum serví» ai tempt di Orazio e di Labeone, Memorte R. Acc. Modena, 14 (1920); DE FRANCISCI, Legiltimazionepasstva dell'azlonefuneraria, Annali Perugia, 32 (1920), p. 310 ss.; RABEL, Gefahnragung beim Kauf, ZSS, 42 (1921), p. 564 ss.; KASER, Zur Krtminalgesichtsbarkeit, SDHI, 6 (1940), p. 357 ss.; BOMER, Un- tersunchungen über díe Religión der Sklaven in Griechenland und Rom, 1, Wiesbaden, 1958.

44. CATÓN, r. r., 20; 83; 139; 141; 143; MACROBIO, Sat., 1, 245. 45. D. 50, 12, 2, 1. 46. D. 12, 2, 23; D. 40, 12, 44 pr. 47. D. 11, 7, 2 pr.; D. 15, 1, 4 pr.; VARRÓN, /. /., 6, 24. 48. D. 19, 1, 13, 22; PAULO, 21, 10.

114

DERECHO ROMANO

u. Causas de la esclavitud. ² Las causas principales por las que se incurre en esclavitud son las siguientes:

á) Nacimiento. ² Nace esclavo el hijo de madre esclava, aunque sea concebido por obra de hombre libre. En un primer tiempo se atendía, para determinar la condición del nacido, a la que tuviera la madre en

el parto, pero en el49

Derecho clásico se reconoció la ‡ libertad del lujo, si la madre fue libre en algún instante d e la c o n c e p c ió n .

b) Cautividad de guerra.50 ² Causa de esclavitud ²la más importante² es la cautividad. La captivitas es definida como institución del ius gentium,51 pero esto no basta para que afirmemos, con relación a la servitus, la existencia de una verdadera comunidad de derecho entre romanos y extranjeros.52 Verdad es que tanto se hacen esclavos los extranjeros apresados por los romanos, cuanto los ciudadanos romanos a los que apresa el enemigo, mas el ius avile Romanorum sólo considera serví iusti a los primeros.

El captivus romano deja de ser líber, según el Derecho civil, ya que viene rmvado de la libertas, que es atributo esencial de la persona, pero no es, conforme al mismo Derecho, un servus tustús? Ciertamente, sólo

las bue5n

4as normas del tus bellicum impiden considerar semejante esclavitud como una simple condición de

hecho.

Los extranjeros prisioneros de Roma pasan a ser propiedad del Estado, el cual los destina a servicios públicos ²serví publirí², los vende a particulares ²emptio sub corona² o, lo que es menos frecuente, los cede a los soldados. El ius civile les niega,.en absoluto, la personalidad jurídica.

El captivus romano no es, desde el punto de vista de la ley romana, un esclavo, si bien se le llama con tal nombre55 y se le considera en una situación semeja a la esclavitud. Si fuera en rigor ²ex rígore iuris civílis² un esclavo, se actuaría frente a él una pérdida total de sus derechos, una cesación absoluta de la personalidad. Lo cierto es, sin embargo, que la cautividad sólo acarrea la extinción de las relaciones jurídicas de hecho,56 cual el matrimonio -en la noción romana²57 y la posesión, que no pueden ser interrumpidas. Las demás relaciones ²patria potestad, tutela, propiedad, derechos y obligaciones patrimoniales, etc.² se mantienen en suspenso.

Si el cautivo retorna in confines romanos ²dentro de Roma o de una ciudad aliada de Roma²,58 con la intención de quedar en la patria ²animus remanendi²® readquiere la

49. GAYO, 1, 82; ULPIANO, 5, 9; PAULO, 2, 24, 3; D. 1, 5, 5, 3; Inst. 1, 4 pr. Véase ALBERTARIO, Conceptas pro iam nato habetur, Studi, 1, p. 27 ss. Cfr. WIEACKER, Textstufen, p. 203 ss

50. RATTI, Studi sulla «captivitas», RISO, 1 (1926-27), p. 5 ss,: BIDR, 35 (1927), p. 105 ss.; Annali Macerata, 1 (1927); DELL'ORO, Osservazioni sulla sltuazione giurldlca del «captivus», Milán, 1950- LEVY, Captivus redemptus BIDR, 55-56 (1951), p. 70 ss.; BARTOSEK, Captivus, ibid., 57-58 (1953), p. 98 ss.; GIOFFREDI, Studi De Franclscl, 2, p. 447 ss.; ROBLEDA, // dlrltto degll schlavi, cit, p. 6 ss.; RATTI, Studt sulla «captivitas» e a/cune repllche in tema di postllmínio, Ñapóles, 1980; EDER, Servitus Publica. Untersuchungen oír Entstenung, Entwicklung und Funktion der of- fentlichen Sklavere! In Rom, Wiesbaden, 1980; LAMBERTINI, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2389 ss., sobre la etimología de «servus»; ZEIOLER, Fg. Kaser (1986), p. 381 ss.; KOLENDO, Les romains prlsonnlers de guare des barbares au f et au IF slecle, INDEX, 15 (1987), p. 227 ss.

51. Inst., 1, 3, 4. 52. ARANOIO-RUIZ, Istltuzlonl, p. 50. 53. SERTORIO, La prigionla di guerra e U dtritto di postlimlnlo, Turin, 1916, p. 52. 54. CICERÓN, de off., 3, 29: Ius bellicum... servandum est: adversus... (hostem)... tottim lusfetiale et multa tura

communla sunt. 55. Inst. 1, 12, 5; GAYO, 1, 129; D. 41, 1, 7 pr.; ULPIANO, 10, 4; D. 49, 15, 5, 2; eod., 24; D. 28, 3, 6, 5;

' 5 6 . ' D . 4 9 , 1 5 , 8 ; e o d ., 1 4 , 1 ; D . 4 9 , 1 5 , 1 2 .

57. Véanse Di MARZO, Dirimitur matrimoniara capttvltate, Sludi Solazzl, p. 1 ss.; WATSON, «Captivitas» and «matrtmonlum», TR, 29 (1961), p. 243 ss.

58. D. 49, 15, 5, 1. 59. D. 49, 15, 5, 3; 12, 9. Cfr. BONA, SDH1, 27 (1961), p. 186 ss.

115

DERECHO ROMANO

libertad y se reintegra en todos6sus derechos por virtud del postliminium^ cum reversas fiíerit, omnia

prístina iura recepit ture postliminii. 1

El postliminium no se aplica con relación a los individuos apresados por piratas o ladrones D. 49, 15, 19, 2; eod., 24), ni en los casos de guerra civil o de sublevación (D. 49, 51, 21, 1; C. 7, 14, 4). No se aplica tampoco respecto de los desertores, de los defectores (D. 49, 16, 3, 21; D. 4, 5, 5, 1), y de los transfitgae (D. 49,15,19,4). De cualquier modo, son muy dudosos los detalles del postliminium, y, particularmente, en la época clásica.

El postliminium rige también con referencia a los esclavos y a determinadas cosas (Cicerón, Top., 8, 36; D. 49, 15, 2 pr. y 1; Festo, s. v. postliminium receptum).

Si el cautivo muere apud hostes, lo que es suspensión temporal de derechos se convierte en pérdida definitiva, con la particularidad, además, de producir efectos retroactivos. Considérase que la muerte acaece en estado de esclavitud, y tal consideración da lugar a graves consecuencias en materia de sucesión hereditaria. En efecto, la pérdida de la libertad ²capitis deminutio máxima² determina la negación de la íestamenti factio activa (§ 153), por manera que ni el cautivo puede testar, ni se otorga validez al testamento anteriormente hecho.

Vino a poner remedio a semejante estado de cosas la ¡ex Cornelia ²hacia el 81 a. de C², estableciendo el principio de que la muerte del ciudadano se entendiese ocurrida en el momento de caer prisionero, es decir, cuando todavía era libre ²flaio legis Corneliae.62

c) Condena penal. ² Caían en esclavitud los condenados a ciertas penas graves ²serví poenae. Así, los condenados a morir ²adfemtm, ad crucem, ad bestias², o a trabajos forzados en las minas ²ad metalla, ad opus metalli², o ad ludum gladiatorum o venatorium.®

60. SERTORIO, La prtgionia di guerra e U diritto di postliminío, Turin, 1916 (reimpresión, Roma, 1971); BE- SELER, Postliminium u. Cornelia, ZSS, 45 (1925), p. 196 ss.; FREZZA, SDHI, 4 (1938), p. 396 ss.; DE VISSCHER, Aperfus sur les origines du «postltminium», Festchrift Koschaker, 1, p. 376 ss. (= Nouv. Eludes, p. 275 ss.); Drott de capture el «postlimlnium in pace», RIDA, 3 (1956), p. 197 ss.; AMBROSINO, Da Giavoleno a Galo in tema di «postliminiumu, SDHI, 5 (1939), p. 202 ss.; WOLFF, BIDR, 46 (1939), p. 344 ss.; TR, 17 (1941), p. 136 ss.; ALBERTARIO, Postltminio e possesso, SDHI, 6 (1940), p. 384 ss.; GUARINO, Sul «tus singulare postliminii», ZSS, 61 (1941), p. 58 ss.; D'ORS, Postliminium in pace, Rev. Fac. Der. Madrid, 1942; IMBERT, Postliminium, Thése, París, 1944; RH, 27 (1949), p. 614 ss.; SOLAZZI, II concetto dell'aius postltminii». Serial Ferrini Milán, 2, p. 288 ss.; Studi romanistici, 1, // «postltminium re/» e gli immobili, KISG, 3 (1949), p. 1 ss.; SDHI, 20 (1954), p. 318 ss.; BARTOSECK, RIDA, 2 (1949), p. 37 ss., para la spes postliminii; AMIRANTE, ttCapttvitas» e «postliminium». Ñapóles, 1950; Ancora sulla «capttvitas» ed U «postli minium», Studi De Francisci, 1, p. 519 ss.; GIOFFREDI, Sul mus postltminii», 1: La stmttura dell'istituto, SDHI, 16 (1950), p. 13 ss.; KRELLER, Juristenarbeit am «Postliminium», ZSS, 69 (1952), p. 172 ss.; FUENTESECA, Orígenes y perfiles clásicos del «postliminium», AHDE, 21-22 (1951-52), p. 300 ss.; KORNHARDT, «Postliminium» in republtkanischer Zelt, SDHI, 19 (1953), p. 1 ss.; BONA, Postliminium in pace, SDHI, 21 (1955), p. 249 ss.; ARIAS BONET, En tomo a la no reintegración «iure postliminii» del matrimonio romano, AHDE, 25 (1955), p. 567 ss.; LONGO, IVRA, 8 (1957), p. 29 ss. (= Ricerche, p. 487 ss.); HERRMANN, IVRA, 14 (1963), p. 169 ss.; PARADISI, IVRA, 17 (1966), pp. 34-35; CAR- CATERRA, Le defini2iont, cit, p. 97 ss.; RAINER, ZSS, 103 (1986), p. 460 ss. Sobre el concepto de pendencia, en relación con las potestates y los status personales, AMIRANTE, en los escritos antes citados y en Gal 1, 135: appunti per la storia del dogma della pendenza, BIDR, 71 (1961), p. 109 ss.; Pendenza e prtgionia di guerra, LABEO, 9 (1963), p. 23 ss.; NNDI, 13 (1966), p. 429 ss.

61. ULPIANO, 10, 4. El recipere omnia prístina iura no significa recuperación de derechos perdidos, sino recuperación de derechos que quedaron, propter tus postliminii, pendientes. De acuerdo estamos, al entenderlo así, con Di MARZO, Istltuzioni, p. 32, n. 1, y con SOHM, Instituciones, trad. esp., pp. 166-167.

62. PAULO, 3, 4 a, 8: Qui ab hostibus capots est, testamentum quasl servus faceré non potest. Sane valet testamentum id quo ante caplivitalem factum est, si revertatur, Iure postliminii, aut si ibidem decedat, beneficio legis Corneliae, qua lege etiam legltlmae tutelae heredltatesque flrmantur. Cfr. D. 28, 1, 12; D. 28, 6, 28. Véanse BALOOH, Der Urheber und das Alter der Fiktion des Comeslischen Gesetzes, Studi Bonfante, 4, p. 623 ss.; GARÜA GARRIDO, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 324 ss.; MAYER-MALY, ZSS, 83 (1966), p. 56 ss.

63. D. 28, 1, 8, 4; D. 48, 19, 29; eod., 8, 4 y 16. Justiniano abolió la esclavitud de los condenados ad metalla. Sobre la esclavitud por condena, véanse DONATUTI, La schiavltú per condanna, BIDR, 42 (1934), p. 219 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 541 ss.); ZILLETTI, In tema di «sertitus poenae» (note di dirttto pénale tardo-classlco), SDHI, 34 (1968), p. 32 ss.

116

DERECHO ROMANO

d) Disposición especial de la ley. ² En el Derecho clásico, incurrían en esclavitud: el hombre libre y

mayor de veintiún años que se hacía vender como esclavo pretil pa6r-tecipandi causa, esto es, para dividir el

precio con el fingido vendedor, luego de recobrar la libertad; 4 la mujer libre, romana o latina, que, manteniendo relaciones concubinarias con esclavo, no atendiese la triple intimación del dueño de éste para que cesaran las mismas.65

Otras causas por las que se caía en esclavitud, en el Derecho antiguo, tanto público como privado, eran

las siguient6es: faltar al pago de los impuestos; eludir el servicio de las armas ²infrequens²; sustraerse al censo

²incensus 6²; desertar del Ejército; ca6usar ofensa al Derecho de gentes; cometer hurto en ocasión de ser

sorprendido, y no pagar a los acreedores. 7

El. Extinción de la esclavitud. ² La esclavitud se extingue por acto voluntario del dueño ² manumissio² o por decisión de la ley.

A) Manumisión. ² La manumisión ²manumissio = salida de la manus, de la potestad del dominus² es un acto de disposición por virtud del cual el esclavo se hace libre y ciudadano. No es un simple abandono o renuncia de propiedad ²derelictio², que sólo convertiría al esclavo en res nullius (§ 54), y, como tal, susceptible de apropiación primi capientis. La declaración de voluntad del dominus se endereza, por modo característico, a otorgar la libertad, pero tiene también trascendencia en la órbita pública, ya que el libertado se convierte en

cMs, en miembro de la comunidad6ciudadana. De afectar a los intereses de la res publica deriva, en algunos

casos, la intervención del magistrado 8 y la puesta en práctica de determinadas limitaciones legales ²así acontece en la época augustea² a los actos de liberación.

L o s m o d o s d e m a n u m is ió n d e l a n t ig u o D e r e c h o c i v i l " s o n l o s s ig u i e n t e s :

64. Inst. 1, 3, 4; D. 1, 5, 5, 1; D. 40, 12, 7 pr. 65. En virtud del senadoconsulto Claudiano, abolido luego por Justiniano. Cfr. GAYO 1 84- 1,160; PAULO

2, 21 a; ULPIANO, 11, 11; C. Th., 4, 12, 1; 2; 5-7; C. 7, 24 pr.; TÁCITO, Ann., 12, 23. Véanse ALBANESE, Appunti sul S. C. Claudiano, II Oreólo Giuridico, 22 (1951), p. 86 ss. (= Scritti, 1, p. 29 ss.); BIONDI, Vicende postclassiche del s.c. Claudiano, IVRA, 3 (1952), p. 142 ss. (= Serial, 3, p. 43 ss.); SOLAZZI, SDHI, 20 (1954), p. 316 ss.; RADO, Le Senatus Consultum Claudianum, Annales Fac. Droit Istambul, 3 (1954), p. 44 ss.; HOETINK, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 153 ss.; ANDREOTTI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 849 ss.; WEAVER, The Class. Review, 78 (1964), p. 137 ss.; MURGA, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 415 ss.; Una nueva versión del contubernio Claudiano en el Codex Teodosiano, RIDA, 28 (1981), p. 163 ss.

66. VOLTERRA, Sull'aincensus» in dir. rom.. Retid. Acc. Lincei, 11 (1956), p. 298 ss. (= Scritti giurldici, 2, p. 433 ss.).

67. Cfr. PEROZZI, Istituzloni, 1, p. 229 ss.; FINLEY, La servitude pour dettes, RH, 43 (1965), p. 159 ss. 68. En la manumissio vindicta: D. 1. 10, 1, 1; D. 1, 18, 17. En opinión de PEROZZI (Istituzioni, 1, p. 240

ss.; Scritti, 3, p. 509 ss.), la manumisión originaria se daba en principal beneficio del dominus, que se procuraba un heredero, a falta de sui. El servus adoptado continuaba así el culto de los sacra. Sobre la adoptio serti, véase ahora CALONGE, RIDA, 14 (1967), p. 245 ss. - Sobre manumisión y ciudadanía, LEVI, INDEX, 10 (1981), p. 82 ss.; AM IV Convegno Internaz. Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 50 ss.; PAVIS D'EscuRAC, Ktema, 6 (1981), p. 181 ss.

69. KASER, ZSS, 58 (1938), p. 88 ss.; ZSS, 61 (1941), p. 153 ss.: DE VISSCHER, De l'acquisition du droit de cité romain par l'affrancnissement, SDHI, 12 (1946), p. 68 ss. (= Nouv. Étud., p. 119 ss.); DAUBE, JRS, 36 (1946), p. 57 ss. (= Colleaed Studies, p. 193 ss.); CONSENTINI, Studi sui liberti. Galanía, 1 (1948), 2 (1950); Annali Caíanla, 2 (1948), p. 374 ss.; Origine ed ejfficacia delle forme civili di manomissione, en su Miscellanea romanistica, Catania, 1956, p. 183 ss.; DE DOMINICIS, Annali Perugia, 57-58 (1947-48), p. 109 ss.; Manumissio, Studi vari di storia del dir. rom., Padua, 1950, p. 286 ss.: FASCIATO, RH, 27 (1949), p. 454 ss.; LEMOSSE, AffrancMssement, diéntele, droit de cité. RIDA, 3 (1949), p. 37 ss. (= Eludes, p. 173 ss.); WELLES, RIDA, 3 (1949), p. 507 ss.; VOLTERRA, Rend. Acc. Lincei, 7 (1952), p. 374 ss.; Studi De Francisd, 4, p. 75 ss. (= Scritti giundici, 2, p. 363 ss.), sobre manumisiones de esclavos verificadas por peregrinos; SCHLECHTER, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 125 ss.; DANIELI, Contributi alia storia delle manomissioni romane, 1: Origine ed efficacia delle forme civili di manomissione, Studi Urblnati, 21 (1952-53), p. 173 ss.; SDHI, 19 (1953), p. 342 ss.; CHARVET, SDHI, 19 (1953), p. 334 ss.; VOLTERRA, Manomissione e dítadinanza, Studi Paoli, p. 695 ss. (= Serial giuridici, 2, p. 395 ss.); DE DOMINICIS, M. A., v. «Manumissio», NNDI, 10 (1964), p. 191 ss.; RASCÓN, ¿Manumisiones modales múltiples?, RIDA, 26 (1979), p. 337 ss.

117

DERECHO ROMANO

a) Manumissio vindicta.1'' ² Consiste en un proceso fingido," celebrado conforme al ritual de la in iure cessio, sobre la condición de libertad. Se actúa ante el magistrado

²pretor, c3ónsul, gobernador²,72 por comparecencia del dominus y de un tercero ²adsertor

libertatis.1 El tercero, previamente convenido con el dominus, interviene en lug4ar del servas

²carente de capacidad procesal², tocándole con una varita ²vindicta, festuca² y afirmando solemnemente que es hombre libre: hunc ego hominem liberum esse aio. Tal afirmación no es contradicha por el dominus, y el magistrado confirma la declaración ²addictio libertatis.

Semejante formalidad fue sustituida más tarde por la simple declaración del ma-numissor ante el magistrado. En lugar del adsertor, intervino un lictor,75 pero sin carácter de forzosidad,76 pudiéndose también

verificar la manumisión in 7

t7ransitu, es decir, en cualquier lugar donde se hallase el magistrado, y no

necesariamente pro tribunali. En el Derecho justinianeo, fue posible la manumisión domino tácente^

b) Manumissio censué ² Consiste en la inscripción del esclavo, con el consenti

miento8 de su dueño ²consentiente vel iubente domino², en las listas del censo de ciuda

danos. 0 Tal forma de manumisión desapareció hacia los últimos tiempos de la República. c) Manumissio testamento.*1 ² Es una declaración de libertad hecha por el dominus en

testamento,82 bien de modo directo ²directa libertas², bien indirectamente ²fldeicom-

70. APPLETON, Mélanges Foumier, p. 1 ss.; ARANOio-Ruiz, Scrítti Mancaleoni. p. 27 ss.; ARU, Breve nota sulla «manumissio vindicta», Studi Solml, 2, p. 303 ss.; COSENTINI, Studi sul liberti, 1, p. 11 ss.; KASER, Ueber Ver- fügungsakte Gewaltunterworfener mlt Studien zur Natur der «manumissio vindicta», SDHI, 16 (1950), p. 59 ss.; MEYLAN, L'indhiidualité de la «manumissio vindicta», Studi Arangto-Rulz, 4, p. 469 ss.; MONIER, Contributlon a l'étude des rites de la «manumtssio vindicta» Studi Albertario, 1, p. 197 ss.; CHARVET, SDHI, 19 (1953), p. 334 ss.; DE VILLA, La «manumissio vindicta» nel dir. giustlnianeo, Studi De Franciscl, 1, p. 275 ss.; TONDO, Aspetti simbolici e magia nella struaura giuridica della «manumissio vindicta», Milán, 1966; ROBLEDA, // dirltto degli schiavl, cit., p. 110 ss.; BISCARDI, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1525 ss., sobre la «manumissio» per fenestram (Paulo, D. 20, 2, 9); WOLF, J. O., Die «manumissio vindicta» und der Freiheitsprozess, Libertas Wieacker (1991), p. 61 ss.

71. LEVY-BRUHL, L'afranchissement par la «vindicta», Studi Riccobono, 3, p. 3 ss., se opone a tal carácter de proceso fingido, argumentando sobre la postura proteccionista del Estado, representado aquí por el adsertor, que éste no es un simple actor. Tal tesis tropieza con la dificultad derivada de los escasos datos que tenemos sobre esta forma de manumisión. Cfr. FRANCIOSI, // processo di liberta in dir. rom., Ñapóles, 1961, p. 6, p. 192.

72. ULPIANO, 1, 7. Sobre la «manumissio e lege Augustl» (D. 40, 1, 14, 1), CASTELLO, Studi Sanfllippo, 5 (1984), p. 145 ss.

73. Véanse DÜLL, Vom «vlndexu zum «iudex», ZSS, 54 (1934), p. 134 ss. REOGI, La «vindicatlo in llbertatem» e l'aadsertor libertatis», Studi Donatutl, 2 (1973), p. 1005 ss.; FERENCZY, L'aadsenor libertatis» nell'etá della repubblica romana arcaica, ibíd., 1, p. 387 ss.

74. Véanse KASER, Das altrómische «ius», p. 327 ss.; NOAILLES, ¡ust et fas, p. 3 ss.; p. 9 ss.; Droit sacre, p. 88 ss.; MEYLAN, Mélanges Guisau (Lausana, 1950), p. 29 ss.; STASZKOW, ZZS, 80 (1963), p. 92 ss.

75. D. 40, 2, 23. 76. D. 40, 2, 8. 77. D. 40, 2, 7. 78. D. 40, 2, 23. 79. DEOENKOLB, Die Befreiung durch Census, Tübinger Festgabefür Ihering, 1892, p. 123 ss.; DAUBE, JRS,

36 (1946), p. 57 ss.; COSENTINI, Studi sul liben!, 1, p. 14 ss.; LEMOSSE, L'affranchissement par le cens, RH, 27 (1949), p. 161 ss. (= Eludes, p. 129 ss.); DANIELI, SDHI, 15 (1949), p. 198 ss.; FREZZA, Studi De Franciscl, 1, p. 201 ss.; ROBLEDA, // dirltto degli schiavl, cit, p. 115 ss.

80. ULPIANO, 1, 8; Frag. Dosith. 17; BOECIO, ad. Cíe. tópica, 10. 81. PEROZZI, Problemi di ortglnl, Studi Scialoja, 2, p. 169 ss., y ahora en los Studi Pernal, 3, p. 509 ss.;

COSENTINI, Studi sul liberti, 1, p. 17 ss.; Vocí, Dir. ered. romano, 2. Parte speclale, 2.' ed., Milán, 1963, p. 408 ss.; IMPALLOMENI, Le manomlssloni «monis causa», Padua, 1963; TALAMANCA, Sul concorso fra legato e manomisslone, Studi Blandí, 2, p. 311 ss.; D'ORS, X., LABEO, 24 (1978), p. 51 ss., sobre la manumisión testamentaria del senas in perpetua vincula damnatus y el servus damnatus: «Liberum esse voló», IVRA, 28 (1977), p. 95 ss.; ROBLEDA, II dirltto degli schlavi, cit., p. 121 ss.; GARCÍA SÁNCHEZ, J., Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 297 ss., sobre D. 28, 4, 31, en relación con A favor libertatis.; TELLEOEN COUPEROS, Manumission of slaves and collusion in Dlocl. C. 7.2.12.2, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 207 ss.; MASIELLO, // adíes monis» dello schlavo nelle manumisslonl testamentarle, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2347 ss.

82. También en codicilo confirmado en testamento, desde la época imperial.

118

DERECHO ROMANO

missaría libertas. La primera ²manumissio testamentaria directa² se ordena con palabras imperativas: Stichus líber esto, líber sit; Stichum liberum esse iubeo (sea libre Estico; ordeno que Estico sea libre), y otorga la libertad tan pronto como la herencia es aceptada por cualquier heredero. El esclavo así manumitido se convierte en liberto del difunto ²libertus orcinus²,® y no de su heredero. La segunda ²manumisión

fideicomisaria o per fideicom-missum² implica un simple4 ruego del testador a cualquier beneficiado por la

herencia de conceder la libertad a un esclavo determinado:8 rogo, fldeicommitto heredis mei ut Stichum servum

manumitía! (ruego, encomiendo a mi heredero que manumita al esclavo Estico). La persona a q5uien se dirige

el ruego ²heredero, legatario, fideicomisario² viene obligada a la manumisión del esclavo, 8 y hecha que sea ésta, se convierte en liberto suyo.

La manumisión testamentaria ²no las otras dos² puede hacerse condicionadamente. El esclavo manumitido en testamento bajo condición ²v. gr., la de dar una cantidad al heredero², se llama statuliber.36 Mientras se cumple la condición, sigue esclavo, pero luego de cumplida, se hace libre. Si durante la pendencia

lo enajena o lo da en prenda (§ 1700) el heredero, o lo adquiere alguien por usucapión (§ 61), puede lograr la

libertad, curripliendo la condición.8 Prohibido está al heredero realizar cualquier acto que impida semejante cum- plimiento, y, en caso de hacerlo, se decreta su libertad.

La eficacia de la manumisión tanto depende de que se cumpla por quien tiene sobre el esclavo el dominium ex iure Quiritium (§ 57),88 cuanto de que se observe alguna de las formas establecidas por el Derecho civil. La manumisión hecha por el propietario bonitario, no confiere la libertad, como no la confiere tampoco la que no se acomoda al dictado formal de la ley. En cualquiera de ambos supuestos, aunque el esclavo viva de hecho en libertad ²in libértate esse, moran², sigue sujeto a esclavitud desde el punto de vista jurídico.

La actividad pretoria intervino, sin embargo, en uno y otro caso, negando acción al dominus para

vindicar al esclavo. Surgieron así unas manumisiones «menor1e

9s», que no otorgan la libertad y la ciudadanía, pero

hacen que esté el esclavo auxilio0 praetoris in libertatis forma (con la ayuda del pretor, como si fuera libre). Tales

son la manumissio ínter árnicas,9

83. PFAFF, Libertus orcinus, Sitzungsberlchte der K. Ak. d. W. in Wien, volumen 129, Abh. 12; LORETTI LORINI, La condicione del liberto orcino, BIDR, 34 (1935), p. 29 ss.; HARADA, Textkrltlk. Studien zur «adsignatio liberti orclnl», ZSS, 59 (1939), p. 498 ss.

84. El esclavo puede pertenecer al testador, a la persona obligada a manumitir o a un extraño. Se comprende que la disposición del testador no alcanza al extraño, sino únicamente a la persona a quien se ruega que manumita, y en ella está el procurar la adquisición del esclavo en cuestión, para seguidamente declarar su libertad. Cfr. GAYO, 2, 265; ULPIANO, 2, 11; Inst. 2, 24, 2; C. 7, 4, 6, interpolado. Véase PEROZZI, 1, p. 251, texto y nota 2. - Sobre la libertas fideicommissaría, IMPALLOMENI, Le manomissioni «mortis causa». Studi sullefontl auíoriíatlve romane, Padua, 1963, p. 57 ss.; ORTEGA, Observaciones sobre el fideicomiso de libertad (libertas fidelcommissaria en D. 19, 1, 43), Libro Homenaje a Roca Sastre, 1 (Madrid, 1976), p. 189 ss.

85. Si el obligado a manumitir difiere la declaración de libertad, el esclavo se hace libre, cual si así lo hubiera dispuesto el testador: C. 7, 4, 15. ² Acerca de la adjudicación de los bienes por causa de la libertad (Inst.

3, 11), véase BUSTELO, Sobre la petición de la «bonorum addictio libertatium conservandarum causa». (A propósito de Ulpiano, 60 ad ed. D. 40, 5, 3-5), Santiago de Compostela, 1992.

86. DONATUTI, Lo statulibero, Milán, 1940; BRETONE, v. Slatuliber, NNDÍ, 18 (1971), p. 380 ss. 87. ULPIANO, 2, 1 ss.; GAYO, 2, 200; D. 40, 7, 16. 88. Es preciso también, en la época clásica, que no se dé en otra persona la propiedad bonitaria. Cfr. Frag.

Dosith., 9. La jurisprudencia clásica llegó a negar todo poder al nudo propietario civil, considerando posición pre- valente la del propietario bonitario. Cfr. GAYO, 1, 54; 2, 91-92; 3, 166. Tampoco debe corresponder a otra persona el usufructo (ULPIANO, 1, 19; Frag. Dosith., 11), o un derecho de prenda (D. 40, 9, 4 pr.; eod., 27, 1), si bien cambió este régimen en el Derecho justinianeo (D. 40, 5, 24, 10, interpolado; eod., 27, 1; C. 7, 15, 1).

89. GAYO, 3, 56; ULPIANO, 1, 10; Frag. Dosith., 1, 4 pr.; C. 7, 6. 90. GAYO, 1, 41 y 44; Frag. Dosith., 4-15. Ejemplos de esta forma de manumisión, en Pap. Oxy. 1205;

MITTE IS, Chrest., núm. 362; BRUNS, Fontes, 164: ARANGIO-RUIZ, Negotia, p. 23, n. 3. Sobre esta forma de ma-

119

DERECHO ROMANO

o sea, la declaración de libertad hecha ante testigos; la manumissio per epistulam,91 esto es, por carta liberatoria

dirigida al esc9lavo; la manumissio per convMi adhibitionem o per mensamΠconsistente en sentar al esclavo a la

propia mesa. 3

La ambigua e insegura situación de semejantes esclavos -esclavos, de iure; libres, defacto² fue objeto de regulación por la lex lunia Norbana ²19 de C.²94 en el sentido de otorgarles una condición jurídica de libertad, aunque no de ciudadanía. Según tal condición, tuvieron el commercium, pero sólo ínter vivos, y sin adquirir

sobre las cosas el dominium ex iure Quiritium. Carecen5de testamentifactio, es decir, de la capacidad de otorgar

testamento y de ser instituidos herederos o legatarios.9 A su muerte, el patrimonio que tuvieran pasa al del

dominus, cual si fuese9peculio. De estos latinos ²latini luniani² bien cabe decir que viven como libres y

mueren como esclavos. 6

Esta forma de latinidad fue en declinación, desde no ser frecuentada,97 en la época posclásica, hasta desaparecer con Justiniano.

Constantino reconoce una forma nueva de manumisión; la manumissio in ecclesia, in sacrosanctis ecclesiis.9* Consiste en una declaración liberatoria, hecha por el dueño en la

numisión, véase el primer estudio especialmente dedicado en época reciente: ALBANESE, La struttura della «manumissio ínter árnicas». Contributo alia storia deU'aamicitia» romana, Annali Palermo, 29 (1962) (estr.) (= Scritti, 1, p. 217 ss.); Scritti Ambrosini, 1 (Milán, 1970), p. 19 ss. 91. D. 41, 2, 38 pr.; Frag. Dosith., 15; PAULO 4, 12, 2; TEÓFILO, paráfr. Inst, 1, 5, 4. Cfr. ALBANESE, ob. c i t en n o t a a n t e r i o r , p . 1 3 s s . ( = S c r t t t l , 1 , p . 7 8 1 s s . ) . 92. Epitome Caí, 1, 1, 2; TEÓFILO, paráfr. Inst., 1, 5, 4; lex Rom. Burg., título 44. Véanse PAOLI, De ma- numlsslone per mensam, SDHI, 2 (1936), n. 169 ss.; FUNAIOLI, Sulla etá di Petronio. Spunti sulla «manumissio per mensam», BIDR, 44 (1936-37), p. 385 ss.; BISCARDI, La «manumissio per mensam» e lo svolgimento storico delle af- francazioni pretorie, Studi senesi, 53 (1939); KRELLER, ZSS, 60, (1940), p. 312 ss.; HENRION, Satiricon et «manumissio per mensam», Rev. Belge philol., 22 (1943), p. 198 ss. 93. Según WLASSAK, Pratorischem Freilassungen, ZSS, 26 (1905), p. 367 ss., las manumisiones ínter árnicas y per epistulam ²a las que se agregó en el período posclásico la manumissio per mensam² eran verdaderas ma numisiones formales del Derecho pretorio, no reconociéndose las «manumisiones desprovistas de forma». Sin em bargo, no fueron únicas estas tres formas pretorias. Son también manumisiones, aunque posclásicas, las de C. 7, 6, 1, 6. con efectos de latinidad; 7, libertatem pendente condicione relinquere, imponere; 9, dación en matrimonio de la propia esclava, constituyéndole dote, a un hombre libre; 10, designación ínter acta del esclavo como filium suum: 11, entrega o destrucción de los documentos donde se patentiza la condición de esclavitud. Contra WLASSAK, se manifiesta KNIEP, Gai Inst. Comm., 1, p. 130 ss., si bien se acerca a él cuando considera que el pretor no estaba obligado a tener por buena cualquier forma de manifestación de la voluntad del dominus. En contra también BISELE, Studien zui rom. Rechtsgeschichte, p. 64 ss.; PEROZZI, Istiluzioni, 1, p. 253, n. 3; JflRS-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 100, n. 2. Sobre la manumisión consistente en daré, delere o comimpere tabulas serví (C. 7, 6, 1, 11), véase ahora BELLEN, ZSS. 82 (1965), p. 320 ss. Sobre la manumisión por adopción (cfr. Inst. 1, 11, 12; C. 7, 6, 1, 10; GELLIO, 5, 19, 13), véase RABINOWITZ, Journal ofNear Eastem Studies, 19 (1960), p. 42 ss. 94. GAYO, 1, 22-23-24; 3, 56; ULPIANO, 1, 10; Frag. Dosith., 5-6, STEINWENTER, PW, 12, 9 ss.; CANTARELLI, Latini luniani, AG, 29 (1882), p. 3 ss.; La data della legge ¡unía Norbana, AG, 30 (1883), p. 41 ss.; BALOO, Skizzen aus der rom. Rechtsgeschichíe, Eludes Girará, 2, p. 470 ss.; KRÜOER, Verweisungsedikte im prdtorischen Álbum, ZSS, 37 (1916), p. 251, n. 1; HÚLDER, Zur Frage van gegenseitig. Verhaltniss der lex Aelia Sentía una lunia Norbana, ZSS, 6 (1885), p. 186 ss.; LENEL, Edictum perpetuum, p. 378 ss.; DUFF, Freedmen in tne earfy Román empire, 1928, p. 75 ss; SIRKS, Informal manumissio and the «lex lunia», RIDA, 28 (1981), p. 247 ss.; ibíd., 30 (1983), p. 211 ss.; BALESTRI FUMAGALLI, «Lex lunia de manumissionibus», Milán, 1985. 95. No pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado, pero pueden adquirir por fideicomiso (GAYO, 1, 23-24). El latinas lunianus puede intervenir en el testamento mancipatorio como familiae emptor, testis y libripens (ULPIANO, 20, 8). 96. SALVIANO, adv. ovar., 3, 7: vivunt quasi ingenui, moriuntur ut serví. 97. Inst. 1, 5, 3. DANIELI, Sull'origine della «manumissio in ecclesia», Studi Cagliarí, 31 (1947-48), p. 263 ss. 98. C. 1, 13, 1-2. Según MlTTEIS, Reichsrecht una Volksrecht, p. 374 ss., la manumissio in ecclesia deriva del hierodulismo, pero esto no resulta convincente, aunque sea verdad la relación que guarda aquélla con las costumbres griegas. Un estudio de DE FRANCISCI, Intomo alie orígini della «manumissio in ecclesia», Rendiconti Ist. Lombardo,

serie u, 44 (1911), p. 619 ss., prueba que la raíz de la manumissio in ecclesia se encuentra en una forma de manumisión helénica, consistente en la consagración del esclavo a una divinidad, en presencia, normalmente, de los sacerdotes. El esclavo se hace libre, en tanto que Dios es testigo y tutor de la libertad. Véanse también PARTSCH, MUteilungen a. d. Freiburger Papyrussammlung, II (Sitzungsberichte der fíeidelberger Akak. der Wissenschaft, 1916, cuad. 10), p. 44

120

DERECHO ROMANO

iglesia, en presencia de las autoridades eclesiásticas y del pueblo cristiano. Al igual que las antiguas manumisiones del Derecho civil, el esclavo adquiere, con la libertad, la ciudadanía.

B) Adquisición de la libertad sin acto de manumisión." ² Por concesión del Estado, fueron declarados

Ubres, ya en tiempo de la República, los esclavos que hubieran observ0ado una conducta benemérita, v. gr.,

descubriendo conspiraciones o denunciando la comisión de delitos.'0 De igual modo, ciertas disposiciones

generales, dictadas en la época imperial, otorgaron la libertad, entre otros casos, al esclavom vendido con la

condición de que el comprador lo manumitiese dentro de cierto tiempo ²ut manumittatur² cuando esto no

se hiciera; a la esclava vendida con la condición de que no fuera prostituida ²neprostituataur²,m si semejante

condición no se cumplía; al esclavo abandonado por su dueño ob gr1a

4vem in-firmitatem;" al esclavo que de

buena fe hubiese vivido durante veinte años en condición de libertad. 0

En el Derecho justinianeo, cualquier forma de manumisión implicaba la adquisición de la libertad y de la ciudadanía. Subsisten las manumisiones vindicta, testamento e in ecclesia, y para las hechas per epistulam e Ínter árnicas, se exige la presencia de cinco testigos.

IV. Restricciones a la libertad de manumitir. ² Razones políticas, morales y raciales, hicieron que Augusto105 pusiese coto a la libertad de manumitir, que era de suyo ilimitada, en cuanto implicaba un ejercicio del poder de disposición sobre la cosa. Sea por la disipación, sea por el lujo o la vanidad del dueño, sea, en fin, porque éste vendría a recibir las ganancias obtenidas por el esclavo en su trabajo, lo cierto es que las manumisiones estaban a la orden del día, engrosando el número de los ciudadanos. La no siempre recta conducta de los manumitidos, el peligro de su predominio en lo político y el hecho también de su variado origen étnico, obligaron a una política protectora de la romanidad, en el más amplio sentido.

La lex Fifia Caninia ²2 a. de C.² ordenó que las manumisiones testamentarias se

ss.; WILCKEN, en el mismo lugar, III, p. 106; WEISS, PW, 14, 1373; MOR, La «manumissio ¡n ecclesia», Riv. di storia del dir. italiano, l (1928), p. 80 ss.; Su una recente ¡nterpretaz/one delle costituzioni constatiniane relathíe alia «manumissio In ecclesia», RIL, 65 (1932); GIANNELLI, */v. di cultura classica e medioevale, 1 (1959), p. 127 ss.; FABBRINI, Un nuovo documento relativo alia «manumissio in ecclesia», Rend. Accad. Naz. Lincei, 16 (1961), p. 211 ss.: La «manumissio in ecclesia», Milán, 1965; NORR, Studi Volterra, 2 (1971), p. 619 ss.: CALDERONE, Intorno ai problemi della «manumissio in ecclesia», Studi Grosso, 4 (1971), p. 377 ss.; ROBLEDA, II diritto degli schiavi, cit., p. 142 ss. 99. Una exposición d e t a l l a d a , e n P E R O Z Z I, I s t i t u z i o n i , 1 , p . 2 6 2 s s . 100. CICERÓN, pro Balbo, 9; pro Rabino, 11; LIVIO, 2, 5; 4, 45; 4, 61. Posiblemente la libertad era decretada por el magistrado que conocía del hecho delictivo. Véanse a este propósito D. 28, 5, 9; D. 29, 5, 3, 13; D. 35, 2, 39; D. 38, 2, 4 pr. Cfr. D'lPPOLITO, Concessioni pubbliche di liberta, LABRO, 10 (1964), p. 43 ss.; Synteleia Arangio- Rui z, 2, p. 7 17 ss. 101. D. 18, 7, 3; D. 40, 1, 10; 40, 8, 1; eod., 3. HAYMANN, Freilassungsgflicht und Reurecht, 1905; LOTMAR, Marc Aurels Erlass über die Freilassungsaflage, ZSS, 33 (1912), p. 304 ss.; PERNICE, Labeo, 3, p. 131 ss. 102. D. 2, 4,10, 1; D. 37, 14, 7 pr.; D. 40, 8, 6; eod., 1 pr.; C. 1, 4, 14; C. 4, 56, 1; C. 7, 6, 1. Véase McGlNN, ZSS, 107 (1990), p. 315 ss. 103. D. 40, 8, 2; C. 7, 6, 1, 3-3 a. Véanse FASCIATO, Note sur l'affianchissement des esclaves abandonnes dans l'tte d'Esculape, RH, 27 (1949), p. 454 ss.; PHILIPSBORN, L'abandon des esclaves malades au temps de l'empereur Claude et au temps de Justinien, RH, 28 (1950), p. 402 ss.; VOLTERRA, Intomo a un editto deU'imperatore Claudio, Rend. Acc. Lincei, 11 (1956), p. 205 ss.; CASTELLO, La liberta claudiana senza manomissione, Annali Genova, 1 (1962), p. 213 ss. 104. C. 7, 22, 2. 105. BIONDI, La leglslazione di Augusto, Conferenze augustee, p. 232 ss.; ATKINSON, The purpose ofthe ma- numisston laws of August, The Irish Jurist, 1 (1966), p. 356 ss.; ROBLEDA, // diritto degli schiavi, cit., p. 149 ss.; RODRÍGUEZ ALVAREZ, Las leyes limitadoras de las manumisiones en época augustea, Oviedo, 1978; RIDA, 33 (1986), p. 189 ss.; VENTURTNI, Sulla legislazione augustea in materia di «manumíssiones», Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2455 ss.; BALESTRI FUMAGALLI, Le rifarme augustee in materia di manumissioni secando la testimonianza di Suetonio, A t t i III S e m i n a r i o g a r d e s a n o (1 9 8 8 ), p . 3 6 1 s s .

121

DERECHO ROMANO

hiciesen nomlnatim, fijando para las mismas ciertos límites. Asi, el dueño de 3 esclavos sólo podía manumitir 2;

el de 3 a 10, la mitad; el de 11 a 30, el tercio; el de 31 a 100, el cuarto; el10

de 101 a 500, el quinto. En

cualquier 1

caso, a nadie era concedido manumitir más de cien esclavos. 6 Esta ley fue derogada por Justiniano. 07

La lex Aelia Sentía ²4 de C.² estableció: a) que el manumisor había de tener cumplidos veinte años, en tanto que el esclavo no debía ser menor de treinta, a no ser que mediase una justa causa108 reconocida en un consilium integrado por cinco senadores y cinco équites, en Roma, y por veinte recuperatores, en las

provincias, debiendo realizarse en0tonces en forma de vindicta; b) que se consideraban nulas las manumisiones

hechas en fraude de acreedores;1 9 c) que los esclavos delincuentes manumitidos no adquirían la ciudadanía ni tampoco la latinidad, sino la condición de peregrini dediticii.Œ

V. Los libertos y el patronato.Œ ² El esclavo manumitido o libertado ²¡ibertinus, en contraposición a ingenuus, el que nació y permaneció libre², se llama libertas,10 en tanto se denomina patronus al antes dominus. Aunque el liberto adquiere la libertad ²status li-bertatis² y participa, casi siempre, en la ciudadanía ²status civitatis² y en la situación familiar ²status familiae², no logra, ni en lo público ni en lo privado, equipararse plenamente al «ingenuo». En efecto, se le prohibe el acceso a determinados cargos ²en el sacerdocio, en el Senado romano, en la curia municipal, en la legión² y se le disminuye la eficacia del

106. GAYO, 1, 42 ss.; Epitome Gal, 1, 2; PAULO, 4, 14; ULPIANO, 1, 24 ss. Cfr. SOLAZZI, SDHI, 20 (1954), p. 303 ss. Sobre la ¡ex Fufia Canlnia, LEONHARD, PW, 12, p. 2355 ss.; Acta DM Augusti, 1 (1945), p. 202 ss.; DAUBE LQR, 80 (1964), p. 225 ss. (= Colleaed Studies, p. 1083 ss.). Sobre la manumisión hecha tiominattm, DALLA, LABEO, 30 (1984), p. 277 ss.

107. C. 7, 3: Inst 1, 7. 108. GAYO, 1, 18 ss.; ULPIANO, 1, 12, posiblemente alterado por glósenla. El requisito de la Insta causa

continuó vigente en el Derecho justinianeo tan sólo por lo que toca a las manumisiones no testamentarias del dueño menor de veinte afios (Inst. 1, 6, 4-5; D. 40, 2, 11-13). De otro lado, no se erigió la edad de treinta años para los esclavos (C. 7, 15, 2). Cfr. DE DOMINICIS, Annali Perugia, 57-58 (1947-48), p. 109 ss.; WILINSKY, ZSS, 80 (1963), p. 380 ss.; D'ORS, Studl Sanfilippo, 1 (1982), p. 159 ss.

109. GAYO, 1, 37; ULPIANO, 1, 15. Este precepto continuó vigente en el Derecho justinianeo. Véanse GUAR- NERI CITATTI, En matiére d'affranchissements fraudoleux, Mélanges Cornil, 1, p. 427 ss.; SCHULZ, Dle fraudatorlsche Freilassung ín klassischen und justinianischen rom. Recht, ZSS, 48 (1928), p. 197 ss.; BESELER, Romanistlsche Studíen, ZSS, 50 (1930), p. 18 ss.; 73!, 10, p. 199 ss.; METRO, LABEO, 7 (1961), p. 147 ss.; IMPALLOMENI, Syntelela Aranglo- Rulz, 2, p. 922 ss.; Di PAQLA, ibíd., p. 1076 ss.; WAONER, SDHI, 33 (1967), p. 163 ss.; IMPALLOMENI, Studl Grosso, 4 (1971), p. 455 ss. ² Sobre la manumisión testamentaria hecha por quien deja una herencia insolvente, D'ORS, X., SDHI, 40 (1974), p. 425 ss. - Sobre la manumisión, dispuesta ínter vivos, en fraude del patrono, Zoz DE BIASIO, m u . 3 3 ( 1 9 8 2 ) , p . 1 3 1 s s.

110. La preterición de los deditícli desapareció con Justiniano (C. 7, 5, 1; Inst. 1, 5, 3). 111. BUCKLAND, RH, 2 (1923), p. 239 ss.; KASER, Dle Geschlchte des patronatsgewalt über Frelgelassene, ZSS,

58 (1938), p. 92 ss.; COSENTINI, Studl sul liberti, Catania, 1 (1948); 2 (1950); LAVAOCH, SDHI, 11 (1945), p. 237 ss.; StudiDe Franclsci, 2, p. 75 ss.; DUFF, Freedmen In the eariy Román Empire, Cambridge, 1958; CosENtmi, v. «Patrono», NNDI, 12 (1965), p. 706 ss.; CHANTRAINE, Freigelassene und SMaven im Dlents der romlschen Kaiser. Studíen zu Ihrer Nomenklatur, Wiesbaden, 1967; TREOOIANI, Román Freedmen, Oxford, 1969; BOULVERT, Eludes Macqueron (1970), p. 153 ss.; ROBLEDA, u dirttto degll schlavl, cit., p. 163 ss.; FABRE, Libertas. Recherches sur les rapports patnn-affrancht á la fin de la Républlque Romaine, París-Roma, 1981; BmzuNSKA-MALOWisx, INDEX, 13 (1985), p. 491 ss.; BOULVERT, ibld., p. 495 ss.; COSENTINI, Nota mínima sul liberti, Sodalltas A. Guarino, 3 (1984), p. 1345 ss.; PUOLISI, INDEX, 15 (1987), p. 207 ss.; Los, Les qffranchls dans la vle políttque á Pompe!, Mél École Francaise de Rome, 99 (1987), p. 847 ss.; FRANCIOSI, Cllentl e liberti «elle Iscrizloni etrusche. Estudios Iglesias (1988), p. 217 ss.; BÜROE, ZSS, 105 (1988), p. 312 ss.; WACKE, RH, 67 (1989), p. 413 ss., sobre el matrimonio de los libertos según las leyes de Augusto. - Sobre si el término servia abarcó también, originariamente, al liberto, DUMONT, Le gentttlce: nome de cltoyen ou d'esclavage?, Ktema, 6 (1981), p. 105 ss.; MASI DORIA, ZSS, 106 (1989), p. 358 ss. - Sobre los clientes, no confundibles con los liberti. BOVE, v. Clientes, NNDI: FERENCZY, INDEX, 8 (1978-79), p. 167 ss.; FRANCIOSI, LABEO, 32 (1986), p. 263 ss.; SERRAO, Studi Biscardi, 6 (1987), p. 293 ss.; GUARINO, Diritto prívalo romano, 8.' ed., p. 277, n. 24.2.

112. En un primer tiempo se ñamó llbertus al manumitido, señalando su condición de sometido a la relación de patronato, mientras libertinus fue término empleado para designar al lujo del liberto.

122

DERECHO ROMANO

voto,113 mediante su agrupamiento en pocas tribus ²en las cuatro urbanas², junto a la masa plebeya de la ciudad. Así también en la órbita privada, como resulta de las leyes Mía y Papia sobre matrimonios entre

senadores y sus descendientes con li1b

4ertos, y del rango distinto en que las mismas leyes colocan a la mujer

liberta en lo que toca al ius liberorum. 1

A todo lo anterior, añádese la relación de dependencia en que queda el liberto respecto del patrono ² derecho de patronato. El liberto debe respetar al patrono como padre ²obsequium, reverentia, honor-,"5 de

donde se deriva el abstenerse de entablar contra él acción criminal que llev1e aparejada infamia (§ 35), así

como cualquier otra acción, si no 1

cuenta con la autorización del magistrado. 1 6J De igual modo debe prestarle determinados servicios -operae², " que pueden ser reclamados judicialmente, si se prometen con juramento ²

prom1i1ssio iurata liberti², antes de la manumisión, o mediante estipulación ² sti-pulatio², después de acaecida

ésta. 8

El patrono y sus descendientes agnaticios más próximos son tutores del liberto, y uno y otros tienen también, con relación a éste, y siempre que no deje herederos agnados, un derecho de sucesión legítima (§ 173) y contra el testamento (§ 176). Tal derecho se halla tutelado mediante acciones tendentes a revocar cualquier acto cometido en fraude del mismo ²actio Fabiano, actio Calvisiana.

113. Augusto llegó a privarles del voto aun dejándoles adscritos a las cuatro tribus urbanas. 114. Se halla libre de tutela la mujer «ingenua» con tres rojos, mientras tal no logra la liberta, si no cuenta

con cuatro. Tres hijos ha de tener la «ingenua» para poder adquirir cuanto se la deje por vía de herencia, en tanto que la liberta necesita cuatro. Acerca del ius liberorum, TURCHI, Aleñe e Roma, 17 (1941), p. 333 ss.; ARANOIO-RUIZ, PIRA, 3, p. 71; SAMPER, Sobre el destino del «ius liberorum» en el tardo Derecho romano occidental. Santiago de Com- postela (1972); SIRKS, RIDA, 27 (1980), p. 283 ss.; BARONE-ADESI. «Favor liberorum» el «veterum legum maderamen», Acc. Cosí. (1988), p. 433 ss.; ZABLOCKA, // «ius trium liberorum» nel dlr. romano, BIDR, 91 (1988), p. 361 ss.

115. La «gratitud» es también un deber, según una constitución de Constantino (C. Th., 4, 10, 1 - C. 1, 6, 7, 2), en términos que si el liberto causa ofensa al patrono, se concede a éste la revocatlo in servitutem. Véanse DE FRANCISCI, La «revocaría in servitutem» del liberto ingrato, Mélanges Cornil, 1, p. 295 ss.; COSENTINI, Studi sui liberti. Contributo alio studio delta condicione gturidlca dei liberti clttadlnl, 1 (1948), p. 206 ss.; WlLINSKI, Intomo all'aaccusatio» e «revocatlo in servitutem» del liberto Ingrato, Studi Volterra, 1 (1971), p. 559 ss.; SAROENTI, Costantino e la condiztone del liberto ingrato nelle costituzioni tardotmperlali, Atti Acc. rom. costantlniana, 8 (1990), p. 181 ss.

116. Si el liberto cita al patrono ante el magistrado contra lo dispuesto en el Edicto, se le condena a dar diez mil sestercios (GAYO, 4, 46). El patrono, además, goza del beneflclum competentiae. - Sobre la testificación del liberto contra el patrono en el proceso criminal de la época clásica, MANFREDINL, Studl Biscardt, 3 (1982), p. 223 ss.

117. Tales operae son llamadas offlctales, en el sentido de propias del officium del liberto, esto es, del deber naciente de la relación familiar que le liga con el patrono. Todas las obras del liberto para con el patrono son officiales, y poco importa que sean meros servicios de cortesía o servicios profesionales valuables en dinero. Estos últimos, en cuanto realizados por un obrero independiente, es decir, sin consideración al offlcium inherente a una relación del patronato, se llaman fabriles, pero con tal término designaron los justinianeos a las obras offiaales del liberto provenientes del ejercicio de un arte u oficio. Véanse los siguientes textos: D. 12, 6, 26, 2; D. 38, 1, 6; eod., 9. Sobre el tema, MITTEIS, «Operae officlales» und «operae fabriles», ZSS, 23 (1920), p. 143 ss.; LAMBERT, Les «operae liberti», París, 1934, y ahora COSENTINI, Studl sul liberti, 1, p. 160 ss., p. 176 ss., según el cual la distinción entre operae officlales y fabriles debe considerarse posclásica. En contra, LAVAOOI, Studl'De Franciscl, 2, p. 91 ss.; PESCANI, Le «operae l/bertorum». Sagglo storico romanisttco, Trieste, 1965; RAINER, ZSS. 105 (1988), p. 747 ss. Sobre el tema de las operae llbertorum, véase ahora WALDSTEIN, «Operae libertorum». Untersuchung zur Dlenupfllchi frelgelassener Sklaven, Stuttgart, 1986; Fs. Ntederlander (1991), p. 181 ss. Las promesas demasiado gravosas -onerandae llbertatls causa imposita² carecían de validez. Véanse LENEL, Edictum perpetuum, p. 338 ss.; ALBERTARIO, Sui negozi gturldict conchlusl dal liberto «onerandae libertaos causa», Studl, 3, p. 393 ss.; GIFFARD, La porteé de l'edit «de operis llbertorum» (D. 38, 1, 2), RH, 17 (1938), p. 92 ss. Sobre la prohibición establecida por la lex Aelia Sentía debe de hacerse prometer el patrono mercedes operarum (D. 40, 9, 32, 1-2; D. 37, 14, 6, 1; D. 38, 1, 25; C. 6, 37), véase JAUBERT, RH, 43 (1965), p. 5 ss. - Sobre paramoné y operae llbertorum, WALDSTEIN, Fs. Kranzlein (1986), p. 143 ss. - Sobre llberae operae, WACKE, ZSS, 99 (1982), p. 208 ss.

118. ARANOIO-RUIZ, Le gentt e la ciad, 1913, p. 65 ss.; KRÜOER, ZSS, 37 (1916), p. 239 ss., los cuales se proclaman por el carácter civil de la acción dimanante del juramento y de la estipulación del liberto; BIONDI, ludldum operarum, Annalí Perugia, 29 (1914), p. 55 ss. (= Scritti, 3, p. 61 ss.) que considera la acción de origen pretorio, si bien se funda sobre una obligatio crtilis. Sobre el edictum de bonls llbertorum (D. 38, 2, 1), véanse PEROZZI Istltuzloni 1, p. 280, n. 3; COSENTINI, Studl Ztngali, 3, p. 209 ss.

123

DERECHO ROMANO

El derecho de patronato se transmite a los descendientes del patrono,11' pero no alcanza a los lujos del liberto, considerados ya «ingenuos».

Patrono y liberto tienen la recíproca obligación de prestarse alimentos ²bona² en caso de necesidad.

El patrono no puede ser infiel a un fundamental deber de protección y ayuda. Ha de asistir y defender al liberto en juicio y, por otra parte, no ha de intentar contra él una acusación de delito capital, ni ejercitar injustamente la actio ingrati.Œ

Justiniano reordenó el régimen del patronato, excluyéndolo en ciertos casos en los que antes se admitía

y estableciéndolo en alguno nuevo. Apartándose de la antigua interpretación ²antiqua22

interpretatione sémola²,m otorgó validez a la declaración del manu-mitente renunciando a semejante derecho.1

El liberto adquiere la «ingenuidad», teniéndosele para todos los efectos como si hubiese nacido libre, mediante decreto del príncipe ²natalíum restitutio²,ln con el consentimiento del patrono. También se adquiere

la condición de «ingenuo» por la concesión que hace el príncipe d2el ius anulorum aureorum ²el anillo de los

caballeros², si bien en este caso perdura la relación de patronato.1 4

VI. Situaciones afines a la esclavitud. ² Ciertas categorías de personas ocupan una posición semeja a la de los esclavos. Así, las siguientes:

a) Personas «in mancipio». ² Dícese que está tn mancipio ²in mancipio esse, in causa mancipii² el

flliusfamilias cuya pater lo6 vende125 a otro pater, o bien se lo entrega, en reparación de un delito que aquél

cometió ²noxae deditio."

119. En cuanto tales, esto es, con independencia de que sean o no herederos, Cfr. GAYO, 3, 58; D. 37, 14, 9 pr. Sin embargo, los exheredati sólo pueden exigir operas cuando fueron expresamente prometidas al patronato tiberísque eius (D. 38,1,22,1), y carecen de derecho a la sucesión necesaria en sus bienes (D. 38,2,42 pr., interpolado desde quantum). Cfr. BÉSELES, Beitrage, 2, p. 124; PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 283, n. 3. El patrono puede concentrar el patronato en uno de sus descendientes ²adsignatio líbertorum² D. 50, 16, 107: Adsignare libertum hoc est testifican cuius ex liberís libertum cum esse volul; D. 40, 9, 30, 5: Si pater libertum, uní exflliis adsignaverít, solum eum... patronum esse (lulianus scrípsit). La adsignatio líbertorum aparece introducida por el senadoconsulto Ostoriano (D. 38, 4, 1; Inst 3, 8), pero su estructura indica, según LA PIRA, La successlone enditaría intestata e contra il testamento in diritto romano, Florencia, 1930, p. 203 ss., que tiene entronque en época remota. Véanse también BONFANTE, Corso, 1, p. 176; LORETI LORINI, BIDR, 34 (1935), p. 46. Según tal senadoconsulto, el patrono que tuviese dos o más hijos bajo su potestad, podía asignar el liberto a uno o a varios de ellos, y no sólo para el caso de muerte, sino también para el de pérdida de la ciudadanía. A los rajos a quienes no se hizo asignación, únicamente podía corresponder el patronato cuando hubiese perdido la ciudadanía, sin dejar lujos, aquel a quien se hizo la asignación.

120. Obrando de otro modo, es excluido de la bonorum possessio contra tabulas (D. 38, 2, 14). 121. Sobre tal interpretación, D. 38, 1, 42; C. 7, 20, 2. 122. C. 6, 4, 3. Véanse LA PIRA, Precedenti provincial! della rfforma giustinianea del diritto di patronato, Studl

di filología classlca, 7 (1929), p. 145 ss.; LORETI LORINI, BIDR, 34 (1925), p. 29 ss.; HARADA, Das Verzicht aufden Patronal und das Gesetz Justinianus In C. 6, 4, B, ZSS, 58 (1938), p. 136 ss.; Zwei Quellenstellen zum Patronatsrecht, Festscluift Koschaker, 1, p. 401 ss.

123. D. 40, 11, 5. 124. D. 40, 10, 6; Fr. Vat, 226. El ius anulorum aureorum fue concedido por Justiniano a todos los libertos.

Cfr. Nov. 78, c. 1, 2, 5. Véase DEMOUOIN, en Les orares á Rome (1984), p. 217 ss. 125. La venta podía tener un fin distinto al del simple lucro. Cabía, en efecto, que se realizase pro forma ²dicls grafía², para

lograr una emancipación, o una adopción, o una liberación de la mujer de la manas, o, en fin, para alcanzar los efectos del contrato de aprendizaje. Sobre esto último, CUGIA, Profili del tirocinio Industríale, 1921, y la recensión de STOLL, ZSS, 47 (1927), p. 531. En la época del Bajo Imperio, la venta implicó una reducción a esclavitud; Justiniano sólo la admitió en el caso de extrema pobreza, y siempre con la posibilidad de que el filius vendido recuperase la libertad mediante el pago del precio o la entrega de otro esclavo en sustitución (C. 4, 43, 2). Sobre el mandpium, véanse BONFANTE, Corso, 1, p. 136 ss.; PAMPALONI, Persone «in causa mancipa» nel diritto giustínlaneo, BIDR, 17 (1905), p. 123 ss.; STEINWENTER, PW, 14, p. 1010 ss.; DAVID, In causa mancipa esse, TR, 19 (1951), p. 439 ss.; ROBLEDA, // diritto degll schíavi, cit., p. 179 ss.; AMIRANTE, LÁBEO, 27 (1981), p. 26 ss.; PUOLIESE, «In mancipio esse», Satura Feenstra (1985), p. 43 ss.; NARDI, D., Estudios Iglesias (1988), p. 961 ss.

126. La dación in noxa fue abolida en el Derecho justinianeo. Cfr. Inst 4, 8, 7. Sobre la fórmula «In potestate manu mancipiove». véase MEYLAN, Eludes Macqueron, p. 503 ss.

124

DERECHO ROMANO

El mancipio datus conserva los atributos de la libertad y de la ciudadanía. Ahora bien, siendo caput liberum y civis, en lo que toca a sus relaciones patrimoniales se considera como esclavo ²loco serví.1" El

poder del pater no cesa, sino que q1ueda en suspenso, renaciendo en el momento mismo en que el cuasi-

dueño lo hace salir de su potestad. 28

b) Colonos.129 ² Llámanse colonos ²coloni² los individuos que, no obstante tener personalidad jurídica ²capacidad patrimonial, matrimonial y procesal², se hallan adscritos permanentemente, con sus familiares, a la tierra ²serví tarrae, glebae adscripti.m

La institución del colonato, que nosotros definimos por los datos que suministran las constituciones imperiales del siglo rv ²la de Constantino del 332 (C. Th. 5, 17 (19), 1) es la primera que nos habla de modo más explícito², tiene orígenes muy antiguos, cuyo conocimiento resulta harto difícil. Desde luego, no cabe pensar en su procedencia de una sola raíz, ni en la adopción de un tipo uniforme en los distintos países, donde recibe denominaciones diversas.

127. GAYO, 1, 123; 3, 114.

128. La manumisión de los in causa mancipii se hace vindicta, censu, testamento, y no se aplican los límites de las leyes Aelia Sentía y Fujía Caninia. Véanse GAYO, 1, 138-141, y las Glosse a Gato, de SOLAZZI, en Studl Riccobono, 1, p. 163 ss.; CORBINO, IVRA, 25 (1974), p. 104 ss., sobre GAYO, 1, 140.

129. Sobre el origen y desenvolvimiento del colonato, SEGRÉ, Studio sull'oiigine e sulla sviluppo del colonato, AG, 42 (1889), 43 (1889), 44 (1890), 46 (1891); Scrilti giuridici. 1; BEAUDOIN, Les grandes domaínes dans l'empire romaln. París, 1909; KARLOWA, Ró'mlsche Rechtsgeschichte, 1, p. 918 ss.; MOMMSEN, Hermes, 15 (1880), p. 385 ss.; Ges. Schrift., 3 (1907), p. 153 ss.; KüBLER, Sklaven und Caloñen, Festschriftf. Vahlen, 1900, p. 559 ss.; RoSTOVTZEFF, Der Ursprung des Kolonats, Beitrage zur alten Geschichte, 1 (1902), p. 295 ss.; Studien zur Geschichte des romischen Kolonats, Leipzig, 1910 (Archhi für Papyrusforchung, anejo 1); WILCKEN, Grundzüge, pp. 275 y 314 ss.; Wochenschr. f. Klassische Philologie, 1906, p. 1197 ss.; MEYER, Zum Ursprung des Kolonats, Beitrage zur alten Geschichte, 1, p. 242 ss.; SEEK, art. Colonaíus, en PW, 4 (1900), p. 483 ss.; CLAUSING, The román calóñate (Diss. rer. pol. Columbia University), Nueva York, 1925 (reimpresión, Roma, 1965); HAJIE, Eludes sur les locatlons a long teme et perpétuelles dans le monde romain. París, 1926; SAUMAGNE, Byzantion, 12 (1937), p. 487 ss.; GANSHOF, Le statut personnel du colon au Bas-Emplre, Antiquité classique, 14 (1945), p. 261 ss.; PALLASSE, RH, 33 (1955), p. 267 ss.; BENEDETTO, NNDI, 3 (1959), p. 503 ss.; DE DOMINICIS, Annali Perugla, 61 (1959), p. 1 ss. (= Studi Betti, 3, p. 87 ss.); COLUNET, Le colonat dans l'Empire romain, Rec. Sacíete Jean Bodin, 1 (Bruselas, 1959), p. 121 ss.; DE DOMINICIS, A proposito di due leggl bizantlne sul colonato nelle región! africane, IVRA, 14 (1963), p. 139 ss.; STOICEVIC, De l'esclavage romaln au colon, Eranion G. S. Maridakis, 1, p. 253 ss.; GÜNTHER, Kilo, 43-45 (1965), p. 260 ss.; TOMULESCU, Ober die «lex a maioribus constituía», KIDA, 14 (1967), p. 429 ss.; POLARA, BIDR, 72 (1969), p. 139 ss.; LAPICKI, La íransfomatlon de la nature juridique du colonat romain, Studi Volterra, 3 (1971), p. 359 ss.; HELD, Das Ende der progressiven Ent- wicklung des Kolonates am Ende des 2. und in der ersten Háffte des 3. Jahrhunderts im romischen Imperíum, Kilo, 53 (1971), p. 239 ss.; BROCKMEYER, Der Kolonat bel romischen Juristen der republlkanischen und augustelschen Zeit, Historia, 20 (1971), p. 732 ss.; JONES, The Román Calóñate, Studies in Ancient Society (Londres-Boston, 1974), p. 288.; SANTILLI, Appunti sull'origine del colonato, Studi Senes!, 87 (1975), p. 139 ss.; KOLENDO, Le colonat en Afrique sous le Haut-Emplre, París, 1976; PUGLISI, LABEO, 23 (1977), p. 305 ss; AA.W., Actas del coloquio 197S. Colonato y otras formas de dependencia no esclavistas, Oviedo, 1980; DEMOUGEOT, Latomus, 41 (1982), p. 677 ss.; JOHNE, K. P., K0HN, J., WEBER, V., Die Kolonien in Italien und den westlichen Provinzen des romischen Reiches, Berlín, 1983; DE NEEVE, Prívate form-tenacy in Román Itafy duríng the Republic and the earfy Principate, Amsterdam, 1984; Fundus as economic unit, TR, 52 (1984), p. 3 ss.; MARCONE, // colonato del tardo Impero: un mito storiografico?, Athenaeum, 73 (1985), p. 513 ss.; Voss, Der Grundsatz der «argeren Hand» bei Sklaven, Kolonen und Hírigen, en Rdmisches Recht in der europá'isen Traditlon (1985), p. 117 ss.; MARTINI, «Penuria colonorum» ² «Rarttas colonorum», IVRA, 37 (1986), p. 89 ss.; VERA, Enfiíeusi, colonato e trasformazioni agraríe neU'Afrícaproconstllare del tardo Impero, en L'Africa romana (1987), p. 267 ss.; PANITSCHEK, ZSS, 107 (1990), p. 137 ss.; SCHEIDEL, Kilo, 72 (1990), p. 166 ss.; VEYNE, // «dosier» degli schiavi-coloni román!, en La societá romana (Barí, 1990), p. 45 ss.; CRACCO RUOOINI, «Coloni» e «inquilini»: «misen et egeni homínes»?t Atti Acc. rom. constantíniana, 8 (1990), p. 199 ss.; STANOJEVIC, «Laesio enormis» e contadini tardoromani, ibld., p. 217 ss. Sobre el colonato en la España visigoda, DE MARTINO, Miscellanea Hispaniensis-Romana, Estudios Iglesias (1988), p. 693 ss., según el cual existen en la España visigoda formas de trabajo subordinado ple namente diferentes del antiguo colonato del Imperio tardío; Schiavi e coloni ira antichitá e medioevo, en Uomini e ¡erre in Occidente (1988), cit. p. 63 ss.

130. «Servidumbre de la gleba» llaman los padres de la Iglesia al colonato. Véase BLOCH, Serf de la glebe, RH, 136 (1921), p. 220 ss. Tributan o adscriptícii (evunóvpa<poi.) son denominados los colonos con referencia a la administración fiscal; coloni o inquilini, con relación al señor territorial; originara, respecto del lugar de nacimiento, de la 15ía. Para designar su posición social, valen plebs y pupulus plebetus. Véanse BoLKESTEIN, De colonatu romano eiusque origine, Amsterdam, 1909, pp. 62-63; COLLINET, Atti V Congresso Studi Bizantiní, 5, p. 600 ss.; PRÉAUX, Recueils Sacíete Jean Bodin, 2, p. 33 ss.; CATALANO, v. Sen! della gleba, NNDI, 17 (1970), p. 98 ss.

125

DERECHO ROMANO

El colonato existió, ya en tiempos remotos, en Egipto, en Asia Menor y en Cartago, donde representa la forma primitiva de la vida agraria y constituye el medio de atender a la roturación de grandes extensiones de terreno ²saltas. Luego que el Estado romano, o los particulares, por cesión de éste, entraron en ellas, se mantuvo y aun amplió la sujeción de los cultivadores. Razones de política fiscal y administrativa ²el impuesto y las subsistencias² determinaron que en ciertos lugares del Imperio ²en Egipto, sobre todo², se castigase como delito el abandono de las tierras arrendadas. De igual modo se prohibió a los indígenas útiles para las tareas agrícolas el alejamiento de su lugar de origen, de la 18ía, donde venían obligados, bajo medidas coactivas, a realizar trabajos o prestaciones personales. A partir del siglo ni, las cargas fiscales fueron causa de que los propietarios cultivadores, siendo incapaces de soportarlas, cediesen sus tierras a familias ricas, si bien quedando en ellas como arrendatarios y siempre bajo la obligación de no abandonarlas - évanóvpcwpoi.

Por lo que toca a Occidente, la institución puede ponerse en relación: a) Con la imposibilidad de ciertos cultivadores libres de pagar la renta a los propietarios, vinculándose a la tierra como medio de evitar las acciones judiciales que aquéllos llegaran a intentar, b) Con la práctica ²imitadora de la institución germánica de los lití² de dejar adscritos al fundo, luego de su manumisión, a los esclavos rústicos, c) Con el asentamiento en tierras imperiales de bárbaros prisioneros. El Occidente no debió verse libre de una fuerte influencia oriental. De cualquier modo, el auge del colonato coincidió con la agonía de la esclavitud.

Los coloni son considerados cual miembros de la tierra ²membra terrae, agrorum iurís pars.m El colonus

viene obligado a satisfacer al propietario un canon ²ann3uae functiones, redditus, TÉAoq², ya sea en especie ²

3 in speclebus², según el uso más corriente, ya en dinero.1 2 Del pago del canon responde con sus propios bienes.13

El colono no puede separarse ni ser separado del fundo. El que trata de huir, puede ser encadenado y reducido &. condición de esclavitud.

Causas por las cuales surge esta situación son las siguientes: a) la voluntaria entrega o sumisión, hecha patente mediante contrato registrado en los gesta municipalia,m b) el nacimiento de padre o madre

colonos1;35

c) la prescripción de treinta años, esto es, la permanencia durante tal tiempo viviendo como colono; d) la asignación de bárbaros prisioneros, por parte del emperador, a tierras públicas o privadas; é) la mendicidad, que convierte al que la ejercita en colono de quien la denuncia.

Tal estado, tan ominoso como la misma esclavitud, se extingue por adquirir el colono la totalidad o la parte del fundo al que está adscrito. Se extingue también cuando el patrono ofrece el colono al ejército, al decurionato o al sacerdocio. El que alcanza la dignidad del obispado se libera del colonato sin necesidad del consentimiento del patrono.

c) Auctoratus. ² Llámase auctoratus al hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un empresario ²¡artista², obligándose bajo juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro ² urí vinclri ferroque necari².m Es libre y ciudadano, pero su some-

131. C. 11, 48 (47), 23 pr.; C. Th., 5, 10, 2. 132. Satisface también al Estado la capitolio humana (plebeta) y una entrega en natura accesoria del trlbutum

solí, debido por el dueño ²annonariae functiones, annona militarís, annona cívica. Cfr. VARADY, Contríbution to the tote Román militaiy economy and airarían taxation. Acta archaeologlca Acad. Scient. Hungaricae, 14 (1961), p. 403 ss.

133. C. Th., 5, 19; 1; C. 11, 50, 2, 3. 134. Nov. Val. 31 (30), 5; C. 11, 48 (47). Véase también ARANGIO-Ruiz, Negotia, n. 13. 135. En sentido contrario, esto es, favorable al colono que no vive como tal, actuaba también la prescripción

de treinta o de veinte años, según se tratase de hombre o de mujer, Cfr. C. Th., 5, 10; Nov. Val. 26, 4, 6. Semejante beneficio de liberación fue derogado por Justiniano (C. 11, 48 (47), 23).

136. SÉNECA, Epist., 37, 1; Apocol., 9, 3; HORACIO, Sai., n, 7, 58-59. Véase BISCARDI, Nozione classica ed origini dello «auctoramentum», Studi De Francisci, 4, p. 109 ss., que se pronuncia contra la communis opinio. Véanse KUNKEL, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 207 ss.; DE ROBERTIS, SDHI, 27 (1961), p. 19 ss.; THOMAS, Estudios Sánchez

126

DERECHO ROMANO

timiento al poder del empresario entraña una situación de cuasi esclavitud. El que lo sustrae al empresario c o m e t e h u r t o , ig u a l q u e s i s e t r a ta ra d e a p o d e r a r s e d e c o s a a je n a .

d) Redemptus ab hostibus. ² Redemptus es el ciudadano rescatado por un tercero de la cautividad, mediante una cantidad de dinero. Considérase esclavo del liberador -re- demptor², y sólo recupera su antiguo status, esto es, su libertad, pagando a éste lo que dio por su rescate. Sin embargo, una constitución de Arcadio y Honorio señaló como tiempo

máximo de sujeción el de cinco años, entendiendo que los servicios prestad1os durante tal

tiempo valían como compensación de la suma satisfecha por el redemptor." Según Justi

niano, el redimido se encuentra vinc8ulado, en concepto de prenda -vinculum pignorís-, al

liberador, hasta el pago del rescate.13

e) Addicti.139 ² Se llama addicti -en un régimen de derecho primitivo- a los in dividuos que, no habiendo satisfecho la prestación debida al acreedor, son objeto de un procedimiento de ejecución en la propia persona -en el corpus-, autorizándose por el ma gistrado su aprehensión -manus iniectio. El acreedor tiene al deudor en prisión privada, durante sesenta días, al cabo de los cuales puede venderlo o matarlo.

Parecida es la situación de los nexi, esto es, de los deudores ²o de otras personas por ellos² que se dan en prenda al acreedor, garantizando con su persona el pago de la deuda. Ni el addictus ni el nexus es esclavo, porque no se concibe que un cívis sea tal dentro de Roma, pero su libertad resulta disminuida por la atadura o sujeción de su persona a la disposición del acreedor.

f) Homo líber bonaflde serviens. ² Bonaflde serviens es el hombre que, no obstante s e r l ib r e , s ir v e d e b u e n a f e c o m o e s c la v o . T o d o s l o s a c t o s q u e ll e v e a c a b o e s t a n d o e n semejante situación se rigen por las normas propias de la servitus. Asi pues, lo que adquiere

con su tra0bajo ²ex operís², o con el patrimonio del supuesto dominas ²ex re eius cui servit²

revierte14 a éste.

del Río, p. 151, sobre GAYO, 3, 146; GUARIDO, Spartaco, cit., p. 147 ss.; DILIBERTO, R/cerche sulla «auctoramentum» e sulla condizlone degli «auctoratl», Milán, 1981; SANFIUPPO, Gil «auctorati», Studi Biscardi 1 (1982) p 181 ss ‡ LEMOSSB RH, 61 (1983), p. 239 ss. (= Eludes, p. 117 ss.); MASI, La gladiatura In Occidente, INDEX, 12 (1983-84)' p. 576 ss.; GUARmo, / «gladiatores» e ¡'«auaoramentum», LABEO. 29 (1983), p. 7 ss.; // «leasing» del gladiator!, lusculum iurís (1985), p. 54 ss.

137. C. Th., 5, 7, 2; C. 8, 50, 20. 138. PAMPALONI, Persone «In causa mancipa» nel dír. rom. giust., BIDR, 17 (1905), p. 123 ss., considera in-

teipol1ados

dlos

látse

cxtos

are

eferentes al tus pignoris; BETTI, La struttura dell'obbllgazlone romana, Cam-rino 1919 p

149

"tŒ1 *S" ^ e cIL i

a- vé ns > además, ALaBEbRTONI, Redemptus ab hostibus, Rrt. dir. Intemaz., 17 (1925), p/358 ss'

fío,?? S-Í,n, Œ1?

9??

),Βl'

M

R**??lIV

*ELE

a '""'"""‡ «KG 5 ««O), p. 3 ss.; KRUGBR, Captivus redemptus, ZSS, 51 (‡.,,?'"' 5r,J57.J 2 Í 32 ' P- 3 Œ-; FA Y. Redemptus ab hoste, Paris, 1942; LÉVY, Capthm, redemptus, Classlcal pMIology, 38 (1943), p. 159 ss. (- BIDR, 55-56 (1951), p. 70 ss.); BIONDI, Dlrttto romano cristiano, 2, p. 229 ss; AMIRANTE Appuntiper la storía della «redemptío ab hostibus», LABEO, 3 (1957), p. 7 ss., p. 171 ss.; NNDl, 14 (1967), p. 1102 ss ‡ MENTXAKA, R1DA, 32 (1985), p. 273 ss., sobre el tu, pignoris; ZIEOLER, Fg. Kaser (1986), p. 381 ss

139. QUINTILIANO, Inst. orat., 10-60; 7, 3, 27; GELLIO, 20, 1, 51; FORTUNATO, Aren. Rhet., 2. 1. Véase MAC m A ^ : "' «^álcali» and «addicti» in Lhy, ZSS, 84 (1967), p. 350 ss.; GUARINO, «Inepttae Iurís Romani», til. «Addicti» e «serví», Attl Acc. Pontanlana, 28 (1979), p. 27 ss.

140. GAYO, 2, 91 y 92; 3, 164; Inst. 2, 9, 4; D. 41, 1, 19; eod., 23. Cfr. también D. 9, 2, 13, 1, en relación con la ¡ex Aqullta. Véanse PERNICE, LABEO, 2, 1, p. 369 ss.; BERGER, ZSS, 43 (1922), pp. 400-401; WENGER Eln cnrtstcnesFreiheitszeugnís In den ágyptischen Papyrl, Festsgabe jür Albert Ehrhard, 1922, p. 451 ss.; REGGI, Sltuazlone

del «líber homo bonaflde senlens», St4udi Parmensi,A5Y(19

s55)

8,3p. 243 ss.; «Líber homo bonaflde sertlens», '

30 '' "' 1° "'' MAYER-M L - Z s-

127

DERECHO ROMANO

I. Ciudadanos. Latinos. Peregrinos."1 ² En ningún momento de su historia es Roma la capital de un Estado nacional, según la noción que de éste tenemos los modernos. Roma

141. STEINWENTER, Latinas, PW, s. v.; KÜBLER, Peregrinas, PW, s. v.; DE VISSCHER, La cittadinanza romana, Annali Catania, 3 (1949), p. 1 ss.; Le statut juridique des nouveaux cítqyens romains et l'lnscríption de Rhosos, Nouv. Eludes, p. 51 ss.; La dualité des droits de cité dans le monde romain, d'aprés une nouvelle InUrpretatioa de l'Edlt d'Auguste, découvert á Cyréne, Nouv. Eludes, p. 109 ss.; «Conublum» et «cMtas», WRA, 2 (1951), p. 140 ss. (= Eludes, 3, p. 147 ss.); ÁHDO-RIDÁ, 1 (1952), p. 401 ss.; La dualité des droits de cité et la «mutatio dvltatis», Bull. Acad. Roy. Belg., 40 (1954), p. 49 ss.; Studi De Franciscl, 1, p. 39 ss.; «lus Quiritium», «cMtas romana» et nationalité modeme, Studi Paoli, p. 239 ss. (= Eludes, 3, p. 101 ss.); Bull. Acad. Roy. Belg., 41 (1955), p. 29 ss.; SCHÓNBAUER, Die Dop-pelbürgeschajt im rom. Reiche und ihre Wirkung aufdie Rechtstentwicklung, Anzeíger d. Wien. Akad. d. Wiss., ph.-hist. Kl, 17 (1949), p. 343 ss.; Deditider, Doppelbürgerschafl und Personalltáts-Prinzip, JJP, 6 (1952), p. 17 ss.; JJP, 7-8 (1954), p. 107 ss.; ARANGlo-Ruiz, II problema delta doppia cittadinanza, etc., Scritti Camelutti, 4, p. 53 ss. (= Scrittl, 4 (1977), p. 157 ss.); CASTELLO, L'acquisto della cittadinanza e i suoi ríflessi nel dir. rom., Milán-Varese, 1951; BIDR, 20-21 (1956); VOLTERRA, Sulla condizione deifigli del peregrini cui ven/va concessa la cittadinanza romana, Studi Cicu, 1 (1951), p. 643 ss.; L'acquisto della cittadinanza e íl matrimonio del peregrino, Studi Redenti, 2 (1951), p. 403 ss.; Manomissione e cittadinanza, Studi Paoli, p. 695 ss.; LUZZATTO, La cittadinanza del provincial! dopo la «constitutto Antoniniana», R1SG, 6 (1952-53), p. 218 ss.; DE LA CHEVALERIE, RIDA, 1 (1954), p. 271 ss.; SMITH, Lattns and the Cltizenship in Román Colonies: Lhy, 34, 42, 5-6, JRS, 44 (1954), p. 18 ss.; WEISS, Etn Beitrag zur Frage nach dem Doppelbürgerrecht bel Griechen una Romen vor der «constitutio Antoniniana», JJP, 7-8 (1954), p. 71 ss.; FREZZA, Studi De Franciscl, 1, p. 201 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p 279 ss.; 2, p. 120 ss.; DE VISSCHER, Le droit de cité romaine, Acta Congressus MagdMani, 1 (Copenhague, 1958), p. 281 ss.; la condltion despérégrtns á Rome, jusqu'á la Constitution Antonine, Recueils Sacíete Jean Bodin, p. 195 ss.; OAUDEMET, ibíd., p. 209 ss.; VOLTERRA, RIDA, 5 (1958), p. 591 ss.; LÉVY, ZSS, 78 (1961), p. 142 ss.; DE VISSCHER, RIDA, 8 (1961), p. 229 ss.; Ósterr. Zeitschrifl f. óff. Recht, 12 (1962), p. 71 ss.; SCHILLER, Festgabe Leschnitzer (Heidelberg, 1961), p. 121 ss.; PÓLAY, Rechtsordnungen im antiken Rom, Acta Acad. Scienl. Hungaricae, 3 (1961), p. 175 ss.; BlEZUNSKA-MALOWlST, L'extension du droit de cité romaine en Egypte aux I et II siécles de l'Empire, Proceedings of the IX Inlemat. Congress of Papyrology, Oslo, 1961, p. 277 ss.; KRAFT, Zum Bürgemcht der Soldaíenkínder, Historia, 10 (1961), p. 120 ss.; BIERZANEK, Quelques remarques sur le statut juridique des étrangers a Rome, WRA, 13 (1962), p. 89 ss.; DE VISSCHER, Annali Genova, 1 (1963), p. 5 ss.; DE DOMINIOS, M. A., v. Latini, NNDI, 9 (1963), p. 463 ss.; Nc-RR, «Origo». Studien zur Ora- Stadt -und Reíchs-zugehorigkeit in der Antike, TR, 31 (1963), p. 525 ss.; CATALANO, Linee del sistema sovrazionale romano, 1, Turin, 1965; SAUMAGNE, Le droit latín et les cites romaines sous l'empíre. París, 1965; ALFOLDI, Earfy Rome and the Latins, Michigan, 1965; OAUDEMET, L'étranger dans le monde romain, Studti Clasice, 7 (1965), p. 37 ss. (= Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 419 ss.); JACOTA, Conflictele de legi in Imperial Román, ibíd., p. 83.; PÓLAY, Der «status civitattsu, JJP, 16-17 (1971), p. 71 ss.; SHERWIN-WHITE, The Román Citlzenshtp, 2.' ed., Oxford, 1973; DUPONT, Sujets et citoyens sous le Bas-Empire romain de 312 á 365 aprés Jésus-Christ, RIDA, 20 (1973), p. 325 ss.; HOYOS, «Chillas» and «Kalium» In provincial communities: inclusión and exclusión, RIDA, 22 (1975), p. 243 ss.; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, París, 1976 (trad. ¡tal., Roma, 1980); DEMOUOEOT, Restriaions á ¡'expansión du droit de cité dans le seconde moitié du IV siécle, Klema, 6 (1981), p. 381 ss.; FRÉZOULS, Rome et les Latins dans les premieres décennies du IF siécle av. J.-C, ibíd, p. 115 ss.; GAUTHIER, La citoyenneté en Gréce et d Rome, ibíd., p. 167 ss.; RICHARD, Variattons sur le théme de la citoyenneté á l'époque royale, ibíd., p. 89 ss.; AA.W., La nozione di «romano» tra cittadinanza e unhiersalitá. 1984; POLVERINI, «Civis/ctvitas», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 807 ss.; PlPER, The «ius adipiscendae civitatis Romanae per magistratum» and its effects on Roman-Latin relations, Latomus, 47 (1988), p. 59 ss.; POMA, Diogini di Allcamasso e la cittadinanza romana, Mél. École Francaise de Rome, 101 (1989), p. 187 ss.; MANCINI, «Ius Latll» e «ius adipiscendae civitatis Romanae per magistratum» nella «lex Imltana», INDEX, 18 (1990), p. 367 ss.; PLESCIA, LABEO, 38 (1992), p. 34 ss.; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica, 2.' ed. (1992), cit., p. 233 ss. Sobre el ius Italicum, cuya configuración no resulta bien precisa (HEISTERBERGK: ius colonlae ttalícae; SAVIGNY: derecho otorgado a determinadas comunidades, en orden a convertir el suelo en objeto de dominio quiritario y a la inmunidad tributaria; PRÉMERSTEIN: concesión en bloque a ciertas comunidades del conjunto de privilegios que desde la ¿poca augustea definen la situación de Italia, en contraposición a las provincias), véase ahora LUZZATTO, RIDA, 5 (1950), p. 80 ss., según el cual importa algo más que una simple situación privilegiada del suelo y se refiere a la comunidad en su conjunto. Sobre la atribución a título personal (y no ya sólo imper-sonalmente, esto es, con referencia a las ciudades, a los municipios, a las colonias de ciudadanos romanos) del ius Italicum, véanse TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Ius Italicum» personnel, IVRA, 14 (1963), p. 109 ss.; MAZZARINO, «Ius Italicum» e storiografla moderna, Atti Convegno intemaz. Lincei (1974), p. 357 ss; HARTEL, Studta luridica U. W., 12 (1985), p. 105 ss. - Sobre el «ius ttalicum» en África, CANTAUDELLA, Societd e diritto nell'Africa romana. «Ius Italicum»; alome rtflesslonl. en L'Aftica romana (1987), p. 117 ss. - Sobre el hospitium, LEMOSSE, Sodalltas A. Guarino, 3 (1984), p. 1269 ss. (= Eludes, p. 293 ss.); DEGL'INNOCENTI PIERINÍ, R.- DE MARTINO, F., «Hospes/hospittum», Ene. Vtrgiliana, 2 (1985), p. 858 ss. ² Sobre ciertas formas de «ius Italicum» en España, en tiempos de Trajano, GAOÉ, Revue Étud. Anciennes, 71 (1969), p. 65 ss.

128

DERECHO ROMANO

la ciudad ²la civitas², y ésta forma, por sí sola, un Estado. Constitución de ciudad tiene Roma desde su fu n d a c ió n h a s t a e l s ig lo m d e C r is t o .

El territorio ciudadano se halla distribuido, bajo la República, en 35 tribus ²4 urbanas y 31 rústicas².142

Después de la Guerra Social ²siglo i a. de C.², cuando los itálicos, no obstante ser vencidos, alcanzan la ciudadanía y son incorporados a dichas tribus, Roma es Italia, constituyendo la más grande civitas que c o n o c ie r o n lo s t ie m p o s a n t ig u o s .

Fuera del territorio ciudadano ²del de lasJJS tribusp, no hay más que territorio peregrino. Las conquistas transmarinas y transalpinas convierten el territorio peregrino en ager romanüs, pero sus habitantes siguen siendo no ciudadanos ²peregrini². Sólo después, en el siglo m de C., la ciudadanía alcanza a todos los habitantes libres del Imperio. Es el momento en que el Estado-ciudad cede paso a la Monarquía m u n d ia l.

La ciudadanía es un estado ²status civitatis² que interesa por igual al ¡us publicum y al ius privatum, en el sentido de que sólo el civis puede participar en las relaciones que nacen de uno y otro. En la noción antigua ²no exclusivamente romana², la personalidad jurídica, asi en lo público como en lo privado, es privilegio del ciudadano. Rige, pues, el principio de la «personalidad del Derecho», por virtud del cual cada individuo vive sujeto a la ley de su propia nación. Tal ley no tiene vigencia territorial, sino que sigue al ciudadano dondequiera que esté, en la ciudad o fuera de ella.

Ciudadano romano con ciudadanía plena ²civis óptimo ture² es el que se halla facultado para participar en toda suerte de derechos: en los de razón pública y en los de razón privada. La capacidad jurídica civil implica, en el orden político, la tenencia de los siguientes atributos: ius suffiagü -derecho de voto en las asambleas²; ius honorum ²derecho de acceso a los cargos magistratuales², y derecho a servir en las legiones. En el orden privado, estos otros: ius commercii o commercium ²derecho de adquirir y de transmitir la propiedad civil, así como ser sujeto activo o pasivo en las relaciones contractuales²; ius conubii o conubium ²derecho a contraer matrimonio romano y constituir una familia, con los poderes inherentes a la misma: patria potestas, manas, tutela, etc.²; testamentífactio ²capacidad en orden a la sucesión hereditaria, sea como disponente, sea como beneficiario o como testigo²; ius actionis ²derecho de actuar en juicio civil.

La enumeración detallada de los derechos que integran la capacidad jurídica civil nos llevaría a recorrer el amplio y especioso campo del ius Romanorum. Como esto no procede aquí, hemos sintetizado la materia en la forma que viene haciéndose tradicionalmente. Por verdad, otorgamos un valor amplio a expresiones de significado restringido, como se comprueba en el caso del ius commercii. Según Ulpiano (19, 5), commercium est emendi vendendique invicem ius, con lo que se señala la facultad de intervenir en el tráfico jurídico romano. Un peregrino puede tener, por concesión particular de la ley romana, el commercium, pero sobre la cosa por él comprada no ejerce un domlnium ex ture Quiritium, ni tampoco le cabe, con relación a ella, intentar una acción civil ² legls actio. El peregrino carece, aunque tenga el commercium, de capacidad jurídica civil. Cabalmente, «la capacidad jurídica civil es parte integrante de la ciudadanía, mientras que la comercial y matrimonial son simples derivaciones de ella»."3

142. Tales tribus no fueron aumentadas después. 143. SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 159. Cfr. MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 116 ss.; WLASSAK, ZZS, 28 (1907), p. 114 ss.; MOMMSEN, Rom. Staatsr., m, 1, p. 630; PEROZZI, Istltuztoni, 1, p. 15, n. 1, p. 623; WEISS, ZSS 37 (1916), p. 157; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 83, p. 176, n. 1; KASER, Vom Begrjff des commercium, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 131 ss.; SAUTEL, Essai sur la notion de «commercium» i l'époque ancienne. Varia. Eludes de Droit romain (Paris, 1952), p. 1 ss.; CATALANO, Linee del sistema sovranazlonale romano, p. 106 ss.; FERENCZY, Die rómisch-punischen Vertrage und die Protohlstorie des «commercium», RIDA, 16 (1969), p. 259 ss.

129

DERECHO ROMANO

Cada ciudadano romano lleva un nombre, que es signo distintivo de su situación jurídica privilegiada. Por el nombre ²nomen, de noscere² da a conocer el ciudadano su condición de tal.

Por manera general, el ctvis lleva tres nombres ²tria nomina²: el praenomen, nombre individual, que le distingue de los demás miembros de la familia ²M (aráis)²; el nomen, nombre gentilicio o familiar ²Tullius², y el cognomen, que indica la rama particular dentro de la gens, aunque a veces se confunde con el sobrenombre o apodo ²agnomen², alusivo a

alguna circunstancia persownal o familiar ²Cicerón, en relación con cicer. Ciertamente, praenomen, nomen, cognomen,

agnomen varíe expücantur. Entre los susodichos se intercalan el nombre de procedencia ²Com(elia tribu)² y el de filiación ²M(arci)f(ilius). El nombre completo de Cicerón queda así: Moráis Tullius, Mam films, Camelia tribu, Cicero.

El liberto toma el praenomen y el nomen del patrono, conservando su antiguo nombre, como cognomen, e indicando su condición: M. Tullius, M(arci) l(ibertus), Hermodorus. Antes de alcanzar la libertad, es decir, estando en situación de esclavitud, se llamaría: Hermodorus Tula Marci senas, o M. Tulla Ciceronis servus, o M. Tullii Ciceronis.Œ

Situación contrapuesta a la del ciudadano ²civis² es la del extranjero ²peregrinus². En el valor que le atribuye el lenguaje jurídico, peregrinus es el hombre libre que vive dentro del mundo romano, sin ser ctvis ni

¡atinus. Los demás, esto es, los que viven f1u

6era del Estado y del Imperio, son barbari, y sólo a ellos viene

bien, en realidad, la calificación de extranjeros. 4

Tanto cabe que los peregrinos pertenezcan a una ciudad ²peregríni alicuius civitatis², como que no pertenezcan a ninguna ²peregríni deditidi². Los primeros son habitantes de una comunidad a la que, luego de la conquista, de la sumisión o de la anexión más o menos disfrazada, respetó Roma su existencia. Acogidos como federados, o tenidos, formalmente, por libres, conservan sus leyes y su organización política ²sui legibus uti, ctúrovouía². En todo caso, su situación se regula por el foedus o por la lex civitatis.

Frente a los peregrinos libres y federados ²miembros del Imperio² figuran los peregríni deditidi, que pertenecen al Estado, engrosan la clase de los verdaderos subditos pro- ‡ vinciales y están sujetos directamente a la autoridad de los magistrados romanos. Los peregríni deditidi suelen ser definidos como aquellos que se rinden a Roma sin condiciones

3. ÁLVAREZ, De Instltutíone Grammatica librí tres, Colonia Agríppinae, 1596, n. 105.

6) Sobre el tema de la onomástica, GAGNAT, Cours d'épigraphte, 4.' ed., París, 1914, pp. 37-87; FRÉ, v. nome, en Enciclopedia italiana (TRECCANl), vol. 24; DE SANCTIS, v. ñame, en Enciclopedia giurtdica Italiana, de PESSINA; MOMMSEN, Die romische Eígennamen (Rdmische Forschungen), 1, p. 3 ss.; SCHULZE, Zur Geschichte latei- nischer Éigennanmen, en Abhandlungen der Goetting. Gesellschaft der Wissenschaften, Phllol. ² ffist. Klasse, n. 7, vol. 5, Berlín, 1904; WEAVER, «Cognomina Ingenua», The Class. Quarterfy, 58 (1964), p. 311 ss.; KAIANTO, The latín «cognomina», Helsinki, 1965 (reimpr., Roma, 1982); ALFOLDY, Latomus, 25 (1966), p. 37 ss.; Les «cognomina» des magistrats de la République tómame, Mélanges fíganiol, p. 709 ss.; MÍNAOER, Systémes onomastiques, strucíures fa- miltales et classes sociales, SDHI, 46 (1980), p. 147 ss; FRANCIOSI, Preesistenza della «gens» e «nomen gentilicium», en Rtcherche sulla organizzazione gentillzia romana (1984), p. 3 ss.; Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1577 ss. ² Sobre la condicio nominis ferendi, PALMA, Note in tema di adozione testamentaria e di «candido nominis ferendi». Estudios Iglesias (1988), p. 1513 ss. Sobre la fórmula «chils romanas sum» (Cíe., In Ven., 2, 57, 147; 2, 5, 64, 165: 2, 5, 65, 168), afirmadora de la dignidad personal y de la capacidad en lo jurídico y en lo político, ADRIANI, Studi Romani, 12 (1964), p. 397 ss. Sobre el adjetivo barbarus (barbaríais) y el sustantivo barbari, COSTANZA, Sodalitas A. Guarino, 2 (1984), p. 712 ss.

7) Sobre el concepto de extranjeros, a la luz de la historia comparativa, GILISSEN, Recueils Sacíete Jean Bodin, 9 (1958), p. 5 ss.; MAFFI, Stranlem (dir. romano), ED, 43 (1990), p. 1139 ss. Después de la constitutio An- tonlniana, del 212 de C., que otorgó la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, peregríni son los que viven fuera del orbe romano y, de consiguiente, los bárbaros. Cfr. DE VISSCHER, Recueils citados, 9 (1958), p. 195 ss. ² Sobre los peregrini y la idea de Imperio bajo la República, RICHARDSON, RH, 68 (1990), p. 147 ss. ² Sobre el término hoslis, SINI, Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 863 ss.

130

DERECHO ROMANO

²deditío². Habiendo caído in didone populi Romani, son privados de su estatuto local y dejan de tener un s ta tu s in t e rn a c io n a l.

Deditio significa, según se dice comúnmente, «rendición sin condiciones». La dedillo excluye, por definición, el foedus, y, de otra parte, ahorra al enemigo la occupatio violenta. Aunque determinada por las suertes adversas de la guerra, se hace volúntate, antes de que sobrevenga la derrota total ²si oríes nondum murum attigerat. Cabe también que tenga lugar sin que hayan accionado las armas, y aun sin haberlas tomado. Por eso es incompleta la definición dada por Gayo (1, 14). El que, ademas de incompleta, sea inexacta, depende de la interpretación que se dé al deinde victi se dediderant.

Aparte de que el grupo contempla7do por Gayo no tenga una posición jurídica especial y aparte también de que el texto

pueda ser una glosa posgayana,14 inútil sería tratar de señalar, con puntos y tiempos, los modos según los cuales el enemigo se somete a Roma. De su distinta variedad y circunstancia deriva el que los caídos en el arbitrium del vencedor,

sean victi o sean deditl, reciban tal o cual t1r4atamiento. Hay victi, derrotados efectivos, prisioneros, que conservan la

libertad, y hay deditl vendidos como esclavos. 8 Hay ciudades que, tras la conquista, son admitidas como foederatae, liberae, liberae et Inmunes, etc., y hay ciudades que, tras la deditio, son admitidas como stipendiariae ²así, por lo común, en España², o como civitates sine suffiaglo, mientras que a otras se las niega su existencia, privándolas de derechos y de organización política.

Los peregrini deditidi ²ios rendidos, sin más² no constituyen una categoría jurídicamente definida, como lo es ex lege, la de los deditidi Aeliani, esto es, los libertos que han sufrido durante la esclavitud penas infamantes. Éstos fueron asimilados a aquéllos, considerándoseles deditidorum numero. Tanto unos

como otros no pertenecen a una ciudadanía, pero mientras a los pri1meros sólo se les prohibe adquirirla

directamente,'4' a los segundos les alcanza una prohibición terminante. 50 De no pertenecer a una ciudadanía,

deriva el que se les niegue a los de las dos categorías la ca5pacidad de testar ²testamentifactio activa (§ 159)², y

únicamente bajo este aspecto se concibe la asimilación.1 1

Los deditidi, en cuanto considerados sine dvitate, ánóAiSeq, en la denominación helénica², no pueden invocar las normas de un propio derecho civil.152 Tan sólo participan

147. KNffip, Gal Inst., 1, p. 108; SCHULZ, Prinztpien, p. 83, n. 69. 148. Lmo, 38, 29, 11. Véase FLURL, Deditio in fidem, Munich, 1969, sobre Livio y Polibio. - Sobre los significados de los términos dedere y deditio, PUGLIESE, RISG, 18 (1974), p. 1 ss. ² Sobre la deditio in fidem en el ámbito de las relaciones internacionales, véase la bibliografía citada en p. 41 n. 7. 149. Los peregrini deditidi podían adquirir la ciudadanía romana, adquiriendo antes una ciudadanía peregrina. Cfr. PUNIÓ, Ep. 6, y véase KNffip, Gal Inst. Comm., 1, pp. 110-111. 150. La categoría de los deditidi Aeliani no fue derogada hasta Justiniano, de manera que, aun afirmando que la constitutio Antoninlana extendió a ella la ciudadanía, pudo luego haber reaparecido. 151. La categoría de los peregrini dedltlcii, nunca bien precisada y, en todo caso, falta de una posición jurídica especial, llegó a esfumarse. Cuando menos, en la época posclásica, dediticius y peregrinus deditícius designan, por manera singular, al peregrino de la ley Aella Sentía (Epit. Ulp., 1, 14; Coll., 4, 3, 4; PAULO, 4, 12, 6; Eptt. Gal, 1, 1 pr. 3-4), y es posible ²piensa SCHULZ, Prinzipien, p. 83, n. 69² que este modo de expresarse anduviese ya en la constitutio Antoninlana. Cabe creer que los peregrini deditícít desaparecieron o se confundieron con los bárbaros infiltrados en el Imperio. Cfr. BICKERMANN, Das Edikt des Kalsers Caracalla In P. Glss., 40, Berlín, 1926, p. 8 ss.; STROUX, Dle «constitutio Antoninlana», Phllologus, 88 (1932), p. 272 ss.; D'ORS, Estudios sobre ¡a «constitutio An toninlana», 2: Los dedttlclosy el Edicto de Caracalla, AHDE, 15 (1944), p. 162 ss.; BELL, The «constituilo Antoninlana» and the Egyptlan Poll-Tax, JRS, 37 (1947), p. 17 ss.; SCHÚNBAUER, Deditizien, Doppelbürgerschaft und Personalltáts- Prinzíp, JJP, 6 (1952), p. 17 ss; LEMOSSE, Ktema, 6, (1981), p. 349 ss. (= Eludes, p. 283 ss.). 152. Tal afirmación tiene más de teórica que de real. En principio, los dedttictt carecen de un propio ius ctvlle, porque éste no puede existir donde falta una cívitas. De hecho, sin embargo, continúan rigiéndose por las normas preexistentes, suplidas y modificadas, a falta de órganos legislativos, por la costumbre. De verdaderos dnóAiSec sólo cabe hablar con relación a los deditícít Aeliani, en cuanto no pueden acogerse a otras normas que no sean las del ius genttum. Así ARANOIO-RUIZ, Istituzloni, p. 53. Sobre el término AnóAiSec, que sólo aparece dos veces en el Digesto y corresponde a conceptos usados por los compiladores bizantinos, véanse VOLTERRA, Gil AnóAiSec. In dlritto romano, Studi Messineo (Milán, 1957), p. 3 ss. (= Serial giurtdíci, 2, p. 479 ss.); LEMOSSE, Eludes, p. 239 ss.

131

DERECHO ROMANO

en las relaciones iuris gentium, cual lo hacen, en la época clásica, los peregrinos.153 A los dediticii les está

prohibido vivir en Roma y en un radio de15

cien millas de Roma. Frecuentemente vienen sujetos a satisfacer un impuesto especial llamado tributum capitis. 4

Situación intermedia entre la de los ciudadanos y la de los peregrinos, es la de los Latini, que se distinguen en tres clases:

a) Latini veteres o prisa. ² Son los latinos de la antigua Liga,155 así como los mien>

bros de las colonias fundadas por ella.156 Dada su c1ondición de co

5n

8federados y dada

también

su pertenencia a una mismma comunidad nacional 57 y jurídica,1 se les concedió el com

mercium,1'9 el conubium, la testamentifactio,m la posibilidad recíproca de ser tutores y pu pilos y la faculta

1d

2de hacer valer los derechos que les han sido reconocidos, ante los tri

bunales de Roma. 6

Desde el punto de vista del Derecho público, tienen el derecho de voto ²tus sufraguen una tribu sacada a la suerte.

b) Latini coloniarii. ² Son los habitantes de las colonias a las que se confirió el carácter de latinas, comenzando por las doce fundadas entre el 268 ²Ariminium² y el 181

153. D. 48, 19, 17, 1: ut ea quidem, quae iuris civilis sunt, non habeant, quae vero iuris gentium sunt, habeant. 154. Según MEYER, P. Giss., 1, 2 (1910), pp. 30-33, sobre el papiro número 40, los dediticii se caracterizan, fundamentalmente, por no pertenecer a una ciudadanía y por estar sujetos al tributum capitis. En contra, GIRARD, Manuel, p. 125, n. 1; KNIEP, Gal Inst. Comm., 1, p. 108 ss., quien cree que el tributum capitis alcanzaba únicamente a los dediticii, aunque no se imponía a todos; STEIN, Geschkhte des spatromischen Reiches, 1 (1928), p. 31, que no considera incompatible la capitatio con la ciudadanía; A. D'ORS, 1. c., pp. 186-187, en el sentido de que ni todos los dediticios están sometidos al tributum capitis, ni todos los sometidos a éste son dediticios. 155. Creada por el foedus Cassianum, en el 493 a. de C., y disuelta por Roma después de la guerra y de la victoria sobre los latinos, en el 338 a. de C. Es un problema que sólo permite conjeturas el relativo a las relaciones entre Roma y las comunidades del Lacio en el periodo comprendido entre tales fechas. DIONISIO DE HALICARNASO (6, 95) nos da el texto del foedus, pero se ha llegado a dudar de su existencia. Véanse TAUBLER, Imperium romanum, pp. 7 y 276; FERENCZY, Zum Problem des «foedus Cassianum», RIDA, 22 (1975), p. 223 ss. 156. En contraposición a los de las comunidades latinas fundadas por Roma después del 268 a. de C. 157. El latino no es considerado como extranjero, sino como un no ciudadano de la misma nacionalidad. ‡ De ahí que en el lenguaje jurídico correcto no se le llame peregrinus. En GAYO, 1, 79, se dice: ad alias latinos pertinet, qui proprios populas propriasque civiíates habebant et erant peregrinorum numero, pero cabe pensar que este final de texto se haya añadido después de la constitutio Antoniniana. Así SCHULZ, Prinzipien. p. 81, texto, y n. 46. 158. La comunidad jurídica debió existir en lo que toca a las instituciones fundamentales, tales como la manus, el mancipium, la mancipatio y la potestas. Las leyes Salpensana y Malacitana muestran un régimen muy semejante al de Roma en cuanto se refiere a dichas instituciones, pero aún queda la duda de si su contenido es originalmente latino, o si, por el contrario, es particularmente romano. Véanse MOMMSEN, Ges. Schrift., 1, p. 267 ss.; LENORMANT y LÉCRIVAFN, en el Diccionario de DAREMBERG-SAGLIO, arts. Coloniae y Latinas; SPITZL, Lex Municipii Maíacitani, Munich, 1984. 159. ULPIANO, 19, 4-5. Según MOMMSEN, Staatsr., 3, 1, p. 630, y KARLOWA, Rom. Rechtsgeschlchte, 1, p. 469, el latino adquiere el dominium ex iure Quiritium. En contra, MITTEIS, Rom. Privatrecht, p. 116 ss. En opinión de WLASSAK, ZSS, 28 (1907), p. 114 ss., la mancipatio accesible a los latinos no es la propia de los cives romani, sino una mancipación internacional. De modo opuesto, GIRARD, Manuel, p. 121, n. 5 y WEISS, Studlen, p. 25. Los latinos podían ser testigos, según lo que parece más probable, en una mancipatio. Cfr. MITTEIS, ob. cit, p. 118; WEISS, ZSS, 37 (1916), p. 153; GIRARD, lugar citado. - Sobre el foedus Cassianum y el commercium, FERENCZY, RIDA, 16 (1969), p. 259 ss. ² Sobre el commercium, véanse ahora GUARINO, «Commercium» e «ius commerciiu. Le orígini quintarte (1973), p. 266 ss.; Studi G. Chiarelli (Milán, 1974), p. 3565 ss.; KASER, Zum Begriffdes «commercium», Ausgewahlte Schrlfien, \ (1976), p. 271 ss. 160. ULPIANO, 5, 4; GAYO, 2, 56. Cuando menos, lo tenían la mayor parte, si nos atenemos al testimonio

de las fuentes literarias. Sobre el conubíum entre romanos y latinos, en relación con la filiación, VOLTERRA, Studl Cicu, 1, p. 643 ss.; SANTORO, WRA, 9 (1958), p. 113 ss. 161. La capacidad testamentaria, con carácter general, resulta de las normas especiales relativas a los latini luniani. Así GIRARD, Manuel, p. 121, n. 5. 162. Según GIRARD, Manuel, p. 121, texto, y n. 7; Nouv. Observations, ZSS, 29, p. 121, los latinos podían entablar una legis actio. En igual sentido, WEISS, Studien, p. 25. Se pronuncian por lo contrario, WLASSAK, ZSS. 28 (1907), p. 114, y KOSCHAKER, ZSS, 37 (1916), p. 374. Sobre la recuperatio, véase FESTO, 274.

132

DERECHO ROMANO

a. de C. ²Aquileia², así como los de un territorio consagrado con el tus Lata. Tales latinos poseían el ius-

suffragii, cuando se encontraban en Roma, y el63

commercium. No tenían el conubium con ciudadanos romanos, salvo que les fuese concedido expresamente.1

La latinidad coloniaria fue otorgada por César, Augusto, Nerón y Vespasiano a regiones enteras.164

Verdad es, sin embargo, que semejante otorgamiento se tradujo, a la postre, en una derogación de los privilegios que los latini coloniarii disfrutaban en comunión con los latini veteres o prisa.

c) Latini luniani. ² Un tipo de ciudadanía limitada es el regulado por la lex lunia Norbana, del 19 de C. Según tal ley, los manumitidos en forma no solemne adquieren la libertad, pero no la ciudadanía. En igual

situación se encuentran los manumitidos por parte de quien no tiene capacidad65

para hacerlo, así como los manumitidos sin observancia de las normas establecidas por la lex Aelia Sentía.1

Los libertos latinos o latini luniani tienen el commercium con romanos, pero no pueden testar ² testamentifactio activa², ni ser tutores testamentarios. A su muerte, los bienes pasan al antiguo dueño, iure quodammodo peculii. Tampoco pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado.

Los latini podían adquirir la ciudadanía trasladando el domicilio a Roma e inscribiéndose en las listas del censo ²ius migrandi².166 También podían adquirirla los que ejerciesen cargo o magistratura en una

comunid1ad latina, así como los elegidos decuriones o consejeros municipales ²Latium minus y Latium

maius.16

II. Adquisición de la ciudadanía. ² Aparte de otros modos a los que ya nos hemos referido,168 la ciudadanía se adquiere por nacimiento, disposición de la ley y concesión del poder público.

a) Nace ciudadano el procreado por un ciudadano romano en justas nupcias ²iustae nuptiae², esto es, en matrimonio con ciudadana romana, o con mujer latina o

69peregrina que tiene el conubium. Se atiende

aquí a la condición del padre en el momento de la concepción.1

El hijo nacido de personas no unidas en justas nupcias, sigue la condición de la

163. ULPIANO, 5, 4; 19, 4. 164. Vespasiano concedió la latinidad a España. Véase KNOX MAC ELDERRY, Vespasians reconstruction of

Spain, JRS, 8 (1918), p. 53 ss.; 9 (1919), p. 86 ss. 165. GAYO, 1, 17 ss.; 3, 56; ULPIANO, 1, 10; 12, 16, Cfr. GARCÍA GARRIDO, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 326

ss.; WILINSKI, ZSS, 80 (1963), p. 378 ss.; DE DOMINIOS, M., La «latinttas luniana» e la legge Elia Senzia, TR, 33 (1965), p. 558 ss. (= Melantes figanlol, 3, p. 1419 ss.); Les latirá juntáis dans la pensée du législateur romain, RIDA, 20 (1973), p. 311 ss.; BADIÁN, Historia, 18 (1969), p. 447 ss.; HUMBERT, Ktema, 6 (1981), p. 207 ss.; SIRKS, RIDA, 28 (1981), p. 247 ss.; WEAVER, Chiron, 20 (1990), p. 275 ss.; FALCHI, Ata Acc. rom. costanliniana, 8 (1990), p. 567, sobre C. Th. 2, 22, 1. - Sobre el ha Lata en las provincias célticas, GALSTERER-KROLL, Chiron, 3 (1973), p. 277 ss. - Sobre el ius Lata y los municipios latinos de Salpensa, Málaga e Irni, BRAUNEAT, Camila Swoboda (1966), p. 68 ss.; LE Roux, RH, 64 (1986), p. 325 ss.; GONZÁLEZ, i., JRS, 76 (1986), p. 147 ss.;: Athenaeum, 65 (1987), p. 305 ss.; CHASTAGNOL, WRA, 38 (1987), p. 1 ss.

166. La Lex Llcinia Muda de cMbus regundis, del 95 a. de C., abolió el Ius migrandi, estableciendo un tribunal ²quaestio² contra las usurpaciones de la ciudadanía. Tal abolición fue una de las causas principales de la Guerra Social. Véase ASCONIO, In Comeí, ed. Stangl., p. 54. Sobre el tus migrandi véase ahora el estudio de CASTELLO, II cosidetto «tus migrandi» dei latini a Roma, BIDR, 20-21 (1956).

167. MOMMSEN, Latium maius, ZSS, 23 (1902), p. 46 ss.; HIRCHSFELD, Zur Geschíchte des latlnischen Rechts, Festschríft für das archáologische Instituí in Rom, Viena, 1879.

168. §§ 32 (ra) y 33 (i). 169. GAYO, 1, 89; Epitome Gai, \, 4, 9. Sobre la relación de tal principio con el conubium, véanse GAYO,

1, 80; ULPIANO, 6, 8; D. 1, 5, 19; eod., 24. En tomo a D. 1, 5, 24, VOLTERRA, Symbolae Taubenschalg, 1, p. 541 s s . ; L O N G O , G . , I V R A , 1 8 (1 9 6 7 ) , p . 2 0 s s . ; R ID A , 1 4 (1 9 6 7 ) , p . 4 0 5 s s .

133

DERECHO ROMANO

madre en el momento del parto. Una lex MiniciaŒ cambió este régimen, al disponer que el hijo de un extranjero o de un latino siguiese la condición del padre. Por un senadoconsulto de Adriano se modificó, a su vez

la prescr1ip

1ción de dicha ley, en términos de considerar ciudadano al nacido de un latino y de una ciudadana

romana. 7

6) Por precepto legal se adquiría, en determinados casos, la condición de ciudadano. Acostúmbrase citar como ejemplo una disposición de la lex Acilia repetundarum ²123 o 122 a. de C.², en virtud de la cual se

concedía la ciudadan7ía al provincial que hubiese salido victorioso en un proceso por concusión contra un

magistrado romano.1 2

c) La ciudadanía se otorgó también por el poder público, esto es, por el pueblo o sus delegados, durante la República, y por los emperadores, después. La concesión se hacía tanto a personas singulares,173

cuanto a los habitantes de una ciudad o de una región entera. Circunstancias de varia índole determinaron que unas veces la ciudadanía fuese completa, mientras otras venía limitada a algunos de sus elementos constitutivos. Así, por ejemplo, hay ciudades que no participan del derecho de voto ²civitates sine suffiagio.

Tras la Guerra Social ²siglo i a. de C.², la ciudadanía se extendió a toda Italia. Más tarde, en el 212 de

C., la constitutio Antoniniana, de Car4acalla, declaró ciudadanos a todos los habitantes del orbe romano, con la

excepción, tal vez, de los dediiicii."

170. GAYO, 1, 78-80; ULPIANO, 5, 8-9; CICERÓN, Top., 4, 20. Sobre la fecha de la lex Miníela, véanse KNIEP, Gai Inst. Comm., 1, p. 152; KARLOWA, Romlsche Rechtsgeschichte, 2, pp. 182-183; CASTELLO, La data della lex Miníela, Studí Arangio-Rulz, 3, p. 301 ss.; VOLTERRA, Symbolae Taubenschlag, 1 (1956), p. 542 ss.; BOHM, ZSS, 84 (1967), p. 363 ss.

171. GAYO, 1, 30; 1, 80. Cfr. CASTELLO, RIDA, 4 (1950), p. 267 ss. 172. BRUNS, Fontes, p. 55; RICCOBONO, Fontes, p. prima, Leges, p. 101; GIRARD, Textes, p. 32. Otro ejemplo

nos brinda una lex agraria [Baebia?], del 111 a. de C., que concedió la ciudadanía romana a los cartagineses que se pasaron al campo de Escipión, conducidos por Himilco Phamancas. Véanse BRUNS, 73; RICCOBONO, p. 117; GIRARD, p. 46; HINRICHS, pie «lex agraria» des Jahres 111 v. Chr., ZSS, 83 (1966), p. 252 ss.; EDER, Das vorsullanlsche Repetundenverfahren, Municb, 1969.

173. Pompeyo, autorizado por una lex lulia, la concede a ciertos caballeros españoles. Véase el C.I.L., 1, n. 709 y p. 714. 174. ULPIANO, en D. 1, 5, 17, nos dice que la ciudadanía alcanzó a todos: In orbe romano qui sunt, ex constitutione

imperatoris Antonlnl aves Román! effecti sunt. Cfr. DION CASIO, 77, 9, 4-5; Vita Severí, 1; AUR. VÍCTOR, Caesares, 16, c. 13; Nov. 78, 5. La excepción no está claramente comprobada y se basa en una problemática lectura del papiro Gissen 40, en el cual se contiene, con lagunas y mutilaciones, el texto de la constitutio Antoniniana. Tal texto fue editado primeramente por MEYER, Grlechische Papyrt Im Museum des oberhesslschen Geschlchtsvereins zu Giessen, 1, 2, Leipzig-Berlln, 1910, p. 25-40. Puede verse también en GIRARD-SENN, Textes, pp. 203-204; RICCO BONO, Fontes, p. 445 ss.; MITTEIS, Chrest.. n. 377; WOLFF, Dle «constitutio Antoniniana» und Papyrus Glssénsls 40 /, /. Text, Colonia, 1976. La reconstrucción de MEYER es la siguiente; oiSoui... Snaa[iv Eévoic, TOIC

xacá i]fiv oixouuévnv n[oAiT]eiav Pouoírav [u]évovto<; [navróc vévouc noAiTeuulárwv, xopjlc] Tfflv [5e6] eiTixluv. La versión latina que se considera más aceptable es ésta: ómnibus... peregrtnis quí In orbe sunt cMtatem Romanorum concedo, omnl genere clvltatum manente praeter dedltlclos (o dedlticlas). Para otras lecturas e interpre taciones, así como para cuestiones varias relacionadas con la constitutio, véanse WILCKEN, Archtvfür Papyrusforschung, 5 (1913), p. 184, p. 426 ss.; 6 (1913), p. 285; BICKERMANN, Das Edlkt des Kalsers Caracalla In P. Glss., 40, Berlín, 1926; SCHONBAUER, ZSS, 51 (1931), p. 286 ss.; 54 (1934), p. 337 ss.; 57 (1937), p. 309 ss.; Archtv für Papyrusforschung, 13 (1941), p. 178 ss.; Attl Verana, 44, p. 105 ss.; JJP, 6 (1952), p. 38 ss.; 7-8 (1953-54), p. 138 ss.; Symbolae Taubenschlag, 1, p. 473 ss.; STROUX, Philologus. 88 (1933), p. 272 ss.; WILHELM, American Journal of Archeology, 38 (1934), p. 178 ss.; JONES, JRS. 26 (1936), p. 223 ss.; SCHUBART, Aegyptus. 20 (1940), p. 31 ss.; SEGRÉ, Studí Peroal, p. 147 ss. (cfr. Scrltti giuridici, 1, p. 125 ss.); Rend. Pont. Acc. Rom. di Archeol., 16 (1940), p. 181 ss.; Journal of Egypl Archeol., 30 (1944), p. 73 ss.; RISO, 2 (1948), p. 419 ss.; D'ORS, Emérita, 11 (1943), p. 297 ss.; AHDE, 15 (1944), p. 162 ss.; 17 (1947), p. 586 ss.; Sefarad, 6 (1946), p. 21 ss.; Emérita, 24 (1956), p. 1 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 282 ss.; BELL, JRS, 37 (1947), p. 17 ss.; KEIL, Anzeiger d. Wien. Akad. d. Wtss., 85 (1948), p. 143 ss.; HENNE, Conf. Inst. Drolt Romaln (París, 1950), p. 77 ss.; TAUBENSCHLAG, JJP, 6 (1952), p. 130 ss.; Attl Verana, 4, p. 103 ss. OLIVER, Amer. Joum. ofPMlol., 76 (1955), p. 279 ss.; WOLFF, Symbolae Taubenschlag, 1, p. 370 ss.; SASSE, Die «Constitutio Antoniniana», Wiesbaden, 1958; KTESSLINO, ZSS, 78 (1961), p. 241 ss.; WELLES, Eludes de Papyrologle, 9 (1962), p. 1 ss.; BOHM, Aegyptus, 42 (1962), p. 211 ss.; DE FRANCISCI, BIDR, 65 (1962), p. 1 ss.; ROMANELLI, Studí Romaní, 10 (1962), p. 245 ss.; SCHONBAUER, IVRA, 14 (1963), p. 71 ss.; WEISSERT, Nemes, 91 (1963), p. 239 ss.; BOHM, Aegyptus, 43 (1963), p. 54 ss.; GILLIAM, Zur «Constitutio Antoniniana», Giessen, 1966; SAUMAGNE, Mélanges Carcoplno, p. 849 ss.; SESTON,

134

DERECHO ROMANO

Todavía es de advertir que, aunque el beneficio de la constitutio Antoniniana alcanzó a todos los latinos existentes en el momento de su promulgación, pudo haber luego individuos sujetos a los dictados de la lex lunia, ya que ésta no fue derogada hasta la época

5 de Justiniano. Fue entonces también cuando quedó abolida

la categoría de los dediticü de la ¡ex Aelia Sentía.11

§ 34. «STATUS FAMILIAE»

Status familiae es la situación en que se encuentra un hombre libre y ciudadano, es decir, participante de la ctvltas libertasque, con relación a una determinada familia. La distinta situación en la familia, y no la situación misma ²el status², puede influir sobre la capacidad jurídica, en el sentido de aumentarla o disminuirla. Como ya hemos dicho antes, tanto un paterfamilias como un flliusfamilias tiene un estado familiar, pero sólo el primero es plenamente capaz. La plena capacidad se da en el homo sui iurís, esto es, en el individuo que carece de ascendientes legítimos varones, o bien en el que ha salido de la potestas bajo cuya dependencia se encontraba ²emancipatus.

El homo sui iurís es llamado paterfamilias, sin que tal denominación haga referencia al hecho de que tenga o no hijos, ni tampoco al de que sea o no mayor de edad. La condición de paterfamilias sólo se predica respecto al varón no sujeto al poder familiar romano ²la manus o potestas², y siempre en cuanto que es o puede ser jefe de una familia. De tal posibilidad está excluida la mujer, aunque sea sui iurís.

El sometido al poder familiar, cualquiera que sea su edad y sexo, es persona alieni iurís o alienae potestatis subiectus. En semejante categoría se comprenden: a) el flliusfamilias, descendiente legítimo o adoptivo de un pater viviente; b) la mujer sujeta a la manus de su propio marido, o bien a la del paterfamilias bajo cuya dependencia se encuentra éste; c) el in causa mancipii, individuo recibido en noxa, tras haber cometido un delito, o en garantía de obligaciones del paterfamilias del que dependía.

Los filiifamilias son plenamente capaces en orden al derecho público ²ius suffragii, ius honorum² y a las relaciones de la familia natural. Así, por ejemplo, pueden alcanzar la magistratura, ser tutores y contraer matrimonio.

Se admite su comparecencia en juicio, si bien en la sola calidad de demandados y en manera que la ejecución de la sentencia no tiene lugar hasta el momento en que salen de la patria potestas.

Carecen de capacidad patrimonial activa, de suerte que todo lo adquirido por ellos revierte al patrimonio del pater. Sin embargo, semejante principio fue alterado o desviado, en el transcurso de los tiempos, con el reconocimiento de los peculios.

Los flliifamilias pueden obligarse. Tienen, ciertamente, capacidad patrimonial pasiva,

ibíd., p. 877 ss.; D'ORS-GuNDEL, Zur «constitutio Antoniniana», Giessen, 1966; D'ORS, Atíi XI Congr. internaz. Pa- pirologia, Milán, 1966, p. 408 ss.; DE SENSI, Helikon, 9-10 (1969-70), p. 243 ss.; TALAMANCA, Studí Volterra, 5 (1971), p. 433 ss.; HERRMANN, Chlron, 2 (1972), p. 519 ss.; SHERWIN-WHITE, JRS, 63 (1973), p. 86 ss.; LEVI, M. A., La parola del passato, 29 (1974), p. 253 ss.; MONTEVECCHI, Quadernl Catanes! 10.18 (Studí in memoria di S. Mazzarino), Catania, 1988, p. 17 ss. El estado del papiro hace muy difícil la lectura. Lo que sigue a la frase por la que se declara solemnemente la concesión de la ciudadanía, es hoy para nosotros un enigma. Cfr. ARANGIO-RUIZ, Annali Caíanla, 1 (1947), p. 28 ss. La literatura sobre la constitutio Antoniniana crece en proporción geométrica, sin que pueda decirse lo mismo sobre las aportaciones originales en punto a ella: SEGRÉ, IVRA, 17 (1966), p. 1 ss. Para más literatura sobre la constitutio Antoniniana, véase el elenco, por orden cronológico de SASSE JJP 14 (1962) p 109 ss ‡ 15 (1965), p. 329 ss.; MODZEJEWSKI, Symposion 1977 (1982), p. 335 ss. '"

1 75 . C . 7 , 6, 1 ; C . 7, 1 5, 2 .

135

DERECHO ROMANO

que se define de modo distinto según se trate de obligaciones contraídas con miembros de la propia familia o con extraños. En el primer caso, las obligaciones asumen el carácter de naturales y, por consiguiente, se hallan desprovistas de acción judicial;176 en el segundo, las obligaciones son civiles, pero su exigibilidad sólo procede cuando cesa la patria potestas. El extraño que contrata con uafiliusfamilias puede dirigirse contra el pater, mediante ciertas acciones pretorias incorporadas o adicionadas a la civil ²actiones adiecticiae quatitatis (§ 96).

CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE

§ 3 5. OBRAR. CAUSAS MODIFICATIVAS

De la capacidad jurídica ²la personalidad de Derecho privado, que se explica tra-dicionalmente en relación con los status², distingüese la capacidad de obrar o capacidad de ejercicio.

Capacidad de obrar177 es la idoneidad para realizar actos con efecto jurídico. Los actos pueden ser lícitos ²negocios jurídicos² o ilícitos ²transgresiones jurídicas, infracción de obligaciones personales y de otras pretensiones², distinguiéndose entonces la capacidad de obrar en capacidad negocial y capacidad d e lic t u a l o d e im p u ta c ió n .

La capacidad de obrar no siempre coincide con la capacidad jurídica. Así, por ejemplo, el infans -el menor de siete años, en la ley justinianea² puede tener un patrimonio, si es sui iuris, pero no puede, por sí solo, adquirir derechos y contraer obligaciones. Para intervenir en el tráfico jurídico precisa la asistencia de una autoridad protectora ²auctoritas tutorís² que supla su falta de discernimiento (§ 138). En todo caso, la capacidad de obrar hace referencia a la facultad de realizar actos libremente, es decir, sin la necesaria mediación de ajena voluntad.

Por otra parte, puede tener capacidad de obrar quien carece de capacidad jurídica. Tal ocurre con el esclavo, a quien se reconoce la facultad de realizar negocios jurídicos, si bien los efectos de los mismos s e p r o d u z c a n e n r e la c ió n c o n e l d o m i n a s .

Aparte de las situaciones de cuasi esclavitud, que ya fueron objeto de examen, son causas modificativas de la capacidad jurídica o capacidad de derecho la degradación del honor civil, la religión, la condición social, la profesión y el sexo. Las circunstancias que excluyen o disminuyen la capacidad de obrar pónense en relación con la edad, el sexo, la enfermedad mental y la prodigalidad.

1. Degradación del honor civil. ² El honor civil, la justa reputación, el estado de íntegra dignidad comprobado por las leyes y las costumbres ²dignitatis inlaesae status legibus ac moríbus comprobatusŒ², tanto puede destruirse ²consumptio existimationis², como menoscabarse o degradarse ²minutio existimationis. La destrucción tiene lugar por la capitis deminutio máxima o media; la degradación, por la infamia.Œ

176. Cuando se reconoció el peculio castrense, pudo surgir una obligación civil entre paterfamílias y fi- ¡iusfamilias. La obligación natural llega a punto de desaparecer con el desarrollo logrado por los peculios en la época posclásica.

177. Falta en Roma un nombre técnico para designar la capacidad de obrar. De aquí las particulares dis quisiciones de los clasicos a propósito de la capacidad para realizar cada negocio, como puede verse en GAYO, 2, 80 ss. (negocios de enajenación) y 3, 106 ss. (estipulación); ULPIANO, D. 13, 6, 1, 2 (comodato); D. 16, 3, 1, 15 (depósito); D. 19, 1, 13, 29 (compraventa), etc. Cfr. SCHULZ, Prtmipien, p. 30, n. 20.

178. D. SO, 13, 5, 1. 179. POMMERAY, Eludes sur l'tnfamie en dro'tt mmain, París, 1937; DAUBE, «Ne quid infamandi causa fíat».

136

DERECHO ROMANO

La pérdida de la pública estimación sólo significa, en principio, una condena de la sociedad, pero puede traducirse en una degradación jurídica, cuando es constatada oficialmente. En efecto, atribuida a los censores la cura morum, quedaron facultados para cancelar el nombre de un ciudadano de. la lista de los senadores, o bien para trasladarlo de una clase superior a otra inferior, v. gr., de los equites a los pedites, o de una tribu a otra tribu. Junto a la nota censoria, es de mencionar la nota consular, que lleva consigo el rechazo de la candidatura presentada para el desempeño de cargos públicos ²nomen non recipere. Tanto una como otra son de carácter arbitrario, no afectan a la esfera del ius prívatum y se pronuncian a la vista de los antecedentes políticos o personales de los ciudadanos.

Por algunas leyes ²Cornelia de ambitu, Plaetoria de circumscriptione adolescentium, lulia et Papia Poppaea, lulia de adulteriis² se incapacita a determinadas personas para realizar ciertos actos. Así, por ejemplo,

la rameramy la mujer sorprendida en flagrante adulterio no pueden unirse en matrimonio con hombre libre e

ingenuus. La lex lulia municipalism prohibe el acceso a algunos cargos a personas que han cometido h ech os d es h on r os os .

En el Edicto pretorio se señalan las personas que, por razón de una conducta reprobable, sólo pueden postular ²abogar² para sí o para parientes cercanos. De igual modo, se indican en él las que, también en orden a los juicios, no pueden actuar mediante representante ²procurator, cognitor² o no pueden valerse del mismo. Sin embargo, en ninguna parte del Edicto se declara expresamente ignominiosae a tales personas.182 Las prohibiciones pretorias se fundan, por verdad, en una probada ignominia, pero el Pretor no está llamado a despojar a ningún ciudadano de su honor civil. La declaración de ignominiosa queda remitida a la voz pública, en términos que si ésta llama a alguno infamis, lo que hace es expresar que ha sido sancionado, por su conducta deshonrosa, con las incapacidades antedichas. Fue Justiniano quien otorgó a semejante calificación social el carácter de calificación legal. En efecto, llevando al Digesto la cláusula edictal qui pro alus ne postulent,m llamó infames a las personas incursas en las prohibiciones pretorias. Ahora bien, en la mente justinianea no es infame aquel al que le alcanza una prohibición, sino que le alcanza una prohibición a aquel que es infame según la disciplina de la ley. Es decir, que las incapacidades

The román La» of Defamation, Atti Verana, 3, p. 411 ss.; MAZZACANE, v. Infamia (storia), ED, 21 (1971), p. 382 ss.; LAURIA, «Infames» ed allrí esclusl dagli ordint saal secando un elenco probabilmente precostantiníano, Studii e ricordi (1983), p. 538 ss. - Sobre las acciones infamantes (Gayo, 4, 182; Inst. 4, 16, 2), D'ORS, Una nueva lisia de acciones infamantes, Sodalitas A. Guariría, 6 (1984), p. 2575 ss. Sobre si la infamia lleva a la privación de libertad ²«carceris poenau², BALZARINI, Pene detentne e «cognítio extra ordinem» crimínale, ibíd., p. 2885 ss. ² Sobre la «missio Ignominiosa» en relación con C. 4, 21, 7, GIUFFRÉ, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3633. - Sobre ignominia e infamia, FERNANDEZ DE BujAN, A., Homenaje J. B. Valle! de Coytisolo, 4 (1988), p. 313 ss. Con la infamia suele relacionarse la pena establecida en las XII Tablas contra el que, habiendo intervenido en un acto jurídico como libripens o como testigo, se niega luego a dar testimonio de lo presenciado. Las palabras improbas tntestabilisque esto (GELLIO, 15, 13, 11) se muestran originariamente en relación con la incapacidad para la prueba y para la testificación. Improbas es el que no puede probar, es decir, el que no puede actuar como libripens. El libripens verifica la probatio, que primeramente se identifica con la pesada del aes rude, por donde le viene el nombre, y después con el examen de la moneda, que se llama proba, esto es, buena, resistente a la prueba. Intestabllís es el que no puede dar testimonio. Parece lo más probable que Improbus no signifique una declaración de indignidad o de infamia, una exposición al público desprecio, como se ha venido creyendo. Seguimos aqui a ARANGio-Ruiz, Isütuzioni. p. 59, texto y nota 1. Véanse también MANIGK, PW, v. Intestabilis; MOMMSEN, Strafrecht, p. 990, n. 9; WENQER, Institutionen des rom. Zlvllprozessrechts, 18, n. 30; PEROZZI, Isttuaioni, 1, pp. 543-544, texto y notas. La IntestablUtas alcanza también al autor de un libelo difamatorio ²carmen famosum²: D. 28, 1, 18, 1. En la época posclásica, intestabtlis se relaciona con testamentum, para indicar al que es incapaz de su otorgamiento.

180. Véase ULPIANO, 13, 2; 16, 2. 181. 108-125. ² Sobre el delito de ambítus ²de corrupción política², referido a ésa y a otras leyes de la

Bélica, MURGA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 113 ss. 182. GAYO, 4, 182.

D. 3, 1, 1, Cfr. SOLAZZI, BIDR, 37 (1929), p. 1 ss.; LABRUNA, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 415 ss.

137

DERECHO ROMANO

procesales señaladas ²y otras que ahora se añaden² no son más que una consecuencia de la infamia declarada por la ley. La infamia legal viene así determinada por vez primera.

En el Derecho justinianeo es infamis o infamia notatur?** a) el que se ejercita en artes deshonrosos, cual el teatral y el gladiatorio, o practica oficios deshonestos; b) el que realiza ciertos actos que ofenden a la moralidad, y así, por ejemplo, el bigamo, la mujer que pasa a segundas nupcias antes de que transcurra el año de luto, y el que contrae dobles esponsales; c) el condenado en juicio público ²prevaricación, calumnia²; d) el condenado por comisión de ciertos delitos privados ²hurto, robo, injuria, dolo², ó por violación de deberes inherentes a determinadas relaciones de confianza ²depósito, sociedad, mandato, tutela.

Efectos de la infamia, en el Derecho justinianeo, son las incapacidades para nombrar o ser nombrado procurador judicial,185 desempeñar cargo público, testificar y ejercitar una acción popular. La infamia dura toda la vida, a no ser que el senado o el príncipe concedan al infame la In integrum restitutio.

Los modernos distinguen la infamia en inmediata, que surge directamente de la comisión de ciertas acciones deshonestas ²arte teatral, lenocinio, doble promesa de esponsales, etc.², y mediata, que requiere una condena judicial.

Una degradación de la capacidad jurídica puede también venir impuesta como consecuencia de la turpitudo, de la conducta que, no siendo considerada causa de infamia, resulta incompatible, según criterio

discrecional del poder público, con las ideas de moralidad y de decencia ciudadana. La persona turpis e8s

tratada frecuentemente como infame, y así, por ejemplo, se la puede incapacitar para dar testimonio,1 6 desempeñar tutela, ejercer cargo público, entablar la querela inofflciosi testamenti (§ 176), cuando sea preterida en el testamento de un hermano, etc. 2. Religión. ² Dentro del mundo pagano, la religión no influye sobre la capacidad jurídica. Por el contrario, con Constantino y sus sucesores se establecen ciertas limitaciones que afectan a los que viven fuera del credo cristiano ortodoxo. Los judíos, los paganos y los heréticos no pueden ejercer cargos públicos, ni ser testigos en actos jurídicos, ni poseer esclavos cristianos. Los judíos no pueden unirse en matrimonio con mujeres cristianas. Los apóstatas y los heréticos no pueden testar ni donar. Los maniqueos ²los más perseguidos, entre los heréticos² carecen de capacidad para disponer por actos ínter vivos y monis causa. 3. Condición social y profesión. ² La pertenencia a determinadas clases y profesiones influye sobre la capacidad jurídica, en el sentido de aumentarla o disminuirla. Baste recordar la contraposición entre patricios y plebeyos, que se traduce, sobre todo, en el no acceso de los últimos a la magistratura y al senado y en la prohibición de los matrimonios mixtos. Tal contraposición sólo fue superada poco antes de los finales de la República.

En el campo penal son tratadas diversamente las clases medias y superiores ²ho-nestiores² y las inferiores ²humillares.

Los magistrados provinciales, los senadores y los militares gozan de ciertos privi-

184. Justinianea es la rúbrica de D. 3, 2, asi como la frase infamia notatur del frag. 1 del mismo título. Según LENEL, ZSS, 15, p. 56 ss., y Edictum perpetuum, § 16, tal fragmento es obra de los compiladores, que llevaron al Digesto la Ústa de las personas a quienes se prohibía en el Edicto postulare nial pro certis personis. Véanse también MOMMSEN, Gesammelte Schriften, 2, p. 93; PERNICE, LABRO, 1, p. 224 ss.; GREENIDOE, Infamia, its place in román public and prívate law, Oxford, 1894, p. 113 ss. 185. Justiniano menoscabó la eficacia de la infamia, al disponer que cesasen las excepciones que antigua mente se oponían, por razón de la misma, al procurador o al que lo había nombrado (Inst. 4, 13, 11). 186. Cfr. XII Tablas, 8, 22 (GELLIO, 5, 13, 11); D. 28, 1, 26. WIEACKER, RIDA, 3 (1956), p. 464 ss.

138

DERECHO ROMANO

legios, pero les alcanzan también algunas limitaciones. Los magistrados provinciales están impedidos para realizar determinados actos dentro del territorio en que ejercen su cargó, tales como adquirir bienes inmuebles, recibir regalos, ejercer el comercio y la usura, manumitir sus propios esclavos y casarse con mujer de la provincia; a los senadores se les prohiben las nupcias con libertas; a los soldados, en fin, no se les permite ²en época clásica, cuando menos² el matrimonio y la manumisión de esclavos.

4. Sexo. ² La posición jurídica de la mujer es muy inferior a la del hombre. No sólo carece de capacidad para participar en las tareas políticas, sino que sufre graves limitaciones dentro de la esfera privada. En efecto, no puede ejercer la patria potestas, ni pued.e tampoco ²salvo particulares excepciones de la época Justinianea² ser tutora de impúberes y adoptar hijos. Igualmente, le está vedado intervenir como testigo en un testamento, figurar en juicio por otros ²postulare pro alus², entablar una acusación pública y contraer obligaciones en favor de terceros ²intercederé pro alus, en los términos del S. C. Veleyano, del año 46 de C.-. Una lex Voconia, del 169 a. de C., limitó su capacidad de suceder por testamento, y limitado fue asimismo, por obra de la jurisprudencia, su derecho de sucesión legítima o ab intestato.

La mujer se halla siempre sometida a una potestad familiar: la patria potestas (§ 125), si es filiafamilias; la manus (§§ 125, 126), si es esposa, y la tutela (§ 139), si es sui iurís. La tutela de la mujer sui iurís, cualquiera que sea su e

8dad, tiene el carácter de perpetua, hasta que desaparece totalmente en el Derecho posclásico y

justinianeo.1 7

187. Cfr. BIONDI, Dlritto romano cristiano, 2, p. 209 ss.; VOLTERRA, Les femmes dans les «inscriptiones» des rescrits imperíaux, Fest. Zepos, 1 (1973), p. 717 ss.; CLARK, Román women, Creece and Rome, 28 (1981), p. 193 ss. Sobre la condición jurídica de la mujer, VILLERS, Recudís Sacíete Jean Bodin, p. 177 ss.; GAUDEMET, ibíd., p. 191 ss.; FUCHS, Die rechtliche Stellung der Frau im alten Rom, Festgabe Gerwig (Basilea, 1960), p. 31 ss.; BURCK, Die Frau in der grlechichs ² romischen Antlke, Munich, 1969; BEAUCAMP, Le vocabulaire de la faiblesse féminine dans les textes juridiques romains du IIP au Vf siécle, RH, 54 (1976), p. 485 ss.; GUIZZI, Áspettl gluridící del sacerdocio romano, Ñapóles, 1968, passim; PENTA, Átti Acc. Se. Mor. e Pol. Napoli, 91 (1980), p. 341 ss.; RANTZ, Les droits de lafemme romaine tels qu'on peut les apercevoir dans le «Pro Caecina» de Cicerón, RIDA, 29 (1982), p. 265 ss.: KLINOENBERG, Die Frau im romischen Abgaben- und Fiskalrecht. RIDA, 30 (1983), p. 141 ss.; VIONERON, L'antífeministe loi Voconia et les «Schleíchwege des Lebens», LABEO, 29 (1983), p. 140 ss.; WALDSTEIN, Zur Stellung der Frau im mmischen Recht, Fs. Muth (1983), p. 559 ss.; ANAGNOSTOU-CANAS, La femme devant la justtce provincia/e dans l'Egypte romain, RH, 62 (1984), p. 337 ss.; DIXON, «Infirmitas sexos»: womanry weakness in Román Law, TR, 52 (1984), p. 343 ss.; TELLEGEN- COUPERUS, Lhy and Gaius on the making ofwills by women, BIDR, 88 (1985), p. 359 ss.; GORIA, // dibattito sull'a-brogazione della «lex Oppta» e la condicione gturidica della donna nel mondo antico, Turin, 1986, p. 265 ss.; GAROFALO, La competenza a promuovere «iudicia populi» awerso donne, SDHI, 52 (1986), p. 451 ss.; MANFREDINI, La donna incestuosa, Annali Ferrara, 1 (1987), p. 11 ss.; CANTARELLA, La condicione delle donne fino alie XII Tuvolé, en Sacíela e diritto (1988), p. 167 ss.; ZANNINI, Sesso (dir. romano), ED, 42 (1990), p. 414 ss. Sobre la condición de la mujer en los aspectos social, religioso, cultural, económico y político, DEL CASTILLO, La emancipación de la mujer romana en el siglo I d. C., Granada, 1976; FOCARDI, // termine «maiestas» e la matrona, Studi Ital. di Filol. classtca, 52 (1980), p. 144, ss.; CANTARELLA, L'amblguo malanno. Condizione e tmmagine della donna nel l'antlchitá greca e romana, Roma, 1981; RAEPSAET-CHARLffiR, Epouses etfamilles des magistrats dans les provinces romalnes. Historia, 31 (1982), p. 56 ss.; LÓPEZ-AMOR, Mercedes, La mujer romana a través de la Sátira M de Juvenal, Estudios Iglesias (1988), p. 1475 ss.; Algunos aspeaos de la «inaequalitas muliemm». Bol. ¡. Col. Abogados, Madrid, 2/1989, p. 105 ss.; 3 (1989), p. 31 ss.; KENNEL, Women's Hair and the Law: Two Cases from Late Antiquty, Kilo, 73 (1991), p. 526 ss. Sobre su papel político y social, KREK, Untersuchungen zur polltíschen und sozialen Rolle der Frau in der spaten romischen Republik, Marburgo, 1975; RAEPSAET-CHARLIER, «Clarissima femína», RIDA, 28 (1981), p. 189 ss.; PEPPE, Posízíone gluridica e ruólo sacíale della donna romana in etá repubblicana, Milán, 1984; CICOTTI, Donne e política negli ultlmi anni della Repubblica romana, Ñapóles, 1985.; BEAUCAMP, Le statut de lafemme á Byzance (f-7 siécle. I: Le drolt imperial), París, 1990; CASTRESANA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 53 ss. ² Sobre la condición de la vidua, PENTA, Ata Accad. Se. Mor. e Pol. Napoli, 91 (1980), p. 341 ss.; ROBINSON, The status of women in Román prívate law, Juridical Review (1987), p. 143 ss.; CANTARELLA, Poterefemmínile, diritto e Stalo tra mito e antropología, Quaderni di storia, 28 (1988), p. 107 ss.; La condlzione delle donne fino a alie XII Tavole, en Sacíela e diritto nell'epoca decemvirale. Aíti convegno di dir. rom. Copanello 3-7 glugno 1984 (Ñapóles, 1988), p. 167 ss.; La vita delle donne, en Studt di Roma (1989), p. 557 ss.; ALBA MUSCA, Figure femmíníli nelle Iscrizioni della Regio II. Contributo alia conoscenza della con-dizione socio-giuridíca della donna nei prlmi secoli dell'Impero, en Diritto e societá nel mondo romano (1 9 8 8 ), p . 7 5

139

DERECHO ROMANO

5. Edad. ² En orden a la edad, se distingue entre el infans, el impubes y el minar. I n fa n s e s a q u e l q u e n o p u e d e h a b la r , o m e j o r , q u e n o p u e d e h a b la r c o n r a z ó n y ju ic i o : q ü i fa r í n o n

potest. Justiniano señala, a este respecto, la edad de siete años como fin de la infantia.m El infans tiene in c a p a c id a d a b s o lu ta d e o b ra r.

Impubes es la persona ²varón o hembra² que ha alcanzado el desarrollo intelectual suficiente para intervenir en el tráfico jurídico.189 Tal desarrollo va parejo con el sexual, y es menester, según los sabinianeos, determinarlo caso por caso, mediante una inspectio corporis. Justiniano hace suya, por razones de pudicitia, la opinión de los proculeyanos, a tenor de la cual hombres y mujeres alcanzan la pubertad, respectivamente, con el cumplimiento de los catorce y de los doce años. El impubes es incapaz para todos aquellos negocios que puedan acarrearle perjuicio, y no puede, por tanto, obligarse ni enajenar, aun cuando tenga la capacidad de adquirir y de obligar al extraño que con él contrata. En el derecho de familia veremos las reglas que rigen respecto del impubes sometido a tutela.

Bajo el nombre de impúberes se comprende el de infantes, siempre que uno y otro no resulten contrapuestos.

En los textos se establece una distinción entre impúberes infantiae proximi y pubertati proximi. Los

primeros no son responsables por razón de los delitos; los segundos, en1c

0ambio, se obligan ex delicio,

siempre que sepan que delinquen y habida cuenta de la clase de hecho delictuoso. 9

El pubes tiene plena capacidad para disponer de su patrimonio, para obligarse y para actuar en juicio. Sin embargo, en relación con el menor de veinticinco años se estableció, como veremos en el derecho de familia, una cura: la cura minorum viginti quinqué annorum. En sentido técnico, minar es el menor de v e in t ic in c o a ñ o s .

§ 36. «CAPITIS DEMINUTIO»

I. Concepto y clases. ² La pérdida de la libertad ²status libertatis², o de la ciudadanía ²status civitatis²,

o de la posición qume se ocupa en la familia ²status familiae², es designada por los clásicos con la expresión

capitis deminutio.

ss.; CANTARELLA, La vita delle darme, en Storia di Roma, dirigida por SCHIAVONE, 4 (1990), p. 557 ss. ² Sobre la mujer en relación con el «Tollere Uberosa, ROMANO, Angela, Sodalítas A. Guarnió, 2 (1984), p. 881 ss. ² Sobre la prohibición de postulare pro alus, véase LABRUNA, Adminicula, 2.' ed. (1991), p. 55 ss.

188. Sobre la edad del infans, SOLAZZI, Scriíti, 4 (1963), p. 653 ss.; KNOTHE, SDHI, 48 (1982), p. 239 ss.; NÉRAUDAU, Étre enfant á fióme, París, 1984. 189. Véase SCHWARZ (A. B.), Dte justinianische Reform des Pubertátsbeginns und die Beilegung Jurístischer Kontroversen, ZSS, 69 (1952), p. 345 ss.; TuDEMEI, Distlmtoni postclassiche riguardo all'etá, AG, 89 (1923), p. 252 ss.; y ALBERTARIO, la/ana próximas e pubertati próximas, Studt, 1, p. 81 ss., niegan que esta distinción sea clásica. Véase, sin embargo, Di MARZO, In difesa di Galo Veronese, Studi Besta, 1, p. 111 ss.; SOLAZZI, , «Qui infantí proximi sunt», LABEO, 1 (1955), p. 7 ss.; BURDESE, AG, 150 (1956), p. 10 ss. Sobre la distinción entre impúberes infantiae proximi y pubertati proximi, PUGLIESE, Appunti sugli impuberí e i minori in dir. romano, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 469 ss.. classique, Synteleta Arangio-Ruh, 1, p. 469 ss.; L'intallatíon et le «bápteme» du «proximus pubertati» en droit penal romaín classique, Mélanges Savatier (París, 1965), p. 763 ss.; La responsabllité pénale du mineur de vingt-cinq ans en droit romain, Métanges Piganiol, 3, p. 1455 ss.; LÉBRIGE, Quelques aspects de la responsabllité pénale en droit romaín classique, París, 1967; CERVENCA, Note in tema di responsabilitá pénale del «minar XXV annis», Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2739 ss.

191. BISELE, Beitr. z. rom. Rechtsgesch., 1896, p. 160 ss.; DESERTAUX, Eludes sur la formation historique de la «capitis deminutio». Mil, París, 1909-1928; Capitis deminutio máxima et media, Mélanges Cornil, 1, p. 183 ss.; Des

140

DERECHO ROMANO

El significado originario de capitis deminutio no es bien conocido y ha dado lugar a la formulación de variadas hipótesis. Probablemente, el término capul, con el que hay que relacionar la expresión, significó cabeza, individuo. Cada individuo de una familia es un capul, como un caput es el miembro libre del Estado, el ciudadano. Por cabezas se cuenta el elemento personal de estas agrupaciones. Capitis deminutio aludiría quizás a la salida voluntaria o involuntaria de un caput, en cuanto determina una disminución del círculo de cabezas ²ciudadanos o individuos de la familia² Más tarde

hablóse de1 capitis deminutio con referencia al individuo que sale de la familia ó del Estado, llamándole capite deminutus, o

minutos.19 Frente a esta hipótesis, hoy muy dominante, aunque no explica bien por qué suerte de cosas se verificó tal trasposición de significado, se ha sostenido que la capitis deminutio importaba, al principio, la muerte real del individuo capturado o deditus; más tarde, la muerte ficticia, representada por el derribo del pilleas que cubría la cabeza, y que es símbolo de la libertad, con un golpe del hasta bajo la cual se cumplía la venta."3

. La capitis deminutio se distingue en tres clases: máxima, media y mínima, según implique, respectivamente, la pérdida de la libertad, de la ciudadanía o de la posición familiar.

La capacidad jurídica no se identifica con el status personarum u hominum, y, por otra parte, la capitis deminutio no debe ponerse en relación con aquélla, sino con éste. Cabalmente, la capacidad jurídica no coincide con el status personarum, ya que si para gozar plenamente de la misma se precisan la libertad y la ciudadanía, no basta tener, además, el status familiae. Como hemos dicho más de una vez, tanto el homo alieni iuris como el homo sui iuris tienen una posición en la familia ²el status familiae, status por antonomasia², pero sólo e l ú lt im o d is fru ta d e p le n a c a p a c id a d .

El concepto de capitis deminutio, a fuerza de ser más amplio, no se traduce por el de pérdida o disminución194 de la capacidad jurídica. En verdad que las capitis deminutiones máxima y media llevan aparejado un empeoramiento de la condición jurídica, pero no tanto puede decirse, si se exceptúan algunos casos ² adrogatio, conventio in manum de mujer sui iuris², de la mínima. La capitis deminutio, que debemos traducir por pérdida del status, puede no significar ni una extinción ni una disminución de la capacidad jurídica, y aun hay situaciones en que importa todo lo contrario: la adquisición de ésta en su plenitud. Tal ocurre, v. gr., cuando se emancipa a un hijo, convirtiéndole de alieni iuris en sui iuris. No menos se llama capite minutus al hijo emancipado que al individuo dado en arrogación, que de sui iuris pasa a ser alieni iuris.

En su sentido originario, la capitis deminutio no es otra cosa que la pérdida del estado ²status² que antes se tenía. Lo relevante, lo que tiene significación en la mente romana, es la pérdida del estado, considerada en sí misma, y no las consecuencias que de ella puedan derivarse para la capacidad jurídica.

effets en droit privé de la restiíutio du condamné, etc., Rff, 8 (1926), p. 281 ss.; COLI, Saggi critici, I: Capitis deminutio, Florencia, 1922; RADIN, Caput et oüua, Mélanges Foumier, 1929, p. 651 ss.; BONFANTE, Corso, 1, p. 123 ss.; KASER, Zur Geschichte der «capitis deminutio», IVRA, 3 (1952), p. 48 ss.; GlOFFREDI, «Caput», SDHI, 11 (1945), p. 301 ss.; BRETONE, NNDI, 1 (1958), p. 916 ss.; LEVY, ZSS, 78 (1961), p. 142 ss., p. 155 ss.; PANERO, Observaciones sobre el sentido originario de la «capitis deminutio», Barcelona, 1976; FURIA, Gal 3.84, 4.38 e la collocazione originaria dell'editto «de capite minutisu, SDHI, 53 (1987), p. 110 ss. 192. En este sentido, véanse BESELER, Beítrage, 4, p. 92; PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 180 ss. 193. AMBROSINO, II simbolismo della «capitis deminutio», SDHI, 4 (1940), p. 396 ss. Véase también BRASIELLO, Arti flguratne e fonti di cognizione del diriíto, SDHI, 10 (1944), pp. 204-205. 194. «Disminución» significa amenguamiento, reducción. Ahora bien, deminutio es también sinónimo de alienatio.

141

DERECHO ROMANO

Que tal sea lo cierto resulta de lo que nos dice Gayo (1, 162): ut quotiens quisque mancipetur aut manumittatur, totiens capite diminuatur. El jurista no hace distinción entre la manumissio ex man-cípatiohe, a la que subsigue la recaída

del hijo en la potistas paterna, y aquella por virtud de la cual queda emancipado. En ambos casos hay5 capitis deminutio,

porque de una o de otra manera el hijo pierde la posición en la familia de quien lo tiene in mane/pío."

La pérdida del status familiae que se tenía, implica la ruptura del vínculo familiar ²tus agnationis², con todas sus consecuencias: sucesión y tutela agnaticia, gentilicia y patronal. Bajo este aspecto, el capite deminutus muere para su familia proprío /'«re, y la muerte pudo representar una verdadera pérdida de la capacidad jurídica en la vida precívica, cuando los grupos familiares eran independientes y autónomos. Ciertamente, el que entonces salía de su familia, se convertía en extranjero.

En época histórica, la pérdida del status familiae ²capitis deminutio mínima² puede seguir significando

una muerte en relación con la familia proprío /«re, 1pero el capite deminutus «comienza una nueva vida en otra

familia y continúa la antigua respecto de la ciudad». 96

Es ahora cuando viene bien hablar de status mutatio,m de cambio en la posición familiar. Por lo que toca a la capacidad jurídica en sí misma, el cambio puede ser indiferente, como ocurre cuando utífiliusfamilias pasa de una a otra familia, sin que varíe su condición de tal ²adoptio, conventio in manum de la mujer alieni iuris (§ 126)²; ventajoso, cual sucede en el caso de que un alieni iuris se convierta en sui iuris ²emancipación anastasiana y justinianea, salida del mancipium para hacerse sui iuris, diffarreatio (§ 127)², o perjudicial, si importa la reducción de un sui iuris a la condición de alieni iuris ²conventio in manum de mujer sui iuris, arrogación (§ 126).

II, Efectos. ² La capitis deminutio máxima lleva aparejada, además de la pérdida de la libertad, la de la ciudadanía y la de la familia. Destruida plenamente la personalidad jurídica, los derechos patrimoniales del capite miñutus son adquiridos, o por el Estado, si la pérdida de la libertad se funda en título de pena ²sentías poenae², o por los acreedores, si el deudor es vendido trans Tiberim, o, en fin, por aquel en quien recae la condición de dominus. No son objeto de adquisición, en cuanto que se extinguen irrevocablemente, los derechos de usufructo y análogos. Las obligaciones contractuales se extinguen por derecho civil ²iure civili², pero el Pretor otorga una acción útil contra el adquirente del patrimonio del miñutus y, en última instancia, introduce al acreedor en la posesión de sus bienes ²missio in possessionem (§ 52).

La responsabilidad por las deudas alcanza igualmente al Estado y a los particulares, si bien, por lo que toca al primero, no sobrepasa los límites del activo adquirido. Las obligaciones provenientes del delito no se extinguen en ningún caso.

En relación con el romano que cae prisionero del enemigo, rigen principios especiales, sobre los cuales ya se ha hablado.198 Al frente de sus bienes es puesto un curator, que ejerce funciones guardadoras hasta que sobrevenga el retorno, o bien hasta que se tenga constancia de su muerte.

195. PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 183, n. 2. 196. PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 182. Sobre la salida-de la virgo vestalts de la patria poteslas, «sine capitis deminutione», GUIZZI, Aspetti giuridici del sacerdozio romano. U sacerdocio di Vesta, Milán, 1968, p. 159 ss. 197. GAYO, 1, 162; ULPIANO, 11, 13; Inst. 1, 16, 3; D. 4, 5, 1; eod., 3 pr.; eod., 6; eod., 11. Cfr. LEVY, ZSS, 78 (1961), p. 170 ss. 198. § 32 (n).

142

DERECHO ROMANO

La capitis deminutio media lleva consigo la pérdida de la capacidad civil y, consiguientemente, de la familia. Los derechos patrimoniales siguen vinculados al mismo sujeto, pero su situación no se regula ya por la ley romana, sino por la de la nueva ciudad a la que se incorpora, o bien por las normas del ius gentium. En cuanto a las deudas, el Pretor confiere a los acreedores la posesión de los bienes ²missio in possessionem² del

deudor, facultándoles para enajenarlos y satisfacerse así con el precio de la venta1.99

Si tales bienes han sido confiscados, como consecuencia de la interdictio aqua et igni o de la deportación, otorga el Pretor a los acreedores acciones contra el Estado. También se conceden acciones útiles contra el deportado, cuando graciosamente se le ha dejado libre de la confiscación parte de su patrimonio.

. La capitis deminutio mínima acarrea la pérdida del ius agnationis, con todas sus consecuencias en los órdenes familiar y sucesorio. El adrogatus y la mujer sui iuris conventa in manum pierden su patrimonio, que pasa a poder del paterfamilias bajo cuya potestas se colocan. Ciertos derechos patrimoniales de carácter puramente personal, como el usufructo, el derecho de patronato referido a los servicios del liberto, etc., se extinguen definitivamente, esto es, sin que respecto de ellos proceda ninguna adquisición. Según el Derecho

civil, la extinción de las deudas provenientes de acto ilícito se considera tambiénviarrevocable. El pretor, en

cambio, tiene por no ocurrida la capitis deminutio ²perínde, quasi idfactum non sit², concediendo acción a los acreedores contra el adrogatus o la mujer sui iuris conventa in manum. El paterfamilias bajo cuya dependencia quedan, debe acudir en defensa directa ²in solidum defendatur² del capite miñutus, so pena de perder el patrimonio legítimamente adquirido. En efecto, a la pasividad del paterfamilias frente a la acción restitutoria ² actio utilis rescissa capitis deminutione², se hace seguir la entrada de los acreedores en la posesión de los bienes, con la facultad de venderlos.201

§ 37. MUERTE

La persona física, el hombre, se extingue con la muerte. La muerte, lo mismo que el nacimiento, es considerada como un hecho, en términos que debe ser probado por quien funde sobre él cualquier pretensión.

La prueba puede ofrecer dificultades, especialmente cuando hay que señalar el momento e2n

2que fallecieron

varias personas, para decidir sobre los derechos sucesorios que les competen recíprocamente. 0

Según el Derecho clásico, si dos personas perecen en un mismo accidente ²incendio, ruina, naufragio, inundación, batalla² y no es dable probar cuál murió primero, se considera

199. D. 48, 22; C. 10, 61. BRASIELLO, Repressione pénale, passim; GlOFFREDI, SDHI, 12 (1946), p. 101 ss.; DE VILLA, Studi Sassaresi, 29 (1950), p. 1 ss.; CRIFÓ, Rtcerche sull'«exilium», Studi Setti, 2, p. 231 ss., p. 299 ss.; v. «Estilo», Enciclop. del Dirítto, 15 (1966), p. 712 ss.; GRASMÜCK, «ExIHum». Untersuchungen zUr Verbannung in der Antike, Paderbom, 1978; BARIOAZZI, A.-BONAMENTE, G., «Exlllum/exul», Ene. Yirgiliana, 2 (1985), p. 447 ss.; MO NACO, Nota critica sui carattere gentilizio dell'antlco «exillum», en Ricerche sulla organizzazlone gentilizla (1988), p. 91 ss.

200. D. 4, 5, 2, 1. 201. GAYO, 3, 84; 4, 38; 4, 80. Sobre GAYO, 3, 84, véase GANDOLFI, RIL, 91 (1957), p. 910 ss.; VALIÑO,

«Actíones útiles». Pamplona, 1974, p. 33 ss. 202. No hay en Roma registros del estado civil. Véanse SCHELTEMA, «Professto líberomm natomm», TR, 14

(1936), p. 85 ss.; LANFRANCHI, Ricerche sui valore giurtdíco dette dlchlarazionl di nascita in dir. rom., Bolonia, 1951; WEISS, «Professio» una «Testatio» nach der «lex Aelia Sentía» und der «lex Papta Poppaea», BIDR, 51-52 (1948), p. 316 ss.; SCHULZ, Román Register of Blnh and Birth Certifícales, BIDR, 55-56 (1951), p. 70 ss.; LEVY (J.-Ph.), Les actes d'état civil romains, RH, 30 (1952), p. 449 ss.; Eludes Macqueron, p. 439 ss.

143

DERECHO ROMANO

que ambas murieron contemporáneamente: non videtur alter alten supervixisse.'m En tal consideración no ha de verse una presunción de conmoriencia, sino el resultado de no poder probar cuál de las dos personas p r e m u n o a la o tr a .

El Derecho justinianeo se aparta del criterio de la contemporaneidad, al establecer una presunción de

premoriencia para un caso particular. Si en un mismo siniestro perecen padr2e

04 e hijo, se presume que

premuere el hijo, si es impúber, y que sobrevive, por el contrario, si es púber. Por lo demás, semejante presunción se funda en la distinta resistencia física.

La institución de la ausencia es extraña al Derecho romano. Sus primeras bases fueron sentadas por la práctica medieval, que consideró como término ordinario de la vida la edad de setenta años, tal como se dice en el versículo 10 del salmo 89. A tenor de lo establecido por tal práctica, se presume muerto el ausente de quien no se sabe que viva, cuando hubiera llegado, de haber vivido, a los setenta años. Si el ausente tuviera tal edad cuando se marchó, se le da por muerto cinco años después de su desaparición.

§ 38. PERSONAS JURÍDICAS*"

I. Naturaleza de la personalidad jurídica. ² No sólo el hombre es persona para el Derecho. Lo sería s i e n e l m u n d o n o c o n t a s e n la s o b r a s o b j e t i v a s , s i e n la v i d a n o s e

203. D. 34, 5, 18 pr. Véanse BESELER, Miscellanea ZSS, 44 (1924), p. 372 ss.; JOLOWICZ, Sanie Curiosittes in the history of commorientes Rule, Festschrift Schulz, 2, p. 289 ss.; LAMBERTINI, La problemática della commortenza nell'elaborazione giuridica romana, Milán, 1984.

204. D. 34, 5, 9,4; eod., 22; eod., 23, interpolados. Véanse GRADENWITZ, Interpolatlonen, p. 218 ss.; PEROZZI, htltuzioni, 1, pp. 138-139; FERRINI, Pandette, p. 87; Le presumían: in dirttto romano, KISG, 14, p. 286 (= Opere, 3, p. 444 ss.).

205. GIERKE, Das deutsche Genossenschaflsrecht, vol. ni: Der Staat und Corporationslehre des Altertums und des Mlttelalters, Berlín, 1913; MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 339 ss.; SALEILLES, De la personante juridlque, París, 1910; SCHNORR VON CAROLSFELD, Geschichte derjur. ferson, 1, Munich, 1933 (reimpresión, Munich, 1969); DUFF, Personality In román prívate law, Cambridge, 1938; ELIACHEVITCH, La personante juridique en droít privé romain, París, 1942; DE ROBERTIS, // diritto assoclativo romano, Barí, 1938; // fenómeno associatívo nel mondo romano dai collegi della repubblica alie corporaiíoni del Basso Impero, Ñapóles, 1955; PRÉAUX, RIDA, 1 (1948), p. 189 ss.; OLI- VECRONA, Corporations as «untversitates» en sus Three Essays in Román Law, 1949, p. 5 ss.; TAUBENSCHLAO, The law of the Associations In Greco-Roman Egypt, RIDA, 5 (1950), p. 509 ss.; PHILIPSBORN, Les établlssements charltabtes et les théories de la personante juridique dans le droit romain, RIDA, 6 (1951), p. 141 ss.; Der Begrfffder Juristischen Person im romlschen Reda, ZSS, 71 (1954), p. 41 ss.; KRELLER, Zwei Galusstellen zur Geschichte derjurítischen Person, Atti Verana, 3, p. 1 ss.; v. LÜBTOW, Bemerkungen zum Problem der Juristischen Person, Studi Koschaker (L'Europa e U dir. rom.), 1, p. 467 ss.; ELOUERA, RSADR, 5 (1957-58), p. 48 ss.; HANENBURO, De «rechtspersoon» in de Jusiiniaanse

wetgeving, 7R. 31 (1963), p. 167 ss.; DE CASTRO,1 F., Formación y deformación del concepto de persona jurídica, Cen tenario Ley

Notariado (Madrid, 1964), seco. 3. , 1, p. 9 ss.; IMPALLOMENI, NNDI, 12 (1965), p. 1028 ss.; ORESTANO, // «problema delle persone giurídiche» In diritto romano, Turín, 1968 (= Azione, dirítti soggettivi, persone giurídiche (1978), p. 193 ss.); DE ROBERTIS, Autonomía statutaria e personíflcazione giuridica nel regañe associatívo romano. Eludes Macqueron, p. 591 ss.; Storia delle corporazioni e del regime associatívo nel mondo romano, 1 vols., Barí, 1971; Personfficazlone giuridica e ardimentl construttivi nella compilazizone giustínianea, Studi Santoro-Passarelli, 6 (1972),. p. 277 ss.; CRACCO RuoorNI, Le associazioni professionali nel mondo romano-bizantino. Artigianaío e técnica nella sacíela dell'alto medioevo accidéntale, 1. (Spoleto 2-8 aprile 1970), Spoleto, 1971, p. 59 ss.; ÁLVAREZ SUAREZ, Algunas observaciones sobre el problema de las personas sociales en Derecho romano, Estudios Príeto-Castro, 1 (Madrid, 1979), p. 15 ss.; DE ROBERTIS, II fenómeno assoclativo nel mondo romano. Dai collegi della repubblica alie corporazioni del Basso Impero, Roma, 1981 (reimpr. de la ed. de 1955); La capacita giuridica del collegi romani e la sua progresstva conlrazlone, SodalítasA. Guarino, 3 (1984), p. 1259 ss.; BISCARDI, Rappresentanza sostanzlale eprocessuale del «collegia», IVRA, 31 (1980), p. 1 ss.; CRACCO RUOOINI, Le associazioni di mesttere In etd Impértale: ruólo político e cosctenza professionale, en La sacíela del Basso Impero (1983), p. 3 ss.; DE ROBERTIS, Serial. 1 (1987), passim; La capacita giuridica del collegi romani e la sua progressiva contrazione, Utrumque ius, 11 (1990), p. 31 ss., sobre diversas cuestiones atañederas a las asociaciones.

144

DERECHO ROMANO

fraguasen a diario necesidades, tendencias e ideales de razón transpersonal. Pero entonces ²sobra decirlo² el Derecho mismo tendría otra figura.

Aparte de que el Derecho no se dirija nunca al hombre aislado, al hombre ab-stracto, un orden jurídico predicado en el solo beneficio de la persona singular olvidaría la imposibilidad en que ésta se encuentra de poner en movimiento la serie de fuerzas que irradia el mundo social, y frustraría la realización de fines que sobrepasan la corta duración del individuo. Junto a la necesidad que tiene la norma jurídica de salvaguardar los fundamentales intereses del hombre, confiriéndole la titularidad ²más o menos exclusiva² de ciertos derechos, se presenta también la imperiosa tarea de dar forma jurídica a organizaciones humanas que imprimen al patrimonio un sentido social, a la vez que aseguran su estabilidad y su continuidad. Tales son las personas jurídicas, agrupaciones de hombres ²asociaciones² y ordenaciones de bienes ²fundaciones² a las que la ley reconoce en la esfera patrimonial, la cualidad de sujetos de derecho.

II. La personalidad jurídica en el Derecho romano. ² En el Derecho romano antiguo la personalidad jurídica presenta unas características que fácilmente escapan a la comprensión de los modernos. Falta allí el concepto de persona jurídica y, por otra parte la persona singular no se concreta en el individuo, sino en el paterfamilias. En la germina concepción romana no existen individuos.

El ius publicum o ius populi es concebido como superestructura indeclinable por manera que ni aun en las relaciones patrimoniales deja el Estado de colocarse en posición de soberano. El Estado puede ser comprador, vendedor, arrendador, etc., pero en cualquiera de los casos no se sitúa en plano de igualdad con la otra parte. Ciertamente el Estado no es persona jurídica, sujeto activo o pasivo de derechos patrimoniales en e] sentido del Derecho privado. Para éste cuentan, de modo único, las relaciones entre personas jurídicamente equiparadas, y por tales sólo puede tenerse a los patresfamilias.

El Estado ²el populus² tiene un patrimonio, pero los bienes que integran el mismo no son

susceptibles de propiedad privada. Lo que pertenece a todos en común, no puede pertenece0r6 a nadie, es decir, a

ningún particular, individualmente: quae publice sunt nullius in bonis esse creduntur.2 La res publicae o populicae entran en la categoría de la res extra commercium y, como tales, quedan al margen del tráfico jurídico privado.

Tampoco son personas jurídicas los antiguos collegia y sodalitates. LQS cuatro grandes colegios sacerdotales ²pontificum, augurum, Vllvirum epulorum, XVvirum sacrís faciundis², los collegia cultorum y los collegia magistratuum no son asociaciones privadas, sino partes u órganos del Estado. Lo mismo cabe decir de las sodalitates, cuerpos religiosos para el culto de las divinidades extranjeras, de las decurias de los apparitores y de las organizaciones de oficios que la tradición hace remontar a Numa Pompilio, y que servían a los fines del culto o de la guerra.

El concepto de personas jurídicas surge por vez primera en relación con las comunidades207 que forman parte del Imperio, en la época anterior al 212 de C. En rigor, las comunidades incorporadas a la ciudadanía romana ²municipio² dejan de ser civitates, al perder la propia soberanía, y se convierten en oppida. Negada su existencia política so-

206. D. 1, 8, 1 pr. Cfr. SOHM, Instituciones, trad. esp., pp. 175-176. A seguido hablamos de los municipio. Las coloniae clvlum Romanorum ²filiales del Estado republicano como dice MITTEIS² no se diferencian de los municipios en los tiempos del Imperio.

145

DERECHO ROMANO

berana, los municipio se rigen, en la esfera patrimonial, por el Derecho privado. Es entonces cuando se definen como personas jurídicas.

La precisa separación entre las relaciones del cuerpo colectivo y la de los particulares miembros que lo componen, es afirmada por los juristas con referencia a los municipio: si quid universitati debetur, singulis non debetur: nec quod debet universitas singuli debent (si se debe algo a una corporación, no se debe a cada uno de sus miembros, ni lo que debe la corporación lo debe cada uno de ellos).

Verdad es que el Municipio, aunque privado de soberanía, tiene una administración local autónoma, y

que los órganos de ésta ²magistrados, Consejos, Asambleas² imitan los de la constitución roman2a

8. Pero el

Estado romano no es persona jurídica, y se distingue de las comunidades atraídas a su órbita: 0 pu0b

9lica

appettatio in ómnibus causis ad populum Romanum respicit; civitates enim privatorum loco habentur* (la designación de «público» se refiere en muchos casos al pueblo romano, mientras que las ciudades tienen

consideración de personas privadas). Inc0luso en sus relaciones patrimoniales, s\ populus Romanus, siempre

soberano, se sustrae al Derecho privado.21

Es cierto que la posición jurídica de las comunidades que viven en la órbita del Estado romano no ha sido todavía bien esclarecida,2" pero nosotros creemos que, por principio, el tus publicum se agota en el populas Romanus, único soberano. En la mayoría de los negocios concluidos por las comunidades con los particulares ²mutuos y estipulaciones, sobre todo², así como en materia de legados, unas y otros se someten, en plano de igualdad, al Derecho y al proceso privado. Determinados negocios, tales como ventas y arrendamientos de inmuebles, concesiones de tierras de la comunidad, adjudicación de obras comunales y semejantes, son concluidos según normas administrativas, y a la hora de la disputa se sustraen al proceso civil. Ahora bien, esto no significa que las comunidades actúen aquí con propia soberanía, ya que

la capacidad para realizar actos jurídicos la tienen los municipios ²y las colonias²12

en la forma y medida en que la lex dada por Roma a cada uno de ellos faculta para actuar a sus respectivos magistrados.2

Sobre el tipo del Municipio ² ad exemplum reí publicae² reconócese luego la condición de sujetos privados a los demás cuerpos colectivos: collegia, sodalitates, universitates.

La mayoría de las asociaciones tienen carácter oficial o semioficial. Como partes de la administración financiera del Estado, se presentan las sociedades adjudicatarias de los impuestos y obras públicas, las llamadas societates publicanorum

²societates vectigalium publicanorum, aurtfodinarum, ar-gentifodinarum, salinarum. Orga3nizaciones del Estado son los

cuerpos de mercaderes y armadores que trafican con artículos de primera necesidad.21 Escasas son las asociaciones netamente privadas, si se prescinde de los cuerpos de oficios y de los collegia funeraticia, o tenuiorum.2" En el corto título d el

208. No obstante, véanse MITTEIS, Rom, Prnatrecht, 1, p. 376 ss.; SCHNORR VON CAROLSFELD, ob. cit, 1, p. 1. ss.; ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, pp. 70-71. 209. D. 50, 16, 16. Sobre el empleo de la expresión «res publica» para indicar los bienes de los municipio y en el sentido de comunidad o ciudad, MÓCSY, «Ubique res publica», Acta Acad. Scient. Hungaricae, 10 (1962), p. 367 ss. 210. Cfr. SCHULZ, Prtnzipien, p. 120 ss.; VON LÜBTOW, Das romísche Valk, Francfort, 1955, p. 470; Be- merkungen zum Problem der jar. Person, cit., p. 493 ss. Sobre la cuestión, véanse ahora ORESTANO, °b- "''‡> P- 19*

ss.; ROBLEDA, Sobre la capacidad jurídica del «populus Romanus», Studi Grosso, 3, p. 103 ss. ss

211. Cfr.

MITTEIS, Rom. Prnatrecht, 1, p. 376 ss.; SCHNORR VON CAROLSFELD, ob. cit, 1, p. 1 -; SCHULZ, Prtnzipien, p. 19, n. 35; ARANGIO-RUIZ, Istituzíonl, pp. 70-71. 212. Cfr. PEROZZI, Istituzioni, 1, pp. 568-569. 213. Véase D. 50, 6, 6, 3 ss. Cfr. ROSTOVTZEFF, Historia social y económica del imperio romano, trad. esp., 1, p. 357, n. 22. 214. Es de advertir que una rigurosa distinción entre asociaciones públicas y privadas no se encuentra for mulada en el Derecho romano. Véanse SAN NICOLÓ, Ágypt. Vereinswesen, 1, p. 2 ss.; SCHNORR VON CAROLSFELD, ob. cit., 1, p. 1 ss. Cfr. RICCOBONO jr., Synteleia Arangio-Rulz, 1, p. 669; SCHULZ-FALKENTHAL, Zur Frase des Ents-

146

DERECHO ROMANO

Digesto (3, 4) dedicado a las asociaciones ocupan un lugar prevalente las de Derecho público. Allí mismo (D. 3, 4, 1 pr.)

se dice: paucis admodum in causis concessa sunt [hu2i1usmodl] corpora. Y la reelaboración del pr. -créase el Index interpol.²

no afecta a lo que es genuino contenido de la máxima. 5 La política6imperial no reconoce ²ni mucho menos favorece² a las

asociaciones cuyos fines no afectan de modo inmediato al Estado.21

Si el Estado no es persona jurídica, otro tanto cabe decir del Fisco. A comienzos del Principado, el

flscus e2s

17 el patrimonio destinado a la administración imperial ²quasi propriae et privatae principis, dice

Ulpiano ², y se distingue del aerarium populi Romani, del propio y verdadero patrimonio del Estado. Después, en la Monarquía absoluta, cuando el emperador se sobrepone a los órganos republicanos, se confunde con el aerarium, para convertirse en la Caja central del Estado. En este momento, el Fisco no es más que el patrimonio del Estado, tal como lo fuera el aerarium de la época republicana. Ciertas expresiones que encontramos en los textos de la jurisprudencia y en las constituciones imperiales, tales como las de ius flsci, debitares flsci, stationes flsci, pueden inducir a una consideración del Fisco como ente en sí, esto es, destacado

del populus, y semejante a las1actuales fundaciones. Sin embargo, semejante lenguaje sólo debe tener valor

aproximado y de comodidad,2 8 y, por otra parte, no cabe desconocer la serie de importante2s

9 privilegios que

colocan al Fisco, así en el derecho material como en el formal, por encima del terreno privado. 1

tehung der romischen Handwerkerkollegien, Wiss. Zs. Univ. Halle, 14 (1965), p. 55 ss.; Binó, Das «Collegium fune-raticium» in Alburno matare, Gesellschaft und Recht im grieschisch-rómischen Altertum, 2 (Berlín, 1969), p. 1 ss. 215. SCHULZ, Prtnzipien, p. 101, n. 42.

216. Cfr. ROSTOVTZEFF, ob. cit., 1, p. 316; SCHULZ, ob. cit, p. 101. Sobre la saciaos publicanorum, véase ARIAS BONET, AHDE, 19 (1948-49), p. 218 ss.; BONETTI, NNDI, 14 (1967), p. 583 ss.; BADIÁN, Publicans and Sinners. Prívate Enterprise In the Service of the Rom. Republic, Ithaca, 1972; CIMMA, Ricerche sulle socletá di publican!, Milán, 1981; BONA, Le «societates publicanorum» e le societá questuaríe nella tarda Repuíbblica, en AA.W., Imprendltoríalitd e dtritto nell'esperlenza romana, Palermo, 1992, p. 13 ss.; TORELLI, Athenaeum, 60 (1982), p. 3 ss. Sobre las societates vectigalium en la época clásica, ELOUERA, RSADR, 1 (1954), p 31 ss. Sobre la política legislativa de lustiniano en materia de capacidad patrimonial de las corporaciones religiosas, véase ORESTANO, Beni del manad e monastert nella legíslazione giustínianea, Studi De Francisci, 3, p. 561 ss. 217. D. 43, 8, 2, 4. Cfr. GARZETTI, «Aerarium» e «Flscus» sonó Augusto: storía di una questione in parte di nomi, Athenaeum, 31 (1953), p. 298 ss.; MILLAR, The «flscus» in the two centuries, JRS, 53 (1963), p. 41 ss.; KRANZLEIN, PW, Suppl. 10 (1965), col. 409 ss.; ORESTANO, v. «Patrimonium principis», NNDI, 12 (1965), p. 686 ss.; BRUNT, The «flscus» and its development, JRS, 56 (1966), p. 75 ss.; ORESTANO, // «problema de/le persone giuridiche», cit, p. 249 ss.; BOULVERT, Tacite et le «flscus», RH, 48 (1970), p. 430 ss.; STEFFENSEN, «Fiscus» in der spáten romischen Republik, Classica et Mediaevalia, 28 (1969), p. 254 ss.; BALDACCI, La parola del passato, 24 (1969), p. 349 ss.; MASI, Ricerche sulla «res prívala» del «princeps», Milán, 1971; BOULVERT, «Aerarium» dans les constttutions impértales, LABEO, 22 (1976), p. 151 ss.; SPAONUOLO VIOORITA, ibfd., 24 (1978), p. 130 ss.; MEIRA, Direito tributario romano. Sao Paulo, 1978, p. 63 ss.; SOLINAS, Alcune ¡iflesslonl sulla figura del «tribunus aerartus», Atti II. Sem. Rom. Gardesano (1980), p. 313 ss.; BOULVERT, Le NÚ, lepaysan et leflsc, INDEX, 12 (1983-84), p. 559 ss.; GERA, G., GIOLIO, S., La tassazione del senatoria nel tardo Impero romano, Roma, 1984; SPAONUOLO VIOORIT A, «Execranda pemicies». Delatori e fisco nell'etd di Costanttno, Ñapóles, 1984; KLINOENBEKG, Der «flscus» Im dlenste privater Rechtsdurchsetzung, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1705 ss.; Das «Edlctum divi Martí de rebus alienís a flsco distractis», RIDA, 34 (1987), p. 181 ss.; MODRZEJEWSKI, Fra ¡a cltta e II flsco: lo statuto greco dell'Egitto romano, Studi Sanfillppo, 7 (1987), p. 463 ss.; RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, L., Breves precisiones en tomo a los impuestos Indirectos de la época augustea, Estudios Iglesias (1988), p. 1042 ss., donde presta atención a la centesima rerum venalium y a la vicésima líbertatis; GIANORIECO PESSI, Sttuazione economico-sociale e política flnanztaria sonó I Severi, Ñapóles, 1988; ALBANA, La «vicésima líbertatis», Quaderni Catanes!, 17 (1988), p. 41 ss.; DALMAIRE, Largesses sacrées et «res prívala». L'«aerarium» Imperial et son admlnlstratlon du IV et VP slécle, Roma, 1989. ² Sobre el advocatus flsci, instituido en época adrianes, con tareas técnicas de defensa o de representación procesal ²y el tema es discutido², véanse BURDESE, Sull'origine dell'«advocatus flsci», Studi Guicclardinl (1975), p. 82 ss.; SPAONUOLO VIOORÍTA, «Praesente flsci patrono», Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1119 ss.

218. ARANOIO-RUIZ, Istituzioni, p. 76. 219. Véanse HEYROVSNKY, Ober die rechtliche Grundlage der leges contractus, etc., Leipzig, 1881, pp. 15 ss.

y 63 ss.; KARLOWA, Rom. Rechtsgeschichte, 2, p. 5 ss.; PERNICE, ZSS, 5, p. 1 ss.; MOMMSEN, Staatsrecht, 1, p. 169

147

DERECHO ROMANO

§ 39. ASOCIACIONES

I. Definición. Nombres y especies. ²Asociación es la colectividad de personas unidas entre sí ²en unidad orgánica² para la consecución de un fin, y a la que la ley reconoce como sujeto de derecho.

La asociación es designada por los romanos con diversos nombres: societas, ordo, sodalitas o sodalicium, collegium, corpus, universitas.m Los dos primeros son los más frecuentes y, además, no se emplean exclusivamente para indicar la asociación. Sodalitas es una asociación de tipo religioso, caracterizada por la reunión de sus miembros en banquete ²y de ahí viene el nombre. En rigor, collegium ²antiguo conlegium² es una asociación constituida con fines de culto y, precisamente, por mandato del Estado. El término collegium llegó a generalizarse, viniendo también a comprender las que antes se llamaban sodalitates. Corpus y universitas son los que verdaderamente significan la personalidad jurídica de la asociación.

Buen número de textos ²no todos² en los que aparecen los términos corpus y universitas son interpolados, pero no es menos cierto que en la época clásica se distingue claramente entre las relaciones que atañen a la colectividad y las que se refieren a los singulares elementos que la componen.Œ

Independientemente de las interpolaciones que puedan afectar a algunos textos (D. 3, 4, 2; eod., 7, 1; D. 48, 18, 1, 7; D. 2, 4, 10, 4) la

verdad es, según creemos, que los clásicos distinguen entre los singuli y la res publica. De esto a considerar la

res publica como una unidad, justamente concretada en persona jurídica, no hay más que un paso. Y el paso lo dieron los

clásicos. Lo único que no hicieron los clásicos ²ajenos siempre a perderse en especulaciones teóricas² rué formular

expresamente el concepto. Por lo demás, ni era fácil expresarlo, ni en su lenguaje hubiera sonado bien lo de «unidad

abstracta» y lo de «persona ficticia». No sin fatiga fue posible a la conciencia social, que actúa en primer término, y a los

juristas, que van tras ella, pasar del concepto colectivo ²el más antiguo, por lo que tiene de natural y espontáneo² al

concepto unitario.222 El mismo Gayo, que emplea universitas como nombre común a los municipia y a las coloniae, que

distingue entre la universitas y los singuli,213 no se ve libre del vocabulario que convenía a la antigua concepción colectivista.224

Lo propio le ocurre a Marciano, cuando con referencia a las cosas destinadas al uso público, dice que son communia

civitatium (D. 1, 8, 6, 1). Pero para Marciano una cosa es la colectividad y otra los elementos que la componen. No viendo

en la colectividad la suma de las relaciones de los singuli, se excluye el condominio: el libertus cMtatís puede citar In ius, sin

necesidad de autorización, a uno de los ciudadanos. Porque es liberto de la ciudad, y no de los singulares ciudadanos; porque éstos

no son patronos suyos.

ss., p. 234 ss.; 2, p. 461 ss.; SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 178, n. 1; WENOER, Institutionen des rom. Ztvilprozessrecht, 17; ÜROGDI, PW, Suppl. 10 (1965), col. 22 ss. Frente a la opinión dominante, el Fisco es considerado como persona jurídica por MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 347 ss. En igual sentido se pronuncia BOLLA, Die Entwicklung des Fiskus zum Privatrechtssubjekt mit Beíírdgen zur Lehre vom Aeraríum, Praga, 1938.

220. COLI, «Collegia» e «sodalitates», Bolonia, 1913; BEROER, Contributíon to the latín termlnology concernlng «collegia», Epigráfica, 9 (1947), p. 44 ss.; OLIVECRONA, «Corpus» una «collegium» ín D. 3, 4, 1, WRA, 5 (1954), p. 181 ss.; SARTORI, IVRA, 9 (1958), p. 100 ss.; DE ROBERTIS, v. Collegium, NNDÍ 3 (1959), p. 484 ss.; KURZ, Acta Antiaua Acad. Scient. Hungaricae, 8 (1960), p. 133 ss.; SAUMAONE, RIDA. 7 (1960), p. 437 ss.; ibid., 8 (1961), p. 257 ss.; ORESTANO, // «problema dellepersone gluridiche», cit. p. 170 ss., sobre «corpus»y «universitas» como cualificaciones de situaciones unificadas; LAURIA, Atti Accad. Napoli, 81 (1970), p. 48 ss. (esto.); CRACCO RUOGINI, «Collegium» e «corpus»: la política económica nella leglslazione e nella prassí, Atti flrenze 1974 (1976), p. 63 ss.

221. De modo contrario, ALBERTARIO, «Corpus» y «universitas» nella designazione della persona giurídica, Studi 1, p. 99 ss. Cfr. ROBERTI, // «Corpus mistlcum» nella storía della persona giurídica, Studl Besta, 4, p. 35 ss.; HANENBURG, TR, 31 (1963), p. 182 ss., p. 223 ss.

222. Véase ARANOIO-RUIZ, Istltuzioni, p. 72 infra. 223. Cfr. D. 3, 4, 7, 1; GAYO, 2, 11. 224. Asi cuando habla de res communes y arcam communem: D. 3, 4, 1, 1.

148

DERECHO ROMANO

En el caso del condominio rige la regla contraria, y así el libertus communis no puede dirigirse, sin permiso del Pretor, contra uno de los patronos, porque el patronato corresponde a los singuli.^

II. Requisitos. ² Para que exista una asociación son necesarios los siguientes requisitos:

a) La reunión, en el momento constitutivo, de tres individuos, cuando menos: tres

faciunt collegium.226 Sólo así puede tener lugar una delibmeración por mayoría.227

b) El estatuto o ley ²¡ex collegii, lex municipii ² que disciplina la organización y el funcionamiento.

c) El fin lícito, sea cualquiera la actividad a desarrollar: profesional, cultural, política, religiosa, etc.

Cuando se dan tales requisitos, la asociación existe como sujeto dotado de personalidad jurídica. No es preciso, en modo alguno, el reconocimiento expreso por parte del Estado. Verdad es todavía que el Estado autoriza o prohibe la constitución de la asociación, pero esto es algo que atañe a la licitud o ilicitud del fin, según razones y principios que encuentran su explicación en el Derecho público. La autorización gubernativa

no implica atribución d2e la personalidad jurídica. Es a la asociación a la que toca decidir sobre su propia

autonomía patrimonial.2 9

Las XII Tablas permitían que las asociaciones ²collegia y sodalitates² se diesen su propio estatuto, si bien no debía ser contrario al Derecho público: dum ne quid ex publica lege corrumpani.230 Tal explícito y general consentimiento se traduce, de hecho, en un régimen de libertad. En los últimos tiempos de la República se implanta un criterio restrictivo, a causa, sobre todo, de que la mayoría de las asociaciones se entregan a la conspiración bajo el disfraz de colegios y sodalicios religiosos. Por el partido imperante en cada momento son disueltas las asociaciones que le son contrarias, es decir, las del partido que le hace oposición. La

disolución alcanza1, bajo César y Augusto, a numerosas asociaciones convertidas en focos de corrupción

política y social.23 Una lex lulia de collegiis, aprobada por los comicios a propuesta de Augusto, según parece, disolvió las asociaciones existentes, salvo las de más antigüedad y nobleza de tradición ²antiquitus constituía², y sometió la constitución de las nuevas, caso por caso, a la autorización del Senado o del príncipe. Ciertas asociaciones ²los collegia funeraticia, por ejemplo² fueron autorizadas de una vez, esto es, en c o n ju n t o , p o r m e d io d e s e n a d o c o n s u lt o s .

225. Cfr. SCHERILLO, Leztoni di diritto romano. Le cose, parte prima, Milán, 1945, pp. 193-194. Véanse en la misma obra, pp. 192 y 193, las referencias a los agrimensores, que hablan de municipium antes que de manicipes, y consideran la colectividad, el municipio o la colonia, como una unidad, como un todo único, basta el punto de poder contraponerlo a los singuli. Sin tratar de dar prioridad a los agrimensores, nosotros creemos que no es ar gumento de peso contra lo que venimos sosteniendo el que los juristas prefieran hablar de municipes o de cives a n t e s q u e d é m u n i ci p i u m o d e ci vi t a s .

226. D. 50, 16, 85. Luego de constituida, la asociación puede subsistir aunque se renueven todos sus com ponentes, o aunque quede uno solo: cum ius omnium in unum recciderít et siet nomen universitatís (D. 3, 4, 7, 2).

227. Véase PERNICE, LABEO, 1, p. 392. Cfr. D. 50, 17, 160, 1. 228. Véase BRUNS, Fontes, p. 388 ss. De observar es que el estatuto o ley puede ser sustituida o, cuando

menos, completada por la perpetua consuetudo. Cfr. D. 3, 4, 6. 229. Así opina la mayoría de los autores. Véanse JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p, 107;

PACCHIONI, Corso, 2, pp. 139-140. En sentido contrario, MITTEIS, Rom. Prttatr., p. 400 ss., que interpreta el frag. de GAYO en D. 3, 4, 1 pr., en el sentido de que corpus habere equivale a «personalidad jurídica», y no a «constituir una asociación». Cfr. DE VISSCHER, La notion du «corpus» et le régimen des assocíations privées & Rome, Serial Ferrini Milán, 4, p. 43 ss.; OLIVECRONA, WRA, 5 (1954), p. 181 ss.

230. D. 47, 22, 4. Véase CIULEI, ZSS, 84 (1967), p. 371 ss.

p. 541 231. SUETONIO, Caesar, 42; Aug., 34. Véase SALERNO, «Collegia adversus rem publícam»?, INDEX, 13 (1985), ss.

149

DERECHO ROMANO

La ¡ex Mía sólo alcanzaba a Roma, pero se extendió a Italia por senadoconsulto y a las provincias por mandatos. Por lo que toca a autorizaciones, la intervención del principe es exclusiva en las provincias imperiales. En las senatoriales, tienen amplias facultades los gobernadores.

La autorización concedida en virtud de lo prescrito por la lex lulia de collegiis no implica reconocimiento de la personalidad. Lo único que la ley concede es caire convocan cogí. En el estatuto del collegium symphoniacarum se hace

mención del permiso otorgado por el1Senado, con la siguiente fórmula: c(olre) c(onvocari) c(og¡) permisit e lege lulia ex

auctoritate Aug(usti) ludorum causa.13

ffi. Capacidad jurídica. ² Las civitates pueden ser sujetos de toda suerte de relaciones patrimoniales: derechos de propiedad, usufructo, prenda, obligación, etc. Pueden manumitir los propios esclavos, 233

adquiriendo sobre ellos el patronato y, por razón de éste, el derecho de sucederles ab inféstalo.*4

La capacidad en materia de herencia y legado se formó gradualmente. En un primer momento, sólo

pudieron recibir legados de personas pertenecientes a la propia comunidad ciudadana.35

Más tarde, bajo Nerva y Adriano, fue concedido el recibirlos de cualquier persona perteneciente al Imperio.2 Según una regla que Ulpiano formula como vigente en su tiempo, los municipios no pueden ser instituidos herederos, por

considerarse que son un corpus incertum, en términos que ni al testador23

l6e es dable representarse a todos

los municipes, ni a todos los municipes les es dable aceptar la herencia. 237

Un senadoconsulto de la época imperial facultó a los municipios para ser instituidos por los propios libertos. El senadoconsulto Aproniano ² 117 o 123 de C.² reconoció la posibilidad de otorgar un fideicomiso universal a favor de las ciudades.238 Una constitución de León, del 469, presupone ya la plena capacidad de las ciudades para toda suerte de adquisiciones monis causaŒ

Las ciudades no pueden hacer donaciones,240 ni pueden recibirlas, si no es limitadamente.241

La capacidad de los collegia se modela sobre la de las civitates. Como ellas, pueden ser titulares de

derechos de propiedad4,3 de iura in re aliena, de créditos y deudas. La facultad de manumitir esclavos,242 así como

la de adquirir legados,2 les fueron concedidas por Marco

232. C. I. L., VI, 2, 4416; BRUNS, Fontes, I, 7, 388, núm. 174. - Sobre la intervención del Senado, entre los años 68-64 a. de C., ordenando la disolución, por razones de orden público, de todos los «collegia quae adversas rem publtcam vldebantur esse», véase SALERNO, Sodalitas A. Guaríno, 2 (1984), p. 615 ss.

233. VARRÓN, 1. /., 8, 83; C. 7, 9, 3. 234. Véase MOMMSEN, ZSS, 25 (1904), p. 39 ss. 235. ULPIANO, 24, 28. Véase Mirras, Rom. Prhiatr., 1, p. 377 ss.; SCHÍÍNBAUER, Sttidi De Francisci, 3,

p. 324 ss.

236. ULPIANO, 22, 5: nec municipio nec municipes heredes instituí possunt, quoniam incertum corpus est, et ñeque cerneré untversi ñeque pro herede gerere possunt, ut heredes fiant. Cfr. v. LüBTOW, Studi Koschaker, 2, p. 483 ss.; SCHÜNBAUBR, Studi De Franclsci, 3, p. 323 ss.

237. D. 38, 3, 1 pr. 238. D. 36, 1, 27 (26). Lo de universl consentiré non possunt ²que se lee en D. 41, 2, 1, 22, y que sirve

para justificar la incapacidad de los municipios para poseer-, podrá tener todo el significado y alcance que se quiera en la teoría, pero JULIANO, realista, encuentra fácil fórmula para llevar a cumplido término el fideicomiso: ita lamen, ut hl quitas restituetur heredttas actorem eligant et ad agendum et ad excipiendas aaiones (D. 36, 1, 28 (27)). La capacidad de los municipios para poseer es negada, como decimos; en D. 42, 2, 1, 22, PAULO. Pero véanse en sentido opuesto, D. 41, 2, 2, y D. 10, 4, 7, 3, ambos de ULPIANO, que nosotros sólo consideramos interpolados en sus partes finales: idque els-adquiratur, de un lado, e tdem-dícendum est.

239. C. 6, 24, 12 = C. 11, 32, 3. Véase BONFANTE, La successione, p. 140, que considera interpoladas las palabras hereditas vel, de suerte que serla obra de Justiniano la que se atribuye a León.

240. D. 50, 9, 4. 241. Véase RABEL, Grundzüge, p. 428, n. 3, que duda de la regla. 242. D. 40, 3, 1. De la manumisión deriva el patronato, y de éste el derecho de suceder por ley al liberto

(D. 40, 3, 2), así como el de pedir la bonorum possessio por medio de un asociado o de un tercero (D. 37, 1, 3, 4, interpolado desde sed et si nema).

243. D. 34, 5, 20 (21).

150

DERECHO ROMANO

Aurelio. La capacidad de ser instituidos hered2e

4r4os no la tuvieron, incluso a fines del siglo m, más que

determinados collegia, y en vi4r5tud de privilegio. Con Justiniano, la capacidad de suceder es extendida a

todas las asociaciones lícitas.2

Para los efectos del Derecho privado, la asociación constituye un ente en sí, una sola individualidad. Es a ella, como tal, a la que se refieren tanto los derechos como las obligaciones. He aquí varios principios expresivos de semejante personificación:

1) Los créditos de la asociación no son créditos de los individuos componentes,

ni las deudas de aquélla deudas de éstos: s4i6 quid universitati debetur, singulis non debetur,

nec quod debet universitas, singuli deben? (si se debe algo a una corporación, no se debe a c a d a u n o d e s u s m i e m b r o s , n i lo q u e d e b e la c o r p o r a c i ó n l o d e b e c a d a u n o d e e l l o s ) .

2) Los bienes de la asociación no se hallan en copropiedad de los asociados, sino en propiedad exclusiva, separada e individual, del ente: universitatis sunt, non singu- ¡orum.Œ

3) El actor nombrado por la asociación para intervenir en juicio, representa a ésta, y no a los particulares: si municipes vel aliqua universitas ad agendum det actorem, non erit

dicendum quasi a plu2r

4ibus datum sic haberí: hic enim pro re publica vel universitate interve-

nit, non pro singulis * (si los miembros de un municipio o alguna corporación nombra s e n r e p r e s e n ta n t e p a r a e je r c it a r u n a a c c ió n , n o s e h a b rá d e d e c ir q u e s e c o n s id e r e n o m brado por varios individuos, ya que éste actúa por la corporación, no para cada uno en particular).

4) La asociación subsiste, como individualidad aparte, aunque se renueven los miembros, o aunque éstos se reduzcan a uno: in decurionibus vel alus universitatibus nihil referí, utrum omnes Ídem maneant an pars maneat vel omnes immutati sínt. sed si universitas ad unum redil, magis admittitur posse eum convenire et conveniri, cum ius omnium in unum recciderit et stet nomen universitati^ (tratándose de decuriones o de otras corporaciones, nada importa que permanezcan los mismos, que queden algunos o que todos hayan cam biado, pero si la corporación se redujo a uno solo, lo más admitido es que pueda demandar y s e r d e m a n d a d o , y a q u e e l d e r e c h o d e t o d o s s e c o n c e n t r ó e n é l y s u b s is t e e l n o m b r e d e la corporación).

La asociación se distingue de la sociedad. Asociación y sociedad tienden al logro de un fin común mediante la reunión de varias personas, pero la primera actúa en el mundo jurídico como sujeto individual y autónomo; la segunda, no trasciende al exterior, porque es una simple relación contractual entre los socios. Lo que está en la asociación, a ella pertenece, como ente en sí; lo que está en la sociedad, es patrimonio común de los socios. Los acreedores de la asociación sólo pueden accionar contra ésta; los acreedores de la sociedad, únicamente contra los particulares socios. La renovación de los miembros no afecta a la subsistencia de la asociación, la muerte o salida de un socio acarrea de ordinario la extinción de la sociedad. En la asociación en fin, decide la deliberación de la mayoría; en la sociedad, la voluntad individual de los socios.

244. C. 6, 24, 8 (Diocleciano, 290): Collegium, si nullo speciali prívilegium subníxum slt, hereditatem capere non posse dubium non est. Este texto no ofrece claridad, y ha dado lugar a numerosas opiniones. La expuesta arriba por nosotros, en el sentido de que es incapaz el collegium cuando no goce de un especial privilegio, es la acogida por la Pandectística. De otro parecer es BIONDI, Successione testamentaría, Milán, 1955, p. 127, n. 1.

245. C. 6, 48, 1, 10. 246. D. 3, 4, 7, 1. 247. D. 1, 8, 6, 1. 248. D. 3, 4, 2. 249. D. 3, 4, 7, 2. Véase DE ROBERTIS, Studi F. Santoro Passarelli, 6 (1972), p. 277 ss.

151

DERECHO ROMANO

IV. Organización interna. ² Las asociaciones privadas suelen organizarse a. imagen de la corporación municipal ² ad exemplum reí publicae² con un estatuto ²toe collegii, pactio, conventio², una asamblea general de todos los miembros ²populus o respublica collegii, numerus collegii², una caja común ²arca communis,

arca collegii², un consejo de ad0ministración ²ordo collegii², y uno o varios representantes especiales ²

actores² o permanentes ²syndicf5 ² para los negocios o los litigios.

§ 40. F U N D A C IO N E S 2 5 1

En el lenguaje jurídico moderno se llama fundación al patrimonio destinado a un cierto fin, por acto ínter vivos o mortis causa, con carácter de perpetuidad o de duración indeterminada, y al que la ley reconoce como sujeto de derecho. De una entidad asi definida, esto es, de un patrimonio personificado, sólo se encuentra un esbozo en el Derecho jus-

tinianeo.

Cierto que entre los romanos se sintió tanto la idea como la necesidad de adscribir masas de bienes o enteros patrimonios a fines duraderos de pública utilidad, como lo prueba el abundante material epigráfico llegado a nosotros, pero no se llegó en Roma a considerar como sujeto de derecho a un simple patrimonio. Falta allí la fundación «independiente».

Para actuar la voluntad benéfica del disponente, se recurre en la época clásica a medios indirectos. Queriendo adscribir un patrimonio a un fin de pública utilidad, v. gr., a la distribución de alimentos entre personas necesitadas, a la cura de enfermos pobres, se dona o lega a una ciudad o a un colegio, imponiendo al donatario o legatario la obligación de destinar las rentas al fin previsto ²«fundación fiduciaria»². En tal supuesto, no cabe hablar de constitución de persona jurídica, sino únicamente de disposición sub modo. El patrimonio pasa en propiedad al donatario o legatario, que sólo asume la obligación personal del cumplimiento de la carga ²modus². El adquirente puede ser constreñido a respetar la voluntad del fundador, ya sea mediante la imposición de multa ²stipulatio poenae², ya estableciendo el paso de los bienes a otra persona e n c a s o d e in c u m p lim i e n t o .

Tampoco son personas jurídicas las fundaciones de caridad creadas por Nerva y Tra-jano.252 Estos emperadores confiaron capitales a algunas ciudades, con la obligación de em-

250. Véanse ALBERTARIO, Syndicus, Studi, 1, p. 121 ss.; DE SIMONE, «Ador sive syndicus», Synteleia Arangio- Ruiz, 2, p. 1063 ss.; DE ROBERTIS, «Syndicus». Sulla questione delta rappresentanza processuale dei «cottegia» e dei «municipio», SDHI, 36 (1970), p. 304 ss.; v. Syndicus, NNDI, 18 (1971), p. 1008; BISCARDI, Rappresentanza sostanziale e processuale del «collegia» In diritto romano, IVRA, 31 (1980), p. 1 ss.; MANNINO, Ricerche sul «defensor civitatis»,

Milán, 1984.

251. SALEILL.ES, Les «piae caúsete» dans le drolt de Justinien, Mélanges Gerardin, p. 513 ss.; CUOIA, II termine «piae causae», Studi Fadda, 5 (1906), p. 229 ss.; SARRAZIN, Eludes sur les fondations. Thése, París, 1900; DUFF, Charitable foundations of Byzantium, Cambridge Legal Essays, 1926, p. 83 ss.; SCHNORR v. CAROLSFELD, Geschichte derjur. Person, \, p. 15 ss.; LE BRAS, Les fondations prives du Haut-Empire. Studi Riccobono, 3, p. 23 ss.; CASORIA, De personalttate iurídica piarum causarum. Ñapóles, 1937; BRUCK, Seminar, 6 (1948), p. 18 ss.; RIDA, 1 (1955), p. 159 ss.; PHILIPSBORN, RIDA, 6 (1951), p. 141 ss.; BIONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 201 ss.; HAGEMANN, Die Stellung der «Piae causae» nach justinianischen Rechte, Basilea, 1953; BRUCK, Les facteurs moteurs de l'origin e et du developpment des fondations grecques et romaines, RIDA, 2 (1955), p. 159 ss.; GAUDEMET, Les fondations en Occident au Bas Empire, RIDA, 2 (1955), p. 275 ss. (= Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 375 ss.); DE VISSCHER, Les fondations privées en droit romain classique, RIDA, 1 (1955), p. 197 ss.; FEENSTRA, TR, 24 (1956), p. 381 ss.; Le concept de fondalion du drolt romain classique jusqu'á nos jours: théorie et practique, RIDA, 3 (1956), p. 245 ss.; HAGEMANN, RIDA, 3 (1956), p. 265 ss.; MURGA, AHDE, 38 (1968), p. 481 ss.; SANTALUCU, v. «Fondazione», Enciclop. Diritto, 17 (1968), p. 774 ss.; RISG, 12 (1968), p. 1 ss.; MURGA, Donaciones y testamentos «in bonum anlmae» en el Derecho romano tardío, Pamplona, 1968, p. 321 ss., p. 375 ss.

252. C. I. L., 11, 1147; 9, 1455.

152

DERECHO ROMANO

plear las rentas de los mismos en el socorro alimenticio de hijos de padres pobres.253 Propietario de los capitales, de los créditos y de los intereses es siempre el emperador; la ciudad sólo participa en la administración.

El fervor de caridad promovido por el Cristianismo, hace que muchas personas dediquen enteros patrimonios a la creación y sostenimiento de hospitales, asilos de huérfanos ²orphanotrophia², hospicios de niños expósitos ²brephotrophia², de peregrinos ²xenodo-chia², de indigentes ²ptochotrophia², de ancianos ²gerontocomio². El fundador entrega el capital a la iglesia, con la carga de destinarlo a alguno de los fines piadosos o benéficos que se realizan mediante tales establecimientos. Hay veces en que la iglesia o el obispo son meros vigilantes del cumplimiento de la voluntad del disponente, pero hay otras en que desempeñan una preeminente función administradora. En cualquier caso, no puede decirse que el patrimonio fundacional pertenece a la iglesia o al obispo, ni tampoco que constituye una entidad separada e independiente, un sujeto de derechos erigido en propia cabeza.

Justiniano otorga varios privilegios a las disposiciones por las que se consagra el patrimonio a fines religiosos o de beneficencia ²piae causae² y así, v. gr., la exención de las formas que rigen en materia de

donacione2s.

4 Por lo demás, lo que cuenta en primer término es la cumplida ejecución de la voluntad del

fundador. 5

La legislación justinianea no llega a afirmar de un modo decidido la personalidad de los patrimonios fundacionales. Sin embargo, no es de negar que en ella se perfilan algunos rasgos de autonomía, cuando dice que tienen facultades de heredar ²nomen et ius heredum², reclamar créditos ² creditoribus responderé², entablar acciones ²actionem moveré², contraer permutas y locaciones enfitéuticas.255 Son los pilares en que se asienta la concepción moderna de la fundación «independiente», esto es, de la verdadera fundación, en sentido jurídico.

253. Del mismo carácter participan las fundaciones particulares destinadas a jóvenes necesitados ²puert alimentara o puellae alimentarte. Véase C. I. L, 11, 5056 (BRUNS, Fontes, 1, 349, núm. 147). Piinio hizo donación a Como, su ciudad natal, de ciertos fundos, con la obligación de que la renta o canon anualmente satisfecho ²por los particulares a quienes la ciudad misma debía concederlos, según el régimen de los agri watgales², se destinase al socorro de los pobres (Ep. 7, 18). Sobre las fundaciones alimenticias, SEGRÉ, Sulle istituzloni alimentarle imperíall. Serial giuridici, 2, pp. 36 ss., 68 ss., 661 ss.; LE BRAS, Studi Riccobono, 3, p. 23 ss.; PUGLIESE, Assistenza ali'infanzia nel prlncipato e «piae causae» del diritto romano cristiano, Sodalttas A. Guarino, 7 (1984), p. 3175 ss.

254. Nov. 131, 11. 255. C. 1, 3, 48 (49), 4.

153

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO II

NEGOCIOS JURÍDICOS

¿Los juristas romanos no han elaborado una teoría general del negocio jurídico, que es manifestación de voluntad dirigida a adquirir, modificar o perder un derecho subjetivo, de acuerdo con un fin práctico permitido por la le y .

El mismo término negotium no tiene, ni mucho menos, el significado que actualmente le atribuimos. La teoría general del negocio jurídico es fruto de un proceso de abstracción, llevado a los términos en que hoy se nos ofrece por obra de los pandectistas del pasado siglo y de los civilistas de la hora presente.

Una de las características del temperamento latino es la tendencia hacia la concreción y la tipicidad. Esto no significa, sin embargo, que los juristas romanos no hayan tenido conciencia de la generalidad de algunos conceptos e instituciones. Bajo determinados aspectos, agrupan y aproximan figuras, siempre que la reunión y engarce no violente una cierta razón y medida de la homogeneidad. En cualquier caso, no cabe negar el fundamento romano de las doctrinas de la condición y del término, de las relaciones entre voluntad y manifestación de la causa, etc. Pero si lo que en Roma tenía aplicación limitada, ha sido llevado a consecuencias de generalidad, será menester distinguir con puntos y tiempos lo que es propiamente romano de lo que es obra del a r t í f i c e mo d e r n o .

De todas maneras, una exposición del negocio jurídico, de su concepto y de cuanto gira en torno a éste, no ofrece riesgos si se utiliza como categoría general de referencia, y resulta provechosa, ya que permite exposiciones ordenadas de supuestos objetivamente homogéneos (1).

§ 41. CONCEPTOYCLASES DE NEGOCIOS JURÍDICOS'

L a c o n c r e t a a p l i c a c i ó n d e l a n o r m a j u r í d i c a d e p e n d e d e q u e s e v e r i fi q u e n c i e r t o s h e c h o s p o r e l l a g e n é r i c a m e n t e p r e fi j a d o s . L o s h e c h o s q u e s o n p r e s u p u e s t o s p a r a t a l a p l i c a c i ó n r e c i b e n e l n o m b r e d e h e c h o s jurídicos.

(1 ) C fr. ALBANESE, Gíi atíi negoziali nel diritto prívalo romano, Palermo; 1982, p. 7.

1. MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 136 ss.; RABEL, Gmndzüge, p. 403 ss.; FADDA, La teoría del negozio giuridico. Ñapóles, 1909 (reimpresión); BETTI, Istltuzioni di dirítto romano, reimpresión de la 2.' edición, Padua, 1947, p. 94 ss.; SCIALOJA, Negocios jurídicos, trad. esp. de F. DE PELSMAEKER, Madrid, 1942; SEGRÉ, Studi sal conceuo di negozio giuridico secando i¡ dirítto romano e il nuovo diritto germánico, Scrítti, 1, 193 ss.; DULCKEIT, Zur Lehre von Rechtsgeschaft im klassischen romischen Recht, Féstschrtf Schulz, 1, p. 148 ss.; PLACHY, BÍDR, 57-58 (1953), p. 308 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, El negocio jurídico en Derecho romano, Madrid, 1954; ROBLEDA, De concepta aaus iurídici, Periódica de re morali, canónica, litúrgica, 51 (1962), p. 413 ss.; ScHIAVONE, v. Negozio giuridico (dirítto romano), ED, 27 (1977), p. 906 ss. Para un estudio desde un punto de vista del Derecho civil moderno, BETTI, Teoría general del

154

DERECHO ROMANO

El hecho que produce consecuencias jurídicas tanto puede pertenecer al mundo humano como al mundo de l a n a t u r a l e z a . D i st i n g ü e s e a sí e n t r e h e c h o s v o l u n t a r i o s y h e c h o s n o v o l u n t a r i o s.

H e c h o s n o v o l u n t a r i o s so n l o s i n d e p e n d i e n t e s d e l a v o l u n t a d d e l h o m b r e , c o m o e l n a c i m i e n t o o l a m u e r t e de una persona, el transcurso del tiempo, la caída de un edificio. Mayor significación e importancia tienen los hechos traídos a la vida por una determinación de la voluntad, como la aceptación de una herencia, el matrimonio, la ocupación o el abandono de una cosa.

Los hechos voluntarios son llamados propiamente actos jurídicos. Dentro de ellos hay que distinguir dos típicas categorías: a) el acto ilícito, perseguidor de un fin prohibido por la ley, y contra el cual ésta reacciona, con miras a restaurar el orden jurídico; 6) el negocio jurídico, acto enderezado al logro de un fin que la norma jurídica reconoce y tutela. El negocio jurídico es una manifestación de voluntad encaminada a la consecución de u n fi n p r á c t i c o p e r m i t i d o y p r o t e g i d o p o r l a l e y . C o n s e c u e n c i a d e l n e g o c i o j u r í d i c o e s l a a d q u i s i c i ó n , l a modificación o la pérdida de un derecho subjetivo, según conformidad con el fin práctico. Si todavía no cabe

hablar de identificación entre el fin práctico apetecido por el sujeto2 y el efecto del negocio jurídico, debe

se ñ a l a r se l a p r o g r e si v a t e n d e n c i a d e l D e r e c h o a c o h o n e st a r u n o y o t r o .

L o s j u r i st a s r o m a n o s n o h a n e l a b o r a d o u n a t e o r í a g e n e r a l d e l n e g o c i o j u r í d i c o . 3 L a c a t e g o r í a d e l n e g o c i o j u r í d i c o e s t á i n t e g r a d a p o r u n a a m p l i a v a r i e d a d d e fi g u r a s . A t e n d i e n d o a l a s p a r t i c u l a r e s c i r c u n s t a n c i a s c o n q u e l a s m i s m a s s e p r e s e n t a n , l a c i e n c i a m o d e r n a f o r m u l a d i f e r e n t e s c l a s i fi c a c i o n e s . H e a q u í l a s p r i n c i p a l e s :

a) Negocios unilaterales y bilaterales. ² Llámase unilateral al negocio jurídico puesto e n e x i st e n c i a p o r l a v o l u n t a d d e u n so l o su j e t o , c o m o su c e d e , v . g r . , c o n e l t e st a m e n t o , l a a c ep t a ci ó n d e h er en c i a , l a e ma n ci p a c i ó n . E s b i l a t er a l e l cr ea d o p o r l a s v o l u n t a d e s d e d o s sujetos, en cuanto venidas a concierto, es decir, a acuerdo ²consensus², como la compra v e n t a , l a a d o p ci ó n , el ma t r i mo n i o . 4

b) Negocios formales o solemnes y no formales o no solemnes. ² Dícense formales o s o l e m n e s a qu e l l o s n e g o c i o s r e s p e c t o d e l o s c u a l e s e s t á p r e s c r i t a p o r e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o l a o b s e r v a n c i a d e u n a f o r m a p r e c i sa y t a x a t i v a . N o f o r m a l e s o n o s o l e m n e s s o n l o s n e g o c i o s e n l o s q u e l a m a n i f e st a c i ó n d e v o l u n t a d p u e d e t e n e r l u g a r d e c u a l q u i e r m o d o . E n e l á m b i t o d e l iu s c iv i le , t o d o s l o s n e g o c i o s e s t á n d o m i n a d o s p o r e l i m p e r a ti v o d e la fo r m a . E l p r i n c i p i o d e l a l i b e r t a d f o r m a l o , s i s e q u i e r e , e l d e l a n o e x i g e n c i a d e u n a fo r m a determinada y rigurosa, encuentra su reconocimiento en las corrientes del ius honorarium y d el i u s g e n t i u m .

c ) N e g o c i o s o n e r o s o s y g ra t u i t o s . ² L o s p r i m e r o s i m p o r t a n l a a d q u i s i c i ó n d e u n d e r e c h o o d e u n a

v e n t a j a e c o n ó m i c a m e d i a n t e u n a c o n t r a p a r t i d a . S e t r a t a , e n t o d o c a s o , d e u n c a m b i o d e p r e s t a c i o n e s, d e u n r ecí p r o co d es p r e n d i mi e n t o p a t r i m o n i a l , c o m o o cu r r e

negocio jurídico, trad. esp. de A. MARTIN PÉREZ, Madrid, 1950; La tipicitá dei negozi giuridici romani e la cosiddetta atipicitá del diriíto odiemo, Scrítíi scelti (1991), p. 325 ss.; DE CASTRO, F., El negocio jurídico, Madrid, 1967.

2. Significamos con esto que el ordenamiento jurídico no respeta en todo momento ¡os fines queridos por el sujeto. Por otra parte, el propio sujeto no es siempre buen conocedor de los medios que la ley pone a su servicio para satisfacción de tajes o cuales necesidades. Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 78.

3. Véase Vocí, La doltrina romana del contralto, Milán, 1946, p. 46 ss. 4. Todo contrato es un negocio jurídico bilateral, e importa saber que las nociones de unilateralidad y

bilateralidad, aplicadas también al campo contractual, tienen distinto significado. Un contrato es unilateral cuando sólo acarrea obligaciones para una de las partes ²por ejemplo, el mutuo, la stipulatio²; es bilateral cuando surgen obligaciones para las dos partes ²por ejemplo, el arrendamiento, la compraventa.

155

DERECHO ROMANO

p o r e j e m p l o , e n l a c o m p r a v e n t a . E n l o s n e g o c i o s g r a t u i t o s , l a a d q u i s i c i ó n s e v e r i f i c a si n u n a p é r d i d a c o r r e s p o n d i e n t e , c o m o e n l a d o n a ci ó n .

d) Negocios causales y abstractos. - En los primeros, el fin práctico que, de modo i n m e d i a t o , p e r s i gu e n l a s p a r t e s , s e u n i m i s m a c o n e l n e g o c i o , d o t a n d o a é s t e d e u na e s t r u c t u r a y d e u n a fu n c i ó n u n i f o r m e s . A s í , v . g r . , e l n e g o c i o « c o m p r a v e n t a » e s i n s e p a r a b l e d e l f i n p r á c t i c o q u e s e s u s t a n c i a e n e l ca m b i o d e c o s a p o r p r e c i o .

E s t e fi n p r á c t i c o , q u e t é c n i c a m e n t e s e l l a m a « c a u s a » , n o a p a r e c e e n l o s n e g o c i o s a b s t r a c t o s . T a l n o s i g n i fi c a , s i n e m b a r g o , q u e n o e x i s t a , s i n o q u e s e p r e s c i n d e d e s u i n m e d i a t a c o n s i d e r a c i ó n , h a b i d a c u e n t a d e q u e e l a c t o s i r v e a v a r i o s fi n e s . E n l a s t i p u l a t i o , p o r e j e m p l o , s e h a c e u n a p r o m e s a ² c e n t u m d a n s p o n d e s ? s p o n d e o - , p e r o n o s e i n d i c a e l fi n d e l a m i s m a . N o s e d i c e a q u í s i l a p r o m e s a o b e d e c e a u n a d o n a c i ó n , a u n pa go, a u na pr e s t a c i ó n d e ga r a n t í a , a u na c o n s t i t u c i ó n d e d o t e , e t c .

El negocio causal no produce efecto alguno cuando resulte probada la ilicitud del fin o su propia falta;

el negocio abstracto, en iguales circunstancias, e5s llevado a sus últimas consecuencias, si bien sea dable neutralizar o paralizar con remedios particulares sus efectos.

e) Negocios «mortis causa» e «Ínter vivos». ² Negocios mortis causa son aquellos q u e t i e n e n p o r o b j e t o r e g u l a r e l d e s t i n o d e l p a t r i m o n i o o d e p a r t i cu l a r e s b i e n e s d e s p u é s

de la muerte del disponen6te. De modo contrario, los negocios ínter vivos gozan de eficacia e n v i da d e a m ba s pa r t e s .

§ 4 2 . F OR M A S DE M A N I F E S TA C I Ó N DE L A VO L U N TA D

Nervio del negocio jurídico es la voluntad. La voluntad se cifra en tener conciencia del negocio las

partes que lo realizan, queriendo efectivamente realizarlo. Ahora bien, no es menester una7 noticia rigurosa y p r e c i sa d e l a n a t u r a l e z a d e l n e g o c i o , e n c u a n t o q u e e l e f e c t o e s sa n c i o n a d o p o r e l D e r e c h o .

La voluntad interna no es suficiente para que el negocio nazca a la vida de la realidad jurídica. La voluntad h a d e s e r d e c l a r a d a o m a n i fe s t a d a , y a s e a d e a c u e r d o c o n l a s n o r m a s p r e s c r i t a s p o r l a l e y , y a a t e n o r d e l a p e c u l i a r n a t u r a l e z a d e l a s r e l a c i o n e s q u e e n t r a n e n j u e g o . T a l d e c l a r a c i ó n p u e d e se r o r a l o e s c r i t a , e x p r e sa o t á c i t a , c o n s o l e m n i d a d o si n e l l a . 8

El silencio, en general, no equivale a declaración de voluntad. En ciertos negocios -mancipatio e in iure cessio², el propio Derecho otorga al silencio, ritualmente consustancial al gesto, al gestus, valor de asentimiento. Fuera de ellos, el silencio tiene eficacia cuando la índole del acto o las particulares circunstancias del caso excluyen que se calla por razones diversas de la voluntad de consentir.'

5. Sobre la fraus legi facta, véase en esta obra pág. 48, n. 31. Sobre los negocios llevados a cabo contra bonos mores, KxsER, ZSS, 60 (1940), p. 95 ss.; MAYER-MALY, Fg, Kaser (1986), p. 151 ss.

6. La expresión monis causa sólo se encuentra en las fuentes con referencia a excepcionales modos de disposición ²donationes mortis causa² y de adquisición -mortis causa capere². En ningún caso se emplea la frase Ínter vivos. Cfr. CUGIA, Indagini sulla dottrina delta causa del negozio jurídico: l'espressione «mortis causan in dirítto romano classico e giustinianeo, Ñapóles, 1910.

7. Cfr. BONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 77. 8. STEINWENTER, Studi Bonfante, 2, p. 424 ss.; SEGRÉ, Ser. giur., 1, p. 296; GALLO, Riflessioni sulla funzione

de/la «scriptura» in C. 4, 21, 17, Studi Biondi, 2, p. 411 ss. 9. Ésta es la fórmula prevalente en la pandectística. Cfr. LEONHARD, Der Irrtum bei nichtigen Rechtsgeschaflen

(1852), p. 199, n. 2. Sobre el tema, muy debatido, véanse BONFANTE, // silenzio nella conclusione de: contrata, Serial. 3, p. 150 ss.; PEROZZI, // silenzio nella conclusione dei contrata, RDCO, 4 (1906), p. 509 ss. (= Scritli, 2, p. 599 ss.); DONATUTI, // silenzio come manifestazione di volontá, Studi Bonfante, 4, p. 461 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 391 ss.);

156

DERECHO ROMANO

Cuando se habla de silencio ²silentium o perseverantia voluntatis, lacere, non con-tradicere, non disentiré,

non recusare², hácese referencia a una voluntad consciente, sólo que juzgada por tal mediante interpretació0n. Se t r a t a , e n t o d o c a s o , d e u n a v o l u n t a s e f e c t i v a , s¡ b i e n m a n i f e st a d a a t r a v é s d e u n c o m p o r t a m i e n t o p a si v o . 1

§ 43. MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD POR MEDIO DE OTRA PERSONA YREPRESENTACIÓN

La voluntad puede manifestarse por medio de otra persona. El intermediario o nun-tius no es más que un a g e n t e o i n st r u m e n t o , u n v o c e r o d e l d e c l a r a n t e . E n c u a l q u i e r c a s o , e l n e g o c i o p r o d u c e t o d o s su s e f e c t o s e n c a b e z a d e l su j e t o q u e s e si r v e d e l n u n t i u s .

No debe confundirse la manifestación de la voluntad por medio de otra persona con la representación. El Derecho romano no conoce la facultad de representar, esto es, de manifestar una propia determinación de voluntad en negocio que se concluye por cuenta y en nombre de otro ²representación directa². Conoce únicamente la posibilidad de que se lleve a cabo un negocio por cuenta de otro, pero no en nombre de otro.

Si el que administra los asuntos de otro, ya sea por razón del oficio ²tutor, curador², ya por convenio ² procurador, mandatario², o ya, en fin, por decisión espontánea ²gestor sin mandato², concluye un negocio en i n t e r é s d e l a d m i n i s t r a d o , l o s e fe c t o s d e l n e g o c i o m i s m o a fe c t a n e x c l u s i v a m e n t e a l p r o p i o a d m i n i s t r a d o r . E s é s t e q u i e n a d q u i e r e y q u i e n se o b l i g a , y só l o m e d i a n t e u n n u e v o n e g o c i o e s d a b l e q u e l a s c o n se c u e n c i a s d e l p r i m e r o se p r o d u z c a n a f a v o r o a c a r g o d e l a d m i n i s t r a d o .

Las razones por las cuales el Derecho romano repudia la representación propia y verdadera se explican de varia manera. De un lado, el formalismo de la época antigua exige la intervención directa ²personal² en el acto o negocio; de otro, el paterfamilias no necesita recurrir a representantes libres, ya que como tales actúan, por imperio de la ley, los individuos sometidos a su potestas ²hijos y esclavos². Todo lo que éstos adquieren, revierte automáticamente al patrimonio del jefe familiar.

E l d e sa r r o l l o d e l a v i d a s o c i a l y c i v i l y , p r i n c i p a l m e n t e , e l g r a n i m p u l s o a d q u i r i d o p o r l a s r e l a c i o n e s d e tráfico comercial, abren puertas a la representación encomendada a personas libres. El Pretor y la jurisprudencia, con procedimientos y medidas de diversa índole, logran que se actúe, en determinados casos, el régimen de la llamada «representación directa» o manifiesta. En el curso de esta obra nos referiremos a las singulares aplicaciones, bastando decir por ahora que «un reconocimiento pleno de la representación no existió t a m p o c o e n el D er e c h o j u s t i n i a n e o » . "

GORETTI, // problema del silenzio nella esemplifícazione ciceroniana del «De officiis», Studi Biscardi, 3 (1982), p. 75 ss.; JONES H(UGUETTE), Latomus, 48 (1989), p. 3 ss. Como excepciones de la regla de quien calla no manifiesta voluntad alguna (D. 50, 17, 142), véase D. 19, 2, 13, 11 («tácita reconducción») y D. 46, 3, 13 (legatum per vindi-cationem).

10. Consiente los esponsales la hija que no se opone a la voluntad del pater (D. 23, 1, 12 pr.); se tiene por confeso al que calla, en lugar de asumir la carga de la propia defensa (D. 50, 17, 142); se convalida por el silencio la donación ínter virum eí uxorem, de suyo nula (Fr. Vat., 294). BONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 81. Sobre el tema de la representación, MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 203 ss.; SIBER, Rom. Privatrech, § 124; SCHLOSSMANN, Die Lehre van der Ste/tvertretung insb. bei oblig. Vertragen, 1 (1902), p.

153 ss.; RABEL, Grundzüge, 1, p. 507 ss.; Die Stellvenretung in den hellenischen Rechten und in Rom, Atti congr. inlernaz. dir. rom.,

2, p. 255 ss.; WENGER, Die Stellvertretung im Rechte der Papyri, Leipzig, 1906 (reimpresión,

Aalen, 1966); SOLAZZI, Le azioni del pupillo e contra U pupillo per i negozi conchiusi dal tutore. Contributo alia storia

de/la rappresentanza in dirítto romano. BWR, 11 (1910), p. 5 ss., 23 (1911), p. 119 ss., 24 (1912), p. 116 ss., 25 (1913),

157

DERECHO ROMANO

§ 44. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURÍDICO12

En ciertos casos -y siempre que lo permita la peculiar naturaleza del negocio-, pueden las partes modificar sus efectos mediante cláusulas accesorias. Tales cláusulas -hijas de un pronunciamiento autónomo, es d e c i r , d e u n a l i b e r t a d d e d i s p o si c i ó n q u e l a n o r m a j u r í d i c a n o l i m i t a d e a n t e m a n o - , r e c i b e n e l n o m b r e d e « e l e m e n t o s a c c i d e n t a l e s » , p e r o h a d e a d v e r t i r se q u e , u n a v e z a c o r d a d a s , se c o n v i e r t e n e n e l e m e n t o s e se n c i a l e s del negocio concreto. Se trata de eventuales declaraciones que otorgan al negocio una especial fisonomía, si bien d e j a n d o i n d e m n e s u c o n t e n i d o na t u r a l y c o n s t a n t e .

Entre los romanos, el nombre que suele emplearse para designar los elementos accidentales del negocio jurídico es el de leges. Hablase de /ex reí suae dicta, de sometimiento de la cosa a los dictados del titular.'3

C o n d i c i ó n , t é r m i n o y m o d o s o n l a s c l á u su l a s a c c e s o r i a s d e m á s f r e c u e n t e u s o .

I. Condición.'" ² Condición ²candido- es un hecho futuro y objetivamente incierto, del cual depende la eficacia del negocio jurídico. Por ejemplo: si navisexAsia venerít, centum dan spondes? El efecto del negocio, q u e s e c i fr a e n l a e n t r e g a d e l a s u m a , q u e d a s u p e d i t a d o a l a c i r c u n s t a n c i a d e q u e v e n g a l a n a v e d e A s i a .

A tenor de una moderna distinción, la condición puede ser suspensiva y resolutoria, según que su r ea l i za ci ó n d et er mi n e, r es p ect i v a m en t e, l a p r o d u cci ó n o el c es e d e l o s e f ect o s d el n eg o ci o j u r í d i co . E l co n c ep t o r o m a n o d e c o n d i c i ó n s ó l o se a v e c i n a a l c o n c e p t o m o d e r n o d e c o n d i c i ó n su s p e n si v a . C u a n d o s e s e n t í a l a necesidad de establecer una condición resolutoria, el efecto práctico de la misma podía alcanzarse añadiendo al negocio principal, concebido puro -puré-, un pacto -pactum adiectum- tendente a su resolución, Así, v. gr., a u n co n t r a t o d e c o m p r a v e n t a s e a g r eg a e l p a c t o p o r v i r t u d d el cu a l l a v e n t a s e t e n d r á p o r n o h ec h a s i e l vendedor recibe, dentro de cierto tiempo, una oferta mejor -in diem addictio (§ 101).

E n l a s c o n d i c i o n e s su s p e n s i v a s , m i e n t r a s p e n d e e l h e c h o e v e n t u a l ² c a n d i d o p e n -

p. 89 ss.; RJCCOBONO, Lineamenli áella dotlrina della rappresentanza direlía in áiriíto romano, Annali Palermo, 14 (1930), p. 389 ss.; La giurisprudenza classica come fallare di evolucione nel dirítto romano, Scritti Ferrini (Pavía), p. 41 ss.; JÓRS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 144 ss.; ORESTANO, NNDI, 14 (1967), p. 795 ss.; KASER, Zum Wesen der rom. Síellvertrelung, Romanilas, 9 (1970), p. 333 ss.; HAMZA, Aspetli della rappresentanza negoziale in diritto romano, ÍNDEX, 9 (1980), p. 193 ss,; ANGELINI, Osservazioni sulla rappreseníanza in dirilío romano, en Aclum luce. Rivista di studi lucchesi, 13 (1984), p. 111 ss.; CORBINO, Forma libróle eá intermediazione negoziale, Sotlalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2257.; WACKE, Selbskontrahieren im romischen Vertretungsrechl, Fg. Kaser (1986), p. 289 ss.; QUADRATO, v. Rappresentanza (dirilío romano), ED, 38 (1987), p. 417 ss.; GARAY, Representación legal directa en el ámbito de la familia civil romana, Rev. Der. Notarial, 147-150 (1990), p. 53 SS.

12. MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 167 ss.; RABEL, Grundzüge. p. 500 ss.; SlBER, Rom. Privatrecht, p. 417 ss.; DAUBE, TR, 28 (1960), p. 271 ss.; LÉGIER, RH, 38 (1960), p. 353 ss., y la bibliografía de las notas siguientes; Di SALVO, Fra íradizione romanisíica e codificazioni, I. Gli «accidentalia negotii». Premesse ad una ricerca, INDEX, 15 (1987), p. 503 ss.

13. Cfr. D'ORS, AHDE. 34 (1964), p. 571 ss.; FREZZA, // precetlo della legge e il precetto della autonomía prívala nell'ordinamento romano, Sludi Zanobini, 5, p. 207 ss.

14. ARCHI, v. Condizione (diritto romano), Enciclop. del Diritto; ORESTANO, v. Condizione (diritto romano), NNDI; COHÉN, Conditions in Jewish and Román Lave, Harry Ausíryn Wolfson Jubilee volume Amer. Acad. for Jewish Research (Jerusalén, 1965), p. 203 ss.; MASI, Studi sulla Condizione nel dirítto romano, Milán, 1966; WINDSCHEID, Die Lehre des romischen Rechts von der Voraussetzung, con una nota de lectura de SlMSHÁUSER, Ñapóles, 1982 (reimpr. de la ed. de 1850); JAHR, Auflosende Bedingungen una Befristungen im klassischen romischen Recht, Fs. Niederlander (1991), p. 27 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.

158

DERECHO ROMANO

det²,15 es incierto si se producirán o no se producirán los efectos del negocio. No obstante, el ordenamiento jurídico reconoce valor a los términos de la declaración," tutelando la esperanza de la persona en cuyo beneficio se dio. La ley asegura, en efecto, no sólo la conservación de su derecho, que incluso es transmisible

hereditariamente,17 sino que también procura evitar el que pueda frustrarse por actos del que1 emitió la d e c l a r a c i ó n ² v . g r . , d e e n a j e n a c i ó n d e l a c o sa , d u r a n t e e l t i e m p o d e p e n d e n c i a , a t e r c e r a p e r s o n a . 8

En relación con el statuliber, es decir, con esclavo manumitido testamentariamente bajo con dición, las XII Tablas (7, 12) prohiben al heredero la realización de actos tendentes al incumplimiento de la condición, v. gr., negándose a recibir la suma que el propio statuliber debía entregarle. Si el statuliber era transmitido a otra persona durante el momento de «pendencia», le cabía la posibilidad de liberarse cumpliendo la condición que le fuera impuesta. Del caso del statuliber arrancan las líneas de un proceso que, desembocando en la legislación justinianea, atribuye al negocio condicional varios efectos importantes. >

En el momento en que la condición se cumple ²candido extitit², el negocio adquiere plena eficacia, cual si fuese puro." La condición se considera cumplida cuando la persona que tiene interés en que no se cumpla impide su realización. Se considera igualmente cumplida la condición de cuya realización se deriva una

prestación a favor de tercero, sie2mpre que éste se niegue a recibir lo que le ofrece el gravado. En ambos casos

se habla de cumplimiento ficticio. 0

Tratándose de condición potestativa negativa, es decir, de condición que sólo puede considerarse

cumplida con la muerte de la persona a la1 que viene impuesta ²y así, v. gr., cuando se dice si Capitolium non ascenderis², se aplica la cautio Muciana:' la condición se tiene por verificada, si el gravado presta caución de r e st i t u i r l o a d q u i r i d o , e n e l su p u e st o

15. GlOFFREDÍ, (fPendenza» e «sospensione» dalle fontí romane alia dommatica odíema, SDHI, 22 (1956), p. 113 ss.

16. Sobre el distinto tratamiento clásico (D. 20, 4, 9, 1; eod., 11, 1) yjustinianeo (D. 12, 1, 36; D. 13, 5, 19 pr.; D. 35, 1, 105), ARCHI, // negozio sonó Condizione suspensiva nella Compilazione di Giustiniano, Studi Betti, 2, p. 33 ss.

17. Inst. 3, 15, 4.

18. VASALLI, Dies vel candido, BIDR, 27 (1915), p. 192 ss.; L'orígine della trasmisibilitá eredilaria dei crediti e dei debiti condizionali, RISG, 56 (1915), p. 195 ss.; RICCOBONO, Formazízone del domma della trasmisibilitá all'erede dei rapporti sotto condizione, Studi Perozzi, p. 351 ss.; HAVMAN, Zu L. 34, I D. 17, I. Ein Beitrag zur Frage der Vererblichkeit der bedingte Kaufobligatio, Studi Riccobono, 4, p. 341 ss.; FLUME, Die Vererblichkeit der suspensive be- dingten Obligation nach klass. rom. Recht, TR, 14 (1936), p. 19 ss.; KOSCHAKER, Festschrift f. Hanausek, p. 118 ss.; Scritti Ferrini Milán, 3, p. 231 ss.

19. D. 45, 1, 78 pr.

20. Ejemplo para el primer caso: el testador menumite a Stico bajo la condición de que dé ciento al heredero, pero éste no acepta la oferta del esclavo. La condición se tiene por cumplida y el esclavo se hace libre (cfr. D. 12, 4, 3, 9). Ejemplo para el segundo caso: el destinatario de una disposición testamentaria es instado a dar una suma de dinero a un tercero, y éste la rechaza (cfr. D. 28, 7, 3; D. 28, 7, 20 pr.). Sobre cumplimiento ficticio, véanse GROSSO, Contribuía alio studio dello adempimento della condizione, Turín, 1930; Sulla volontaríetá deH'impedimento al veríftcarsi della condizione, Attí Toríno, 65 (1930); La finzione di adempimento nella condizione, Módena, 1930; DONATUTI, Sull'adempimento fitthio delle condizioni, SDHI, 3 (1937), p. 63 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 585 ss.); BIONDI, Successione testamentaría e donazioni, p, 534 ss.; MASI, Deftcienza e adempimento fittizio della condizione mista in diritto romano classico e in diritto giustinianeo, Sludi Cagliari, 43 (1962-63), p. 101 ss.

21. SCIALOJA, Sulla «cautio Mudaría» applicata aU'ereditá, BIDR, 11 (1898), p. 265 ss. (Studi giuridici, 2, p. 129 ss.); LEVI, Zur Lehre von der «Mudaría cautio» in klassischen rom. Recht, ZSS, 24 (1903), p. 122 ss.; KRÜOER, Cautio

Muciana, Melánges Girará, 2, p. 1 ss.; SOLAZZI, Sulla «cautio Muciana» applicata aH'erediíá, SDHI, 10 (1944),

p. 363.; BIONDI, Successione testamentaria e donazioni, p. 546 ss.; Intomo alia «cautio Muciana» applicata aU'ereditá,

BIDR, n. s., 8-9 (1948), p. 241 ss. (= Scritti, 3, p. 573 ss.); COSENTINI, SuH'origine dell'estensione della «cautio Muciana» all'ereditá, en

su Miscellanea romanistica, Catania, 1956, p. 79 ss.; NNDI, 3 (1959), p. 57 ss.; MASI, IVRA. 13 (1962), p. 175 ss.; BURDESE, v.

Muciana cautio, ED, 27 (1977) p. 347 ss.

159

DERECHO ROMANO

d e q u e h a g a a q u e l l o d e l o q u e d e b e a b st e n e r se . E n e l D e r e c h o c l á si c o , l a c a n t í o M u d a r í a só l o r i g e e n m a t e r i a d e legados; en el Derecho justinianeo, aplícase también a la heredis institulio.

Si no se cumple la condición ²candido déficit², queda extinguida la posibilidad de que el negocio surta e fe c t o s . 2 2

En la condición resolutoria, mientras éste pende, el negocio tiene plena eficacia, si bien está afecto a la posibilidad de que sea declarado inválido por sobrevenir el suceso que lo modaliza. Se habla, por ello, de un negotium perfectum, quod sub condicione resolvitur.23

C u m p l i d a l a c o n d i c i ó n , s e r e su e l v e n o e x t i n g u e n l o s e f e c t o s d e l n e g o c i o . - C u a n d o l a c o n d i c i ó n n o s e cumple, el negocio mantiene su eficacia, cual si nunca hubiese estado condicionado.24

Es cuestión discutida la de si la condición produce sus efectos desde el momento en que se cumple ²eficacia irretroactiva o ex nunc², o bien desde aquel en que es concluido el negocio ²eficacia retroactiva o ex tune². Según la opinión que hoy prevalece, la condición cumplida sólo produce efectos retroactivos en el Derecho justinianeo." Sin embargo, ésta y otras cuestiones afines no pueden ser resueltas de conformidad con criterios unitarios. Cuando menos, a ello se opone una intrincada casuística, una serie de numerosas decisiones particulares sobre las que ha laborado la mano del compilador en una razón y medida que escapa a una fácil discriminación por parte nuestra.

L a s c o n d i c i o n e s p u e d e n c l a s i fi c a r s e d e s d e v a r i o s p u n t o s d e v i s t a . A t e n d i e n d o a l a n a t u ra l e z a d e l h e c h o , se d i st i n g u e n e n p o s i t i v a s y n e g a t i v a s , se g ú n p r e sc r i b a n u n h e c h o o u n a o m i si ó n : s i n a v i s e x A s i a v e n e r i t ; s i n o n n u p s er i s .

Considerada la causa del evento, se clasifican en potestativas, casuales y mixtas. Son potestativas cuando la realización depende de la voluntad de una de las partes, que por lo regular es el sujeto a quien beneficia el negocio ²donatario, legatario, etc.²: si Capilolium oscenderis; casuales, si depende del acaso: si in quinquennio próximo Tilia filias natas non erit, y mixtas, si de ambas cosas, es decir, de la voluntad y del acaso: si Maeviam nupseris.

B a j o e l c a l i fi c a t i v o d e « i m p r o p i a s » c o n o c e l a d o c t r i n a c i e r t a s c o n d i c i o n e s q u e , e n r e a l i d a d d e v e r d a d , n o t i e n e n e l c a r á c t e r d e t a l e s , p o r fa l t a r a l g u n o d e l o s r e q u i s i t o s q u e d e f i n e n s u e s e n c i a . S o n l a s s i g u i e n t e s :

1." Condiciones imposibles. ² Se da esta denominación a aquellas condiciones de las que a priorí se

tiene conciencia de que no han d2e6 ser cumplidas, por ser física y jurídicamente irrealizables. Si afectan a actos

ínter vivos, se consideran nulos, en tanto que si a2t7añen a actos monis causa, se toman por no puestas, y p r o d u c e n e l m i s m o e f e c t o q u e s i é s t o s fu e r a n p u r o s .

22. D. 18, 6, 8 pr. 23. Cfr. D. 18, 2, 2 pr. 24. D . 1 8, 2, 2 p r . 25. Sobre el tema, MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 172 ss.; JÓRS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad.

esp., p. 123, n. 15; BETTI, Istituzioni, 1, p. 205 ss.; La retroattivitá delta «candido (facti o iuris)» in diritto giustinianeo, Scritli Ferríni Pavía, p. 477 ss.; ARCH1, Sludi Betti, 2, p. 31 ss.; MASÍ, Studi sulla condizione, cit., p. 109 ss.; CALONGE, En torno al problema de la retroactividad de la condición en el derecho clásico, Studi Volterra, 3, p. 143 ss.

26. D. 44, 7, 31. 27. Inst. 2, 14, 10; GAYO, 3, 98; D. 35, 1, 3. Probablemente la regla no tiene valor general, sino que rige

tan sólo en relación con algunas disposiciones monis causa. Sobre la cuestión, véanse SCIALOJA, Studi, 2, pp. 33 ss., 161 ss.; DE RUGGIERO, // «dies impossibilis» nei contratíi e nei testamenti, BIDR, 15 (1903), p. 5 ss.; Su¡ íratíamento delle condizioni immoraíi e «contra leges» nei dirino romano, BIDR, 16 (1904), p. 162 ss.; MESSINA-VlTRANO, Annali Perugia, 33 (1921), p. 584 ss.; COSENTINI, Condicio impossibilis, Milán, 1952; MAC CORMACK, Impossible condilions, RIDA. 21 (1974), p. 263 ss.

160

DERECHO ROMANO

2.a Condiciones ilícitas. ² Se rigen ²al menos en la legislación justinianea78² por los mismos p r i n c i p i o s q u e l a s i m p o si b l e s.

3.a Condiciones «iuris» o «tacitae». ² Son las afectas a requisitos ya predeterminados en la ley, en términos

de considerarse innecesariamente repetidos. Tal ocurre,29

por ejemplo, cuando se condiciona la entrega de la dote a la celebración del matrimonio: si nuptiae fuerint secutae.

4.a Condiciones in praesens ve! in praeteritum collatae. ² Las condiciones relativas a un hecho presente o pasado ²por ejemplo: si Maevius vivit, si Titius cónsul fuif², son también impropias. Trátase de un hecho c i e r t o , s e g ú n l a n a t u r a l e z a d e l a s c o sa s , a u n q u e p a r a n o s o t r o s r e su l t e i n c i e r t o .

5." Condiciones quae omni modo extiturae sunt, o condiciones referentes a acontecimientos que, no obstante ser futuros, han de ocurrir inevitablemente. Si se dice, v. gr., heres meus, cum morietur Titius, centum

ei dato31el legado es puro, ya que no se suspende por una condición, sino que simplemente se retrasa su e f e ct o .

No todos los negocios son susceptibles de condición. El carácter formal de los viejos negocios civiles

rechaza toda suerte de cláusulas accesorias. Entre los actus legitimi que no admiten condición ni térmi2no,

menciona el Corpus iuris los siguientes: emancipatio, accep-tilatio, hereditatis aditio, serví optio, datio tutoris.3

II. Término.31 ² Término ²dies² es un hecho futuro y objetivamente cierto, a partir del cual comienzan o cesan los efectos de un negocio jurídico. Según resulta de lo dicho, el término puede ser inicial o suspensivo ²ex die² y final o resolutorio ² in diem. A diferencia de la condición, el término presupone un hecho cierto, es d e c i r , u n h e c h o q u e o c u r r i r á . E n c u a l q u i e r c a s o , e l t é r m i n o t i e n e p o r ú n i c a fu n c i ó n l a d e d i l a t a r o r e t r a s a r los efectos o la resolución de un negocio que ha nacido a vida en el momento de la declaración. Constituida a término una relación obligatoria, considérase ésta perfecta, si bien sólo puede exigirse el crédito a la llegada de a q u é l . D e t a l su e r t e s e t i e n e p o r e x i st e n t e l a r e l a c i ó n , q u e s i e l d e u d o r p a g a r a a n t e s , n o l e e s d a b l e p e d i r l a r e s t i t u ci ó n .

L o s v i e j o s r o m a n i s t a s d i st i n g u e n c u a t r o t i p o s d e t é r m i n o :

a) Dies certas an certus guando, si se sabe que llegará y cuándo llegará ²p. ej., una f ec h a d el ca l en d a r i o .

b) Dies certus an incertus guando, si se sabe que llegará, pero no cuándo llegará ² p . ej . , e l d í a d e l a mu er t e d e T í c i o .

28. Inst. 2, 20, 36; D. 45, 1, 134 pr.; eod., 137, 6; C. 6, 41, 1, 1. 29. Cfr. D. 23, 3, 21; eod.. 68; D. 35, 1, 2, 1; eod., 99; GAYO, 3, 179; Vat.fr. 329. Véanse KASER, «Condicio

iuris» und «condicio tacita», Symbolae Taubenschíag. p. 421 ss. (= Ausgewáhlíe Schriften, 2 (1976), p. 223 ss.); LÉGIER, «Tacita condicio», RH, 44 (1966), p. 5 ss.

30. Inst. 3, 15, 6. 31. D. 45, 1, 79 pr. 32. D. 50, 17, 77. Los compiladores han sustituido mancipatio por emancipatio, a la vez que han suprimido

la mención que se hacía de la in iure cessio. En lugar de la cretio, figura la heredilatis aditio. 33. MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 190 ss.; BRUNETTI, // «dies incertus» nelle disposizioni testamentaríe,

Florencia, 1893; SEGRÉ, CU effeti del «dies incertus» nelle disposizioni di ultima volontá, Scritti, 2, p. 314 ss.; APPLETON, Apercus nouveaux sur le íerme certain ou incertain en droit romain et modeme, Rev. gen. du droit, 50 (1926), p. 154 ss., y la recensión de SIBER, ZSS, 48 (1928), p. 760; FERRÍNI, Opere, 4, p. 333 ss.; SOLAZZI, Sull'obbligazione a termine iniziale, ÍVRA, 1 (1950), p. 34 ss.; GROSSO, «Dies impossibilis» e impossibilitá delta prestazioni, LABEO, \ (1955), p. 293 ss.; Prospettive in materia di termine iniziale efmale e spunti sisíematici di Paolo, BIDR, 64 (1961), p. 99 ss.; Studi Blandí, 1, p. 321 ss.; SCIASCIA, v. Termine (dirillo romano), NNDI, 19 (1973), p. 93 ss.; JAHR, Fs. Niedertander (1991), p. 27 ss.; MUSUMECI, v. Termine fair. romano), ED, 44 (1992), p. 181 ss.

161

DERECHO ROMANO

c) Dies incertus an certus quando, si se desconoce que llegará, pero se sabe el mo m e n to d e l a l le g a d a ² p . e j. , e l d ía e n q u e y o c u m p la lo s s e te n ta a ñ o s .

d) Dies incertus an incertus quando, si se desconoce que llegará y cuándo llegará ²p . e j . , e l d í a e n q u e s e c a s e Me v i o .

Los dos últimos tipos son condiciones bajo disfraz o apariencia de términos.34 No es dable poner t é r m i n o a l o s n e g o c i o s q u e n o a d m i t e n c o nd i c i ó n . A m á s d e l o s

actus legitimi, hay otros negocios a los que repugna la fijación de algún término o de ciertos

términos.

III. Modo?5 ² El modo ²modus² es una carga impuesta a una persona beneficiada por un acto de liberalidad. Por ejemplo: heres meus damnas esto Titiofundum Sempronianum daré, sic ut monumentum mihi erigat. El cumplimiento del modo es un deber jurídico subsiguiente a la recepción del beneficio, y a él puede ser c o n s tr e ñ id o e l b e n e fic ia r io p o r e l q u e lo o to r g ó o p o r s u s h e r e d e r o s . En e l D e r e c h o c lá s ic o , a fa l ta d e u n a tutela general, podía asegurarse tal cumplimiento mediante cautiones (§ 52) y otros procedimientos indirectos. En Derecho justinianeo, el donante sub modo se halla asistido por la condictio ob causan datorum (§ 107), para pedir la devolución de lo donado, y por la actio praescriptis verbis (§ 103), para obligar a cumplir la carga o g r a v a me n .

§ 4 5 . VO L U N T A D Y MA N I FE S T A C I Ó N . V i c i o s D E L A VO L U N T A D

No basta que haya voluntad y que ésta sea manifiesta, sino que es menester también una concordancia e n tr e lo q u e r id o y lo d e c la r a d o . Cu a n d o u n in d iv id u o d e c la r a a lg o q u e n o e s lo q u e r id o , s e r á d e v e r s i e l o r d e n a m i e n to ju r íd ic o e s ta b le c e u n r é g im e n tu te la d o r d e la v o lu n ta d in te r n a , o b ie n d e la v o lu n ta d e q u ív o c a m e n te d e c la r a d a .

En el Derecho romano antiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor significación fuese la palabra ²los verba. Dentro ya del Derecho clásico se observa la preocupación de averiguar la voluntas, si bien es en el Derecho posclásico cuando triunfa decididamente el criterio de prestar la mayor atención a la voluntas, al animus o consensus. En cualquier caso, no cabe hablar, según creemos, de una

contraposición capital entre D6erecho clásico y Derecho justinianeo, sino de una mayor acentuación del criterio individualista en este último.3

34. D. 35, 1, 75: dies incertus condicionen! in testamento fácil; D. 30, 30, 4: dies incertus apellatur candido. Cfr. D. 36, 2, 22 pr. El dies incertus an incertus quando se considera condicional en materia de legados. Cfr. D. 31, 12, 1; D. 35, 1, 1, 2; eod., 79, 1; D. 36, 2, 4. Véase BESELER, ZSS. 45 (1925), p. 475.

35. PERNICE, Lateo, 3, 1, p. 12 ss.; HAYMANN, Schenkung unler einer Auflage, Berlín, 1901; MITTEIS, Rom. Privatr., 1, p. 194 ss.; MESSiNA-ViTRANO Sopra un caso di modo illecito, Mesina, 1913; DI SALVO, Atíi Accad. Napoli, 80 (1969), p. 147 ss.

36. La cuestión es objeto de vivas discusiones. Véase PRINGSHEIM, Animus in román Law, LQR, 49 (1933), pp. 43 ss., 379 ss., que es uno de los principales defensores de la tesis que atribuye a la época posclásica el predominio de la voluntad individual ²del animus² en la interpretación del negocio jurídico. De modo contrario, RICCOBONO, Mélanges Cornil, 2, p. 348 ss.; Studi Bonfante, 1, p. 123 ss.; Annali Palermo, 12 (1929), p. 639 ss.; Atti congr. dir. rom., 1, p. 177 ss.; Lineamenti, p. 50 ss. La literatura sobre el tema es muy abundante, pero baste citar aquí, además de los anteriores, los siguientes estudios: STROUX, Summum ius summa iniuria, Berlín, 1926, y la recesión de LEVY, ZSS, 48, p. 668 ss.; HIMMELSCHEIN, Studien zur antiken ermeneutica iuris, Symbolae Friburgenses in non. O. Lenel, p. 373 ss.; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 117 ss.; BETTI, Istituzioni, 1, p. 111, n. 1, y p. 139 ss.; Vocí, Istituzioni, p. 171 ss.; ALBERTARIO, Introdmione slorica, p. 118 ss.; MASCHJ, Studi sulla interprelazione dei legati. yerba e voluntas, Milán, 1938; GROSSO, Scritti Ferrini Pavía, p. 260 ss.; RICCOBONO, Der Witte ais Enrwick- ¡ungsfaktor im rom. Rechl, Scriííi Ferrini Milán, 4, p. 5 ss.; Festschrifl Schulz, 1, p. 302 ss.; BIONDI, Isíituzioni, p. 172

162

DERECHO ROMANO

La voluntad ²nervio del negocio jurídico² puede ser destruida o alterada por vicios que afecten a su esencia o a sus notas singulares. Los vicios de la voluntad se distinguen en conscientes o intencionados, esto es, conocidos y queridos por el sujeto declarante, e inconscientes o inintencionados, en el supuesto contrario.

a) Vicios conscientes o intencionados. Simulación. Reserva mental. Declaraciones «io-candi grafía». ² Una divergencia entre la voluntad y la declaración puede tener efecto por simulación? ya sea absoluta, como acaece

cuando se declara la voluntad conforme de celebrar un negocio, st!iendo así que no se quiere concluir ninguno, o ya relativa, cual sucede cuando tras la declaración m«nrP<",s i »" "Mor, a un determinado negocio ²por ejemplo, de compraventa² se encubre la voluntad de llevar a cabo otro distinto ²v. gr., de donación. En el primer caso, no hay negocio valedero; en el segundo, puede tener eficacia el negocio encubierto o d is im u la d o , s ie m p r e q u e s e a p o y e e n u n a c a u s a l íc i ta .

Hay reserva mental cuando el declarante hace una manifestación de voluntad aparentemente seria, esto es, sin responder a la verdadera y callada. El Derecho romano no tuvo en cuanta la restrictio mentalis, considerando válido cualquier negocio por la misma afectado.

No producen efecto las declaraciones hechas en broma ²iocandi gratia².}s No obstante, si la persona r e c e p t o r a l a s c r e y e s e e n s e r i o , e l d e c l a r a n t e h a d e r e s p o n d e r p o r l o s d a ñ o s c a u sa d o s .

b) Vicios inconscientes o inintencionados. El error.39 ² El error es tanto el falso co-

ss.; SANTA CRUZ, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 362 ss. (= ZSS, 75 (1958), p. 91 ss.); SCHWARZ, H., SDH1. 25 (1959), p. 1 ss.; GANDOLFI, Studi suü'interpretazione degli atti negoziali in dirítto romano, Milán, 1966; Criterí sussidiari e fine primario dell'ermeneutica negoziale, Studi Scheríllo, 1 (1972), p. 29 ss.; Vocí, Interpretazione del negozio giuridico (dirilto romano), ED, 22 (1972), p. 252 ss.; Studi di diritto romano, 1 (1985), p. 569 ss.

37. PARTSCH, Die Lehre rom Scheingeschaft in rom. Recht, ZSS, 42 (1921), p. 227 ss.; Am nachgelassenen una klein. Schrtfien, Berlín, 1931, p. 122 ss.; BETTI, Consapevole divergenza della determinazione caúsale nel negozio giuridico, BIDR, 42 (1934), p. 299 ss.; Festschnft Koschaker, 1, p. 296 ss.; LONGO, G., Sulla simulazione dei negozi giuridici, Studi Riccobono. 3, p. 113 ss. (= Richerche, p. 1 ss.); Per U concetto classico di simulazione nei negozi giuridici, ÁG, 4.* serie, 31 (1936), p. 117 ss.; 32 (1936), p. 35 ss. (= Rlcerche, p. 601 ss.); FUGÚESE, La simulazione nei negozi giuridici, Padua, 1938; MANIGK, Privatautonomie, Festschrifl Koschaker, 1, p. 289 ss.; FUGÚESE, NNDI. 17 (1970), p. 351 ss. (= Scritti giuridici, 3, p. 463 ss.); MAC CORMACK, «Aliad simulatum, alíud aaumu, ZSS, 104 (1987), p. 639 ss.

38. D. 44, 7, 3, 2; D. 29, 1, 24; VARRÓN, /. /., 6, 72. 39. RABEL, Grundzüge, p. 498 ss.; BESELER, Byzantinisch-Neugriech. Jarb., 1 (1920), p. 343 ss.; ZSS, 43 (1922),

p. 415 ss.; LENEL, AZP, 123 (1925), p. 161 ss.; SCHULZ, Der Irrtum in Beweggrund bei testamentarischen Verfügungen, Gedáchlnisschrifl Seckel, p. 70 ss.; DONATUTI, tustús error e ¡usía causa erroris, AG, 86 (1921), p. 223 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 87 ss.); LAURIA, L'errore nei negozi giuridici, RDC, 19 (1927), p. 313 ss. (= Studii e ricordi, p. 653 ss.); VASALLI, Iurís etfacti ignoranlia, Studi senesi, 30 (1930), p. 27 ss.; RICCOBONO, Note sulla doltrina deU'errore, BIDR, 43 (1935), p. 1 ss.; Vocí, L'errore nel diritto romano, Milán, 1937; EHRHARDT, Errantís voluntas nulla est, ZSS, 58 (1938), p. 167 ss.; KADEN, Die Lehre vom Vertragsschluss im klassischen rom. Recht und die Rechtsregel: Non videntur qui errant consentiré, Festschrifl Koschaker, 1, p. 334 ss.; SlMONIUS, Bemerkungen zur rom. Irrtumslehre, Festschríft Koschaker, 1, p. 358 ss.; Vocí, In tema di errare, SDfff, 8 (1942), p. 103 ss.; FLUME, Irrtum und Rechtsgeschqft im romischen Recht, Festschrifl Schulz, 2, p. 209 ss.; EHRHARDT, Betrachtungen über die Lehre vom Error, ZSS, 69 (1952), p. 402 ss.; PROVERA, Note esegeliche in tema di errare, Studi De Francisci, 2, p. 161 ss.; BETTI, AW£>7, 5 (1960), p. 660 ss.; WOLF, J. G., «Error» im romischen Venragsrechí, Colonia-Graz, 1961; ZILI.ETTI, La dottrina deU'errore nella storia del dir. rom., Milán, 1961; MAYER-MALY, Bemerkungen zum Aspekt der Konsensstorung in der klassischen Irr tumslehre, Mélanges Meylan, 1, p. 241 ss.; WUNNER, «Contraaus», Colonia-Graz, 1964, p. 134 ss.; Vocí, v. Errare, Enciclop. del Diritto. 15 (1965), p. 229 ss.; SCARLATA FAZIO, v. Ignoranza della legge, ED, 20 (1971), p. 1 ss.; MAYER- MALY, Einsig und Erkundigunspflicht, IVRA, 27 (1976), p. 1 ss.; «Error iuris», Fesl. Verdmss (Berlín, 1980), p. 147 ss.; WlNKEL, Rechtsirrtum ais Problem der Rechtsordnung, 1. Rechtsirríum in der griechischen Philosophie und in der romischen Jurísten, Zutphen, 1981; CARCATERRA, «lusfmitum» e «fadi interpretado» nella epistemología di Nerazlo Prisco (D. 22. 6. 2), Studi Biscardi, 5 (1984), p. 405 ss.; KUPISZEWSKI, «Ignoranti iuris noca», Sodalitas A. Guartno, 3 (1984), p. 1357 ss.; GUARINO, // diritto e i mistagoghi, lusculum iuris (1985), p. 16 ss.; WlNKEL, L'erreur de droit dans les procédures classiques et postclassíques romaines et l'histoire des anieles 1356 el 2052 du Cade civil, TR, 53 (1985), p. 321 ss.; FROSCHL, ZSS, 104 (1987), p. 86 ss.; CASTELLO, Regola ed eccezione sulla nignorantia iuris», Studi Tardío, 1 (1990), p. 141 ss. - Sobre el error de cálculo (C. 2, 5), MAYER-MALY, «Error calculi», Fs. Níederlander

163

DERECHO ROMANO

nocimiento como la ignorancia de la realidad de una cosa o, si se quiere, de una circunstancia de hecho.

Distinto de este error ²error de hecho², que es al que aquí nos vamos a referir, es el error de derecho, respecto del cual rige el mismo principio que en el Derecho moderno, en el sentido de que no es excusable. Según dice Paulo, iuris quidem ignorantiam cuique naceré, facti vero ignorantiam non naceré (la ignorancia de derecho perjudica, mientras que la de hecho no perjudica) (D. 22, 6, 9, pr.). Sin embargo, el error de derecho puede ser invocado por determinadas categorías de per sonas, sobre la base de una razón particular o de privilegio: mujeres, menores, soldados, hombres rústicos, etc.

El error puede asumir diferentes formas:

1." Error in negotio. ² Tiene lugar cuando recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran. Tal es, por ejemplo, si una persona entrega a otra una cantidad con ánimo de donársela, entendiendo la que

la recibe 4

q0ue le es dada en préstamo. En este supuesto, el error es esencial, y no hay ni donación ni

préstamo.

2.a Error in persona. ² Se produce este error cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la cual se creía negociar.41 Es esencial el error cuando versa sobre la identidad de la persona ²de la concreta persona con la que únicamente se quiere celebrar el negocio², o bien sobre cualidades de la misma. Piénsese, por ejemplo, en la concesión de un crédito a un individuo, cuando la hacemos fundándola en la particular confianza que nos inspira, o en la realización de una obra por parte de un artista en quien valoramos su especial competencia. En otros casos, el error no tiene relieve o significación.

3.a Error in corpore. ² Es el que versa sobre la identidad del objeto. Tal ocurre, v. gr., cuando declaro comprar el fundo Corneliano, siendo así que el que quiero comprar es el fundo Semproniano. El equívoco sobre la identidad, y no simplemente sobre el nombre, califica de esencial a este error.42

4.* Error in substantia.0 ² Es el que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa ²

substantia reí², atendida la función económico-social que tiene la misma en44

la vida común. Hay error in substantia, por ejemplo, cuando se compra vinagre por vino,

45o plomo por oro. Lo mismo ocurre cuando se

compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa, identificada ya en su genus ²error in qualitate², no destruye la validez del negocio.46

5.a Error in quantitate. ² La stipulatio (§ 102) es el ejemplo típico al que se refieren

(1991), p. 97 ss. ² Sobre el error de derecho referido a las mujeres, MARTINI, Átti Acc. rom. costantiniana, 8 (1990), p. 335 ss. El «disenso», llevado hoy a categoría definida, se muestra aparejado, en Roma, con el error, concibiéndose como una consecuencia de éste. Cfr. WIEACKER, Melantes Meylan, 1, p. 383 ss.; CANCELLI, Dissenso. Enciclopedia del Diritlo. 1964, p. 235 ss.

40. D. 12, 1, 18. 41. D. 12, 1, 32. Otros ejemplos pueden ponerse fuera del campo de los negocios bilaterales. Así, v. gr.,

cuando el testador nombra heredero a Ticio, si bien a quien quiere nombrar es a Mevio. Cfr. D. 28, 5, 9 pr. 42. D. 18, 1 , 9 pr. y sobre tal texto, WOLF, ob cit., passim; ZELLETTI, ob. cit., passim; Di PAOLA, Contributi ad una teoría

della invaliditá e deíla inefficacia in diritto romano, Milán, 1966, p. 78 ss. 43. LENEL, El «error in substantia», Rev. de Der. Priv., XI, n. 127, p. 155 ss.; CoRNlOLEY, Error in substantia,

i n m a t e r i a , i n q u a li t a t e . S t u d i G r o s s o , 1 ( 1 9 6 8 ) , p . 2 5 1 s s . ; F R I E R , Z S S , 1 0 0 ( 1 9 8 3 ) , p . 2 6 1 s s .

44. D. 18, 1, 9, 2. Cfr. MIQUEL, Una aportación al estudio del (terror in substantia» en ¡a compraventa. Anuario d e D e r e c h o C i v i l , 1 9 6 3 , p . 7 9 s s . ; F R IE R , Z S S , 1 0 0 ( 1 9 8 3 ) , p . 2 6 4 , p . 2 7 4 s s .

45. D. 18, 1, 1, 1. 46. El Derecho justinianeo muéstrase favorable, aunque no de modo decidido, a otorgar una acción al

comprador para que sea disminuido el precio. Cfr. D. 19, 1, 21, 2, interpolado.

164

DERECHO ROMANO

los textos en materia de error sobre la cuantía. Este error acarrea la4nulidad de semejante negocio, ya que es

necesaria una exacta correspondencia entre la pregunta y la respuesta. 7 El Derecho justinianeo se pronuncia en otro sentido, al admitir la validez del negocio por la cantidad menor, respecto de la cual no falta el

consentimiento.48 En un negocio no formal, como es el arrendamiento (§ 101), el consenti4miento dado por el

arrendatario sobre una suma mayor a la pedida por el arrendador no determina la nulidad. 9

c) Vicios en los motivos del negocio. «Metus»ía y «dolus».51 ² El Derecho civil otorga validez a los negocios

viciados de miedo, esto es, concluidos bajo el imperio de la amenaza52 ²vis animo illata, metas. Rige a3llí un

principio, que formula Paulo en estos términos: quamvis si liberum esset noluissem, lamen coactus voluf (aun cuando yo no habría querido, si hubiera tenido libertad, quise, aunque coaccionado). El Pretor subsanó tamaña injusticia, mediante la concesión de la actio quod metus causa, de la exceptio del mismo nombre y de la in

in4tegrum restitutio (§ 52). El remedio más antiguo es la actio quod metus causa ²o actio metus, simplemente²

,5 que puede dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio5, contra quien se lucre de ella, contra

el que infundió6 el temor o causó la amenaza y contra los herederos.5 Es acción de carácter penal, ejercitable

dentro del año5 y tendente a una condena por el cuadruplo de la prestación verificada, o bien del daño sufrido. La

47. GAYO, 3, 102. Cfr. Inst. 3, 19, 5. 48. D. 45, 1, 1, 4, interpolado, Cfr. D. 45, 1, 83, 3, también interpolado. 49. D. 19, 2, 52. 50. LENEL, Edictum, § 39; SCHULZ, Die Lehre vom erzwungenen Rechtsgeschdfl, ZSS, 43 (1922), p. 171 ss.;

VON LÜBTOW, Das Edikístitel «Quod metus causa gestum erit», Greifswald, 1932; MAIER, Práíonsche Bereicherungs- klagen, Berlín-Leipzig, 1932; KRELLER, ZSS, 53 (1933), p. 570 ss.; SANFILIPPO, // «metus» nei negozi giurídici, Padua, 1 9 3 4 ; L O N G O , C . , N o t e c r i t i c h e i n t e m a d i v i o le n z a m o r ó l e , B I D R , 4 2 ( 1 9 3 4 ) , p . 6 8 s s . ; C A S T E L L O , / / r e g i m e d e l l a violenza nei negozi giuridici, RISC, 14 (1939), p. 279 ss.; Timar monis vel cmciatus corporis, AG, 121 (1939), p. 145 s s . ; M A S C H I , / / d i r . r o m . n e l la p r o s p e t t i v a s t o r í c a , e t c . , p . 2 2 5 s s . ; C E R V E N C A , P e r la s t o r i a d e l l' e d i t t o « q u o d m e t u s c a u s a » ( a p r o p o s i t o di D . 4 , 2 , i y 3 ) , S D H I , 3 1 ( 19 6 5) , p . 3 12 s s . ; E B E R T , « V i m e t u s v e c a u s a » , Z S S , 8 6 ( 1 9 6 9) , p . 403 ss.; STURM, Festgabe v. Lübtow, p. 389 ss.; HARTKAMP, Zur Zwang im rom. Privatrecht, Amsterdam, 1971; LONGO, v. Vis, NNDI , 20 (1975), p. 989 ss.; SCAPINI, v. Violenza (vizio della vohntd: diritto romano), 20 (1975), p . 939 ss. ² Sobre necessitas, MAYER-MALY, Studi Grosso, 1 (1968), p. 177 ss.; Eludes Macqueron (1970), p. 484 ss.; D'ORS, A H D E , 51 ( 19 81 ) , p . 22 3 s s .

51. LENEL, Edictum, § 40; LITTEN, Zum Dolus-Begrtf in der actio de do lo , Festga be f. Güterbock, 1910, p. 257 ss.; HELDRICH, Das Verschulden b. Vertragsabschluss, Leipziger Rechtsvtiss. Síudien, 7 (1924), p. 7 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 31; LONGO, C., Contributi alia dottrina del dolo, Padua, 1937; MAIER, ob. cit., p. 35 ss.; BIONDI, Studi sulle «actiones arbitrariae», Palermo, 1932, p. 35 ss.; DUQUESNE, L'in inlegmm resíiluíio ob dolum, Méíanges Fournier, p. 185 ss.; VAN OVEN, D. 4, 3, 7 pr. Contribution á l'histoire du dol dans les conventions, Studi Aíbertario, 1, p. 273 s s . ; C O R R E I A , R o m a n i t a s , 1 ( 1 9 5 8 ) , p . 3 1 s s . ; M A S C H I , o b . c it . e n n o t a a n t e r io r , A p p e n d í c e , M i l á n , 1 9 5 9 , p . 7 1 s s . ; CASA VOLA, NNDI , 6 (1960), p. 147 ss .; LUZZATTO, v. Do lo (civile, diritto romano), ED; BRUTTI, Studi Senes:, 80 (1968), p. 261 ss.; La problemática del dolo processuale nell'esperienza romana, 2 vols., Roma, 1973; MAC CORMACK, Juristlc use of the term «dolus»: contrae!, ZSS, 100 (1983), p. 520 ss.; «Dolus» in Republican Um, BI DR, 88 (1985), p. 1 ss.; «Dolus» in the law of the classical period (Labeo-Celsus), SDHI , 52 (1986), p. 236 ss.; EVANS-JONES, R1DA, 33 (1986), p. 117 ss., sobre D. 16, 3, 22; MOLNÁR, Erfolgshaftung una typisierter «dolus malus» im archaisen romischen Recht. BI DR, 89 (1986); MANFREDINI, Annali Ferrara, 5 (1991), p . 1 ss.

52. Amenaza injusta, grave y actual, capaz de impresionar a un hombre muy animoso ²homo constantissimus (D . 4 , 2 , 2 : e o d . , 6 ; e o d . , 9 p r. ).

53. D. 4, 2, 21, 5. Véase WYSZYNSKI, Symbolae Taubenschalg, 3, p. 475 ss., contra la opinión de que el axioma coactus tomen volui proviene de la doctrina estoica. Sobre tal sentencia, en relación con la manumisión impuesta coactivamente, Zoz, SDHI, 39 (1973), p. 115 ss.

54. Fue introducida hacía el año 80 a. de C., por el pretor Octavio, y de aquí le viene el nombre de formula Octaviana. Cfr. MASCHI, ob. cit., p. 228. Sobre el valor de la cláusula restitutoria en la a.q.m.c., GIOMARO, Atti II Sem rom. Gardesano (1980), p. 189 ss.

55. Según SCHULZ, ZSS, 43 (1922), p. 171 ss., son los compiladores quienes han conferido a la actio metus este carácter impersonal, es decir, de actio in rem scripta. En contra, MAIER, ob. cit., p. 91 ss., p. 117 ss. Sobre Ulpiano, D. 4, 2, 9, 5-6, ANKUM, Fs, Hübner (1984), p. 3 ss.

56. Después del año se concede una actio in factum, en la medida del enriquecimiento. Deotraparte,puede el demandado restituir la cosa o provecho conseguido, para librarse de la condena.

165

DERECHO ROMANO

e x c e p t i o m e t u s p u e d e o p o n e r s e , si n l a d i c h a l i m i t a c i ó n t e m p o r a l , a l a a c c i ó n q u e d e m a n d a e l c u m p l i m i e n t o del negocio afectado de metus. La in iníegntm restitulio se concede frente a los terceros que han obtenido l u c r o c o m o c o n s e c u e n c i a d e l m e t u s , c u a n d o n o s o n e l l o s l o s q u e l o h a n p r o d u c i d o . E l a me n a z a d o p u e d e o b r a r c o m o si e l n e g o c i o n o h u b i e s e e x i st i d o e n n i n g ú n m o m e n t o .

E l d o l o ² l a m a l i c i a , fr a u d e o e n g a ñ o p e r v e r s o p r o v e n i e n t e d e u n a p a r t e , q u e i n d u c e a l a o t r a a consentir²57 es tomado en cuenta por el ius civile,5* pero sólo con referencia a los indicia bonae fidei, y siempre y cuando que haya sido causa de un error que, por su propio peso y naturaleza, determina la nulidad del negocio. En la stipulatio ²negocio de derecho estricto² podía asegurarse el acreedor contra las

consecuencias de una torcida conducta por par9te del deudor, obligando a éste a formular la promesa de no obrar con dolo en momento alguno ²clausula dolí.5

Dada la insuficiencia de tales remedios, hacia finales de la República crea el Pretor otros más seguros y

convenientes: la actio dolí y la exceptio dolí.*"63La actio dolí ²acción infamante61 y, por ello, subsidiaria²62 se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año, es intransmisible a los herederos y tiende a la reparación del da ñ o s u f r i d o .

L a e x c e p t i o d o l í e s c o n c e d i d a a l a v í c t i m a d e l d o l o p a r a r e p e l e r l a a c c i ó n p o r l a q u e e l c u l p a b l e o su s c a u sa h a b i e n t e s r e c l a m e n e l c u m p l i m i e n t o d e l n e g o c i o .

T a l e s r e m e d i o s p i e r d e n su v i e j o c a r á c t e r e n e l D e r e c h o j u s t i n i a n e o , d o n d e p e n e t r a l a i d e a d e o t o r g a r u n a a c c i ó n g e n e r a l f r e n t e a t o d a su e r t e d e a c t o s r e p r o b a d o s p o r l a l e y .

Propter dolum puede pedirse en algunos casos, la in integrum resiitutio.6*

57. LABEÓN define el dolo -dotas, dolus malas² de este modo: dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam nmchinalionein ad circunveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam (D. 4, 3,1, 2). Véanse MARTINI, Le defmizioni. cit., p. 103; CARCATERRA, Le defmmoni, cit., p. 161 ss. La simple astucia o picardía, el dolus bonus, cae fuera del sentido técnico-jurídico del dolo. Cfr. CRISCUOLI, Annali Palermo, 26 (1957), p. 5 ss.; MASCHI, Recudís Sociéíé J. Bodin, 16; La Preuve, 1 (1965), p. 349 ss.; CARCATERRA, «Dolus bonusldolus malus», Esegesi di D. 4, 3, j, 2-3, Ñapóles, 1970; BENOHR, Arglist und Kennínis der Hilfsperson beim Abschluss schuldrechtlicher Geschafte, ZSS, 87 (1970), p. 123 ss.; LITEWSKI, «Dolus» eí «misericordia» dans le droit romain classique, Arch. lur. Cracoviense, 5 (1972), p. 91 ss.; CORREA, Remarques sur l'abus des droits en droit romain classique, Atti Seminario Perugia (1972), p. 141 ss.; BRUTTI, ob. cit., 1, p. 7 ss.; WACKE, ZSS. 94 (1977), p. 221 ss.; MAC CORMACK, «Sciens dolo malo», Sodalilas A. Guarino, 3 (1984), p. 1445 ss.; MOLNÁR, BIDR, 89 (¡986), p. 465 ss. ² Sobre la distinción entre el dolo «incidental» y el dolo principal o «causante», que dan lugar, respectivamente, a la acción contractual y a la «nulidad» de contrato, VAN OVEN, Sntdi Alheñarlo, 1, p. 273 ss.; ALBANESE, Annali Palermo, 28 (1961), p. 19 ss.; D'ORS, SDHI, 46 (1980), p. 31 ss. 58. D. 17, 2, 3, 3: fides bona contraria est fraudi et dolo. Véase BRUTTI, ob. cit., 1, p. 206 n. 16. 59. COING, Die «clausula do/i» im klassischen RechI. Festschrífr Schulz, 1, p. 97 ss. (= Gessam. Aufsátie 1947- 1975. 1 (1982), p. 75 ss.; BRUTTI, ob. cit., 1, p. 191 ss.; BETANCOURT, AHDE, 49 (1979), p. 166 ss. 60. VoN LÜBTOW, Die Ursprungsgeschichle der «exceptio dolí» und der «actio de dolo malo», Eranion G. S. Maridakis 1, p. 183 ss.; LONGO, G-, Sul regime giusíinianeo dell'fíactio de dolo», Ricerche, p. 765 ss.; WACKE, RIDA, 17 (1970), p. 345 ss.; ZSS, 90 (1973), p. 220 ss.; ZSS, 91 (1974), p. 251 ss.; Sul concetto di «dolus» nell'«actio de dolo», IVRA, 28 (1977), p. 10 ss.; Zum «dolus»-Begriff der «actio de dolo», RIDA, 27 (1980), p. 349 ss.; BRUTTI, ob. cit., passim; D'ORS, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 2579 ss. 61. D. 3, 2, 4, 5. Véase nota siguiente. 62. La adió dolí sólo puede ejercitarse a falta de otro recurso jurídico: si alia actio non sií. Cfr. D. 4, 3, 1, 1; eod., 1, 4; eod., 1, 5; eod., 1, 6. El principio de la subsidiariedad, lleno de zonas oscuras, no aparece bien explicado por nuestra doctrina. La conexión que hacemos arriba, en el texto, entre la subsidiariedad de la actio dolí y su gravedad, necesita aclaraciones que no brindamos. Acciones infamantes y aun revestidas de mayor gravedad que la de la actio dolí, no tienen carácter subsidiario. Véanse ALBANESE, La sussidiarietá dell'«actio de dolo», Annali Palermo, 28 (1961), estr.; WATSON, ZSS, 78 (1961), p. 392 ss.; TR, 31 (1963), p. 76 ss.; GUARINO, LABEO. 8 (1962), p. 270 ss.; ALBANESE, ibíd., 9 (1963), p. 43 ss. (= Scritti, 1, p. 331 ss.); LONGO, G., Studi Zingali, 3 (1965), p. 459 ss.; BRUTTI, ob. cit., 1, p. 21, p. 259 ss.; D'ORS, Sodalitas A. Guarino (1984), p. 2775 ss.; BLANCH, Nota a propósito de la «actio de dolo» y su carácter infamante. Estudios Iglesias (1988), p. 1151 ss. 63. Cabe después la acción de enriquecimiento: D. 4, 3, 28. 64. D. 4, 3, 1, 6. Véase BRUTTI, ob. cit., 2, p. 327 ss.

166

DERECHO ROMANO

d) Vicios originados por la falta de voluntad. ² Cuando el negocio ha sido celebrado bajo presión de violencia física ²vis absoluta², no se tiene por válido en caso alguno.

§ 4 6 . IN E F IC A C IA D E L O S N E o o c i o s 6 5

P o r i n e f i c a c i a d e l o s n e g o c i o s s e e n t i e n d e s u c a r e n c i a d e e fe c t o s j u r í d i c o s . L a i n e fi c a c i a p u e d e a s u m i r d o s fo r m a s : n u l i d a d - n e g o í i u m n u l l u m , n u l l i u s m o m e n t i - , c u a n d o l a fa l t a d e v i g o r d e l n e g o c i o s e p r o d u c e p o r s í m i s m a , e s t o e s , s i n d a r l u g a r a q » ° n a ~ c a H v i d a y si n q u e se a m e n e st e r q u e p o r a l g u i e n se p i d a q u e e n t a l e s términos se declare, y anulabilidad, cuando el negocio, teniendo existencia jurídica, adolece de un vicio o defecto q u e p u e d e s e r v i r d e b a s e a l a s p a r t e s p a r a p e d i r su i m p u g n a c i ó n .

Faltan en el Derecho romano normas fijas o seguras acerca de la ineficacia de los negocios y de los c a s o s e n q u e é st a p u e d e p r o d u c i r s e . D i st i n t o s y h a st a c o n t r a p u e st o s s o n l o s p r i n c i p i o s q u e s o b r e l a m a t e r i a r i g e n e n D e r e c h o c i v i l y e n D e r e c h o h o n o r a r i o , y n i p o r l a j u r i sp r u d e n c i a c l á si c a n i p o r e l d e r e c h o p o st e r i o r se l l e g ó a l a f o r m u l a c i ó n d e u n a t e o r í a g e n e r a l .

C a so s d e n u l i d a d r a d i c a l , i p s o i u r e , so n l o s si g u i e n t e s:

a) Imposibilidad de la67prestación.66

b) Contenido inmoral.

c) Infracción de norma legal.68 69 d) Imposibilidad de la condición. e) Falta de capacidad jurídica o de obrar, aun cuando las personas in potestate patris podían realizar negocios válidos para el paterfamílias. f ) V i c i o s o d e f e c t o s fo r m a l e s . g) Vicios de la voluntad.

Los negocios anulables tenían existencia jurídica, según hemos dicho antes, pero los vicios de que adolecían daban fundamento para pedir su ineficacia. Así, v. gr., era factible impugnar el testamento que infringe el régimen de la legítima, por medio de la querela inofflciosi testamenti (§ 176).

65. SAVIGNY, System, 4, pp. 202-203; MITTEIS, Rom, Privatr., 1, § 14; HELLMANN, Zur Terminologie der ró- mischen Rechtsquellen in der Lehre ion der Unwirkssamkeit der juristischen Thatsachen, ZSS, 23 (1902), p. 380 ss.; 24 (1903), p. 50 ss.; Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unxirksamkeit in rom. Recht, Munich 1914- RENARD, L'idée d'annulabilité chez les interpretes du droit romain au mayen age, NRH, 27 (1903), p. 215 SS.; SIBER' '«ora. Privatrecht, § 126; MESSINA-VITRANO, La disciplina romana dei negozi giuridici invalidi, I, en Annali Palermo, 1922; II, Mesina, 1923; ARU, Studi sul «negotium imperfectum». I: La terminología «imperfectum» e l'efficacia del «negoíium imperfectum», AG, 124 (1940), p. 3 ss.; MASI, // negozio «utile» o «mutile» in dir. romano, RISO 10 (1959- 62), p. 21 ss.; ROBLEDA, La nulidad del acto jurídico, Roma, 1964, p. 293 ss.; Di PAOLA, Studi Zingali 3 p 639 ss ‡ Contribuí, ad una teoría de/la invaliditá e del/a inefficacia in dirilto romano, Milán, 1966; Bucci, v. Invaliditá (storia) hD, 22 (1972), p. 560 ss.; SEILER, «Utile pro mutile non vitiatum, Fes!. Kaser (1976), p. 127 ss.; MASI Invaliditá ed mesistenza degli atti giuridici nelle Istitunoni gaiane, ¡I modello di Gaio, p. 129 ss.; QUADRATO, Sulle traeca dell'an- nulabilitá, «Quasi nullus» nella giurisprudenza romana. Ñapóles 1983 66. D. 18, 4, 1; D. 30, 39, 8-10; D. 44, 7 119' D 50 17 185 67. D. 12, 5, 8; D. 2, 14, 27, 4; D. 17, 1 6 3- D 17 2 ~57 68. PAULO, 1, 1, 4; ULPIANO, 1, 2. 69. GAYO, 3. 98; Inst. 2. 14, 10.

167

DERECHO ROMANO

§ 47. CONVALIDACIÓN Y CONVERSIÓN DE LOS NEGOCIOS

El negocio afectado de invalidez no puede producir efectos jurídicos, de acuerdo con un principio general.Œ Sin embargo, es dable convalidarlo, mediante la confirmación o ratificación ²ratihabitio², que tiene lugar, por ejemplo, cuando el paterfamilias reconoce la deuda causada por préstamo hecho al hijo contra la prohibición del senadoconsulto Ma-cedoniano (§ 97). De igual modo, un cambio en las circunstancias que

originariamente acompañaron ai negocio, p7uede fundamentar su convalidación, cual acaece cuando el cónyuge

donante mu2ere sin revocar la donación, 1 o cuando media adquisición sucesiva de la propiedad por el

pignorante.7

La conversión73 tiene lugar cuando un negocio que es nulo, por no reunir los requisitos específicos de un determinado tipo, puede surtir los mismos efectos prácticos mediante otro negocio de tipo distinto. Así, v. gr., el

senadoconsulto Neroniano (§ 178) dispuso que los legados que fuesen4 nulos en la forma adoptada por el

testador, tuviesen validez en otra forma a la que fuera dable ajustarse.7 Cabe que la conversión se opere por propia determinación del sujeto, y así acaece, por ejemplo, cuando el testador dispone que el testamento nulo como tal surta efectos como codicilo (§ 167).

70. D. 50, 17, 29; eod., 210. 71. D. 24, 1, 32. - Véase KLINGENBERG, Fs. Kranzlein (1986), p. 53 ss., sobre convalidación parcial en tema

de emptio venditio. 72. D. 36, 1, 58. Véase SCHANBACHER, O/e Konvaleszenz ton Pfandrechten im klassischen romischen Recht, Berlín, 1987. 73. KOSCHAKER, Atli Verana, 3, p. 343 ss.; GANDOLFI, Introduzione metodológica alio studio delta «conver-

sione», JUS, 15 (1964), p. 212 ss. Sobre la conversión, fenómeno cargado de problemas ²ni el nombre es bueno o expresivo, ni tiene configuración de instituto, con propio asiento o sedes materiae, ni la romanística misma le ha otorgado el merecido tratamiento-, véanse GIUFFRE, L'utilizzazione degli atli giuridid mediante «conversione» in diritto romano, Milán, 1965; CORNIOLEY, TR, 37 (1969), p. 77 ss.; KRAMPE, £>«‡ /Conversión des Recntsgeschafu, Francfort, 1980; GANDOL.FI, La nozione pandettistica di «conversione» al vaglio delta giurispnidenza tedesca deU'ottacenlo, Soda/Has A. Cuarino. 8 (1984), p. 4053 ss.

74. Cfr. GAYO, 2, 197. Véanse en GIUFFRÉ, ob. cit., los siguientes supuestos de conversión: a) en materia hereditaria: causa Curiana (Cíe., de ¡nv., 2, 42, 122; de orat., 1, 39, 180; Brutas, 39, 144-145; Tópica, 10, 44), p. 107 ss.; heredis institutio (D. 36, 1, 78 (76); D. 29, 7, 2, 4), p. 126 ss., 203 ss.; senadoconsulto Neroniano (GAYO, 2, 197 ss.), p. 129 ss.; testamento (D. 29, 1, 3), p. 175 ss.; 6) en actos Ínter vivos: slipulatio y pactum de non pelendo (D. 44, 7, 44, 1, primera parte; D. 45, 1, 56, 4, primera parte; Inst. 3, 15, 3), p. 207 ss.; servidumbres (D. 45, 1, 56, 4, última parte; D. 8. 1, 4, pr.), p. 213 ss. Cfr. CORNIOLEY, TR. 37 (1969), sobre la obra de GIUFFRÉ.

168

DERECHO ROMANO

CAPÍTULOIII

PROCEDIMIENTO CIVIL

I. Es «poder» para los romanos lo que nosotros llamamos «derecho subjetivo». Y entre lo uno y lo otro media la misma diferencia que entre sostener ²sustinere² y tener ²tenere². Consustancial a la idea de poder es la de sostener, mantener, contener, defender frente a cualquier asechanza o ataque.

El poder se da para su ejercicio. No se da para tenerlo simplemente. No se da para ostentarlo en postura de quietud u ocio.

El poder es algo siempre en marcha, en viaje, in vía. Quien tiene un poder, el que fuere, debe actuarlo y defenderlo. Ambas cosas, la actuación y la defensa, convienen a la condición del vir en cuya cabeza se incardina el p o d er .

El propio titular del poder es el primer llamado a asegurarse su explicación, disfrute y defensa.

Bajo forma noble persevera en el Derecho romano adelantado ¡a idea de que el mundo pertenece a la fuerza individual, la idea de que cada cual lleva en si la razón de su poder y debe defenderlo (1).

La idea de ejercicio activo del poder está presente en todo. También en la hora del combate procesal.

Las fórmulas verbales de las acciones de ley ²legis actiones (§ 49)², con vigor hasta la mitad del siglo II a. de C., están rodeadas de cuanto conviene a una liturgia teatraliza-da (2). Las palabras, aun aprendidas ²no siempre fácilmente² de memoria, bajo la guia de los sacerdotes-juristas, tienen tal entonación y van acompañadas de tales gestos, que invitan a advertir una identificación entre las significaciones que abrigan los víri contendientes.

En las fórmulas, las palabras, rítmicas y medidas, son todas pura expresión de un poder actuante que aquí, en el agere procesal, cobra su máximo relieve, su más potente luz.

La defensa no parece sino la prosecución normal, y no ya accidental o subsidiaria, de un ejercicio del poder en línea continua y siempre a cargo del titular.

Los poderes, si violados, deben ser defendidos en vía privada. La defensa privada es consonante con la derivación del nombre de agere y su aplicación exclusiva a la actividad de las partes. Surgido el Estado, ¡as viejas actiones, la manus iniectio y la legis actio sacramento in rem, no otra cosa representan que la formalización o estilización de las primarias y elementales actitudes de defensa ²física y personal² del propio poder (3).

(1) IHERING, Geist, 1, pp. 107 y 147. (2) Cfr. ARANGIO-Ruiz, Las acciones en el Derecho privado romano, trad. esp., Madrid, 1945, p. 1. (3) ARANGIO-Ruiz, Istituzioní, p. 110 ss.

169

DERECHO ROMANO

II. Se ha discutido sobre la relación que media entre el ius, el derecho subjetivo, y la a c t i o, e l r e c u r s o d e t u t e l a p r o c e s a l . S e h a s o s t e n i d o p o r a l g u n o s e s t u d i o s o s q u e l a a c c i ó n e s el prius; el derecho, el posterius. Y conviene señalar, a este respecto, la diferencia que media e n t r e e l á mb i t o d e l d e r e c h o c i v i l y e l á mb i t o d e l d e r e c h o p r e t o r i o : e n e l p r i me r o , l a a c t i o, e n e l s e n t i d o d e p r e t e n s i ó n e n u n c i a d a e n l a i n t e nt i o d e l a f o r m u l a ; e s l a s o m b r a d e l d e r e c h o su st a n c i a l ; e n e l p re t o ri o , c u a n d o o p e ra si n a t e n e rs e a l o s t é r m i n o s c i v i l e s, y su s t a n t i v o s y procesales comunicados, la actio, por ser in factum, no permite hablar de reconocimiento de un ius. En el factura amparado por el pretor hay una realidad vital subyacente, reclamadora de justicia timbrada con la aequitas. El pretor tutela algo que carece, indebidamente, -de «le g i t i mi d a d » , d e s e l l o d e l e t r a l e g a l .

En el ámbito pretorio la existencia de la actio denuncia una tutela que no es anticipadora de la concesión de un «derecho» en el sentido propugnado por el ius civile, con la advertencia de que éste constituye el único sistema ju r í d i c o ( 4 ) .

III. Carecemos de datos suficientes y veraces para penetrar en el territorio central en que actúa el pretor, y tal es el proceso. Ante las escasas y endebles noticias suministradas por l a s f u e n t e s, h a y q u e re c u r ri r a l a s h i p ó t e si s, si b i e n p ro c u ra n d o q u e é st a s e n t re n e n l a l i n e a d e l o « r a z o n a b l e » (5 ).

En hipótesis sólo asistidas por «la autoridad de los grandes maestros de la ciencia romanística», descansa casi siempre lo mal conocido de los principios fundamentales del procedimiento formulario ("/‡§ 50) y de la e s t r u c t u r a d e l a s f ó r mu l a s (6 ).

Como bien ha sido advertido (7), salvo lo poco y difícilmente interpretable que registra el Digesto y algún raro testimonio literario, el conocimiento que tenemos del proceso preclásico y clásico proviene del incompleto l i b r o c u a r t o d e ¡ a s In s t i t u t i o n e s d e Ga y o , q u e e n l a e d i t i o m i n o r d e Da v i d n o a l c a n z a n i s i q u i e r a ¡ a s c u a r e n t a p á g i n a s . U n M a n u a l mo d e r n o s o b r e e l p r o c e d i mi e n t o c i v i l , s i f u e s e c o n d e n s a d o e n c u a r e n t a p á g i n a s , s ó l o permitiría, en el mejor de los casos, trazar las líneas fundamentales del proceso. Quedaría oscuro el proceso, no sólo en sus detalles, sino también, y, sobre todo, en su concreto desenvolvimiento práctico (8).

A l o a n t e s d i c h o s e s u m a e l h e c h o , n o s i e m p r e a f o r t u n a d o , d e t r a n s p o r t a r a l á m b i t o r o m a n o ²u n uni c um e n la historia del Derecho² teorizaciones de cuño moderno sobre la relación entre el derecho (subjetivo) y la acción (9 ).

Evidentemente, no cabe desconocer la fuerte comunicación que media entre el «derecho material» y el «derecho procesal». Al margen de que en Roma, y tal como nosotros creemos, frente al común de la doctrina, el pretor no crea ²nunca directamente, cuando menos² situaciones jurídicas subjetivas, resulta cierto que la fuerza y virtud de los derechos cobra mayor luz a la hora de la contienda procesal. La acción, a más de constituir el medio legítimo para la actuación del derecho, pone de manifiesto, a través de la fórmula correspondiente, la consistencia de éste.

Con todo, séanos permitido decir que no conviene pasar de la extremosa consideración

(4) Cfr. BETTI, I stituzioni, p. 255, n. 18; BIONDI, Prospettive romaaistiche, p. 150; SCHULZ, Principien, p. 29, n. 13; GUARINO, Diríllo prívalo romano, 8.* ed., p. 107, n. 9. 7. 3. (5) Cfr. NfiRR, Zur Interdependenz van Prozessrecht und malerielen Recht am Beispiel der lex Aquilia, Rechts- historisches Journal. 6 (1987), p. 104. (6) S O T TY , S o d a / H a s A . G u a r i n o , 5 ( 1 9 8 4 ) , p . 2 4 7 7 . (7) P o r NOR R , 1. c. en l a n o t a 5. (8) N ó R R , 1. c . , p . 1 0 3. (9) Véase FUGÚESE, «Actio» e diritío subiettivo, p. 14.

170

DERECHO ROMANO

del Derecho romano bajo el solo plano «sustancial» o «material», propia de los pandectitas, a la de «procesalizar» el derecho sustantivo. Lo loable es conjugar uno y otro aspectos, sin alejarse de ¡a peculiar e irrepetible visual r o ma na .

§ 4 8 . I NTR O DUC C I Ó N '

I. Ejercicio y protección de los derechos. ² Como ya es sabido, la norma jurídica atribuye al individuo singulares derechos o facultades ²derechos subjetivos² merced a los cuales le es dable atender a la satisfacción d e su s n a t u r a l e s e x i g e n c i a s. A h o r a b i e n , t a l e s

1. BETHMANN-HOLLWEG, Der Zivilprozess des gemeinen Rechts in geschichtlichen Entwicklung, I-III: Der rom. Zivilprozess, Bonn, 1846-1871 (nueva edición, inalterada, Aalen, 1959); KELLER, Der romische Zivitprozess und die Aktionen, 6.' ed., cuidada por WACH, Leipzig, 1883 (reimpresión, Aalen, 1966); WLASSAK, Romische Prozessgesetze, 2 vols, Leipzig, 1888-1891, y una serie de valiosos estudios publicados en ios Sitz.-Ber. Wien Akad. d. Wissensch. (184, 1; 190, 4; 194, 4; 197, 4; 202, 3) y en la Realenzyklopadie de PAULY-WISSOWA, y el examen de su doctrina por SCHONBAUER, Anz. d. phil.-hist. Kl. d. Ssterr. Akad. d. Wiss., 99 (1962), p. 130 ss.; GREENIDGE, The legalprocedure ofdcero's time, Oxford, 1901; BERTOLINI, Appunti didattid sul proceso civile romano, 3 vols., Turín, 1913-15; COSTA, Projilo síoríco del proceso civile romano, Roma, 1918; WENGER, Institutionen des rómischen Zivilprozessrechts, Munich, 1925 (trad. italiana de ORESTANO, Milán, 1938; trad. inglesa de OTIS HARRISON FISLL, Nueva York, 1940); SCIALOJA, Lezioni di Procedura civile, Roma, 1936; ARANGlo-Rurz, Cours de droit romain. Les actions. Ñapóles, 1935 (trad. española de F. GUTIÉRREZ ALVIZ, Madrid, 1945); Difesa del dirini. II processo prívalo. Ñapóles, 1949; LUZZATTO, Procedura civile romana. Parte I: Esercizio del dirini e difesa prívala: parte II: Le «iegis actiones»; parte III: La genesi del processo formulare, Bolonia, 1946- 1950; GIOFFREDI, Conlributo alio ¡ludio del processo civile romano. Note critiche e spunti ricostrultivi, Roma, 1947; Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955; J. SANTA CRUZ TEIJEIRO, Principios de Derecho procesal romano, Valencia, 1947; ÁLVAREZ SUÁREZ, Curso de Derecho Romano, 1: Introducción. Cuestiones preliminares. Derecho procesal civil romano, Madrid, 1955, pp. 159 a 620: BROGGINI, ZSS, 76 (1959), p. 113 ss.: LUZZATTO, Studi Urbinati, 28 (1959-60), p. 1 ss.; PUGLIESE, // processo cMIe romano, I. Le «Iegis acliones», Roma, 1962; II. 1, II proceso formulare, Milán, 1963; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, Munich, 1966; Grundlinien des rómischen Zivilprozesses zur Zeit Ciceros, en Cicero (Berlín, 1968), p. 21 ss.; MEIRA, Processo civil romano, 2.' ed., Betén-Pará, 1967; BISCARDI, Lezioni sul processo romano antico e classico, Turín, 1968; Aspelti del fenómeno processuale neU'esperienza giuridica romana, Milán, 1973; FUGÚESE, v. Giudicato civile, ED, 18 (1969), p. 727 ss.; FREZZA, Sroría del processo civile in Roma fino all'elá di Augusto, ANRW, 1.2., p. 163 ss.; NICOSIA, // processo prívalo romano, I. Le origini, Catania, 1980; MURGA, Derecho romano clásico, 2. El proceso, Zaragoza, 1980; NICOSIA, // processo privaío romano, I. Le origini; II. La regolameníazione decenvirale, Turín, 1980, 1984; CERVENCA, II processo prívalo romano. Le fonti, Bolonia, 1983; TALAMANCA, v. Processo civile (dirílto romano), ED, 36 (1987), p. 1 ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano, cit., p. 69 ss.; BISCARDI, El proceso civil romano y las piedras angulares de su historia, Temas de Derecho romano (1987), p. 13 ss.; PROVERA, Lezioni sul processo civile giustinianeo, I-II, Turín, 1989. ² Sobre las reformas de Marco Aurelio en materia de procedimiento, LEMOSSE, LABEO, 36 (1990), p. 5 ss. Sobre influencias varias y aspectos económicos del proceso romano, KELLY, Román Litigation, Oxford, 1966. Sobre el valor didáctico del Procedimiento civü romano, KRELLER, LABEO, 3 (1957), p. 163 ss.; MANTOVANI, Le formule del processo privaío romano. Per la didatíica delle Instiluzioni di Diritto Romano, Como, 1992. Sobre la conexión histórica entre Derecho y justicia, en la doble línea sustancial y procesal, POLÁCEK, ZSS, 77 (1960), p. 160 ss.; WATSON, LQR, 89 (1973), p. 387 ss. ² Sobre el procedimiento civil romano a la luz del estructuralismo, PoLÁCÉK, The Irísh Jurísl, 6 (1971), p. 372 ss.; 7 (1972), p. 171 ss.; Studi Urbinati, 43 (1974-75), p. 197 ss. - Para una historia de la historiografía, No RR, Aus dem Aklionenrechi der 'Historischen Schule, besonders bei Savigny, Fesí. Flume, 1 (1978), p. 191 ss. Sobre el proceso en las provincias, PARTSCH, Die Schríftformel im rom. Provinzialprozess, Breslau, 1905; WLASSAK, Zur rom. Provinzialprozess, SbWien, 190, 1919; BOYÉ, La «denuníiatio» introductive d'instance sous le Principal, Burdeos, 1922; BALOGH, Beitráge zur Zivilprozessordnung Justinians, I. Zur Entwicklung des amtíichen Kogni-tionsverfahrens bis zu Jusíinian, Acta Congr. iurid. intemal., Roma, 2, p. 269 ss.; Datierung der Verstaattlichung des provinzialen Formularprozesses, BIDR, 43 (1935), p. 215 ss.; DE MARTINO, La giurísdizione nel dir. rom., Padua, 1937, p. 338 ss.; LUZZATTO, Procedura, 3, p. 82 ss., p. 91 ss.; PUGLIESE, // processo civile romano, 2.1, p. 96 ss.; escritos de CAMACHO-EVANGELISTA, DE VISSCHER, GAUDEMET y LUZZATTO, en RIDA, 11 (1964), p. 299 ss.; DE MARINI AVONZO, La giustizia nelle province agli inizi del Basso Impero, Synte/eia Arangio-Ruiz, 2, p. 1037 ss.; LUZZATTO, Processo provincia/e e autonomie ciltadine, JJP, 15 (1965), p. 49 ss.; SEIDL, Zur Gerichtsverfassung in der Provinz Ágypten bis Ca. 250 n. Chr., LABEO, 11 (1965), p. 316 ss. Sobre un nuevo orden procesal, iniciado con Adriano, véase FERNÁNDEZ BARREIRO, Legislación senatorial de Marco Aurelio sobre procedimiento civil, Estudios Iglesias (1988), p. 717 ss. ² Sobre jurisdicción voluntaria, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Jurisdicción voluntaria en Derecho romano, Madrid, 1986. ² Sobre el proceso edilicio, GAROFALO, // processo edilizio. Contributo alio studio dei «iudicia populi», Padua, 1989. ² Sobre la no recta ²no ética² conducta procesal de las partes, FERNÁNDEZ BARREIRO, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 65 ss.

171

DERECHO ROMANO

derechos, facultades, autorizaciones o pretensiones nada son y nada representan si la misma norma u orden jurídico que les da vida no procura su mantenimiento y defensa. Y ya se comprende que uno y otra sólo pueden conseguirse a través de la vía jurídica.

El ejercicio de un derecho concedido por la norma es algo que siempre se tiene por lícito: qui iure suo utitur, neminem laedif (el que se sirve de su derecho no daña a nadie). Mas la actuación abusiva, el ejercicio indebido del mismo, puede entrañar una transgresión del orden jurídico, dando lugar a una responsabilidad. De aquí que se tenga por necesaria una protección de los derechos mediante la intervención de una actividad estatal, establecida en forma de proceso, incumbiendo a los órganos personificadores de la misma el reconocer y sancionar, merced a una sentencia, la verdad y razón de las pretensiones que los particulares desean ver amparadas.

En un ambiente social primitivo, donde falta un poder de coacción que impela al cumplimiento de los que son tenidos por derechos, bien se comprende que constituya la autodefensa el único medio del que pueda valerse la parte acreedora, sea por contrato o sea por delito, para obligar a la parte deudora a la observancia de sus deberes jurídicos. Mas cuando el Estado ha surgido, son sus órganos ²los Tribunales² los que asumen la defensa para la aplicación de las sanciones correspondientes a tales deberes.

Fuera de los casos de legítima defensa, singularmente reconocida en situaciones de agresión actual o presente e injustificada, y de fundada sospecha de huida del autor o deudor3, la única vía es la jurídica para encontrar protección de cualquier derecho, con la consiguiente ejecución coactiva del deber que encierra. En la época augustea se dan leyes encaminadas a condenar el uso de violencia para la propia defensa de los derechos. Luego, en la época imperial

4, un decreto de Marco Aurelio ²decretum divi Mará², favorecido con nueva acogida en la

legislación posterior, establece una sanción civil, por virtud de la cual pierde su derecho aquel que puso en práctica medios de propia defensa o ejecución, e incurre en la obligación de restituir, por razón del duplo, el que exige y adquiere, mediante igual procedimiento, algo para lo que no tiene título jurídico.

II. Actio? ² La palabra actio es empleada por los romanos en un doble sentido:

2. D. 50, 17, 55; eod., 151. Sobre el abuso de derecho, CORREA, Atti Seminario rom. intemaz. Perugia (1972), p. 141 ss. ² Sobre la calumnia, puesta en relación de proximidad con el abuso de derecho, GARCÍA CAMINAS, RIDA, 37 (1990), p. 117 ss.; Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 27 ss.

3. D. 42, 8, 10, 16. Sobre legítima defensa y estado de necesidad, véase LONGO, G., Festgabe v. Lübtow. p. 321 ss. 4. D. 4, 2, 13; C. 8, 4, 7. Véanse JOLOWICZ, Tuíane Law Review, 28 (1954), p. 281 ss. (= Anuales Pac. Dmit

Istambul, 3 (1954), p. 36 ss.); WESENER, Fesíschrift Stein-nenter, p. 103 ss.; BÜROE, ZSS, 97 (1980), p. 108 ss. 5. SEGRÍ, Síudi Bonfante, 3, p. 517 ss.; PUGLiESE, «Actio» e diritto subietlívo, Milán, 1939; WINDSCHEID- MUTHCR,

Polémica intorno all «actio», trad. ¡tal. de HEINITZ y PUGLIESE, con introducción de este último, Florencia, 1954; FUGÚESE, NNDI, 2 (1958), p. 24 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 271 ss.). ORESTANO, v. Alione, Enciclopedia del diritío, 4 (1959), p. 792 ss. (= Azione, dirííti soggetíivi, persone giuridiche (1978), p. 13 ss.); BONIFACIO, «Ius quod ad actiones períinel», Síudi Betíi, 2, p. 9 ss.; LONGO, C-, «Agere», Síudi Zanobini, 5, p. 515 ss.; SANTORO, Potere ed alione nell'anlico diritío romano, Annali Palermo, 30 (1967), p. 291 ss.; BOYÉ, Eludes Le Bros, 2, p. 815 ss.; ROBLEDA, BIDR, 80 (1977), p. 23 ss.; PROVERA, Diritío e azione nelí'esperienza giuridica romana, Síudi Biscardi, 4 (1983), p. 325 ss.; A nocao romana de «actio. Seminarios de Direito Romano (1984), p. 53 ss.; SANTORO, «Actio» in diritto romano, en el vol. Poten Negoíia Actiones, Ñapóles, 1984, p. 201 ss.; GlOMARO, Tipicitá e atipiciíá delle azioni, en Dir. e soc. (1988), p. 3 ss.; ALBANESE, Scritti, 1, p. 351 ss.; 2, p. 1621 ss. Sobre una concepción unitaria del proceso, idealmente sentida por los juristas romanos, que llegarían a aislar el derecho subjetivo de la correspondiente tutela jurisdiccional, BISCARDI, BIDR, 65 (1962), p. 19 ss.; Riv. Dir. Processuale, 20 (1965), p. 325 ss.; Antología giuridica, 1 (1968), p. 137 ss. ² Sobre el tiempo y el lugar de la actio antes de su reducción a instrumento procesal, SANTORO, Annali Palermo, 41 (1991), p. 281 ss.

172

DERECHO ROMANO

a) En sentido formal, esto es, como instrumento que abre puertas al proceso. Trá tase de un acto de las partes enderezado al logro de la tutela jurisdiccional.

b) En sentido material, es decir, cual reclamación de un derecho ²de un de recho civil obligatorio.6 Actio se traduce aquí por lo que los modernos llamamos «pre tensión».

Falta en Roma un concepto unitario de denuncia o «reclamación». Del lado formal, no hay una actio, sino particulares actiones con nombres diversos. Cada derecho se halla sellado con una actio, y, en cualquier caso, no hay pretensión que tenga acceso a los tribunales cuando respecto de ella no haya sido concedida una acción.

En el ámbito del ius civile la actio, en el sentido de pretensión ²enunciada en la intentio de la legio actio o de la formula², es la sombra del derecho sustancial. En el campo pretorio, el derecho es el reflejo de la actio, pero ello no excluye que «fuese siempre sentido como algo preexistente al proceso: de la existencia de la actio se infiere la existencia de la posición jurídica (pretoria) que encama».'

III. Clases de acciones. ² Las acciones pueden agruparse en varias clases o categorías. De algunas de ellas tratamos en diversos lugares de esta obra, a los cuales nos remitimos.

1. Acciones civiles y acciones honorarias (o pretorias).8 Las acciones civiles tienen su descanso en el ius civile, y su tenor viene puesto de relieve por el de la fórmula, concebida in ius.

Las acciones honorarias (o pretorias) dependen de la iurísdictio del magistrado.

Dentro de las acciones honorarias (o pretorias) figuran las siguientes: a) las acciones ficticias (§ 50, III); b) las acciones útiles, de las que se hablará en seguida; c) las acciones con transposición de sujetos (§ 50, 3). Todas las dichas acciones suponen una cierta ampliación, por vía de analogía, del cuadro civil.

Sin embargo, la mejor, la más señalada creación del derecho honorario o pretorio viene representada por las numerosas acciones in factum. Aquí el pretor se mueve extramuros del ius civile, esto es, sin recurso a la analogía iuris, y puesta la mirada en cuanto demanda la aequitas.

2. Acciones «¡persecutorias, penales y mixtas (§ 109). 3. Actiones in rem e in personam (§ 55). 4. Actiones (iudicia) bonae fidei y strícti iuris (§ 99). 5. Actiones in bonum et aequum conceptae. Llámanse tales las acciones en que la

6. CELSO, D. 44, 7, 51, habla de ius persequendi iudicio quod sibi debetur, caracterizando asi a la actio in personam. Contra el clasicismo de este texto se pronuncian, entre otros, BIONDI, Conferenze Pandette Milano, p. 176 ss.; y SCHULZ, Prinzipien, p. 31, n. 24; p. 64, n. 44. Véanse, no obstante, BETTI, Diritto romano, 1, (1935), p. 445, n. 6; PUGLIESE, Actio e diritto subiettivo, p. 33, n. 99; GUARINO, // diritto e l'azione nella espértenla romana, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 396 ss.; CASA VOLA, Actio petitio persecutio. Ñapóles, 1965, p. 21 ss.; p. 105. Sobre el trinomio «actio petitio persecutio» -D. 50, 16, 178, 2; D. 44, 7, 28; Rhet. ad Herennium, 2, 12, 8, entre otros-, véase CASAVOLA, ob. cit., GUARINO, LABEO, 12 (1966), p. 129 ss.; FUEMTESECA, Investigaciones de Derecho procesal romano, Salamanca, 1969, p. 93 ss.; AHDE, 40 (1970), p. 139 ss; MURGA, Posible significación del trinomio «actio petitio perseculio» en las leyes municipales romanas. Estudios d'Ors (1987), p. 889 ss.

7. BETTI, Istituzioni, p. 255, n. 18. 8. KRÜGER, ZSS, 16 (1895), p. 1 ss.; ERMAN, ibíd., 23 (1903), p. 421 ss.; PUGLIESE, «Actio» e diritto subiettivo,

cit., p. 40; VINCI, Annali Caíanla, 1 (1947-48), p. 365 ss.; MAGDELAIN, Les actions civiles, París, 1953; ÁLVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 385 ss.; MURGA, Derecho romano clásico, U. El proceso, cit., p. 225 ss.

173

DERECHO ROMANO

condena se pronuncia de acuerdo con un criterio de equidad: quantum aequum iudici v¡-debitur; quod melius aequius?

6. Actiones arbitrariae (§ 50). 7. Acciones perpetuas y temporales (§ 48, V). 8. Acciones directas y útiles. Son directas las creadas para defensa de un caso o situación determinada, y útiles las que, por aplicación analógica, se extienden a casos o situaciones parecidas. Acción directa es, por ejemplo, la acción de restitución concedida al heredero, y útil la concedida al comprador de la herencia.'0

9. Acciones privadas y acciones populares. Son privadas las acciones concedidas a los particulares "‡* :ur..:tc ir.':", fr.ra arnera" sus derechos subjetivos privados; populares, las otorgadas a los ciudadanos ²a todos y a cualquiera² para defensa de un interés público."

IV. Acumulación de acciones.Œ ² De un mismo hecho jurídico pueden nacer varias acciones encaminadas al mismo fin. Hablase entonces de concurso de acciones, e importa saber si es dable ejercitar todas ²concurso cumulativo² o una de ellas ²concurso electivo.

En orden a las llamadas acciones «¡persecutorias, es tendencia general la de rechazar la acumulación: altera electa alteram consumí.

Dos acciones penales son acumulables entre sí, como cabe también acumular una acción penal a una acción reipersecutoria. Sin embargo, este principio es atenuado, en varias maneras, por el Derecho clásico."

En el Derecho justinianeo el ejercicio de una acción excluye el de las demás hasta el limite de la concurrencia efectiva. Ejercitada una acción es posible intentar las otras para conseguir la plena satisfacción.14

9. THOMAS, NRH, 25 (1901), p. 541 ss.; KASER, Festschrift Schulz, 2, p. 42 ss.; PRINGSHEIM, Gesammelte Abhandlungcn, 1, p. 173 ss.; GuARlNO, «Actiones in aequum conceptué», LABEO, 8 (1962), p. 7 ss., quien advierte que en las fórmulas de las acciones se hacía referencia a un simple «quantum aequum videbitur», no figurando para nada el «bonum»; PARICIO, J., Estudio sobre las «acíiones in aequum conceptué», Milán, 1986.

10. D. 2, 14, 16 pr. Sobre las acíiones útiles, VALIDO, «Actiones útiles», Pamplona, 1974; SOTTY, Recherches sur les (tiltiles acíiones». La noción d'action útil en droit romain classique, Clermont-Ferrand, 1977 (reimpr, Grenoble, 1980). Sobre analogía entre acíiones útiles y acíiones in factum, SELB, Síudi Biscardi, 3 (1982), p. 315 ss.; Studi San- ftlippo, 5 (1984), p. 727 ss.; Les aclions qualiftées d'«utiles», LABEO, 25 (1979), p. 139 ss. Sobre utiliter agere. uliliter experiri, en el sentido de accionar con posible éxito, y no ya en el de ejercicio de una actio utilis, DAUBE, IVRA, 11 (1960), p. 69 ss. (= Collected Studies, p. 923 ss.) Cfr. QUADRATO, LABEO, 10 (1964), p. 356 ss. Sobre el origen y significado de las llamadas cicíioties ad exemplum, ad instar, ad similitudinem, véanse STEINWENTER, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 172 ss.; WESENER, ZSS, 75 (1958), p. 220 ss. Sobre «miles acíiones in factum», WESENER, Studi Betti, 4, p. 495 ss. Sobre D. 44, 7, 37 pr., AICHER, SDHI, 35 (1969), p. 360 ss. 11. D. 47, 23, 1. Véanse FADDA, L'azione popolare, 1894 (reimpresión, Roma, 1972); CASAVOLA, Fadda e la dollrina del/e azioni popolari, LABEO, 1 (1955), p. 131 ss.; DE MARTINO, LABEO, 1 (1955), p. 32 ss.; MURGA, La «actio condicticia ex lege»: una acción popular jusíinianea, RIDA, 15 (1968), p. 354 ss.; DANILOVIC, Observations sur les «acíiones populares», Studi Grosso, 6 (1974), p. 13 ss.; MURGA, Las acciones populares en el municipio de Irni, BIDR, 88 (1985), p. 209 ss.; Las acciones populares en la «Lex Coloniae Genetivae luliae», Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 103 ss. 12. ALIBRANDI, De! concorso delle azioni, Opere, 1, p. 163 ss.; LEVY, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen itn klassisc/ien rot/iiscfien Recht, 2 vols., Berlín, 1918-1922, y Nachtráge, Weimar, 1962; NABER, De concurrentibus actionibus, MN, 52 (1942), p. 250 ss.; 53 (1925), p. 10 ss.; p. 225 ss.; LIEBMANN, Azioni concorrenti, Studi Ralli, p. 663 ss.; BF.TTI, Dirillo romano, 1, p. 640 ss.; Vocí, Risarcimento e pena prívala nel diritío romano classico, Milán, 1939, p. 121 ss.; CASAVOLA, NNDI, 3 (1959), p. 1063 ss.; LIEBS, Die Klagenkonkurrenz im mmischen Recht. Zur Geschichte ílcr Scheidung von Schadenersatz und Privaístrafe, Gotinga, 1972.; NEGRI, Concorso delle azioni nel dirino romano, en Digesío. Discipl. prívatisüche. Sez. Civile, 2 (1988), p. 251 ss. 13. Vocí, ob. cit. p. 121 ss. 14. D. 44, 7, 34 pr.: rationalibus est eam admitti sententiam, ut liceat ei quam voluerit actlonem prius exercere, q u o d a t í t em a m p l i u s i n a l t er a es t , et i a m h o c exs eq u i .

174

DERECHO ROMANO

V. Prescripción de acciones}5 ² Sólo en casos excepcionales pone plazo el Derecho civil al ejercicio de las acciones. Fuera de un estrecho régimen excepcional, las acciones se consideran perpetuas ²actiones perpetuae². Por el contrario, en el Derecho pretorio do mina el principio de la temporalidad ²actiones temporales², en cuanto que las acciones han de entablarse en plazo de un año," e incluso a veces en más corto tiempo.

La prescripción extintiva de las acciones tiene primeros reconocimientos en la época imperial, a través de la longi temporis praescriptio, concedida al poseedor con buena fe y justo título de terreno provincial, frente a la inacción del dueño durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

Teodosio II señaló un plazo de treinta años para la prescripción de todas las acciones que no tuviesen marcado ya un plazo más breve.17

Característica singular de la prescripción teodosiana es la de que extingue la acción, pero no el derecho ² al menos el derecho real.18

La prescripción extintiva, opuesta en forma de praescriptio temporis o excepción de prescripción, comienza a contarse desde el día en que la acción nace, esto es, cuando se lesiona un derecho de carácter real, o cuando se pone en existencia el derecho de obligación.

En determinadas situaciones la prescripción puede interrumpirse, tanto por razones que derivan del obligado, como sucede, por ejemplo, celebrando un constitutum, dando un nuevo recibo, pagando los intereses, etc., cuanto por actuación del titular del derecho, v. gr., interponiendo la acción.

La prescripción se suspende en ciertos casos, tales como cuando se otorga privilegio a algunas personas: al heredero que aceptó a beneficio de inventario; a la mujer cuya dote reclama de poder extraño; al hijo cuyos bienes disfruta el padre; al impúber; a los menores, en prescripciones de menos de treinta años; al deudor en cuyo beneficio se concedió moratoria; a la persona que reclama los materiales suministrados para un edificio ajeno, en tanto éste subsista.

VI. «ludicium». «ludicium legitimum» e «iudicium, quod imperio continetur».19 El ré gimen procesal de la época clásica se caracteriza por la institución de un iudicium, de una función juzgadora ajena a un imperium magistratual, esto es, basada en el offlcium de par ticulares o arbitros. Reminiscencia, sin duda, de los tiempos precívicos, donde falta la fun-

is. WLASSAK, PW, Actio, p. 320 ss.; SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 658 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 395 ss.; AMELOTTI, La prescrízione delle azioni in diritto romano, Milán, 1958; WOLODKIEWICZ, La prescription de l'aaion pénale a Rome: á propos de la constitution de Dioclélien de 293 (CI. 9, 22, 12), RH, 63 (1985), p. 3 ss. 16. GAYO, 4, 110; D. 44, 7, 35. BERETTA, L'annualitá delle azioni pretorie nel diritto romano classico, RISG, 2 (1948), p. 353 ss.; 3 (1949), p. 305 ss.; AMELOTTI, «Actiones perpetuae» e «actiones temporales» nelprocesso formulare, SDHI, 22 (1956), p. 185 ss.; MARTINI, Le deflnizioni dei giurisli romani, cit., p. 71. 17. C. Th. 4, 14, 1; C. 7, 39, 3. 18. C. 8, 39, 8, 1. 19. PUGLIESE, Processo prívalo e processo pubblico, Riv. Dir. Process., 3 (1948), p. 63 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 3 ss.); Figure processuali ai confmi tra «iudicia prívala» e «iudicia publica», Studi Solazzi, p. 391 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 53 ss.: «ludicium», íbíd., 1, p. 333 ss.); BONIFACIO, ludicium legitimum e iudicium imperio conlinens, Studi Arangio-Ru/z, 2, p. 207; BONIFACIO, AG, 142 (1952), p. 47 ss.; BROGGINI, «ludex arbiterve». Prolegómeno zum «officium» íes rómíschen Prttatrichters, Colonia-Graz, 1957; COHÉN, RIDA, 5 (1958), p. 165 ss.; PUGLIESE, NNDI, 9 (1963), p. 335 ss.; TORRENT, ANDE, 36 (1966), p. 593 ss., sobre la lex Rubria de Gallia Cisalpina: cap. XXIII; DE DOMINICIS, Rapporti tra «iudicium privatum» e «iudicium publicum» dal dir. classico a Giustiniano, Scritti Giuffré, 1. p. 221 ss.; BALZARINI, Considerazioni in tema di «iudicia legitima», Studi Volterra, 3 (1971), p. 49 ss.; CORNIOLEY, «Legitimo iure consistunt» (Gal 4, ¡03), Studi Sanfilippo, 5 (1984), p. 231 ss.; BALZARINI, «ludicium». Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 495 ss.; MARTINI, La legislazione giudiziaria di Augusto en la duraía dei processi. Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 93 ss.

175

DERECHO ROMANO

damental acción estatal, el arbitraje constituye en época histórica el modo de resolver los litigios entre los individuos. El arbitraje da base al iudicium privatum de la época clásica y se concreta en un contrato por virtud del cual las partes acuerdan someter la cuestión controvertida a la decisión de un particular o arbiter, que ellas mismas designan. Tal contrato, cifrado en la litis contestatio, recibe el refrendo de un magistrado, ante el cual s e c e l e b r a , y q u e , p o r l o d e m á s, s e l i m i t a a e n c a u z a r y f o r m a l i z a r e l p r o c e s o , c o n c e d i e n d o o n o l a a p e r t u r a d e l iudicium.

El iudicium celebrado en la civitas o dentro del radio de una milla de Roma, con litigantes romanosΠy

juez único ²índex unus², también romano, se llama iudicium legi-timum.21 Por el contrario,2 el iudicium en que intervienen extranjeros, o se celebra ftiera de Roma, o se sustancia ante el praetor peregrinus? con intervención de varios jueces ²re-cuperatores², se denomina iudicium imperio continens o iudicium, quod imperio continetur. El p r i m e r o , a d i f e r e n c i a d e l s e g u n d o , s e h a l l a s a n c i o n a d o p o r e l i u s a v i l e , q u e a t r i b u y e e fi c a c i a c o n s u n t i v a a l a l i t i s c o n t e s t a t i o , y o t o r g a a l a se n t e n c i a v a l o r d e c o sa j u z g a d a .

VII. Procedimiento «in iure»y «apud iudicem». ² La nota más singular y característica

del proceso clásico está constituida por la3 división de éste en dos fases: el procedimiento i n i u r e y el p r o ce d i m i en t o a p u d i u d i c e m }

E l p l e i t o n o d i sc u r r e p o r u n a so l a v í a , a n t e u n s o l o T r i b u n a l , c o m o su c e d e e n l o s t i e m p o s m o d e r n o s, si n o que atraviesa por las dos peculiares fases señaladas. En la primera ²procedimiento in iure², las partes hacen su p r e se n t a c i ó n a l m a g i st r a d o , e x p o n i e n d o l o s p u n t o s d e l a c o n t r o v e r si a , p a t e n t i z á n d o s e l a n a t u r a l e z a d e l d e r e c h o a l e g a d o , c u y a p r o t e c c i ó n se i n v o c a , y p r o v e y é n d o se a l n o m b r a m i e n t o d e l i u d e x , so b r e l a b a s e d e u n c o n t r a t o arbitral ²litis contestatio², que implica una aceptación del fallo o laudo que éste emita. En la segunda ² procedimiento apud iudicem², se señala el cese de la actividad magistratual, con la intervención del juez, arbitro particular designado por los litigantes para dirimir la contienda.

VIII. El procedimiento civil romano. Épocas que comprende. ² El procedimiento civil r o m a n o , e st a b l e c i d o b a j o l a s b a se s y c o n l a s c a r a c t e r í st i c a s a n t e s a p u n t a d a s , a t r a v i e sa p o r

tres épocaas: 1 . É p o ca d e l a s l e g i s a c t i o n e s o a c ci o n e s d e l ey , q u e v a d e s d e l o s o r í g e n e s d e l a c i v i t a s h a s t a l a m i t a d

del si gl o u a . de C .

20. Cfr. PAOLI, J., La condiíion de díoyenneté des plaideurs dans l'instance judidare «ex lege». RH, 33 (1955), p. 343 ss. 21. GAYO, 4, 104. Sobre el origen y la antigüedad del unus iudex, KASER, Festschrift Wenger, 1, p. 106 ss.; WENGER, Siudi Solazzi, p. 49 ss.; BROGGINI, «Iudex arbiterve», p. 53 ss.; KUNKEL, Untersucfiungen zur Entwicklung des rümischen Kriminaherfahrens, p. 115; GlOFFREDI, Nuovi studi (1980), p. 191 ss. 22. SERRAO, La «iurisdictio» del pretore peregrino, Milán, 1954. 23. JOLOWICZ, Procedure in iure and apud iudicem, A suggestion, en Atti Congr. inlern. di dir. rom. di Bologna (1935), p. 57 ss.; APARICI DÍAZ, La bipartición del proceso civil romano, Sevilla, 1946; HOETINK, The origin of the dual mode in Román procedure. Seminar, 5 (1947), p. 16 ss.; KASER, Zum Ursprung des geteilten rómischen Ziviipro- zessverfahrcns, Festschrift Wenger, 1, p. 107 ss. (= Ámgewahlte Schrtften, 2 (1976), p. 385 ss.); WENGER, Yon zweigeleilten rómischen Zivilprozesse, Studi Solazzi, p. 47 ss.; V. LÜBTOW, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 362 ss.; BROGOINI, ob. cit, p. 53 ss.; HORVART, Mélcmges Lévy-BmU, p. 163 ss.; DEKKERS, Dialéctica, 15 (1961), p. 347 ss.; NicOSIA, II processo prívalo, cit., 2, pp. 12 ss., 75 ss., 114 ss., 135 ss., según el cual originariamente ²incluso en la época decenviral² el poder político no interviene en el proceso, correspondiendo a la comunidad cívica, a través de la publicidad, la vigilancia del exacto cumplimiento de los oportunos ritos; pero véase CORBINO, XII Tab. 2.2 e la presenza del ma- gistraío nei processo prívalo romano dell'epoca decenvirale. Estudios Iglesias (1988), p. 1179 ss.

176

DERECHO ROMANO

2." Época del procedimiento per formulas o procedimiento formulario, que se extiende desde la mitad

del sigloa n a. de C. hasta el siglo in de C. 3. Época del procedimiento extra ordinem, cognitio extra ordinem o extraordinaria congnitio, establecido en

el siglo ni, con desaparición del tradicional ordo iudiciorum pri-vatorum, dividido en las dos características fases, e instauración de un proceso desarrollado en una sola vía, ante un solo Tribunal.

49 . EL PROCEDIMIENTO DE LAS «LEGIS

El procedimiento de las legis actiones constituye la forma más antigua de enjuiciar. En consonancia con los caracteres que informan el derecho primitivo, la legis actio representa el imperio de la forma, una forma angosta y embarazosa, imbuida de rito y de solemnidad. Las partes, presentes in iure, esto es, ante el magistrado, han de hacer sus peticiones y declaraciones de acuerdo con fórmulas rigurosamente establecidas por la costumbre o por la ley. A tal punto debía llegar la precisa observancia de las fórmulas, que el más leve error acarreaba la pérdida del pleito. Las acciones procesales eran inmutables, debiendo cumplirse con la misma precisión con que se cumplían las leyes a las que obedecía su existencia. Así, por ejemplo, las XII Tablas

conferian una acción por las cepas cortadas, pero no hablándose en el texto decenviral de viti2bus succisis, sino de arboribus succisis, en manera alguna era dable sustituir la palabra arbores por la de vites, 5 so pena de perder e l p r o c e s o . D e a q u í l a n e c e s i d a d d e q u e l o s l i t i g a n t e s , a j e n o s a l s e c r e t o d e l a s fó r m u l a s , a c u d i e s e n a l o s s a - c e r d o t e s, p r i m e r o s j u r i st a s d e l a R o m a a n t i g u a , ú n i c o s c o n o c e d o r e s y g u a r d a d o r e s d e l a s m i s m a s , p a r a r e c i b i r a s e s o r a m i en t o a l a h o r a d e e n t a b l a r u n p l e i t o .

Las acciones de ley eran cinco, según la enumeración de GAYO (4, 12): legis actiones per sacramentum, per iudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem, per pig-norís capionem (acciones de ley por apuesta sacramental, por petición de juez, por emplazamiento, por imposición de la mano, por toma de prenda). En este lugar vamos a referirnos

24. LUZZATTO, ob. cit., parte II, donde se encontrará bibliografía sobre las varias cuestiones; ÁLVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 230 ss.; LÉVY-BRUHL, Recherches sur les aclions de la loi. París, 1960; LUZZATTO, LABEO, 7 (1961), p. 75 ss.; GARCÍA GARRIDO, SDHl, 27 (1961), p. 350 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, Lex Cicereia, 2. Praeiudicium, Atenas, 1959, p. 68 ss. (= LABEO, 10 (1964), p. 171 ss.); PUGLIESE, II processo civile romano, I. Le «legis actiones», Roma, 1962, y sobre esta obra, BROGGINI, LABEO, 11 (1965), p. 362 ss.; FUENTESECA, Las «legis aaiones» como etapas del proceso romano, AHDE, 34 (1964), p. 209 ss. (= Investigaciones, p. 43 ss.); KASER, Das rómische Zhiil- prozessrecht, pp. 24 ss., 60 ss.; ALBANESE, Ríflessioni in tema di «legis aaiones», Studi Volterra, 2, p. 163 ss.; SCHMIDLIN, Zur Bedeutung der «legis actio»: Cesetzesklage oder Spruchklage?, TR, 38 (1970), p. 367 ss.; BEHRENDS, Der Zvioíf- tafelnprozess, Gotinga, 1974; CANNATA, Profilo islituzionale del processo prívalo romano, 1. Le legis actiones, Turín, 1980; GIOFFREDI, Nuovi studi (1980), p. 173 ss.; CANNATA, Violenza fittizia e viólenla reale nelle strutture prímigenie del processo prívalo romano, Studi Sanftltppo, 4 (1983), p. 151 ss.; NICOSIA, // processo prívalo romano, II. La re~ golamentazione decenvirale, Galanía, 1984; CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2908 ss.; ALBANESE, // processo prívalo romano nelle «legis actiones», Palermo, 1987 (= Scritli, 1, p. 975 ss.); GIOMARO, La tificitá de/le «legis actiones» e la «nominatío causae», Milán, 1988; MACDELAfN, Esbozo de la justicia civil durante los primeros tiempos republicanos. Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 33 ss. Sobre lege agiré (legis actiones) como expresión de la realización procesal del ius (civile), véase BROGOINI, «ius lexque esto», Festgabe Gutzwíl/er, p. 37 ss. ² Sobre «agere lege» y «legis aaiones», NICOSIA, en Poten negotia aaiones, Ñapóles, 1984, p. 219 ss. Sobre el significado de causae ex quibus agebalur, que en los formularios de las legis actiones no sena otro que el de hechos que legitiman el agere, véase REDENTI, Breve storia semántica di «causa in giudizio», Milán, 1961. Sobre legis actio como «poder conferido por el ordenamiento jurídico», PALMIERI, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 523 ss. 25. GAYO, 4, 11; 30. Véanse SOLAZZI, L'odio per le legis actiones in Cai, 4, 30, Festschrift Wenger, 2, p. 49 ss. GIOFFREDI, Su Gai, 4, 30, SDHI, 44 (1978), p. 429 ss.; Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 325 ss.; CANNATA, Introduzione ad una rilettura di Galo 4.30-33, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1869 ss.

177

DERECHO ROMANO

a las tres primeras, dirigidas al procedimiento de cognición, esto es, a la declaración o transformación de derechos existentes por medio de una sentencia, dejando para después el hablar de las dos últimas, encaminadas a un procedimiento de ejecución.

Legis acrio sacramento.26 ² Esta acción toma su nombre de la apuesta ²sacramentum² que celebraban las partes, luego de haber hecho sus alegaciones in iure, esto es, ante el magistrado.27 Tal apuesta se depositaba in sacro ²in sacro deponebant², adjudicándose la suya al litigante victorioso, mientras la del vencido pasaba a engrosar los bienes del Estado. La legis actio sacramento tenía dos formas: legis actio sacramento in rem, cuando se trataba de la tutela del derecho de propiedad, y legis actio sacramento in persnnam, cuando se en-

26. GAYO, 4, 16-17; MAYR, Das sacramentum der legis adió, Mélanges Girará, 2, p. 171 ss.; BETTI, La vindicatio quale alio del processo reate /egittimo, RIL. 48 (1915), p. 502 ss.; JuNCKER, Haftung und Prozessbegríindung im alt- mmischen Rechtsgang, Gedachtnisschrift für Seckel, p. 194 ss.; LÉVY-BRUHL, Le simulacre de combat dans le «sacra mentum in rema, Studi Bonfante, 3, p. 63 ss. (= Quelques problémes du tres anden droit romain. París, 1934, p. 171 ss.); DÜLL, ZSS, 56 (1936), p. 290 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, p. 50 ss.; WEISS, Die Verleilung der Vindizien und der Eigentumsschutz bei der legis actio sacramento in rem, Festschrift f. Otto Peterka, p. 67 ss.; Prozessgesetze u. Ricluerbestellung im Legisakionenprozesse, BIDR, 8-9 (1948), p. 194 ss.; JOLOWICZ, The iudex and the arbitral Principie, RIDA, 1 (1949), p. 477 ss.; KASER, Das altromische «ius», passim; PAOLI, R1DA, 5 (1950), p. 281 ss., especialmente p. 318 ss.; VOLTERRA, L'istituto della «clarígatio» e l'aníica procedura deííe «legis actiones». Scritti Carnelutíi, 4, p. 243 ss.; LÉVY-BRUHL, RIDA, 6 (1951), p. 80 ss.; Le tres anden proces romain, SDH1, 18 (1951), p. 1 ss.; Le «sacramentum in personara», Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 15 ss.; La «manum consertio», IVRA, 4 (1953), p. 163 ss.; Le dialogue du «sacramentum., Rev. Eludes latines, 30 (1953), p. 15 ss.; AMBROSINO, La «legis actio sacramento in personam» e la protezione giuridica (leí rapporli fiduziari, Annali Triestini, 21 (1951), p. 37 ss. (= Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 251 ss.); FREZZA, Ordalia e «legis actio sacramento», AG, 142 (1952), p. 83 ss.; FuENTESECA, Investigaciones, p. 19 ss.; BROOO1NI, «Iudex arbiterve», p. 75 ss., p. 94 ss., p. 103 ss.; JUS, 11 (1960), p. 363 ss.; GROSSO, BIDR, 63 (1960), p. 213 ss.; FUGÚESE, Processo avile, 1, pp. 38 ss., 50 ss., 275 ss.; LÉVY-BRUHL, Recherches, p. 101 ss.; SACCONI, SDHI, 29 (1963), p. 310 ss.; STASZKÓW, ZSS, 80 (1963), p. 100 ss.; KASER, Das rom. Zivi/prozessrecht, p. 60 ss.; GAUDEMET, Institutions, p. 407 ss.; SANTORO, Annali Palermo, 30 (1967), p. 129 ss.: WATSON, RIDA, 14 (1967), p. 455 ss.; BISCARDI, Lezioni, p. 66 ss.; ALBANESE, Studi Volterra, 2, p. 163 ss.: DIÓSDI, Gesellschaft und Reten im griechisch-romischen Altertum (1968), p. 65 ss.; CENDERF.LLI, AG, 177 (1969), p. 165 ss.; TONDO, SDHI, 35 (1969), p. 249 ss.; SANTORO, Annali Palermo, 32 (1971), p. 513 ss.; FALCHI, SDHI, 38 (1972), p. 247 ss.; TOMULESCU, Les ordalies, le «sacramentum» el la «lex Finaría», RIDA, 21 (1974), p. 323 ss.

La legis actio sacramento in rem es medio valedero para reivindicar una cosa propia, afirmar o negar un derecho de goce o de servidumbre sobre una cosa ajena, reclamar una herencia ²vindicalio herediíatis², proclamar los derechos del paler sobre los sujetos a él sometidos, afirmar el poder dominical sobre un esclavo ²vindicatio in servilulem² o la libertad de éste ²vindicatio in liberíaíem. Sobre el litigio en orden a la libertad o esclavitud ²causa liberalis² constituye un testimonio precioso el proceso de Virginia (Livio, 3, 44-48; 11, 28-37), acerca del cual pueden verse, entre otros, los estudios de APPLETON, RH, 24 (1924), p. 592 ss.; NICOLAU, «Causa liberalis». París, 1933, pp. 99 ss., 180 ss.; NOAILLES, alus elfos», París, 1948, p. 187 ss.; VAN OVEN, TR, 18 (1950), p. 159 ss.; FRANCIOSI, LABEO, 7 (1961), p. 20 ss.; MARRONE, Salle formule dei giudizi di liberta, Soda/Has A. Guarino, 6 (1984), p. 2947 ss. Sobre las causas liberales y la presencia en juicio del advócalas fisci, SPAGNUOLO VIGORITA, ¡bíd., 3 (1984), p. 1119 ss. Sobre la praedialura, GRADENWITZ, ZSS, 42 (1921), p. 565 ss.; WIELING, ¡bíd., 106 (1989), p. 404 ss. Sobre el proceso de libertad, en general, FRANCIOSI, // processo di liberta in dir. rom., Ñapóles, 1961; TOMULESCU, ¡VRA. 22 (1971), p. 143 ss.; PÓLAY, ZSS, 101 (1984), p. 142 ss.; BLANK, ibíd., p. 312 ss.; CORNIOLEY, Sodalilas A. Guarino, 6 (1984), p. 2909 ss.; WOLF, J. G., Zur «legis actio sacramento in rem», en Romisches Recht in der europáisen Tradition (1985), p. 1 ss.; GUARINO, Ineptiae iuris Romani: VIH. 2 «Manum conserere», Aííi Accad. Pontaniana, 34 (1985), p. 67 ss.; CORBINO, La struííura dell'affermazione contenziosa nell'«agere sacramento in rem» («secundum causam .mam» in Caí 4.16), Studi Sanfilippo, 7 (1987), p. 139 ss.; KASER, Zur «legis actio sacramento in rem», ZSS, 104 (1987), p. 53 ss.; Estudios d'Ors (1987), p. 671 ss.; HACKL, ZSS, 106 (1989), p. 152 ss.; ZLINSZKY, Gedanken zur «legis actio sacramento in rem». ¡bíd., p. 106 ss. ² Sobre la presencia de la cosa in iure en la vindicatio, y en relación con GAYO, 4, 177 (mi etiam pilus»), LA ROSA, L A B E O , 3 6 (1 9 9 0 ) , p . 3 6 8 s s .

27. La apuesta era de 50 ases en el caso de que el valor de la cosa litigiosa no superase la cifra de 1.000, y de 500 si pasaba este montante. Hecha la apuesta (asegurada con garantes: praedes sacramenté, el pretor asigna la posesión interina (en tanto dure el litigio) a aquel de los contendientes que, en principio, le ofrece mayor confianza -vindidas dicere. El poseedor interino garantiza a la parte contraria, mediante praedes ²pr. litis el vindiciarum², la restitución, en caso de condena, de la cosa y de los frutos. Para la valoración de los frutos percibidos por el poseedor interino, se instaura un proceso, bajo la guía de un colegio de tres arbitros, con el resultado de condenar al perdidoso a pagar el doble de lo que importan aquéllos. Cfr. XII Tab., 12, 3, y véase KASER, «Vindida falsa» und «fructus duplioa, IVRA. 13 (1962), p. 22 ss.; PALMIERI, v. Praes, NNDI, 13 (1966), p. 1089 ss.; SANTORO, XII Tabl. 12.3, Annali Palermo, 30 (1967) (estr.).

178

DERECHO ROMANO

caminaba a la protección de los derechos de crédito. Tratándose de la primera, una y otra parte sostienen su

derecho en idéntico terreno, v. gr., afirmando que son propietarios de lanmisma cosa, o de la misma herencia, o de la misma servidumbre: aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium, afirma uno, y el otro replica con las mismas palabras, precediéndose seguidamente al sacramentum. Si se litiga por la actio sacramento in personam, los términos de la controversia procesal se desenvuelven de modo distinto, en cuanto que el acreedor afirma su d er ec h o , m i en t r a s el d eu d o r l o n i e g a .

Originariamente el nombramiento del iudex seguía a la apuesta, pero después de la lex Finaría se defirió t r e i n t a d í a s.

Legis actio per ludias postulationem.29 - Las XII Tablas concedían esta actio para reclamar lo debido ex sponsione. El demandante afirmaba: Ex sponsione te mihi X milia sestertiorum daré oportere aio: id postulo aias an neges (Afirmo que debes darme diez mil sestercios a causa de un contrato verbal: te pido digas si es verdad o no). La parte contraria sostenía que no era cierto, y el demandante replicaba: Quando tu negas, te praetor iudicem sive a r b i t r u m p o s t u l o M i d e s ( P u e st o q u e l o n i e g a s , a t i , p r e t o r , t e p i d o q u e n o m b r e s u n j u e z o a r b i t r o ) .

También se aplicaba esta acción de ley para los procesos de división de herencia, según estaba establecido en las XII Tablas. Por virtud de una lex Licinia se aplicó igualmente para la división de cosa común.

Las características fundamentales de esta acción son las siguientes: a) es menester indicar la causa por la q u e se l i t i g a : b ) s e n o m b r a i n m e d i a t a m e n t e a l i u d e x , y c ) n o s e r e c u r r e a l s a c ra m e n t u m o a p u e st a .

Legis actio per condiaionem.^ ² Esta acción de ley fue introducida por la lex Silla, para las deudas de dinero cierto, y por la lex Calpumia para las de cualquier otra cosa cierta. La demanda no precisaba mención de la causa por la que se reclamaba. Tenía, pues, carácter abstracto, y se formulaba en los siguientes términos: Aio te mihi sestertiorum X milia daré oportere: id postulo, aias aut neges (Afirmo que debes darme diez mil sestercios: te pido digas si es verdad o no). El convenido o demandado afirmaba que no era verdad, y el demandante replicaba: Quando tu negas, in diem tricensimum tibí iudicis capiendi causa con-dico (Puesto que niegas, te e m p l a z o p a r a e l e g i r j u e z d e n t r o d e t r e i n t a d i a s) .

P o r l o q u e se a c a b a d e v e r , e l n o m b r a m i e n t o d e l i u d e x se d e f e r i a t r e i n t a d í a s, y n o h a b í a l u g a r a a p u e st a .

28. Cfr. GAYO, 4, 16. Véase KASER, Über «relatóles Eigentum» im altrómischen Recht, ZSS, 102 (1985), p. 1 ss. Sobre la sustitución de la hasta por la vindicta (cfr. GAYO, 4, 16; VALERIO PROBO, 4, 6), STASZKÓW, LABEO, 8 (1962), p. 317 ss.; ZSS, 80 (1963), p. 94 ss.: TONDO, Aspelti simbolici e magici nella strutlura giuridica della «ma- numissio vindicta», Milán, 1967, p. 53 ss.

29. GAYO, 4, 17 a. FREZZA, Ossenazioni sulla legis actio per iudicis postulationem, SDHI, 9 (1943), p. 21 ss.: KASER, Das altromische «ius», p. 250 ss.: BROOGINI, «Iudex arbiterte», p. 159 ss.: LÉVY-BRUHL, Recherches, p. 245 ss.: TRIANTAPHYLLOPOULOS, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 903; PUGLIESE, v. Praes, NNDI, 13 (1966), p. 1089 ss.: KASER, Das rom. Zmlprozessrecht, p. 78 ss.; SCHERILLO, IVRA, 20 (1969), p. 5 ss.; Festgabe v. Lübtow, p. 307 ss.; MAGDELAIN, RIDA, 27 (1980), p. 217 ss. (= Eludes, p. 591 ss.); CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino. 6 (1984), p. 2913 ss.

30. GAYO, 4, 17 ft-20; ROBBE, La legis actio per condiaionem, Studi urbinati, 13 (1939), p. 1 ss. Cfr. KASER, Cas altromische «ius», p. 284 ss.; LÉVY-BRUHL, Recherches, p. 263 ss.: PRICHARD, The origin of the «legis actio per condiaionem», Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 260 ss.: PUGLIESE, Processo civile, 1, p. 346 ss.: KASER, Das rom. ZM1- prozessrecht, p. 80 ss.; TOMULESCU, The Irish Jurisl, 4 (1969), p. 180 ss.; CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2915 ss.; CANNATA, SDHI, 53 (1987), p. 297 ss.

179

DERECHO ROMANO

50. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

I. El procedimiento formulario. Su origen y carácter?1 ² Las legis actiones constituían, como se ha visto, una forma de enjuiciar dominada por principios rigurosos de solemnidad. La exigencia de observar estrictamente los términos de la ley, con los peligros que implicaba un error o equívoco en la demanda ²no susceptible, en todo caso, de repetición o de rectificación², suponía un grave inconveniente. De otra parte, la legis actio no se plegaba siempre a las particulares circunstancias de la cuestión litigiosa, siéndole difícil al juez, en muchas o c a si o n e s, a v e r i g u a r l a v e r d a d e r a n a t u r a l e z a d e é st a , q u e q u e d a b a e n c u b i e r t a b a j o u n a e s p e c i e d e d i s f r a z f o r ma l .

La lex Aebutic?2 ²de fecha insegura, aunque posiblemente posterior al 150 a. de C.², y la lex lulia iudiciorum privatorum ²no anterior a Augusto, según lo más probable², dieron término al sistema de las legis actiones, introduciendo en el procedimiento civil romano la

31. HUVELIN, L'arbitrium liti aesíimandae e í'origine de la formule, Mélanges Gerardin. p. 319 ss.; PARTSCH, Die Schritformel in rom. Provinzialprozesse (1905); ARANGlo-Ruiz, Le formule con demonstratio e la loro origine, Studi Cagliari, 4 (1912), 2, p. 75 ss. (= Rariora, p. 23 ss.); htiluzioni. p. 120 ss.; Cours, p. 27 ss. (= Las acciones, p. 47 ss.); WLASSAK, Die klassische Pmzessformel (1924); WENOER, Instttutionen, p. 125 ss. (= Procedura, p. 89 ss.); Prdior una Formel, Viena, 1926; BETTI, en el vol. Per il XIV centenario della codiftcazione di Giustiniano (Univ. Pavía), p. 453 ss.; DE MARTINO, La giurisdizione nel diritio romano, Padua, 1937, p. 69 ss.: CARRELLI, La genesi del pro- cedimento formulare, Milán, 1946; GIOFFREDI, Contribuía, p. 65 ss.: LUZZATTO, ob. cít., parte III; BISCARDI, Formula e processo, RISO, 86 (1949), p. 44 ss.; TR, 21 (1953), p. 310 ss.: FUGÚESE, // processo formulare, 2, Turín, 1950; GROSSO, Premesse, p. 137 ss.; ALVAREZ SUÁREZ, Curso de Derecho romano, p. 274 ss.; WIEACKER, Vom rom. Rechi, p. 100 ss.; FUGÚESE, // processo civile romano, 2.1, II procceso formulare, Milán, 1963; KASER, Das rom. ZMIpro- zessrecht, p. 107 ss.; GAUDEMET, Instiiuiions, p. 606 ss.: CANNATA, IVRA, 21 (1970), p. 53 ss.: TOMULESCU, Les origines de la procédure formulaire, RÍDA, 20 (1973), p. 355 ss.: SELB, Zu den Ánfangen des Formularverfahrens, Fest. Flume, 1 (1978), p. 199 ss.; CANNATA, Profilo isliluzionale del processo privato, 2. II processo formulare, Turín, 1982; MAGDELAIN, Gaius ¡y, 10 el 33: naissance de la procédure formulaire, TR, 59 (1991), p. 239 ss. Sobre el empleo de fórmulas procesales en provincias, con anterioridad a Roma, pero sin base o fundamento en las romanas, y a propósito de la Tabula Conirebiensis, del 87 a. de C., interesante para conocer el juicio, autorizado por el gobernador, entre pueblos de la Citerior, en materia de ius aquae ducendae, véanse FATÁS, Bol. Real Acad. Historia, 176 (1979), p. 421 ss.: Tabula Contrebiensis, Zaragoza, 1980; D'ORS, Las fórmulas procesales del bronce de Conlrebia, AHDE, 50 (1980), p. 1 ss.; TORRENT, £7 arbitraje en el bronce de Conlrebia, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 637 ss.; MURGA, El «iudicium cum addictione» del bronce de Contrebia, Cuadernos de Historia, 43-44 (1982), p. 7 ss.; RIDA, 30 (1983), p. 151 ss.; DE LOS Mozos, Commento giuridico su/ bronzo di Contrebia, BIDR, 85 (1982), p. 283 ss.; BIRKS, A new argument far a narrov view or «litem suam faceré», TR, 52 (1984), p. 373; BIRKS, P., RODGER, A., RICHARDSON, J. S., Further Aspeas ofthe «Tabula Contrebiensis», JRS, 74 (1984), p. 45 ss.: WIEACKER, Rom. Rechtsgeschichte, 1, p. 447 ss.

32. DE FRANCISCI, Storia, 2, 1, p. 206, n. 2, con literatura sobre las diversas cuestiones planteadas en torno a esta ley; KASER, Die «lex Aebutia», Studi Alheñaría, 1, p. 25 ss. (= Ausgewá'hlte Schriften, 1 (1976), p. 441 ss.); BROGGINI, «ludex arbiiene», p. 199; PUGLIESE, ob. cit., 1, pp. 116 ss., 169 ss.: 2.1, pp. 105 ss., 187 ss.; BIRKS, The Irish Jurísi, 4 (1969), p. 356 ss.; SACCONI, AG, 197 (1979), p. 63 ss. Sobre la ley Julia municipal, poco posterior a la ley Julia «de juicios privados», conservada principalmente en la copia de Imi (Tabulae Imitanae), véanse D'ORS, Nuevos datos de la Ley Imitana sobre jurisdicción municipal, SDHl, 49 (1983), p. 18 ss.; La ley Flavia municipal, AHDE, 54 (1984), p. 535 ss.: La Ley Flavia municipal. Texto y comentario, Roma, 1986; GlMÉNEZ-CANDELA, La «Lex Imitana». Une nouvelle lo! municipale de la Bétique, RIDA, 30 (1983), p. 125 ss.; GONZÁLEZ, J., The lex Imitana: a new copy ofthe Plañan municipal law, JRS, 76 (1986), p. 147 ss.; MURGA, Estudios d'Ors (1987), p. 889 ss,; JOHNSTON, Three thoughls on Román prívate lavj and the «lex Imitana», JRS, 77 (1987), p. 62 ss.; GONZÁLEZ, J., El «ius Lata» y la «lex Imitana», Athenaeum, 65 (1987), p. 305 ss.; MOURGUES, The so-called Letter of Dominan and the end of the «lex Imitana», JRS, 77 (1987), p. 78 ss; HANARD, RIDA, 34 (1987), p. 173 ss.; HONORÉ, Ulpian's Method and the Lex Imitana, Esludios Iglesias (1988), p. 1433 ss.: D'ORS, A. y D'ORS, X., Lex Imitana (Texto bilingüe). Santiago de Compostela, 1988; LURASCHI, SDHI, 55 (1989), p. 389 ss.; DOMINGO, ¡oíd., p. 419 ss., a propósito de la sponsto in probum; SISMSHAUSER, La jurisdiaion municipale a la lamiere de la «lex Imitana», RU, 67 (1989), p. 619 ss.; D'ORS, X., Seminarios Complutenses, 2 (1990), p. 73 ss.; RODGER, «Lex Imitana» and procédure in the civil Courts, JRS, 81 (1991), p. 74 ss.; RIBAS-ALBA, La «lex Imitana»: estructura política y aspectos jurisdiccionales. Estudios Valls i Tabemer (1991), p. 5419 ss.; LAFFI, Rend. Acc. Lincei, 44 (1991), p. 73 ss.; PEPPE, LABEO, 37 (1991), p. 73 ss.; KRANZLEIN, Fs. ton Lübiow (1991), p. 45 ss.; MENTXAKA, LABEO, 38 (1992) p. 63 ss.; SIMSHÁUSER, ZSS, 109 (1992), p. 163 ss.; LA ROSA, La «lex Imitana» e la nomina del giudice, IVRA, 40 (1989) [1992], p. 63 ss.

180

DERECHO ROMANO

de las formulas, breves escritos33 presentados por las partes ²asesoradas previamente por los juristas, cuando de ello hubiere menester², y donde se patentiza la naturaleza del derecho litigioso.

Son las fórmulas a manera de guías o instrucciones que el magistrado traspasa al juez, para que le sirvan de norma orientadora en la decisión final de la sentencia. La misión del magistrado, por lo demás, se limita aquí a aceptar o rechazar la fórmula aportada por las partes, autorizando o no ²actionem daré, actionem denegaré² la entrada en el iudicium.

El procedimiento formulario tiene su origen en el ius honorarium y en el ius gentium. Los procesos entre extranjeros, con intervención del pretor peregrino, se sustanciaban sobre la base de una fórmula escrita, fácilmente adaptable á las particulares circunstancias del caso, dentro de los varios e innúmeros que pudieran presentarse, esto e s , fu e r a d e l a r i g u r o s a p r e d e t e r m i n a c i ó n q u e e r a p r o p i a d e l a s f ó r m u l a s v e r b a l e s .

Es el pretor el que impone un nuevo sello a la evolución jurídica procesal. Es el ius honorarium, en cuyo seno nace el ius gentium, el que da lugar a la instauración y arraigo del nuevo sistema. Si las exigencias del c o m e r c i o u n i v e r s a l fu e r o n a t e n d i d a s p o r e l p r e t o r , a c o g i e n d o e n e l d e r e c h o p o r é l a c t i v a d o l a n u e v a p r á c t i c a d e e n j u i c i a r , c o n s o n a n t e c o n a q u é l l a s, t o d a v í a e s d e s e ñ a l a r q u e e l d e r e c h o p r o c e sa l d e r a í z h o n o r a r i a e i m b u i d o d e p r i n c i p i o s d e d e r e c h o d e g e n t e s, a c a b ó p o r c o n v e r t i r se e n p r o c e so c i v i l . P o r o t r a p a r t e , e l p r o c e so e n t r e peregrinos no era una institución exótica, traída de un Derecho extraño, sino reflejo del proceso civil romano,

tomando de éste su rasgo característico, es decir, la di3v5isión en las fases in iure y apud iudicem, con la intervención del magistrado y del arbitro en los términos antiguos.

El nuevo procedimiento ²aparte del alcance y significación que tiene, en modo que revoluciona el sistema

de enju3i6ciar-, se mantiene dentro de los moldes civilísticos, sustituyendo la fórmula verbal por la fórmula escrita.

II. La fórmula. Su estructura y sus partes. ² La fórmula era, como se ha dicho, un breve escrito que sirve c o m o d e g u í a o i n st r u c c i ó n a l j u e z , y q u e , p r e se n t a d a p o r l a s p a r t e s a l m a g i st r a d o , é st e l a h a c e su y a , p a sá n d o l a a manos de aquél. La fórmula servía de base para un convenio por virtud del cual los litigantes sometían la cuestión controvertida a la decisión del juez. Se partía del supuesto de que lo alegado por el demandante fuese c i e r t o , su b si g u i e n d o e n t o n c e s u n a c o n d e n a p a r a e l d e m a n d a d o ; e n o t r o c a s o , e s d e c i r , n o s i e n d o v e r d a d e r o s l o s t ér m i n o s d e l a a l eg a ci ó n , r eca í a u n a a b s o l u c i ó n .

La fórmula se encabezaba con el nombre del iudex o índices nombrados por las partes: Tiíius iudex esto; Titius, Maevius, Seius recuperatores sunto. A tal designación ²iudicis datio² sucede lo que es propio y sustancial contenido de la fórmula, integrada por partes ordinarias, que son precisas en la singular acción por la que se l i t i g u e , y e x t r a o rd i n a r i a s , e st o e s , a g r e g a d a s o i n se r t a d a s a t e n o r d e l a s n a t u r a l e s e x i g e n c i a s d e l a c u e st i ó n de ba t i da .

33. Según ARANGlo-Ruiz, Sulla scrittura della formula nel processo romano, IVRA, 1 (1950), p. 15 ss. (= Scrltti. 4 [1977), p. 133 ss.), la fórmula es oral, y la costumbre de documentarla por escrito sólo tiene lugar ad probationem. En contra, BISCARDI, Studi Biondi, 1, p. 647 ss.

34. LÉVY-BRUHL, La «denegatio aclionis» sous la procédure formulaire, Lille, 1924; DE MARTINO, Giuri sdizione, p. 70 ss.; PoLÁCEK, Zur Frage der Denegationsentscheindung der romischen Jurisdiktionsmagistraíe, Studi Betti, 3, p. 677 ss,; METRO, La «denegatio actionis», Milán, 1972; ANKUM, «Denegatio actionis», ZSS, 102 (1985) p. 453 ss. '

35. Cfr. SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 615 ss. 36. En los litigios en que entendía el tribunal de los centuviros ²dentro de los cuales ocupaban un primer

lugar los que versan sobre materia hereditaria-, continuó en vigor la práctica de las /egis actiones.

181

DERECHO ROMANO

Las partes ordinarias son cuatro: intentio, demonstratio, condemnatio y adiudicatio. Las extraordinarias son dos: exceptio y praescriptio?1

1 . " I n t e n t i o . ² L a i n t e n t i o e s l a p a r t e fu n d a m e n t a l , e l n e r v i o d e l a fó r m u l a . E n e l l a s e r e c o g e e l

contenido38 de la demanda, patentizándose la naturaleza de la reclamación y abriéndose puertas al debate p r o c e sa l .

Cuando el actor pretende únicamente que se declare por el índex la existencia del derecho por el que reclama, la acción tiene carácter prejudicial,39 no dando lugar a una condena ²condemnatio² Así, por ejemplo, cabe que el actor pida que se declare si un esclavo le pertenece por derecho quiritario: an Numerius Negidius in potestate Auli Agerii sit ex iure Quiritium (si Numerio Negidio está bajo la potestad de Aulo Agerio según el d e r e c h o q u i r i t a r i o ) . E n l o s d e m á s c a s o s, l o q u e p e r si g u e e l d e m a n d a n t e n o e s l a d e c l a r a c i ó n d e e x i st e n c i a d e u n d e r e c h o , s i n o q u e p o r e l d e m a n d a d o s e v e r i fi q u e u n a d e t e r m i n a d a p r e s t a c i ó n , i n s t á n d o s e d e l i u d e x u n a c o n d e n a a tal efecto. Se concibe entonces en los siguientes términos: Si paret N. Negidium A. Agerio sestertium X milia daré oportere (Si resulta que Numerio Negidio está obligado a dar diez mil sestercios a Aulo Agerio), o de este modo: Quidquid paret N. Negidium A. Agerio daré faceré oportere (Todo lo que Numerio Negidio está obligado a dar o hacer a favor de Aulo Agerio), o también de este otro: Si paret hominem ex iure Quiritium. A. Agerii esse (Si resulta que el esclavo pertenece a Aulo Agerio según el derecho quiritario).

2.a Demonstratio. ² Cuando la acción versa sobre un incertum, se recurre a una demonstratio, que sirve para aclarar y concretar la naturaleza de la reclamación, a través de los hechos que pueden fundamentarla. Expresada por una preposición de quod, precede a la intentio, y puede venir redactada en la siguiente forma: Quod As. As. a No. No. Stichum hominem emit (demonstratio), quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. daré faceré oportet ex flde bona (intentio incería), eius iudex Nm. Nm. condemnato, si non paret absolvito (Puesto que Aulo Agerio compró el esclavo a Numerio Negidio (demonstratio) a todo lo que, por esta causa, deba dar o hacer N u m i d i o N e g i d i o a fa v o r d e A u l o A g e r i o , s e g ú n l a b u e n a f e , o h , j u e z , s e a c o n d e n a d o A u l o A g e r i o ; s i n o r e s u l t a , s e a a b su e l t o ) .

3." Condemnatio. ² La condemnatio es aquella parte de la fórmula que, condicionada a la intentio, en

términos de que sean ciertos o no los hechos alegados ponr el demandante, faculta al iudex para condenar o absolver: Si paret... condemnato; si non paret, absolvito. (Si resulta... sea condenado; si no resulta, sea a b su e l t o . )

37. GAYO, 4, 39 ss. Es de advertir que las cuatro partes no se dan, imprescindiblemente, en todas las fórmulas. Tienen sólo intentio las actiones praeiudiciales; tiene intentio y condemnatio, v. gr., la reí vindicatio; intentio, demonstratio y condemnatio, la actio deposití y la actio emptí; intentio, demonstratio, condemnatio y adiudicatio, las acciones divisorias. Sobre la demonstratio, ARANGIO-Ruiz, Le formule con «demonstratio», cit.; WLASSAK, ZSS, 33 (1912), p. 81 ss.; ASHTON-CROSS, «Demonstratio», The Cambridge Law Journal, 150 (1960), p. 81 ss.; ScHMIDLIN, La fonction de la «demonstratio» dans les actions de bonnefoi, Síudi Sanftlippo, 5 (1984), p. 707 ss. Literatura sobre las otras partes de la fórmula, en las notas siguientes.

38. GAYO, 4, 41. JUNCKER, Die Gqjanische Dejinition der «intentio», Studi Riccobono, 2, p. 325 ss.; PHILO- NENKO, RIDA, 3 (1949), p. 231 ss.; VALFNO, «Inlentio» en el Digesto, Estudios Álvarez Suárez (1978), p. 519 ss.

39. Sobre tos praeiudicia y las formulae praeiudiciales, TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Lex Cicereia», 2. «Praeiu- dicium», p. 1 ss. (= LABEO, 8 (1962), p. 73 ss., p. 220 ss.); SIBER, Festschnft Wenger, 1, p. 46 ss.; LUZZATTO, Studi Donatí (1954), p. 33 ss.; MARRONE, Sulla funzione delle «formulae praeiudiciales», Scrilti Salelmi (Milán, 1961), p. 119 ss.; L'effetto normativo delta sentenza, 2." ed., Palermo, 1965, p. 144 ss.; FALASCHI, Osservazioni sul caraítere incidentale o autónomo dei «praeiudicia», Annali Camerino, 29 (1963), p. 145 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 264 ss.; DE MARINI AVONZO, NNDI, 13 (1966), p. 540 ss.; HACKL, «Praeiudicium» im klassischen ró'mischen Recht, Munich, 1976; Zum Verhallnis ion Prajudizialeinrede una Passivlegitimation zur Erbsachftsklage, Fg. Kaser (1986), p. 45 ss.; LEMOSSE, Les questions incidentes dans le procés romain, RH, 66 (1988), p. 5 ss. (= Eludes, p. 447 ss.).

40. Sobre la influencia de la retórica en la estructura de la fórmula, LA PIRA, La genesi del sistema nella

182

DERECHO ROMANO

La condena se concretaba siempre en una estimación o cantidad de dinero ²condemnatio pecuniaria². Así pues, si se reclamaba un fundo, un esclavo, una cantidad de oro o de plata, el juez no condenaba al demandado vencido a dar el objeto mismo, sino a pagar, previa estimación de lo que importa, su valor en dinero.41 Los graves inconvenientes que ofrecía este régimen de condena, no dejan de advertirse fácilmente. Al propietario de una cosa, tanto más podía interesarle la restitución de la misma que no el pago de su valor en dinero. Consecuencia de ello fue que el pretor, atento en todo momento a los principios de equidad, antepusiese a las fórmulas de las acciones tendentes a una restitución, así como a las He las Hmmriss a .u"? pyhibición, una cláusula por virtud de la cual el juez condenaría a pagar en dinero tan sólo cuando no prosperase la orden que él hiciera al demandado de exhibere o restituere: ñeque ²nisi² arbitratu tuo restituetur ² exhibetur², condemna (si no es restituido -exhibido² según tu arbitrio, condena). Las acciones a las que acompaña semejante cláusula, se llaman arbitrarias ²actiones arbitrariae.

Las acciones arbitrarias tanto pueden darse en el campo de los derechos reales, como en el de los derechos de crédito. Acciones arbitrarias reales son, por ejemplo, la Publiciana, la Serviana respecto de las cosas del colono, y la quasi Serviana o hipotecaria; personales, v. gr., las que se intentan por razón de metus o

dolus, así como aquella por la que4se reclama lo que se ha prometido en un lugar determinado. Acción arbitraria

es también la actio ad exhibendum. 2

giurisprudenza romana. Volunte in añore di F. Virgili, Siena, 1934, p. 18 ss.; STEINWENTER, ZSS 65 (1947), p. 89 ss. Sobre el término damnare I condemnare, LIEBS, ZSS, 85 (1968), p. 216 ss.

41. Cfr. GAYO, 4, 48. Véase v. LÜBTOW, Ursprung und Entwicklung der condemnatio pecuniaria, ZSS, 68 (1951), p. 320 ss.; TAUBENSCHLAG, Die «condemnatio pecuniaria» im Rechte der Papyri, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 297 ss.; BAPTISTA, «Condemnatio pecuniaria», Romanitas, 10 (1970), p. 349 ss.; DÜLL, ZSS, 96 (1979), p. 291 ss.; BLANCH NOUGUÉS, Observaciones acerca de la «poena privata», Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 74 (1989), p. 139 ss. Sobre la tesis «ipsam rem condemnare» y sus aspectos económicos, VISKY, RIDA, 19 (1972), p. 469 ss.; Spuren der Wirtschafts. Krise der Kaiserzeit in den rómischen Recntsquellen, Bonn-Budapest, 1983, p. 241 ss.; BLANK, «Con- demnatio pecuniaria» und Sachzugriff, ZSS, 99 (1982), p. 303 ss.; ROMANO, Angela, Condanna «in ipsam rem» e condanna pecuniaria nella storia del processo romano, LABEO, 28 (19S2), p. 131 ss.; BÜRGE, ZSS. 99 (1982), p. 128 ss.; ROMANO, Economía naturale ed economía monetaria nella storia delta condanna arcaica, Milán, 1986; BURDESE, Sulla condanna pecuniaria net processo civile romano, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 175 ss.

42. BIONDI, Sulla dottrína romana delta actio arbitraria, Annali Palermo, 1911; Studi sulle actiones arbitrariae e l'arbitrium iudicis, Palermo, 1913 (reimpresión, Roma, 1970); La categoría delle «actiones arbitrariae», BIDR, 32 (1922), p. 69 ss. (= Scrilti, 2, p. 672 ss.); LENEL, Zur Lehre van den actiones arbitrariae, Festgabefür Sohm, 1914, p. 201 ss.; LEVY, Zur Lehre van den sog. actiones arbitrariae, ZSS, 36 (1915), p. 6 ss.; HERDLITCZA, Zur Lehre \om Zwischenurteil (pronunciatio) bei den sog. actiones arbitrariae, Viena, 1930; DÜLL, Der Gutegedanke im rómischen Zivilprozess, ZSS, 52 (1932), p. 276 ss.; HUWARDAS, Beitráge zur Lehre van den actiones arbitrariae, Leipzig, 1932; KASER, Restituere ais Prozessgegenstand, Munich, 1932 (2.1 ed., Munich, 1968); HERDLITCZA, Skizzen zur rómischen Zivilprozess, formula arbitraria, iudicium arbitrarium und actiones arbitrariae, Viena, 1934; SCHÓNBAUER, Vom Wesen der íudicia arbitraria, Studi Riccobono, 2, p. 371 ss.; KASER, Quanti ea res est, Munich, 1935, p. 9 ss.; WOLFF, Beitráge, p. 269 ss.; SACHERS, PW, suppl. 10 (1965), col. 191 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 256 ss., contra la opinión dominante de que la fórmula de las actiones arbitrariae llevan una cláusula restitutoria (o exhibitoria); LEMOSSE, «Ad exhibendum», ¡VRA, 34 (1983), p. 67 ss. El tema de la actio ad exhibendum (D. 10, 4; C. 3, 42), arriba nombrada como acción arbitraria, tiene planteados varios problemas, entre los cuales destacan el de su carácter civil o pretorio, el de si es un recurso procesal accesorio respecto de una acción civil o bien una acción civil autónoma, el de los bienes susceptibles de exhibición, el de las personas activa y pasivamente legitimadas. Véanse, entre otras reconstrucciones de la fórmula, las de LENEL, Ed. Perp., p. 223; BETTI, R1L, 49 (1916), p. 233; KRÜGER, ZSS, 45 (1925), p. 66; BOSSOWSKI, «De actione ad exhibendum», Bu/1. Acad. Pal. (Cracovia, 1927), p. 182; MARRONE, Annali Palermo, 26 (1958), p. 671; TALAMANCA, ¡VRA. 10 (1959), p. 277; KASER, LABEO, 5 (1959), p. 223; BURILLO, Contribuciones al estudio de la «actio ad exhibendum» en derecho clásico, SDHI, 26 (1960), p. 190 ss.; Origen de la «actio ad exhibendum», Temis, 9 (Zaragoza, 1961), p. 127 ss.; Carácter arbitrario de la acción exhibitoria, AffDE, 31 (1961), p. 419 ss.; KASER, Die «formula» der «actio ad exhibendum», RIDA, 14 (1967), p. 263 ss.; LEMOSSE, «Ad exhibendum», IVRA, 34 (1983), p. 67 ss. (= Études, p. 435 ss.). ² Sobre el encuadramiento de la actio iniuriarum noxalis en la categoría de las actiones arbitrariae, SPAGNUOLO VIGORITA, LABEO, 15 (1969), p. 54 ss.; BRETONE, LABEO, 16 (1970), p. 12 ss.

183

DERECHO ROMANO

La condemnatio ²y volvemos a lo dicho en primer término² se mostraba condicionada a la intentio, en o r d e n a q u e fu e s e n o n o c i e r t o s l o s t é r m i n o s d e é s t a . P e r o , d e o t r a p a r t e , e s d e s i g n i fi c a r q u e l a i n t e n t i o t a n t o podía versar sobre un objeto concreto o una cantidad cierta, cuanto sobre un objeto no específicamente señalado o una cantidad indeterminada. Cuando la intentio es certa, certa ha de ser también la condemnatio, de modo que r e c a i g a p r e c i s a m e n t e s o b r e e l o b j e t o e s p e c í f i c o o s o b r e l a c i f r a e x a c t a r e c l a m a d a : S i p a re t N m . N m . A o . A o . centum daré oportere, Nm. Nm. Ao. Ao. centum condemna, s. n. p. a." (Si resulta que Numerio Negidio debe dar c i e n t o a Au l o Ag e r i o , c o n d e n a a N u m e r i o N e f c

; J w u d a ; c i wi l ̂ - Au l c A g : r i o ; s i n o r e su l t a , a b su é l v e l o ) . D e modo contrario, cuando la intentio es incerta, o tiene por objeto una cosa indeterminada o una cantidad no precisada, o se concreta en una acción real, la condemnatio será incerta, debiendo recaer sobre una cantidad de dinero, según la prudente estimación del juez ²litis aestimatio²: quanti ea res erit, tantam pecuniam, iudex, Nm. Nm. Ao. Ao. condemna; s. n. p. a.44 (tú, juez, condena a Numerio Negidio a pagar tanto dinero cuanto importase el asunto; si no resulta, absuélvelo).

4." Adiudicatio. ² En las acciones de deslinde, de división de cosa común y de división de herencia, se facultaba al iudex para que pusiese término a la comunidad, adjudicando a cada parte lo que le correspondiese. En estos casos se dice en la fórmula, en lugar anterior a la intentio y posterior a la demonstratio, lo siguiente: quantum adiudicarí oportet, iudex, Titio adiudicato" (adjudica, tú, juez, a Ticio cuanto procede adjudicarle).

5." Exceptio. ² La exceptio es una parte de la fórmula establecida en beneficio del demandado, como d e f e n sa c o n t r a l a a c t i o d e l d e m a n d a n t e . " 1 S i e l d e m a n d a d o s e l i m i t a b a

43. Sobre los casos de plus pelillo, minas petitio y petición de una cosa por otra, Inst. 4, 6, 33 ss.; GAYO, 4, 52 ss. Véanse SCHNORR v. CAROLSFELD, FW, v. plus petitio; SOLAZZI, La specie della plus petitio ¡n Cons. S, 7 e la crítica delle costituzioni dioclezianee, SDHI, 5 (1939), p. 231 ss.; PROVERA, La «pluris petitio» nel processo romano, 1, La procedura formulare; 2. La «cognitio extra ordinem», Turin, 1958 y 1960; «Pluris petitio», NNDI, 13 (1966), p. 147 ss.; ORESTANO, «Plus petitio» e «in integmm restitutio», Studi Biondi, 2, p. 227 ss.; KASER, Das rom. ZMIpm- zessrecht, p. 247 ss.; CENDERELLI, SDHI, 33 (1967), p. 40 ss. (proceso posclásico); CANTARELLA, SDHI, 35 (1969), p. 99 ss.; SITZIA, BWR, 75 (1972), p. 221 ss.; DE FREITAS GUIMARAES, Sulla «pluris paulo», Studi Grosso, 5 (1972), p. 279 ss.; STURM, «Ante condicionen petere», Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1273 ss.; WIEGAND, «Plus petitio», Berlín, 1974; SELB, Formeln mit unbestimmler «intentio iuris», Viena-Colonia-Graz, 1974; KASER, LABEO, 22 (1976), p. 7 ss.; SACCONI, La «pluris petitio» nel processo formulare. Contributo alio síudio deH'oggetto del proceso, Milán, 1977.

44. EHRHARD, Die litis aestimatio in rom. Formularprozess, Munich, 1934; Litis aestimatio in der Zeit von den leges Juliae ¡udiciariae, ZSS, 55 (1936), p. 36 ss.; BERETTA, Le formule in id quod interés!, SDHI, 3 (1937), p. 419 ss.; Vocí, Risardmenío del danno e processo formulare, Milán, 1938; KASER, «Quanti ea res esí», Munich, 1934; Das romische Zivilprozessrecht, p. 241 ss., p. 286 ss.; Die Stipulaüonklausel «quanti ea res erit», ZSS, 90 (1973), p. 184 ss.; TAPARO, La «interpretado» ai «verba» «quanti ea res est» nella giurisprudenza romana. L'analisi di Ulpiano, Ñapóles, 1980; LABEO, 33 (1987), p. 104 ss. - Sobre la condemnatio in id quod reus faceré potest, GUARINO, La condanna nei limiti del possibile, 2." ed., Ñapóles, 1975, p. 11 ss. Sobre la «condemnatio in bonum aequum», véase BERETTA, Studi So/azzi, p. 107 ss.; MEDICUS, «Id quod interest», Colonia-Graz, 1962, p. 229 ss.

45. GAYO, 4, 42. Véanse WLASSAK, PW, art. Adiudicatio (1894); MAYER-MALY, PW, art. Adiudicatio (1964); ARANGIO-RUIZ, BIDR, 32 (1922), p. 5 ss.; LlEBS, ZSS, 85 (1968), p. 232 ss.; KASER, «Adiudicare» bei der «acíiofmium regundorum» und bei den Vindikaíionen, Ausgewáhlle Schrifien, 2 (1976), p. 115 ss.

46. LENEL, Über Ursprung und Wirkung der Excepííonen, Heidelberg, 1876 (reimpresión, Francfort, 1970); WLASSAK, Der Ursprung der romischen Einrede, Viena, 1910 (reimpreso en LABEO, 13 (1967), p. 231 ss.) PÉTRAU- GAY, Evolulion historique des exceptiones et des praescriptiones, Thése, Lión, 1916, LÉVY- BRUHL, La denegatio actionis sous la procédure formulaire, Lille. 1924; ARANGlo-Ruiz, L'exceptio in diminuzione della condanna, Módena, 1930; SOLAZZI, Sull'exceptio ¡n diminuzione della condanna, BIDR, 42 (1934), p. 268 ss.; WENGER, PW, vi, 2, 1554; Ins- titutionen, p. 145 ss. (= Procedura, p. 149 ss.); 1. ARIAS RAMOS, Precedentes supletorios de la exceptio en el procedimiento de las legis actiones, AHDE, 16 (1945), p. 720 ss.; SOLAZZI, Salle classificazioni delle «exceptiones», AG, 137 (1949), p. 3 ss.; Studi romanistici, VI: Sul/e «exceptiones procuratoriae»; Vil: Omissione di «exceptiones», RISO, 3 (1949), p. 60 ss., p. 64 ss.; LEVY, Beweislast im klassischen Recht, IVRA, 3 (1952), p. 155 ss.; PALERMO, Studi sulla «exceptio» nel dir. classico, Milán, 1956; NICOSIA, «Exceptio utilis», ZSS, 75 (1958), p. 251 ss.; DAUBE, «Exceptio litis dividuaeu, RIDA, 6 (1959), p. 313 ss.; LUZZATTO, Enciclop. del Diritto, 14 (1965), p. 135 ss.; BETANCOURT, Sobre las «exceptiones»

184

DERECHO ROMANO

a negar las pretensiones del actor no era menester que la fórmula tuviese aditamento alguno, concretándose a una redacción sobre la base de las partes ordinarias, y la inexistencia de los hechos en que se fundó la reclamación llevaba a una sentencia absolutoria. Pero si el demandado alegaba determinadas circunstancias o hechos, cabía también que quedase desviada o excluida la condena. Puede ocurrir, verbigracia, que un individuo deba a otro, por razón de contrato, una cantidad de dinero, pero que, con posterioridad al mismo, el acreedor se convenga con el deudor, por medio de un pacto, en que no le reclamará la cantidad. En tal supuesto, contra la actio del acreedor tendrá el deudor la exceptio pacti conventi, que se redactará de este modo: Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. centum daré oportere, si Ínter Am. Am. et Nm. Nm. non convenit, ne ea pecunia peteretur..." (Si resulta que N u m e ri o N e g i d i o d e b e d a r c i e n t o a A u l o A g e r i o , s i n o s e c o n v i n o e n t r e A u l o A g e r i o y N u m e r i o N e g i d i o q u e n o s e p e d i r í a e s e d i n e r o ) . L a e x c e p c i ó n , r e d a c t a d a c o m o su p u e st o n e g a t i v o d e l o q u e a f i r m a e l d e m a n d a d o , h a c e c o n d i c i o n a l l a c o n d e n a , d e m o d o q u e el j u e z n o s e n t e n ci a r á c o n t r a é s t e m á s q u e e n e l c a s o d e q u e n o se hu bi er a pa ct a do qu e n o s e p edi r í a el di ner o.

Cabe todavía que, admitida la exceptio, pueda el actor argumentar contra ésta, pidiendo la inserción de una replicatio, y que luego, en momento subsiguiente, solicite el demandado una duplicatio.

Las excepciones se dividen en perentorias ²exceptiones perpetuae o peremptoriae² y dilatorias ²exceptiones dilatoriae o temporales. Las primeras son las que paralizan o destruyen totalmente la acción, tales como las provenientes del dolo malo, miedo, transgresión de una ley o senadoconsulto, cosa juzgada o deducida en juicio, o la de no pedir nunca.48 Son dilatorias, por el contrario, las que no anulan de un modo total la acción, pero sí

paralizan temporalmente ésta, tales como las que derivan del pacto de no pedir en cinco años, la9 de litigar p o r me d i o d e r ep r es e n t a n t e j u d i c i a l ca r e n t e d e ca p a ci d a d , o n o m b r a d o p o r q u i e n n o l a t i en e p a r a el l o . 4

6. Praescriptio.50 ² Las praescriptiones son excepciones que van en cabeza de la fórmula, y pueden darse en beneficio del demandante ²praescriptiones pro actore², como sucede, v. gr., cuando reclamamos, en un contrato de alquiler por meses, prestación que ya es debida, con observancia de dejar a salvo la prestación futura, en cuyo caso es menester entablar la acción con la siguiente prescripción: ea res agatur, cuius reí dies fuií. Tal prescripción tiene la finalidad de evitar que, reclamando todo lo que nos es debido, incluso lo futuro, d ed u zca mo s en j u i ci o u n a o b l i g a ci ó n a n t es d e t i e mp o, co n l a ci r cu n s t a n ci a d e q u e l u e g o y a n o e s p o s i b l e e n t a b l a r l a a c c i ó n d e nu e v o .

Según Gayo, en su tiempo todas las prescripciones se daban pro actore, mientras las otorgadas pro reo, establecidas en el derecho antiguo, llegaron a desaparecer, asimilándose a las excepciones.51

III. Varias especies de fórmulas. ² La fórmula escrita, con todo lo que entraña de

llamadas «útiles», AHDE, 50 (1980), p. 699 ss.; LEMOSSE, A propos du régime des exceptions dans leprocés postclassique, Studi Sanfllippo, 1 (1982), p. 241 ss. (= Eludes, p. 409 ss.).

47. GAYO, 4, 119. Véase KNÜTEL, ZSS, 84 (1967), p. 133 ss. 48. GAYO, 4, 121. 49. GAYO, 4, 122 ss. - Sobre la exceptio litis dividuae (cfr. GAYO, 4, 122; D. 12, 1, 13, 1), DAUBE, RIDA,

6 (1959), p. 313 ss. (= Collected Studies, p. 915 ss.). 50. WLASSAK, Praescripíio und bedingter Prozess, ZSS, 33 (1912), p. 81 ss.; KOLITSCH, «Praescriptio» und

«exceptio» ausserhalb des Formulaverfahrens, ZSS, 76 (1959), p. 265 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 192 ss.; HACKL, Fg. Kaser (1986), p. 45 ss.

51. GAYO, 4, 130 ss.

185

DERECHO ROMANO

revolución en la forma de enjuiciar, mantiene vivos los rasgos singulares del viejo procedimiento civilístico: sigue en pie la división del proceso en dos fases, y la actividad pretoria procura discurrir de modo que las acciones de nueva creación se acomoden a las que el ius civile reconoce y sanciona. Significa esto que las acciones civiles reciben primera acogida en el orden tutelar procesal, y sólo cuando a ellas no puede recurrirse, establece nuevas defensas el magistrado pretorio, valiéndose de un expediente As ficción, esto es, simulando un cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley civil, para amparo de una determinada situación. En último término, cuando ni esto es bastante, se provee a la verdadera innovación, poniendo en existencia acciones infactum, donde se tutela un hecho no reconocido por el ius civile, pero que el pretor considera digno de defensa.

La fórmula de las acciones civiles está dotada de una intentio concebida in ius, de modo que el derecho por el que se reclama sea de carácter civil. La redacción de la intentio en las actiones in ius conceptué se hace

del siguiente modo: Si paret rem Ai. Agerii esse ex iure Quiritium (Si resulta que la cosa pertene2ce a Aulo

Agerio por derecho quiritario), o bien de este otro: Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. daré ²faceré² oporteré (Si resulta que Numerio Negidio debe dar ²hacer² a favor de Aulo Agerio). Las expresiones ex iure Quiritium y daré oportere ponen de manifiesto ante el iudex que la suerte de reclamación presentada a su examen pertenece a u n a r e la c ió n fu n d a d a e n e l iu s c iv ile .

Cuando la intentio no se halla concebida por razón de un derecho civilmente tutelado ²intentio in ius concepta², sino por razón de un hecho que el pretor cree digno de amparo, nos encontramos ante una fórmula con intentio in factum concepta." De esta clase es la que utiliza el patrono contra el liberto que le citó ante los tribunales, faltando a lo dispuesto en el edicto pretorio. Se redacta del modo siguiente: Si paret illum patronum ab

illa liberto contra edictum illius p4raetorís in ius vocatum esse, recuperatores, illum libertum illi patrono sestertium X

milia condemnate; s. n. p. a.5 (Si resulta que aquel liberto citó ante el pretor a aquel patrono, contra lo dispuesto en el edicto pretorio, condenad, recuperatores, a aquel liberto a pagar al patrono diez mil sestercios; si no resulta, absolvedlo). Por el ejemplo se pone de manifiesto que la intentio versa sobre un factum, sobre un hecho que, no encontrando tutela en el derecho civil, recibe protección en el derecho pretorio.

Cuando el hecho que el pretor quiere amparar no puede dar base a una intentio iuris civilis, aunque se trate de una relación jurídica civil, se recurre a la ficción de entender que se han cumplido todos los requisitos o que existen las circunstancias que para la tutela del mismo exigía aquel derecho. Tal es la fórmula ficticia, a la que se dota de intentio in ius concepta, sobre la base de tal ficción.

El ejemplo clásico es el de la acción Publiciana. Esta acción se concede al que, privado de la posesión, reclama una cosa que le fue entregada en virtud de justa causa, pero no tuvo tiempo de que se consumara la usucapión, por lo que no puede entender o pretender que es suya en propiedad quintana. En tal supuesto, se finge que usucapió, y de esta manera plantea la reclamación cual si se hubiera hecho propietario civil. La redacción de la fórmula se hacía del modo siguiente: Si quem hominem Aulus Agerius emit et is ei traditus est, anno

52. Cfr., GAYO, 4, 45. 53. Sobre si las actiones in factum carecen o no de intentio, véanse DE VISSCHER, Les formules in factum, RH, 4 (1925), p. 174 ss. (= Études, p. 359 ss.); PEROZZI, Mélanges Cornil, 2 p. 199 ss.; BESELER, 7», 10 (1930), p. 169 ss.; LENEL, Intentio infactum concepta?. ZSS48 (1928), p. 1 ss.; WENGER, Procedura, p. 156, n. 12; PHILONENKO, «Intentio» dans les formules «infacíum conceptué», RIDA, 3 (1949), p. 231 ss.; SOLAZZI, «Intentio infactum concepta»?, AHDO-R1DA, 1 (1953), p. 411 ss. 54. GAYO, 4, 46.

186

DERECHO ROMANO

possedisseí ²aquí reside la ficción², tum si eum hominem, de quo agitur, eius ex iure Quiritium esse oporteret...55 (Si Aulo Agerio compró y le fue entregado un esclavo que, sí lo hubiera poseído durante un año, se hubiese hecho de su propiedad según el derecho quiritario...). Las fórmulas con trasposición de sujetos se emplean con fines de representación procesal, teniendo también una especial significación en el campo de la transmisión de créditos. El que litiga como representante, refiere la pretensión, concretada en la intentio, a nombre del representado y la

condena al suyo: 57 paret Nm. Nm. Puj5l6io Maevio sestertium X milia daré oportere, iudex, Nm. Nm. Lucio Tifio

sertertium X milia condemna; s. n. p. a. (Si resulta que Numerio Negidio debe dar a Publio Mevio diez mil <;e«rerHo<; ti'r juez condena a Numerio Negidio a dar a Lucio Ticio diez mil sestercios; si no resulta, absuélvelo).

§ 51. LA M A R C H A D E L P R O C E D IM IE N T O

I. Magistrados y jueces?1 ² Ante el magistrado, dotado de imperíum, se ventila el pleito en la primera fase. La misión del magistrado no es otra que la de dar acogida o

55. GAYO, 4, 36. Sobre la ficción, en general, y sobre \asformulaeftcticiae, en particular, RICCOBONO, TR, 9 (1929), p. 1 ss.; DEKKERS, La ficlion juridigue. París, 1935; GARCÍA GARRIDO, AHDE, 27-28 (1957-1958), p. 305 ss., p. 320 ss.; Di LELLA, Formulae ftctidae. Contributo alio sludio della riforma giudiziaria di Augusto, Ñapóles, 1979; BlRKS, Fictions anciení and modera, Essays Honoré (1986), p. 83 ss.; Dos Tos IUSTO, A «fictio iuris» no direito romano («actio ficticia»). Época clássica. 1, Coimbra, 1988. Sobre la ficticio civitatis (GAYO, 4, 37), SERRAO, La «iurísdictio» del pretore peregrino, p. 41 ss.; BROGGINI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 934 ss.; GUZMÁN BRITO, Sobre el objeto de las ficciones pretorias, Rey. est. hist.- jurídicos Univ. Caí. Valparaíso, 3 (1978); p. 51 ss.; TODESCAN, Diritto e recita. Storia e teoría della «flato iuris», Padua, 1979; AMARELLI, LABEO, 26 (1980), p. 111 ss. 56. GAYO, 4, 86.

57. GIRARD, Histoire de l'organisation judiciaire des Romains, 1, 1901; WLASSAK, art. Cenlumvirí, en PW; BOZZA, Sulla competenza dei centumviri, Ñapóles, 1928; KÜBLER, art. Decemviri. en PW; WENGER, art. Reciperatio, en PW; STEINWENTER, art. Iudex, en PW; LAURIA, «lurisdictio», Studi Bonfante, 2 (1930), p. 481 ss. (= Studii e ricordi, 1983, p. 90 ss.). MAZEAUD, La nomination de judex unus sous la procédure formulaire a Rome, París, 1933, y la recensión de WENGER, ZSS, 55 (1935), p. 424 ss.; FRACCARO, Sulle leges iudiciarie romane, RIL, 52 (1919), p. 335 ss.; KRELLER, ZSS, 45 (1925), p. 606 ss.; DE MARTINO, La giurisdizione nel diritto romano, Padua, 1937; ALVAREZ SUÁREZ, La Justicia Municipal en Derecho romano, Madrid, 1946; PUGLIESE, Processo civile romano, p. 93 ss.; WENGER, Studi Solazzi, p. 46 ss.; JoLOWicz, RIDA, 1 (1949), p. 477 ss.; BOHACEK, Arbilration and Stale-Organized Tribunal in anciení Procédure ofthe Greeks and Romans, 1VRA, 3 (1952), p. 191 ss.; BONGERT, Recherches sur les récupérateurs. Varia. Eludes de Droil romain, 1 (1952), p. 99 ss.; SOLAZZI, SDHI, 22 (1956), p. 342 ss.; BROGGJNI, Der Ursprung der romischen «lurisdictio», Zeiíschrift fur schweizerisches Rechí, 75 (1956), p. 333 ss. (= Coniectanea, p. 83 ss.); F. M. KELLY, «Princeps Iudex», Weimar, 1957; BROGGINI, nludex arbilerve», Colonia-Graz, 1957; «Vindex» und «iudex», ZSS, 76 (1959), p. 113 ss. (= Coniectanea, p. 97 ss.); LA ROSA, «Decemviri» e «cenlumviri», LABEO, 4 (1958), p. 14 ss.; FRANCIOSI, Sui «decemviri stilibus iudicandis», ibíd., 7 (1961), estr.: // processo di liberta, p. 15 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 83 ss.; SCHMIDLIN, Das Rekuperatorenverfahren, Friburgo, 1963; ZSS, 81 (1964), p. 191 ss.; BOVE, v. lurisdictio, NNDI, 9 (1963), p. 346 ss.; HERNÁNDEZ-TEJERO, Sobre el origen de los «decemviri stilibus iudicandis», Rev. Fac. Der. Madrid, 8 (1964), p. 415 ss.; KASER, TR, 32 (1964), p. 329 ss.; Das rom. Zivilprozessrecht, p. 124 ss.; Rómische Geríchlsbarkeit im Wechsel der Zeiten Jahrbuch der Ak. Wiss. in Gólíingen, 1966, p. 31 ss. (= Ausgewahlte Schriften, 2 (1976), p. 419 ss.); PUGLIESE, v. Recuperatores, NNDI, 14 (1967), p. 1076 ss. (= Scritti giuridici, 1 (1985), p. 413 ss.); BETTI, «lurisdictio praetorís e potere normativo, LABEO, 14 (1968), p. 7 ss.; TORRENT, La «iurisáictio» de los magistrados municipales. Salamanca, 1970, p. 81 ss.; RIDA, 19 (1972), p. 449 ss.; BARTOSEK, «Praetor ludexque» alia luce delle Verrine. Studi Grosso, 3 (1970), p. 317 ss.; BEHRENDS, Die romische Geschworenenverfassung, Gotinga, 1970; ZIEGLER, Das prívate Sc/iiedsgericht im antiken romischen Recht, Munich, 1971; FERENCZY, Vom Ursprung der «decemviri stilibus iudicandis», ZSS, 89 (1972), p. 338 SS.; SlMSHAÜSER, «luridici» und Municipalgeríchtsbarkeil in ¡tallen, Munich, 3973; PALAZZOLO, Potere impértale ed organi gíurisdizionali nel II secólo d. C., Milán, 1974; Processo civile e política giudiziaria nel Principato. Lezioni di dir. romano, Catania, 1978 (reimpr., Turín, 1980). NOCERA, «Reddere ¡us». Saggio di una Storia dell'amministrazione della giustizía in Roma, Roma, 1976; KELLY, Síudies in the civil judicalure ofthe Román Republíc, Oxford, 1976; KASER, Die Jurísdiktion der kurulischen Aedilen, Ausgewahlte Schriften, 2 (1976), p. 477 ss.; MELLANO, Sui rapporti ira governatore provinciale e giudici locali alia luce delle Verrine, Milán, 1977; MAGDELAIN, Aspects arbitraux de la jusíice civile archai'che, RIDA, 27 (1980), p. 205 ss.; v. LÜBTOW, Die Aufgaben des romischen Pralors auf dem Gebieí der Zivilrechtspjlege, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 349 ss.; MURGA, La «addicíio» del gobernador en los litigios provinciales. RIDA, 30 (1983), con referencia a la Tabula Contrebiensis: Blm, // «praelor» e le formalitá introduítive del processo formulare. Ñapóles, 1984; JACOTA, La compétence des tríbunaux dans les pro-

187

DERECHO ROMANO

d e n e g a r l a s a l e g a c i o n e s d e l a s p a r t e s, p e r m i t i e n d o o n o e l p l a n t e a m i e n t o d e l p r o c e so . S u m i s i ó n , p u e s , e s t r i b a e n i n s t i t u i r y f o r m a l i z a r l a c a u sa .

La ¡urisdiaio era ejercida por representantes del poder soberano del Estado, del cual es manifestación aquélla. Correspondía a los pretores, en Roma; a los consulares y iuridici, en Italia; a los praesides y p r o c ó n su l e s e n l a s p r o v i n c i a s.

Ante el iudex o los iudices, simples particulares, arbitros o jueces populares, se sustancia el iudicium, que r e m a t a e n l a s e n t e n c i a . L a fu n c i ó n j u z g a d o r a n o s e b a s a e n e l i m -p e r i u m , d e l q u e n o e s t á n a s i s t i d o s , s i n o e n e l offlcium, que tiene su apoyo en el juramento hecho a la hora de ser nombrados y por el que prometen fallar de a c u e r d o c o n l a s n o r m a s d e l d e r e c h o p o si t i v o .

Los jueces podían ser de varias clases: a) unas iudex, juez particular único; b) re-cuperatores, tribunal integrado por particulares, en número de tres o cinco, según la norma corriente, nombrados a instancia del pretor, que intervienen en causas donde litiga algún extranjero, y, sobre todo, en los procesos de libertad, a partir de Augusto; c) decemvirí litibus iudicandis, tribunal de diez jurados, también con carácter de particulares ²no obstante su nombramiento por los comicios, en las postrimerías de la República², con misión de juzgar, durante la época republicana, en las causas de libertad; d) centumviri, tribunal integrado por 105 miembros, en los orígenes, y 180 después, nombrados a propuesta de las partes, actuando igualmente con el carácter de particulares en procesos v i n d i c a t o r i o s r e l a t i v o s a p r o p i e d a d fa m i l i a y h e r e n c i a .

I I . E l f u e r o . ² F u er o e s t ér mi n o q u e t a n t o a l u d e a l t r i b u n a l a ct u a n t e, c o m o a l o s l í m i t e s e n q u e s e p r o d u c e l a fu n c i ó n q u e a é s t e c o m p e t e . E l fu e r o d e t e r m i n a l a r a z ó n e n v i r t u d d e l a c u a l e l m a g i s t r a d o e j e r c e s u j u r i s d i c c i ó n , a l a v e z q u e l a fa c u l t a d d e a c t u a r e n l a m e d i d a q u e s e ñ a l a e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o . L a a si g n a c i ó n d e l i t i g i o s a l o s m a g i st r a d o s p u e d e v e n i r d e t e r m i n a d a d e c o n f o r m i d a d c o n d i st i n t o s c r i t e r i o s: u n a s v e c e s s e t i e n e e n c u e n t a l a c o n v e n i e n c i a e c o n ó m i c a d e l o s l i t i g a n t e s; o t r a s, l a n a t u r a l e z a d e l a r e l a c i ó n j u r í d i c a , o e l v a l o r d e l a c o sa l i t i g i o sa ; o t r a s ,

vinces de la Gréce et de l'Asie Mineure d'aprés les leílres de Cicerón, Sodalilas A. Guarino, 4 (1984), p. 1689 ss.; MARTINO, «Arbiter». Roma, 1986; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Diferencias entre los ocios de la «iurisdiclio» contenciosa y los actos de la denominada «iurísdictio» voluntaria en el Derecho romano. Esludios d'Ors (1987), p. 427 ss.; PARICIO, Sobre la administración de la justicia en Roma. Los juramentos de ¡os jueces privados, Madrid, 1987; LOZANO, Competencia de los «recuperatores» en la «actio de sepulchro viólalo» y en otras acciones populares. Estudios Iglesias (1988), p. 1487 ss.; PEPPE, Sulla giurisdizione «in populas ¡iberos». Del governaíore provinciale al tempo di Cicerone, Milán, 1988; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Consideraciones acerca del carácter clásico y jurisdiccional de la denominada por Marciano «iurísdictio voluntaria» en D. 1. 16, 2 pr., Estudios Iglesias (1988), p. 197 ss.; CORBINO, XII Tab. 2.2 e la presenta del magistrato nel processo prívalo romano dell'epoca decenvirale, ¡bíd., p. 1179 ss.; WACKE, ZSS, 106 (1989), p. 180 ss.; FUGÚESE, I pretor! Ira irasformazione e consenazione. Allí Copanello 1986 (1989), p. 189 ss.; GRELLE, «índices» e «Iribunalia» nella documentazione epigráfica della «Regio secunda», en Epigrafía jurídica romana (Pamplona, 1989), p. 115 ss.; LINTOTT, Le p roces devant les «recuperalores» d'aprés les données épigraphiques jusqu'au régne d'Auguste, RH, 68 (1990), p. 1 ss.; PLESCIA, LABEO, 58 (1992), p. 38 ss., sobre el sistema jurisdiccional; VINCENTI, La par-tecipazione del señalo aU'amministrazione della giustizia nei secoli lll-VÍ d.C. (Oriente e Occidente), Padua, 1992. ² Sobre la «discrecionalidad» del magistrado, SARGENTI, Studi Scherillo, 1 (19*72), p. 41 ss. Sobre las garantías de imparcialidad del juez, SZYMOSZEK, Sodalilas A. Guarino, 6 (1984), p. 2677 ss. Sobre la autonomía, BASSANELLI SOMMARIVA, L'imperalore único creaíore ed interprete delle leggi e ¡'autonomía delgiudice neldirittc giustinianeo, Milán, 1983. Sobre los asesores de los magistrados y jueces, HITZIG, Die Assesoren des rómischen Mdgistrate una Richter (1893); KUNKEL, Die Funktion des Konsilium in der magistratischen Strajjustiz und im Kaisergerichl, ZSS, 84 (1967), p. 218 ss.; 85 (1968), p. 253 ss.; BEHRENDS, Der «assessor» zur Zeit der klassischen Rechtmissenschaft, ZSS, 86 (1969), p. 192 ss. ² Sobre el pretor como juez criminal en época republicana, MANTOVANI, Athenaeum, 79 (1991), p. 611 ss. - Sobre impedimentos del juez, LANZA, BIDR, 90 (1987), p. 467 ss. - Sobre conflicto de leyes en el Imperio romano, PLESCIA, LABEO, 38 (1992), p. 30 ss.

188

DERECHO ROMANO

la extensión del territorio; y otras, en fin, la clase de función que cada magistrado desempeña dentro de una o r g a n i za ci ó n j er á r q u i ca .

En determinados casos, la ley confiere a las partes la facultad de disposición del fuero ²forum prorogalum. Cuando tal no sucede, la competencia viene establecida sobre la base de elegir el demandante entre el lugar de origen y aquel en que tiene su residencia el demandado ²forum oríginis, forum domidlii.

Fueros especiales se dan según la suerte de relación jurídica de que se trate, y así se habla de forum solutionis, forum destinatae solutionis ²lugar del cumplimiento de la obligación², forum contractus ²lugar del contrato², forum reí sitae ²lugar de situación de la cosa², forum delicti commissi ²lugar de comisión del delito.

Otros fueros vienen determinados en razón de la función que desempeñan ciertos magistrados, tales como el praetor fídeicommissarius, el praeíor tutelarius, etc.

III. El tiempo. ² En el viejo calendario romano se distinguía entre dies fasti ²días hábiles o días judiciales² y dies nefasti -días no aptos para la actividad procesal jurisdic cional². El año judicial se hallaba dividido en un período de invierno ²menses hiberni² y otro de verano ²menses aestivi², interrumpiéndose la actuación judicial durante la época d e l a s c o s e c h a s, d e l a v e n d i m i a y d e l o s j u e g o s p ú b l i c o s, si b i e n e s t a p r á c t i c a l l e g ó a d e sa p a r e c e r c u a n d o e l j u e z p o p u l a r d e j ó d e s e r n o m b r a d o d e e n t r e l o s c i u d a d a n o s q u e f i guraban en el álbum iudicium selectorum.

En la interposición de acciones ²lo mismo que en la solicitud de la bonorum pos-sessio², se tiene en cuenta el «tiempo útil», esto es, el computado sobre la base de días hábiles para litigar. IV. Las partes y sus representantes.Œ ² Las partes ²partes, adversara, en la ter minología latina² que intervienen en la causa o litigio ²lis, controversia², se llaman de

mandante o actor ²is qui agere vult, antes de la litis contestado, y actor, después², y con

venido o demandado ²conventus, reus

58. COSTA, Processo civile, p, 121 ss.; BISELE, Cognitur und Procuratur, 1881; WLASSAK, Zur Gesch. der Cog-nitur, 1892; Mandatum praesumptum, Studi Albertoni, 1, p. 369 ss.; ARIAS RAMOS, La representación procesal en el Derecho romano. Boletín Univ. Santiago, n. 28, p. 41 ss.; ALVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 211 ss.; BONIFACIO, «Cognilor», «procuratont e rapporto processuale, Studi De Francisci, 4, p. 537 ss.; PUGLIESE, // processo civile, 1, p. 223 ss.; 2.1, p. 259 ss.; KASER, Das rom. Zivüprozessrecht, p. 44 ss.; p. 147 ss.; DE SIMONE, Rappresenianza in giudizio, NNDJ,

14 (1967), p. 857 ss.; DE PASCALE, Sul divieto per U «miles» difundere da «cogniíor» o «procurator» ¡n giudizio, INDEX,

15 (1987), p. 399 ss. Sobre pluralidad de partes, REDENTI, en sus Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secólo, 1 (Milán, 1962), p. 3 ss.; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, p. 151 ss.; MEFFERT, Die Streitgenossenschaft im klas sischen rómischen Recht, Berlín, 1974; LOZANO y CORBI, La legitimación popular en el proceso romano clásico, Bar celona, 1982; ZABLOCKA, La costituzione del «cognitor» nel processo romano classico, INDEX, 12 (1983-1984), p. 140 ss. ² Las partes pueden venir asistidas, en la iniciación y tramitación del litigio, por abogados. Sobre los abogados ²advocan-, no confundibles, en el periodo clásico, con los juristas ²iurisconsulti², véanse KUBITSCHEK, PW, Ad- vocatus; DE RUGGIERO, Diz. epigráfico, s. v.; WEISS, ZSS, 32 (1911), p. 363 ss.; WHITE, Amer. Laví Reviev, 53 (1919), p. 481 ss.; PAOLI, «Urbs». La vida en la Roma antigua, trad. esp., Barcelona, 1944, p. 197 ss.; DE ROBERTIS, / rapporti di lavara del dir. rom., Milán, 1946, p. 189 ss.; RASI, NND1, 1 (1958), p. 1662 ss.; ARIAS RAMOS, «Advocatiu y «collegia advocatorum» en la actividad legislativa jusíinianea. Homenaje a Pérez Serrano, 1 (Madrid, 1959), p. 47 ss.; WIEACKER, Cicero ais Advokat, Berlín, 1965; BROGGINI, Aus Ciceros Anwaltsldtigkeit, Studi Biondi, 2, p. 681 ss. (= Conieclanea, p. 305 ss.); Rossi, Observaciones sobre la figura del abogado en Derecho romano, Studi Grosso. 3 (1970), p. 267 ss.; MÉHÉSZ, Advocatus romanus, Buenos Aires, 1971; CARCATERRA, Le operazioni deH'«awocato». Euristica e lógica a fronte della «narratio» dell'inleressato, SDHI, 52 (1986), p. 73 ss.; RANTZ, Valere Máxime VIH. 3. Des advócales á Rome, RIDA, 33 (1986), p. 179 ss.; ANGELINI, Studi De Sarlo (1989), p. 1 ss. Sobre los garantes procesales -ftdeimsores sistendi causa-, GIFFARD, SDHI, 2 (1936), p. 16 ss.; TAPARO, «Fideiussor indicio sistendi causa», LABEO, 22 (1976), p. 232 ss. - Sobre conducta no recta o temeraria de las partes, FERNANDEZ BARREIRO, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 65 ss.

189

DERECHO ROMANO

En el viejo sistema de la legis actiones, se hallaba admitida la representación procesal, si bien restringida a cuatro singulares casos: a) pro populo, en defensa de un interés público; b) pro libértate; c) pro tutela, en defensa del pupilo; d) ex lege Hostiüa, en las acciones de hurto sufridas por un ausente. Por el contrario, en el sistema fo r m u l a r i o s e a d m i t e l a r e p r e s e n t a c i ó n c o n c a r á c t e r d e a m p l i t u d y g e n e r a l i d a d .

En la época antejustinianea existen dos representantes procesales: el cognitor, representante típico judicial, designado solemnemente para la causa concreta; y el procurator, administrador o representante común y o r d i n a r i o , q u e se p e r s o n a e n j u i c i o e n n o m b r e d e l a d m i n i st r a d o o r e p r e s e n t a d o .

L a l e y e s t a b l e c i ó u n d o b l e r é g i m e n d e g a r a n t í a s e n o r d e n a a s e g u r a r, p o r p a r t e d e l r e p r e s e n t a d o , l a aceptación de la sentencia y el cumplimiento de lo en ella ordenado. Al primer fin iba dirigida la cantío ratam rem dominum habiturwn, hecha por el procurator o representante judicial; al segundo, la cautio iudicatum solví, prestada por el demandado o representado.59

V. Procedimiento «in iure». Iniciación del proceso. ² La iniciación del proceso tiene efecto con la in ius vocatio o llamamiento para comparecencia del demandado ante el magistrado, hecho por el propio demandante. E n el ca s o d e q u e el d e ma n d a d o n o a c e p t a s e l o s t ér mi n o s d e l a i n v i t a ci ó n , s e a u t o r i za b a a l d e ma n d a n t e , a p a r t i r d e l a s X I I T a b l a s , a l l a m a r t e s t i g o s y r e c u r r i r a l e m p l e o d e l a fu e r z a , o b l i g á n d o l e a p e r s o n a r s e . C a b í a , n o

obstante, que el convenido ofrecies1e un sustituto ²vinde>f°². Si no comparecía ni aseguraba la comparecencia por otro, se le tenía por indefensas,6 entregando el pretor sus bienes al demandante ²missio in bona.

Presentes las partes in iure, el actor formula su demanda ²editio actionis62². Por su

59. Es cuestión discutida la relativa a la existencia de una stipulatio amplias non peti, acogida por el pretor en el álbum antes de que apareciese en el edicto la cautio ratam rem dominum habiturum, y con estructura y fin semejos a los de ésta. Véanse LENEL, Ed. Perp., p. 541 ss.; DEBRAY, NRH 36 (1912), p. 5 ss.; BETTI, Trattato dei limiti soggetlivi della cosa giudicala in dir. rom., 1922, p. 347 ss.; PALERMO, // procedimento cauzionale nel dir. rom., Milán, 1942, p. 23 ss. Ahora, MOZILLO, Conlributi alio studio delle «stipulaíiones praetoriae», Ñapóles, 1960, p. 50, n. 67, y GUIZZI, LABEO, 7 (1961), p. 330, quienes excluyen la aludida preexistencia de la stipulatio amplías non peti: KASER, ZSS, 90 (1973), p. 187 ss. - Sobre la cautio iudkatum solvi, LA ROSA, LABEO, 2 (1956), p. 160 ss.; BONIFACIO, NNDI, 3 (1959), p. 54 ss.; PROVERA, II principio del contraddittorio nel proceso civile romano. Tarín, 1970, p. 15 ss.; KNÜTEL, ZSS, 92 (1975), p. 140 ss. 60. WESENER, v. «Yocalla in ius», PW; FUGÚESE, v. «Domanda giudiziale (diritto romano)», ED; Les voies de recours sanctionnant l'«/n ius vocatio», Mél. De Visscher, 2 (1949), p. 249 ss. (= Scrítti giuridici, 1, 1985, p. 99 ss.). - Sobre el vindex. DÜLL, Vom vindex zum iudex, ZSS, 54 (1934), p. 98 ss.; 55 (1935), p. 9 ss.; LEIFER, Zum rom. Vindex-Problem, 7.. vergl. RW, 50 (1935), p. 5 ss.; DEVOTO, Relilti íessicalidelta vita della «Sippe»: «Parricidas», «Vindex», Síudi Besta, 1, p. 552 ss.; DE MARTINO, L'origíne delle garanzie personan e U concetto deH'obligatio, SDHI, 6 (1940), p. 153, p. 156 ss.; KASER, Das altrómische «ius», p. 194 ss.; PUGLIESE, Les voies de recours sanctionnant l'in ius vocatio, R1DA, 3 (1949), p. 249 ss.; BROGGINI, «Vindex» und «iudex», ZSS, 76 (1959), p. 113 ss. (= Conieaanea, p. 97 ss.); LA ROSA, L'«acíio iudicati» nel dir. rom. classico, Milán, 1963, p. 82 ss.; // «vindex» nella «in ius vocatio» e U garante del irtadimonium», Síudi Beiii, 3, p. 299 ss.; STASZKÓW, ZSS, 80 (1963), p. 88 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, El «vindex» en la «in ius vocatio», AHDE, 41 (1971), p. 808 ss.; WESENER, v. vindex, PW, Supl. 14; LUZZATO, v. vindex, NNDI, 20 (1975), p. 828 ss. 61. Sobre la indefensio, KASER, Das rom. Zivilprozessrecht. p. 204 ss.; NEGRI, Altl III Convegno Studi Veleiati (Milán-Varese, 1969), p. 223 ss., en relación con la ¡ex Rubría de Gallia Cisalpina. 62. Sobre la editio actionis, como acto previo a la in ius vocatio, LENEL, ZSS, 15 (1894), p. 374 ss.; WLASSAK, Die klassische Prozessformel, cit., p. 73 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, La previa información del adversario en el proceso privado romano, Pamplona, 1969; LEMOSSE, «Editio actionis» et procédure formulaire, LABEO, 21 (1975), p. 45 ss. (= Eludes, p. 389 ss.); LABEO, 37 (1991), p. 297 ss. - Sobre la obligación de asumir la defensio, según se trate de una actio in personam o de una adío in rem, BUTI, «In ius vocalio» e «genera acíionum». Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2409 ss. ² Sobre las inlerrogationes in iure ²v. gr., interrogatio an reus heres sil², SANFILIPPO, Scrítti Jovene

190

DERECHO ROMANO

lado, el convenido puede adoptar diferentes posturas: a) solicitar un aplazamiento para la contestación,

prometiendo comparecer de0 nuevo, con garantía de tercero ²vades (§ 102)²; b) contestar allanándose a la demanda ²confessio in iure ², sin que haya lugar a entrar en un iudicium; c) atender el juramento deferido por el demandante ²iusiurandum in iure delatum"², reconociendo o no la existencia de la deuda, dando lugar, en e l p r i m e r c a so , a t e n e r p o r c o n c l u i d o e l a su n t o , si n p a sa r a j u i c i o ; d ) o p o n e r se a l a s a l e g a c i o n e s d e l d e m a n d a n t e .

VI. La «litis contestatio».65 ² Si el magistrado tiene por atendibles los términos de la demanda ²datio actionis², se abren puertas al iudicium, previa la formalización de la litis contestatio. En la época de las legis actiones, la litis contestatio era un contrato arbitral, subsiguiente a la formulación de la demanda, hecho en p r e se n c i a d e t e st i g o s so l e m n e m e n t e l l a m a d o s, p o r v i r t u d d e l c u a l l a s p a r t e s a c u e r d a n , a n t e e l m a g i st r a d o , someter la cuestión litigiosa a la decisión de un iudex, aceptando el fallo que éste emita. En el sistema formulario,

(1955), p. 631 ss.; Di PAOLA, v. «Interrogatio in iure», NNDI, 8 (1962), p. 912 ss.; MEDICUS, Studi Volterra, 1 (1971), p. 439 ss.; PICCIRILLO, LABEO, 17 (1971), p. 303 ss.; BOVE, Documenti processuali dalle Tabulae Pompeianae di Murecine, Ñapóles, 1979, p. 73 ss.; Di LELLA, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2791 ss., p. 2798 y notas 30 ss.; LEMOSSE, RH, 62 (1984), p. 225 ss. (= Eludes, p. 419 ss.); «Actiones interrogaloriae», LABEO, 34 (1988), p. 7 ss. (= Eludes, p. 457 ss.). ² Sobre la poslulatío actionis, LEMOSSE, Eludes, p. 483 ss. - Sobre XII Tab. 2,2 (morbus sonticus. status dies cum hoste), D'lPPOLITO, INDEX, 18 (1990), p. 435 ss.

63. GIFFARD, La confessio in iure. París, 1900; COLLINET, L'histoire de la confessio in iure, NRH, 29 (1905), p. 171 s.; GRADENWITZ, Versuch einer Dekomposilion des Rubrischen Fragmentes, Sia.-Ber Heidelberg Ákad., 1915, p. 19 ss.; PÜSCHEL, Confessuspro iudicato est (1924); WLASSAK, Der Genchtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren, ZSS, 25 (1925), p. 145 ss., p. 186 ss.; Konfessio in iure und Defensionsweigerung, Bayr. Akad. Wiss., 1934, p. 8 ss.; BETTI, L'efetto della confessio e della in/ltiatio certae pecunias nel processo civile romano, Atti Torino, 50 (1914-1915), p. 700 ss.; Les actiones ex confessione in iure nel processo romano classico, Atti Ist. Véneto, 74 (1914-1915), p. 1453 ss.; WENGER, Zu drei Fragen aus dem rom. Zivilpmzessrechte, ZSS, 59 (1939), p. 106 ss.; Di PAOLA, Confessio in iure, 1, Milán, 1952; NNDI, 4 (1959), p. 8 ss.; LA ROSA, L'aaaio iudicati», cit., p. 23 ss.; SCAPINI, La confessione nel diritto romano, 1. Diritto classico, Turín, 1973; 2. // diritto giustinianeo, Milán, 1983; LITEWSKI, «Confessio in iure» e «senten- tia», LABEO, 22 (1976), p. 252 ss.; MAYER-MALY, Die unzutreffende «confessio in iure», Studi Biscardi, 3 (1982), p. 303 ss. 64. CHIAZZESE, Iusiurandum in litem, Milán, 1937; PROVERA, Contributi alio studio del «iusiurandum in litem», Turín, 1953. 65. Según la doctrina de WLASSAK, hoy dominante, la litis contestatio es un contrato entre las partes, y la fórmula ²el iudicium² el texto en que tal contrato se plasma. El pretor, luego de comprobar su correspondencia con el modelo edictal, autoriza su presentación al juez elegido por las partes ²iudicium daré², para conferirle después, en momento sucesivo y separado, el poder-deber de dictar la sentencia ²iudicare iubere². Acercándose en algunos puntos a la posición de KELLER, sostiene CARRELLI (La genesi del procedimento formulare, Milán, 1946, con una introducción de ARANGIO-Ruiz) que la fórmula es un decretum donde se resumen los dos momentos de la actividad procesal del magistrado -iudicium daré y iudicare iubere. Sobre la tesis de CARRELLI, véanse PUGLIESSE, AG, 133 (1946), p. 175 ss.; GUARINO, SDHI, 15 (1949), p. 231 ss.; BISCARDI, Formula e processo: valutazione di una tesi, RISG, 3 (1949), p. 445 ss.; Quelques observations sur la litis contestatio, RIDA, 4 (1950), p. 159 ss.; PUGLIESE, La litis conleslatio nel processo formulare, Rhi. Dir. Proc., 6 (1951), p. 37 ss. (= Scrítti giuridicí, 1, 1985, p. 135 ss.). Sobre la litis contestatio. véanse también GIOFFREDI, Contributi, p. 47 ss., que niega el carácter contractual de la litis contestatio; Studi De Francisci, 2, p. 445 ss.; BONIFACIO, L'eslinzione del giudizio per «mors litis», AG, 142 (1952), p. 39 ss.; Appunti sulla natura della «litis contestatio» nel processo formulare, Studi Alberíario, 1, p. 63 ss.; Bt-rn, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 110 ss. (= RISG, 5 (1961), p. 113 ss.); BONIFACIO, «Translatio iudiciiu. Ñapóles, 1956, p. 27 ss.; JAHR, itljtts contestatio», Colonia-Graz, 1960; BONIFACIO, LABEO, 7 (1961), p. 89 ss.; BISCARDI, IVRA, 12 (1961), p. 410 ss.; BONIFACIO, NNDI. 9 (1963), p. 392 ss., p. 972 ss.; BELLOCI, / lestimoni nella «lilis contestatio» formulare, Studi Senesi, 75 (1963), p. 57 ss.; La genesi della «litis contestatio» nel procedimento formulare, Ñapóles, 1965 (reimpresión, Roma, 1979); ANDRÉEV, L'objea du procés civil dans le droit romain classique, Studii Clasice, 7 (1965), p. 67 ss.; KASER, Das rom. ZMIpro zessrecht, p. 215 ss.; Zum Formproblem der ulitis contestalio», ZSS, 84 (1967), p. 1 ss.; WOLF, Die «litis contestatio» im rom. Zivilpmzess, Karlsruhe, 1968; BISCARDI, Lezioni sulprocesso romano, cit., p. 391 ss.; ANDRÉEV, Bemerkungen zum rómischen Zivilprozessrecht, ZSS, 89 (1972), p. 334 ss.; KUPISCH, ZSS, 96 (1979), p. 43 ss.; SACCONI, Studi sulla «litis contestatio» nel processo formulare. Ñapóles, 1982; PUGLIESE, L'«actio» e la «litis conteslatio» nella síoria del processo romano, Scrítti giuridici, 1, p. 421 ss.; KASER, Cicero ad Atíicum 16.15.2, Formularprozess ohne «litis con testatio»?, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3151 ss. (= Rom/sche Reschtsquellen, p. 373 ss.).

191

DERECHO ROMANO

la litis contestatio consiste en el traspaso de !a fórmula al iudex, de manos del pretor, verificado en presencia de testigos, según la vieja y luego decaída práctica. Propiamente la litis contestatio es un contrato arbitral,

residiendo su fuerza de obligar en la «proposición» y «aceptación» de6 la fórmula ²edere, dictare formulam seu iudicium; acdpere formulam s. iudicium² por el actor y el demandado.6

El efecto característico de la litis contestatio reside en la consunción procesal de la acción ²actio consumitur², esto es, en la imposibilidad de repetición: bis de eadem re ne sit actio.67 Tal sucede cuando se trata de acciones que versan sobre derechos de crédito, concebidas in ius y ejercitadas en iudicium legitimum, pero en las acciones reales,-en las acciones personales concebidas in factum y en los juicios no legítimos ²ludida imperio con-tinentia², la acción no se consume o agota, siendo menester para evitar la repetición de la misma, en nuevo juicio, que el pretor otorgue una exceptio reí iudicatae vel in iudicium deductae.6*

VII. Procedimiento «apud iudicem». Tramitación hasta la sentencia. ² Celebrada la litis contestatio, las partes comparecen ante el iudex.® La no comparecencia del demandado lleva consigo, en los orígenes, el que el pleito c o n c l u y a c o n s e n t e n c i a d i c t a d a d e a c u e r d o c o n l a s p r e t e n si o n e s d e l d e m a n d a n t e , p e r o m á s t a r d e l a c o n d e n a s ó l o t e n í a e f e ct o cu a n d o

66. Determinadas, mediante la litis contestatio, las personas de las partes, de sus representantes y del iudex, puede operarse un cambio en orden a cualquiera de ellos, por muerte o sustitución. Se habla entonces de translaíio iudicii, sobre cuya naturaleza ²controvertida² véase ahora BONIFACIO, Studi sul processo formulare romano, \: «Trans- laiio iudicii», Ñapóles, 1956, y la recensión de SEIDL, LABEO, 1 (1956), p. 369 ss.; BROGGINI, 7K, 27 (1959), p. 313 ss. (=Coniectanea, p. 227 ss.). ² Sobre la mutatio iudicis, por incapacidad sobrevenida o muerte del juzgador (D. 5, 1, 18 pr.; eod., 32), véase KRAFFT, ZSS, 97 (1980), p. 266 ss. - Sobre el iussum iudicandi, WLASSAK, Der Ju- dikationsbefehl der rdmischen Pmzesse, Sb. Ak. Wien 197, 4 (1921), LAURIA, Sludi Bonfanle, 2, p. 506 ss.; LEMOSSE, RH, 47 (1969), p. 291 ss. (= Eludes, p. 385 ss.). - La temeridad -¡eméritas² de cualquiera de los litigantes es castigada con medidas enderezadas a combatirla o evitarla. Tales medidas, cifradas en penas pecuniarias, o en el lazo del j u r a m e n t o , o e n e l t e m o r d e l a i n f a m i a , r e z a n e n s u p u e s t o s v a r i o s . C f r . G A Y O , 4 , 1 7 1 - 1 8 2 ; In s t . 4 , 1 6 y v é a n s e LEMOSSE, TR, 21 (1953), p. 30 ss. (= Eludes, p. 333 ss.); BONINI, AG, 176 (1969), p. 27 ss.; BRUTTI, La problemática del dolo (1973), cit., passim. ² Sobre la presencia de testigos en el procedimiento formulario preclásico, BELLOCCI, Studi Senesi, 75 (1963), p. 57 ss.

67. CORNIL, Une conjecture sur l'origine de la máxime «bis de eadem re ne sil actio», Studi Bonfante, 3, p. 37 ss.; KASER, Das allrómische «tus», p. 110, p. 115 ss.; ANDRÉEV, L'effel extinctifde la «litis contestatio», Atti Verana,

3, p. 461 ss.; JAHR, ob. cit., p. 67 ss.; MASCHI, LABEO, 10 (1964), p. 163 ss., sobre GAYO, 3, 180 (cfr. BONIFACIO, La novazione ne/ dir. rom., Ñapóles, 1950, p. 63 ss.; MEDICUS, ZSS, 81 (1964), p. 283 ss.); MARRONE, L'effetto normativo de/la sentenza, cit., p. 158 ss.; ANDRIOLI, NNDI, 11 (1965), p. 185 ss.; LIEBS, Die Herkunft der Regel «bis de eadem re ne sit actio», ZSS, 84 (1967), p. 104 ss.; Die Klagenkonsumption des rdmischen Rechts, ibíd., 86 (1969), p. 1969 ss.; BONIFACIO, Riflessioni su Gal. 4, ¡08, Sludi Volierra, 4 (1971), p. 401 ss. - Sobre la no consunción, en el supuesto de acción entablada por el procurador procesal, BLANK, ZSS, 98 (1981), p. 338 ss. ² Sobre la mors litis (cfr. GAYO, 4, 104), por falta de fallo dentro de un período de tiempo subsiguiente a la litis contestatio, véanse BONIFACIO, AG, 142 (1952), p. 34 ss.; GIANNOZZI, JUS. 14 (1963), p. 164 ss.; MARTINI, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 97 ss.

68. Sobre la extensión de los efectos de la cosa juzgada, BETTI, D, 42, 1, 63. Trattato dei íimiti soggettivi della cosa giudicata in dir. romano, Macérala, 1922; PuGLiESE, Conferenze Trieste (Milán, 1960), p. 223 ss.; Síudi Betti, 3, p. 725 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, LABEO, 8 (1962), p. 83 ss.; MARRÓME, L'effetto normativo della sentenza, cit., p. 25 ss.: PUGLIESE, Studi Zanobini, 5, p. 489 ss.; Síudi Biondi, 2, p. 141 ss.; ANKUM, Deux problémcs relattfs a l'fíexceptio reí iudicatae vel in iudicium deduclae» dans la procedure formulaire du droit romain. Ser. Peíropouíos, 1 (1984), p. 171 ss.; SACCONI, L'«exceptio reí in iudicium deductae», Sodaliías A. Guarino, 4 (1984), p. 1909 ss.; WlELING, ZSS, 102 (1985), p. 291 ss.; ANKUM, Estudios Iglesias (1988), p. 1121 ss. ² Sobre la enajenación de cosas litigiosas (Fragm. de iure fisci, 8; GAYO, 4, 117), MESSINA-VlTRANO, La disciplina romana dei negozi giurídici invalidi, 2. La compra daU'attore dell'obieíto litigioso falta scientemente. Mesina, 1923; DE MARINI AVONZO, I íimiti alia disponibilitá della «res litigiosa» nel dir. romano, Milán, 1967.

69. Y hacen una suma exposición de la cuestión litigiosa ²causas coniectio². Véase BEHRENDS, Die «causas coniectio» der Zvo/flafeln und die Talbeslandsdisposilion der Gerichtsrhetorik, ZSS, 92 (1975), p. 162 ss. ² Sobre la oralidad como principio dominante, con las excepciones posclásicas, MARTINI, v. «Oralitá nel processo (storia)», ED, 3 0 ( 1 9 8 0 ) , p . 5 8 6 ss .

192

DERECHO ROMANO

el iudex hubiese logrado plena convicción de la justicia que asistía al reclamante ²sententia in eremodicio². Si el no compareciente era el actor, recaía sentencia absolutoria para el demandado.

El procedimiento apud iudicem se caracterizaba: a) por la oralidad en los alegatos, defensas e interrogaciones; b) por la publicidad; c) por la inmediación.

Las partes, que pueden acudir asistidas por oradores, han de facilitar al juez las pruebas en que fundan sus

alegaciones. A este respecto, rige el principio según el cual la carga de la prueba incumbe a todo 7aquel que sostiene una pretensión, sea accionando o excep-cionando: necessitas probandi incumbit illi qui agit. 0 Tanto el actor como el convenido ²siempre que la posición de éste no sea pasiva², vienen obligados, según lo dicho, a su- m i n i s t r a r l o s d a t o s , l a s p r u e b a s d e h e c h o s q u e s i r v a n d e c o n fi r m a c i ó n a l o a d u c i d o .

S i n e m b a r g o , h a y h e c h o s d e l o s q u e n o se e x i g e l a p r o b a n z a , e n c u a n t o q u e l a l e y l o s t i e n e p o r c i e r t o s e indubitados, no admitiéndose la prueba contraria ²praesumptiones iuris et de iure²; hechos que, presumidos

por la ley, valen como verdaderons en tanto en cuanto no se demuestre lo contrario, en una contraprueba autorizada ²praesumptiones iuris ²; y hechos, en fin, admitidos por la libre y racional presunción del juez ² praesumptiones hominis.

Los medios de prueba son varios: testigos, documentos, juramento, dictamen pericial, inspección ocular, etc.72

70. Cfr. D. 22, 3, 2; eod., 21; C. 2, 1, 4; C. 4, 19, 22. Véanse LEVY, Die Beweislast im klassischen Recht, IVRA, 3 (1962), p. 155 ss.; KASER, Beweislast und Vermutung im rom. Fomu/arprozess. ZSS, 71 (1954), p. 221 ss.; LONGO, «Onus probandi», AG, 149 (1955), p. 61 ss. (= Ricerche, p. 73 ss.); IVRA, 8 (1957), p. 43 ss. (= Ricerche, p. 105 ss.); ibíd., 11 (1960), p. 149 ss. (= Ricerche, p. 119 ss.); FUGÚESE, L'onere della prava nel processo «per formulas», RIDA, 3 (1956) p., 429 ss.; Scriai Calamandrei, 3 (Padua, 1956), p. 349 ss.; Studi De Francesco, 1 (Milán, 1957), p. 355 ss.; ARCHI, IVRA, 12 (1961), p. 12 ss.; DE FRANCISCI, Helikon, 1 (1961), p. 591 ss.; LONGO, Studi Betti, 3, p. 335 ss.; GlUFFRÉ, «Necessitas probandi». Tecniche processuali e oríeníameníi teorici, Ñapóles, 1984.

71. DONATUTI, Le «praesumptiones iuris» in dir. rom., Annali Perugia, 43 (1931), p. 3 ss. (² Studi, i (1976), p. 421 ss.); KASER, Beweislast und Vermutung im rómischen Formularprozess, ZSS, 71 (1954), p. 221 ss.; ANDRIOLI, NNDI. 13 (1966), p. 765 ss.

72. LÉvy-BRUHL, Le temoignage instrumente en droit romain. París, 1910; BIONDI, // giuramento decisorio nel processo civileromano, Palermo, 1913 (reimpresión, Roma, 1970); LÉVY, Laformation déla théorieroniainedespreuves, Sludi So/azzi, p. 418 ss.; Mélanges Lévy-Bruhl, p. 187 ss.; LEVY, Beweislast im klassischen Recht, IVRA, 3 (1952), p. 155 ss.; PROVERA, Conthbuti alio studio del «iusiurandum in litem», Turín, 1953; AMULANTE, // giuramento préstalo anteriormente alia «litis contestatio». Ñapóles, 1954, LABEO, 6 (1960), p. 334 ss.; ARIAS BONET, Prueba testifical y fíobvagulatio» en el antiguo Derecho romano, Studi De Franciscl, 1, p. 285 ss.; CHIAZZESE, «Iusiurandum in litem», Milán, 1958; COHÉN, Testimonial Compulsión, IVRA, 9 (1958), p. 1 ss.; LÉVY-BRUHL, Réflexions sur le serment, Eludes Petot (1959), p. 385 ss.; BROGGINI, La prava nel processo romano arcaico, JUS, 11 (1960), p. 348 ss. (= Coniectanea, p. 133 ss.); Sul/e origini del «iusiurandum in litem», ibíd., 12 (1961), p. 317 ss. (= Coniectanea, p. 187 ss.); ARCHI, IVRA, 12 (1961), p. 14 ss.; DE ROBERTIS, Sulla funzionalitá della prava per testimoni, Daunia Giudniaría, 2 (1961), p. 241 ss.; AMIRANTE, Dubbi e ríflessioni in tema di «iusiurandum in iudicio», Studi Betti, 3, p. 15 ss.; LÉVY-BRUHL, La preuve judiciaíre. Elude de sociologie juridique, París, 1964; LÉVY, J. Ph., «Dignitas, gravitas, auctoritas íesíium», Studi Biondi, 2, p. 27 ss.; escritos de BROGGINI, PUGLIESE, MASCHI, GIULIANI, FEENSTRA, en La Preuve, I (Recueifs Société Jean Bodin, 16, 1965); GRIFÓ, «Ius iurandum in litem» e tutela materna, Annali Macérala, n. s., 1 (1966), p. 89 ss.; WATSON, «Iusiurandum in litem» in the «bonae fidei iudicia», TR, 34 (1966), p. 175 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht. p. 276 ss.; D'ORS-VALIÑO, El problema de la «actio ex iureiurandum». Estudios Sánchez del Rio, p. 181 ss.; SEIDL, Nachtráge zu «La preuve dans l'antiouitéu. Eludes Macqueron, p. 599 ss. VISKY, La prova per esperti nel processo civile romano, Studi Senesi, 80 (1968), p. 23 ss.; WACKE, TR, 37 (1969), p. 369 ss.; BISCARDI, «Testes estáte». Contribuían á l'étude du temoignage en droit romain, RH, 49 (1971), p. 386 ss.; LITEWSKI, La nullité dujugement basé sur les preuves fausses, INDEX, 3 (1972), p. 503 ss.; SCHIPANI. Zum «iusiurandum in litem» bel den dinglichen Klagen, Studien Kaser (1973), p. 169 ss.; MAC CORMACK, Witnesses in the Lav> of the Twelve Tables, BIDR, 76 (1973), p. 225 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, La previa información del adversario en el proceso privado romano, Pamplona, 1968; SDHI, 41 (1975), p. 125 ss.; ÓNOLI, Sulla teoría della prova nella «Institutio oratoria» di Quintiliano, Ricerca sciení. ed educazione permanente, Supl. 3 (1976), p. 127 ss.; DE LOS Mozos, AHDE, 51 (1981), p. 659 ss., sobre prueba judicial (Aulo Gelio, N. A., 14, 2, 21-23); LÉVY, J. Ph., Les classifications des preuves dans l'histoire

193

DERECHO ROMANO

L o s t e st i g o s ² o b l i g a t o r i a m e n t e e n n ú m e r o su p e r i o r a u n o , e n l a é p o c a i m p e r i a l , si q u i e r a se a p a r a e l v a l o r d e l a p r u e b a ² p r e st a n su d e c l a r a c i ó n o r a l m e n t e , a si g n á n d o se a é st a e l p a p e l d e p i e z a d e c o n v i c c i ó n , d e i n st r u m e n t o d e c o n o c e r m á s o m e n o s a t e n d i b l e , s e g ú n l a c i e n c i a y e n t e n d i m i e n t o q u e a s i s t a n a l j u e z .

L o s d o c u m e n t o s p u e d e n s e r p ú b l i c o s y p r i v a d o s , a t r i b u y é n d o s e a l o s p r i m e r o s v a l o r d e p r u e b a fr e n t e a t o d o s , y a l o s s e g u n d o s v a l o r d e p r u e b a fr e n t e a l a p e r s o n a d e l a q u e p r o v i e n e n .

El juramento deferido por una parte a la otra ante el magistrado ²iusiurandum in "".e² oMigü a jurar o a referirlo al adversario, zanjándose la cuestión ²juramento decisorio². Éste es el régimen de la época justinianea, en la que se conoce también el iusiurandum iudiciale, especie de juramento supletorio que el juez impone a la parte o a las partes, fuera de toda solicitud y sin atender a la voluntad de los litigantes manifestada en sentido contrario.

E n o r d e n a l a p r u e b a , r i g e e l p r i n c i p i o d e l a l i b r e a p r e c i a c i ó n , s ó l i d a m e n t e a fi r m a d o e n l a é p o c a c l á s i c a .

VIII. La sentencia.Œ ² El juez, luego de hecha, ponderada y apreciada la prueba, según las reglas de la sana crítica ² ex animi senteniia², resuelve el pleito en definitiva, mediante un fallo.

La sentencia, que pone fin al iudicium, puede ser: a) absolutoria; b) condenatoria; c) declarativa ²en las acciones prejudiciales², y d) constitutiva ²en los procesos de división.

La sentencia pone fin a la cuestión litigiosa, que no es susceptible de deducirse en nuevo juicio: res iudicata pro veníate habetur.1' En la época de las legis actiones y en la del procedimiento formulario la sentencia s e t i en e p o r f i r m e, n o a d mi t i én d o s e a p e l a c i ó n .

du droit, en La preuve en droit (Bruselas, 1981), p. 25 ss.; BOULVERT, La preuve en moliere físcale, Sodalitas A. Guaríno, 3, 1984), p. 1131 ss.; BOVE, Documentazioneprívala e prova: le «tabulae ceralae», LABEO, 31 (1985), p. 155 ss.; BAJORI, Bewels aufnahme im romischen Recht, Sludia Palay (1985), p. 41 ss.; PUGLIESE, L'onere della prova nelprocesso nmano «per formulas». Sentir giuridici, 1, p. 177 ss.; La preuve dans le procés romain de l'époqué classique, ibíd., p. 339 ss.; VINCENTI, «Dito genera sunt tesíium». Contributo alio sludio della prova testimoníale nel processo romano, Padua, 1989. ² Sobre falsificación de las pruebas documentales (instrumenta) y sobre la falsedad en las declaraciones de los testigos (testes), D'ORS, Contribuciones a la historia del «crimen falsi», Studi Vollerra, 2 (1971), p. 527 ss.; LITEWSKI, La nullité du jugement basé sur les preuves fauses, INDEX, 3 (1972), p. 503 ss.; TORRENT, AHDE, 50 (1980), p. 111 ss.; Sodalitas A. Guarino, 3, p. 1181 ss.; Symposium J982 (1989), p. 301 ss. A mas de tales escritos, a propósito de la lex Cornelia de falsis (o nummaria o testamentaria), del 81 a. de C., y de la ampliación del crimen falsi a toda clase de documentos, véanse también MOMMSEN, Rom. Strafrecht, Leipzig, 1899, p. 669 ss.; ARCHI, Problemi in tema di falso nel diritto romano. Pavía, 1942; escritos de CAVARZERE, DE ROBERTIS y VINCENTI, en Idee (1988), pp. 117 ss., 405 ss., 23 ss.; AMELOTTI, Giustiniano e la «comparatio lilterarum», Subseciva Groningana, 4 (1990), p. 1 ss.; LÉVY, J. Ph., Autour de la preuve dans les droits antiques, Ñapóles, 1992; WACKE, Zur Beweislast ím klassischen Zivilprozess. Giovartni Pugliese verslts Emst Levy. ZS, 109 (1992), p. 411 ss.; PlAZZA, La disciplina del falso nel diritío romano, Padua, 1991; ROBINSON, TR, 60 (1992), p. 29 ss.

73. BIONDI, Appunti intorno alia sentenza net processo civile romano, Studi Bonfaníe, 4, p. 29 ss. (= Scritli, 2, p. 435 ss.); ÁLVAREZ SuAREZ, Curso de Derecho romano, p. 439 ss.; PUGLIESE, RIDA, 6 (1959), p. 347 ss., sobre la sentencia de reivindicación; Note sull'ingiustizia della sentenza nel dir. rom., Riv. dir. processuale, 15 (1960), p. 182 ss. (= Studi Batí, 3, p. 727 ss.); KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 284 ss.; Das Urteil ais Rechtsquelle im romischen Recht, Fest. Schwind (1978), p. 115 ss. (= Rom. Rechtsque/len, p. 42 ss.); MOLE, NNDI, 16 (1969), p. 1081 ss.; VlSKY, Uneilsbegründung im romischen Zivilprozess, RIDA, 18 (1971), p. 375 ss.; HERNANDEZ-TEJERO, Estudios de terminología jurídica: «reus» y «sententia», Rev. Fac. Der. Unhi. Complutense de Madrid, 17 (1973), p. 153 ss.; PUGLIESE, Cosa giudicata e sentenza ingiusta nel dir. romano, Scrííti giuridici, 1 (1985), p. 3 ss.; Note suH'ingiusíizia della sentenza nel diritto romano, ibíd., p. 27 ss.; ABELLAN, «Senlentia»y «res iudicata». Conceptos romanos y evolución posterior. Estudios Iglesias (1988), p. 1 ss.; PARICIO, «lurare sibi non liquere», III Sem. gardesano (1988), p. 411 ss. 74. Cfr. D. 1, 5, 25, relativo a los procesos de ingenuidad y libertad; D. 50, 17, 207. Véanse DAUBE, ZSS,

194

DERECHO ROMANO

IX. Ejecución de la sentenciad ² En el caso de que el vencido o condenado no acepte libremente el cumplimiento de la sentencia, es menester recurrir a un procedimiento de ejecución.

En la época antigua existen dos acciones de ley encaminadas a este fin: la legis actio per pignoris capionem y la legis adió per manus iniectionem.

La legis actio per pignoris capionem16 era utilizada como medio de ejecución directa sobre los bienes de personas deudoras por tributos, ciertos créditos militares y de tipo religioso.

La ejecución de carácter normal o regular es la de la legis actio per manus iniectionen,7' concebida como ejecución personal. Si el condenado en sentencia a realizar una prestación, no la cumpliese, luego de t r a n s c u r r i r t r e i n t a d í a s d e s d e q u e a q u é l l a s e p r o n u n c i ó , p o d í a se r l l e v a d o a n t e e l m a g i st r a d o , q u i e n l o entregaba al acreedor, salvo que saliese fiador por él ²vindex². Después de permanecer en prisión del acreedor sesenta días, era expuesto al público durante las tres últimas nundinae o ferias de mercado, con objeto de ver si alguien ofrecía el rescate. No mediando éste, el acreedor podía dar muerte al deudor, partirlo en pedazos ²si concurría con otros acreedores² y venderlo trans Tiberim.Œ Tal régimen de crueldad hubo de ser paliado por la lex Poetelia, que abolió la prisión por deudas, así como la venta y muerte del iudicatus.

En la época del procedimiento formulario la ejecución directa y personal es sustituida por la actio iudicati,19 por la acción de cosa juzgada, que no evita, sin embargo, el que por el magistrado se autoricen a ct o s e j e cu t i v o s p er s o n a l es .

L a s p r i m e r a s ma n i f e s t a c i o n e s d e e j e cu ci ó n e n e l p a t r i m o n i o d el d eu d o r s e t i e n e n

76 (1959), p. 254 ss.; PUGLIESE, La «cognilio» e la formazione di principi teorici sull'ejjlcacia del giudicalo», Studi Biondi (1962), p. 12 ss. (estr.) (= Scritti giuridici, 2, p. 85 ss.). Due testi in materia di «res iudicata», Studi Zanobini, 5, p. 491 ss.; óiudicato civile (storia), ED., 18 (1969), p. 727 ss. (= Serial giuridici, 1, p. 199 ss.; «Res iudicata pro veníate accipituru, Studi Volterra, 5 (1971), p. 783 ss. (= Scritti giuridici, 2, p. 199 ss.); MARRONE, L'effetlo normativo della sentenza, cit., especialmente pp. 102, 216 ss., según el cual la regla «res iudicata pro veníate accipitur» no fue enunciada por los clásicos en orden al procedimiento formulario, sino con referencia a la cognitio extra ordinem.

75. SOLAZZI, // concorso dei creditori, 4 vols., Ñapóles, 1935-1943; DE SARLO, «Missio in possessionem» e itproscriptio», Studi Albertario, 1, p. 475 ss.; FUCHS, Die fíaftung des romischen Schuldners mil Leib una Gut im Wandel der Zeilen, Basler Juristische Mitteilungen, Heft, 3, 1956 (estr.); ANDOLINA, / pressupposíi dell'esecuzione forzata nel dir. romano, JUS, 17 (1966), p. 127 ss.; Vocí, NNDI, 15 (1966), p. 422 ss.; PEPPE, Stuii su/l'esecuzione persona/e, I. Debiti e debitan nei primi due secoli della Repubblica romana, Milán, 1981.

76. GAYO, 4, 32, Cfr. STEINWENTER, PW, 20, 1235; LÉVY-BRUHL, Recherches, p. 313 ss.; PUGLIESE, Galo 4.32 e la «pignoris copio», Mélanges Meylan. 1, p. 279 ss. (= Scritti, 1, p. 317 ss.). KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 104 ss.

77. XII Tablas, III, 1-4. Cfr. NOAILLES, «Manum injicere», RH, 21 (1942), p. 1 ss. (= Fas el ius, p. 147 ss.); BROGGINI, «ludex arbiterve», p. 35 ss.; LÉVY-BRUHL, ob. cit., p. 278 ss.; LA ROSA, L'tfactio iudicati», cit., p. 64 ss.; 'KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 94 ss.; PROVERA, // principio del contradditíorio, cit., p. 68 ss.; MAGDELAIN, RIDA, 27 (1980), p. 240 ss.; Studi Sanfllippo, 1 (1982), p. 285 ss. (= Eludes, p. 653 ss.); KASER, ZSS. 100 (1983), p. 83 ss.; BLANK, ZSS, 101 (1984), p. 321 ss.; ibíd., 103 (1986), p. 449 ss. Según parece, la última mención de la legis adió per manus iniectionem, como procedimiento todavía vigente, se da en la lex colonias Genetivae ludiae sive Ursonensis, I, 3, LXI, y en el 5. C. de pago Montano, II, 2. Sobre las varias acepciones y significados de la manus inieclio, MOLE, Le «manus inieclio» nel Códice Teodosiano, RISG, 1964 (estr.). 78. LÉVY-BRUHL, Panes secanto, Quelques problémes du tres anden droit romain, p. 152 ss.; GEORGESCO, Partes secanto, RIDA, 2 (1949), p. 367 ss.; DA NOBREGA, ZSS, 76 (1959), p. 499 ss.; MAC CORMACK, «Partes secanto», TR, 36 (1968), p. 509 ss.; CANNATA, «Tertiis nundinis pañis secanto», Studi Biscardi, 4 (1983), p. 59 ss.; FRATTO, Nuove ossenazioni su «partís secanto», Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2099 ss.; BISCARDI, Studi De Sarta (1989), p. 25 ss.

79. WENGER, Zur Lehre von der «actio iudicati», Graz, 1901; LA ROSA, L'«actio iudicati» nel dir. rom. classico, Milán, 1963; MEDICUS, Zur Uneilsberichtigung in der «actio iudicati» des Formularprozesses, ZSS, 81 (1964), p. 233 ss.; ANDOLINA, JUS. 17 (1966), p. 163 ss.; LA ROSA, La formula detraadlo iudicati», Atti Accad. Napoli, 78 (1968), p. 171 ss. (= Studi Grosso, 4, (1971), P. 233 ss.); MELILLO, Studi Grosso, 1 (1968), p. 299 ss.; GANDOLFI, ibíd., 4 (1971), p. 129 ss.; BISCARDI, Sul fundamento della «obligaíio iudicati» in diritto romano classico, Scritti A. Raselli

195

DERECHO ROMANO

en el derecho pretorio, a través de la rnissio in bona, o entrada en los bienes por y a solicitud del acreedor favorecido en sentencia. En el caso de ser varios los acreedores, podían sumarse todos a la posesión de los bienes ² missio in rem², cuyo efecto no era otro que el de la conservación o guarda de aquéllos ²missio in bona reí servandae causa². Al frente del patrimonio se colocaba un curator bonorum, designado por el pretor, a instancia de

los acreedores, y el cual debe dar noticia de la missio, me0diante avisos públicos ²proscriptio bonorum², a fin de que puedan asociarse a la ejecución otros acreedores.8 Transcurrido un plazo de quince días ²si el deudor

hubiese muerto² o de treinta ²si tal no ocurrió², se nombraba un magister, que era un1o de los acreedores concursados, y a quien se confería el encargo de vender los bienes ²bonorum venditio' ². Tal venta, hecha después de observar ciertas formalidades y de transcurrir algún tiempo ²quince o diez días², se realiza en subasta82 y por el entero patrimonio. El comprador ²bonorum emptor², adquirente del activo patrimonial, asume la o b l i g a ci ó n d e p a g a r a ca d a a c r e e d o r u n t a n t o p r o p o r ci o n a l .

El bonorum emptor reemplaza al iudicatus en la titularidad de derechos que a éste asistían, actuando en su

misma pos8i3ción. Como acreedor de los deudores del condenado, puede dirigirse contra éstos ²fórmulas Rutiliana y Serviana ², para hacer efectivos sus créditos. La responsabilidad del patrimonio concursado no va más allá d el m o n t a n t e a q u e a l ca n c e e l p r e c i o d e l a v e n t a .

La bonorum venditio lleva aparejada la nota de infamia, pero a partir de una ley Julia tales efectos infamantes fueron desviados, junto con la obtención del beneflcium compe-tentiae, en el caso de que el deudor cediese voluntariamente los bienes al acreedor o acreedores ²cessio bonorum.'1

Finalmente, hubo de establecerse un régimen más templado, de ejecución patrimonial particular, esto es, en objetos concretos, no en la entera masa de bienes. Tal es la distractio bonorum, por la que se autorizaba la

venta de co5sas singulares, hasta alcanzar un precio bastante para atender las justas exigencias de los a c r e e d o r e s. 8

Si el deudor, con la mira de causar daño a los acreedores, realiza actos de enajenación que merman su patrimonio ²alienatio in fraudem creditorum², se concede su revocación. En el Derecho clásico existen dos m e d i o s e n d e r e za d o s a e s t e f i n : e l ¡ n t e r d i c t u m f r a u d a -

(Milán, 1971), p. 181 ss.; Di SALVO, «Ignorantia iuris» del «Índex», «actio iudicati» e «beneflcium competentiae», So-dalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1421 ss.

80. TALAMANCA, Studi De Francisci, 2, p. 244 ss.; CANCELLI, L'orígine del contralto consensúale di compra- vendita nel dir. rom., Milán, 1963, p. 63 ss.

81. SOLAZZI, // concorso dei crediíorí, 1, p. 35 ss.; 2, pp. 61 ss. y 130 ss.; In tema di «bonorum venditio», 1VRA, 6 (1955), p. 78 ss.; CARRELLI, Per una ¡potesi sull'origine della «bonorum venditio», SDHI, 4 (1938), p. 429 ss.; 10 (1944), p. 302 ss.; SCIIERILLO, La «bonorum venditio» come figura di «successio», IVRA. 4 (1953), p. 205 ss.; Appunti sulla «sectio bonorum», ibíd., p. 197 ss.; ANDOLINA, JUS. 19 (1968), p. 101 ss.; DONATUTI, «Bonorum venditio», Studi, 2 (1977), p. 1023 ss.

82. TALAMANCA, Studi De Francisci, 2, p. 239 ss. 83. GAYO, 4, 35-36. 84. VON WOESS, Personal execulion ReichsrecM, ZSS, 43 (1922), p. 485 ss.; BlONDI, NNDI, 3 (1959), p. 137

ss.; GIUFFRÉ, La c.d. «lex lulia» de bonis cedendis, LABEO, 18 (1972), p. 173 ss.; Sulla «cessio bonorum ex decreto Caesaris». ibíd., 30 (1984), p. 90 ss.

85. SOLAZZI, Vn caso de distractio bonorum nel diritío romano classico, BIDR, 16 (1904), p. 89 ss.; Studi suí concorso dei creditori nel diritto romano, Mem. Accad. Lincei, 16 (1921), p. 456 ss.; Studi nelte scienze giur. e soc. Univ. Pavía, 9 (1925), p. 1 ss.; // concorso dei creditori, 2, p. 198 ss.; 3, p. 1 ss.; COSENTINI, Sui limiti d'applicabilitá della «bonorum distractio ex edicto», SDHI, 11 (1945), p. 1 ss.; LEPRI, Scrilti Ferrini Milán, 2, p. 99 ss.; WESENER, PW, 9 (1962), p. 27 ss.; SCARANO USSANÍ, Diritto e política nell'origine della «bonorum distractio ex senatus consulto», LABEO, 22 (1976), p. 178 ss. ² Sobre las ventajas que reportaba el beneflcium competentiae respecto de la cessio bonorum, MARRONE, Note sul c.d. «beneflcium competentiae», Annali Palermo, 36 (1976) (estr.).

196

DERECHO ROMANO

lorium,*6 que obliga al adquirente a restituir cuanto ha recibido del deudor, y una restitutio in integru8m, que determina la vuelta de las cosas a su estado anterior, esto es, cual si no hubiese ocurrido la enajenación. 7 En el Derecho justinianeo otórgase la actio Pauliana,** donde quedan rundidos ambos medios.

La actio Pauliana se otorga al curator bonorum y a los acreedores, y lo mismo frente al deudor que frente

al tercero adquirente. Con relación a éste, se9exige que conozca el fraude ²scientia fraudi/1², pero ni tal es necesario en caso de adquisición a título gratuito. 0 El tercero de buena fe y a título gratuito sólo es responsable, de t o d o s m o d o s, e n l a m e d i d a d e su e n r i q u e c i m i e n t o .

Lo que se hizo para defraudar a los acreedores se revoca únicamente si eventum fraus habuit?1 es decir, si resulta una imposibilidad efectiva de satisfacer por completo las deudas. Tal imposibilidad viene apreciada luego q u e se h a p r o c e d i d o a l a b o n o r u m v e n d i t i o .

La acción Pauliana sólo puede intentarse dentro de un año, computado utiliter desde que ocurrió la enajenación. Después del año se otorga una actio in factum por razón del enriquecimiento.92

E n l a m e d i d a d e l e n r i q u e c i m i e n t o p r o c e d e su e j e r c i c i o c o n t r a l o s h e r e d e r o s.

§ 5 2 . P R O T E C C IÓ N J U R ÍD IC A E X T R A P R O C E S A L

El sistema de acciones viene complementado por otros medios que tienen su explicación y fundamento en

el imperium del magistrado jurisdicente, y dan ocasión a un procedimiento fuera de iudicium3, esto es, ventilado exclusivamente ante aquél. Tal es el llamado procedimiento extra ordinem o per cognilionem,9 que gira en torno a una orden magistratual ²decretum, interdictum². Seguidamente exponemos estos medios complementarios del si s t e m a d e a c c i o n e s.

I. Interdicta?4 ² Los interdictos son órdenes del pretor encaminadas a una exhi-

86. D. 42, 8, 10 pr. Véanse IMPALLOMENI, Studi sui mezzi di revoca degli atli fraudolenti nel dir. rom. classico, Padua, 1958, p. 63 ss.' ANKUM, «Interdictum fraudatorium» eí «reslitutio in integrum ob fraudem», Synteleia Arangio- Ruiz, 2, p. 779 ss.; D'ÓRS, X., El interdicto fraudatorio en el Derecho romano clásico, Pamplona, 1974; Estudios Santa Cruz Teijeiro, 2 (1972), p. 157 ss.; IMPALLOMENI, Azione revocatoria nel diritío romano, en Digesto. Discipl. pñvatistiche. Sez. Civile, 2 (1988), p. 42 ss.

87. La identificación de este segundo medio, así como su relación con el primero, no es clara. Cfr. IM- PALLOKENI. Ob. Cit., p. 12 SS.

88. Nombrada así en D. 22,1, 38, 4; cfr. TEÓFILO, com. a Inst. 4, 6, 6. Es cuestión discutida la del clasicismo del nombre Pauliana. COLLINET (L'orígine bizantine du nom de la Paulienne, NRH, 43 [1919], p. 187 ss.) cree que se trata de una glosa posjustinianea; SOLAZZI (La revoca degli atti fraudolenti nel dir. rom., 3.' ed., Ñapóles, 1945,

1, p. 83 ss.) piensa en una glosa o una interpolación prejustinianea. Véase IMPALLOMENI, v. Pauliana actio, PW, Supl. 12 (1970), p. 1008 ss.

89. D. 42, 8, 1 pr.; eod., 10, 2-3. Cfr. ANKUM, De Ceschiedenis der «actio Pauliana», Zwolle, 1962, p. 70 ss. 90. D. 42, 8, 6, U; C. 7, 75, 5. 91. D. 42, 8, 10, 1. 92. D. 42, 8, 10, 24-25. 93. LÉVY-BRUHL, TR, 5 (1924), p. 383 ss.; LEMOSSE, «Cognitio», París, 1944, p. 185 ss.; IVRA, 12 (1961), p.

291 ss.; LABEO, 36 (1990), p. 5 ss.; Eludes (1991), p. 399 ss.; ALVAREZ SUÁREZ, Curso, p. 487 ss.; MARTINI, II problema della «causae cognitio» pretoria, Milán, 1960; Studi Senesi, 72 (1960), p. 448 ss.; LUZZATTO, // problema d'origine del processo «extra ordinem», 1, Bolonia, 1965; Studi Volterra, 2 (1971), p. 665 ss.; KASER, Das rom. Znil- prozessrecht, p. 339 ss.; MARTINI, «Causae cognitio» e discrezionalitá, Studi Donatuti, 2 (1973), p. 695 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, «Imperium mixtum». Ulpiano, Alessandro e la gestione procuraloria, INDEX, 18 (1990), p. 113 ss.

94. ALBERTARIO, Actiones e interdicta, Studi, 4, p. 115 ss.; RICCOBONO, Interdictum-actio, Festschrift Koschaker, 2, p. 368 ss.; BERGER, Interdictum, PW, volumen ix, p. 1609 ss.; BISCARDI, La protezione interdittale nel processo romano, Padua, 1938; DÜLL, Vom vindex zum iudex, ZSS, 55 (1935), p. 19 ss.; GIOFFREDI, Contribuía alio studio del

197

DERECHO ROMANO

bición, a una restitución o a una prohibición ²interdictos exhibitorios, restitutorios y prohibitorios². Asumen el carácter de providencias administrativas urgentes, en cuanto persiguen el mantener una situación o el que se obtenga un determinado comportamiento en momento que no permite dilación. El magistrado, sin necesidad de recurrir a una averiguación especial, da el interdicto, ordenando una cierta conducta, y bajo el supuesto, bajo la hipótesis de que la petición se funda en hechos dignos de ser protegidos. El interdicto no era, pues, una sentencia, una decisión definitiva, y tanto cabía que la orden dimanante del mismo fuese aceptada, como lo contrario. En el primer caso, satisfecha la pretensión del peticionario, se zanjaba la cuestión, pero en el segundo, es decir, en el de no obediencia, se abría puertas a un iudicium, que se tramiuioa de uus lüaneras: per sponsionem y per formulam arbitrariam in factum conceptam. En la primera, cada una de las partes prometía estipulatoriamente ²stipulatio o sponsio poenalis, en el demandado, restipulatio, en el actor-una suma si perdía el pleito, ya por haber obrado en contra de la orden del magistrado, ya por no haber habido tal desobediencia, todo lo cual se condiciona, como es lógico, a la circunstancia de que sean ciertos o inciertos los supuestos de la orden hipotética que es el interdicto. Junto a la sponsio poenalis del convenido, y al propio tiempo que ella, figura una tercera fórmula, un tercer contrato verbal, en el que se patentizan los verdaderos términos de la controversia ²la exhibición, la restitución o la prohibición², para concluir en la consabida indemnización pecuniaria propia de toda condemnatio. El iudicium correspondiente a esta tercera fórmula se llamaba iudicium secutorium. Si el convenido por la orden interdictal resultaba absuelto por la summa sponsionis, lo seria también en el iudicium secutorium, en que se incardina la cuestión controvertida, pudiendo reclamar la summa restipulationis. En el caso de que sea condenado, deberá pagar la summa sponsionis, pero podrá desviar la condena cifrada en la indemnización, acatando la orden desobedecida en un principio.

Tratándose de interdictos restitutorios o exhibitorios, cabe una tramitación por fórmula arbitraria in factum concepta, de modo que el juez invite al convenido a acatar la orden, actuando en conformidad con ella, antes de proceder a la condemnatio pecuniaria.

Para una mejor comprensión de los interdictos a que venimos refiriéndonos, recogemos seguidamente ejemplos de las fórmulas propias de su redacción.

a) Interdicto restitutorio: Quod precario ab illa5 habes, aut dolo malo fecisti, ut de-

sineres habere, qua de re agitur, id illi restituas.9 (Restituirás al actor aquella cosa objeto de

la demanda que recibiste de él en precario o dejaste de tener dolos6amente.)

b) Interdicto exhibitorio: Quem liberum dolo malo retines, exhíbeos.9 (Presentarás a la persona libre que retienes con dolo malo.) c) Interdicto prohibitorio: Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi, nec clam, nec pre-

proccsso civiíe romano, p. 85 ss.; KASER, Eigentum una Besitz, p. 243 ss.; DAUBE, Conceming íhe classifications of interdicts, RIDA, 6 (1951), p. 23 ss. (= Collected Studies, p. 403 ss.); BERETTA, Studi Álbenarío, 2, p. 129 ss.; GANDOLFI, Contributo alio studio del processo inlerdillale romano, Milán, 1955; MOZZILLO, LÁBEO, 1 (1955), p. 81 ss.; LUZZATTO, // problema d'origine del processo «extra ordinem», cit., p. 142 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 317 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, v. Interdetli, ED, 21 (1971), p. 901 ss.; ADAME GODDARD, El procedimiento «ex interdicto» en el Derecho romano clásico, Rev. Invest. Jur. México, 2 (1978), p. 254 ss. ² Sobre los utilia interdicta, SCHMIDT, Das Intediktenverfahren der Rómer in geschichtlicher Entwicklung, Leipzig, 1970 (reimpr. de la ed. de 1853); BETAN-COURT, Prolegómenos al estudio de los interdictos útiles, Estudios d'Ors (1987), p. 249 ss.; FALCONE, Testimoníame panline in tema di «interdicta», Annali Palfrmo, 40 (1988), p. 173 ss. 95. D. 43, 26. 2 pr. 96. D. 43, 29, 1 pr.

198

DERECHO ROMANO

cario alter ab altero possidetis, quominus ita possideatis, vim fleri veto.91 (Prohibo que se impida por la violencia que sigáis poseyendo la casa de que se trata tal como la poseéis uno por otro sin violencia ni clandestinidad ni en precario.)

Aparte de la clasificación enumerada, se ofrecen otras: interdictos simples y dobles, según que haya un demandante y un demandado, como ocurre en los exhibitorios y restitutorios, o los dos litigantes asuman

idéntica posición, es8decir, la de demandantes y demandados a la vez, cual sucede en

9el interdictum uti possidetis y

en el utrubi (§ 71);' interdictos de obtener, de retener y de recuperar la posesión; 9 interdictos referentes a una situación presente, como el uti possidetis, y a una situación pretérita como los de Hiñere actuque y de aqua aestiva (§ 67); interdictos anuales e interdictos perpetuos.

II. Missiones in possessionem.Œ ² Constituyen actos de autoridad magistratual, por virtud de los cuales los bienes del indefensus ²del deudor que fraudationis causa latitat², los del litigante que no guarda la debida conducta, los del deudor fallecido sin herederos, los del propietario de una finca ruinosa colindante a otra que no presta caución para el caso de que el daño se produzca ²cautio damni infecti (§ 62)², y, en fin, entre otros más, los del ausente que no deja representante, son puestos a disposición, más o menos duradera, de determinados individuos, con facultades de diversa naturaleza, según las particularidades del caso.

La missio puede afectar a la totalidad de los bienes ²missio in baña² o a un objeto particular y concreto ² missio in rem.

III. Stipulationes praetoriae. ² Son las que ante el pretor, y por imposición de éste, celebran las partes, con un triple finalidad de tutela procesal: a) asegurar el resultado del juicio, como la cautio ratam rem haberi, la cautio iudicatum solví, la cautio pro praedes litis et vindiciarum y la cautio ex operis novi nunciatione; b) asistir con una acción a relaciones que carecen de ella, como la cautio damni infecti, la cautio usufructuaria (§ 70) y la cautio rem pupilli salvam fore; c) asegurar la comparecencia en juicio ²sistere vadimonium.m

97. D. 43, 17, 1 pr. Sobre el término vis en materia interdictal, BALZARINI, Ricerche in tema di danno violento e rapiña nel dirítto romano, Padua, 1969, p. 94 ss.; LABRUNA, «Vim fierí veto». Alie radici di una ideología. Ñapóles, 1971, p. 12 ss.

98. GAYO, 4, 156 ss.; D. 43, 1, 2. 99. GAYO, 4, 143 ss.; D. 43, 1, 1, 2.

100. SOLAZZI, // concorso dei creditori, 1, p. 15 ss.; M. F. LEPRI, Note sulla natura giuridica delle missiones in possessionem, Florencia, 1939; BRANCA, SDHI, 9 (1943), p. 127 ss.; Studi Solazzi, p. 483 ss.; BOZZA, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 616 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 333 ss.; MARRONE, La leggitimazione passiva alia «rei vindicatio», Palenno, 1970, p. 135 ss.; ARCARÍA, BIDR, 89 (1986), p. 245 ss.

101. V. WOESS, Die prátorischen Stipulalionen una der mmische Rechtsschutz, ZSS, 53 (1933), p. 372 ss.; DE MARTINO, La giurisdizione nel dir. rom., p. 203 ss.; p. 218 ss.; GUARINO, In tema di «praetoriae Stipulationes», SDHI, 8 (1942), p. 316 ss.; PALERMO, // procedimento cauzionale nel dirítto romano, Milán, 1942; NEGRO, La cauzione per le spese. Sviluppo storico, Padua, 1954; LA ROSA, La struítura della ((cautio iudicatum solví», LABEO, 2 (1956), p. 160 ss.; MOZZILLO, Contributí alio studio delle «Stipulationes praetoriae». Ñapóles, 1960; v. Stipulatio praeloria, NNDI, 18 (1971), p. 450 ss.; KASER, Die Stipulationenklausel «quattti ea res erít», ZSS, 90 (1973), p. 185 ss.; KNÜTEL, Der Mehrfache Verfall von Kautionen, ZSS, 92 (1975), p. 130 ss.; MANTOVANI, Un esempio dell'efficienza della comunicazione galana (Gai 4. 88-102), SDHI, 51 (1985), p. 349 ss.; Seminario gardesano (1988), p. 389 ss. - Sobre D. 46, 5, 1, texto de Ulpiano que enumera en primer término las Stipulationes iudiciales, BESELER, Beiír., 3, p. 130 ss.; TR, 10 (1930), p. 189; MOZZILLO, ob. cit., p. 21 ss.; BRANCA, IVRA, 12 (1961), p. 35; GUARINO, LABEO, 8 (1962), p. 214 ss. (= Studi Biondí, 1, p. 333 ss.); MARTINI, Le defmizioni, cit., p. 330., n. 513.; GIOMARO, U/piano e le «stipulationes praetoriae», Studi Biscardi, 4 (1983), p. 413 ss.; BETANCOURT, Edicto Perpetuo: «De stipulationibus (praetoriis?)», Cua dernos informativos de Der. histórico público, procesal y de la navegación, 8 (1988), p. 1463 ss. ² Sobre el espíritu de la legislación romana en materia de cauciones, véase ahora TRIANTAPHYLLOPOULOS, RH, 39 (1961), p. 501 ss.

199

DERECHO ROMANO

IV. Restitutiones in integrum.102 ² Son decisiones magistratuales de carácter extraordinario, por virtud de las cuales se anula de plano una situación, ya sea de carácter formal o material, para volver a un estado jurídico anterior. Tal retorno al estado originario, tenido por normal, es .ordenado por el pretor, luego de examinar y ponderar las particulares circunstancias del caso ²causa cognita² y atendidos supuestos registrados en el Edicto. La restitutio in integrum se concede en diferentes casos: aetas, absentia, error, metus, dolus, capitis deminutio, fraus credüorum.

§ 5 3. LA «COGNITIO EXTRA ORDINEM» Y EL PROCESO POSCLÁSICO1"3

El procedimiento formulario se mantuvo en vigor durante toda la época clásica. Sin embargo, la práctica procesal de resolver los litigios en una sola vía ²extra ordinem², ante

102. LENEL, Ed. perp., p. 109 ss.; LAURIA, lurisdictio, Siudi Bonfante, 2, p. 513 ss.; CARRELLI, Decretum e sententia nella restitutio in integrum, Annali Barí, 1938, p. 129 ss.; Sul beneficium restitutionis, SDHI, 4 (1938), p. 5 ss.; LEVY, Zur nachklassischen «in integrum restitutio», ZSS, 68 (1951), p. 360 ss.; CERVENCA, LABEO, 7 (1961), p. 201 ss.; IVRA, 12 (1961), p. 197 ss.; Studi Betti, 2, p. 211 ss.; Studi vari sulla «restitutio in integrum», Milán, 1965; Per lo sttidio de/la «restitutio in integrum», Studi Biondi, 1, p. 601 ss.; NNDI, 15 (1968), p. 739 ss.; RAGGI, Studi sulle impugnaiioni civili nel processo romano, 1, Milán, 1961, pp. 193 ss., 208 ss.; Annali Macérala, 27 (1964), p. 243 ss.; La «restitutio in integrum» nella «cognitio extra ordinem», Milán, 1965; ANKUM, Syníeleia Arangio-Ruiz, 2, p. 779 ss.; ORESTANO, Studi Biondi, 2, p. 227 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 330 ss.; SARGENTI, Studi sulla «restitutio in integrum», BIDR, 69 (1966), p. 193 ss.; KASER, Studi sulla «restitutio in integrum», LABEO, 12 (1966), p. 235 ss.; FABBRINI, Per la storia delta «restitutio in integrum», LABEO, 13 (1967), p. 200 ss.; WACKE, Kannte das Edikt eme «in integrum restitutio propter dolum»?, ZSS, 88 (1971), p. 105 ss.; LITEWSKI, INDEX, 2 (1972), p. 503 ss.; Zoz, «Res titutio in integrum» e manomissioni coatíe, SDHI, 39 (1973), p. 115 ss.; HARTKAMP, Die Driítwirkung der «in integrum restitutio», Daube noster (1974), p. 131 ss.; KUPISCH, «In integrum resíitutio» und «vindicatio utilis» bei Eigentumsü- bertratungen im klassischen romischen Recht, Berlín-Nueva York, 1974; VALIÑO, «Actiones útiles», cit, p. 33 ss.; KASER, Zur «in integrum restitutio», besonders wegen «metus» und «dolus», ZSS, 94 (1977), p. 101 ss.; D'ÓRS, AHDE, 49 (1979), p. 297 ss.; CRUZ E Tucci, LABEO, 31 (1985), p. 52 ss.; ADAME GODDARD, Palingenesia de PS. 1.7: «De integri restitutione», Estudios d'Ors (1987), p. 89 ss.; CERAMI, «In integrum restitutio adversus Fiscum», Annali Palermo, 39 (1987) (estr.); BUIGUES OLIVER, La rescisión de los hechos y actos jurídicos en Derecho romano (Premisa para un estudio de la «restitutio in integrum»). Valencia, 1992. 103. BIONDI, Diritto e processo nella legislazione giustinianea, Conferenze per il XIV centenario delle Pandette, p. 165 ss. (= Scritti, 2, p. 519 ss.); // processo cMIe giustinianeo, Atti Congr., 1933, Roma, 2, p. 161 ss. (= Scritti, 2, p. 567 ss.); WENGER, Einige Bemerkungen zur historischen Bedeutung des romischen und justinianischen Zivilprozessrecht, ibíd., p. 197 ss.; BALOGH, Beitráge zur Zivilprozessordnung Justinians, ibíd., p. 269 ss.; COLLINET, Eludes historíques sur le droit de Justinien, IV: La procedurepar libelle, París, 1932; V: La nature des actions, des interdiís el des exceptions, París, 1947; Di PAOLA, La litis coníeslatio nella cognitio extra ordinem dell'etá classica, Annali Catania, 2 (1947-1948), p. 253 ss.; RICCOBONO, Cognilio extra ordinem, Nozione e caratteri del ius novum, RIDA, 3 (1949), p. 277 ss.; BIONDI, Diritto romano cristiano, 3, p. 375 ss.; LEMOSSE, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 173 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, Curso de Derecho romano, f. 532 ss.; KOLITSCH, ZSS, 76 (1959), p. 265 ss.; STEINWENTER, ibíd., p. 306 ss.; SCHERILLO, Lezioni sul processo. Introduzione alia «cognitio extra ordinem», Milán, 1960; VAN DER WAL, LABEO, 10 (1964), p. 230 ss.; BONINI, / «libri de cognitionibus» di CaHistrato. Ricerche sull'elaborazione giurisprudenzale delta «cognitio extra ordinem», 1, Milán, 1964; DE MARINI AVONZO, La giuslizia nelle province agli indi del Basso Impero, Studi Urbinati, 31 (1962- 1963), p. 293 ss.; LEGOHEREL, IVRA 16 (1965), p. 76 ss.; ZILLETTI, Studi sul processo cMIe giustinianeo, Milán, 1965; KASER, Das Rom. Zivilprozessrecht, p. 410 ss.; Gli inizi della «cognitio extra ordinem». Antología giuridica, 1 (1968), p. 171 ss. (= Ausgewdhlte Schriften, 1 (1976), p. 499 ss.); SEIDL, U processo cogniíorio nella provincia romana d'Egitto, ibíd., p. 201 ss.; SIMÓN, Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozess, Munich, 1969; BASSANELLI, La legislazione processuale di Ciustino I (9 lugiio 518-1 agosto ¡27), SDHI, 37 (1971), p. 119 ss.; LUZZATTO, In tema di origine del processo «extra ordinem» (Lineamenti criíici e ricostntttivi), Studi Volterra, 2 (1971), p. 665 ss.; DUPONT, La procedure civile dans les constitutions de Constantin. Traits caracíéristiques, RIDA, 21 (1974), p. 191 ss.; BÜRILLO, Estudios Álvarez Suárez (1978), p. 25 ss.; ORESTANO, La «cognitio extra ordinem»: una chimera, SDHI, 46 (1980), p. 236 ss.; TORRENT, L'ereditá di Eradlo di Siracusa e le origine della «cognitio extra ordinem», Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 175 ss.; FALCHI, // problema dell'indicazione del «nomen actionisK nel «libellus conventionis» giustinianeo, Apollinarís, 53 (1980), p. 195 ss.; PESCAN!, L'apparente contraddizione Ira C. 1.14.2 e C.l.14.12, BIDR, 85 (1982), p. 298 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, Un edicto general de Diocleciano sobre procedimiento. Estudios d'Ors (1987), p. 417 ss.; ARCARÍA, BIDR, 89 (1986) p. 245 ss.; PROVERA, Lezioni sul processo civile giustinianeo, I-II, Turin, 1989; LEMOSSE, Les reformes pro- cédurales de Marc-Auréle, en sus Eludes (1991), p. 469 ss.

200

DERECHO ROMANO

el magistrado, llegó a constituir el sistema normal durante el Imperio, hasta el punto de que con Justiniano el carácter de extraordinarios es común a todos los juicios.

El procedimiento per extraordinariatn cognitionem acaba con la clásica bipartición del proceso en las fases in iure y apud iudicem. El juez es ahora funcionario público, órgano de la administración del Estado, y ante él se sustancia el pleito en un solo momento procesal.

Razones de orden político-social ²el carácter del régimen imperial, junto con la desaparición de las viejas libertades romanas² favorecieron la instauración del nuevo sistema, que ya traía antecedentes del período clásico, singularmente significados en la tramitación extraordinaria que entonces comenzó a darse a las controversias relativas a alimentos, fi deicomisos, pago de honorarios en profesiones liberales, litigios con el Estado, etc.

I. Tramitación del proceso. ² La tramitación del proceso, en una sola vía, ante el juez-funcionario, sufrió diferentes y largas transformaciones a través de todo el tiempo que estuvo vigente. Sus características, no obstante, quedan definidas por lo antes dicho, y en orden a la tramitación haremos seguidamente algunas indicaciones.

II. Citación. Comparecencia. Defensa. ² En el período romano-helénico se establece el sistema de la denunliatio litis o actionis, una citación hecha por el demandante al de mandado, poniéndose de acuerdo con éste a efectos de comparecer en día determinado.

Ya dentro del nuevo procedimiento extraordinario, la forma normal de citar es el libelo, un escrito de demanda que presenta al demandado el propio demandante, o hace llegar a él por medio de un tabularías ²un funcionario o subalterno², o, en fin, le da a conocer por edicto fijado en lugar donde ejerce su función el juez. Tal es el libellus conventionis, al cual responde o contesta el demandado con el libellus contradictionis, prestando caución ²cautio iudicatum sisti² de comparecer en juicio al cabo de tres días, en un principio, y de veinte, más tarde. La no comparecencia del demandado ²la contumacia², no evita la continuación del pleito. Si el que

no compIarece es el demandante, la sentencia puede dictarse en perjuicio suyo, al menos en los últimos

tiempos. M

Cabe que el demandado se allane a la demanda, o mejor, al fondo jurídico de la misma, y entonces la confessio in iure tiene la misma virtualidad que en épocas anteriores, es decir, la de equivaler a una sentencia. Pero cuando la confesión se limita a determinadas circunstancias o hechos, carece de tal fuerza, constituyendo simple medio probatorio. En cuanto al juramento, Justiniano estableció la imperiosa obligación de prestarlo o referirlo a la otra parte.

La litis contestatio ²que ahora es el momento, no bien precisado, en que las partes fijan sus

pretensiones², no constituye un10

acto formal, dotado de solemnidad, ni produce aquel efecto antiguo de la

consunción procesal de la acci0ón. 5

En materia probatoria1 6 se produce, sobre todo en la época justinianea, un nuevo

104. Sobre el proceso contumacia], STEIWENTER, Versáumnisverfahren, Munich, 1914; ARU, II processo avile contumaciaíe, Roma, 1934; PONSSA DE LA VEGA, El proceso en contumacia y formas especiales de apelación, Sodalitas A. Guaríno, 6 (1984), p. 2805 ss. En la provincia Tarraconense, CAMACHO-EVANGELISTA, RIDA, 11 (1964), p. 299 ss.; PROVERA, II principio del contraddittorio, cit., p. 183 ss. 105. Véase BONETTI, La «litis contestatio» in uno scolio dei Basilici, Studi Biondi, 1, p. 467 ss. 106. ARCHI, La prava nel dirítto del Basso Impero, IVRA, 12 (1961), p. 1 ss.; ZILLETTI, Sul valore probatorio della testimonianza nella «cognitio extra ordinem», SDHI, 29 (1963), p. 124 ss.; Studi sulle prove nel dirítto giustinianeo, BIDR, 67 (1964), p. 167 ss.; estudios de ARCHI, DOLOER, FRAGISTAS, en La Preuve. 1 (Recudís Sacíete lean Bodin, 16 (1965), pp. 389 ss., 595 ss., 613 ss., FERNÁNDEZ BARREIRO, «Dilatio litis propter instrumenta». Estudios Álvarez Suárez (1978), p. 113 ss.

201

DERECHO ROMANO

sistema regulatorio. El juez se somete, en orden a la apreciación de la prueba, a normas predeterminadas, si bien s e l e a u t o r i z a p a r a a v e r i g u a r l i b r e m e n t e l o s h e c h o s , fu e r a d e l a p e t i c i ó n d e a c t o r y c o n v e n i d o .

III. L a s e n t e n c i a . Œ ² L a s e n t e n c i a n o v e r s a n e c e s a r i a m e n t e s o b r e u n a c o n d e n a

pecuniaria, pudiendo darse acogida a las pretensiones del actor. Se admite la 1a0pelación ante e l j u e z su p e r i o r , p a r a l l e g a r , e n ú l t i m a i n st a n c i a , h a st a e l m i s m o e m p e r a d o r . 8

La ejecución de la sentencia109 puede ser: d) ejecución patrimonial particular, reducida a los bienes necesarios para atender las exigencias del demandante ²pignus in ¡lidie??! czu:-3 captum²; b) ejecución patrimonial particular en régimen de concurso de acreedores y de cesión de bienes ²cessio bonorum², mediante venta parcial de éstos ²bonorum dtstractio²; c) ejecución personal, con carácter de accesoria.

IV. Costas. ² Las costas ²gastos procesales² eran satisfechas, en un principio, por e l v e n c i d o , a p r e c i a d a su t e m e r i d a d , p e r o m á s t a r d e s e e st a b l e c i ó c o m o n o r m a g e n e r a l l a d e q u e , i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e t a l c i r cu n s t a n ci a , l a s p a g a s e el q u e h u b i e r a t e n i d o u n r e su l t a d o a d v e r s o .

V. Procesos especiales. ² Algunos procesos tienen una tramitación especial, como son: el pr oc e so p or r es cr i pt o, o r e cu r so d e a pel a ci ón a nt e el e mp er a dor y l o s pr o ce so s su m a r i o s d e a l i m e n t o s , m a n u m i s i o n e s t e s t a m e n t a r i a s, p o s e s i ó n d e l a h e r e n c i a a f a v o r d e u n i m p ú b e r o , i n t e r d i c t o s, e t c . 1 1 0

107. BIONDI, Studi Bonfante. 4, p. 29 ss.; VAZNY, BIDR, 47 (1940), p. 108 ss.; MARRONE, L'effetto normativo della sentenza, cit., p. 193 ss.; ÁLVAREZ SuÁREZ, Curso de Derecho romano, p. 576 ss. 108. PERROT, L'appel dans la procédure de ¡'(tordo iudiciorum», París, 1907; VlLLERS, Appet devant le prince et appel devant le señal au premiére siécle de I'Empire, Studi De Francisci, 1, p. 375 ss.; KELLY, «Princeps iudex». cit., p. 91 ss.; ORESTANO, L'appello civile ¡n diritto romano, 2.' ed., Turin, 1953 (reimpresión, Turín, 1966); NNDI, 1 (1957), p. 723 ss.; MARTINI, Iniorno al eos/delta «appello dell'assente», AG, 161 (1961), p. 23 ss.; RAOGI, Studi salle im- pugnazioni cMli nei processo romano, 1, Milán, 1961; BELLEN, ZSS, 79 (1962), p. 143 ss.; LEOOHÉREL, IVRA, 16 (1965), p. 93 ss.; LITEWSKI, RIDA, 12 (1965), p. 347 ss.; 13 (1966), p. 231 ss.; 14 (1967), p. 301 ss.; 15 (1968), p. 143 ss.; ZSS, 86 (1969), p. 227 ss.; LITEWSKI, RISG, 16 (1972), p. 269 ss.; AG, 185 (1973), p. 3 ss.; GARNSEY, JKS, 56 (1966), p. 167 ss.; ZILLETTI, Studi Grosso, 2 (1968), p. 35 ss.; KUNKEL, Ueber die Entstehung des Senatsgenchts, Sitzungsberichte Bayer Ak., 1969, 2 (1969); SEIDL, SDHI, 38 (1972), p. 319 ss.; PURPURA, Ricerche sulla «supplicatio» avverso la sentenza del prefetto del pretorio, Annali Palermo, 35 (1974), p. 225 ss.; BONFILS, BIDR, 78 (1975), p. 285 ss.; BALESTRI FUMAGAI.LI, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 213 ss.; GAUDEMET, ZSS, 98 (1981), p. 47 ss.; GlGLIO, Atíi IV Convegno Accad. Rom. Constaníiniana (1981), p. 547 ss.; LAURIA, Sull'fíappellatio», Studii e ricordi (1983), p. 65 ss.; TELLEGEN-COUPERUS, TV?, 53 (1985), p. 309 ss., sobre el senado como Corte de apelación; VINCENTI, Per uno studio sugli appelli «ante senteníiam», BIDR, 86-87 (1983-1984), p. 65 ss.; «Cognitio senatus» e «apellatio», AG, 205 (1985), p. 113 ss.; «Ante senteníiam appellari potest», Padua, 1986; SCAPINI, Studi Sanjtlippo, 5 (1984), p. 679 ss.; VINCENTI, LABEO, 32 (1986), p. 55 ss.; DE GIOVANNI, SDHI, 54 (1988), p. 147 ss.; RANDAZZO, Appello civile e processo fiscale (Svet. Ñero 17), LABEO, 36 (1990), p. 337 ss.; LINARES PINEDA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 105 ss. 109. WENGER, Zur Lehre von der «acíio ¡udicali», Graz, 1901, p. 223 ss.; LIEBMANN, L'aaaio htdicati» nel processo giustinianeo, Studi Bonfante, 3, p. 399 ss. ² Sobre el «pignus in iudicati causa captum», LITEWSKI, SDHI, 40 (1974), p. 205 ss. 110. BIONDI, Summatim cognoscere, BIDR, 30 (1921), p. 220 ss. (= Scritti, 2, p. 721 ss.); NNDI, 3 (1959), p. 436; KRÜGER, Das summatim cognoscere und das klassische Recht, ZSS, 45 (1925), p. 39 ss.; SIMÓN, «Summatim cognoscere», ZSS, 83 (1966), p. 142 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 520 ss.; NORR, Zu einemfast vergessenen Konsülutionenlyp: interloqui de plano, Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 519 ss.; CUENA BOY, La «episcopalis audientia», Valladolid, 1985; CIMMA, L'((episcopalis audientia» nelle cosíituzioni imperíali da Constantino a Giustiniano, Turín, 1989; GEBBIS, Sanr'Agoslino e ¡'«episcopalis audientia», en L'Africa romana (1989), p. 683 ss. Véanse también, sobre la episcopalis audientia ²jurisdicción ejercida por los obispos respecto de los sacerdotes a ellos sometidos², BION DI, // diriito romano cristiano, 1, p. 445 ss.; WALDSTEIN, Fs. Kaser (1976), p. 309 ss.; VISMARA, SDHI, 53 (1987), p. 53 ss.

202

DERECHO ROMANO

LIBRO SEGUNDO

DERECHOS REALES

203

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO I

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA OBLIGACIÓN

I. Es afirmación corriente, y nada exenta de verdad, la de que el derecho de obli gaciones representa la obra maestra de los romanos. Ciertamente, la aplicación de los juristas al servicio del comercio logra para éste una reglamentación tan variada como sutil, en justa respuesta a demandas sociales sucesivamente acrecidas. La lógica, hermanada con la in tuición, no menos que con las exigencias de la buena fe y de la justicia timbrada por la equidad, despliega los más finos y asegurados recursos en pro de un tráfico económico-jurídico en aumento constante.

Enemigos, los romanos, de fantasear en materia que, a más de su viva dinámica, reclama soluciones bien fundadas, es lo cierto que el arsenal de casos con el que operan los juristas recibe el tratamiento más lógicamente conveniente a cada uno de ellos.

Pese a lo dicho, la línea de avanzada del derecho romano de obligaciones no fue llevada a grado tal de perfección, que pudiera reproducirse hoy, aunque sólo fuera con relativa fidelidad. Pero ni esto debe extrañar, sí resulta que situaciones sociales sujetas a mudanzas reclamadas por fuerzas progresaras, aunque no libres, a veces, de quebrantos y hasta de retrocesos, traen a convulsión el orden jurídico recibido. El avance social y económico favorece el mundo de la contratación, mientras horas de crisis contrarias a ese avance, como ¡a sufrida durante el Imperio, afectan sensiblemente a las columnas del Derecho privado, y, en todo caso, entorpecen el bueno y fluido discurso de la contratación.

Lo que importa significar, de todas maneras, es que hoy subsisten los conceptos básicos en materia de libertad de las partes contratantes, condiciones de validez de los actos jurídicos, líneas generales en el régimen de contratación, estructuración fundamental de los contratos (1).

II. La idea de «poder» ²ligada a otras, y esto es, a la singular configuración de la familia y a la capacidad patrimonial, incardinada en el paterfamilias² otorga un significado especial a la obligatio.

Concebida la familia antigua como un agrupamiento compacto y autónomo, donde todo se somete al pater, donde sólo éste goza de capacidad patrimonial, aunque sin olvido de los intereses del consorcio, cabe imaginar que la obligatio guarde paralelo con un tratado, con un

(1 ) ÁLVAREZ SUÁREZ, Horizonte actual del Derecho romano, cit., p. 28.

327

DERECHO ROMANO

foedus, con un convenio ínter paires, entre jefes de comunidades familiares (2). Supuesta la quiebra, en época histórica más o menos adelantada, de una tal familia, con un tal significado, resulta cierto todavía que la idea de ligazón Ínter paires permanece, por cuanto sólo los pa-tresfamilias son titulares de derechos, por cuanto en nada y por nada aparece la figura del «individuo» en el sentido moderno. Sin olvidar, aunque ya queda implícito en lo dicho, que l a o b l i g a c i ó n p r e s u p o n e s i e m p r e l a eq u i p a r a ci ó n j u r í d i c a d e l a s p a r t e s a l a h o r a d e e s t a b l e c e r s e e l v í n cu l o .

En cualquier caso, la obligatio importa, en los primeros tiempos, una atadura del Corpus ²Corpus obnoxium² respecto del acreedor. Y así como en otras zonas del Derecho privado es dable establecer ciertas lindes entre lo jurídico y lo exírajurídico ²y siempre sin perjuicio de la influencia de lo segundo sobre lo primero, atemperándolo de varia manera², en tema de obligalio resulta difícil reducir o aliviar, al menos, las confusiones.

Ocurre, en efecto, que en Roma no es concebible que alguien dimita la libertad que acompaña a su persona, entregándose a otro como servus, como esclavo. Pero ocurre también que a situación igual o afín a la esclavitud l l e g a q u i e n i n c u mp l e l a o b l i g a c i ó n a s u mi d a .

Hay quien piensa que la situación del deudor incumplidor se traduce en una especie de caplivitas; hay quien proclama dominus del cuerpo del deudor y de su patrimonio al acreedor; hay, en fin, quien juzga que en este punto, y en la hora arcaica, no cabe hablar de relaciones de obligatio o de actio, sino de relaciones de poder ² mancipium (manu capere)² (3).

S i n o e s f á c i l p e n e t r a r e n l a o s c u r i d a d q u e e n v u e l v e a aq u e l v i e jo y r e d u c i d o m u n d o s o c i a l r o m a n o , c a b e todavía intuir que el ámbito y el significado del crédito no guardasen relación con lo que ocurriera en hora adelantada. Hay que señalar, de un lado, que el préstamo de dinero ²causa primera de deuda² debió tener carácter patológico, de práctica poco frecuente, en una economía agrícola y cerrada, y acarrearía, en una sociedad basada en posiciones de poder, una sujeción personal antes que un sometimiento económico; de otro, que las relaciones sociales d e v a s t a s o l i d a r i d a d , a d i v e r s o s n i v e l e s d e g r u p o s , p r o p i c i a r o n l a en t r a d a e n j u e g o , n a d a c i c a t e r a , d e l o s g a r a n t e s (4 ). Ta l a s u n c i ó n d e g a r a n t í a t e n d r í a p r i n c i p a l b a s a me n t o e n e l d e b e r s o c i a l d e l a a m i c i t i a : e l a mi g o d e b e s a l i r f i a d o r p o r e l a mi g o .

Sea como fuere, no cabe olvidar que la fides actúa como contrapeso, como freno social, al poder que asiste a l a c re e d o r. L a f i d e s e s t á p r e s e n t e a l l í d o n d e h a y u n a a t ad u r a , s e a d e l a p e r s o n a ² ne x u m ² , s e a d e l a p a l ab r a ² sponsio²,

sea de los bienes ²fiducia. Fides y officium se conciertan y refuerzan mutuamente en la fiducia, el mandato, la negotiorum gestio, el comodato, el

mutuo, la donación. Figuras todas enraizadas en la amicilia.

(2) Cfr. COLI, SDHI, 4 (1938), p. 81; LUZZATTO, Per un'ifotesi sull'orígine a la natura del/e obb/igazioni romane, Milán, 1934, p. 27; FREZZA, S D H I, 5 (1 9 3 9 ) , p . 1 8 8 . (3) Véase CRUZ, Da «solutio», Coimbra, 1962, p. 20 ss. (4) Así GROSSO, Schemi giuridici e sacíela nena síoria del dir. privaío ¡

328

DERECHO ROMANO

§ 9 2 . C O N C E P T O Y E V O L U C IÓ N H IS T Ó R IC A D E L A O B L IG A C IÓ N '

Obligación ²obligatio² es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona ²deudor² es constreñida fr e n t e a o t r a ² a c r e e d o r ² a r e a l i z a r u n a d e t e r m i n a d a p r e s t a c i ó n .

En los primeros tiempos romanos, los derechos de familia, de propiedad y de herencia se mueven en el ámbito del grupo familiar: los derechos de familia y de propiedad atañen al poder unitario del pater sobre personas y cosas; los de herencia, a la necesidad de perpetuar la familia misma, en su espíritu y en su patrimonio. A ^t¡u n~.uaJ¿ p;:'.;.,ecen l¿s d.rechos de obligación: al de las relaciones interfamiliares, es decir, entre los paires o jefes de las familias.1 La obligación primitiva se actúa fuera de los linderos de la familia, en la que, por lo demás, no hay sujetos jurídicamente equiparados. Y tal equiparación se predica como necesaria a la hora de poner en existencia un vinculo de carácter obligatorio. Sólo en época adelantada se llegará, y no de modo definitivo, a sustituir el paterfamilias por el individuo.

La obligación consta de dos elementos: el débito y la responsabilidad, el deber de cumplir la prestación y l a su j e c i ó n q u e s e d e r i v a d e l i n c u m p l i m i e n t o .

Según una doctrina que hoy cuenta con muchas adhesiones, la obligación, en cuanto tiene de concepto unitario, es el producto de la fusión de ambos elementos, que surgieron de raíces distintas y estuvieron por cierto tiempo separados. Así, el deber de restituir la suma recibida en préstamo arranca del siemple mutuo, mientras que la correspondiente responsabilidad hubo de establecerse, en los primeros tiempos, mediante nexum. Cabe que haya debitares en quienes no concurre la condición de

1. PEROZZI, Le obbligazioni romane, Bolonia, 1903; Dalle obbligazioni da delitto alie obbligazioni da contrallo, Memorie Bologna, 1915-1916, p. 43 ss.; PACCHIONI, en Apéndices a la trad. italiana de la obra de SAVIONY, Das Obligalionenrechl (Berlín, 1851-1853): Obbligazioni, Turín, 1912, 2 vols. (reimpresión, Aalen, 1973); MARCHI, Storia e concertó della obbligazione romana, parte prima (única publicada), Roma, 1912; AitANGlo-Ruiz, Le genti e la ciad, Mesina, 1914, p. 35 ss.; BETTI, La struttura deU'obbligazione romana ed U problema della sua genesi. Camerino, 1919; 2.1 ed., Milán, 1955; // concertó della obbligazione costmito dal punió di vista dell'azione. Pavía, 1920; ALBERTARIO, en sus Sludi, 3, Obbligazioni, 1936; LUZZATTO, Per un'ipotesi sulle origini e la natura delle obbllgazioni romane, Milán, 1934; FUGÚESE, «Aaio» e diritto subiettivo, p. 71 ss.; DE MARTINO, SDHI, 6 (1940), p. 132 ss.; GROSSO, Sludi Segré (Temí Emiliana, 1943), p. 23 ss.; HÁGERSTROM, Der rom. Obligationsbegriffim Lichle der allgemeinen Rechtsanschauung, Upsala, 1927, 2, 1942; FABI, // problema della originaría obbligazione romana, Annali Camerino, 18 (1951), p. 3 ss.; PASTORI, Profilo dogmático e storico dell'obbligazione, Milán, 1951; LEPOINTE-MoNlER, Les obligations en droit romain el dans l'ancien droit franfais. París, 1954; LONGO, G., Diritto romano. Diritto delle obbligazioni, 1: Parte genérale; 1: Pane speciale, Roma, 1954; LEVY, Westromisches Vulgamcht: Das Obligationenrechl, Weimar, 1956; KASER, Rom. Prívairechi, 1, p. 146 ss.; p. 474 ss.; 2, p. 322 ss.; OuRLiAC-DE MALAFOSSE, Derecho romano y francés histórico, 1. Derecho de obligaciones, trad. esp., Barcelona, 1960; BETTI, Istituzioni di dir. romano, 1. 1, Padua, 1962; DUMONT, «Obligatio», Mél. Meylan, 1, p. 77 ss.; MONTES, Curso de Derecho romano. Derecho de obligaciones. Caracas, 1964; BRASIELLO, NNDI, 11 (1965), p. 554 ss.; WATSON, The la* of obligations in the later román Republic, Oxford, 1965; GROSSO, Schemi giuridici e societá, cit., p. 307, ss.; GIFFARD-VILLERS, Précis de droit romain et anden droit francais. Droit des obligations, 3.1 ed., París, 1970; SCHERILLO, Le definizioni romane delle obbligazioni, Studi Grosso, 4 (1971), p. 95 ss.; PASTORI, Concertó e slrvttura della obbligazione nel dirítío romano. Corso di diritto romano, 1968-1969, Milán, 1971; MACQUERON, Histoire des obligations. Le droit romain, Aix-en-Provence, 1971; LANTELLA, Note semantiche sulle definizioni di «obligatio», Studi Grosso, 4 (1971), p. 165 ss.; FUENTESECA, Origen del concepto romano de obligación («obligalio»). Libro-Homenaje a Roca Sastre, 1 (1976), p. 111 ss.; BONFANTE, Coreo di diritto romano, IV. Le obbligazioni (Dalle lezioni), reimpr. cuidada por G. BONFANTE y G. CRIFÓ, Milán, 1979; TALAMANCA, v. Obbligazioni [storia: a) diritto romano], ED, 29 (1979), p. 1 ss.; VILLERS, «Mos geometricus» et enseignement du droit romain des obligations, Sludi Sanfilippo, 3 (1983), p. 661 ss.; MARRONE, Problemi delle obb/igazioni. Una rilettura in en/ave storica, Riv. critica di dir. prívalo, 6 (1988), p. 785 ss.; PASTORI, Elementi di diritto romano. Le obbligazioni, Milán, 1990; ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Román foundations of the civilian íradition. Cape Town, 1990; Übungsbuch zum rómischen Schuldrecht, Viena, 1992. 2. Cfr. DE FRANCISCI, Storia, 1, p. 384.

329

DERECHO ROMANO

obügaü, es decir, de sujetos afectos a una responsabilidad, y es posible la existencia de obligan que no son debitares.3

Aunque nosotros discurrimos aquí por el camino que señaló semejante dirección, debemos advertir ²y la advertencia nada tiene de revelación² que habrá pocos lugares en los que la hipótesis trabaje con mayor fatiga. Porque escasean gravemente los datos, no es dable probar que los primeros romanos sintieran la contraposición como algo vivo y real, y

hemos de contentarnos con el hecho de que la distinción entre débito y responsabilidad ²entre debitum y obligatio4, o entre

Schuld y Hqftung, como dicen los alemanes² nos ayude a explicar algunos puntos de la historia de la obligación romana.

Dentro de la obligación antigua, el punto de vista de la responsabilidad se coloca en primer plano. La obligatio es una atadura de la propia persona, un sometimiento personal5 al poder ²manas² del acreedor propio o ajeno. La sujeción de la persona, en su mismo corpas, deriva de un deber ²del deber, nacido con libertad, de observar una determinada conducta respecto de otro individuo², pero es lo primero, y no lo segundo, lo que la conciencia social trae a relieve. El significado de los términos referentes a la responsabilidad o sujeción ²obligan, de ob-ligari, adstríngi, necti² y a la liberación del vínculo -liberare, solvere², y en general, la forma de realizarse el nexo personal en que se sustancia la obligatio, nos prueban una cosa: que el oblígalas no es un deudor en el sentido que hoy damos a la palabra, sino una persona sometida al acreedor, y sobre la cual le es dable satisfacerse en el caso de que no observe el comportamiento debido. Poco importa, por lo demás, que quien

deja de sa6tisfacer la prestación sea el propio deudor o un tercero que se ofreció a mediar por él, como

o b lig a tu s .

La mas antigua relación de crédito y de deuda nace del mutuo o préstamo de consumo, es decir, de la entrega de dinero o de cosas fungibles con la obligación de devolver, dentro de cierto tiempo, otro tanto del mismo género y calidad ²tantundem. Esta relación no se considera, sin embargo, como obligatio; la obligatio es el nexum, o sea, la mancipatio que hace el deudor de su propia persona en garantía del crédito.' El nexum no es mutuo,

3. Esta doctrina la formuló, por vez primera, BRINZ, Der Begriff Obligatio, Zeiuchríft f. das priv. una Sff. Recht, 1 (1874), p. 11 ss.; Obligation und Hqftung. AZP, 70 (1886), p. 371 ss.; Uhrbtich da Pandeklen, 5 206 ss. La acogieron, entre otros romanistas, CORNIL, Debitum a obligatio, Recherches sur laformatlon de la notion de l'obligatlon romaine, Mélanges Girará, 1, p. 109 ss.; Studi Bonfante, 3, p, 40 ss.; Anden droit rom., 1930, p. 76 ss.; PACCHIONI, Concello e origini dell'aobligatio» romana, en Apéndice al vol. I de la trad. italiana de las Obligaciones de SAVIGNY, p. 489 ss.; Nuove considerazioni sulla distinzione fia debito ed obbligazione, Attí Toríno, 53 (1918), p. 488 ss. Para más literatura, el mismo PACCHIONI, Delle obbligazioni in genérale, Padua, 1935, p. 59 ss.; SIBER, Rom. Privatrecht, p. 161, n. 1. Contra la distinción se manifestó BIONDI, Concetto e defmizione di obbligatio, f. 5 (estr. de los AM del 2° Congresso Nazionale di Studi Romani, 1931). Véase también DE MARTINO, L'origine delle garanziepersonal! e il concato dell'obbligatio, SDHI, 6 (1940), p. 133.

4. Cfr. KOSCHAKER, ZSS, 37 (1916), p. 348 ss.; SOLAZZI, L'eslinzione dell'obbtigazione nel dir. rom., 1, Ñapóles, 1935, p. 14; OIRARD, Manuel, p. 415, n. 1; PASTORI, ob. cit., p. 41 ss.; GANGI, Ancora sul conceno deU'obbligazione e sulla distinzione Ira debito e responsabilitá, RIL, 17 (1953), p. 364 ss.; PASTORI, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2539 ss., a propósito de la moderna distinción entre «obligaciones de medios (de comportamiento o de diligencia)» y «obligaciones de resultado».

5. Cfr. DE FRANCISCÍ, Sintesi storica del diritto romano, p. 119. 6. El obligatus se encuentra en un estado de prisión redimible (BETTi), o es una persona libre que se empeña,

que se da en prenda ²a la manera que se habla de la res oblígala, cuando se da una cosa en garantía-, sufriendo una verdadera capitis deminutio y quedando reducida in causa mancipa (MARCHi). En cualquier caso, la obligatio es un vínculo personal, una atadura del propio cuerpo, una prisión efectiva. Véanse, no obstante, GIOFFREDI, fus, Lex, Praetor, SDHI, 13 (1947-1948), p. 20 ss., según el cual obligatus no puede aludir más que a un vínculo ideal; DE MARTINO, L'origine delle garanzie persona/i e il Concetto deU'obligaíio, SDHI, 6 (1940), p. 132 ss., que aprecia en la sponsio una figura idealizada; PASTORI, ob. cit., pp. 7 ss., 20 ss., que reacciona contra la hipótesis hoy dominante de que la obligación primitiva tuviera una naturaleza materializada.

7. Sobre la interpretación de la definición de nexum dada por VARRÓN, de língua latina, 7, 105, víanse ahora LÉVY-BRUHL, Nouvelles Eludes, p. 112 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, p. 154 ss.; Das altrom. ius, Gotinga, 1949, p. 233 ss.; SCHÍÍNBAUER, «Mancipium» u. «nexus», IVRA. 1 (1950), p. 300 ss.; TONDO, IVRA, 30 (1979), p. 34

330

DERECHO ROMANO

aunque lo presuponga de ordinario, ni es tampoco, por más que esté implícito, un acto que obligue a pagar: el nexum es una automancipación.* De ella proviene el estado de prisión, que durará hasta tanto se cumpla la p re s ta c ió n .

Mientras que el nexum crea un estado de sujeción personal, una ligadura actual de la oropia persona, la

sponsio da vida a una responsabilidad que sólo se hará efectiva en el caso de incumplir la prestación. Inst9itución

muy antigua ²que convive con el nexum, y nada indica que sea sensiblemente posterior², la sponsio, en su primera aplicación, es una pro-

ss.; BRETONE, Manilio e il «nexum», ibíd., 32 (1981), p. 143 ss.; SALVADORE, Varrone in tema di «nexum», Ann. Fac. Lettere Barí, 31 (1988), p. 115 ss.

8. Sostuvo HUSCHKE, en una obra que ha gozado de gran favor (Über das Recht des Nexum, Leipzig, 1864) (reimpresión, Aalen, 1980), la opinión de que el nexum es un acto «público», dotado de la fuerza ejecutiva propia de la manus iniectio. Contra tal opinión se manifestó Mirras (Über das Nexum, ZSS, 22 (1901), p. 96 ss.; 25 (1904), p. 282 ss.; Rom. Privatr., 1, p. 136 ss.), entendiendo que el nexum es una automancipación con funciones de garantía. Dejando a un lado las especiosas variantes doctrinales que se han producido a propósito de la figura del nexum, pueden reducirse a dos grupos las teorías propuestas: a) el nexum es un contrato de mutuo, celebrado mediante los ritos del per aes el libram agere, y cuya eficacia ejecutiva reside en la propia publicidad que informa al acto, o bien la fórmula solemne de la damnatio ²o de la nuncupatio² que el acreedor pronuncia frente al deudor en el momento de la transferencia; b) el nexum es una dación de responsabilidad, una mancipación fiduciaria o automancipación condicionada. Después de MITTEIS se han formulado nuevas hipótesis, y puede hablarse hoy de una verdadera guerra de palabras en torno al nexum. Aparte de las obras generales (AXANGio-Ruiz, Istituzioni, p. 286, a quien seguimos de cerca en la cuestión; PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 200 ss.; BONFANTE, Corso, 2, 2, p. 135, n. 3; Serial, 2, p. 103 ss.; DE FRANCISCÍ, Storia, 1, p. 390; BIONDI, Istituzioni, p. 247 ss.; GIRARD-SENN, Manuel, p. 511 ss.; PACCHIONI, Apéndice a las Obbligazioni de SAVIGNY, 1, p. 606 ss.; ROBY, Román prívate laví, 1, p. 308 ss.; SIBER, Rom. Recht, 2, p. 162 ss.; MONIER, Manuel, 2 (1948), p. 15 ss.; CuQ, Manuel, p. 411 ss.; JORS- KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 314, especialmente la nota 3; KASER, Das rom. Privatrecht, 1, p. 166 ss.). véanse los siguientes estudios: SCHLOSSMANN, Altromísches Schuldrecht und Schuldverfaren, 1904; LENEL, ZSS, 23 (1902), p. 64 ss.; MOMMSEN, ¡bíd., 23 (1902), p. 348 ss.; BEKKER, ibíd., pp. 14 ss., 429 ss.; ibíd, 30 (1909), p. 30 ss.; KÜBLER, ibíd., 25 (1904), p. 254 ss.; KRETSCHMAR, ibíd., 29 (1908), p. 227 ss.; 30 (1909), p. 62 ss.; PFLÜGER, Nexum und mancipium, 1908; BISELE, Studien zur rom. Rechtsgesch., p. 1 ss.; PACCHIONI, Mélanges Cornil, 2, p. 319 ss.; GRADENWITZ, ¡bíd., 1, p. 510 ss.; SENN, NRH, 29 (1905); p. 63 ss.; BERTOLINI, Appunti didattici, 1, p. 7 ss.; KLEINEIDAM, Personalexecution der Zwólftafeln, 1904, p. 35 ss.; Festscrfftf. Dahn, 1905, p. 1 ss.; HUVELIN, en DAREMBERG-SAGLIO, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, v. Nexum: DE ZULUETA, LQR, 29 (1913), p. 137 ss.; HAGERSTRÓM, Der rom. Obli-gationsbegriff, 1 (1927), p. 349 ss.; SEGRÉ, AG, 102 (1929), p. 28 ss.; GIFFARD, RH, 10 (1931), p. 419 ss.; POPESCU-SPINENI, Die Unzulassigkeit des Nexum ais Kontrakt, 1931 (cfr. KASER, ZSS, 53 (1933), p. 527 ss.); THOMAS, RH, 10 (1931), p. 225 ss.; LUZZATTO, Per un'ipotesi salle origini e la natura den'obbligazioni romane, Milán, 1934; VON LÜB-TOW, ZSS. 56 (1936), p. 251 ss.; LEIFER, ZSS, 56 (1936), p. 190 ss.; ¡bíd, 57 (1927), p. 163, n. 2; PFLÜGER, Erwerbdes Eigentums, 1937, p. 97 ss.; RICCOBONO jr, Atti Accad. Perolitana, 41 (1939), p. 45 ss.; BERETTA, L'esecuzione contra il debitare ed il nexum, Udine; KASER, ZSS, 59 (1939), p. 50 ss.; DE MARTINO, SDHI, 6 (1940), p. 147 ss.; THORMANN, Der doppelte Ursprung der Mancipatio, 1943, p. 219 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, cit, p. 148 ss.; GEORGESCU, ZSS, 64 (1944), p. 386 ss.; HERNANDEZ-TEIERO, AHDE, 16 (1945), p. 290 ss.; Centenario Ley Notariado, secc. 1.', II (Madrid, 1965), p. 68 ss. LÉVY-BRUHL, L'acte «per aes et libram», en sus Nouvelles Études, p. 97 ss.; WESTRUP, Notes sur la sponsio et le nexum dans l'ancien droit romain, Copenhague, 1947, p. 12 ss.; KASER, Das altromische ius, cit, pp. 119 ss, 232 ss.; WESTRUP, Introduaion to earty Román Law, 4, 1 (1950), pp. 87 ss, 143 ss.; VON LÜBTOW, Zum Nexumproblem, ZSS, 67 (1950), p. 112 ss.; SCHÓNBAUER, «Mancipium und nexus», ¡VRA, 1 (1950), p. 300 ss.; DULCKEIT, Zur Reconstruklion der Nexumformel, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 75 ss.; IMBERT, Studi Arangio- Ruiz, 1, p. 339 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 20 (1954), p. 276 ss.; PUHAN, L'histoire du anden «nexum», Annuaire Fac. Droit et Sciences économiques de Skopie, 1 (1954), p. 139 ss.; GÜNTHER, Acta Antiqua Acad. Scient. Hungaricae, 7 (1959), p. 231 ss.; TOMULESCU, «Nexum» bei Cicero, IVRA, 17 (1966), p. 39 ss.; MAC CORMACK, ZSS, 84 (1967) p. 350 ss.; BEHRENDS, RIDA, 21 (1974), p. 137 ss.; IVRA, 33 (1982), p. 78 ss.; BRETONE, Manilio e U «nexum», IVRA, 32 (1981), p. 143 ss.; TONDO, // «nexum» e Manilio, ibíd, 33 (1982), p. 116 ss.; MAGDELAIN, BIDR, 91 ( 1 9 8 8 ), p . 3 7 s s .

9. Cfr. WESTRUP, Notes sur la sponsio et le nexum, cit, p. 11. Sobre el origen de la sponsio, además de las obras generales (MITTEIS, Romische Privatrecht, 1, p. 266 ss.; GIRARD-SENN, Manuel, p. 516 ss.; KÜBLER, Rom. Rechts-geschichte, p. 168 ss.; ARANGIO-RUIZ, Istítuzioni, pp. 286 y 325; DE FRANCISCÍ, Storia, 1, p. 391 ss.; MONIER, Manuel, 1, p. 21 ss.; GIFFARD, Précis, 2, p. 38 ss.; JOLOWICZ, Historical Intmduction, p. 290 ss.; KASER, Das rom. Privatrecht, p. 168 ss.), véanse MITTEIS, Über die Herkunft der Stipulatio, Festschriftf. Bekker, n. 109 ss.; PEROZZI, Dalle obbligazioni da contralto, etc., Memorie Bologna, 10 (1916), p. 43 ss.; CORNIL, Anden droit romain, p. 93 ss.; HUVELIN, Salta Fadda, 6 (1906), p. 77 ss. (= Études de droit commercial romain, 1929, p. 273 ss.); WEISS, PW, 3 A, p. 2543 ss. (Stipulatio); COLLINET, Mélanges Gerardin, p. 273 ss.; VON VOESS, ZSS, 53 (1933), p. 403 ss.; LUZZATTO, ob. cit, p. 235 ss.; MEYLAN, Acceptilation et paiement: contríbuíion a l'Histoire de l'anlique sponsio romaine, Lausana, 1934; LEVY, ZSS. 54 (1934), p. 299 ss.; ARANOIO-RUIZ, BIDR. n. s, 1 (1934), p. 609 ss.; DE ZULUETA, JRS, 26 (1936),

331

DERECHO ROMANO

mesa solemne Que hace el fiador al acreedor, y no el deudor a éste; el obligatus es el sponsor. Con la sucesiva evolución de la sponsio, la promesa se cambia entre acreedor y deudor, quedando a salvo la posibilidad de que medie una promesa accesoria del fiador. Fundidos así debitum y obligatio, ambos elementos son la misma cosa ²la obligación, tomo concepto unitario² en la ciencia jurídica romana, en esa ciencia que nace, precisamente, cuando tal fusión se había ya consumado.

Al n e x u m r e c u r r e n q u i e n e s t i e n e n u n a p o si c i ó n s o c i a l y e c o n ó m i c a d é b i l , e i n c l u s o s e h a l l e g a d o a pensar que sólo es utilizado entre acreedor patricio y 'deudor plebeyo. En todo caso, el mutuo que presupone el nexum no es el mutuum, que nace de usos familiares, tiene carácter amistoso y excluye el interés ²usurae.

L a si t u a c i ó n d e n e x i e n q u e se e n c o n t r a b a n n u m e r o s o s i n d i v i d u o s l l e v ó a u n e st a d o d e a g i t a c i ó n s o c i a l , y tal se cuenta como uno de los capítulos de la lucha entre patricios y plebeyos. Una lex Poetelia Papiria ² 236 a. de C² abolió el nexum, sustituyendo la atadura o vinculación de la persona del deudor por la de sus propios bienes: pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset.10

Institución de carácter religioso-jurídico, la sponsio tiene el alto valor que una vieja civilización atribuye a la palabra dada. Frente al nexo corporal, la atadura de la palabra, el sentirse ligados a la propia declaración. Y sobre todo lo que haya de mejor en este significado espiritual de la sponsio, en este reconocimiento de lafídes," s e d a e l h e c h o c i e r t o d e q u e e v i t a l a su m i si ó n a c t u a l d e l c u e r p o d e l d e u d o r ² c o r p u s o b n o x i u m .

A más de que es susceptible de innúmeras aplicaciones, ya que cualquier prestación puede encerrarse en su típica fórmula ²spondes? spondeo², su fuerza ejecutiva se subordina a una petición procesal, esto es, al ejercicio de la legis actio per iudicis postulationem.u La sponsio da vida a todas las formas de la stipulatio, que es la figura contractual más socorrida en el Derecho romano.

p. 180 ss.; LEIFER, Die Herkunft van «sponsio» una «stipulatio», BIDR, n. s., 3 (1936-1937), p. 160 ss.; DE MARTINO, Studi salle garanzie personal!. II, ¡Momo alia storia delta sponsio. Ñapóles, 1938, p. 21 ss.; FREZZA, SDHI, 5 (1939), p. 183 ss.; MAGDELAIN, Essais sur les origines de la sponsio, París, 1943; KASER, Das altrSmische ius, cit., p. 2S6 ss.; PASTORI, Osservazioni intorno alia «sponsio» romana, SDHI, 13- 14 (1947-1948), p. 217 ss.; Studi Urbinati. 26 (1957-1958), p. 257 ss.; SEIDL, «Sponsio» und «Stipulalio» im Vergleich mit der Aegyptischen Rechtsentwicklung, Scrilti Ferrini Milán, 4, p. 168 ss.; WESTRUP, Introducían to ear/y Román Law, 4, 1 (1950), p. 145 ss.; BONIFACIO, La novazione nel diritto romano. Ñapóles, 1950, p. 11 ss.; BIONDI, Contralto e «stipulatio», Milán, 1953, p. 280 ss.; PASTORI, Appunti in tema di «sponsio» e «stipulatio», Milán, 1961; TALAMANCA, LABEO, 9 (1963), p. 96 ss.; BIONDI, BIDR, 65 (1962), p. 105 ss.; ARANGIO-RUIZ, «Sponsio» e «stipulatio» nella terminología romana, ibíd., p. 193 ss.; MAGDELAIN, BIDR, 91 (1988), p. 37 ss.; CORNIOLEY, Les origines de la «sponsio». LABEO, 35 (1989), p. 28 ss.; ALBANESE, Annali Palermo, 41 (1991), p. 5 ss. (= Scritti giuridici, 2, p. 1721 ss.), sobre práctica negocia! de tipo accesorio (cfr. Plinio, Nat. hisí., 33, 6, 28; 33, 14, 41 ss.).

10. LIVIO, 8, 28, 8; VARRÓN, /. i, 5, 107. Cfr. DE VISSCHER, La «lex Poetelia» el le régime des delits prives au V" siécle de Rome, Eludes, p. 313 ss.; KASER, Altromische «ius», p. 247 ss.; FUCHS, Basler Juristische MHteilunger, Heft 3, 1956, p. 8 ss. (estr.); MEIRA, «Lex Poetelia Papiria de nexis», Rev. Fac. Dir. Univ. Para, 1962, p. 77 ss.; MAC CORMACK, The «lex Poetelia», LABEO, 19 (1973), p. 306 ss.; DE MARTINO, BIDR, 17 (1975), p. 39 (estr.); MAGDELAIN, La loi «Poetelia Papiria» et la toi «lulia de pecuniis muíuis». Estudios d'Ors (1987), p. 811 ss. (= Eludes, p. 707 ss.); La ley Poetelia Papiria y la transformación del concepto primordial de «obligatio». Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 1 ss.

11. Sobre \afides, LEIST, Altarisches ius gentium, p. 436 ss.; BESELER, Fides, Atti Congresso intern. di dir. rom., 1933, Roma, 1, p. 140 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 151 ss.; HEINZE, Fides, Hermes, 64, p. 140 ss. (= Vom Geist des Romertums, Leipzig-Berlín, 1938, p. 25 ss.); KUNKEL, Festschrrft Koschaker, 2, p. 1. ss.; SANTA CRUZ TEIJEIRO, La Fides, Conferencia Colegio Notarial, Valencia, 1949; PIGANIOL, Vertiré in fldem, RIDA, 5 (Mélanges De Visscher, 4), 1950, p. 339 ss.; IMBERT, Fides et nexum, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 339; HORVAT, Osservazioni sulla bona fides nel diriíto romano obbUgatorio, ibíd., p. 423 ss.; LEMOSSE, L'aspecl primitif de la «fides», Studi De Francisci, 2, p. 41 s s . ; G IO F F R E D I , S D H I , 2 0 (1 9 5 4 ) , p . 2 2 7 s s . V é a s e , e n n u e s t r a o b r a , p . 4 1 , n . 7 .

12. GAYO, 4, 17 a (PSI, n. 1182).

332

DERECHO ROMANO

Poco a poco la obligatio pierde su viejo carácter de vínculo físico, para convertirse en vínculo jurídico

ideal. La nueva contratación pone en exist3encia «derechos perfectos de crédito, haciendo personalmente r e sp o n sa b l e a l d e u d o r c o n t o d o s su s b i e n e s » . 1

En la época clásica la categoría de las obligationes se mueve dentro del ámbito del Derecho civil. Falta la

obligatio donde se excluyuen los deberes sancionados por el ius civile: Obligaíus ... id est, cum intendimus daré faceré praestare oportere.

N o h a y o b l i g a t i o en l a s r el a ci o n e s a mp a r a d a s p o r el P r et o r m ed i a n t e a cci o n e s s e m ej a s a l a s c i v i l e s i n personam. El deudor por razón de una obligación civil es obligatus; en el campo pretorio se habla de actione tenerí, de sujeción a la actin otorgarte rmr pl magistrado."

Venida a menos la distinción entre ius civile e ius honorarium, los juristas posclásicos meten las relaciones p r et o r i a s e n el t er r e n o d e l a s o b l i g a t i o n e s .

Guiados por una mera finalidad didáctica, los justinianeos distinguen las obligationes en civiles y honorariae o praetoriae.

L a s d e fi n i c i o n e s d e l a o b l i g a c i ó n c o n t e n i d a s e n e l C o r p u s i u r i s n o l l e v a n a l t í p i c o o p o r t e r e d e l t e x t o d e G a y o , h a b l a n d o si m p l e m e n t e d e u n v í n c u l o j u r í d i c o p o r v i r t u d d e l c u a l s o m o s c o n st r e ñ i d o s a d a r é o a f a c e r é o a p r ae s t ar e .

13. A esta fase evolutiva se llega hacia fines de la época republicana. La idea unitaria de obligación, como producto de la fusión de debitum y obligatio, se extiende ahora a las obligaciones provenientes de delito, que antes campearon por mundos de autonomía. Diciendo esto nos adherimos a la doctrina sostenida, entre otros, por BETTI, La slruttura dell'obbligazione romana, cit.; ARANGIO-RUIZ, lalualom, p. 287 ss.; DE FRANCISCI, Storia, 1, p. 389 ss.; DE VÍSSCHER, Les origines de l'obligation «ex delicio». Eludes, p. 257 ss.; SIBER, Rómisches Privalrecht, 2, p. 158 ss.; p. 223 ss.; SEGRÉ, Studi Bonfante, 3, p. 499 ss. La opinión dominante, representada principalmente por IHERING (Das Schuldmoment im rom. Privatrecht, Giessen, 1867, p. 36 ss.), BINDER (¿>/e Entwick/ung des Obligationsbegriffs im rom. Recht, Blatterf. vergl. R. W. u. Volksvirtsch., 1907, p. 419), PERNICE (Labeo, 2, 1, p. 11 ss.), BONFANTE (Hist. del Der. romano, trad. esp., 1, p. 243 ss.), PEROZZI (DalleO obbligazioni da delííto alie obbligazioni da contralto, cit., p. 47). COSTA (Storia, p. 190 ss.) y GIRARD (Manuel, p. 417 ss.), sostienen todo lo contrario, es decir, que la obligación delictual precedió a la contractual. Trata de vigorizar dicha tesis, LUZZATTO, Per un'ipotesi sulle origini e la natura delle obbligazioni romane, cit. Por el carácter religioso o religioso y mágico de la primitiva obligatio se pronuncian, con más o menos variantes, CUQ (Les institutions juridiaues des Romains, 1, p. 363 ss.), HUVELIN (Eludes d'histoire du droil commercial romain, 1929, p. 244) y HÁGERSTRÓ'M (Der rom. Obligationsbegriff, cit.).

14. GAYO, 4, 2. Sobre el significado de oportere, PAOLI, «Oportere» das les íextes juridiques, Rev. él. latines, 15 (1937), p. 326 ss.; KUNKEL, Festschrift Koschaker, 2, p. 4 ss.; PARIENTE, Emérita, 11 (1943), p. 412 ss.; STURM, «Oportere», ZSS, 82 (1965), p. 211 ss.; PASTORI, NNDI, 11 (1965), p. 1035 ss.; KASER, «Oponere» und «ius ci vile», ZSS, 83 (1966), p. 1 ss. Sobre la fides en relación con el oportere, CARCATERRA, Intomo ai «bortae fidei iudicia». Ñapóles, 1964, p. 36 ss. Sobre el oportere en relación con la novación, SOTTY, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 593 ss.

15. PEROZZI (Le obbligazioni romane, cit.) puso en duda la existencia de las obligationes honorariae, si bien no llegó a desterrar la obligatio del ámbito del nú ch/ile. Fue ARANGIO-RUIZ (Le genti e la cittá, p. 35 ss.; Mélanges Cornil, 1, p. 83 ss.; Isíituzioni, p. 288 ss.) quien afirmó por vez primera la necesaria referencia de la noción de obligaíio a los deberes de daré faceré praestare oportere impuestos por el ius civile. A esta conclusión se han adherido, entre otros, BONFANTE, BETTI, DE FRANCISCI, DE VISSCHER, SIBER, SCHULZ, PACCHIONI y ALBERTARIO. Con sin gular vigor ha defendido ALBERTARIO (Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell'an. 1097 del Códice CMIe. RDCO, 1923, 1, p. 493 ss.; Ancora sulle fonti dell'obbligazione romana, Rendiconli Islituto Lombardo, 59 (1926), p. 409 ss.; La cosidetta honoraria obligatio, ibíd., p. 549 ss.; La cosidetta obligaíio ex causa fideicommisi, ibíd., 60 (1927), p. 103 ss.; Le deftnizioni dell'obbligazione romana, Raccolta di scrítti in onore di F. Ramorino, Milán, 1927, p. 391 ss., escritos todos recogidos en el vol. 3.° de sus Studi, Milán, 1936; puede verse también en su Corso di diritto romano, Le obbligazioni, parte genérale, Milán, 1947) la tesis de que la obligatio pertenece exclusivamente al terreno del ius civile, que las relaciones del Derecho pretorio e imperial son ajenas a la categoría de las obligationes. De modo contrario se manifiestan COSTA, Storia, p. 418, y PRINGSHEIM, recensión a la obra de SIBER, Naturalis obligatio, ZSS, 46, p., 355. Sobre la posibilidad de que la terminología propia de las instituciones del ius civile se haya extendido en la época clásica a relaciones ajenas a él, véanse SEGRÉ, Obligaíio, obligare, obligan nei testi della giurisprudenza classica, Studi Bonfante, 3, p. 499 ss.; Interferenze, rawicinamenli e nessifra diritto civile e pretorio, Scritti Ferrini Pavía, p. 731 ss.; LAURIA, Contractas, delictum, obligaíio, SDHI, 4 (1938), p. 181 ss.; PASTORI, ob. cit., p. 266 ss.; VAN OVEN, Le sens des mots «obligatio» el «obligare» chez Gaius, Festschrift Lewald, p. 121 ss.

333

DERECHO ROMANO

Inst. 3, 13 pr.: Obligalio est iuris vinculum, quo necessitate adstrigimur alicuius solvendae rei secun-dum nostrae cívitatis iwra" (Obligación es un vínculo jurídico, por el cual somos constreñidos a pagar alguna cosa, según el Derecho de nuestra ciudad). Lo de solvendae rei hay que entenderlo en el amplio sentido de cualquier prestación. Las palabras ¡ura nostrae rívitatis

aluden al ius civile," o al ius populi román!, en2contraposición al ius gentium." La doctrina dominante considera genuina esta

definición," atribuyéndola los más a Florentino. 0 Ha sido objeto, sin embargo, de severas criticas.21

D. 44, 7, 3 pr., Paulo: Obligationum substantia non in eo consista, ut aliquod Corpus nostrum aut servitutem nostram facial, sed ut alium nobis obslringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praesíandunf1 (La esencia de las obligaciones consiste no en que haga nuestra una cosa o servidumbre, sino en que constriña a otro a darnos, hacernos o prestarnos algo).

16. BISCARDJ, «Secundum noslrae civiíatis ¡ura», Studi Senesi, 63 (1951), p. 40 ss.; MAYER-MALY, «Obligamur necessitate», ZSS, 83 (1966), p. 50 ss.; Topik der «necessitas». Eludes Macqueron (1970), p. 477 ss.; ALBANESE, Papiniano e la defmizione di «obligalio» in 1. 3. 13 pr., SDH1, 50 (1984), p. 167 ss. (= Scritti, 1, p. 1657 ss.); MANCUSO, Panorami, 2 (1990), p. 165 ss.

17. Según ARANGIO-RUIZ, ísfituzioni, p. 289 ss. 18. Según CUGIA, «Amptilatio soluüoni comparalur». Ñapóles, 1924, p. 27. Así también ALBERTARIO, Sludi,

3, P- 7. 19. PF.ROZZI, Isliluzioni, 2, p. 11; BIONDI, Atli 11 Congr. naz. studi romani, Roma, 1931, p. 110 ss. (= Scrílíi, 3, p. 239

ss.); Isliluzioni, p. 334 ss.; DIAZ-BIALET, RSADR. 6-7 (1959-1960), p. 9 ss. 20. Cfr. FERRINI, Opere, 2, p. 385. 21. ALBERTARIO, Studi, 3, p, 1 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 32, n. 35; MARTINI; Le definizioni, cit., p. 253.

La definición ha sido tachada de defectuosa, así en lo formal como en lo sustancial. Según PEROZZI

334

DERECHO ROMANO

CAPÍTULOII

EL OBJETO DE LAS OBLIGACIONES

§ 93. LAPRESTACIÓN: Sus CLASES. ESPECIES DE OBLIGACIONES ATENDIENDO A SU OBJETO

I. La prestación. ² Objeto de la obligación es la prestación, que puede traducirse en un daré, faceré o 1

prestare.1 El término daré indica la prestación consistente en el traspaso al acreedor de la propiedad o un derecho real sobre la cosa. Faceré significa, en sentido lato, toda prestación que importe un acto positivo, un hacer, incluido el daré; en sentido retringido, toda acción del deudor que no implique propiamente un daré. Praestare suele emplearse para aludir al contenido de la obligación en general, ya consista en un daré o en un faceré, o en ninguna de ambas cosas, cual ocurre en el caso de la asunción de una garantía. Atendiendo a su etimología ²praestare, de praes store², y en relación con praedes, significa «responder de algo», hablándose entonces de dolum, culpam, custodian, diligentiam praestare.

La prestación debe ser posible: impossibilium nulla obligatio est? La imposibilidad puede ser física o jurídica: sucede lo primero, por ejemplo, si se vende una cosa que ya no existe en el momento de contratar; lo segundo, v. gr., si se vende una cosa que está fuera de comercio ² res extra commercium. Cuando no se

trata de imposibilidad objetiva, sino atañedera a la persona del deudor, la obligación surge válidamente. 4

La dificultad económica o de otra suerte en que se encuentre el deudor no impide el nacimiento de la obligación.

Exígese también que la prestación sea lícita, es decir, no contraria ni a la ley ni a la moral.5 En otro caso, la obligación es nula.

1. ALBERTARIO, Obbligazioni, Parte genérale. 1, Milán, 1936 (corso); GROSSO, Obbligazloni. Contenuto e re- quisiti delta preslazione. Obbligazioni altemattie e generiche, 2.' ed., Turto, 1955, p. 13 ss. (3.1 ed., 1966); BETTI, Teoría delle Obbligazioni in dirítto romano, 1, Milán, 1947, p. 1 ss.; PASTORI, Profilo dogmático e sloríco dell'obbligazione, pp. 110 ss., 207 ss.; Vocí, Le obbltgazionl romane, 1.1: // contenuto deU'wbligailo», Milán, 1969. 2. D. 44, 7, 3 pr.; GAYO, 4, 2; PASTORI, NNDl, 5 (1960), p. 156 ss.; STONE, ZSS, 83 (1966), p. 358 ss.; Vocí, Le Obbligazioni, cit., p. 41; CANNATA, Sludi Fac. Ghir. Univ. Caguán, 47 (1971-1972), p. 19 ss.; PASTORI, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2543 ss. 3. D. 50, 17, 185. Véanse RABEL, Origine de la regle «Impossibilium nulla obligatio», Mélanges Gerardin, p. 473 ss.; Unmoglichkett der Leistung, Festschrift Bekker, f. 193 ss.; LONGO, C., Casi di impossibilitá delta prestaríone nel dirítto giustinianeo. Annali Macérala, II (1934), p. 213 ss.; MEDICUS, Zur Funktion der Leistungsunmoglichkeit im romisChen Rechl, ZSS, 86 (1969), p. 67 ss. 4. D. 45, 1, 37, 4. 5. SIBER, Schuldvertrage über sittenwidrige Leisttingen, Studi Bonfante, 4, p. 103 ss.

335

DERECHO ROMANO

A d e m á s , i m p o r t a q u e s e a d e t e r m i n a d a , o c u a n d o m e n o s q u e r e ú n a l o s e l e m e n t o s o b j e t i v o s s u fi c i e n t e s p a r a s u d e t e r m i n a c i ó n . P u e d e c o n fi a r s e é s t a a u n t e r c e r o , d e m o d o q u e d e c i d a s e g ú n s u l i b r e a r b i t r i o ²

arbitrium merum² o según el arbitrium boni virí, esto es,6de persona leal y justa. Aún es dable encomendar la d e t e r m i n a c i ó n a l a r b i t r i u m b o n i v i r i d e u n a d e l a s p a r t e s.

Finalmente, la prestación debe tener carácter patrimonial. Con esto se alude a la posibilidad de ser

valorada en dinero, pero ha de observarse que es la conciencia social la que decide sobre tal ext 7remo. P r e st a c i ó n p a t r i m o n i a l e s l a q u e s e p u e d e v a l o r a r e n d i n e r o , s i t a l n o r e p u g n a a l a c o n c i e n c i a d e l p u e b l o .

II. Obligaciones divisibles e indivisibles* ² Se dice que la prestación es divisible c u a n d o s u c u m p l i m i e n t o o e j e c u c i ó n p u e d e h a c e r s e p o r fr a c c i o n e s , e s t o e s , p o r p a r t e s , s i n s u fr i r m e n o s c a b o o a l t e r a c i ó n s u e s e n c i a y v a l o r . E n e l c a s o c o n t r a r i o , s e c o n s i d e r a i n d i visible. *

Es generalmente divisible la obligación que consiste en un daré, ya que la propiedad y los dem0ás derechos reales pueden constituirse pro parte? Sin embargo, son indivisibles las servidumbres prediales,1 e indivisibles también las obligaciones genéricas y alternativas que versan sobre un daré, puesto que la división a l t e r a r í a su n a t u r a l e z a .

S o n i n d i v i si b l e s, p o r r e g l a g e n e r a l , l a s o b l i g a c i o n e s q u e c o n si st e n e n u n f a c e r é . N o s e c o n s i d e r a su s c e p t i b l e d e d i v i s i ó n l a a c t i v i d a d d e u n h o m b r e d i r i g i d a a u n o p u s , " p o r q u e l a o b r a e s e l t o d o y n o u n a p a r t e . Sin embargo, son divisibles las obligaciones faciendi que tienen por objeto la prestación de obras quae numero, p o n d e r e , m e n s u ra c o n s i s t u n P ( q u e s e p u e d e n c o n t a r , p e s a r o m e d i r ) .

Las obligaciones cuya prestación es indivisible asumen en el Derecho clásico el carácter de solidarias ² in solidum." No ocurre así en el Derecho justinianeo, donde rigen los siguientes principios:

6. Es cuestión discutida la de si ya en el Derecho clasico se admitió la posibilidad de encomendar la de terminación al arbitrium boni viri de una de las partes. Por la negativa se pronuncia ALBERTARIO, L'arbitrium boni virí del debitare nella determinazione della prestazione; La millitá della obbligazione per indeterminatezza delta pre stazione; L'arbitrium boni virí nell'onerato di un fedecommesso, en sus Studi, 3, pp. 283 ss., 313 ss., 329 ss. Véanse, sin embargo, RlCCOBONO, L'arbitrium boni viri nei fedecommessi, Mélanges Cornil, 1, p. 310 ss.; ScHULZ, ZSS, 48 (1928), p. 690 ss.; GROSSO, Le clamóle «si putaveris», «si aestimaveris» e simili nei fedecommessi e la dottrina dell'arbitrium boni viri, SDHI. 1 (1935), p. 83 ss.; II fr. 77 D. 17, 2 e i formulan di locazione del «de agrí cultura» di Caloñe, SDHI. 3 (1937), p. 440 ss.; In tema di «arbitrium boni viri», RDCO, 40 (1942), II, p. 227 ss.; Obbligazioni. Contenuto e requisiti della prestazione, cit., p. 94 ss.; HAYMANN, Zur L. 34, § /, D. 17, 1, Studi Riccobono, 4, p. 351 ss.; ARU, Studi Mancaleoni, p. 35 ss.; Vocí, Le Obbligazioni, cit., p. 190 ss.; GALLO, La dottrina di Proculo e quella di Paolo in materia di arbitraggío, Studi Grosso, 3 (1970), p. 477 ss.; SOLINAS, A proposito del «arbitrium boni virí», Studi Scheríllo, 1 (1972), p. 539 ss.

7. Cfr. BONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 375. Mucho se ha discutido desde la segunda mitad del siglo pasado acerca de si la prestación debe ofrecer al acreedor un interés valorable en dinero. Véanse PACCHIONI, en SAVIONY, Obbligazioni, 2, p. 305 ss. (Apéndice I); ALBERTARIO, Corso di diritto romano. Le Obbligazioni, Parte genérale, 1, Milán, 1936, p. 278 ss.; Foro italiano, 61 (1936), p. 4, p. 209 ss.; Vocí, Le Obbligazioni, cit., p. 229 ss.

8. ALBERTARIO, Corso di dir. rom.. Le Obbligazioni, Pane genérale, 1, p. 434 ss.; GUARNERI CITATI, Studi salle obbligaíioni indivisibili nel diritto romano, 1, Palermo, 1921 (reimpresión, Roma, 1970); BESELER, Romanistische Studien, ZSS, 46 (1926), p. 89 ss.; BONFANTE, Serial, 3, p. 368 ss.; BONINI, Obbligazioni indivisibili e clausola pénale, AG. 161 (1961), p. 108 ss.

9 . D . 4 5 , 1 , 2 p r . y 1 ; eo d . , 7 2 y 8 5 .

10. p e r o n o el

11. 12. 13.

D. 8, 3, 32. Cfr. D. 16, 3, 1, 36; eod., 14 y 22; D. 45, 1, 54, 1; D. 46, 3, 81, 1. El usus fruaus es divisible, u su s ( D . 7 , 8 , 1 9 ) D . 45 , 1 , 85 , 2 . D . 4 5 , 1 , 5 4 , 1 ; D . 3 8 , 1 , 6 ; eo d . , 8 p r . ; eo d . , 1 5 , 1 ; D . 1 9 , 2 , 3 6 . D . 45 , 1 , 2 p r. - 2 ; D. 35 , 2 , 80 , 1; D . 8 , 7, 1 7.

336

DERECHO ROMANO

1. Si hay varios acreedores, el deudor que paga tiene derecho a pedir caución al

acreedor q1ue cobra, de modo que le asegure contra las eventuales demandas de los demás acreedores. 4

2. En el caso de que existan varios deudores, cada uno tiene derecho, cuando es interpelado, a pedir una prórroga al acreedor, para llamar a contribución a los demás deu d o r e s , o a e x i g i r a n t e s d el p a g o l a i n d e m n i za c i ó n p o r l a s cu o t a s d e é s t o s . 3. El incumplimiento de la obligación hace a ésta divisible: cada uno de los varios

acreedores obtiene una con5demnatio pro parte; el pago de los daños-intereses viene repartido entre los varios deudores.1

III. Obligaciones genéricas y específicas.16 ² Son obligaciones genéricas las que recaen sobre objetos no determinados individualmente, sino tan sólo por sus rasgos generales ²v. gr., un esclavo, diez sacos de trigo.

L a e l e c c i ó n d e l o b j e t o p e r t e n e c i e n t e a l g e n u s c o r r e sp o n d e a l d e u d o r , si n a d a se d e t e r m i n a . E n e l D e r e c h o c l á si c o , e l a c r e e d o r a q u i e n c o m p e t e l a e l e c c i ó n p u e d e e x i g i r q u e s e l e p r e st e l a c a l i d a d ó p t i m a ; e n e l D e r e c h o justinianeo, el objeto prestado o exigido debe ser de calidad media ²medíae aestimationis², de modo que no se libera el deudor prestando la calidad pésima, ni el acreedor puede pretender la calidad óptima.

Si la elección compete al deudor o es conferida expresamente al acreedor, cabe su transmisión a los h e r e d e r o s, p o r q u e s e i n c o r p o r a a l a o b l i g a c i ó n m i s m a .

N o s e c o n c i b e l a e x t i n c i ó n d e l a o b l i g a c i ó n g e n é r i c a p o r p e r e c i m i e n t o d e l o b j e t o : g e n u s p e r i re n o n censetur. Cabalmente, queda siempre la posibilidad de elección entre los objetos que forman el genus, a no ser q u e é st e s e a m u y l i m i t a d o , y se d e s t r u y a n l a s c o sa s q u e l o i n t e g r a n .

D i s t i n t a d e l a o b l i g a c i ó n g e n é r i c a e s l a o b l i g a c i ó n e s p e c í fi c a , q u e v e r s a s o b r e u n o b j e t o c i e r t o , i n d i v i d u a l y c o n c r e t o ² p o r e j e m p l o , e l e s c l a v o S t i c o . S i l a c o s a e s p e c í fi c a p e r e c e p o r c a s o f o r t u i t o , q u e d a l i b r e e l d e u d o r : s p e c ie s p e r it e i c u i d e b e tu r ."

TV. Obligaciones alternativas." ² Se llaman alternativas" aquellas obligaciones en

14. D. 16, 3, 1, 36, interpol.; eod., 14 pr., interpol. 15. D. 10, 2, 25, 9, interpol.; D. 45, 1, 72 pr., interpol. 16. VASALLI, Delle Obbligazioni di genere in diritto romano, Studi Senesi, 1909; ALBERTARIO, Corso di dir.

rom.. Le Obbligazioni, Parte genérale, 1, p. 395 ss.; Le qualitá della specie nelle Obbligazioni generiche, Studi, 3, p. 375 ss.; BERETTA, Qua/itas e bonitas ne/l'obb/igazione di genere, SDHI, 9 (1943), p. 202 ss.; BIONDI, Successione testa mentaria, p. 436 ss. (sobre la cuestión a que se refieren los dos estudios anteriormente citados); GROSSO, Obbligazioni, cit, p. 233 ss.; Studi Vassalli, 2 (1960), p. 955 ss.; CANNATA, SDHI, 32 (1966), p. 66 ss.; KNÜTEL, Studi Sanftlippo, 3 (1983), p. 351 ss.

17. D. 18, 1, 34, 6; D. 18, 6, 5, 15; D. 18, 1, 35, 7. 18. La constitución jurídica de la obligación alternativa ofrece no pocas dificultades. Entre ellas, la muy

importante de si constituye una única obligación o tantas obligaciones cuantas son las prestaciones. Véanse BERNS- TEIN, Zur Lefirg vom alternativen Willen und den afternativen Rechtsgescháften, Berlín, 1878; Die altem. Oblig. im rom. und im mod. Rechte, Z. vergl. RW, 2 (1880), p. 392 ss.; PESCATORE, Die Wahlschuldverhaltnisse, Munich. 1905; AL BERTARIO, Corso di dir. rom.. Le Obbligazioni, Parte genérale, 1, p. 318 ss.; GROSSO, Obbligazioni, cit., p. 165 ss. Con carácter particular y crítico, SCIALOJA, Tribonianismi in materia di Obbligazioni alternative e generiche, Studi, 2, p. 110 ss.; VASALLI, Nuove osservazioni sulle Obbligazioni alternative e generiche, Studi Cagliari, 8 (1916-1917); GROSSO, Note esegeíiche in tema di Obbligazioni alternative, Scritti Mancaleoni (Studi Sassaresi, 16), p. 161 ss.; Problemi costruttivi e sistematici dell'obbligazione alternativa nel diritto romano, RDCO, 38 (1940), 1, p. 224 ss.; M. E. LUCIFREDI PE- TERLONGO, Intorno aU'uniíá o pluralitá dei vincoli nell'obbligazione alternativa, Annali Perugia, 56 (1942), p. 137 ss.; SCIASCIA, Sulla irretraítabilitá della scelta nelle Obbligazioni alternative e generiche, Scriíti Ferrini Milán, 2, p. 255 ss.; D'ORS, En tomo a la llamada obligación alternativa, Rev. Der. Privado, año xxvin, núm. 322 (1944), p. 1 ss.; BO NIFACIO, La «stipulatio debiti alternativa», IVRA, 1 (1950), p. 288 ss.; IMPALLOMENI, SDHI, 25 (1959), p. 55 ss.; KNÜTEL, «In obligatione generis quid est in obligaíione?, Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 351 ss.

19. El nombre proviene de los intérpretes.

337

DERECHO ROMANO

que el deudor ha de cumplir una sola prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas ²por ejemplo, daré hominem Stichum aut decem.

S e ñ a l a d a s d o s o m á s p r e st a c i o n e s, e l c u m p l i m i e n t o d e u n a d e e l l a s, se g ú n e l e c c i ó n h e c h a p o r e l d e u d o r o p o r e l a c r e e d o r , 2 0 t i e n e e fe c t o l i b e r a t o r i o . L a o b l i g a c i ó n a l t e r n a t i v a s e c o n c r e t a , p a r a s e r c u m p l i d a , e n u n úni co obj et o.

La elección entre los varios objetos corresponde al deudor, a no ser que el título constitutivo disponga e x p r e s a m e n t e l o c o n t r a r i o . 2 1 E l d e u d o r t i e n e l a fa c u l t a d d e c a m b i a r d e o p i n i ó n , e s t o e s , d e r e c t i f i c a r l a e l e c c i ó n d e l o b j e t o ² i u s v a r i a n d i ² , h a st a e l m o m e n t o d e l p a g o e f e c t i v o .

Si compete la elección al acreedor, en virtud del título constitutivo, el derecho a cambiar de opinión dura

hasta la litis contestati2o ²Derecho clásico², o hasta que haya reclamado judicialmente uno de los objetos ² D e r e c h o j u st i n i a n e o . 2

L a e x p r e si ó n a d o p t a d a e n e l t í t u l o c o n st i t u t i v o p u e d e d e t e r m i n a r l a n e g a t i v a d e l i u s v a r i a n d i , e n t é r m i n o s de mantenerse firme la declaración hecha con anterioridad a la solutio o a la litis contestatio. Tal ocurre cuando e n e l l e g a d o o e n l a s t i p u l a t i » s e a ñ a d e a l a i n d i c a c i ó n d e l o s v a r i o s o b j e t o s l a c l á u su l a q u e m v o l u e r o . n

E l d e r e c h o d e e l e c c i ó n se t r a n s m i t e a l o s h e r e d e r o s d e l d e u d o r o d e l a c r e e d o r , se g ú n q u e l o t u v i e r a n u n o u o tr o .2 4

C u e st i ó n d i sc u t i d a p o r l o s c l á si c o s e s l a r e l a t i v a a q u i é n c o r r e sp o n d e e l d e r e c h o d e e l e g i r l a c o sa q u e debe ser restituida cuando el deudor pagó por error ²per ignorantiam² las dos cosas que estaban señaladas en términos de recíproca exclusión. Según unos ²Celso, Marcelo y Ulpiano², la facultad de elegir corresponde al antiguo acreedor ²ahora deudor²; según otros ²Juliano y Papiniano², a quien la tuvo también respecto de la

cosa que entra en cumplimiento: ips2e habeat electionem redpiendi, qui et dandi habuit. Con estas mismas palabras a c o g e J u st i n i a n o l a ú l t i m a o p i n i ó n . 5

La misma eficacia del pago produce una acceptilatio: hecha remisión solemne de una de las cosas debidas, se extingue la obligación.26 En orden al pactum de non petendo, referido a una de las prestaciones, la c u e s t i ó n e s r e s u e l t a p o r l o s c l á s i c o s d e a c u e r d o c o n e l t e n o r d e l a s p a l a b r a s e m p l e a d a s y c o n l a e fi c a c i a d e l a exceptio en el procedimiento formulario. El Derecho justinianeo presta atención a la voluntad de las partes, interpretando normalmente el pacto de no pedir un objeto como remisión plena de la deuda.

D e st r u i d a u n a o t o d a s l a s c o sa s so b r e l a s q u e r e c a e l a e l e c c i ó n , e l D e r e c h o c l á si c o a d o p t a so l u c i o n e s a c o r d e s c o n l a p e c u l i a r e st r u c t u r a d e l a o b l i g a c i ó n a l t e r n a t i v a y c o n l a s n o r m a s q u e r i g e n e n m a t e r i a d e responsabilidad civil. El régimen justinianeo se resume en estos dos principios: 1.°, si corresponde la elección a l d e u d o r , y si n c u l p a su y a p e r e c e u n a d e l a s d o s c o sa s d e b i d a s a l t e r n a t i v a m e n t e , l e e s d a b l e l i b e r a r s e pagando la aestimatio de la que pereció;27 2.°, si perece una cosa por culpa del deudor, siendo de éste la el e c ci ó n ,

20. Confiada la elección a un tercero, no hay obligación alternativa, sino condicional. La elección actúa de condición: Extranei quoque persona si comprehensa fueríí, veluti hoc modo: «ulram earum Titius elegerít», non aliter stipulalor alterutrius petendae facúltateŒ habel, quam si Titius elegerít (D. 45, I, 141, 1).

21. 22. 23. 24.

e n l a n. 20. 25. 26. 27.

D . 1 8 , 1 , 2 5 p r. ; e o d . , 3 4 , 6 ; D . 2 3 , 3 , 1 0 , 6 ; e o d . , 4 6 , 1 . D . 3 , 3 , 6 6 ; D . 4 5 , 1 , 1 1 2 p r. D. 45, 1, 112 pr. No se transmite a los herederos del tercero a quien se confió la elección, por la razón que apuntamos

C 4, 5, 10, 2. Véase IMPALLOMENI, Studi Beta, 3, p. 265 ss. D. 34 , 3 , 7 , 1; D. 46 , 4 , 13 , 4 y 6 ; D. 2 , 14 , 27 , 6. D. 30, 47, 3, interpol.

338

DERECHO ROMANO

y otra sin su culpa, no se libera, otorgándose al acreedor la actio dolí para obtener un resarcimiento.28

Concentración de la obligación sobre el objeto que no ha perecido, en el primer caso, y extinción de la obligación, en el segundo, son las soluciones dadas por los clásicos.

Distintas de las obligaciones alternativas son las obligaciones facultativas, cuya característica principal r e s i d e e n q u e , r e c a y e n d o l a p r e s t a c i ó n s o b r e u n o b j e t o d e t e r m i n a d o , e l d e u d o r t i e n e l a fa c u l t a d d e l i b e r a r s e e n t r e g a n d o o t r o o b j e t o q u e n o s e a e l d e b i d o . A sí , p o r e j e m p l o , e l o b l i g a d o p o r s e n t e n c i a c o n d e n a t o r i a a r e sa r c i r los daños causados por un animal r]p si' proninrlarl puede liberarse entregando el animal ² noxae dedillo.Œ Es de advertir que el nuevo objeto no afecta al contenido de la obligación, esto es, no entra in obligatione, sino simplemente in solutione. Tan sólo entra in obligatione el objeto principal, el objeto debido, por lo que si la obligación es nula respecto de éste, el deudor queda libre. De igual modo, si el objeto principal se destruye o p er e c e p o r ca s o f o r t u i t o , s e l i b e r a el d eu d o r .

V. Obligaciones de dinero.3" ² En oposición a las obligaciones cuyas prestaciones recaen sobre cosas, las

obligaciones de dinero tienen por contenido sumas pecuniarias. La obligación, por ejemplo, de pagar 1000

pesetas, no versa precisamente sobre 1000 monedas de peseta, sino sobre una cantidad de valores que pueden ser

h e c h o s e f e c t i v o s e n c u a l q u i e r m o n e d a d e c u r so l e g a l , b i e n se a e n p i e z a s d e o r o , p l a t a , e t c . S i e l d e u d o r y e l

acreedor se convienen en que el pago se hará en 20 piezas de peseta, la obligación no es de dinero, sino de cosa ²de cosa

fungible. Pero en los casos en que falta un convenio de tal naturaleza, la obligación es siempre de dinero, y h a b r á q u e r e c i b i r e n p a g o l o q u e d e sd e e l p u n t o d e v i st a j u r í d i c o t e n g a s e m e j a n t e c o n c e p t u a c i ó n .

28. D. 46, 3, 95, 1, interpol. 29. D. 42, 1, 6, I. Para el supuesto de que medie relación contractual en los sujetos activo y pasivo, véase

LA M B E R T, S t u d i B et a , 3 , f . 2 7 9 s s . 30. Véase p. 258, n. 235.

339

DERECHO ROMANO

CAPÍTULOIII

SUJETO DE LAS OBLIGACIONES

§ 94. OBLIGACIONES AMBULATORIAS

De ordinario, el vínculo obligacional se establece entr^osjiujeíos^mdjvid_uataente determinados ab origine, esto es, desde el momento mismo'éíque.aquél naceTSin embargo^ existen obligaciones en las que el sujeto activólo el pasivo.^Tlos dos al propio Tiempo, no se hallan determinados, por manera individual, en el momento de constituirse, si bien encierran una prestación que debe ser realizada o puede ser exigida por la persona que se encuentre en cierta situación. Son éstas las obligaciones ambulatorias,^ cuyos casos principales son los siguientes: 1. La obligación de resarcir el daño causado por un animal o-por-un-esclavo, que atañe al dominus que tiene la propiedad o ejerce la potestad sobre uno u otro en el momento de intentar la adió el perjudicado -noxa capul sequitur.l)$.«^fr-iŒ°-&$^'J ,¿p¿^.í

2. La obligación que incumbe al heredero de_yermcaf'presta3cíoíies'enL'favor dé

personas cuya determinación se encomienda a un tercero. ¿C'^^ 3. La obligación de reparar el muro en la serviius onerisjerendi)que.corresponde a quien sea~propietario del edificio sirviente en el momento de ser requerida la reparación, y se constituye a favor del propietario del edificio dominante en.el propio momento/ 4. La obligación que incumbe al enfíteuta, al superficiario o al propietario de pagar los impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago sea debida a personas que anteriormente

ostentaban dichos títulos. Lo propio sucede5 respecto de la obligación de pagar elísolariumi

>L en la superficie y el canon^n la enfiteusis. ²) [^2 f?'<

5. La obligación dé'restituir lo adquirido en uso de violenci6a, que corresponde a

quienquiera que haya obtenido el provecho o tenga la cosa.

1. Sobre el origen del término, véanse D. 4, 5, 7, 1; D. 7, 1, 25, 2. Para el Derecho moderno, véase BIONDI, Servitú reciproche, servitú ¡n faciendo, oneri reali e obbligazioni propíer rem, Giurisprudenza italiana, 1952. 2. Inst. 4, 8, 5; GAYO, 4, 75-77; D. 9, 1, 1, 12. Véase, no obstante, BIONDI, Le aaiones nótales nel diritto romano classico, Ánnali Paterno, 10 (1925), p. 1 ss.; Problemi ed ipolesi in lema di aaiones noxales, BIDR, 36 (1928), p. 99 ss. 3. Inst. 2, 20, 25-27. 4. D. 8, 5, 2, 6. Véase Russo, Seniitü di appoggio e «refeaio parietis», LABEO, 30 (1984), p. 71 ss.

, 6. D. 4 , 2 , 9 , 8 . Vé a se S C H U L Z, D i e L e h r e r o m e r z v u n g e n e n i m a nti k e n r o m . R e c h t , Z S S , 4 3 ( 1 9 22 ) ,

, 5. D. 39, 4, 7; D. 50, 15, 5, 2.

p. 171 ss.

340

DERECHO ROMANO

§ 9 5 . O B L IG A C IO N E S P A R C IA R IA S , C U M U L A T IV A S Y S O L ID A R IA S

Por regla general, en cada relación obligatoria hay un solo acreedor frente a un solo deudor. Sin embargo, existen ciertos casos en que la obligación aparece constituida por varios sujetos principales, ya sea del lado activo, ya del pasivo, o de ambos a la vez, y tanto inicialmente, esto es, desde el momento en que viene puesta en existencia ²cual sucede, v. gr., cuando varios individuos conciertan un préstamo en común con un acreedor², cuanto después de surgir el vínculo obligatorio² como acontece, por ejemplo, cuando varios individuos heredan a u n a p e r s o n a qu e c o n t r a j o u na d e u da .

L a ̂ l u r a l i d a d _ d e su j e t o s ̂ p r i n c i p a l e s pu e d e ot or ga r a la s obl i ga c i o ne s la s si g u i e n t e s ̂ modalidades:

1. ¡Obligacionesparciarios. ² Cuando existe pluralidad de sujetos principales, y cada uno de ellosjie encuentra frente al otro en posición de independencia, se habla de obligación páfciariá~²pro parte, pro rata. La independencia significa que cada acreedor tiene solamente d er e c h o a e x i g i r u n a p a r t e d e l a p r e s t a ci ó n , y ca d a d eu d o r s e h a l l a o b l i g a d o r e s p e c t o d e u na c u o t a d e l a m i s m a .

2. Obligaciones cumulativas. .²> Cuando un deudor se halla obligado por la entera p r e s t a c i ó n f r e n t e a l o s v a r i o s a c r e e d o r e s , o ca d a u n o d e l o s v a r i o s d eu d o r e s f r e n t e a u n a c r e e d o r , p r o d ú c e se a c u m u l a c i ó n d e o b l i g a c i o n e s. E j e m p l o s d e l a s l l a m a d a s o b l i g a c i o n e s c u m u l a t i v a s l o s t e n e m o s e n l o s s i g u i e n t e s c a s o s: a) Si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, se obliga p o r l a e n t e r a p r e st a c i ó n h a c i a c a d a u n o d e e l l o s . b) Si el testador lega una misma cosa a dos personas, en proposiciones distintas, origina dos obligaciones por el total. Entregada la cosa al primer colegatario que se presente, el h er e d er o q u e d a o b l i g a d o p a r a c o n el o t r o p o r e l v a l o r ² a e s t i m a t i o . c) En el antiguo Derecho civil y todavía en el Derecho clásico, los delitos cometidos p o r v a r i p s j n d i v i d u o s e n c o m ú n o e n l o s q u e l o s d a ñ a d o s fu e s e n v a r i o s , d a n l u g a r a a c u r m u t a c i ó n . L o s c o a u t o r e s d e u n d e l i t o q u e d a n o b l i g a d o s si m u l t á n e a m e n t e p o r l a e n t e r a p e n a

pecuniaria haciaja persona.-O--personas-j)erjudi7cadas. El pago de la pena pecuniaria por un coautor no libra al otro coautor de pagar también. En el Derecho justinianeo, las obligaciones cumulativas resultantes de actos delictuosos se convierten en solidarias: el pago de lo debido, h e c h o p o r u n o d e l o s a u t o r e s d e l d e l i t o , e x t i n g u e l a o b l i g a c i ó n p a r a l o s d e m á s.

3. Obligaciones solidarias." ² La relación obligatoria aparece constituida, por modo

7. Aaio legis Aquiliae: D. 9, 2, 51, 1 y 11, 2; aaio furti: D. 47, 2, 21, 9; adió rationibus dislrahendis: D. 26, 7, 55, 1. 8. RIBBENTROP, Die Lehre van den Korrealobligalionen, Gotinga, 1831; ASCOLI, Salle obbligazioni solidali. Studi e documentí di storta e dirilto, 11 (1890), p. 121 ss.; BlNDER, Die Korreaiobligationen im romischen und heutigen Recht, Leipzig, 1899; BISELE, Korrealitdt und Solidaritát, AZP, 77 (1891), p. 374 ss.; BONFANTE, // concelto unitario della solidarietá, Scritti, 3, p. 209 ss.; LEVY, Die Konkurrenz der Aklionen und Personen im klass. rom. Recht, 1 (1948), 2 (1922); KERR WYLE, Solidaríty and Correaliry. Edimburgo, 1923; COLLINET, Eludes historíques sur le droit de Jus- tinien, I, p. 123 ss.; BORTOLUCCI, Conferenze Castelli, p. 205 ss.; ARCHI, Sui concetlo di obbligazione solídale, ibíd., p. 241 ss.; Lafunzione del rapporto obligatorio solídale, SDHI, 8 (1942), p. 14 ss.; M. E. LUCIFREDI PETERLONOO, Intorno all'unitá o pluralitá di vincoli nella solidarietá contraítuale, Milán, 1941; ALBERTARIO, COMO di diritto romano. Le obbligazioni solidali, Milán, 1948; BRANCA, Intorno alie fonti della solidarietá contratíuale, Atíi Verona, 3, p. 323 ss.; «Unum debitum» e «piares obligationes», Studi De Francisci, 3, p. 141 ss.; RDCO, 52 (1954), p. 350 ss.; MASI, v. Solidártela (diritto romano), NNDI, 17 (1970), p. 830 ss.; SACCONI, Síadi salle obbligazioni da contralto in diritto romano, Milán, 1973; LITEWSKI, «Litis contestaría» el obligations solidaires passives dans les «bones fidei ludida» en droit romain classique, RH, 54 (1976), p. 149 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Una visión unitaria (contractual y procesal) de las obligaciones solidarias en Derecho romano, Madrid, 1983.

341

DERECHO ROMANO

normal, entre un solo acreedor o sujeto activo ²creditor, reus stipulandi² y un solo deudor o sujeto pasivo ² debitar, reus, reus promittendi. Sin embargo, cabe que figuren un deudor y varios acreedores, o un acreedor y v a r i o s d e u d o r e s, o v a r i o s a c r e e d o r e s y v a r i o s d e u d o r e s a l a v e z . P u e s b i e n , c u a n d o e x i st e p l u r a l i d a d d e su j e t o s, a c r e e d o r e s o d e u d o r e s , y c a d a u n o d e e l l o s p u e d e e x i g i r o d e b e r e a l i z a r l a e n t e r a p r e st a c i ó n , s e h a b l a d e s o lid a r id a d .

Característica esencial de la obligación solidaria es la unidad de la relación: la obligación es única, porque

única es la prestación. La pluralidad de los sujetos no niega en lo más mínimo tal concepto de unida1d, que se encuentra afirmado dogmáticamente en los textos, cuando hablan de una obligatio9 o de unum debitum. 0 Frente a expresiones de muy frecuente uso y repetición, como son éstas, carecen de importancia algunas locuciones es- porádicas que hacen referencia a varias obligaciones ²duae obligationes, utraque obligatio."

Fu e nt e s d e s ol i da r i da d s o n l a s s i gu i e nt e s :

a) Los contratos. ² El contrato verbal, la stipulatio, es la fuente principaLde soli daridad en el Derecho clásico. En la forma de la stipulatio, varios deudores prometen realizar u n a m i s m a p r e s t a c i ó n a u n a c r e e d o r , o v a r i o s a c r e e do r e s s e h a c e n p r o m e t er p o r u n d eu d o r u na m i s m a p r e s t a c i ó n .

Surge la obligación solidaria activa cuando después de la pregunta de todos los estipulantes, responde el p r o m i t e n t e c o n u n a ú n i c a r e sp u e st a : s p o n d e o . Un o d e l o s a c r e e d o r e s h a c e a l c o m ú n d e u d o r l a si g u i e n t e p r e g u n t a : spondesne mihi centum daré? (¿prometes darme cien?), y el otro acreedor dice luego: spondesne mihi eosdem centum daré? (¿grometes darme esos mismos cien?). El deudor común Contesta a los dos a la vez: utrique v e s t ru m c e n t u m d a ré s p o n d e o ( p r o m e t o d a r a u n o y a _ p t r ó ~ c i é r i ; ) .

S u r g e l a o b l i g a c i ó n " s ó i r d a r i á p a s i v a c u a n d o e l e s t i p u l a n t e s e d i r i g e a c a d a u n o d e l o s p r o m i t e n t e s, l o s cuales responden separadamente ²spondeo-, o a la vez ²spondemus? El acreedor pregunta: Maevi, quinqué áureos daré spondes? Sei, eosdem quinqué áureos daré spondes? (Mevio, ¿prometes dar quince áureos? Seyo, ¿ p r o m e t e s d a r e so s m i s m o s q u i n c e á u r e o s) , y l u e g o c a d a u n o d e l o s d e u d o r e s r e s p o n d e se p a r a d a m e n t e s p o n d eo , o t o d o s a l p r o p i o t i e mp o s p o n d e m u s .

Aparte de la stipulatio, la solidaridad puede nacer de aquellos contratos que, en caso de controversia, dan

lugar a un i1udicium bonaefidei,,es decir, de los contratos consensúales y de los contratos reales, con exclusión d el mu t u o . 2

b) El testamento; ² El testamento puede ser fuente de solidaridad activa, si el tes t a d o r o r d e n a u n l e g a d o p e r d a m n a t i o n e m c o n l a si g u i e n t e f ó r m u l a : H e r e s m e u s T i t i o a u t Seio centum dato (Dé mi heredero cien a Ticio o a Seyo). Y fuente asimismo de solidaridad p a si v a , si e l t e st a d o r o r d e n a u n l e g a d o p e r d a mn a t i o n e m e n t é r m i n o s d e i m p o n e r u n a m i sm a prestación a dos herederos indicados alternativamente: Lucias Titius heres meus aut Maevius h e r e s m e u s d e c e m S e i o d a t o " ( L u ci o T i c i o , h er ed er o m í o , o M ev i o , h er e d e r o mí o , d é ci e n a Seyo). El Derecho justinianeo acoge la norma clásica en lo que toca a la solidaridad pasiva,

mientras que no nace solidaridad activa de la fórmula Titio aut Seio. Empleada 1tal fórmula, el aut se interpreta como et, y los legatarios se consideran acreedores parciarios. 4 Para que

9. D. 45, 2, 3, 1.

10. D. 2, 14, 9. 11. Cfr. D. 45, 2, 13; D. 46, 1, 5; eod., 21, 1; D. 46, 2, 28; Inst. 3, 16, 1. Véanse ALBERTARIO, ob. cit.,

p. 26 ss.; BRANCA. Feslschrift Lewald, p. 21 ss.; Sludi De Fmndsci, 3, p. 143 ss. 12. No se excluye el mutuo en el Derecho justinianeo. Cfr. ALBERTARIO, ob. cit., p. 49. 13. D. 30, 8, 1. 14. C. 6, 38, 4, 1.

342

DERECHO ROMANO

surja ahora solidaridad activa es menester que medie una disposición expresa y específica ²indubitada² del testador.

c ) L a l e y . ² E n e l D e r e c h o j u st i n i a n e o su r g e so l i d a r i d a d e x l e g e , c o m o y a h e m o s v i s t o , d e l o s d e l i t o s c o m e t i d o s p or v a r i o s o e n qu e l o s da ña d o s s e a n va r i o s .

De la prestación indivisible nace solidaridad, en los términos que ya hemos referido.

Por disposición de una norma hay también solidaridad en las obligaciones de los fiadores ²sponsores, fldepromissores, fideiussores. Asimismo en las obligaciones adiecticiae qualitatis.15

La obligación solidaria se extingue, con efecto cbj-ti,o, iiiiJ^ic. üLpafeü, la_ao-ceptilatio,}6 la novación,17

el pactum de non'petendo in rem,K la destrucción fortuita de la cosa, y, en el Derecho clásico, la consunción p r o c e sa l d e l a l i t i s c o n t e s t a t i o ̂

SorT de~senalárotros casos en que la obligación sólo se extingue respecto de-uno de los sujetos, esto es,

sin efecto abs2oluto u objetivo. TaTócurre con la con2f3usión,20 la capitis deminutio,21 la restitutio in integrum concedida ad personam, 2 el pactum de non petendo in personam.

Otros efectos importantes de las obligaciones solidarias vienen determinados por Ja mora y~Ja-culpa. La mora de uno de los codeudores no acarrea responsabilidadj>ar_ajos demás?4 Por el contrario, la culpa de un codeudor afecta, según el DerechoTústinianeo, a todos.25

Cuestión importante es la relativa al derecho o acción de regreso. En el Derecho clásico la obligación solidaria implica una prestación por el todo, una totalidad que debe hacer efectiva o puede exigir, r e s p e c t i v a m e n t e , c a d a d e u d o r o c a d a a c r e e d o r . S a t i s f e c h o e l p a g o p o r u n o d e l o s d e u d o r e s, o r e c i b i d o p o r u n o d e l o s a c r e e d o r e s , l o s d e m á s d e u d o r e s o a c r e e d o r e s c a r e c e n d e a c c i ó n p a r a so l i c i t a r e l r e e m b o l s o o l a p a r t i c i p a c i ó n . T a l a c c i ó n só l o e s d a b l e e n e l c a s o d e q u e m e d i e e n t r e l o s d e u d o r e s o a c r e e d o r e s u n a r e l a c i ó n i n t e r n a , p o r v i r t u d d e l a c u a l s e f i j e l a r a z ó n y m e d i d a e n q u e s e r e e m b o l sa r á e l d e u d o r q u e p a g ó , o d i st r i b u i r á e l a c t i v o e l a c r e e d o r q u e r e c i b i ó . S i , p o r e j e m p l o , l o s c o o b l i g a d o s e st á n u n i d o s e n so c i e d a d , o t i e n e n u n a h e r e n c i a e n c o m ú n , o u n a p r o p i e d a d i n d i v i sa , y c o n t r a e n u n a d e u d a o r e sp o n sa b i l i d a d p o r r a z ó n d e t a l e s situaciones, el deudor que pagó dispondrá de la actio pro socio, la actio familiae erciscundae, la actio communi d i vi d u n d o .

Cuando falta semejante relación interna, la acción de regreso sólo puede nacer de una disposición legal, cual sucede en el caso del beneflcium cedendarum actionum, que atribuye al deudor pagador la facultad de pedir l a c e s i ó n d e l a a c c i ón a l a c r e e d or .

El beneficium divisionis, concedido por Adriano al cofideiussor, para ser demandado únicamente por razón de su parte proporcional, fue extendido en el Derecho justinianeo a los cotutores.26

15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25.

Véase más adelante, en este mismo capítulo. D. 46, 4, 16 pr.; D. 45, 2, 2. D. 46, 2, 31; D. 16, 1, 20. D . 2 , 1 4 , 2 7 p r. ; D . 3 4 , 3 , 3 , 3 ; D . 4 , 8 , 3 4 ; D . 3 4 , 3 , 5 , 1 ; D . 4 6 , 3 , 3 4 , 1 1 . C. 8, 40, 28, 2, Véase LITEWSKI, LABEO. 24 (1978), p. 301 ss. D. 46, 1, 71. D. 45 , 2 , 29 . D. 4, 4, 48. D. 2 , 14 , 25 , 1 . D. 22, 1, 32, 4; D. 50, 17, 173, 2. D. 45, 2, 18.

26. D. 27, 3, 1, 11-12. Cfr. D. 19, 2, 47, interpol.; Nov. 99. Véanse BONFANTE, Solidártela o mutua fideiussione, Scritti, 4, p. 568 ss.; BORTOLUCCI, Conferenze Pavía, p. 201 ss.; TAUBENSCHLAG, The Law of greco-roman Egypt,

343

DERECHO ROMANO

E n e l D e r e c h o j u st i n i a n e o l a a c c i ó n s e a d m i t e c o n c a r á c t e r g e n e r a l . 2 7

Arranca del siglo pasado la distinción entre obligaciones correales28 propiamente dichas o solidarias perfectas, que se caracterizan por la eficacia liberatoria general de la litis contestatio, y obligaciones in solidum, simplemente solidarias, solidarias imperfectas o de responsabilidad colectiva, en las que sólo el pago efectuado por uno, y no la litis contestatio, libra a todos los codeudores.

Hay textos ²se hizo observar² en que la litis contestatio con uno de los deudores tiene eficacia extintiva general, mientras existen otros donde sólo el pago verificado por uno extingue la obligación respecto de todos. Pues bien, con referencia al primer caso se vio una obligación única, aunque con pluralidad de sujetos, con la consecuencia de otorgarse una sola artio. de acuerdo con la máxima eadem re ne bis sit actio. Y dado que la litis contestatio sólo puede realizarse una vez, y, una vez realizada, caduca la actio, se opera la extinción total de la deuda.

Con referencia al segundo caso, es decir, al del pago, se apreció la existencia de varías obligaciones, aunque recaigan sobre un mismo objeto. Existiendo varios vínculos obligatorios, es natural que la litis conteslatio celebrada con uno de los deudores extinga tan sólo una obligación, quedando en pie las restantes. Mas dado que las varias obligaciones tienen un mismo objeto, el pago de éste libera a todos los codeudores.

Semejante distinción ha sido sometida a dura critica, y hoy puede decirse que es rechazada casi unánimemente. Por verdad, el diferente tratamiento dado en las fuentes justinianeas a la litis contestatio, tiene su origen en la obra reformadora de los compiladores, que en este punto no procedieron de acuerdo con un criterio sistemático. En el Derecho clásico, la litis contestatio celebrada con uno de los codeudores producía siempre extinción absoluta u objetiva. En cambio,

el Derecho justinianeo no reconoce eficacia alguna a la litis contestatio, exigiéndo2s

9e el pago para la extinción de las

obligaciones solidarias. Abolida la eficacia liberatoria de la litis contestatio por Justiniano, la reforma de los compiladores, de acuerdo con el nuevo orden, sólo se llevó a cabo en algunos fragmentos, no obrándose en otros las debidas correcciones.

§ 96. LOS ELEMENTOS PERSONALES DE LA OBLIBACION Y EL PRINCIPIO DE LA VINCULACIÓN

E X C L U S IV A D E L O S S U J E T O S C O N T R A T A N T E S

C o n c e b i d a l a o b l i g a c i ó n c o m o u n v í n c u l o e n t r e d o s p e r so n a s ² a c r e e d o r y d e u d o r ² , l a r e l a c i ó n q u e u n e a a m b a s e n g e n d r a d i r e c t a m e n t e d e r e c h o s p a r a e l su j e t o a c t i v o , y n o p a r a u n t e r c e r o , y h a c e r e c a e r l a prestación en el sujeto pasivo, y no en persona extraña. La obligación vincula a los sujetos contratantes, que son los que la han puesto en existencia: ínter stipulantem et promittentem negotium contrahitur.

E l t e r c e r o , q u e n o h a t e n i d o p a r t i c i p a c i ó n a l g u n a , n i d i r e c t a m e n t e n i p o r r e p r e s e n t a c i ó n , e n l a c o n c l u si ó n d e l c o n t r a t o , n o p u e d e p e d i r su e j e c u c i ó n , c o m o t a m p o c o l e p u e d e s e r p e d i d a a é l . A t e n o r d e e s t e p r i n c i p i o , f u e r t e m e n t e a r r a i g a d o e n e l D e r e c h o r o m a n o , s e c o n s i d e r a n n u l a s l a s e s t i p u l a c i o n e s a fa v o r y a c a r g o d e tercero. Sin embargo, el riguroso principio de la nulidad, propio de las épocas antigua y clásica, viene atenuado en e l D e r e c h o j u st i n i a n e o .

p. 231 ss.; FUENTESECA, Sobre la Novela 99 de Justiniano y ¡a supuesta «fideiussio mutua», AHDE, 20 (1950), p. 242 ss.; CASAVOLA, IVRA, 6 (1955), p. 155 ss.; CANTARELLA, Lafideiussione reciproca («iAAneYYÚn» e «mutua fideiussio»). Contributo alio studio delle obbligaiioni solídali, Milán, 1965; WOLFF, Studi yo/ierra, 3 (1969), p. 735 ss. - Sobre beneficium divisionis, beneficium cedendarum aaionum y acción de regreso, PROVERA, Sodalitas A. Guarino, S (1984), p. 2491 ss. 27. D. 9, 3, 4; D. 26, 7, 38 pr. 28. De conreas, codeudor: D. 34, 3, 3, 3. 29. C. 8, 40, 27.

344

DERECHO ROMANO

I. Estipulaciones a favor de tercero.Œ - Según acabamos de decir, las estipulaciones a favor de tercero, esto es, aquellas en que uno de los sujetos contratantes se obliga para con el otro a realizar cierta prestación en beneficio de un extraño, son nulas: alten stipulari tierno potest.31 Aparte de lo expuesto, la razón de la nulidad puede encontrarse en que el contrato cumple, normal y regularmente, la función de servir como instrumento de adquisición de derechos o de asunción de obligaciones para las partes que le dan vida. Lo que mueve a una persona a contratar es el adquirir para sí, y no para otros, ya que, por principio general, ut ala detur nihil interest me a .

No obstante la nulidad señalada, se puede asegurar la realización de la prestación establecida en favor de un tercero mediante una stipulatio poenae. Cabe convenir, en efecto, que si el comprometido a realizar una p r e s t a c i ó n e n b e n e fi c i o d e u n t e r c e r o , n o l a c u m p l e , d e b e r á s a t i s fa c e r a l o t r o c o n t r a t a n t e , e n c o n c e p t o d e p e n a , u n a d et er m i n a d a ca n t i d a d .

Y a e n l a m i sm a é p o c a c l á si c a s e a d m i t e l a v a l i d e z d e l a e st i p u l a c i ó n , c u a n d o e l e st i p u l a n t e t i e n e a l g ú n i n t e r é s e n q u e l a p r e s t a c i ó n a fa v o r d e l t e r c e r o s e c u m p l a . A s í , p o r e j e m p l o , s e e s t a b l e c e p o r l a j u r i s p r u d e n c i a q u e si e l t u t o r c e d e a u n c o t u t o r l a g e st i ó n d e l p a t r i m o n i o p u p i l a r , p u e d e e st i p u l a r v á l i d a m e n t e , h a c i é n d o s e

prometer de este último que administrará con diligencia tal patrimonio. Se otorga validez a la estip 3ulación, porque la mala administración del patrimonio pupilar puede acarrear también responsabilidad para el tutor. 2

A d m i t i d a l a v a l i d e z r e s p e c t o d e l o s c o n t r a t a n t e s, s e p l a n t e a a h o r a e l p r o b l e m a d e l a v a l i d e z c o n r e fe r e n c i a a l t e r c e r o , e n t é r m i n o s d e a p r e c i a r s i é s t e t e n d r á a c c i ó n p a r a p e d i r e l c u m p l i m i e n t o d e l a p r e s t a c i ó n estipulada en su favor. Si ciertamente domina también en el Derecho clásico el principio de la absoluta nulidad d e l a e st i p u l a c i ó n c o n r e l a c i ó n a l t e r c e r o , e l D e r e c h o j u s t i n i a n e o r e c o n o c e l a v a l i d e z e n c a s o s p a r t i c u l a r e s: 1. El acreedor pignoraticio, en el momento de vender la prenda, se hace prometer d e l c o m p r a d or qu e s i e l d e u d or p a ga a é s t e e l d i n e r o d e l pr e c i o , l e p e r m i t i r á r e c u p e r a r la cosa.33

2. El padre, en el acto de constituir la dote a su hija, estipula la restitución a favor d e l a h i j a m i s m a , o a fa v o r d e l o s n i e t o s , c u a n d o é s t a h a y a m u e r t o . 3 4

3. El que dio en arrendamiento un35fundo y después lo vende, pacta con el com prador que respetará al arrendatario.

30. BISELE, Vertrage zugunsten Driller, en Beilrage, p. 76 ss.; PACCHIONI, / contrata a favore di terzi, 3.' ed., Padua, 1933 (trad. esp. de F. J. OSSET, Madrid, 1948); BONFANTE, Un contralto a favore di terzi nell'era classica, Studi Brugi, p. 165 ss. (= Scritti giuridici varii, 3, p. 243 ss.); / contratti a favore di terzi, Studi Centenario Codiftcazione Pavía], p. 211 ss.; VÁZNY, fl problema genérale dei contratti a favore di terzi, B1DR, 40 (1932), p. 33 ss.; Appunti alia dottrina classica dei contratti a favore di terzi, Studi Riccobono, 4, p. 262 ss.; ALBERTARIO, / contratti a favore di terzi, Festschrift Koschaker, 2, p. 16 ss.; WESENBERG, Vertráge zugunsten Dritter, Weimar, 1949; COUDERT, Recherches sur les stipulations et les promesses pour autrui en droií romain, Nancy, 1957, p. 195 ss.; y la recensión de BURDESE, LABEO, 3 (1957), p. 378 ss.; YARON, RIDA, 11 (1964), p. 290 ss.; ARIAS BONET, Estipulaciones a favor de tercero en los glosadores y en las Partidas, AHDE, 34 (1964), p. 235 ss.; VALIÑO, «Actiones útiles», cit., p. 205 ss.; KASER, Zur Interessebestimmung beiden sog. unechten Vertrágen zugunsten Dritter, Fesí. Seidl (1975), p. 75 ss. (= Romische Rechtsquellen, p. 197 ss.); BEHRENDS, Ueberlegungen zum Vertrag zugunsten Dritter im romischen Privatrecht, Studi Sanfilippo, 5 (1984), p. 1 ss. 31. D. 45,1, 38, 17. Cfr. WIEACKER, Textstufen, pp. 316 ss., 318; ANKUM, Une nouvelle hypothése sur ¡'origine de la regle «alten dan stipulari nemo potest», Eludes MacQueron, p. 21 ss.; APATHY, Zur «exceptio pacti» auf Grund eines «pactum in favorem tertii», ZSS, 93 (1976), p. 97 ss. 32. D. 45, 1, 38, 20. Cfr. BONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 408. 33. D. 13, 7, 13 pr., interpol. Cfr. BURDESE, D. 20, S, 7 pr. - § / e D. 13, 1, 13 pr., IVRA, 3 (1952), p. 237 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 111 ss. 34. D. 24, 3, 45; C. 5, 14, 7, interpol. 35. C. 4, 65, 9, interpol.

345

DERECHO ROMANO

4. El comodante o deponente de una cosa ajena se hace prometer del comodatario o depositario la restitución al propietario.36

5. El donante se hace prometer del donatario que, luego de pasado cierto tiempo, r e st i t u i r á l a c o sa d o n a d a a u n t e r c e r o . 3 7

II. Estipulaciones a cargo de terceros.3* ² Los términos del contrato verbal ²la sti-pulatio² sólo permiten prometer un hecho propio, y no también el hecho de una persona extraña. El estipulante y el promitente, únicos que intervienen en la conclusión de la relación obligatoria, deben pronunciar palabras que, si no fijadas en fo r m u l a r i o s i n m u t a b l e s , s o n s i e m p r e i n t e r p r e t a d a s d e a c u e r d o c o n u n c r i t e r i o o b j e t i v o . L a s p a r t e s p u e d e n q u e r e r q u e u n t e r c e r o h a g a , p e r o t e n i e n d o q u e a d a p t a r su v o l u n t a d a l a f o r m a e x t e r n a d e l D e r e c h o , e l c o n t r a t o v e r b a l s e s o m e t e a n o r m a s fi j a s . E n r e a l i d a d , e l c o n t r a t o v e r b a l s e c o n v i e r t e e n i n s t r u m e n t o d e u n f i n q u e e s i n d e p e n d i e n t e d e l a v o l u n t a d y , a v e c e s , s e m a n i fi e s t a e n c o n t r a d e e l l a .

L a e s t i p u l a c i ó n e n q u e s e p r o m e t e e l h e c h o d e u n t e r c e r o s e c o n si d e r a n u l a . S i n e m b a r g o , d í c e se e n l o s t e x t o s q u e t a l n u l i d a d p u e d e s e r d e s v i a d a m e d i a n t e u n a r e d a c c i ó n m á s a b i e r t a , m á s fl e x i b l e o m á s h á b i l d e l c o n t r a t o v e r b a l . C a b e q u e e l q u e a p a r e c e a su m i e n d o e l p a p e l d e su j e t o p a si v o p r o m e t a , n o y a e l h e c h o d e o t r o , si n o e l h e c h o p e r s o n a l d e p r o c u r a r q u e o t r o h a g a .

Las Instituciones de Justiniano hablan, en efecto, de que cuando el promitente hubiese ofrecido que

otro dará o hará alguna cosa, no quedará obligado, como, por ejemplo, si ofre9ciese que Ticio dará cien áureos, pero si hubiese prometido que él haría que Ticio los diese, queda obligado.3

E n t o d o c a so , si a l g u n o q u i e r e p r o m e t e r u n h e c h o a j e n o , p u e d e p r o m e t e r , p a r a c a s o d e i n c u m p l i m i e n t o , e l p a g o d e u n a c a n t i d a d e n c o n c e p t o d e p e n a . C o n e l l o n o s e e v i t a l a n u l i d a d d e l a p r o m e sa p r i n c i p a l , p e r o e l promitente procurará que tal hecho se realice, para no incurrir en la pena.

E l p r o b l e m a d e l a n u l i d a d n o s e p l a n t e a e n l a s o b l i g a c i o n e s d e b u e n a fe , d o n d e l a v o l u n t a d p r e v a l e c e so b r e l a f o r m a , o b r a n d o e l j u e z e n t é r m i n o s d e s e r v i r a a q u é l l a . S i u n o d e l o s su j e t o s p r o m e t e e l h e c h o d e u n e x t r a ñ o , n o s e a p r e c i a a q u í u n a c t o n u l o , s i n o u n a c t o q u e r i d o p o r u n c o n t r a t a n t e , e l c u a l , e n d e fi n i t i v a , p r o met e el h e ch o p r o p i o d e p r o cu r a r q u e o t r o h a g a .

III- Créditos y deudas por intermedio de personas en potestad. ² Según la concepción clásica, todas las personas sometidas al paterfamilias carecen, en principio, de capacidad para tener un patrimonio independiente. Las personas in_f atéstatepatris gozan de capacidad negocial o de obrar, pero las adquisiciones que realicen, p o r r a zó n d e l o s co n t r a t o s en q u e i n t er v i e n e n , e n t r a n a f o r ma r p a r t e d e l p a t r i m o n i o d e l p a t e r .

E n l o q u e a t a ñ e a l a s d e u d a s r i g e u n p r i n c i p i g _ O D u e st o . S e g ú n / e l a n t i g u o D e r e c h o c i v i l , e l paterfamilias nunca queda obligado por las deudas que contraen los miembros sujetos a su potestad.

36. C. 3, 42, 8, 1, interpol. 37. C. 8, 54 (55), 3, 1. 38. COUDERT, ob. cit., p. 11 ss.; FURKIOTIS, Studi Voiterm, 6 (1971), p. 253 ss 39. Inst., 3, 19, 3.

346

DERECHO ROMANO

;En el Derecho clásico,' el fllmsfamiüas ²no la hija, la mujer casada y la persona in mancipio^- se obliga válidamente a sí mismo, mientras que ninguna obligación civil alcanza al esclavo. El hijo se obliga .civlfíiér., y p u e d e s e r d e m a n d a d o y c o n d e n a d o m i e n t r a s e st á su j e t o a l a p o t e st a d p a t e r n a , si b i e n só l o d e sp u é s d e sa l i r d e ella le es dable al acreedor intentar la ejecución real. Las obligaciones contraídas por el esclavo, lo son^naturaliter. "~\

C o n e l fi n d e n o e n t o r p e c e r e l t r á f i c o j u r í d i c o , e n e l m o m e n t o e n q u e c o m i e n z a a t o m a r m a y o r a u g e , e l Pretor introduce varias excepciones al principio de la no responsabilidad del paterfamilias. Las excepciones tienen su expresión en las actiones adiecticiae qualitatis, cuyo hombre proviene de los glosadores.

Estas acciones tíenen_el_carácter de adicionales o adjetivas, por cuanto se incorporan a las directas que ti e n e e l a c r e e d o r ̂ y ̂ s o n T a s 's i g u i e n t e s :

1. Actio de peculio el de in rem verso.*1 ² Se trata de una sola acción_cpn_dos_cpB- demnationes alternativas: una^de peculio, y la otra,-í/e in, rem verso. La primeraJiace res ponsable ai pater o dominus en los límites del peculio ²peculio tenus², detraído lo que le c l é b e a él e l f i l i u s o s e r v a s ; l a s e g u n d a , d e t er m i n a u n a r e s p o n s a b i l i d a d e n l a m e d i d a d e l Enriquecimiento patrimonial que experimenta el pater o dominus a consecuencia de negocios r e a l i z a d o s p o r l a p e r s o n a su j e t a a su p o t e st a d .

2. iActio quod iussu." ² Si elfilius o el servas contratan con terceros, según, mandato o s i m p l e c o n s e n t i m i e n t o ² i u s s u s o i u s s u m ² d e l p a t e r o d e l d o m i n u s , re s p o n d e n é s t o s p o r l a t o t a l i d a d d e l a d eu d a .

3. Actio exercitoria." ² El pater o dominus que es naviero o armador ²exercitor navis² y pone al frente de la nave, como capitán ²magister navis², a un fllitts o a un servus, se h a c e r e sp o n sa b l e d e l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a í d a s p o r e l c a p i t á n e n u so d e l a s a t r i b u c i o n e s q u e l e fu e r o n c o n f e r i d a s .

4. , Actio institoría." ² En iguales términos se hace responsable el pater o dominus

40. D. 14, 1, 5, 1: hoc enim edicto non transfertur adío, sed adicilur. Véanse SOLAZZI, Candiólo e azioni adietlizie, RISG, 49 (1911), p. 51 ss.; LEVY, Die Konkurrem der Aktionen und Personen, 1 (1918), pp. 150 ss., 331 ss.; OUARINO, NNDI, 1 (1957), p. 270 ss.; VALIÑO, Las acciones «adiecticiae Qualitatis»y sus relaciones básicas en Derecho romano. AHDE, 37 (1967), p. 339 ss.; ibíd., 38 (1968), p. 377 ss.; WACKE, Fest. Seidl (1975), p. 183 ss.; BUTI, Studi sulla capacita palrímoniale de: «serví». Ñapóles, 1976; Di PORTO, impresa col/ettiva e schiavo «manager» in Roma antica (II secólo a.C.-II secólo d.CJ, Milán, 1984; PLESCIA, The development of agency in Román lan, LABEO, 30 (1984), p. 171 ss.

41. GAYO, 4, 72 a; Inst. 4, 7, 4; D. 15, 1; 15, 2; 15, 3; C. 4, 26. LENEL, Ed. pero., pp. 276 y 279; SOLAZZI, Studi suir«aaio de peculio», BIDR, 17 (1905), p. 208 ss.; 18 (1906), p. 228 ss.; 20 (1908), p. 5 ss.; Studi Fadda, 1, p. 345 ss.; Sludi Moriani, 2, p. 113 ss.; Sludi Brugi, p. 203 ss.; RISG, 49 (1911), p. 51 ss.; SDHI, 1 (1935), p. 392 ss.; AG, 152 (1957), p. 3 ss. GRADENWITZ, ZSS, 27 (1906), p. 228 ss.; SECKEI, Festschrift Bekker, p. 323 ss.; BESELER, ZSS, 50 (1930), p. 18 ss.; MICOLIER, Pécu/e el capacité patrimoniale. Elude sur le pécule dit profectice depuis l'edit «de peculio» jusqu'a ¡afín de l'époque classique, Lión, 1932; GAY, L'«in rem versum» a l'époque classique, Varia. Études de droit romain (París, 1956), p. 155 ss.; VALIÑO, AHDE, 37 (1967), p. 391 ss.; JACOTA, Studi Crosso, 2 (1968), p. 213 ss.; MAC CORMACK, The ínter history of the «aaio de in rem verso» (Proculus-Ulpian), SDHI, 48 (1982), p. 318 ss.; SERRAD, Sodalitas A. Guaríno, 7 (1984), p. 3605 ss.; BÜROE, ZSS 106 (1989), p. 260 ss., sobre Paulo, D. 14, 4, 6; Gayo, D. 15, 1, 10; Paulo, D. 15, 1, 52 pr.-l; Ulpiano, D. 15, 3, 10; Gayo, eod., 4.

42. LENEL, Ed. perp., p. 278. D. 15, 4; C. 4, 26. LEMOSSE, RH, 27 (1949), p. 171 ss.; SAUTEL, Mélanges Lévy- Bruhl, p. 257 ss.; VALIÑO, AHDE, 37 (1967), p. 407 ss.

43. LENEL, Ed. perp., p. 257 ss.; DE MARTINO, Studi sull'actio exercitoria, Riv. dir. navigazione, 1 (1941), p. 5 ss.; SOLAZZI, L'etá dell'actio exercitoria, ibfd., p. 185 ss.; SANFILIPPO, IVRA, 2 (1951), p. 159 ss.; PUOLIESE, In tema di «aaio exercitoria», LABEO, 3 (1957), p. 308 ss. (= Serial giuridici, 2, p. 503 ss.). DE MARTINO, LABEO, 4 (1958), p. 274 ss.; NNDI, 6 (1960), p. 1080 ss.; PUOLIESE, Studi Messineo (Milán, 1959), p. 287 ss.; WUNNER, «Con- tractus», Colonia-Graz, 1964, p. 105 ss.; VALIÑO, AHDE, 37 (1967), p. 381 ss.; 38 (1968), p. 377 ss. - Sobre el magister navis, MOSCHETTI, // egubemator navis», SDHI, 30 (1964), p. 50 ss.; GUARÍNO, «Magister» e «gubemator navis», LABEO, 11 (1965), p. 36 ss.; LONGO, Studi Scherillo, 2 (1972), p. 581 ss.; Disciplina amatoriale e imprenditoriale nel diritto romano, Annali Macérala, 1982 (estn); SERRAO, Studi De Sarlo (1989), p. 675 ss.

44. LENEL, Ed. perp., p. 258 ss. KLINGMÜLLER, v. «Institor», PW, 9.2 (1916); STEINWENTER, v. «Instilaría

347

DERECHO ROMANO

que pone al frente de un comercio o industria, en calidad de institor, a unfilius o servus. 5. Actio tributaria.^ ² Si el fllius o servus interviene en operaciones industriales o mercantiles, con la scientia del pater o dominas, y luego resulta insolvente, procede un reparto proporcional del peculio entre todos los acreedores, comprendido el pater o dominas. Si el pater o dominus impide dolosamente el concurso, el acreedor perjudicado puede entablar c o n t r a él l a a c t i o t r i b u t a r í a , p a r a o b t e n er l a p a r t e q u e l e c o r r e s p o n d e.

IV. Deudas contraídas por intermedio de «extraneae personae». ² El viejo Derecho c i v i l n o a d m i t e l a p o si b i l i d a d d e c o n t r a t a r e n n o m b r e d e o t r o . C o n s e c u e n c i a d e e l l o e s q u e el ma n d a t a r i o o p r o cu r a d o r , e l t u t o r o cu r a d o r ² e n g en er a l , el r ep r es en t a n t e l i b r e² s ea e l ú n i c o q u e s e o b l i g a c i v i l m e n t e fr e n t e a l t e r c e r o . S i n e m b a r g o , e l D e r e c h o p r e t o r i o c r e a u n a s e r i e d e a c c i o n e s m e r c e d a la s c u a l e s e s d a b l e a l t e r c e r o d ir i g ir s e t a m b i é n c o n t ra e l r e p r e s e n t a d o o p o d er d a n t e .

A semejanza de la actio instilaría, se establece una actio ²actio ad exemplum ins-litoriae,*6 denominada quasi ínstitoría en el Derecho clásico² en favor del tercero y contra el representado, por razón de cualquier negocio cuya gestión se encomienda a un administrador o procurator, sin tratarse propiamente del caso del institor.*1

La actio de in rem verso es ampliada, en vía útil, por Justiniano.48 Cuando una persona contrata en interés y por cuenta de otra, pero sin autorización, esto es, como simple ne-gotiorum gestor, el acreedor puede dirigirse contra el principal o dominus negotii, mediante una utilis in rem verso actio.

E l c o n v e n i d o o d e ma n d a d o r e s p o n d e ú n i ca m en t e e n l a m ed i d a d el e n r i q u e ci mi e n t o a l ca n za d o p o r l a g e s t i ó n d el i n t er m e d i a r i o .

V. Créditos por intermedio de «extraneae personae». ² Sólo tras un proceso lento s e o t o r g a s a n c i ó n , e n b e n e fi c i o d e l p r i n c i p a l , y c o n t r a l o s t e r c e r o s , a l o s c r é d i t o s a d q u i r i d o s p o r i n t er m ed i o d e e x t r a n e a e p e r s o n a e .

S e c o n c ed e a cci ó n a l p r i n ci p a l c o n t r a l o s t er cer o s q u e n eg o ci a n c o n el i n s t i t o r , a l me n o s cu a n d o l a a c t u a c i ó n d e é s t e l l e v a a p e l i g r o l a s c o sa s o b i e n e s d e l d u e ñ o . 4 9

En vía extraordinaria ²extra ordinem², \ospraefectiylospraesidesprovinciarum suelen

actio», PW, 9.2 (1916); CERVENCA, v. «Instilare», NNDI; VALISO, ÁHDE, 37 (1967), p. 383 ss.; 38 (1968), p. 379 ss.; SERRAO, v. Instilare (sioria), ED, 21 (1971), p. 827 ss.; BURDESE, BIDR, 74 (1971), p. 61 ss.; LONGO, Studi Scheríllo, 2 (1972), p. 581 ss.; VISKY, L'affranchi come «institor», BIDR, 33 (1980), p. 207 ss.; WAONER, Studi Biscardi, 3 (1982), p. 391 ss., sobre el régimen de las tabernae; GORDON, Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 339 ss.; Di PORTO, Sodalitas A. Guariría, 7 (1984), p. 3237 ss.; CHIUSI, ZSS, 108 (1991), p. 155 ss. Sobre la discutida acción «utilis Ínstitoría» o «actio quasi institoria» o «actio ad exemplum instilarme actionis», ANGELINI, BIDR, 71 (1968), p. 230 ss.; BURDESE, Studi Donatuti, 1 (1973), p. 191 ss.; LONGO, O., Studi Scheríllo, 2 (1972), p. 581 ss.; GORDON, Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 339 ss.; BENKE, ZSS. 105 (1988), p . 592 ss.

45. GAYO, 4, 72; Inst. 4, 7, 3; LENEL, Ed. perp., p. 270 ss.; VALINO, La «actio tributaría». SDH1, 37 (1967), p. 103 ss.; BALESTRI FUMAGALLI, L'«actio tributaria» nel sistema delle opere istituzionali di Gaio, de Giustiniano e di Teófilo, en Probl. contratluale (1988), p. 121 ss.

46. ALBERTARIO, Studi, 4, p. 189 ss.; CARRELLI, L'aactio quasi Ínstitoría», Studi Scorza (Roma, 1940), p. 143 ss,; KRELLER, «Formula ad exemplum institoriae actionis», Fesíschrift Wenger, 2, p. 73 ss.; BURDESE, «Actio ad exemplum instiloriae actionis», Atti Tormo, 84 (1949-1950); WESENER, ZSS, 75 (1958), p. 228 ss.; VALINO, AHDE, 37 (1967), p. 385 ss.; ANOELINI, BIDR, 71 (1968), p. 230 ss.; LONGO, Studi Scheríllo, 2 (1972), p. 581 ss.; BURDESE, Studi Donatuti, 1 (1973), p. 191 ss.

47. D. 14, 3, 19 pr.; D. 19, 1, 13, 25. Sobre el debatido carácter -clásico o posclásico- de la acción, véase la bibliografía de la nota anterior. Cfr. VALINO, «Actiones útiles», cit., p. 147 ss.

48. C. 4, 26, 7, 3; MANCALEONI, La in rem versio nel diritto giustinianeo, FI, 24 (1899), p. LVII ss. 49. D. 14, 3, 1, 2; D. 46, 5, 5.

348

DERECHO ROMANO

otorgar acción al exerdtor navis contra los terceros, en razón de los negocios concluidos

Ernsí Derecho justiníaneo, el principal d i sp o n e de la a cci ó n út i l frente a l os terceros

q u e c o n t r a t a n c o n el r e p r e s e n t a n t e o p r o cu r a d o r . " ,

Por las cantidades de dinero que da en mutuo el procurador, en nombre del principal, se concede a éste la actio certae creditae pecuniae.51

50. D. 14, 1, 1, 18. 51. D. 19, 1, 13, 25. 52. D. 45, 1, 126, 2.

349

DERECHO ROMANO

CAPÍTULOIV

EFICACIA DE LAS OBLIGACIONES

§ 97. OBLIGACIONES NATURALES'

Junto a las obligaciones civiles, que están amparadas por una actio, existen las obligaciones naturales, caracterizadas por la falta de tutela procesal. De las obligaciones naturales no dimana acción alguna, pero p r o d u c e n c i e r t o s e fe c t o s j u r í d i c o s , e n t r e l o s c u a l e s , y c o m o m á s i m p o r t a n t e , l a s o l u t i r e t e n t i o , e s d e c i r , e l derecho del acreedor -<jue no es tal, desde el punto de vista del Derecho civil- a retener lo pagado, y sin que l e s e a d a b l e a l d e u d o r - q u e t i e n e l a fa c u l t a d d e n o p a g a r - e l e j e r c i c i o d e l a c o n d i c t i o i n d e b i t i .

La contraposición entre obligationes civiles y obligationes naturales no está hoy claramente dilucidada.

Baste decir, a este respecto, que los problemas planteados alcanzan a la raíz o fundamento, a la esencia misma de la obligatio naturalis. Y si en punto a tal extremo es fácil incurrir en exageraciones, acogernos aquí la noción tradicional, que define la obligatio naturalis como obligación desprovista de actio.

Según parece, el ámbito propio de las obligaciones naturales, dentro del Derecho clásico, no es otro que el de los créditos y deudas de las personas sujetas a potestad ²fi-liifamilias y serví.

E n c u a l q u i e r c a so , l a j u r i sp r u d e n c i a c l á si c a n o e l a b o r a u n a d o c t r i n a g e n e r a l , l i m i t á n d o s e a r e c o n o c e r l a e x i s t e n c i a d e fi g u r a s p a r t i c u l a r e s .

I. PEROZZI, Istituzlonie,ns

2,M

p.M

33 ss. BONFANTE, II concern dell'obbligazione naimale, Scriiti 3, p. 330 ss ‡ ŒEs' noS?

^1""°' Ced ks í' '«>Œ(W25), p. 19 ss.; BESELER, Romanistische Studien (Naturalis oblígalo), TR 8 (1928) p 318 ss.; VAzNY, Naturalis obligatio, Studi Bonfante, 4, p. 131 ss.; DEVILLA, Studi sullobbligatio naturalis Studi Sassaresi, 17 (1939), p. 30 ss., p. 85 ss, p. 185 ss.; Di MARZO, In tema di «naturalis obligatio». Studi Lalisse, I p 77 ss.; ALBERTARIO, Corso di diritto romano. Le obbligazioni, parte genérale (Obligationes civiles e ho- noranae. Obligationes civiles ed obligationes naturales. Fonti de/le obbligazioni), Milán, 1947, p. 29 ss ‡ PASTORI Profilo aogmatico estanco dell'obbligazione, p. 54 ss.; BURDESE, La nozione classica di «natural* obligatio». Turto, 1955- NARDI¡Studi Parmensi, 5 (1955), pp. 3 ss., 35 ss.; In tema di conflni deU'obbllgazione naturale, Studi De Francisci

?ii SSiS'S

(=; " """""‡

R''

icepKp

l' 3e41 ss'' 78S ssj; GAUDEMET, LABEO, 2 (1956), p. 111 ss.; SENN RH. 36 (1958)

P; ;. D ;, .L°NG°;r!J-' > ai«'«oHlgalio naturalis», MUin, 1962; DEVILLA, L'obbligazione naturale nel dir. rom.', Aíu* Beta, 2, p. 365 ss.; LABRUNA, «Naturalis obligatio», LABEO. 10 (1964), p. 284 ss.; CORNIOLEY «Naturalis obli gatio»^ tssai sur ¡origine et l'evolution de la notion en droit romain, Ginebra, 1964; LONGO G E LABEO 12 (1966)

p. 375 ss.; SCHERILLO2)

UPo

48b

5l S

gSa

;z

Dlo

Dn

IER a

Lteu

sr

Mli, AG, 175 (1968), p. 516 ss.; BURDESE, Dubbi iñ tema di «naturalis

b i i in aU n o Œ ' «o ^ ° ' 2 ° 9 7

' ' ' ' ̂' i o n s n a t u r e l l e s c h e z l e s d e r n i e r s S a b i ni e n s , R 1 D A , i* (ivu), p. 2J9 ss.; MANTELLO, «Beneficium» seniile-«debUum» naturale, Milán, 1979, p 183 ss ‡ BURDESE La «na turalis obligatio» nella piú récenle dottrina, Studi Parmensi, 32 (1983), p. 43 ss.

350

DERECHO ROMANO

El Derecho justinianeo descubre la raíz de la obligación natural en el ius naturale, entendido como ius s e m p e r a e q u u m a c b o n u m . M a s l o q u e h a y d e v a r i o y d i fe r e n t e e n l o s c a s o s , n o p e r m i t e t r a e r l o s a c o n c i e r t o , p a r a i m p r i m i r l e s e l s e l l o d e u n a d i s c i p l i n a u n i fo r m e .

C a so s p r i n c i p a l e s d e o b l i g a c i o n e s n a t u r a l e s s o n l o s si g u i e n t e s :

1. La obligatio naturalis serví.1 La obligación resultante de los negocios celebrados p o r el e s cl a v o e s el ej e mp l o má s t í p i c o y , s eg ú n s e cr e e , el ca s o p r i m i t i v o . 3

2. Las obligaciones contraídas entre personas sujetas a la misma potestad, es decir, entre los filiifamilias y entre éstos y el pater.4 Al afirmarse la capacidad patrimonial de los f i l i i f a m i l i a s , c o n e l d e sa r r o l l o d e l o s p e c u l i o s, t a l e s o b l i g a c i o n e s a su m i r á n e l c a r á c t e r d e civiles.

3. La obligación extinguida por capitis deminutio.s

4. Las obligaciones contraídas por los pupilos sin la auctoritas tutoris.6

5. Si un filiusfamilias contrae un préstamo de dinero, y luego de salir de la patria potestas paga al mutuante, en lugar de valerse de la exceptio senatusconsulti Macedoniani, queda excluida la repetitio soluti?

6. La obligación derivada de simple pacto se considera como natural. Las fuentes s e r e f i e r e n p r o p i a m e n t e a l o s p a c t o s q u e v e r sa n s o b r e e l p a g o d e i n t e r e s e s . 8

7. La obligación extinguida por la litis contestatio subsiste corno natural en el De r e c ho a nt e j u s t i ni a n e o. '

L a s o b l i g a c i o n e s n a t u r a l e s p r o d u c e n , e n t r e o t r o s, l o s s i g u i e n t e s e f e c t o s :

a) No se puede repetir lo que se da en pago por razón de una obligación natural.

El acreedor «natural» tiene la facultad1de retener lo pagado -soluti retentio², no pudiendo intentar el deudor la condictio indebiti. 0

b) El crédito natural puede oponerse en compensación a la deuda civil."

2. GAYO, 3, 119 a. GRADENWITZ, Natur und Sklave, Festgabe Schirmer, 1900, p. 133 ss.; PEROZZI, Interpre- tazlone di Gal, III, 119 a, Studi Bonfante, 1, p. 71 ss.; LONGO, G. E, Conceno e limili dell'obbligazione naturale dello schiavo nel diritto romano classico, SDHI, 16 (1950), p. 86 ss.; CORNIOLEY, ob. cit., p. 42 ss.; LABRUNA, Interpretazione di Gai 3, 119 a, Gaio nel suo lempo (Atíi Simposio romanislico), p. 55 ss.

3. PEROZZI, Isíituzioni, 2, p. 127, cree que es el único caso de obligatio naturalis entre los clásicos. Se gún CORNIOLEY, ob. cit., p. 42 ss, Gayo no conoció la naturalis obligatio serví. Pero véase LABRUNA, Atti cit, p. 56 ss.

4. D. 12, 6, 38. Véase CORNIOLEY, ob. cit, p. 143 ss. 5. D. 4, 5, 2, 2, referente a la capitis deminutio mínima. Cfr. CORNIOLEY, ob. cit, p. 120 ss. 6. Sobre las cuestiones suscitadas por la existencia de textos contradictorios, véanse SIBER, Das angebliche

rescriptum dM Pii über Berelcherungsk/agen gegen Mündel, ZSS, 53 (1933), p. 471 ss.; VÁZNY, ob. cit, p. 160 ss.; SOLAZZI, La prestazione dell'aauctoritas» e la pluraíllá dei tutori, Atti Accademia Napoli, 57 (1935), p. 225 ss.; DE VILLA, L'obbligazione naturale del pupillo, Studi SassaresI, 18 (1940), p. 13 ss.; ALBERTARIO, ob. cit,, p. 79 ss.; LA- BRUNA, «Rescriptum divi Pii». Gli atti del pupillo «sine tutoris auctoritate», Ñapóles, 1962, pp. 24 ss, 67 ss.; CORNIOLEY, ob. cit, p. 179 ss.; THOMAS, «Naturalis obligatio pupilli», Festgabe v. Lübtow, p. 457 ss.

7. D. 12, 6, 40 pr. Véase DE VILLA, Appunti sul Senatoconsulto Macedoniano, Studi Sassaresi, 18 (1940), p. 225 ss. Sobre el senadoconsulto Macedoniano, véanse ahora DAUBE, ZSS, 65 (1945), p. 261 ss. (= Collected Studies, p. 193 ss.); KLIMA, Studi Pao/i, p. 440, sobre la analogía en el Derecho babilónico; BENEDEK Zuweck und Entste- hungsumstánde des «Senatusconsultum Macedonianum». Essays Beinarí, 1 (1978), p. 47 ss.; LUCREZI, Panorami, 1 (1989), p. 119 ss.; ÍNDEX, 18 (1990), p. 283 ss.; «Senatusconsultum Macedonium», Ñapóles, 1992.

8. Véase DE VILLA, Le «usurae ex pacto» nel dir. rom., Roma, 1938. 9. D. 12, 6, 60 pr.

10. D. 46, 1, 16, 4; D. 12, 6, 19 pr.; eod., 64. Bibliografía sobre el primer texto, en CORNIOLEY, ob. cit, p. 16 ss, quien, por lo demás, sostiene que en época clásica las antiguas obligaciones naturales, nacidas bajo la corriente del ius genlium, de contratos no formales, con basamento en la fides, se clasifican en dos clases: unas, provistas de actio; otras, sólo favorecidas por la soluti retentio. En contra, LABRUNA, IVRA, 16 (1965), p. 400 ss.; Atti Simposio romanistico, cit, p. 55 ss.

11. D. 16, 2, 6.

351

DERECHO ROMANO

c) La ob2ligación natural puede convertirse en civil, es decir, en obiigatio, mediante

novación.1

d) La obligación natural puede ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca.13

e) La1obligación natural es tenida en cuenta en el cómputo de la herencia y del

peculio. 4

E s d e a d v e r t i r q u e l o s v a r i o s c a so s d e o b l i g a c i ó n n a t u r a l n o p r o d u c e n si e m p r e t o d o s y c a d a u n o d e l o s e fe c t o s s e ñ a la d o s .

Junto a las obligaciones naturales existen otras fundadas en motivos de índole religiosa o moral, de piedad o de buenas costumbres, y a las que suele conocerse bajo la denominación de «obligaciones naturales impropias». Estas obligaciones

producen en el Derecho justinianeo el efecto de la irrepe-tibilidad. He aquí los casos más im5portantes:

1. La prestación de alimentos a ciertos parientes, cuando no se está obligado a ello civilmente.1

2. La prestació 16

de operas al patrono por parte del liberto, sin que haya mediado promesa n²promissio iurata. 3. La constitución de dote por parte de la mujer, en orden a sí misma, bajo la creencia de considerarse obligada a ello." 4. El pago de los gastos hechos para el funeral de un pariente. 5. El pago efectuado por la madre para rescatar al hijo de la esclavitud.

12. D. 46, 2, 1, 1.

1

3

.

D

.

.

46, 1, 7; eod.. 16, 3, 60; D. 20, 1, 5 pr. Sobre el constimtum, véase D. 13, 5, 1, 6-7.

1

4

.

D

.

1 5, 1 , 9 , 2 ; D. 4 6, 3 , 95 , 2.

1

5

.

D

.

3, 5, 26, 1.

1

6

.

D

.

1

7

.

D

12, 6, 26, 12. 12, 6, 32, 2.

352

DERECHO ROMANO

CAPÍTULOV

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

§ 9 8 . F U E N T E S D E L A S O B L I G A C IO N E S

I. Clasificación de las «Instituciones» de Gayo.1 ² Según Gayo, omnis obiigatio vel ex contractu nascitur vel ex delicio2 (toda obligación nace, bien del contrato, bien del delito). Esta summa divisio ²que así la llama el jurista², esta bipartición de las caitsae obligationum, peca de deficiente, como luego veremos. La obiigatio nace ex contractu. El contractu^ presupone un acuerdo de voluntades

1. DE LA CHEVALERIE, Observations sur ¡a classiflcation des obligations chez Gaius, AHDO-RIDÁ, 1 (1952), p. 379 ss.; v. LÜBTOW, Betrachlungen zum gaianischen Obhgationenschema, Atíi Verona, 3, p. 293 ss.; GROSSO, Influenze arisíoíeliche sulla sisíemazione dellefonti delle obbligazíoni nella giurísprudenza romana, en La filosofía greca e U dirítto romano, 1 (1976), p. 139 ss.; SARGENTI, La sistemática pregaiana delle obbligazioni e la nascita dell'idea di contralto, en Prospettive sistematiche nel dirítto romano (1976), p. 455 ss.; GIORDANO, Considerazioni sulla sistemática romana delle obbligazioni, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 123 ss.

2. GAYO, 3, 88. Cfr. ORESTANO, JUS, 10 (1959), p. 22 ss.; GROSSO, // sistema romano del contratti, 3.' ed., Turín, 1963, pp. 3 ss., 29 ss.; MAYER-MALY, RIDA, 12 (1965), p. 437 ss.; BISCARDI, Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanistico), p. 21 ss.

3. Según la doctrina que hoy prevalece, obiigatio y contractus son términos alusivos a figuras del ius chille. Otra cuestión es la relativa a si el acuerdo ²la conventio² constituye o no un requisito del contractus en la época clásica. Por la afirmativa se proclama la doctrina tradicional. Para estas cuestiones y, en general, para toda la pro blemática del contractas, véanse PERNICE, Parerga, III: Zur Vertragslehre der rom. Juristen, ZSS, 9 (1888), p. 195 ss.; PEROZZI, Le obbligazioni romane, p. 31, n. 1; Isütuzioni, 2, p. 16 ss.; BONFANTE, Sulla genesi e l'evoluzione del «con tractus», Scritti, 3, p. 107 ss.; BETTI, Sul signifícalo di «contrahere» in Gaio, BIDR, 25 (1912), p. 65 ss.; Sul valore dommatico della categoría «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani, BIDR, 28 (1915), p. 3 ss.; DE FRANCISCI, ZuváAAavua, 2, p. 313 ss.; RICCOBONO, La formazione della teoría genérale del «contractus», etc., Studi Bonfante, 1, p. 125 ss.; BRASIELLO, Sull'elemenlo subbietlivo nei contratti, Studi Urbinati, 3 (1929), p. 103 ss.; COLLINET, The evolution of Contrae!, etc., LQR, 48 (1932), p. 488 ss.; BORTOLUCCI, Note sul contralto romano. Acta Congressus iuridici in- ternationalis, 1935, 1, p. 245 ss.; LAURIA, «Contractus», «deíiaum», «obiigatio», SDHI, 4 (1938), p. 165 ss.; Vocí, La dottrina romana del contralto, Milán, 1946, p. 11 ss.; MASCHI, Annali Triestíni, 18 (1946), p. 87 ss.; BlONDI, Contralto e «slipulalio», Milán, 1953, p. 195 ss.; FUENTESECA, Los sistemas expositivos de las obligaciones contractuales en la jurisprudencia romana y la idea de «contractus», AHDE, 23 (1953), p. 359 ss.; VAN OVEN, IVRA, 4 (1953), p. 114 ss.; D'ORS, «Creditumuy «contractus», AHDE, 26 (1956), pp. 183 ss., 202 ss. (= ZSS, 74 (1957), pp. 73 ss., 93 ss.); AHDE, 33 (1963), p. 362 ss.; Kev. est. hisí.-jur. Univ. Catól. Valparaíso, 1 (1976), p. 17 ss.; AHDE. 46 (1976), p. 125 ss.; BURILLO, «Contrahere» y «contractus», Temis, 13 (1963), p. 117 ss.; WUNNER, «Contractus». Seine Wortgebrauch und Willensgehatl im klassischen romischen Recht, Colonia-Graz, 1964, p. 4 ss.; MAYER-MALY, Studien zum Vertrag, I. Vertrag und Einigung, Festschrifi Nipperdey, \ (1965), p. 509 ss.; WOLFF. RH, 44 (1966), p. 569 ss.; GROSSO, II sistema romano dei contratti, p. 29 ss.; CANNATA, Festgabe v. Lübtoví (1970), p. 431 ss.; IVRA, 21 (1970), p. 52 ss.; SCHIAVONE, Studi sulle logiche deí giuristi romani. «Nova negotia» e «transadlo» da Labeone a Ulpiano, Ñapóles, 1971, p. 37 ss.; GROSSO, Da Pedio ai bizantini in D. 2, 14, 1, 3-4, Studi Volterra, 1 (1971), p. 55 ss.; MAYER-MALY, Der Konsens ais Grundlage des Vestrages, Fesl. Seidl (1975), p. 118 ss.; SARGENTI, La sistemática pregaiana delle obbligazioni e la nascita dell'idea di contralto, en Prospettive sistematiche nel dirítto romano (1976), p. 457 ss.; Atti III Sem. rom. Gar desano (1980), p. 52 ss.; GIORDANO, Considerazioni preliminarí sulla sistemática romana delle obbligazioni, ibíd-,

353

DERECHO ROMANO

como requisito primario y elemental, pero su fuerza obligatoria se hace depender ²si se exceptúan los llamados contratos consensúales: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato² de un elemento real ²contratos re² o formal ²contratos verbis o ¡itteris.

Si fuente de obligatio es el confractus, y si éste tiene modos de ser diversos ²re, verbis...², conviene señalar que el pensamiento de los juristas clásicos abriga la idea de que sólo son contractus los actos lícitos que descansan en un acuerdo, y no en una declaración unilateral.

Precisada así la noción de contractus, advertimos ahora que hay actos lícitos que no se fundan en el acuerdo, y crean, sin embargo, un vínculo obligatorio. Nos lo pone de manifiesto el propio Gayo, a propósito del pago de lo indebido ²indebiti solutio²: quien recibe lo que no se le debe y que otro le paga por error ² qui non debitum accepit ab eo, qui per erraren solvit², queda obligado a restituir, y sin que tal obligación, surja de contrato ²haec species obligationis non videtur ex contractu consistere.4

La «tipicidad» juega aquí otra partida. En efecto, los juristas romanos cuidan cada uno de los singulares contratos, no entrando en terreno de llevar a definición el contrato. Polémica es hoy, y seguirá siéndolo, la cuestión de lograr una lectura exacta de la definición ²aproximativa² de Labeón recogida en D. 50, 16, 19: «contractumautem ultra citroque obli-gationem, quod Graeci synallagma vocant» («contrato es la obligación recíproca, lo que los griegos llaman synallagma»).

II. Clasificación de los «libri rerum cottidianantm sive aureorum». ² En los ttbri rerum cottidianarum sive

aureorum se da una clasificación trimembre de las causae obligation5um: «Obligationes aut ex contractu nascuntur

aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris»,

Cuestión grave es la del origen histórico de esta división tripartita: contractus, de-licíum, variae causarum flgurae. La doctrina se inclina hoy por creer que tal división no es clásica, y que las «Res cottidianae» no pertenecen a Gayo.6

30., ^A^AVULA, Keíaztone conclusiva, ibid., p. 233 ss.; DAUBE, «Si (1991), p. 155 ss.; ALABANESE, Scrita, 1, pp. 1111 ss., 1171 ss., 1288 ss.

4. GAYO, 3, 91. Véase VAN OVEN, Remarques sur Gai, 3, 91, IVRA, 1 (1950), p. 21 ss. 5. GAYO, 2 aur., 498; D. 44, 7, 1 pr. Cfr. ORESTANO, JUS, 10 (1959), p. 30 ss.; MAYER-MALY, Fesischrift

Wilburg (1965), p. 129 ss.; WOLODKIEWICZ, «Obligaliones ex variis causarum figuris», Varsovia, 1968; RISG, 14 (1970), p. 77 ss.; GALLO, BIDR. 76 (1973), p. 171 ss.

6. ARANGIO-RUIZ, Ancora sulle «Res cottidianae», Studi Son/ante, 1, p. 493 ss.; ALBERTARIO, Studi. 3, p. 95

354

DERECHO ROMANO

La gravedad de la cuestión no estriba tanto en el aspecto formal de las Res cottidianae? cuanto en averiguar si éstas albergan un patrimonio de ideas cuya raíz cordial arranca de los clásicos, o bien si son fruto de manos posclásicas, puestas a trabajar con conceptos y significados que, siendo hijos de la nueva época, sólo a ella interesan dogmáticamente. En otras palabras, no tanto importa saber si la frase aut... figuris se debe a Gayo o a cualquier otro jurista, cuanto si los antiguos clásicos sintieron la necesidad de regular ciertas figuras de nueva creación, incluyéndolas en el cuadro de las obligationes mediante la aplicación analógica: analogía entre mutuo y solutio indebiti, entre mandato y negotiorum gestio, entre stipulatio y

legatum per damnationem, entre societas y communio. Analogía de razón histórica, y formal, y no concept1ual, puesto que las

ñguras no contractuales carecen del acuerdo, que es presupuesto cardinal de las relaciones contractuales.

Los posclásicos crean la categoría del cuasi-contrato, que es comprensiva de figuras heterogéneas. Tal creación dimana de una actividad sistematizadora, pero se apoya en un sustrato histórico: en aquella aplicación analógica que llevaron a cabo los clásicos, a impulsos de una obra de justicia y no de dialéctica.

La aplicación analógica descubre en un determinado contrato un elemento típico, proyectándolo a un determinado acto no contractual. El particular contrato y el particular acto no contractual son siempre desemejantes, porque sólo el primero presupone el acuerdo de voluntades, pero el segundo presenta un elemento que contiene el primero. Así resulta, v. gr., el paralelismo entre mutuo y solutio indebiti, que se explica por la datio.

Fuera de este campo, las cosas ocurren de otro modo. La categoría posclásica del cuasi-delito está integrada por actos ilícitos de origen pretorio. Y, ciertamente, ninguno de tales actos es análogo, en el sentido dicho, a ninguno de los delitos. En ningún cuasi-delito se encuentra un elemento que, descubriéndose también en un particular delictum, sirva para atraerlo al cuadro de obligaciones. Delitos y cuasi-delitos tienen como única nota común la de acarrear una pena pecuniaria. Lo más que pudieron apreciar los clásicos fue una afinidad de carácter procesal, una afinidad entre actiones in factum concedidas por el Pretor para persecución de los actos ilícitos no delictuales y las actiones ex delicio. Si fuera cierta la tesis sostenida por algunos de que la frase aut... figuris se remonta a época clásica, nosotros no creemos que en ella se incluyeran los que más tarde se llamaron cuasi-delitos.

III. Clasificación justinianea. ² Según la doctrina oficial de los justinianeos, las fuentes de las obligaciones son cuatro: aut enim (obligationes) ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio9

[las obligaciones] nacen del contrato, del cuasi-contrato, del delito o del cuasi-delito). Lo primero que salta a la vista es que ni el cuasi-contrato ni el cuasi-delito se prestan a una precisa definición. Diciendo que ciertas obligaciones nacen quasi ex contractu, lo único que se pone de manifiesto es la circunstancia negativa de que no derivan ni de contrato ni de delito.

Afirmado que el contrato requiere la conventio, no entrarán en esta categoría los actos lícitos que carezcan de tal elemento. A falta de una definición segura de los cuasicontratos, se considerará que es su nota común la falta del acto bilateral tendente a crear un vínculo obligatorio.

ss. Sobre las relaciones entre las Instituciones de Gayo y las Res cottidianae. a la luz del material que de éstas tenemos, véase ahora Di MARZO, I «libri rerum cottidianarum sive aureorum», BIDR, 51-52 (1948), p. 1 ss. Cfr. MASCHI, Annali Triesttm, 17 (1947), p. 81 ss., p. 166 ss.

7. KNIEP, Gai Inst., 3, 2, p. 80, afirma que la locución figura, en Gayo, 2, 191, es genuina, pero con esto sólo no se resuelve la cuestión. Cft. SOLAZZI, Glosse a Cafo. Scritti Ferrini Pavía, p. 143, n. 1; Di MARZO, Istituzioni, p. 345, n. 2.

8. Cfr. Vocí, La dottrina romana del contralto, pp. 8, 288 ss., cuyas ideas sobre la cuestión tenemos aquí presentes.

9. Inst. 3, 13, 2. Según ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 294, esta clasificación de cuatro miembros es fruto de una paráfrasis de las Instituciones de Gayo llevada a cabo por profesores de las escuelas posclásicas. ² Véase CANNATA, v. Quasi contrata e quasi delitti (storia), ED, 38 (1987), p. 25 ss.

355

DERECHO ROMANO

La doctrina posclásica y el Derecho justinianeo acumulan bajo el nombre de obligaciones quasi ex delicio o

quasi ex maleficio ciertos actos ilícitos que antes fueron objeto de sanción pretoria. Si tal es su entronque,

resulta dudoso el fundamento justinianeo del cuasi-delito. Es opinión corriente la de que delito y cuasi-delito presuponen el acto doloso y el acto culposo.10

10. La responsabilidad ex lege Aquilia no vendría considerada, porque las acciones de daño son mixtas, y no simplemente p en a l es .

356

DERECHO ROMANO

CAPÍTULOVI

OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO

§ 9 9. E L S IS T E M A C O N T R A C T U A L R O M A N O

Según la concepción romana de la época clásica, contrato ²contractos² es el acto lícito que, descansando en

un acuerdo de voluntades, se endereza a la constitución de un vínculo obligatorio. Presuponiendo siempre el

acuerdo, el efecto jurídico sólo en determinados casos ²en los llamados contratos consensúales² depende

exclusivamente del acuerdo mismo. En todos los demás, tal efecto se supedita al agere o a la forma. Por otra parte, ya hemos dicho1 que hay actos lícitos que no se fundan en el acuerdo, y crean, sin embargo, un vínculo

obligatorio.

La sucesiva evolución se inclina más y más a exaltar el acuerdo ²conventio, con-sensus², erigiéndolo en

requisito dominador. En el Derecho justinianeo, contrato es todo acuerdo capaz de constituir a una persona en deudora de otra. Refiérese el acuerdo a toda suerte de negocios, ya se encaminen a la constitución de

obligaciones o de derechos reales, ya a la modificación o extinción de cualquier relación jurídica. Queda así

superada la concepción propia del ius civile, a tenor de la cual el contractos sólo puede producir obligationes.2

Las instituciones de Gayo clasifican los contratos en reales, verbales, literales y con-

1. Véase en este vol. § 98, Fuentes de las obligaciones. 2. Véanse, en vario sentido, RICCOBONO, Laformazione delta teoría genérale del «contractos», Sludi Bonfante,

1, p. 125 ss.; BRASIELLO, Sull'elemento subiettivo nei contmtti, Sludi urbinati, 3 (1929), p. 103 ss.; BORTOLUCCI, Note su! contralto romano, Acta Congr. iuridid irttemationalís, 1, Roma, 1935, p. 243 ss.; NOCERA, La definizione bizantina di contralto, RISG, 11 (1936), p. 278 ss.; Vocí, La dottrina romana del contralto, cit., p. 303 ss. (= Sludi di diritto romano, 1, p. 1 ss.); ARCHI, Indirizzi e problemi del sistema contrattuale nella íegislazione da Costantino a Giustianiano, Scritti Ferríni Pavía, pp. 680 ss., 697 ss.; GROSSO, // sistema romano del contrata, 3.* ed., p. 66 ss.; DULCKEIT, Zur Lehre vom Rechtsgescháft im klassischen rómischen Rechí, Festschrift Schulz, 1, p. 148 ss.; ELGUERA, La teoría del contrato en el Derecho clásicoy en el justinianeo, Rev. Fac. Der. Buenos Aires, 6 (1951); MAGDELAIN, Le consensualisme dans l'éáit du Préteur, París, 1958, pp. 5 ss., 22 ss., 49 ss., 93 ss.; BIONDI, Sludi Messineo (1959), p. 19 ss.; MACHEINER, Zu den Anfánge des Kontraktssystems, Festgabe A. Herdlitczka (1972), p. 167 ss.; GROSSO, Problemi sisíematici nel diritto romano. Cose. Contratíi, Tun'n, 1974; MELILLO, Forme e teoríe contrattuali nelí'etá del principólo, Ñapóles, 1979;

// negozio bilaterale romano. S1ruttura ed evoluzione in eíá classica. Lezioni. Ñapóles, 1983; «Contrahere» e «pacisci» t

ira U primo e U teño secólo, 2. ed., Ñapóles, 1986; HAUSMANINGER, Casebook zum rom. Vertragsrechí, 2.* ed., Viena, 1980; ARCHI, SDHI, 46 (1980), p. 1 ss., sobre el principio contenido en C. 8, 16 (17), 9; WATSON, The evolution of Law. The román system ofcontracís, Law an History Review, 2 (1984), p. 1 ss.; The prehistory ofcontracts wich especial reference lo Román Law, Satura Feenstra (1985), p. 37 ss.; BURDESE, SDHI, 51 (1985), p. 458 ss.; FUENTESECA, Estudios d'Ors (1987), p. 469 ss.; TALAMANCA, Contralto e patio nel diritto romano, en Digesto. Discipl. prnatistiche. Sez. Civile,

4 (1989), p. 58 ss.; GALLO, SDHI, 55 (1989), p. 123 ss.; TALAMANCA, Ata Copanello 1988 (1900), p. 351ss.; CORBINO, A.-METRO,

A., «Excerpta prudeníium». Aspetti della problemática contrattuale nelle fonti romane, 3. ed., Messina, 1990; BURDESE, LABEO, 38 (1992), p. 200 ss. Téngase en cuenta, además, la bibliografía de la p. 353, n. 3.

357

DERECHO ROMANO

sensuales.3 Fuente de oblígationes es el contrato, y éste es un acto que puede traerlas a vida según modos diferentes ²re, verbis, litteris, consensu*

Tal clasificación atañe a negocios del ius civile vigentes en la época clásica. Fuera de ella quedan el nexum ²figura que en la historia de la obligatio ocupa una posición especial, no bien conocida por los mismos juristas romanos², así como los contratos innominados -acogidos éstos a la sanción pretoria. De otra parte, por litterarum obligatio se entiende aquí el nomen transscripticium.

D e sa p a r e c i d a l u e g o l a t r a n s s c r i p ü o ² n i d e e l l a q u e d a y a r e c u e r d o e n e l si g l o r v ² , l a c l a si f i c a c i ó n s e reduce a tres miembros: re-verbis-consensu. Volverá a ser de cuatro en la época justinianea, con la nueva obligación literal. Hablase ahora de obligatio litteris cuando media un documento escrito y no es dable oponer contra él, por haber transcurrido el tiempo útil, la querela non numeratae pecuniae? Si no cabe oponer la querela, el deudor queda obligado por la escritura ² dum quaeri non potest, scriptura obligetur?

En algunos textos figura un quinto miembro: el de los contratos que se forman re et verbis. Se enuncia en D. 12, 1, 9, 3-4: «Quoniam igitur ex ómnibus contractibus haec certi condictío competit, sive re fuerit contractus factus sive verbis sive coniunctim, referendae sunt nobis quaedam species, quae clignum habet tractatum, an haec actio ad petitionem eorum sufficiat, etcétera», y en D. 44, 7, 52, pr.: «Obligamur aut re aut verbis aut simul utmque aut consensu aut lege aut iure honorario aut necessitate aut ex peccato» (Nos obligamos o por una cosa, o por palabras, o por una y otra a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por el derecho honorario, o por necesidad, o por una falta). Y se explica así en D. 44, 7, 52, 3: «Re et verbis pariter obligamur, cum et res interrogationi intercedit, eonsentientes in aliquam rem» (Nos obligamos por una cosa y por palabras a la vez, cuando junto :i la pregunta media también una cosa, y consentimos en algo).

Es creencia general la dei origen bizantino de esta categoría, que atañe a las relaciones entre mutuo y stipulatio?

L o s c o n t r a t o s p u e d e n cl a s i f i ca r s e d e s d e o t r o s p u n t o s d e v i s t a . Y a s í t e n e m o s : 1.° Contratos unilaterales y bilaterales, según que nazca obligación para una sola de

3. GAYO, 3, 89: Et prius videamus de his, quae ex contracta nascuntur. Hamm autem quattuor genera sunt: tita enim re conlrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu. 4. Cfr. PERNICE, ZSS. 9 (1888), p. 222; PEROZZI, htituiioni. 2, p. 28; Vocí, ob. cit, p. 70 ss.; D'ORS, Ata Verana, 3, p. 267; AHDE, 19 (1948-1949), p. 602 ss.; SDHI, 19 (1953), p. 134 ss.; AHDE, 25 (1955), p. 830 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 183 ss. (= ZSS, 74 (1957), p. 73 ss.), que considera la cuatripartición como una «invención gayana», recreando así una idea de KNIEP, Gai instiíutionum commentaríum tertius (Jena, 1917), pp. 2, 81, 697; KASER, ZSS, 70 (1953), p. 157 ss.; GROSSO, BIDR, 68 (1965), p. 349; Gaio nel suo lempo (Atti Simposio romanistico), p. 33 ss.; /Xj Pedio ai bizaníini in D. 2, 14, 1, 3^1, Studi Voherra, 1, p. 58 ss.; Schemi giuridici e societá, cit., p. 423 ss.; CANNATA, r'estgabe v. Lübtov. p. 431 ss.; IVRA, 21 (1970), p. 52 ss.; LABEO, 20 (1974), p. 119 ss. 5. C. 4, 30, 14; Inst. 3, 21; 4, 13, 2. SUMAN, De non numerata pecunia, Atti ístituto Véneto, 78 (1918-1919), p. 225 ss.; KRELLER, Zur Geschichte der «exceptio non numeratae pecuniae», Studi Riccobono, 2, p. 285 ss.; KRÜGER, Querela non numeratae pecuniae, ZSS, 58 (1938), p. 1 ss.; BRASIELLO, In tema di categoríe contrattuali, SDHI, 10 U ^44), p. 130 ss.; ARCHI, Scrilti Ferrini Pavía, p. 702 ss.; LEMOSSE, Querela non numeratae pecuniae et contradictio, Snitii Solazzi, p. 470 ss.; COLLINET, La naíure des «querelae» des origines á Justinien, SDHÍ, 19 (1953), p. 251 ss.; LEVY, Die «querela non numeratae pecuniae», ZSS, 70 (1953), p. 214 ss.; FERRARI, NNDl. 14 (1967), p. 673. LÉvy, y Ph., A quels faits la «querela non numeralae pecuniae» tendaií-elle á remédier, Studi Sanfilippo, 4 (1983), p. 339 ss.; TROFIMOFF, La cause dans l'excepíion e la querelle non numeratae pecuniae, ZSS, 103 (1986), p. 338 ss.; RIDA, 33 (1986), p. 209 ss. 6. Inst., 3, 21. 7. Véase SEGRÉ, Mutuo e stipulatio nel diritto romano e nel diritto giuslinianeo, Studi Simoncel/i, p. 342 ss. Véanse también ALBERTARIO, Corso di dirilto romano, Le obbligazioni. Parte genérale, Milán, 1947, pp. 195-196; BRASIELLO, In tema di categoríe conlraltuali, SDHI, 10 (1944), p. 121 ss.; GROSSO, II sistema romano dei contraía, -V ed., p. 95 ss.; DELL ÜRO, A proposito del regime classico e giustinianeo delta «obligatio re et verbis», Milán, 1950; 'D'ORS, «Re et verbis», Atti Verana, 3 (1953), p. 265 ss.; KASER, Mutuum» und «stipulatio», Eranion G. S. Maridakis, \. P. 155 ss.; MAYER-MALY, RIDA, 12 (1965), p. 442 ss.; ZSS, 83 (1966), p. 47 ss.

358

DERECHO ROMANO

las partes, como sucede en el mutuo y en los contratos verbis y litteris, o para ambas, cual ocurre en la compraventa, en el arrendamiento, etc. Los contratos bilaterales ²llamados también sinalagmáticos*² distínguense, a su vez, en perfectos e imperfectos, con lo que se entiende, respectivamente, que unas veces nacen obligaciones recíprocas, mientras otras sólo surge obligación para una parte, si bien es posible que, eventualmente, surja también para la otra. Del comodato deriva una acción ²actio directa², ejercitable por el comodante, pero cabe también que éste quede obligado, v. gr., por razón de los gastos que ha hecho el comodatario para conservación de la cosa ² actio contraria? Y dígase lo propio en los casos de depósito, prenda, fi d u c i a y m a n d a t o .

Tratándose de contratos bilaterales, no se admite que una de las partes pueda exigir la prestación de la otra mientras no haya satisfecho ²u ofrecido, cuando menos² la propia. Sobre esta base ha sido construida la doctrina moderna de la exceptio non adimpkti contractus o non rite adimpleti contractus.

2.° Contratos «iuris civilis» e «iuris gentium», según que sean celebrados entre romanos o sean tenidas t a m b i é n p o r p a r t e s p e r s o n a s r o m a n a s o e x t r a n j e r a s , o s o l a m e n t e e x t ra n j e ra s . T ra e n s u o ri g e n d e l a c o rr i e n t e d e l ius gentium los contratos consensúales, los contratos reales, la íranscriptio a re in personam y la stipulatio,

siempre que ésta no se lleve a cabo en la forma de la sp1onsio. 3." Contratos de buena fe y de derecho estricto, " según que den o no lugar a un iudicium bonae fidei." En

los indicia stricta ²o strictí iuris² la misión del juez se reduce a decidir con un sencillo «sí» o «no» sobre la e x i st e n c i a o i n e x i st e n c i a , d e s d e e l p u n t o d e v i st a j u r í d i c o , d e l a p r e t e n si ó n d e l a c t o r , c o n c r e t a d a e n l a i n t e n t i o de la fórmula. En los iudicia bonae fidei, por el contrario, el juez puede valorar las particulares circunstancias del c a so , t e n i e n d o e n c u e n t a t o d o a q u e l l o q u e e s d a b l e e x i g i r e n t r e p e r s o n a s j u s t a s y l e a l e s.

En el Derecho posclásico la antítesis adquiere máximo relieve en el ámbito de la relación sustancial, del derecho material, hablándose de contratos de buena fe y de derecho estricto.12

Son contratos de buena fe la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el depósito, la f i d u ci a , l a p r e n d a , el c o m o d a t o y l o s c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s . "

8. En D. 50, 16, 19, el contrato bilateral es identificado con el griego synallagma. Sobre la inexactitud de la identificación, proveniente de la interpolación de tal texto, véase Vocí, La doítrina romana del contralto, p. 51. Cfr. GROSSO, // sistema romano dei contrata, p. 48 ss.; BENÓHR, Das sogenannte «Synallagma» in den Konsensual- kontrakten des klassischen rómischen Recias, Hamburgo, 1965, p. 8 ss.; CANNATA, IVRA, 21 (1970), p. 64 ss.; BISCARDI, Quod graeci «synallagma» vocant, LABEO, 29 (1983), p. 127 ss. (= Ser. Petropoulos, 1, p. 39 ss.). 9. Sobre los iudicia contraría, véanse BIONDI, «Iudicia bonae fidei», Annali Palermo, 7 (1918), p. 59 ss.; PROVERA, Linee general: di uno studio sui «iudicia contraría», SDHI, 8 (1942), p. 113 ss.; Contribuí! alia teoría dei «iudicia contraria», Turra, 1951: SCHWARZ, F., Die Kontrárklagen, ZSS, 71 (1954), p. 111 ss.; PROVERA, NNDI, 9 (1963), p. 340 ss. 10. Di MARZO, «Bonae fidei contractus», Palermo, 1904; BIONDI, «ludida bonae fidei», cit.; MARRONE, IVRA, 6 (1955), p. 170 ss., en relación con la retentio; CAMACHO, Sobre la «bona fides» en el Der. rom. de obligaciones, Granada, 1962; CARCATERRA, Intorno ai «bonae fidei iudicia». Ñapóles, 1964; SDHI, 33 (1967), p. 65 ss.; KNÜTEL, ZSS. 84 (1967), p. 133 ss., en relación con la exceptio pacti; BEHRENDS, ZSS, 95 (1978), 187 ss.; MELILLO, Forme e teoríe contrattuali, cit-; SCHMIDLIN, Zum Gegensatz zwischen rómischer und moderner Vertragsauffassung: Typen- gebundenheit und Gelsíaltungsfreieheit, Essays Universiry Utrechi (1979), p. 111 ss.; Der verfahrensrechtliche Sinn des «ex fide bona» im Formularprozess, Fs. v. Lübtow (1980), p. 359 ss.; SENN, Buona fede nel diritto romano. Digesto. Discipl. prívatistiche. Sez. Civile, 2 (1988), p. 129 ss.; CASTRESANA, «Fides, bona fides»: un concepto para la creación del Derecho, Madrid, 1991. 11. Según BIONDI, «Aaiones strictí iuris», BIDR, 32 (1922), p. 61 ss. (= Serial, 2, p. 663 ss.), la contraposición a los iudicia bonae fidei de los iudicia stricti iuris no es clásica. 12. Di MARZO, Bonae fidei contractus, Palermo, 1904. 13. Cfr. Gayo, 4, 62, sobre el cual CAPOCCI, Ad Gai, «Istilutiones», IV, 62 «Rei uxoriae iudiciumu, Rendiconti

359

DERECHO ROMANO

§ 1 00 . C ONTR A TOS R E ALE S

I. Nociones generales.1* ² Para los clásicos, obligatio, quae re contrahitur quiere decir «obligación que se contrae mediante !,a cosa». Obligan re significa, en efecto, que la obligación nace de la transmisión en propiedad de una cosa o de una cantidad de cosas, para que a su tiempo se restituya la cosa misma u otro tanto del mismo género y calidad ² tan-tundem.

En relación con las obligaciones re, Gayo sólo menciona el mutuo: re contrahitur nhligatin yduti mutui datione.15 Se ocupa todavía el jurista ds la indebití solutio,. diciendo que también se obliga re el que recibe lo

que no le es debido, por cuanto pesa sobre él el deber de restituir, pero evita el calificar la obligación como 6 contractual, ya que el que da con ánimo de pagar, antes quiere extinguir un negocio que ponerlo en existencia.1

La probable razón de que Gayo no incluya la flducia entre las obligaciones re estriba en que, sirviendo a fines varios y mostrándose, de todas maneras, en función accesoria de una mancipatio, no logra adquirir figura propia d e co n t r a t o . 1 7

En el Digesto (44, 7, 1) y en las Instituciones (3, 14) figuran como contratos reales, además del mutuo, la p r e n d a , e l c o m o d a t o y e l d e p ó si t o . S i n e m b a r g o , l a d a c i ó n d e l a c o sa

Acc. Lincei, 4 (1928), p. 20 ss.; BIDR, 36 (1928), p. 139 ss.; LEVY, Nene Lesung van Gai IV, 62, ZSS, 49 (1929), p. 472 ss. Las Insíituüones de Justiniano (4, 6, 28) completan el cuadro de las acciones de buena fe con la actio pigneraíicia (LENEL, Ed. perp., p. 255, cree que era de buena fe en el Derecho clásico), la actio praescríptis verbis, las acciones divisorias, la hereditatis petitio. Problema principal, en orden a las acciones de buena fe ²iudicia bonae fidei², es el de su raíz originaría. Supuesto un origen pretorio, como sostiene parte de la doctrina romanística, se plantea, de un lado, la cuestión de si nacieron en el área de la jusrisdicción del pretor peregrino o en la del pretor urbano, y de otro, la de cuándo y en qué términos se operó todo, y en vario sentido, véanse BIONDI, «ludida bonae fidei», 1, Palermo, 1920 (= Annali Palermo, 7); KUNKEL, Festschrifl Koschaker, 2, p. 1 ss.; KASER, ZSS, 59 (1939), p. 67 ss.; 61 (1941), p. 182 ss.; 71 (1954), p. 430 ss.; Das allromische «im». pp. 82 ss., 90 ss., 289 ss.; MAGDELAIN, Les actions civiles, París, 1952. p. 42 ss.; Le consensuaíisme áans l'édit du préteur. París, 1958, pp. 49 ss., 121 ss.; PUGLIESE, SDHI, 20 (1954), p. 380 ss.; BURDESE, IVRA, 10 (1959), p. 215 ss.; BROGOINI, «Index arbiterve», p. 185 ss.; LOMBARDI, L., Dalla «fides» alia «bona fides», p. 165 ss.; WIEACKER, Zum Urspntng der «bonae fidei iudicia», ZSS, 80 (1963), p. 1 ss.; CARCATERRA, Inlorno ai «bonae fidei iudicia», cit.; TURPIN, «Bonae fidei iudicia», The Cambridge Law Journal (1965), p. 260 ss.; KASER, ZSS. 83 (1966), p. 25 ss.; CARCATERRA, SDHI, 33 (1967), p. 65 ss. -Sobre el reconocimiento, en época clásica, de usuras legales, por el trámite del ojficiúm iudicis, en el ámbito de los bonae fidei iudicia, véase CERVENCA, Contributo alio studio áelle «usurae» c.d. legali nel diriíío romano, Milán, 1969.

14. Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 87 ss.; GROSSO, // sistema romano del contratti, 3.' ed., p. 111 ss.; VERDAM, Riflessioni sulla raliditá delta categoría da contratti reali, Studi Albertario, 2, p. 743 ss., con referencia a los Derechos romano y moderno; MASCHI, Studi Volterra, 4, p. 751 ss.; La categoría dei coníratíi reali: Corso di diritto romano, Milán, 1973; WUBBE, / contratti reali alia fine della Repubblica, Allí Copanello 1988 (1990), p. 109 ss.; BISCARDI, La dottrina romana deH'«obligatio reí», Milán, 1991.

15. GAYO, 3, 90-91. En las Res cottidianae (D. 44, 7, 1 y 5, 3; Inst. 3, 14, 2-4) figuran también el comodato, el depósito y la prenda. Sobre el problema, GROSSO, // sistema romano dei contratti, p. 111 ss.; WUBBE, Gaius eí les conlrals réels, TR, 35 (1967), p. 500 ss.; MASCHI, Studi Volterra, 4, pp. 690 ss.; 720 ss.; La categoría dei contraía reali, cit.; MARTINI. Due tesli per la storia del c.d. «credere» edittale, Atti II Sem. rom, Gardesano (1980), p. 109 ss.; MAC CORMACK, Gift, debí, obligalion and the real conlracts, LABEO, 31 (1985), p. 151 ss.; HERRERA BRAVO, «Obligatio re» y contrato real en el sistema contractual romano. Homenaje a J. B. Valle! de Goytisolo, 3 (1989), p. 369 ss.

16. GAYO, 3, 91. Según ALBERTARIO (Studi, 3, p. 79 ss.), el período final (sed haec species, etc.) no es de Gayo. Tal tesis es aceptada por PEROZZI, ¡sliluzioni, 2, p. 29, n. 1; SOLAZZI, L'errore nella condictio indebiti, Allí Accad Napoli, 59 (1938), p. 349 ss., aprecia otros glosemas. Véase ahora VAN OVEN, Remarques sur Gai, 3, 91, IVRA, 1 (1950), p. 21 ss.; TR, 22 (1954), p. 268 ss.; L'origine de la glose dans Gaius, 3, 91, TR, 25 (1957), p. 196 ss.

17. Véase OERTMANN, Ole ftducia im rom. Prívatrechi, Berlín, 1890, p. 107. Cfr. ERBE, Die Fiduzia im rom. Recht, Weimar, 1940, p. 86 ss. Frente a la tendencia de algunos romanistas (PERNICE, Labeo, 1, p. 423; PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 259; ALBERTARIO, Síudi, 3, p. 140 n. 1), que consideran incompleta la enumeración de Gayo y, en consecuencia, clasifican \afidiicta como contrato real, se pronuncia Vocí (La dottrina romana del contralto, p. 121 ss.), quien entiende que, aparte de la duda existente de si ha sido objeto de tutela civil, no tiene estructura real: la dolió reí no implica necesariamente la obligación de restituir.

360

DERECHO ROMANO

n o a c a r r e a a q u í l a t r a n s m i s i ó n d e l a p r o p i e d a d , c u a l o c u r r e e n e l m u t u o : a l a c r e e d o r p i g n o r a t i c i o s ó l o p a sa l a p o se si ó n ; e l c o m o d a t a r i o y e l d e p o si t a r i o s o n si m p l e s d e t e n t a d o r e s. E n e st e m o m e n t o , e s l a n e c e sa r i a e n t r e g a de la cosa la que otorga al contrato naturaleza real.

II. MutuoŒ ² El mutuo ²mutuum, mutui datio² es un contrato por virtud del cual una persona ²mutuo dans, mutuante² entrega a otra ²mutuo accipiens, mutuario² una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación por parte de ésta de restituir otro tanto del mismo género y calidad ²tantundem.Œ

Son requisitos del mutuo la datio y el acuerdo. Datio, en sentido técnico, significa transmisión de la propiedad, y tal es necesaria, de todo punto, para la perfección del contrato.20)Respondiendo a las naturales

demandas del crédito, se llegó a admitir, sin embargo, que pudiese constituir2s1e mutuo por personas distintas del acreedor y del deudor, es decir, mediante terceros que obran por delegación. Asimismo no se exigió la entrega m a t e r i a l d e l a c o sa : d e u n a p a r t e , e l q u e e r a d e u d o r p o r o t r a c a u sa , p o d í a c o n v e r t i r s e e n m u t u a r i o , si e m p r e q u e fuera autorizado para retener, en calidad de tal, la suma que debía restituir;22 de otra, era posible dar a una

persona determin7a3da cosa, con el encargo de venderla y retener luego el precio a título de mutuo ² rem v e n d e n d a m d a ré .

( S i l a o b l i g a t i o n a c e d e l a d a t i o , a ú n e s n e c e sa r i a l a v o l u n t a d c o n c o r d e d e c o n st i t u i r e l m u t u o p a r a q u e é st e s e c o n si d e r e e x i st e n t e . 2 4 )

E l m u t u o s ó l o r e c a e s o b r e c o s a s fu n g i b l e s , p o r m a n e r a q u e p e s a s o b r e e l m u t u a r i o l a o b l i g a c i ó n d e devolver otro tanto: mutuum damus recepturi non eandem speciem quam

18. HUSCHKE, Die Lehre des rom. Rechts rom Daríehen, Stuttgart, 1882 (reimpresión, Amsterdam, 1964); LONGO, C-, // mutuo, Milán, 1933 (corso); VlARD, La mutui datio, París, 1939; SEIDL, Der Eigentumsübergang beim Darlehn und Depositum irregulare, Festschrifl Schulz, 1, p. 373 ss.; SERRAO, Sulla «mutui datio» da parte del servo comune (Contribuía alta dottrína romana del mutuo), Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 51 ss.; CHEVALLIER. RH, 33 (1955), p. 376 ss.; KASER, «Mutuum» und «Stipulatio», Eranion Marídakis, 1, p. 155 ss. (= Ausgewdhlte Schrtfien, 2, (1976), p. 271 ss.; ADAMS, SDHI, 28 (1962), p. 360 ss.; D'ORS, AHDE, 33 (1963), p. 352 ss.; VON LÜBTOW, Synleleia Arangio- Ruiz (1964), p. 1212 ss.; KOFFMAHN, ZSS, 81 (1964), p. 293 ss.; STAIONEVIC, LABEO. 15 (1969), p. 311 ss.; GROSSO, Schemi giurídici e societá, cit., p. 353 ss.; KELLY, The Irish Juríst, 5 (1970), p. 156 ss.; BOVE, LABEO. 17 (1971), p. 131 ss.; MACQUERON, Mélanges R. Aulenas (1974), p. 517 ss.; Eludes A. Jauffrel (1974), p. 497 ss.; SEIDL, Daube noster (1974), p. 301 ss.; GIUFFRÉ, v. Mutuo (storia), ED, 27 (1977), p. 414 ss.; BOVE, RH, 62 (1984), p. 537 ss.; SACCONI, «Convenlio» e «mutuum», INDEX, 15 (1987), p. 423 ss.; LONGO, G., La costituzione del mutuo nelle fonti giuridiche romane. Ser. Petropoulos, 1 (1984), p. 77 ss.; GIUFFRÉ, La «datio mutui». Prospettive romane e modeme, Ñapóles, 1989. Sobre un concepto de creditum sólo referido al mutuo, D'ORS, Atti Verana, 3, p. 276 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 183 ss.; SDHI, 41 (1976), p. 205 ss.; FUENTESECA, AHDE, 23 (1953), p. 754 ss.; CRUZ, Da «solutio», p. 154 ss. Pero véanse MASCHI, Studi Volterra, 4, pp. 732 ss.; 744 ss., MASCHI, La categoría dei contratti reali, Milán, 1973, p. 257 ss.; CANNATA, LABEO, 20 (1974), p. 104 ss.; MARTINI, Atti Sem. Rom. Gardesano (1980), p. 111 ss., sobre la posible referencia de «creditum» al mutuo, al comodato y al depósito.; ALBANESE, Scrítti, 2, pp. 1289 ss., 1553 ss.; GÓMEZ ROYO, El mutuo en las fuentes postclásicas bizantinas. Valencia, 1992.

19. GAYO, 3, 90: mutui aulem datio proprie in his rebus contingit, quae res pondere, numero, mensura constant...; quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eadem, sed aliae eiusdem naturae reddantur.

20. En lo que tiene de esencial la dallo se apoya la falsa derivación etimológica de mutuum = quod ex meo tuumfit, que brinda todavía el propio GAYO (3, 90). Mutuum deriva de mov ² (moveré, mutare). Cfr. BIONDI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 740 ss.; CARCATERRA, Le definizioni, cit., p. 147; MARTINI, Le definizioni, cit., p. 222; BAJIC, Spomenica Honat (1968), p. 291 ss.; STANOJEVIC, Studi Volterra, 2 (1971), p. 429 ss.

21. Cfr. D. 12, 1, 11 pr.; eod., 15. Sobre la asunción del riesgo hasta el momento de la venta, en este supuesto de mutuo -llamado contraaus mohatrae (del árabe mojátara = riesgo, cosa aventurada-, véase KASER, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 74 ss. (= Ausgmahlte Schriften, 2 (1976), p. 301 ss.).

22. D. 12, 1, 15; de otro modo, en D. 17, 1, 34 pr., en parte interpolado. Cfr. VON LÜBTOW, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 1212 ss.

23. D. 12, 1, 11 pr.; D. 12, 1, 4 pr., al final. 24. D. 44, 7, 3, 1. Véase RABER, TR, 33 (1965), p. 51 ss.

361

DERECHO ROMANO

dedimus... sed ídem gemís.15 Si la voluntad de las partes se enderezara a la restitución de la misma cosa entregada ²eadem species², no habría mutuo, sino depósito o comodato. Del mismo modo, habría permuta y no mutuo, si se tratara de restituir una cosa distinta ²aliud gemís.

El mutuario no está obligado a devolver una cantidad que sobrepase el montante de la recibida.26 De

la propia naturaleza de la obligatio, puesta en existencia por la datio reí, y del sello formalista

2i7mpreso a la

acción naciente del mutuo ²la condictio², proviene el carácter esencialmente gratuito del contrato. Los intereses ²usurae² sólo pueden ser reclamados cuando haya mediado-una estipulación especial ²

stipulatio usurarum.Œ La acción que compete a tal efecto es la que dimana de la stipulatio, desligada formalmente del mutuum. Aún cabe concluir una estipulación única para la sors ²el capital²y las usurae ²stipulatio sortis et usurarum², y en tal supuesto aquélla y éstas pueden ser exigidas mediante la sola acción estipulatoria. Las usurae no convenidas, pero pagadas, se descuentan del capital; las usurae ex nudo pacto no son objeto de tal

descuento, como2t9ampoco es dable reclamarlas. Rige a este respecto la regla clásica según la cual ex nudo pacto

actio non nasciíui (del nudo pacto no nace acción). La eficacia del simple pacto de intereses llega a admitirs3e en

ciertos casos, como32

ocurre cuando se trata de3pecunia traiecticiaŒ de préstamos hechos por las ciudades, 1 de

préstamos en especie y de préstamos bancarios. 3

El mutante se halla asistido por las mismas acciones que nacen de la stipulatio cení, es decir, por la actio certae creditae pecunias,1* si se trata de dinero, y por la condictio certae

25. D. 12, 1, 2 pr. Cfr. D. 12, 1, 3; Inst. 3, 14 pr. 26. D. 2, 14, 17 pr.; D. 12, 1, 11, 1. 27. La gratuidad del mutuo romano se explica por lo que decimos, y no porque estuviera prohibido el préstamo a interés. La legislación sólo fija topes en orden al tanto de interés. Las XII Tablas señalan como límite máximo el unciarum fenus, que asciende al ciento por ciento. Cfr. APPLETON, Contribution a l'histoire du prét á l'intérét: le taux du fenus unciarum, NRH, 43 (1919), p. 467 ss.; SCIALOJA, Unciarum fenus, Sttidi, 2, 2, p. 287 ss.; MICHEL, Gratuité en drail romain, Bruselas, 1962, p. 103 ss.; VisKY, IVRA, 19 (1968), p. 70 ss.; CERVENCA, Contríbulo alio ¡ludio del/e «usurae» c.d. legal: nel diritto romano, Milán, 1969; BRASIELLO, v. Usura (dirítto romano), NNDI, 20 (1975), p. 368 ss.; HIRONAKA, ZSS, 93 (1976), p. 286 ss.; MASCHI, La gratuita del mutuo classico, Sludi G. B. Pallíeri (Milán, 1978), p. 289 ss.; WAGNER, Homenaje a Valls i Taberner (1989), p. 2813 ss.; PINNA PARPAGUA, SDHI, 56 (1990), p. 288 ss. En la época imperial el tipo legal está representado por las usurae centesimae, es decir, una centésima de capital al mes o el 12 por 100 al año. Justiniano fija el interés legal en el 6 por 100, si bien hay casos en que es superior a tal montante (C. 4, 32, 26, 2). Véase BONINI, Ricerche di dirítlo giustinianeo, Milán, 1968, p. 259 ss., con literatura en p. 261, n. 54. Con más rigor que en el Derecho clásico, prohibe Justiniano el anatocismo, o sea, la transformación de los intereses no pagados en capital productivo a su vez de nuevos intereses (C. 4, 32, 28; C. 7, 54, 3). Prohibe, además, que sigan exigiéndose intereses cuando los ya pagados alcanzan el montante del capital (Nov. 121, 2; Nov. 138). - Sobre la capitalización de los intereses ²versara², véase WILLE, Die Versar, Berlín, 1984; TILO, BIDR, 86-87 (1983-84), p. 147 ss.; BENOHR, ZSS, 107 (1990), p. 216 ss. - Sobre C. Th., 2, 33, 3, GARBARINO, BIDR. 91 (1988), p. 337. - Sobre la costumbre de proceder en ocasión de mutuos con interés, ad sponsíones anulo exilíeme (cfr. Plinio, Nal. hisi. 33, 6, 28), véase ALBANESE, Ánnalí Palermo, 41 (1991), p. 5 ss. (= Salín, 2, p. 1721 ss.). - Sobre las «usurae supra duplum», CERVENCA, INDEX, 2 (1971), p. 291 ss.; SOLIDORO, Laura, LABEO, 28 (1982), p. 164 ss. 28. D. 19, 5, 24. 29. PAULO, 2, 14, 1. 30. D. 22, 2, 7. 31. D. 22, 1, 30. Cfr. ROHLE, LABEO, 12 (1966), p. 221 ss. 32. C. 4, 32, 11 (12). - Sobre entrega de cosas distintas de dinero, con devolución de cantidad mayor, actuando el fin propio de las usurae, D'ORS, AHDE, 54 (1984), p. 523 ss. 33. Nov. 136, 4. 34. ROBBE, L'autonomia dell'actio certae creditae pecuniae e la sua distinzione delta condictio, SDHI, 1 (1941), p. 35 ss.; SCHWARZ, F., Die Grundfage der «condictio» in klasischen rómischen Recht, Munich, 1952, p. 281 ss.; D'ORS, SDHI, 19 (1953), p. 137 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 185 ss.; VAN OVEN, TR. 27 (1959), p. 391 ss.; D'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 323 ss.; SANTORO, Annali Palermo. 38 (1985), p. 335 ss.; GIUFFRÉ, La «datio mutui», cit., p. 40 ss., p. 65 ss.

362

DERECHO ROMANO

reí,35 llamada también condictio triticaria en el Derecho justinianeo,36 cuando tiene por objeto otras cosas fungibles. En lo económico, más que en lo jurídico, se presenta como negocio análogo al mutuo el foenus nauticum ²o

pecunia traiecticia², conocido por los modernos bajo el nombre de préstamo marítimo o a todo riesgo.37 Trátase de una figura negocial importada de Grecia,38 hacia fines de la República, y consiste en el préstamo de una suma de dinero hecha al armador de un barco, para que la transporte por mar, sea en su propia especie, sea convertida en mercancías. El riesgo de la pérdida del dinero, o de las mercancías con él compradas, corre a cargo del mutuante. Como corr.p;,.SL~ic;i -'. ;.:l;r.vo, se admite la eficacia de las usurae ex nudo pacto, y no se aplican, en la época clásica, los límites fijados por la legislación para los intereses. En el Derecho justinianeo se establece, sin embargo, el tope máximo del 12 por 100 anual.

III. Comodato.39 ² Comodato ²commodatum, commodare, utendum darem² es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona ²comodante² entrega a otra ²comodatario² una cosa para

que la use gratuitamente durante cierto tiempo, al cabo del cual deb1erá restituirla.

La datio convierte al comodatario en detentador de la cosa,4 mientras la propiedad

35. BERETTA, Iniorno alia formula ediaale della «condítio certae rei», SDHI, 9 (1943), p. 223 ss. 36. COLLINET, Sur le byzantinisme du nom de la «condictio trincaría», Studi Perozzi, p. 242 ss. 37. BISCARDI, La structtura classlca del foenus nauticum, Studi Albertonl, 2, p. 345 ss., de acuerdo con la opinión hoy prevalente, ve en el foenus nauticum un negocio su¡ generís; DE MARTINO, Sul foenus nauticum, Riv. Dir. navigazione, 1 (1935), p. 217 ss.; Ancora sul foenus nauticum, ibíd., 2 (1936), p. 433 ss., cree que se trata de un mutuo, aun cuando fuera frecuente el empleo de la stipulatio, y niega que el riesgo del mutuante se considerara como algo esencial. Véase ahora, del mismo DE MARTINO, Sull'aactio pecuniae Iraiecliciae», ibíd., 15 (1949), p. 19 ss. Sobre el foenus nauticum, a más de la bibliografía antes citada, véanse KLINGMÜI.LER, PW, 12, 2199 ss.; ZSS, 29 (1908), p. 95 ss.; PRINGSHEIM, Kauf mil fremdem Geld (1916), p. 143 ss.; VISKY, RIDA, 16 (1969), p. 389 ss.; BISCARDI, «Actto pecuniae traiecticiae». Contributo alia dottrina delle clausolepenali, 1.' ed., Turin, 1974; KUPISZEWSKI, INDEX, 3 (1972), p. 368 ss.; LITEWSKI, Rómisches Seedarlehen, IVRA, 24 (1973), p. 112 ss.; Vos LÜBTOW, Catas Seedarlehen, Fest. Seidl (1975), p. 103 ss.; Das Seedarlehen des Callimacus, Fes!. Kaser (1976), p. 329 ss.; BISCARDI, «Pecunia traiecticia» e «stipulatio poenae», LABEO, 24 (1978), p. 276 ss.; ROHLE, SDHI, 45 (1970), p. 549 ss.; CAS- TRESANA, Amelia, El préstamo marítimo griego y la «pecunia traiecticia». Salamanca, 1981; LlTEWSK!, Bemerkungen zum rómischen Seedarlehen, Studi Sanfllippo, 4 (1983), p. 381 ss.; BISCARDI, Sodalilas A. Guarino, 4 (1984), p. 1534 ss.; PURPURA, «Tabulae Pompeianae» 13 e 14: due documeníi relativi al prestito mariítimo, Allí XVH Congr. intemaz. di Papirologia (Ñapóles, 1984), p. 1245 ss.; BARBERO, // «foenus nauticum» de Calimaco, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 297 ss.; CASSON, New light on maritime loans: P. Vindob. G 19792, Studia Schiller (1986), p. 11 ss.; PURPURA, Ricerche in tema di prestito marítimo, Annali Palermo, 39 (1987), p. 189 ss.; ANKUM, Mínima de tabula Pompeiana 13. Cahiers d'histoire, 33 (1988), p. 271 ss.; BISCARDI, Ancora sulla «pecunia traieaicia», LABEO, 37 (1991), p. 169 ss. - Sobre cláusula penal para caso de incumplimiento, REINOSO, D. 44, 7, 23, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3537 ss. 38. Véase PAOLI, Studi di dirítto atlico, Florencia, 1930, p. 69 ss. 39. FERRINI, Sloria e teoría del contralto di commodato. Opere, 3, p. 235 ss.; SEGRÉ, Sull'etá dei giudizi di buona fede, di commodato e di pegno, Studi Fadda, 6, p. 233 ss.; STOCK, Zum Begriff der Donaíio insbesondere im Verháltniss zum Commodatum, Leipzig, 1932; Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 75 ss.; PASTORI, // commodato nel dirítto romano, Milán, 1954; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p. 533 ss.; MASCHI, // dirítto romano, cit., p. 240 ss.; PASTORI, NNDI, 3 (1959) p. 688 ss.; SCHERILLO, Enciclopedia del diritto, 7 (1960), p. 981 ss.; ARIAS BONET, AHE, 31 (1961), p. 473 ss.; MABROUK, Essai d'étude comparative sur le prét á usage en droit romain et en droit musulmán, Aix-en-Provence, 1968; VAN DEN BERGH, Flores legum Scheltema (1971), p. 21 ss.; POLACEK, LABEO, 19 (1973), p. 161 ss.; Fusco, «Pecuniam commodare». Aspetti economía e sociali dei rapporti di crédito nel V secólo d.C., Perusa, 1980; ZANNINI, Spunti critici per una storia del «commodaíum», Milán, 1983; TARDIVO, Studi su/ «commodatum», AG, 204 (1984), p. 225 ss.; GARCÍA GARRIDO, Realidad y abstracción en los casos jurisprudenciales romanos (Estratos casuísticos en los supuestos de comodatos de caballerías). Estudios Iglesias (1988), p. 249 ss.; ZANNINI, Comodato nel dirítto romano, en Digeslo. Discipl. prhiatistiche. Sez. Civile, 3 (1988), p. 31 ss.; ROBAYE, RIDA, 3, 31 (1989), p. 351 ss. 40. D. 13, 6, 1,1. 41. D. 13, 6, 8.

363

DERECHO ROMANO

y la posesión siguen vinculadas al co4modante. De aquí que pueda dar en comodato quien no es propietario de

la res, y así, v. gr., el ladrón mismo. 2

Objeto del comodato sólo pueden ser las cosas corporales, y tanto las muebles como las inmuebles. Según regla general, la cosa debe ser inconsumible, pero aún se admite respecto de la consumible. Tal ocurre cuando es entregada para un uso distinto del normal, por ejemplo, and pompam vel ostentationem.n

Nota esencial del comodato es su gratuidad. En otro caso, es decir, si mediara una merced, no habría comodato, sino arrendamiento.44 Aunque gratuito, se distingue de la donación, ya que sólo atribuye ur. u^o t e m p e r a ! í : !a c o " ;

El comodatario debe usar la cosa de conformidad con su propia naturaleza y destino, o bien a tenor de lo especialmente pactado.45 Si procede de otra suerte, comete hurto -furtum usus, en el Derecho justinianeo. En la época clásica responde de la custodia -custodian praestare*6², que alcanza al hurto que otro cometa de la cosa dada en comodato; y en la época justinianea, de la culpa levis. No obstante, si la cosa ha sido dada en interés exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo,47 y si en interés común, a la culpa in concreto.Œ

Una vez transcurrido el tiempo fijado, toca al comodatario restituir la cosa. A tal efecto, está asistido el

comodante por la actio commodati, que aparece en el Edicto pretorio con4dos fórmulas distintas: una, la más

antigua, concebida in factura, y otra, de origen más reciente, concebida in /'tu. 9

El comodatario dispone a su favor del iudicium contrarium, sea para resarcirse de los gastos extraordinarios que hubiera tenido necesidad de realizar, sea por razón de los daños debidos a vicios o defectos de la cosa,

siempre50

que los conozca el comodante, o a una reclamación intempestiva, o bien, en general, a la mala fe del último.

IV. Depósito.^ ² Depósito ²depositum² es un contrato real, bilateral imperfecto y

42. D. 13, 6, 15-16. 43. D. 13, 6, 3, 6. 44. D. 13, 6, 5, 12. Cfr. MICHEL, Gratuilé. cit., p. 95 ss. 45. CICOONA, Ancora del/uso nel commodato, B1DR, 19 (1907), p. 235 ss. 46. GAYO, 3, 206. Cfr. PASTORI, ob. cit., p. 191; SOLAZZI, La responsabilitá del commodatario, IVRA, 6 (1955),

pp. 139 ss., 258 ss.; PASTORI, Galo e la responsabilitá contralladle, LÁBEO, 1 (1956), pp. 291 ss., 313 ss.; LUZZATTO, ibíd., p. 360 ss.; METRO, L'obbligazione di cusiodire nel dir. romano, Milán, 1966, p. 157 ss.; CANNATA, Ricerche sulla responsabilitá contramate nel dir. romano, 1, Milán, 1966, p. 37, n. 79; ALBANESE, Studi Grosso, 1, p. 79 ss.; PARICIO, L., La responsabilidad en el comodato romano a través de la casuística jurisprudencial. Estudios Iglesias (1988), p. 459 ss. ² Sobre el furtum usus, GARCÍA GARRIDO, Ata ¡V Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 841 ss.

47. D. 13, 6, 5, 10. 48. D. 13, 6, 18 pr. 49. GAYO, 4, 47; 4, 62. Cfr. D'ORS, SDHI, 19 (1953), p. 181 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 186 ss. [= ZSS, 74

(1957), p. 76 ss.J; PASTORI, LABEO, 1 (1956), p. 89 ss.; LUZZATTO, ibíd., p. 357 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p. 534; MAODELAIN, Le consensualisme, p. 103; METRO, L'obbligazione di custodire, p. 158, n. 174; MASCHI, Studi Volíerra. 4, p. 695 ss.; TIIOMAS, Studi Volterra, 2 (1971), p. 759 ss.; PARICIO, La pretendida fórmula «in ius» del comodato en el Edicto pretorio, RIDA, 29 (1982), p. 235 ss.; AHDE, 54 (1984), p. 587 ss.; Una nota complementaria sobre la pretendida fórmula de buena fe del comodato (Contraposición entre D. 13, 6, 13 pr. y D. 12, 6, 17, 5), Studi Biscardi, 6 (1987), p. 355 ss.; TARDIVO, Studi sul «commodatum», 1. Duplicitá formulare, 2. Responsabilitá, AG 204 (1983), p. 1 ss. '

50. D. 13, 6, 17, 3; eod., 18, 2, ss.; eod., 21 pr. 51. ROTONDI, Contribuía alia storía del contralto di deposito nel diritto romano, Scrítli, 2, p. 1 ss.; NITSCHKE,

SDHI, 24 (1958), p. 112 ss.; BONIFACIO, NNDI, 5 (1960), p. 495 ss.; GANDOLFI, // deposito nella problemática delta giurisprudenza romana, Milán, 1976; HERRERA BRAVO, «Fides» y «depositum», Sodalitas, 1 (Granada, 1980), p. 69 ss.; KLAMI, Fg. Kaser (1986), p. 89 ss.; NEGRI, Deposito nel diritto romano, medievale e moderno, en Digesto. Discipl. privatislkhe. Sez. Civile, 5 (1989), p. 219 ss.

364

DERECHO ROMANO

de buena fe, por el que una persona ²deponente² entrega a otra ²depositario² una cosa mueble, para que la custodie ²deponere, commendare, servandum o custodiendum daré.

La daíio ²requisito esencial del contrato² no implica transmisión del dominio, ni convierte al depositario en poseedor.52 Puesto que sólo confiere la tenencia real, puede darse en depósito una cosa perteneciente a otra persona.53

La cosa objeto de depósito ha de ser mueble y, por principio, no fungible. Si se trata de cosa fungible, ha de estar dispuesta de manera que sea factible su identificación ²v. gr., pecunia in sacculo sígnala.

Según la concepción clásica, el depósito es esencialmente gratuito. Si media cualquier compensación, surge

la figura del arrendamiento.54 En cambio,55

el Derecho justinianeo no considera contrario a la naturaleza del contrato el pago de una modesta merced.

El depósito no es de origen muy antiguo. Al fin propio de este contrato se atendía, en un principio, con la fiducia ²flducia cum amico.56 La ley decenviral otorga una actio in duplum contra el depositario infiel,57

considerando la apropiación de la cosa confiada desde el punto de vista del furtum nec manifestum, que es castigado, precisamente, con dicha pena. La primera y decidida protección del depósito tiene lugar a fines de la República, al conceder el Pretor una actio in factum* contra el depositario que no restituye la cosa. Poco después, en los comienzos de la época imperial, la jurisprudencia mete el depósito en el cuadro de los contractus, tutelando la relación mediante una actio in ius concepta, con el aditamento exflde éona.59 El deponente puede elegir entre la formula infactum concepta y la concebida in ius."'

El depositario viene obligado a la conservación de la cosa confiada, y siempre de conformidad con su peculiar

naturaleza. Le está prohibido el uso de la misma, so pena de cometer un furtum usus." Y debe restituirla, sea al

término del tiempo fijado, sea cuando la reclame el deponente, aunque el término no haya transcurrido.62 La restitución abarca tanto la cosa en sí, cuanto sus frutos y accesiones.63

52. D. 16, 3, 17, 1. 53. Cali. 10, 7, 1 = PAULO, 2, 12, 1. 54. D. 16, 3, 1, 9; Inst. 3, 26, 13. Cfr. MICHEL, Gratuilé. p. 56 ss.; ROBAYE, Rev. interdiscipl. d'ét. jurid., 15

(1985), p. 89 ss. 55. D. 13, 6, 5, 2, ¡nterpol.; cfr. D. 47, 8, 2, 23. 56. GAYO, 2, 60. 57. Coll. 11, 7, 10 = PAULO, 2, 12, 11. Véase EVANS-JONES, The action ofttie XII Tables «ex causa depositi»,

LABEO, 34 (1988), p. 188 ss. 58. La formula era de este tenor: Si paret Am Am apud N"1 /VΠmensam argenteam deposuisse eamque dolo

malo N1 Ñ A° A" redditam non ese, quanti ea res erit, tantam pecuniam. iudex, A^ AŒ A° A" condemnato, si non paret, absolviío. Véase PANERO, «Deponere» y «reddere» en la «actio depositi in factum», Barcelona, 1989. Sobre el carácter penal de la actio depositi in faclum, EVANS-JONES, SDHI, 52 (1986), p. 105 ss.; TR, 55 (1987), p. 267 ss.

59. Formula: Quod A' A' apud AŒ ff mensam argenteam deposull, qua de re agitur, quidquid ob eam rem N" AŒ A° A° dan faceré aporte! ex fide baña, eius iudex /VŒ NŒ A" A° condemnato, sí non paret, absoMto. Tanto esta formula, cuanto la in factum concepta han sido transmitidas por GAYO, 4, 47. Más detalles en LENEL, Ed. perp., p. 288. Cfr. MAGDELAIN, Le consensualisme, p. 104 ss.; BURILLO, Las fórmulas de la «actio depositi», SDHI, 28 (1962), p. 233 ss.; METRO, L'obbligazione di custodire, p. 134 ss. -Sobre la supervivencia de la fórmula infactum luego de la introducción de la fórmula in ius, MASCHI, Studi Scherillo, 2 (1972), p. 573 ss. - Sobre la «actio depositi ex dolo suo» (D. 16, 3, 22), EVANS-JONES, RIDA, 33 (1986), p. 117 ss. ² Sobre la actio depositi infactum aplicada como acción noxal (cfr. D. 16, 3, 21; eod., 1, 18), EVANS-JONES, BWR, 83 (1980), p. 191 ss.

60. El depositario podía valerse de la última, oportunamente modificada, como actio contraria. Cuando menos, ésta es la opinión que hoy prevalece.

61. GAYO, 3,196 = Inst. 4,1, 6. Véase GARCÍA GARRIDO, El «furtum usus» del depositario y del comodatario, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 841 ss.

62. D. 16, 3, 1, 22 y 46. 63. D. 16, 3, 1, 5 y 24.

365

DERECHO ROMANO

Habida cuenta del carácter gratuito del contrato, así como de la naturaleza infamante de la actio depositi," la responsabilidad del depositario por la pérdida o deterioro de la cosa se limita en un principio, al

dolo. En el Derecho justinianeo tal responsabilidad alcanza a la culpa lata.1* 65

Aun puede agravarse la responsabilidad del depositario, si es que se ha ofrecido espontáneamente a la custodia de la cosa.67 De otra parte, mientras se admite la validez del pacto por el que el deponente renuncia al ejercicio de la actio depositi ²pactum ne depositi agatuí6*², se niega la del que se encamina directamente a librar de la responsabilidad por dolo ²pactum ne dolus praeste'ur.

O b l i g a c i o n e s e v e n t u a l e s d e l d e p o n e n t e s o n l a d e r e sa r c i r l o s d a ñ o s q u e l a c o s a h a y a c a u s a d o a l d e p o s i t a r i o y l a d e r e e m b o l s a r a é s t e l o s g a s t o s v e r i fi c a d o s e n l a m i s m a . E n l a é p o c a c l á s i c a e l d e p o s i t a r i o

puede oponer en la actio depositi directa la compensación, o bien v6alerse del ius retentionis; en el Derecho justinianeo el único recurso de que dispone es la actio depositi contraría. ''

F i g u r a s e s p e c i a l e s d e d e p ó s i t o s o n l a s s i g u i e n t e s:

1. Depósito necesario o miserable. ² Tiene lugar en caso de calamidad pública o privada ²incendium, mina, naufragium², que no permite elegir libremente la persona a quien

confiar1las cosas en custodia. Contra el depositario infiel concede el Pretor una acción in duplum. "

2. Depósito irregular. ² Es el que tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, q u e p u e d e c o n su m i r e l d e p o s i t a r i o , o b l i g á n d o l e a r e s t i t u i r o t r o t a n t o d e l m i s m o g é n e r o y c a l i d a d . E st a f i g u r a d e d e p ó s i t o e s p r o p i a d e l a é p o c a p o s c l á si c a . 7 '

64. GAYO, 4, 60; 182; Inst. 4, 16, 2. 65. GAYO, 3, 207 = Inst. 4, 1, 17; Cotí 10, 2, 1; PAULO, 2, 12, 6; D. 13, 6, 2. Es cuestión discutida la de

si la culpa lata se consideraba como dolo; no parece probable que Celso hablase de depósito en D. 16, 3, 32. Cfr. LlTEWSKI, Depositary's liabilir,' in Román Law, AG, 190.2 (1976), p. 46 ss.

66. D. 44, 7, 1, 5, interpoL: [magnam lamen... cadere]. Sobre la responsabilidad del depositario en el derecho bizantino, SITZIA, BIDR. 74 (1971), p. 189 ss. Sobre la culpa en tema de depósito, véase también MARTINI, Problem. contrattuale (1988), p. 205 ss.

67. D. 16, 3, 1, 35. Véase METRO, ob. cit., pp. 106, 128 ss. Sobre la obligación de custodia, HERRERA, La custodia como obligación singular 'del depositaría en el contrato de depósito. Estudios Iglesias (1988), p. 1417 ss.

68. D . 2 , 1 4, 7 , 1 5; e o d . . 27 , 3 . 69. C o ll. 1 0 , 2 , 5 = D . 1 6 , 3 , 2 3 . C f r . S C H W AR Z , Z S S . 7 1 ( 1 9 5 4 ) , p . 1 2 1 s s . 70. D. 16, 3, 1, 1. LENEL, Ed. perp., p. 289. Véase LITEWSKI, Studíen zum sogennanten «depositum necessarium»,

SDHI, 43 (1977), p. 188 ss. Según NABER (Observatiunculae de iure romano, XCIII: de deposito usurario, MN, 34 (1906), p. 59 ss.) y LONGO (Appunti sul deposito irregolare, BIDR, 18 (1906), p. 121 ss.), la figura del depósito irregular es justinianea; JoRS-

KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 320, n. 8, la consideran posclásica, entendiendo que en D. 16, 3, 25, 1, sólo es

interpolado ut tantundem redderet, y que en D. 16, 3, 28 es glosa o interpolación la frase id est

hasta habebo; SEGRÍ, Sul deposito irregolare in diritto romano, BIDR, 19 (1907), p. 197 ss., cree que el depósito

irregular fue admitido por Papiniano; ARANGlo-Ruiz, Istituzioni, pp. 312-313, afirma, por el contrario, que Papiniano

y Paulo aprecian en él un caso de mutuo, en tanto que la jurisprudencia republicana, primero, y la legislación

justinianea, después, contemplan el depósito; BONIFACIO, Ricerche sul deposito irregolare, BIDR, n. s., 8-9 (1948), p. 80 ss., se

pronuncia por el clasicismo del instituto; SCHULZ, The postclassical edition of Papinian's «Libri Quaes- tionum», Scritti Ferrini

Milán, 4, p. 254 ss., afirma que «la híbrida concepción del depositum ¡¡regulare es creación

bizantina». Véase ahora BRASIELLO, Studi De Francisci, 4, p. 475 ss., que plantea el problema desde el punto de

vista de la acción. Contra la equiparación, por parte de los juristas del siglo II, entre depósito irregular y mutuo,

ADAMS, SDHI, 28 (1962), p. 360 ss. Sobre el depósito irregular, véanse, además, GEIGER, Das «depositum irregulares

ais Kreditgeschaft. 1961; KLAMI, «Mutua magis videtur quam deposita», Helsinki, 1969; PóLAY, LABEO, 19 (1973),

p. 337; LlTEWSKI, Le dépól ¡rrégulier, RIDA, 21 (1974), p. 215 ss.; 22 (1975), p. 279 ss.; CORDÓN, Observations on

«depositum irregulareii. Studi Biscardi, 3 (1982), p. 363 ss.; VlGNERON, Résistance du Droit romain aux influences

hellénistiques- le cas du dépót irrégulier, RIDA, 31 (1984), p. 307 ss.; GRIFÓ, Interno alia categoría delta irregolaritá. Allí Sem. sulla

problemática contrattuale in dir. romano (Milán, 7-9 de abril de 1987), p. 219 ss.; LÓPEZ-AMOR, Mer cedes, Observaciones acerca

del depósito irregular, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 74 (1989), p. 341 ss.

366

DERECHO ROMANO

3. Secuestro.11 ² Hay secuestro ²in sequestre est depositum11² cuando dos o más personas conflan a otra la custodia de una cosa, con la obligación de devolverla a un individuo previamente señalado, o bien a quien

llegue a encontrarse en cierta sit7uación, v. gr., en la de vencedor tras una apuesta o luego de fallado el litigio

promovido sobre la cosa misma. 4 A diferencia del depósito ordinario, el secuestro confiere la posesión inter- dictal. De otra parte, el secuestratario sólo puede restituir la cosa

5cuando sea llegada la situación prevista. Para

conseguir la restitución, es concedida la actio depositi sequestrataria.1

V. Prenda.16 ² De la prenda, en cuanto derecho real, se ha tratado en otro lugar.77 Como contrato, el pignus consiste en la entrega ²datio pignoris² de una cosa al acreedor, por parte del propietario o del poseedor, y en garantía de una obligación propia o ajena.

El acreedor pignoraticio tiene la obligación de conservar la cosa, así como la de restituirla, una vez cumplida la obligación garantizada. En el caso de venta de la cosa, a seguido del incumplimiento de la obligación, debe satisfacer al deudor el excedente del precio ²hyperocha.

En el Derecho clásico el acredor pignoraticio es responsable de la custodia de la cosa;78 en el Derecho justinianeo, de la diligencia exigida a un buen pate/familias.1'

Obligaciones eventuales del deudor pignorante son las siguientes: reembolsar al acreedor los gastos

hechos en la cosa: resarcirle de los daños que éste le haya ocasiona0do; responder por las

obligaciones que contraiga el acreedor a consecuencia de la venta del objeto pignorado.8

El primer reconocimiento de la prenda tiene lugar dentro del campo de la protección pretoria. La acción sancionadora de la misma es la actio pigneraticia, ejercitable por el constituyente contra el acreedor pignoraticio para recobrar la cosa pignorada. Es cuestión discutida la de si en la época clásica se dio una duplicidad de

fórmulas para tal acción, de modo que ijlunto a la pretoria ²in factum concepta² existiese la civil ²in ius

concepta, con el aditamento exflde bona.

72. ARANGIO-Ruiz, 'Studi sulla dottrina romana del sequeslro. AG, 76 (1906), p. 476 ss.; 78 (1908), p. 233 ss.; PARTSCH, ZSS, 31 (1912), p. 418 ss.; LEVY, Konkumnz, I, p. 386 ss.; TAUBENSCHLAG, // sequeslro nel diritto dei papiri, IVRA, 1 (1951), p. 76 ss.; BROGGINI, Introduction au «seqüesler», Mél. Meylan, 1, p. 43 ss. (= Coniectanea, p. 261 ss.); GUIZZI, Mnemeion Solazzi, p. 318 ss.; MARRONE, Tab. Pomp. 28: un interessante documento in tema di sequestro, Studi Sanftüppo, 3 (1983), p. 413 ss.; JAKAB, Studia Palay (1985), p. 235 ss.; ARICÓ ANSELMO, Secuestro «omiítendae possessionis causa», Annali Palermo, 40 (1988), p. 215 ss.

73. D. 16, 3, 6. 74. Sobre lo último, .que es lo más corriente, véase FESTO, p. 339; D. 16, 3, 17, ¡nterpol. al comienzo. 75. D. 16, 3, 6; eod.. 12, 2, probablemente interpolados. 76. LA PIRA, La struttura classica del pignus, Studi in onore di F. Cammeo. 2, p. 3 ss.; La struttura classica

della «conventio pignoris», Studi Ratti, p. 225 ss.; BARTOSEK, La responsabilitá del creditore e la liberazione del debitare nella vendita pignoraticia secando ¡I diritto romano, BIDR, n. s. 10-11 (1948), p. 238 ss.; SOLAZZI, SDHI, 23 (1957), p. 311 ss.; WUBBE, «Res aliena pignori datan, pp. 128 ss., 160 ss.; RASCÓN, «Pignus»y «custodia» en el Derecho romano clásico, Oviedo, 1976.

77. Página 315 ss. 78. D. 13, 7, 13, 1; C. 8, 13, 19. 79. D. 13, 7, 14, ¡nterpol. 80. D. 13, 7, 8 pr.; eod., 16, 1; eod., 32. Cfr. PROVERA, Una riforma giustinianea in tema di «¡udida contraría»,

Studi Solazzi, p. 345 ss. 81. Sobre la cuestión, véanse LENEL, Ed. perp., p. 253; SEGRÉ, Sull'etá dei giudizi di buonafede di commodato e di pegno,

Studi Fadda, 6, p. 333 ss.; AjtANGlo-RUIZ, Le formule con «demonstralio», Studi Cagliari, 4 (1912), p. 87 ss. (= Rariora, p. 42 ss.); LEVY, ZSS, 36 (1915), p. 1 ss.; Konkurrenz der actionen und Personen, 2, p. 52 ss.; BlONDI, «ludida bonaefldei», p. 233 ss.; KRELLER, Formula flduda und pfandedikt, ZSS, 62 (1942), p. 176 ss.; D'ORS, AHDE, 26 (1956), p. 188; KASER, Rom. Privatrecht, p. 537; MAGDELAIN, Aclions civiles, p. 48, n. 1; GOURON, RH, 39 (1961),

367

DERECHO ROMANO

El acreedor pignoraticio está asistido, en sus eventuales derechos, por la actio pig- neraticia contraria?1

VI. Fiducial ² La flducia es un contrato por el que una persona ² fiduciante² transmite a otra ² fiduciario² la propiedad de una cosa, mediante mancipatio o in iure cessio, con objeto de garantizar un crédito ² fiducia cum creditore², o con miras a fines de varia índole -flducia cum amico. Al acto formal de transmisión se agrega un pactum flduciae, que patentiza la finalidad perseguida con el mismo. Tal pacto se halla sancionado por una acción pretoria ²actio flduciae?*

La fiducia cum creditore atribuye al acreedor la condición de dueño de la cosa. En tal sentido, puede reivindicarla, así como celebrar cualquier acto de disposición, salvo que, cancelada la deuda, se expone a la condena derivada del ejercicio de la actio flduciae. Tratándose de flducia cum amico, la cosa es confiada a persona leal, que adquiere la propiedad en la sola razón y medida del fin que se persigue, y que puede ser de

diversa naturaleza: constitución de la cosa en depósito o en comodato, antes de que es8t5os contratos fueran

reconocidos; transmisión de un esclavo a un tercero, con la obligación de manumitirlo; transmisión de la propiedad de la cosa donada con la obligación por parte del donatario de restituirla, si no observa la conducta prefijada ²donación modal²; actuación de una donatio monis causa, en términos tales que la premoriencia del donatario determine la restitución de la cosa al donante.

El fiduciante tiene a su favor, según ya dijimos, la actio flduciae, de carácter infamante; el fiduciario, la

actio fldu8ciae contraría, para reclamar los gastos hechos en la cosa y resarcirse de los daños que ésta le

ocasione. 7

La flducia desaparece en la época posclásica, juntamente con la mancipatio y la iure cessio, sobre las que se apoyaba. En los textos justinianeos su nombre es sustituido por el de las figuras contractuales ahora vigentes ²por el de la prenda, sobre todo.

pp. 5 ss., 197 ss.; METRO, L'obbligazione di custodire, p. 180 ss.; KASER, TR, 47 (1979), p. 214 ss.; ROTA, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 329 ss.; ROBAVE, Sanclion judiciaire du conlrat de gage en droií romain classique, R/DA, 34 (1987), p. 311 ss.; Al.BANESE, Serial, 2, p. 1567 ss.

82. D. 13, 7, 8 pr.; 9 pr.; 16, 1; 32. Cfr. SCHWARZ, ZSS, 71 (1954), p. 142 ss. 83. LONGO, C., La flducia, Milán, 1933 (corso); Fiducia cum creditore. Centenario Codificazione Pavía, p. 795 ss.; ERBE, Die Fiduzia ¡m rom. Recht, Weimar, 1940 y las recensiones de KRELLER, ZSS, 61 (1941), p. 462 ss.; y GROSSO, SDHI, 7 (1941), p. 425 ss.; COLLINEI, Deux lexles relrouvés sur /afiducie, Studi Besla, 1 (1939), p. 91 ss.; BURDESE, La menzione degli eredi nella «fiducia cum credilore», Studi Solazzi, p. 324 ss.; «Lex commissoria» e «tus vendendiu nella «fiducia» e nel «pignus», Turín, 1949; WATSON, The origins of «fiducia», ZSS, 79 (1962), p. 329 ss.; GROSSO, Encic/op. del Diritto, 17 (1968), p. 384 ss., y la bibliografía de la notas siguientes. 84. Sobre el carácter de la acción y sobre el problema de la existencia de una sola fórmula o dos ²infactum e in iiis-, véanse LENEL, Eü. perp., p. 293; ARANGlo-Ruiz, en Studi Cagliari, 4 (1912), 2, p. 97 ss. (= Rariora, p. 56 ss.), KRELLER, Formula flduciae und Pfandedikl, ZSS, 62 (1942), p. 143 ss.; GROSSO, Annali Camerino, 3 (1929), p. 81 ss.; D'ORS, AHDE, 26 (1956), p. 188; WATSON, ZSS, 79 (1962), p. 332 ss.; CARCATERRA, Iniorno ai «bonae fidei indicia», cit., p. 3 ss.; KASER, ZSS, 47 (1979), p. 319 ss. (= Studien zum rómischen Pfandrecht, p. 59 ss.). 85. GROSSO, Sulla fiducia a scopo di «manumissio», RISO, n. s. 4 (1929) p. 251 ss.- SDHI, 7 (1941) p. 429 ss. . , ,86. GAYO, 4, 182. 87. Según BIONDI, ludida bonae fidei, p. 161 ss., no se da una adió contraria a favor del fiduciario, ya que está asistido suficientemente por la reí nndicatio, dada su condición de dominas. En otro sentido se pronuncia LONGO, Fiducia cum creditore. Cent. Cod. Pavía, p. 793 ss., pero véase la recensión del mismo BIONDI, BIDR, 45 (1938), p. 430 ss. Véanse, además, ERBE, ob. cit., p. 106 ss.; KRELLER, ZSS, 62 (1942), p. 201 ss.

368

DERECHO ROMANO

§ 101. CONTRATOS CONSENSÚALESŒ

I. Nociones generales. ² Contratos consensúales son aquellos para cuya validez no se requiere ni la observancia de una forma," ni la datio reí,90 sino únicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes, cuanto ausentes, y ya lo manifiesten de modo expreso o tácito, de palabra, per epistulam o per nuntium.

Compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato integran la categoría de los contratos consensúales, dominados por el principio de la buena fe, libres de embarazos formales y accesibles a los extranjeros. Nacidos d e n t r o d e l a c o r r i e n t e d e l i u s g e n t i u m , e n l a h o r a d e l a e x p a n s i ó n r o m a n a , r e sp o n d e n a l a s n u e v a s n ec e s i d a d e s d el c o m er ci o mu n d i a l .

u. Compraventa.91 ² Compraventa ²emptio venditio² es un contrato consensual por el que una de las partes -vendedor- se obliga a transmitir la posesión de una cosa, y a asegurar su pacífico goce ²habere licere², en tanto que la otra ²comprador² asume la obligación de entregar en propiedad una suma de dinero ²pretium.

88. Vocí, La dottrina romana del contrallo, p. 165 ss.; GROSSO, // sistema romano dei contratli, 3.* ed., p. 143 ss.; PRINOSHEIM, L'origine des contrats consensuéis, RH, 32 (1954), p. 475 ss.; MAGDELAIN, Le consensuadme, p. 5 ss.; OURLIAC-DE MALAFOSSE, Derecho romano, 1, pp. 90 ss., % ss., 428 ss.; BARMANN, «Pacta sunt señando». Considérations sur l'histoire du contrat consensuel, Rev. intem. de droit comparé, 13 (1961), p. 18 ss.; BENÓHR, Das sogenannte «Synallagma» in Konsensuaíkontrakten des klassischen rómischen Rechts, Hamburgo, 1965; GROSSO, Schemi giuridici e sacíela, cit., p. 409 ss.; CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2891 ss. 89. GAYO, 3, 135; Consensu fiunl obligationes in empíionibus et venditionibus, locatíonibus conduciionibus, societatibus, mandalis. 136: Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quod ñeque verborum ñeque scrípturae ulla proprietas desiderantur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. Unde ínter abseníes quoque talla negotia contrahuntur, veíuti per epistulam aut per intemuntium; cum alioquin verborum obligatio Ínter absentes fteri non possit. 90. Inst. 3, 22 pr.: Consensu ftunt obligationes in empíionibus, venditionibus, locationibus conductíonibus, so cietatibus, mandatis. I. Ideo autem istis modis consensu dicitur obligatio contrahi, quia ñeque scriptura ñeque presentía omnímodo opus est, ac ne dan quidquam necesse est, ut substantiam capia! obligatio, sed sufficit eos qui negoíium gerunt consentiré. Como se ve, en la definición de Gayo (3, 136) se contrapone el contrato consensual al contrato formal; en la de las Instituciones de Justiniano, el contrato consensual aparece también contrapuesto al contrato real. Sobre la unidad de la venditio en Inst, 3, 23 pr., TALAMANCA, Saitti Giuffré, 1, p. 803 ss. 91. BECHMANN, Der Kauf nach gemeinen Recht, 3 vols., 1867-1908 (reimpresión, Aalen, 1965); VOIGT, Die Lehre vom «jus naturale, aequum el bonum» und fíjus gentium» der Romer, 3 (187!), p. 231 ss.; PERNICE, Labeo, 1 (1873) p. 456 ss.; FERRINI, Le orígini del contralto di compravendiía. Opere, 3, p. 49 ss.; MOMMSEN, Die rom. Anfange von Kauf und Míete, Jur. Schriften, 3, p. 13 ss.; SCHLOSSMANN, Zur Geschichtedes rom. Kaufes, ZSS, 24 (1905), p. 152 ss.; VON LÜBTOW, Studien zum altromischen Kaufrecht, Festschrifi Koschaker, 2, p. 129 ss.; DE ZULUETA, The román law of sale, Oxford, 1945; DAUBE, Generalisation in D. 18, I «de contrahenda empilone», Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 185 ss.; LQR, 73 (1957), p. 379 ss.; MEYLAN, La genése de la vente consensué/le romaine, TR, 21 (1953), p. 129 ss.; Le role de la abona fides» dans la vente au comptant á la vente consensuelle, Festgabe Simonius, p. 247 ss.; ARANGIO-RUIZ, La compravendiía in dirilto romano, 2.' ed., Ñapóles, 1954; PRINGSHEIM, RH, 32 (1954), p. 487 ss.; TALAMANCA, Contribuí! alio studio delle vendite all'asla nel mondo classico, Atti Accad. Linca, 5-8 (1954), p. 33 ss.; DUPONT, La vente dans les constitutions de Constantin, RIDA, 2 (1955), p. 237 ss.; IMPALLOMENI, SDHI, 21 (1955), p. 157 ss.; STEIN, The Cambridge Laví Journal, 4 (1955), p. 226 ss.; MASCHI, Studi De Francisci, 2, p. 357 ss.; // diritto romano, etc., p. 189 ss.; YARON, Studies De Zulueta, p. 71 ss.; THOMAS, ibíd., p. 160 ss.; YALE, ibíd., p. 171 ss.; GALLO, II principio «empitone domintum íransfertunt nel dir. rom., Milán, 1960; VON LÜBTOW, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 227 ss.; THIELMANN, Die romische Privatauktion, Berlín, 1961, p. 86 ss.; SELB, Das Problem rechtlicher Bindung an den konsensualkauf im Syrísch-Romischen Rechtsbuch, SDHI, 28 (1962), p. 27 ss.; CANCELLI, L'origine del contralto consensúale di compravendiía nel dir. rom., Milán, 1963; WATSON, The origins of consensual sale, TR. 32 (1964), p. 245 ss.; TALAMANCA, Studi Caguán, 43 (1962-63), p. 9 ss.; GALLO, SDHI. 30 (1964), p. 299 ss.; MEYLAN, Festscftrift Riese (Karlsruhe, 1964), p. 423 ss.; BENÓHR, ob. cit., p. 20 ss.; Nó'RR, Die Stmklur des Kaufes nach den byzantinischen Rechtsbüchem, Byzantínische Forschungen, 1 (1966), p. 230 ss.; MICHEL, RIDA, 13 (1966), p. 325 ss.; DÍAZ BIALET, Eludes Macqueron, p. 95 ss.; MEYLAN, La stipulation «habere licere», TR (1970), p. 67 ss.; DUPONT, RIDA, 19 (1972), p. 275 ss.; ARANOIO-Ruiz, Le contrat de vente en droit romain, Scritti, 3 (1977), p. 157 ss.; PETERS, Die Verschaffiíng des Eigentums durch den Verkáufer. ZSS, 96 (1979), p. 173 ss.; BURDESE, v. Vendila (diritto romano), NNDI\ Voss, Recht und Rhetorík in den Kaisergesetzen der Spátantíke. Eine Un- íersuchung zum nachklassischen Kauf- und Uebereignungsrecht, Francfort del Main, 1982; SARGENTI, La compravendita nel lardo diritto romano: indirízzi normativi e realta sociale (Contributo all'interpreíazione di Val. Fr. 35), Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 279 ss.; Vocí Tradizione, donazione, vendila da Coslantino a Giustiniano, IVRA, 38 (1987),

369

DERECHO ROMANO

La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para vendedor y comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el precio. De ella no nace un derecho real a favor del adquirente, ya que la obligación de transmitir y la efectiva transmisión se producen con independencia.

Harto discutido es el origen de la compraventa consensual romana. Cifradas en seis las hipótesis principales sobre la cuestión, tienen por autores respectivos a Mommsen, Pemice, Bechmann, Meylan, Bekker Ihering y Voigt, con rectificaciones, adiciones o más adelantadas explicaciones de otros estudiosos. ' bu Las hipótesis son éstas: 1) La compraventa, así como los demás contratos consensúales, "roviene .de la aplicación en el Derecho privado de esquemas contractuales del Derecho público: la compraventa, en particular, de la imitación de las ventas ex lege quaestoría y de los contratos de concesiones públicas (Mommsen, Cancelli, Gallo); 2) la compraventa tiene empalme con un precedente contrato obligatorio de tipo real: partiendo de la mancipatio, en un segundo momento se habría admitido que, mientras una de las partes podía ejecutar directamente su prestación, la otra podía dilatar la propia; la parte que había recibido la datio resultaba obligada a efectuar su prestación justamente en virtud de aquélla (Pernice, Huvelin); 3) el paso del contrato real al consensual se habría producido mediante el uso de acreditar simplemente el precio (Bechmann); 4) el paso de la mancipatio a la emptio venditio consensual se efectuó a través de una simplificación de la primera (Meylan); 5) la compraventa consensual deriva de dos estipulaciones tendentes al mismo fin: referida, una, a la entrega de la cosa, y al pago del precio, otra (Bekker, Ihering, Arangio-Ruiz); 6) la compraventa guarda relación con una particular eficacia de la fides arcaica, con independencia de toda relevancia y tutela jurídica (Voigt, Ferrini).

Queda por decir que la mayoría de la doctrina considera la compraventa consensual cual nacida en el ámbito del ius gentium y sancionada jurídicamente en Roma a través de la jurisdicción del pretor peregrino. Así, entre otros, Scialoja, Longo y Luzzatto.

Objeto de la compraventa ²merx² puede ser una cosa corporal o incorporal, presente o futura.92 Tratándose de cosa corporal, es dable determinarla según su propia individualidad, o bien por su pertenencia a un genus.

Verdad es todavía que de la compraventa de cosas genéricas no ofrecen las fuentes ningún ejemplo cl3aro, y aunque

por parte alguna aparece excluida, cabe pensar que repugnaba a la mentalidad de los romanos,9 y que en el comercio al por mayor, cuando menos, debía recurrirse a la stipulatio.94

p. 72 ss.; CANNATA, La compravendita consensúale romana: signifícalo di una stntttura, en Vendita e írasferimenío della proprietá (1991), p. 413 ss.; MAYER-MALY, Kauf, Tausch und «pacía» ais Instrumente des Güíerverkerhrs im Uebergang zwíschen Altenum und Uitielalier. Klio, 73 (1991), p. 606 ss.; LABRUNA, Adminicula, 2.' ed. (1991), p. 223 ss.

91 b is. La precisa síntesis ofrecida a seguido es tomada, con alguna leve variante, de GUARINO, Diriao prívalo romano, 8.a ed., p. 781, n. 85.1.1.

92. Sobre la nulidad de la compraventa por razón de la inexistencia de la cosa o de su sustracción al comercio, véanse BIONDI, La vendita di cose fuorí di commercio, Studi Riccobono, 4, p. 3 ss.; ALBERTARIO, In lema di responsabiliíá «in contrayendo», Studi, 3, p. 368 ss.; LONGO, G., Casi d'impossibilitá della prestazione nel diriíto giustinianeo, Annali Macérala, 11 (1934), p. 213 ss.; Vocí, L'errore nel diritto romano, p. 146 ss.; SARGENTI, Appunti sull'esperibilitá dell'azione contrattuale nella compravendita, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 233 ss.; PETERS, Fest. Kaser(l916), p. 285 ss.; GÓMEZ-CARBAJO, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 76 (1989-90), p. 115 ss., sobre D. 18, 1, 22 a 24. - Sobre la venta de cosa ajena, declarada válida (D. 18, 1, 28: rem aíienam distrahere quem posse nulla dubilalio esl), véase SCARLATA FAZIO, Appunti esegetici in lema di vendita di cosa altrui, RISC, n. s. 14 (1939), p. 126 ss. Sobre la venta de una res mancipi ajena, por parte de la mujer, sin la auctoritas íutoris, o con la asistencia de un falsas tutor, no ignorándolo ella (cfr. D. 18, 1, 27; Frag. Val. 1), véase KASER, LABEO, 7 (1961), p. 291 ss.; SAMPER, Estudios d'Ors (1987), p. 1028 ss. - Sobre emptio reí suae (D. 18, 1, 16 pr. - 1; D. 12, 6, 37), LONGO, SDH1, 45 (1979), p. 121 ss.; CUENCA BOY, BIDR, 91 (1988), p. 677 ss. ² Sobre la «collusio cum imaginario colono a venditore facía» (Fr. Vat. 13; D. 19, 1, 49 pr), PANERO, BIDR, 84 (1981), p.,59 ss.

93. Cfr. ARANGIO-Ruiz, Islituzioni, p. 338.; RUSSO RUGGERI, «Suae reí emptio consistere non potest», Sodaliías A. Guarnió. 6 (1984), p. 2813 ss.

94. Cfr. JóRS-KiJNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., pp. 325-326. Sobre la compraventa de cosas ge néricas, véanse las distintas posiciones de SECKEL-LEVY, Die Gefahrtragung beim Kauf im klass. rom. Recht, ZSS, 47 (1927), p. 122 ss., y HAYMANN, Haben die Romer den Gattungskauf gekannt?, en Jahrb. f. Dogm., 79 (1908), p. 95 ss. Véase ahora CASAVOLA, «Emptio pondere numero mensura», Scritti cent. Casa editrice Jovene, p. 551 ss.

370

DERECHO ROMANO

Posible es la compraventa de una cosa futura,95 sea bajo la condición de que la cosa llegue a existir, como ocurre, v. gr., cuando recae sobre la cosecha próxima de un viñedo ²emptio reí speratae², sea incondicionalmente, de suerte que deba pagarse el precio aunque no sobrevenga la existencia de la cosa, cual sucede, por ejemplo, cuando versa sobre la pesca que se recogerá echando la red ²emptio spei.

En97

relación con las cosas incorporales se 9admite la compraventa de una servidumbre predial,96 del

usufructo, de la herencia ya adquirida por el heredero, 8 de un crédito ²mediante su cesión.99

Según los sabinianos, cualquier cosa puede servir de precio ²pretium², en términos que per permutationem rerum emptionem et venditionem contrahi.m Prevalece, sin embargo, la doctrina proculeyana, luego acogida por Justiniano,101 de que el precio debe consistir en una suma de dinero. Del precio se exige, además, que sea certum, es decir, determinado, y la determinación puede hacerse teniendo en cuenta la presencia de ciertos elementos o circunstancias objetivas ²por ejemplo, quantum tu eum emisti.m El Derecho clásico no admite que la

determinación pueda confiarse al arbitrium de las partes o de un tercero; el Derecho justinianeo reconoce,1e

3n

cambio, la validez de la venta cuando se encomienda la determinación a un tercero, y éste fija por sí el precio. 0

A tenor del pensamiento clásico, el precio ha de ser verdadero, y no simulado. En efecto, no hay venta, sino donación, cuando el vendedor se conviene con el comprador en que no le exigirá el precio.'04 Al propio

tiempo, procúra1s

0e evitar que bajo el nombre y la apariencia de una venta se encubra una donación prohibida ²v. gr.,

entre cónyuges. 5 Mas no se exige que el precio sea justo ²iustum pretium²: nat1uraliter concessum est quod pluris

sit minoris emere, quod minoris sit pluris venderé, et ita in0vicem se drcumscribere. 06 La exigencia de la justicia del

precio sólo aparece declarada en el Derecho justinianeo,1 7 donde

95. DE VISSCHER, La vente de chases futures et la théorie d'un risque contractuel, Bruselas, 1914; BARTOSEK, RIDA, 1 (1949), p. 49 ss.; THOMAS, Tulane Law Review, 33 (1959), p. 541 ss.; VASALLI, Studi, 3, p. 366 ss.; BRASIELLO, NNDI, 6 (1960), p. 519 ss.; CALONGE, La compraventa de cosa futura. Desde Roma a la doctrina europea actual, Salamanca, 1963; THOMAS, The Irish Jurist, 1 (1966), p. 116 ss.; KURZ, LABEO, 20 (1974), p. 194 ss.; SPRUIT, Satura Feenstra (1985), p. 157 ss.

96. D. 8 , 1, 20 . 97. D. 1 8 , 6 , 8, 2 . 98. D. 1 8 , 4 , 7 . V é a s e K A SE R , E r b s c h a f t s k a u f u n d H o f f n u n g s k a u f , B I D R , 7 4 ( 1 9 7 1 ) , p . 4 5 s s . 99. D. 1 8, 4, 1 7 .

100. GAYO, 3, 141. Cfr. MEYLAN, «Permutatio rerum», Festgabe Gutzwil/er, p. 45 ss.; FERNÁNDEZ, A., «Pecunia numerata» en función de precio en la «emptio-venditio» romana, Estudios Átvarez Suárez (1978), p. 127 ss.; NICOLET, Pline, Paule et la théorie de la monnaie, Alhenaeum, 62 (1984), p. 105 ss.

101. C. 4, 64, 1; Inst. 3, 23, 2. 102. D. 18, 1, 7, 1. 103. GAYO, 3, 140; C. 4, 38, 15; Inst. 3, 23, 1; THOMAS, Marginalia on «certum pretium», TR, 35 (1967), p.

7 7 s s . ; D E L A R O S A , P . , L a p e r m u t a ( D e s d e R o m a a l D e r e c h o e s p a ñ o l a c t u a l) , M a d r id , 1 9 7 6 , p . 2 3 s s . , p . 3 8 s s . 104. D. 18, 1, 36. Cfr. DAUBE, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 192 ss.; Studies De Zu lueta, p. 9 ss. (= Collected

Studies, p. 757 ss.). 105. Cfr. D. 18, 1, 38. 106. D. 19, 2, 22, 3. Cfr. D. 4, 4, 16, 4: natura liter tícete contrahentibus se circu mvenire. Véanse WAT-

S O N , L Q R , 9 7 ( 1 9 8 1 ) , p . 7 5 s s . ; M U R G A , L a « a e s t i m a li o li t i s » y e l « p r e t i u m r e í » , S o d a li t a s A . G u a r i n o , 6 ( 1 9 8 4 ) , p . 2621 s s .

107. La regla es introducida mediante interpo lación de dos rescriptos d e Dio cleciano y Max im iano (C. 4, 4 4 , 2 y 8 ) , s e g ú n d e m o s t r ó G R A D E N W I T Z , I n t e r p o la z i o n i e d i n t e r p r e t a z i o n i , B I D R , 2 ( 1 8 8 9 ) , p . 1 4 s s . V é a n s e A L BERTARIO, «I ustum pretium» e «iusta aestimalio», Studi, 3, p. 403 ss.; SOLAZZI, L'orígine slorica della rescissione per lesione enorme, BI DR, 3 (1921), p. 51 ss.; DE SENARCLENS, La máxime «pretium debet esse verum, certum, iustum», Mélanges Foumier, París, 1929, p. 696 ss.; DEKKERS, La lesión enorme. París, 1937; GENZMER, Die antiken Grund/agen der Lehre vom gerecnten Freís und laesio enormis, Zeilschrift für auslánd. und intemationalen Privatrecht, 1937, p. 26

371

DERECHO ROMANO

se dispone que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor ²laesio enormis², puede pedir la rescisión de la venta. En todo caso, se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la restitución de la cosa y el pago de lo que falta ²quod deesi insto f retío.

De la compraventa ²y por razón de las obligaciones de que ahora hablaremos² nacen dos acciones de buena fe: la actio empti o ex empto, a favor del comprador y la actio venditi o ex vendito, a favor del vendedor.108

El comprador viene obligado a pagar el precio ²pretium daré-, esto es, a transmitir al vendedor la propiedad de las monedas.109

Es problema todavía inzanjado el referente al momento en que puede considerarse transmitida la propiedad de la cosa.

Mientras Gayo (2, 20) afirma que, verificada la traditio, statimtua flt res, se lee en las Instituciones de Justiniano (2, 1, 41) y en

algunos pasajes del Digesto (18, 1, 19; eod., 53) que el comprador sólo se hace propietario de la cosa cuando ha pagado

el precio, o bien cuando ofrece garantía ²personal o real²de que lo pagará. La norma se remonta, según las propias Insti-

tuciones justinianeas, a las XII Tablas (7, 11), pero cabe pensar que, dentro de éstas, guardase relación con la obligatio

auaoritatis. Por lo que toca al Derecho clasico, es de creer que el traspaso de la propiedad se operase, sin más, por la mancipatio o la in iure cessio, cuando la cosa es mancípi, o por la traditio, si es nec mancipi. Prescindiendo del modo en que

Justiniano haya podido interpretar o transformar la regla antigua, es lo cierto que algún otro pasaje del propio Digesto la niega de modo implícito. A la postre, se tiene por suficiente la encomienda del vendedor a lífides del comprador.'10

ss.; LEICHT, Laesio enormis e iuslum pretium, Studi Calisse, 1, p. 37 ss., reeditado en Scríüi vari di storía del diritto italiano, 2, 1 (1949), p. 393 ss.; JOLOWICZ L'origine de la laesio enormis, Recueil Ed. Lamben, 1, 1938, p. 184 ss.; GUTIÉRREZ ALVIZ «Laesio enormis» (Revisión de conjunto con unas notas sobre la legislación española). Granada, 1945; DE FRANCISCI, «lustum pretium», Studi Paoli, p. 211 ss.; DÍAS, Studies De Zulueta, p. 46 ss.; VISKY, Appunli sull'origine Mía lesione enorme, 1VRA, 12 (1961), p. 40 ss.; Die Proportionalitat von Wen und Preis in den romischen Rechtsquellen des III. Jahrhunderts, RIDA, 16 (1969), p. 355 ss.; VISKY, La lesione enorme nel pensiero di Bartolo, Studi Senesi, 21 (1972), p. 402 ss.; Spuren der Witschaftkrise der Kaiserzeil in den romischen Rechtsquellen, Bonn-Budapest, 1983, p. 24 ss.; KASER, Romisches Privatrecht, 2, p. 389, n. 23; EHRMAN, Praetium iustum and laesio enormis in Román and Jewish Sources, Jewish Law Ann., 3 (1980), p. 63 ss.; HACKL, Zu den Wurzeln der Anfechtung wegen «laesio enormis», ZSS, 98 (1981), p. 147 ss.; SIRKS, La «laesio enormis» en droit romain el byzantin, TR, 53 (1985), p. 291 ss.; TAPANI KLAMI, «Laesio enormis» in Román Law?, LABEO, 33 (1987), p. 48 ss.; MAYER-MALY, «Pactum», Tausch und «laesio enormis» ¡n den sog. «leges Barbarorum», ZSS, 108 (1991), p. 213 ss.; SIRKS, 7??, 60 (1992), p. 39 ss.

108. LENEL, Ed, perp., p. 299. Véase SARGENTI, Appunti sull'esperibilitá dell'azione contraítuale nella com pravendita, Studi Arangio-Ruiz. 2, p. 233; THOMAS, RIDA, 26 (1979), p. 417 ss.

109. D. 19, 4, 1 pr.: emptor, nisi nummos accipientis fecerit, íenetur ex vendito. ² Sobre el abono de los intereses del precio (D. 19, 1, 13, 20), KNÜTEL, ZSS, 105 (1988), p. 514 ss.

110. Dentro de la amplia literatura sobre la cuestión, véanse PRINGSHEIM, Der Kauf mil fremdem Geld, Leipzig, 1916; APPLETON, A repague classique le transferí de propiété de la chose vendue el livrée étail-il subordonné, en regle, au paiement du prix?, RH, 7 (1928), pp. 11 ss., 173 ss.; ALBERTARIO, // momento del trasferímenlo della proprietá nella compravendita romana, Studi, 3, p. 427 ss.; MEYLAN, Le paiement du prix el le transferí de la propriété de la chose vendue en droit romain classique, Studi Bonfante, 1, p. 443 ss.; PRINGSHEIM, Eigeníumsübergang beim Kauf, ZSS, 50 (1930), p. 333 ss.; SCHONBAUER, Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf, ZSS, 52 (1932), p. 195 ss.; PRINOSIIEIM, Randbemerkungen zu Schonbauer, Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf, ZSS, 53 (1933), p. 491 ss.; SCHONBAUER, Zum rom. Kaufrechte, ZSS, 54 (1934), p. 335 ss.; ARCHI, // trasferimento della proprielá nella com pravendita romana, Padua, 1934; In tema di trasferimento della proprietá per compravendita, SDHI, 1 (1935), p. 115 ss.; BESELER, Eigeníumsübergang und Kaufpreiszahlung, Acta Congr. ¡ur. Interna!.. 1, Roma, 1935, p. 333 ss.; LONGO, C-, Passagio della proprietá e pagamento del prezzo nella compravendiía romana, BIDR, 45 (1938), p. 15 ss.; ARNÓ, // passagio della proprieíá nella compravendita romana, Atti Torino, 74 (1939), p. 750 ss.; MEYLAN, Varron et les conditions du transferí de la propriété dans la vente romaine, Scritti Ferrini Milán, 4, p. 176 ss.; RH, 31 (1953), p. 170; RIDA, 3 (1956), p. 311; FEENSTRA, Reclame en Revendicatie, Haarlem, 1949, p. 11 ss.; Inst. 2, 1, 41 et les origines de la revendicalion du vendeur non payé, RIDA, 4 (1950), p. 455 ss.; «Fidem emptoris sequi», Studi Paoli, p. 273 ss.; BISCARDI, Sulla genesi della norma giustinianea in materia di trasferimento della cosa venduta, AHDO-RIDA, 2 (1953), p. 271 ss.; KOSCHAKER, ¡VRA, 4 (1953), p. 1 ss.; GALLO, // principio «empilone dom/nium transfertur», p. 108 ss.; LEVY, ferkauf und Übereignung, ¡VRA, 14 (1963), p. 3 ss.; ToMULESCU, LABEO, 25 (1979), p. 290 ss.; RODRÍGUEZ ALVARF.Z, Note interno a D. 18, I, 53, BIDR, 82 (1979), p. 119 ss.; VRIESENDORP, Die Paradoxe von Inst. 2, I, 40

372

DERECHO ROMANO

Corre también a cargo del comprador, según regla posdiocleciana1" la obligación de abonar los intereses sobre el precio debido, y desde el día en que le fue entregada la cosa.112

Si luego de perfeccionada la venta, pero antes de que se verifique la entrega, perece la cosa, o sufre menoscabo, y por razón de su propia naturaleza ²piénsese, por ejemplo, en la facilidad con que el vino se deteriora², o por un acontecimiento fortuito ²incendio, inundación, etc.², toca al comprador soportar el riesgo ² periculum emptorisŒ Tal significa, en definitiva, que ha de pagar el precio, aunque no reciba la cosa.

De todas maneras, conviene advertir que, tratándose de compraventa condicional, la emptio es perfecta desde el momento mismo en eme se cumple la condición;114 lo es la de cosas quae numero pondere mensúrate constant, a partir del instante en que se pesan, numeran o miden. Y si lo que se vende es una cantidad de cosas que forman parte de una masa, la perfectio tiene lugar una vez que han sido distraídas o separadas de la misma.

Por lo demás, la regla periculum est emptoris no se aplica cuando la autoridad pública declara la cosa fuera de comercio ²extra commercium² o la expropia,115 y, por otra parte, la responsabilidad por la custodia, que incumbe al vendedor, limita los riesgos del comprador a los casos de pérdida o deterioro accidental de la cosa. Finalmente, las partes pueden proveer a una distinta regulación del riesgo, mediante la inserción en el contrato de las oportunas cláusulas.

Ésta es la doctrina del periculum reí y de la emptio perfecta que nos ofrecen los textos justinianeos.

Probablement6e, no de otro modo debió de formularse en la época clásica, pero la cuestión es objeto de vivas

discusiones."

und 41, Subsecrta Groningana, 1 (1985), p. 59 ss.; escritos de BISCARDI, CRISCUOLI, FUENTESECA, KUPISCH, MARRONE, POOL y PUGLIESE, en Vendita e t r a s f e r i m e n t o d e l t a p r o p r i e í á (1 9 9 1 ).

111. Cfr. SIBER, ZSS, 45 (1925), p. 146 ss.; Rom. Privatrecht, p. 419. 112. Fr. Vat. 2; D. 19, 1, 13, 20. Véase CERVENCA, Contribuía alio studio delle «usurae» c.d. legali, Milán,

1969, pp. 21, 29 ss. 113. En compensación, le corresponden los frutos y accesiones que ha tenido la cosa desde el momento de la venta, nam

et commodum eius esse debet, cuius periculum (Inst. 3, 23, 3). 114. D. 18, 1, 7, pr. Cfr. D. 18, 1, 35, 4; D. 18, 6, 8 pr.; Inst. 3, 23, 3-3 a. Cfr. BETTI, Studi De Francisd,

1, p. 162 ss.; CALONGE, Studi Volterra, 3, p. 159 ss.; RODGER, «Emptio perfecta» revisited: a study of Digest 18, 6, 81. TR, 50 (1982), p. 337 ss.; THIELMANN, ZSS, 106 (1989), p. 292 ss.

115. D. 19, 2, 33. Véase ANKUM, ZSS, 97 (1980), p. 157 ss. 116. ARNÓ, La teoría del ((periculum reí venditae» nel diritto romano classico, en Giurisprudenza italiana, 49

(1897), parte 4.', p. 209 ss., y en otros escritos (AO, 62 (1899), p. 540 ss.; 65 (1900), p. 301 ss.; 68 (1902), p. 429 ss.; Studi Scialoja, 1, p. 343 ss.; Mélanges Fitting, 1, p. 29 ss.; Memorie R. Accad. Modena, serie H, volumen 9 (1908); Studi Brugi, p. 153 ss.), fue el primero en tratar de demostrar que en la época clásica el periculum reí corre a cargo del vendedor hasta el momento en que la cosa es entregada al comprador. La misma tesis fue defendida brillan temente por HAYMANN, Texíkritische Síudien zum rom. Obligationenrecht (H: Periculum est emptoris), ZSS, 41 (1920), p. 44 ss.; Zur Klassizitat des «periculum emptoris», ZSS, 48 (1928), p. 314 ss. Contra la tesis de HAYMANN se manifestó SECKEL, en un interesante trabajo constructivo cuidado por LEVY: Die Gefahrtragung beim Kauf im klass. rom. Recht, ZSS, 47 (1927), p. 117 ss. Una posición ecléctica es la de RABEL, Gefahrtragung beim Kauf, ZSS, 42 (1921), p. 349 ss. Sobre el problema véanse también BESELER, Romanistische Studien, TR. 8 (1928), p. 279 ss.; ARANGlo-Ruiz, Responsabililá contraítuale, 2.1 ed., Ñapóles, 1933, p. 147 ss.; KRÜCKMANN, Einige Randfragen zum ((periculum emptoris», ZSS, 59 (1939), p. 1 ss.; Periculum emptoris, ZSS, 60 (1940), p. 1 ss.; J. ARIAS RAMOS, La doctrina del riesgo en la compraventa romana. Conferencia Colegio Notarial de Barcelona, 1947; MEYLAN, Paul., D. 21. 2, 11 pr. et la question des risques dans le contrat de vente, RIDA, 3 (1949), p. 193 ss.; Fr. Vat. 16 et la question des risques dans le contra! de vente, IVRA, 1 (1950), p. 253, ss.; Inst. III 23, § 3 et 3.' et l'uniftcation du régimen des risques dans le contrat de vente par Justinien, Atti Verana, 3, p. 387 ss.; SARGENTI, Probiemi della responsabiliíá contrattuale (III, Obbligazione di consegnare e «periculum reí venditae»), SDHI, 20 (1954), p. 241 ss.; BETTI, «Periculum»: Probiemi del rischio con trattuale in dir. rom. classico e giustinianeo, JUS, 5 (1954), p. 333 ss.; Studi De Francisd, 1, p. 154 ss.; VAN OVEN, RIDA. 3 (1956), p. 450 ss.; POWELL, Studies De Zulueta, p. 78 ss.; ALONSO PÉREZ, «Periculum emptoris» y Frag. Vat 16, AHDE, 31 (1961), p. 363 ss.; PROVERA, Sul problema del rischio contrattuale nel dir. rom., Studi Bettl, 3, p. 693 ss.; BETTI, ZSS, 82 (1965), p. 1 ss.; BENOHR, Das sogenante «Syna/lagma». cit., p. 86 ss.; METRO, L'obbligazione di custodire, cit., p. 188 ss.; CANNATA, Ricerche sulla responsabílitá contrattuale, cit., p. 134 ss.; VAN DEN BERGH, Flores

373

DERECHO ROMANO

El vendedor se obliga, en primer término, a transmitir al comprador la pacífica posesión de la cosa ² vacuam possessionem tradere. Esta sola atribución posesoria, subsiguiente al cumplimiento de tal obligación, viene calificada como habere licere.1"

E x i st e , p u e s, l a o b l i g a c i ó n d e p r o c u r a r e l h a b e re l i c e re , p e r o n u n c a l a d e t r a n s m i t i r l a p r o p i e d a d , h a st a

el punto de que, si media un pacto sobre este extremo, queda excluida la compraventa."8 En el Dwerecho clásico, y siempre que se trate de res mancipi, el vendedor es constreñido a realizar la mancipatio;l en el D e r e c h o j u st i n i a n e o l a o b l i g a c i ó n e s t r i b a e n t r a d e re l a c o sa .

E n t r e g a d a l a c o sa P ! v e n d e d o r r e sn o n d e d e l h a b e re u t i f ru í l i c e re , e s d e c i r , d e l a p r i v a c i ó n d e l a p o s e s i ó n y e l d i s f r u t e q u e p u e d a s u fr i r e l c o m p r a d o r c o m o c o n s e c u e n c i a d e u n a s e n t e n c i a c o n d e n a t o r i a . L a responsabilidad surge, en efecto, cuando el tercero que es dominus de la cosa vence en juicio, con la reí

vindicatio, al20comprador, o21también cuand2o, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un derecho de

servidumbre,1 de usufructo1 o de prenda,12 y le es conferida judicialmente, por raz1ón del mismo, la posesión. Hablase, en tal supuesto, de responsabilidad por evicción ²de evincere y de evictio. 23

Al principio, la responsabilidad por evicción deriva de la manápatio y, a falta de ésta,

Legum H. J. Scheltema oblati (1971), p. 21 ss.; PUGSLEY, D. 19, I, 50: «Perícu'.um emptoris, The Irish Jurisí, 1 (1972), p. 381 ss.; HARDER, «Commodum eius esse debet, cuito periculum esta, Fest. Kaser (1976), p. 351 ss.; KASER, ZSS, 96 (1979), p. 105 ss.; MAC CORMACK, «Periculum», ZSS, 96 (1979), p. 129 ss.; Further an «periculum», B1DR, 82 (1979), p. 11 ss.; ERNST, «Periculum est emptoris», ZSS, 99 (1982), p. 163 ss.; MOLNÁR, «Periculum emptoris» im rómischen Kecfjt der klassischen Període, Sodalitas A. Guarirlo, 5 (1984), p. 2227 ss.; PETERS, «Periculum est emptoris», Fg. Kaser (1986), p. 221 ss.; MOLNÁR, I NDEX. 16 (1988), p. 25 ss.; SARGENTI, ED, 40 (1989), p . 1126 ss.

p. 7 ss. 117. D. 18, 1, 25; D. 19, 1. 30, 1. Cfr. SARGENTI, B I D R , 6 5 (1 9 6 2 ) , p . 1 5 1 s s . ; LE V Y , I VR A , 1 4 ( 19 63 ) ,

118. D. 12, 4, 16, Véanse SCIALOJA, La L. 16 Dig. de cortd. causa data 12, 4 e l'obbligo di trasferire la proprietá nelía vendila romana. B1DR, 19 (1907), p. 161 ss. (= Scritti, 2, p. 247 ss.); ARANGto-Ruiz, Diritto puro e diritío applicato n e g li o b b li g h i d e l v e n d i t o r e r o m a n o , F e s t s c h r i ft K o s c h a k e r , 2 , p . 1 4 1 s s . ; B U C K L A N D , D . 1 2 , 4 , 1 6 , T R , 1 6 ( 1 9 3 9 ) , p. 359 ss.; KRETSCHMAR, Die L. 16 D. de condiaione causa data causa non sécula 12, 4 im Líente des Schulenstreits, ZSS, 61 (1941), p. 123 ss.; MEYLAN, La conception classigue de la vente et lefragmenl D. 12, 4, 16, RI DA, 1 (1948), f. 133 ss. Cfr. RICCA BARBERIS, L'evizione obbligo-limite del venditore romano, Studi Bonfante, 2, p. 129 ss.; L'obbligo nalurale nascente deü'evizione e quello di trasferire la proprietá, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 261 ss.; Trasferimenío delta propietá (non solo del pacifico possesso) nella compravendiía romana, Scritti A. Scialoja, 4, p. 389 ss.; IVRA, 20 (1969), p . 28 7 s s .

119. D. 19, 1, 11, 2, en su redacción original decía: «Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere et si mancipi est, mancipare». Cfr. GAYO, 4, 131 a; PAULO, 1, 13 a, 4, y véase MoNIER, Le cometeré de bonnefoi du contra! de vente et l'obligation de manciper, Mélanges Cornil, 2, p. 137 ss. En otro sentido, ARANGIO- Ruiz, Festschrift Koschaker, 2, p. 141 ss.; MEYLAN, Gestschrjft Riese (1964), p. 423 ss.

120. La responsabilidad sólo tiene lugar si al mancipar el fundo se declaró que estaba libre de toda ser vidumbre ²oplimus maximus² o de una determinada servidumbre. Véase DE MEDIO, La responsabilitá del venditore per l'esistenza di servitú su/ fondo aliénalo, BIDR, 16 (1904), p. 148 ss.

121. D. 45, 1, 38, 3. 122. D. 21, 2, 34, 2; eod., 35; eod., 66 pr. 123. GlRARD, Eludes historiques sur laformation du systéme de la garaníie d'éviction en droit romain, Mélanges,

2, p. 1 ss.; DE RUGGIERO, /papiri greci e la «stipulatio duplae», BI DR, 14 (1902), p. 93 ss.; RABEL, Die ffaftung des Verkaufers wegen Mangels im Rechte, 1, Leipzig, 1912; KASER, Das Ziel der «actio emptiu nach Eviktion, ZSS, 54 (1934), p. 162 ss.; Eigentum und Besitz, p. 202 ss.; COING, A typical Deve/opmenl in the Román Lav ofSale, Seminar, 8 (1950), p. 6 ss.; DÉLOS, Contribution á l'étude sociologique d'autoriíé. L'«actio auctoriías» en droit romain, Scritti L. Sturzo, 2 (Bolonia, 1953), p. 9 ss.; LÉVY, J. Ph., Les stipulations de garantie contre 1'éviction dans la vente romaine, RH, 32 (1954), p. 321; SARGENTI, L'evizione nella comprarendita romana, Milán, 1960; CALONGE, Evicción, Salamanca, 1969; D. 21, 2, 11, pr. (Paulo 6 resp.) y la contraposición «periculum»-«ev¡ctio». Anuario de Der. Aragonés, 14 (1968-69), p. 163 ss.; KASER, Die rdmische Eviklionshaftung nach Weitenerkauf, Festgabe v. Lübtow, p. 481 ss. (= Ausgewáh/te S c h r i ft e n , 2 ( 1 9 7 6 ) , p . 3 2 7 s s . ) ; L E M O S S E , L a m i s e e n c a u s e j u d i c i a i r e d e / ' « a u c t o r » , L A B E O , 3 0 ( 1 9 8 4 ) , p . 1 6 3 s s . ; ANKUM, Das Ziel der «actio empti» nach Eviktion, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 3215 s s.; COMODECA, Le «emp ilones» con «stipufariones duplae» del archivio puteolano dei Sulpici, LABEO, 33 (1987), p. 167 ss.; ANKUM, Atti Acc. Perolilana dei Pericolanti, 58 (1989), p. 5 ss.; en AA.VV., Vendita e trasferímento de/la proprietá (1991), p. 597 ss.; WACKE, Fs. Niecler lander (1991), p. 141 ss.

374

DERECHO ROMANO

de la oportuna stipulatio. Si el mancipio accipiens es demandado judicialmente por un tercero, antes de haber transcurrido el término necesario para la usucapión, puede requerir la presencia del vendedor en el proceso ² ¡ítem denunciare, auctorem laudare², bajo la obligación de que, presente en él, le asista y defienda ² litis subsistere. Si se niega a ello ²auctorítatem defugere², o su intervención no conduce a buen resultado ²auctoritas

nomine vinel²4, el comprador puede dirigirse contra él mediante la actio auctoritatis, para obtener el doble del precio pagado.12

En defecto de negocio mancipatorio, acostumbrábase concluir una stipulatio, y ya fuera para obtener el doble del precio de venta ²stipulatio duplae², ya para resarcimiento del daño sufrido ²stipulatio habere licere.

Pronto llegó a2 admitirse la posibilidad de que el comprador exigiera al vendedor, mediante la actio empti, la garantía estipulatoria,1 S y, últimamente, le fue otorgada la facultad de reclamar, por esta misma actio, y con indepen-

dencia de cualquie6r stipulatio, el resarcimiento del daño derivado de la evicción ²quanti interest emptoris rem

evictam non esse.12 En el Derecho justinianeo su1bsisten la stipulatio duplae y la actio empti, no pudiendo exceder el resarcimiento del doble del precio o del valor. 27

Disciplinada legalmente la responsabilidad por evicción, aún son libres las partes para poder desviarla ²

pactum de non praestanda1evictione.0' En el caso de venta de la prenda129 así como en el de compra de una cosa a sabiendas de que es ajena, 30 cesa tal responsabilidad. Cabe, en fin, que la propia ley declare irrespo1nsable al v e n d e d o r , c o m o o c u r r e c u a n d o l a c o sa o b j e t o d e l c o n t r a t o p e r t e n e c e a l a s I g l e si a s o a l a s o b r a s p í a s. 1 3

El vendedor responde también de los vicios o defectos ocultos de la cosa.132 Tal responsabilidad va ligada, en un principio, a la mancipatio, y se basa en la declaración de inexistencia de los mismos que, al concluir ésta, f o r mu l a el en a j e n a n t e. N o p r o c ed e , d e t o d o s m o d o s , cu a n d o n a d a s e d e c l a r a a l r e s p e c t o .

No sólo mediante dictum in mancipio, sino también por stipulatio se acostumbra desde antiguo asegurar la responsabilidad de que tratamos. En la práctica, la garantía por los vicios materiales se estipula a la vez que la ga r a n t í a p or e vi c c i ó n.

Desde la época de Cicerón,133 el vendedor es responsable de los vicios que, no siéndole ignorados, oculta al comprador. Esta responsabilidad es independiente, en todo caso, del dictum in mancipio o de la stipulatio.

L a r e sp o n sa b i l i d a d p o r l o s v i c i o s o c u l t o s e s r e g u l a d a , s o b r e b a se s n u e v a s, p o r l o s

124. PAULO, 2, 17, 1 y 3; D. 21, 2, 39; eod., 53, 1; eod., 62; D. 45, 1, 139; C. 8, 44 (45), 8. - Sobre D. 21, 2, 21, 2; eod., 62; F.V. 328 y 332, a propósito de la presencia en el proceso del auctor, LEMOSSE, LABEO, 30 (1934), p. 162 ss. (= Eludes, p. 425 ss.).

125. D. 19, 1, 11, 8; D. 21, 2, 37, 1. 126. D. 21, 2, 8; eod., 70. 127. C. 7, 47, 1. 128. DE MEDIO, // patío di non prestare l'evizione e il dolo del venditore nel diritío romano classico, BI DR,

16 (1904), p. 5 ss.; GUARNERI CITATI, Gli effetti del «pactum de non praestanda evictione», Annali Palermo, 8 (1922), p. 385 ss.; RJCCA-BARBERIS, Altro ancora suU'efficacia del «pactum de non praestanda evictione», Studi De Francisci, 2 , p . 1 3 s s . ; C A L O N G E , E v i c c i ó n , c i t . , p . 1 1 6 s s . ; I M P A L L O M E N I, e n P r o b l e m . c o n t r a t t u a l e ( 1 9 8 8 ) , p . 2 3 3 s s .

129. D. 20, 5, 12, 1; C. 8, 45 (46), 1 y 2. 130. C. 8, 44 (45), 27. 131. Nov. 7, 5. 132. HAYMANN, Die Haftung des Verkaufers für die Beschaffenheit der Kaufsache, 1, Berlín, 1912; Studi Bon

fante, 2, p. 441 ss.; MONIER, La garantie contre les vices caches dans la vente romaine, París, 1930; FRÁNKEL, lulian, U/pian über die Haftung des Verkaufers für die Beschaffenheit der Kaufsache, ZSS, 44 (1924), p. 527 ss.

133. De oral., 1, 178; de off., 3, 65.

375

DERECHO ROMANO

ediles curules, a cuyo cargo corre la policía de los mercados públicos.134 Según el Edicto curul, el ven1dedor de esclavos o de ciertos animales ²iumenta² está obligado a declarar expresamente los vicios o defectos 35 de los mismos ²palam recte pronunciante; palam recle dicunto. En virtud del propio Edicto, el comprador puede exigir

que le sea ofrecida garantía estipulatoria. Y si tal no le es pre1st6ada, puede ejercitar la actio redhibiíoria, en el t é r m i n o d e d o s m e s e s, o l a a c t i o q u a n t i m i n o r i s , e n e l d e s e i s. 3

Junto a la garantía estipulatoria señala el Edicto una responsabilidad inmediata en orden a los vicios ocultos, que se hace efectiva tanto si el vendedor los conoce y no los declara, cuanto si los ignora. El comprador está asistido, a este respecto, por la actio redhibitoria y por la actio quanti minoris, ejercitables en los plazos de seis meses y un año, respectivamente. La actio redhibitoria se endereza a la devolución del precio pagado, contra la restitución de la cosa; la actio quanti minoris tiende a la reducción del precio, conservando la mercancía comprada.

La jurisprudencia clásica admite que el1c7omprador pueda valerse de la acción contractual ²actio empti² para exigir responsabilidad por lo3s8 vicios de la cosa. 3 El Derecho justinianeo extiende las acciones edilicias a la compraventa de t o d a c l a se d e c o sa s. '

A l a c o m p r a v e n t a p u e d e n a g r e g a r s e a l g u n o s p a c t o s q u e , t e n d i e n d o a e l i m i n a r l o s e f e c t o s d e l c o n t r a t o , se h a c e n v a l e d e r o s m e d i a n t e l a s a c c i o n e s p r o p i a s d e é st e . E n t r e e l l o s, t e n e m o s l o s s i g u i e n t e s:

1. Lex commissoriaŒ ² En virtud de este pacto, se tiene por no celebrado el con-

134. LENEL, Ed. perp., p. 554 ss.; VINCENT, Le droit des ediles, París, 1922; DE SENARCLENS, La date de l'édil des ediles sur la vente des esclaves, RH, 1 (1923), p. 448 ss.; La dale de redil des ediles «De mancipa vendundis». TR, 4 (1922-23), p. 384 ss.; Senas recepticius, TR, 12 (1933), p. 390 ss.; La dúplex condemnatio de l'action redhibiloire, RH, 6 (1927), p. 595 ss.; Studi Bonfante, 3, p. 91 ss.; GIFFARD, L'aaion édilienne guaní! minoris, RH, 10 (1931), p. 682 ss.; PEZZANA, Classicitá dell'aaclio aestimatoria», AG, 140 (1951), p. 53 ss.; D. 21, 1, 45. Contribuí! alia domina romana delta «actio redhibitoria», RJSG, 5 (1951), p. 275 ss.; PRINGSHEIM, Das Alter der aedilizischen «actio quanti minoris», ZSS, 69 (1952), p. 234 ss.; The decisive moment for Aedilician Liability, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 545 ss.; VON LÜBTOW, Studi Paoli, p. 489 ss.; IMPALLOMENI, L'editto degli edili curuli, Padua, 1955; MEYLAN, LABEO, 2 (1956), p. 117 ss.; MONIER, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 443 ss.; HONORÉ, Studies De Zulueía, p. 132 ss.; IM- PALLOMENI, NNDI, 6 (1960), p. 372 ss.; KASER, Die Jurísdiklion der kurulischen Aedilen, Mél. Meylan, 1, p. 173 ss. (= Ausgewahlte Schriften, 1 (1976), p. 477 ss.); PEZZANA, Azioni di garantía per rizi della cosa in dir. bizantino, ibíd., 2, p. 648 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 141 ss.; THIELMANN, «Actio redhibitoria» und zufalliger Untergang derKaufsache (mil Beitragen zur Frage der Ponalitát der ádilischen Klagen), Studi Vollerra, 1 (1971), p. 487 ss.; MAUTHE, TR, 44 (1976), p. 133 ss.; WATSON, IVRA, 38 (1987), p. 167 ss.; MEMMER, ZSS, 107 (1990), p. 1 ss.

135. Se comprenden las enfermedades, y, en general, todo lo que atañe a la especial situación en que pueda encontrarse el esclavo o el animal ²v. gr., si el esclavo es fugitivus, o si el esclavo o el animal están sujetos a responsabilidad por razón del daño causado a tercero (noxa).

136. Las sanciones, pues, consisten, o en la resolución de la venta ²devolución del precio, contra restitución de la cosa (actio redhibitoria)², o en la reducción del precio (actio quanti minoris): D. 21, 1, 28. Satisfará el doble del precio el vendedor que se niegue a la devolución: D. 21, 1, 45, y sobre este texto, VAN WARMELO, Symbolae David, 1, p. 225 ss.

137. Según JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 333 ss., cuando el vendedor oculta los vicios, o bien cuando afirma, sin solemnidad alguna, que la cosa reúne determinadas cualidades, para sorprender al comprador, puede exigir éste, mediante la actio empti, el resarcimiento del daño que le haya ocasionado la con clusión del contrato ²interés negativo², a no ser que, habiendo pagado un precio excesivo, prefiera pedir la rebaja del mismo o la redhibición; el Derecho justinianeo sustituye en muchos puntos el interés negativo por el interés en la entrega de la cosa sin vicios ²interés en el cumplimiento o interés positivo. Cfr. D. 19, 1, 13 pr., y sobre este fragmento, HAVMANN, Haftung, p. 61 ss.; KUNKEL, ZSS, 46 (1926), p. 285 ss.; FLUME, ZSS, 54 (1934), p. 328 ss.; VON LÜBTOW, Studi Paoli, p. 492 ss.; STEIN, Studies De Zulueta, p. 102 ss. Sobre la «more hominis empti», MADER «Mortuus redhibetur»?, ZSS, 101 (1984), p. 206 ss. Sobre la redhibición en el supuesto de venta de caballerías apareadas (Ulp., D. 21, 1, 38, 14), véase DAUBE, ZSS, 90 (1973), p. 359 ss. (= Colleaed Studies. p. 1287 ss.).

138. D. 21, 1, 1 pr.; 63, interpolados. Sobre la cuestión, véase DE SENARCLENS, L'extension de l'édií des ediles aux ventes de toute espice de chases, RH, 5 (1926), p. 572 ss.; 6 (1927), p. 395 ss.

139. LONGO, Sulla «in diem addicíio» e sulla « lex commissoria» nella vendita, BI DR, 31 (1921), p. 46 ss.; WlEACKER, Lex commissoria, Berlín, 1932; LEVY, Zu den Rücklritlsvorbehalten des mmischen Kaufs, Symbolae Fri-

376

DERECHO ROMANO

trato cuando el compra0dor deja de pagar el precio dentro del tiempo señalado4²si ad diem pecunia soluta non sit, utfundus inemptus j;Y14 ², debiendo restituirse la cosa con los frutos percibidos.1 1 Al decir de los juristas, magis est, ul sub condicione resolví emptio, quam sub condicione contrahi videtur."1

2. In diem addictio."3 ² Es un pacto por virtud del cual se reserva el vendedor la fa c u l t a d d e r e s c i n d i r e l c o n t r a t o , s i d e n t r o d e c i e r t o t i e m p o s e p r e s e n t a o t r a p e r s o n a q u e o fr e c e m e j o r e s c o n d i c i o n e s . T r a n s c u r r i d o e l p l a z o s i n q u e n a d i e h a g a u n a o f e r t a m á s v e n tajosa, o si, haciéndose ésta, no la acepta el vendedor, se considera firme el primer contrato; e n e l c a s o c o n t r a r i o , se r e s c i n d e l a p r i m e r a v e n t a , sa l v o q u e e l p r i m e r c o m n r a d o r m i e d e h a c e r su y a l a o f e r t a d e l t e r c e r o , q u e d a n d o e n t o n c e s c o n f i r m a d a l a v e n t a a su f a v o r .

3. Pactum displicentiae. ² Mediante este pacto el comprador se reserva la facultad de rescindir el contrato si la cosa no resulta de su agrado ²condición resolutoria144², o bien

supedita la propia existen4cia de la compraventa al hecho de que aquélla le ofrezca interés ² c o n d i c i ó n s u s p e n s i v a . 1 5 S i n o s e fi j a p l a z o a u n o u o t r o r e s p e c t o , e l E d i c t o c u r u l o t o r g a al comprador una actio in factum, ejercitable durante sesenta días, por regla general, para declarar sin vigor el contrato. Habiendo transcurrido tal tiempo, la compraventa se considera fi r m e , s i s e t r a t a d e c o n d i c i ó n r e s o l u t o r i a , o s e t i e n e p o r n o c o n c l u i d a , e n e l c a s o d e c o n dición suspensiva.

4. Pactum de retrovendendo. ² Por tal pacto el vendedor se reserva la facultad de r e s c a t a r l a c o sa d e n t r o d e c i e r t o t i e m p o , m e d i a n t e l a r e st i t u c i ó n d e l p r e c i o a l c o m p r a d o r .

5. Pactum de retroemendo. ² Es el pacto por el que el comprador puede obligar al vend ed or a qu e a dqu i er a de nu evo l a cosa , d ent r o d e u n t i em po d et e r mi na do, y p or el mi s mo p r e ci o .

III. Arrendamiento."6 ² El arrendamiento es un contrato consensual, por el que,

burgenses in honorem Ottonis Lenel, p. 108 ss.; BESELER, Romanistische Studien, ZSS, 54 (1934), p. 4 ss.; ARCHI, La restituzione dei frutti nelle vendite con «in diem addictio» e con «lex commissoria». Studi Ratti, p. 328 ss.; DAUBE, RIDA, 5 (1957), p. 427 ss.; THOMAS, IVRA, 10 (1959), p. 103 ss.; PEZZANA, BIDR, 62 (1959), p. 185 ss.; BISCARDI, Studi Betti, 2, p, 575 ss.; CANCELLI, L'origine del contralto consensúale di compravendila, cit., p. 47 ss.; MICHEL, RIDA, 13 (1966), p. 337 ss.; THOMAS, TR. 35 (1967), p. 557 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 95 ss.; FLUME, Fest. Kaser (1976), p. 309 ss.; LIEBS, ibíd., p. 373 ss., sobre D. 4, 4, 38 pr.; CENDERELLI, en Problem. contrattitale (1988), p. 245 ss.

140. D. 18, 3, 2. 141. D. 18, 3, 5. 142. D. 18, 3, 1. 143. Según la opinión hoy prevalente, la in diem addictio es concebida por los clásicos antiguos bajo forma

de condición suspensiva del contrato de compraventa (cfr. LONGO, cit. nota 139; WIEACKER, cit. dicha nota; SlEG, Quellenkritische Studien zur Bessersgebotklausel (in diem addictio) in rom. Kaufrecht, Hamburgo, 1933; LEVY, cit. nota 139; ARCHI, cit. nota 139; HENLE, Die rechtliche Natur der «in diem addictio» beim Kaufoertrage, Festschrfft Koschaker, 2, p. 169 ss.; ROMANO, Note sulla «in diem addictio». Pavía, 1938; Juliano es el primero en considerarla como condición resolutoria o pacto resolutorio condicionado, y, en fin, Ulpiano, según unos, o Justiniano, según otros, decide la cuestión teniendo en cuenta la voluntad de las partes). Sobre la existencia de una fase originaria de la in diem addictio como lex reí suae dictae, véase SENN, L'«in diem addicíio», NRH, 37 (1913), p. 275 ss., cuya opinión es acogida por D'ORS, In diem addicíio, AHDE, 16 (1945), p. 193 ss. Sobre la In diem addictio, véanse ahora DE FON- TETTE, Studi De Francisci, 3, p. 541 ss.; ROMANO, NNDI. 1 (1957), p. 280 ss.; ARANGIO-Ruiz, Compravendita, p. 402 ss.; CANCELLI, L'origine del contralto consensúale di compravendila, p. 103 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 95 ss.; MICHEL, RIDA, 13 (1966), p. 335 ss. En relación con la venta en pública subasta, TALAMANCA, Contributo alio studio detle vendiíe all'asta nel mondo classico, Atti Accad. Lincei, 5-8 (1954), p. 35 ss.; THIELMANN, Die romische Pri- vataukíion, cit., p. 13 ss.; FLUME, Fest. Kaser (1976), p. 309 ss.

144. D. 19, 5, 20, 1; D. 18, 5, 6. Véanse FLUME, 1. c.; ARANGIO-RUIZ, La compravendila, cit., p. 404; GATTI, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 289 ss.; CERAMI, ED, 40 (1989), p. 1277 ss.; OLSZAK, TR, 58 (1990), p. 361 ss.

145. Inst. 3, 23, 4. 146. PARTSCH, en RABEL, Grundzüge, p. 465, n. 5; ARANGIO-RUIZ, fstituzioni, p. 345 ss.; BRASIELLO, L'uni-

larielá del concetto di locazione nel diritto romano, RISG, n. s., 2 (1927), p. 529 ss.; 3 (1928), p. 3 ss.; OLIVIER MARTIN,

377

DERECHO ROMANO

a cambio de una merced o remuneración, un sujeto se obliga a procurar a otro el uso o el uso y disfrute de una cosa ²locatio conductio reí², o a prestarle determinados servicios ²locatio conductio operarum², o a realizarle una obra ²locatio conductio operís. Esta definición, comprensiva de tres figuras de arrendamiento, muéstrase conforme con la doctrina moderna, antes que con el propio Derecho romano. Frente a lo que hoy ocurre, no conocía éste diversas especies de arrendamiento, sino una relación unitaria, un tipo contractual único.

Ni Gayo, en las escasas letras dedicadas a la locatio conductio,'" ni Ulpiano y Paulo, en sus comentarios sistemáticos a la materia, tratan separadamente los casos que los intérpretes modernos agrupan en tres categorías. Según las ideas romanas, es locutor, de un lado, el arrendador de la cosa ²locatio conductio reí- y el que presta los servicios ²locatio conductio operarum², y de otro, el que encarga la obra ²locatio conductio operís², ya que éste es quien suministra los materiales con que se ejecuta el opus. Cabalmente, tratándose de locatio

conductio operís, el contrato versa sobre los mamteriales que locat una persona, para que otra realice con ellos

una obra determinada ²opus faciendum locare. Nosotros, en cambio, consideraríamos locator al ejecutor del opus, puesto que realiza una prestación y, a cambio de ella, recibe una merced.

Problema todavía no resuelto es el referente a los orígenes de la locatio conductio. La opinión más común descubre su raíz en los negocios concluidos por el Estado respecto a las tierras públicas.149

Bajo ciertos aspectos, locatio conductio y emptio venditio ofrecen gran analogía.Œ Las obligaciones recíprocas que

nacen de la primera se hallan garantizadas mediante acciones in ius y exfide bona, cuyas fórmulas debieron ser semejas a las de la segunda.151 El arrendador ²locator² dispone de la actio locati; el arrendatario ²arrendatario de

cosa, persona a la que se prestan las operae y ejecutor del opus², de la actio conducti.

Des divisions du lotiage en droil romain, RH, \5 (1936), p. 419 ss.; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 337 ss.; F. RODRÍGUEZ SOLANO, El contrato de inquilinato en el Derecho romano. I], 69 (1949), p. 161 ss.; SCHULZ, C/assical Román Law. p. 542 ss.; BECK, Zur Entstehung des rdmischen Mietvertrages, Festschrift Lewald, p. 3 ss.; ELOUERA, Origen y evolución histórica del contrato de locación en Roma, RSADR, 2-3 (1956), p. 3 ss.; MAYER-MALY, Locat/o-conduaio. Eine Untersuchung zum klassischen Recht, Viena-Munich, 1956; KUPISZEWSKI, LABEO, 3 (1957), p. 344 ss.; ALBANESE, BIDR, 62 (1959), p. 121 ss.; AMIRANTE, Ricerche in tema di locazione, BIDR, 62 (1959), p. 9 ss.; BISCARDI, Studi Senesi, 72 (1960), p. 376 ss.; AMIRANTE, NNDI, 9 (1963), p. 991 ss.; ALZON, Reflexión sur l'histoire de la «locatio conductio», RH, 4, 41 (1963), p. 553 ss.; KAUFMANN, Die a/lromische Míete, Graz-Colonia, 1964; Bis-CARDI, v. «Locatio». Diz. epigráfico di Antichitá Romane, 4 (1964), p. 1429 ss.; LONGO, G., Osservazioni crítiche sulla disciplina giustinianea della «locatio conductio». Studi Biondi, 2, p. 283 ss. (= Ricerche, p. 547 ss.); BENOHR, Das sogenanníe «Synallagma», cit., p. 98 ss.; MASI, v. Locazione (síoria), ED, 24 (1974), p. 907 ss.; LEUREGANS, L'origine administrative du terme «locatio» dans la «locatio-conducüo» romaine. Eos, 66 (1977), p. 303 ss.; VISKY, / contratti di locazione nell'economia del III secólo, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 667 ss.; MOLNÁR, Subjekte der «localio conductio», ibíd., 2, p. 411 ss.; BIDR, 85 (1982), p. 127 ss.; INDEX, 12 (1983-84), p. 157 ss.; BISCARDI, Sul regime delle locazioni amminislralive in dirillo romano, Sí. Amorth, 1 (1982), p. 83 ss.; BENKE, Zum Eigentumserwerb des Unlememers bei der «locatio conductio irregularis», ZSS, 104 (1987), p. 156 ss.; ROHLE, Zur Bedeulung der «lex locationis» in CIL 6,33840, 1.2-4, ZSS, 104 (1987), p. 437 ss.

147. GAYO, 3, 142 ss. Sobre si en los orígenes se dio una concepción unitaria o plural de la locatio, véanse MAYER-MALY, ob. cit., p. 17 ss.; LABEO, 5 (1959), p. 396 ss.; AMIRANTE, BIDR, 62 (1959), p. 9 ss.; ALZON, LABEO, 12 (1966), p. 311 ss.; LEWIS, The trichotomy in «locatio conductio», The Irtsh Jurist, 8 (1973), p. 164 ss.

148. Cfr. D. 18, 1, 20: nec posse ullam locationem esse, ubi Corpus ipsum nom detur ab eo cui id Jieret. 149. Véase MOMMSEN, Jur. Schr., 3, p. 132 ss. Según SCHERILLO, Locazione e precario, RIL, 62 (1929),

p. 389 ss., deriva del precario. - Sobre la definición de opus locatum (Paulo, D. 50, 16, 5, 1), BISCARDI, «Quod Graeci «apotelesma» vocant», LABEO, 35 (1989), p. 163 ss.

150. GAYO, 3, 142 ss. Véase MASCHI, Locazione, vendita, contralto di lavoro. Boíl. Scuola di perfez. e di specializmzione in dir. del lavoro Univ. Trieste, 9, 25-27 (1963), p. 24 ss. A propósito de Gayo, 3, 146, véanse GUARINO, // «leasingu dei gladiator:, INDEX, 13 (1985), p. 461 ss. (= lusculum iuris, p. 54 ss.); PARICIO, Una observación sobre Gai. 3.146, Estudios Iglesias (1988), p. 991 ss.

151. Cfr. LENEL, Ed. perp., p. 299 ss.

378

DERECHO ROMANO

1. Arrendamiento de cosas ²«locatio conductio rei».m ² El arrendamiento de cosas crea un vínculo personal, por virtud del cual puede exigir el arrendatario ²conductor² el uso o el uso y disfrute de aquéllas, en tanto pesa sobre él la obligación de pagar la merced convenida ²merces.

Del arrendamiento no nace un derecho real, sino un derecho de crédito, ejercitable frente a la persona concreta del arrendador ²locator. El arrendatario es simple detentador y, consiguientemente, no goza de la protección interdicta! acordada en beneficio del pos-sessor.m

El arrendamiento puede recaer sobre toda clase de cosas, con tal de que sean inconsumibles.1S4 No se excluye la posibilidad de arrendar el ejercicio de iura in re aliena, tales como el usufructo, la habitatio y la superficie. El arrendatario de casas o edificios se llama inquilinus; el de terrenos, colonus.

La merced debe consistir en una suma cierta de dinero, esto es, determinada al concluir el contrato. Sólo en el Derecho justinianeo puede encomendarse la determinación al arbitrium de un tercero, pero si éste no puede o no quiere verificarla, se considera ineficaz el contrato. 55 '

No hay arrendamiento, sino contrato innominado, cuando la merced no consiste en dinero.156 Se exceptúa, sin embargo, la colonia partiaria,"1 donde la merced consiste en una cuota ²pars guata² de los frutos del fundo.

Obligaciones del locator son las siguientes:

a) Procurar el uso o el uso y disfrute de la cosa ²utifrui licere praestare. El locator debe, en efecto, facilitar el libre

goce -y sin vicios158- de la cosa, según su actual y propio destino. La imposibilidad del uso o del uso y disfrute, siempre que se deba a culpa159 del

152. DEGENKOLB, Platzrecht und Míele, Berlín, 1897; PERNICE, LABEO, 1, p. 466 ss.; KARLOWA, Rom. Rechts- geschichte, 2, p. 632 ss.; COSTA, La locazione di cose nel diritto romano, Turín, 1915 (reimpresión, Roma, 1964); CALZA, Le case d'affilto in Roma, Nuova antología di lettere, 6.' serie, vol. CLXXXHI (1916), p. 151 ss.; LONGO, C, Su/ regime delle obbligazioni corrispettive nella locatio conductio reí, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 379 ss.; DAUBE, RIDA, 5 (1957), p. 427 ss.; THOMAS, IVRA, 10 (1959), p. 103 ss.; RIDA, 6 (1959), p. 371 ss.; WUBBE, ZSS, 76 (1959), p. 508 ss.; DE CHURRUCA, La pignoración tácita de los «invecta et illata» en los arrendamientos urbanos en el derecho romano clásico, RIDA, 24 (1977), p. 189 ss.; FRIER, Landlors and tenants in Imperial Rome, Princeton, 1980; VISKY, / contratti di locazione nella economía del III secólo, Studi Sanfi/ippo, 1 (1982), p. 667 ss.; RUPPRECHT, 1JP, 20 (1990), p. 119 ss. - Sobre la «conductio reí suaeu (D. 7, 4, 29 pr.; D. 9, 4, 19, 1), KUPISZEWSKI, LABEO, 3 (1957), p. 344 ss.; ALBANESE, BIDR, 62 (1959), p. 121 ss. (= Scritti. 1, p. 125 ss.); THOMAS, INDEX. 2 (1971), p. 283 ss. - Sobre la perclusio locatorís como vis prívala legítima, MURGA, IVRA, 34 (1983), p. 28 ss.

153. Dispone, sin embargo, del inlerdictum de vi ármala (D. 43, 16, 12; eoá., 18). 154. No importa, sin embargo, que sea consumible cuando se destina ad pompam vel ostenlalionem, a la

manera que dijimos al hablar del comodato. 155. C. 4, 38, 15, 3; Inst. 3, 23, 1. Cfr. D. 19, 2, 25 pr., interpol. 156. Cfr. Inst. 3,24, 1-2; D. 16, 3,1, 9; D. 19, 5, 5, 2. Según FERRINI (Pándate, 4.1 ed., p. 537), es justinianea

la exigencia de que la merces consista en numerata pecunia. En el mismo sentido, LONGO, G., Studi Albertarío. 1, p. 687 ss.; Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 388. Véanse ahora MAYER-MALY, ob. cit., p. 128 ss.; THOMAS, Acta Jurídica, 1 (1958), p. 191 ss.

157. FERRINI, La colonia porfiaría. Opere, 3, p. 1 ss.; LONGO, C., Mélanges Girará, 2, p. 105 ss.; MAYER- MALY, ob. cit., p. 135 ss.

158. La responsabilidad del locator, en la época clásica, sólo se da por razón de los vicios o defectos que le son conocidos; en el Derecho justinianeo alcanza también a los que ignora. Cfr. D. 19, 2, 19, 1: [nec ignorantia e/us erit excúsala]; [ignarus] en lugar de sciens. Cfr. MAYER-MALY, ob. cit., p. 132 ss.; NICOSIA, RÍSG, 9 (1957-58), p. 403 ss.

159. Culpa es no solamente el dolo, sino también cualquier negligencia. Cfr. WINDSCHEID, Pana., 1, p. 400; PERNICE, Labeo, 2, p. 326 ss.; MAYER-MALY, ob. cit., p. 200 ss.; THOMAS, ZSS, 79 (1962), p. 334 ss.; PALAZZOLO, Evizione della cosa lócala e responsabilitá del ¡acalore, BIDR, 68 (1965), p. 275 ss.; CALONGE, Evicción, cit., p. 134 ss. Sobre liberación por fuerza mayor (cfr. D. 19, 2, 30, 4), véase VON LÜBTOW, Studi Betti, 3, p. 369. Sobre D. 19, 2, 33, WACKE, Dig. 19, 2, 33: Afrikans Verhaltnis zu Julián und die Haftungfür hdhere Gewalt, ANRW, 2.15 (1976), p. 455 ss.

379

DERECHO ROMANO

locutor, acarrea para éste la obligación de indemnizar t1o

0dos los daños y perjuicios, o sea, el pleno id guod

interest. En otro caso, queda liberado, pero no recibe la merced 6 ²periculumlocatorís.

Mientras dure el arriendo, no le es dable al locutor introducir en la cosa modificación alguna que la haga impropia o menos idónea para el goce convenido.161

b) Hacer las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa en la forma que requiere su propio y normal destino.162

c) Reembolsar al conductor los gastos necesarios y útiles que haya hecho en lacosa.163

d) Soportar las cargas que pesen sobre la cosa. Atañen al conductor estas obligaciones:

a) Pagar la merced convenida. Puede librarse del pago cuando eventos graves ²inundación, terremotos, sequía164² impidan el uso o disfrute de la cosa. En orden a los arrendamientos de fincas rústicas se establece por rescriptos imperiales la llamada remissio mercedis, en virtud de la cual el locutor debe rebajar equitativamente la renta en los años de malas cosechas, para ser reintegrado lo que falta cuando vengan otras abundantes.165

6) Usar de la cosa en el modo que conviene a su propio destino. Su responsabilidad alcanza a toda culpa.166

c) Restituir la cosa al término del arriendo. Una constitución de Zenón167 castiga la injusta oposición del conductor a restituir cual si se tratase de invasión de la posesión ajena. En el Derecho justinianeo no cabe oponerse a la restitución afirmando el propio derecho dominical.

Según el Derecho clásico, el conductor viene obligado a pagar la totalidad de la merced cuando abandona

el fundo, sin justa causa, antes del tiempo convenido. A tenor de la norma justinianea6,1la

responsabilidad del conductor, en este aspecto, se limita al abono del daño efectivamente causado al locutor.1

En orden a la duración del arrendamiento, es preciso ver si se ha señalado o no un término. Si hubo tal señalamiento, la llegada del término determina el cese de la relación

160. Sobre el periculum locatorís, LEVY, ZSS, 47 (1927), p. 247 ss.; BETTI, Studi De Francisci, 1, p. 192 ss.; VAN OVEN, RIDA, 3 (1956), p. 451; KASER, ZSS, 74 (1957), p. 155 ss.; PROVERA, Studi Batí, 3, p. 693 ss.; MIQUEL, «Periculum locatorís», ZSS, 81 (1964), p. 134 ss.; BETTI, ZSS, 82 (1965), p. 13 ss.; ALZON, Les risques dans la «locatio conduaio», LABEO, 12 (1966), p. 312 ss.; SITZIA, Considerazioni in tema di «periculum locatorís» e di «remissio mercedis», Studi D'Amelio, 1 (Milán, 1978), p. 331 ss.; MAC CORMAK, ZSS. 96 (1979), p. 143 ss. - Sobre responsabilidad y riesgo en caso de publicatio (D. 19, 2, 33), ANKUM, ZSS, 97 (1980), p. 157 ss.

161. D. 19, 2, 19, 5; eod., 30. 162. D. 19, 2, 15, 1; eod., 19, 2; eod., 25, 2. Cfr. FRIER, ZSS, 96 (1979), p. 204 ss. 163. D. 19, 2, 55, 1; eod., 61 pr.

p. 550 s164. D. 19, 2, 15, 2; eod., 30, 1. Cfr. NÓRR, Fea. Wieacker (1976), p. 121; ERNST, ZSS. 105 (1988), s.

165. D. 19, 2, 15, 3-5 y 7; C. 4, 65, 8. Cfr. MAYER-MALY, ob. cit., p. 140 ss.; ALZON, LABEO, 12 (1966), p. 314 ss.; ANKUM, «Remissio mercedis», RIDA, 19 (1972), p. 219 ss.; THOMAS, Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1271 ss.; SITZIA, Studi D'Amelio, 1 (1978), p. 331 ss.; DE NEEVE, «Remissio mercedis», ZSS, 100 (1983), p. 296 ss. Sobre ésta y otras cuestiones relativas al arriendo de fundos en la época dioclecianea, HERMANN, Fs. Vittinghoff (1980), p. 453 ss.

166. Véase FRIER, ZSS, 95 (1979), p. 232 ss. Sobre responsabilidad por custodia (C. 4, 65, 28), CANNATA, Ricerche sulla responsabilitá contrattua/e, cit., p. 54; HOFFMANN-RlEM, ZSS 86 (1969), p. 396.

167. C. 8, 4, 10. 168. Una constitución de Zenón (C. 4, 65, 34), atenta a las particulares condiciones agrícolas y sociales

de la época, facultó a ambas partes para apartarse del arrendamiento dentro del primer año, así en Italia como en las provincias. Sobre tal constitución véase MONNIER, Eludes de dmíl bizantin, NRH, 24 (1900), pp. 37 ss., 169 ss., 285 ss.

380

DERECHO ROMANO

contractual. Admitióse, sin embargo, la llamada relocatio tacita: el conductor puede continuar en su condición de tal por encima del tiempo convenido, siempre que no se oponga a ello el locator. Tratándose de fincas rústicas, la renovación tácita ²o tácita reconducción, como decimos hoy² se traduce en la prórroga de un año; en las fincas urbanas la prórroga no tiene duración determinada.169

Por otras varias causas pueden apartarse del contrato el arrendador y el arrendatario. Al arrendador le es

dado hacerlo en los siguientes casos1:71.°, cuando no le es satisfecho el alquiler durante dos años;170 2.°,

cuando la cosa es objeto de abuso o deterioro; 1 3.°, cuando demuestra la necesidad de habitar la casa, o bien cuando quiere reformarla ²corrígere domum.m

El arrendatario puede negarse a continuar la locación apoyándose en alguno de estos motivos: 1.°, retardo

del arrendador en la e1nt

4rega de la cosa;173 2.°, defectos de la cosa que impiden por completo su uso, o lo limitan,

o lo hacen m

1ás difícil; 7 3.°, temor racional de que sobrevenga un peligro si se continúa en el uso de la cosa

arrendada. 75

Cuando no se ha fijado un término, o no cabe inducir éste de la naturaleza del contrato, puede cesar el arrendamiento por decisión del arrendador ²expeliere, repeliere² o del arrendatario ²relinquere, deserere, discedere, migrare², y sin necesidad de previo aviso.

Termina, en fin, el arrendamiento cuando cesa el derecho del arrendador sobre la cosa, como ocurre en el caso del usufructo extinguido antes del término de duración señalado al contrato.176

No acaba el arrendamiento por la muerte de una de las partes, a no ser que la locación haya sido hecha por un periodo de tiempo dejado a la voluntad del arrendador.177

No se disuelve el contrato cuando la cosa arrendada es objeto de venta, y el adqui-rente priva de ella, como

puede hacerlo, al arrendatario. El derecho personal de éste frente al arrendador se mantiene en pie, en términos

de poder exigirle responsabilidad por la privación del uso ²o del uso y disfrute² de la cosa. Desde el punto de vista

técnico-jurídico, no es exacto, por tanto, el adagio emptio tollit locatum ²«la venta rompe el arrendamiento»²,

como se decía en el Derecho común.178

169. D. 19, 2, 13, 11 y 14 interpolados. MAYER-MALY, ob. cit., p. 218 ss., ve en la relocatio tacita un vehículo o instrumento de una política económica enderezada a la perpetuación del arrendamiento. Contra la opinión de que la facultad de cada una de las partes para poner fin al arrendamiento, tuviera lugar únicamente en el supuesto de falta de señalamiento del término, véase GALLO, Synleleia Arangio-Ruiz, 2, p. 1198 ss. Cfr. MOLNÁR, LABEO, 32 (1986), p. 298 ss.

170. D. 19, 2, 54, 1; eod., 56. 171. C. 4, 65, 3. - Cfr. D. 19, 2, 25, 3; eod, 32; D. 192, 54, 1, y véase GILIBERTI, LABEO, 29 (1983),

p. 47 ss. 172. C. 4, 65, 3. La facultad de lanzar al arrendatario cuando se necesita la casa para los propios usos es,

sin embargo, justinianea. Véase BISELE, Beitrage zur Erkenntniss der Digesleninterpolationen, ZSS, U (1890), p. 29 ss. Cfr. BATTAGLINI, La risoluzione del contralto di locazione per necessitá del locatore in un frammento del Codex (C. 4. 65, 3) e nel diritto comune, Archivio ricerche giuridiche, 6 (1952), p. 759 ss. (= Studi Betti, 4, p. 523 ss.).

173. D. 19, 2, 24, 4; eod., 60 pr. Sobre el primero, BELOW, Die Hqftungfür «lucrum cessans» im rom. Recht, Munich. 1964, p. 105 ss.

174. D. 19, 2, 25, 2; eod., 27 pr. 175. D. 19, 2, 13, 7; eod., 27, 1. Véase TAPARO, ÍNDEX, 5 (1974-75), p. 49 ss. 176. D. 19, 2, 9, 1: si fructuarius ¡ocaverit fundum in quinquennium et decesserií, heredem eius non teñen, ut

fruit praestet... 177. D. 19, 2, 4: Locatio precaríive rogaíio ita facía, quoad is, qui eam locasset dedissetve, velleí, morte eius

qui locavit lollitur. Véase MAYER-MALY, ob. cit, p. 222 ss. 178. Véanse D. 19, 2, 25, 1; C. 4, 65, 9, y sobre ellos COLLINET, Deux textes retrouvés sur ¡afiducie, Sludi

Besta, 1, p. 93 ss.; TORRENT; Excepciones pactadas a la regla «emptio tollit locatum», Estudios Sánchez del Rio, p. 263 ss.; MAYER-MALY, ob. cit., p. 42 ss.; SCHRAGE, «Emptio (nondum) tollit locatum». Acta Jurídica (1978), p. 1 ss. (= Essays Beinart, 3 (1979), p. 1 ss.).

381

DERECHO ROMANO

El Derecho romano admite el subarriendo, salvo contraria disposición de las partes contratantes.179

2. Arrendamiento de obra ²«locatio conductio operis».Œ ² Recae sobre el resultado d e u n t r a b a j o , e st o e s , s o b r e e l p r o d u c t o d e l m i s m o , y a a c a b a d o . T a l o c u r r e , p o r e j e m p l o , c u a n d o s e c o n v i e n e e l t r a n sp o r t e d e c o sa s o p e r s o n a s, l a c o n f e c c i ó n d e u n t r a j e o l a c o n s t r u c c i ó n d e u n a c a sa . P o c o i m p o r t a e n e st o s c a s o s q u e e l q u e a su m e e l e n c a r g o d e r e a l i z a r l a o b r a l a ll e v e o n o a t é r m i n o p e r s o n a l m e n t e , y q u e s e a t e n g a o n o a l a s i n st r u c c i o n e s o i n d i ca c i o n e s d e l a o t r a p a r t e , p u e s t o q u e s u o b l i g a c i ó n e s t r i b a e n e n t r e g a r l a o b r a y a a c a b a d a . C a b e , n o o b st a n t e , q u e e l c o n t r a t o s e h a y a c e l e b r a d o e n a t e n c i ó n a l a s c u a l i d a d e s t éc n i ca s d el o b r er o ² c o n d u c t o r ² , p o r ma n er a q u e s ea él q u i e n r ea l i c e e l t r a b a j o . D a d o t a l su p u e st o , l a m u e r t e d e l o b r e r o d e t e r m i n a ² y é s t e e s c a s o e x c e p c i o n a l ² l a e x t i n c i ó n d e l contrato.

P r e su p u e st o d e l c o n t r a t o e s q u e l a o b r a se l l e v e a c a b o c o n m a t e r i a l e s su m i n i st r a d o s p o r e l q u e l a e n c a r g a ² l o c u t o r . E n o t r o c a so , y s e g ú n l a o p i n i ó n p r e v a l e n t e e n D e r e c h o r o m a n o , s e r í a d e v e r u n a c o m p r a v e n t a . 1 8 1

El pago de la merced ha de hacerse, de no mediar pacto en contrario, a la terminación de la obra. A más de tal pago, pesa sobre el locator la obligación de resarcir a la otra parte los daños causados por las cosas que le e n t r e ga .

Sobre el contratista o conductor pesa el riesgo de la cosa ²periculum² hasta el momento de la entrega o

de la adproba1t8i2o. Sin embargo, se libra de responsabilidad cuando el perecimiento de la cosa es debido a fu e r z a m a y o r .

3. Arrendamiento de servicios ²«locatio conductio operarum».m ² Versa sobre la pres-

179. D. 19, 2, 60 pr.; C. 4, 65, 6. Cfr. D. 19, 2, 25, y sobre éste, AMIRANTE, S t udi Bi o ndi . 1, p . 45 5 ss. 180. D. 50, 16, 5, 1. Véanse KARLOWA, Rom. Rechtsgeschichíe, 2, p. 645 ss.; SAMTER, Probatio operis, L'uni-

tarielá del concato di locazione, p. 21 ss.; DE ROBERTIS, / rapporti di lavara nel diritto romano, Milán, 1946, p. 153 ss.; AMIRANTE, LABEO, 13 (1967), p. 49 ss.; WUBBE, «Opus» selon la défmition de Latean (D. 50, 16, 1, 5), TR, 50 (1982), p. 241 ss.; MARTIN, A reconsideralion of «probalio operis», ZSS, 103 (1986), p. 321 ss.

181. Cfr. GAYO, 3, 147; D. 18, 1, 20; D. 19, 2, 2, 1; Inst. 3, 24, 4, y sobre ellos, THOMAS, «Non solet íocalio dominium muiare». Me/. Meylan, p. 339 ss.; ZSS, 81 (1964), p. 110 ss.; RIDA, 18 (1971), p. 673 ss.; AMIRANTE, LABEO, 13 (1967), p. 49 ss.

182. D. 14. 2, 10 pr.; D. 19, 2, 36-37; eod., 62. Véanse BERNEKER, Eranion Uaridakis, p. 123 ss.; ALZON, LABEO. 12 (1966), p. 324 ss.; ROHLE, SDHI, 34 (1968), p. 183 ss.; RAINER, ZSS, 109 (1992), p. 505 ss. Sobre el caso particular -locatio conductio irregularis² de D. 19, 2, 31, véase MAYER-MALY, «Locatio conductio», cit., p. 34 ss. ² Sobre la responsabilidad por custodia (GAYO, 3, 205) y el paralelismo con el comodato (GAYO, 3, 206), véase METRO, L'obbligazione di custodire, cit., p. 167 ss.

183. KARLOWA, Rom. Rechlsgeschichte, 2, p. 641 ss.; CUGIA, Proflli del tirocinio industríale. Ñapóles, 1922; DESCHAMPS, Sur l'expression «locare operas» et le travail comme objet de contrat a Rome, Mélanges Gérandin, p. 157 ss.; BRASIELLO, ob. cit., p. 17 ss.; SIBER, Operae liberales, JJ, 88 (1940), p. 161 ss.; HELDRICH, Der Ant im rom. Privaírechí, ibíd., p. 139 ss.; DE ROBERTIS, ob. cit., p. 127 ss.; La nozione di lavoro nelle fonti romane. Boíl. Scuola perfez. e specializ. in dir. del lavoro, 5 (1959), p. 1 ss.; Economía e storia, 6 (1959), p. 304 ss.; GUARINO, Spirito del diritto del lavoro e materia del contralto individúale, Diritto e Giurisprudenza, 65 (1950), p. 1 ss.; BECK, Festschrift Leviald, p. 3 ss.; BELOW, Der Artz im romischen Recht, Munich, 1953; MASCHI, «Operae liberales». Sul rappora di lavoro inteletíuale nel dir. classico. Boíl. Scuola Perfez. e specializ. in dir. del lavoro e delta sicurezza (Univ. Trieste), 2 (1955), p. 9 ss.; MARTINI, «Mercennarius», Contributo alio studio dei rapporti di lavoro in dir. romano, Studi Senesi, 5-6 (1956-57), p. 214 ss.; Studi Senesi, 7 (1958), p. 246 ss.; IVRA, 10 (1959), p. 120 ss.; LABEO, 7 (1961), p. 341 ss.;

ibld., 35 (1989), p. 189 ss.;1DE ROBERTIS, LABEO, 6 (1960), p. 319 ss.; MACQUERON, Le travail des hommes libres dans

l'antiquité romaine, 2. ed., Aix-en-Provence, 1958, p. 186 ss.; PROVERA, Prospettive romanistiche. del problema del rischio nel contratío di lavoro, U dir. dell'economia, 5 (1959), p. 1909 ss.; CERVENCA, Note sul rapporto di lavoro nel colonato romano, Boíl. Scuola perfez. e specializ. in diritto del lavoro, 5 (1959), p. 9 ss.; VISKY, La qualiftca delta Medicina nelle fonti del dir. rom., IVRA, 10 (1959), p. 24 ss.; DE ROBERTIS, SDHI, 27 (1961), p. 19 ss.; THOMAS, «Locatio» and «operae», BIDR, 64 (1961), p. 231 ss.; CERVENCA, Boíl. Scuola lavoro Trieste, 7/8, 21-22 (1961-62), p. 4 ss.; PESCANI, ibíd., p. 12 ss., sobre el término «honoraríum» referido a la compensación que recibe el abogado; NNDI, 11 (1965), p. 928 ss.; MICHEL, Gratuité en droit romain, pp. 147 ss., 198 ss.; DE ROBERTIS, Lavoro e lavoratori

382

DERECHO ROMANO

tación de los propios servicios, durante un cierto tiempo, y a cambio de una remuneración. Los de artes liberales ²abogacía, medicina, etc.² no eran prestados, dadas las ideas dominantes en la sociedad romana, sino gratuitamente. La reclamación de las recompensas ²honoraria² sólo fue posible en la época imperial, mediante cognitio extra ordinem.

La prestación de las operae debe hacerse personalmente, cesando tal obligación con la muerte del locator. La muerte del conductor no determina el cese de la relación, que se traspasa a sus herederos.

El locator puede exigir la remuneración aunque no se hayan utilizado sus servicios, siempK. ^ue cllu st úc'uo a cauros extrañas a su voluntad y no medie, por otra parte, un pacto en contrario184 ²periculumlocatorís.

Las acciones nacientes del arrendamiento son la actio ex lócalo o locati y la adió ex conducto o conducti, que competen, respectivamente, al arrendador y al arrendatario, para exigir las respectivas prestaciones.

La jurisprudencia romana pone en vigor, a través de estas acciones, la lex Rhodia de iactu (D. 14, 2), reguladora del contrato de

transporte marítimo. Según las normas de esta ley ²verdadera «práctica profesional»,185 y acogida por todos los pueblos de la cuenca

mediterránea, bajo el nombre de la antigua reina del mar, la isla de Rodas-, los propietarios de las mercancías que el

capitán hace arrojar al mar ²iactus², para salvar la nave ²navis levandae gratia², en momento de peligro, deben ser in-

demnizados por el armador de la misma y los dueños de las mercancías salvadas. Los perdidosos tienen a su favor la actio locati contra el armador, y éste dispone, a su vez, de la actio conducti, ejercitable

nel mondo romano; NORR, ZSS, 82 (1965), p. 67 ss.; VISKY, IVRA, 15 (1964), p. 1 ss., sobre la retribución a abogados, juristas y profesores de Derecho; Ossenazioni sulle «artes liberales», Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 1068 ss.; Esclavage et «artes liberales», RIDA, 15 (1968), p. 473 ss.; MAYER-MALY, Romische Grundlagen des modernen Arbeitsrechts, en Recht derArbeit, Zeitschr¡ft für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts, 20 (1967), p. 281 ss.; GUARINO, LABEO, 16 (1970), p. 327 ss., sobre los médicos «especialistas»; SZLECHTER, A propos de la «locatio operarum» en droit romain et en droit babylonien, Attí Seminario Perugia (1972), p. 254 ss.; VISKY, Geistige Arbeit und die «artes liberales» in den Quellen des romischen Rechts, Budapest, 1977; CSILLAO, The problems of labour relations in Román Law, Oikumene, 2 (1978), p. 239 ss.; WILLVONSENDER, «XXV annonim operae», ZSS, 100 (1983), p. 553 ss.; JUST, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 3057 ss., sobre el honorarium del «medicas ingenuas»; Rico-PÉREZ, F., La responsabilidad del médico en Roma, Estudios Iglesias (1988), p. 1603 ss.; MARTINI, «Servus perpetuus mercennaríus esta, LABEO, 35 (1989), p. 189 ss.; KLAMI, Mandatum and Labour in Román Law, ZSS, 106 (1989), p. 575 ss.; COPPOLA, Note sui termini «merces» e «honorarium», Afíi Acc. Perolitana, 66 (1990), p. 38 ss.; MULLER, Freiheit und Schutz im Arbeitsrecht. Das Fortwinken des romischen Rechts in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Gotinga, 1990; BÜRGE, Der «mercennarius» und die Lohnarbelt, ZSS, 107 (1990), p. 80 ss.; RAINER ibíd., p. 376 ss.; STURM, Fs. Niederldnder (1991), p. 127 ss., sobre el contrato de aprendizaje.

184. Cfr. BETTI, Studi De Francisci, 1, p. 193 ss.; KASER, ZSS, 74 (1957), p. 194 ss.; ALZON, LABEO, 12 (1966), p. 319 ss.; ROHLE, SDHI, 34 (1968), p. 183 ss.

185. KRELLER, Lex Rhodia. Untersuchungen zar Quellengeschichte des rom. Seerechts, Zeitschrift Jür Handels² und Konkursrecht, 85 (1921), p. 257 ss. Véanse también DE MARTINO, Note di diritto marítimo. Lex Rhodia, en Rív. dir. navigazione, 3 (1937), parte 1, p. 335 ss.; iv (1938), parte 1, pp. 3 ss., 183 ss., según el cual D. 14, 2 no es de hechura clasica; OSUCHOWSKI, Appuníi sul problema del «iactus» in amito romano, IVRA, 1 (1950), p. 292 ss., que considera insostenible la tesis de que el problema del iactus fue resuelto en Derecho romano mediante normas provenientes de los radios. Véanse ahora WIEACKER, Studi Alheñarlo, 1, p. 513 ss.; DE ROBERTIS, Critica e anticrítica in D. 14, 2, 9, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 155 ss.; MARRONE, IVRA, 6 (1955), p. 170 ss.; DAUVILLIER, RIDA, 6 (1959), p. 54 ss.; ROUGE, Mélanges Píganiol, 3, p. 1467 ss.; ATKINSON, Rome and the Rhodian Sea - Law, IVRA, 25 (1974), p. 46 ss. Sobre el contrato de transporte marítimo, ARIAS RAMOS, El transporte marítimo en el mundo romano, Valladolid, 1948; DAUVILLIER, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 102 ss.; MÉNAGER, RH, 38 (1960), pp. 177 ss., 385 ss.; DE ROBERTIS, SDHI, 31 (1965), p. 92 ss.; THOMAS, Antología giuridica, 1 (1968), p. 225 ss. Sobre la historia del derecho marítimo, Tabula de Amalpha, edic. cuidada por GIUFFRÉ, Cava dei Tirreni, 1965, p. 147 ss., con bibliografía en pp. 190-191; MOSCHETTI, Cubemare navem gubemare rem publican. Contributo alia storia del diritto maritlimo e del diritto pubblico romano, Milán, 1966; ROUGE, Recherches sur l'organisation del commerce maritime en Méditerranée sous l'Empire romain, París, 1966; MOSCHETTI, SDHI, 35 (1969), p. 374 ss.; NARDI, E., «De urinatoribus», omero dei «sub» nell'antichitá, Estudios Valls i Tabemer (1991), p. 52 ss; Scritti miñón, 1, p. 665 ss. ² Sobre el derecho marítimo en las Partidas, ARIAS BONET, Studi Volterra, 63 (1971), p. 105 ss.

383

DERECHO ROMANO

frente a los dueños de las mercancías salvadas. El reparto de las pérdidas se hace en proporción al valor del buque y del cargamento salvado.

Aparte de este caso típico, los principios de la lex Rhodia se aplican a toda clase de daños intencionados causados al buque o al cargamento en situaciones de peligro común."6

IV. Sociedad.1" ² La sociedad ²sacíelas² es un contrato consensúa! por virtud del cual dos o más personas ²socii² se obligan recíprocamente a poner en común bienes o actividades de trabajo, para alcanzar u n f i n l í ci t o d e u t i l i d a d c o mú n .

La sociedad es un contrato consensual: nudo consensu contrahitur, dice Gayo con referencia d olla.'** L^ ^.^cial _;;-qu-3 exista un consentimiento, importando poco la-forma en que éste se exprese. Mas el

consentimiento ha de ser constante y duradero, y por ello se hmabla ²el lenguaje es justinianeo² de affectio o animus socíetatis o contrahendae socielatis y de habere tractatum.

La aportación de cada socio puede ser distinta, y no sólo en la cantidad, sino también en la calidad. Cabe, en efecto, que un socio contribuya con dinero al todo común, mientras otro presta sus propios servicios. No surge, sin embargo, la relación contractual cuando algún socio no aporta nada. De la misma manera, y vista siempre la necesaria comunidad de fin, no se concibe un contrato por el que uno de los socios comparte tan sólo las pérdidas, y no también las ganancias ²sacíelas leonina.Œ

Cuando nada se ha convenido sobre el reparto de pérdidas y ganancias, unas y otras se dividen por partes

iguales ²y no en proporción a las aportaciones191²; y si se han determinado2 únicamente las ganancias, por

ejemplo, y no las pérdidas, se aplica a éstas la misma medida que a aquéllas.19

186. D. 14, 1, 7, 3; eod., 4 pr.; eod., 5. Sobre el naufragio de Eudemón de Nicomedia (D. 14, 2, 9), MAN- FREDINI, SDHI. 49 (1983), p. 375 ss.

187. DEL CHIARO, Le contra! de sacíete en droitprivé romain sous la République et au temps de la jurisprudence classique. París, 1928; POGGI, // contralto di societá ¡n diritío romano classico, Turín, 1930; WIEACKER, Societas: Hausgemeinschafl una Erwerbsgesellschaft. 1, Weimar, 1936; STEINWENTER, Aus dem Gesellschaftsrechte der Papyrí, Studi Riccobono. 1, p. 487 ss.; SZLECHTER, Le control de sacíete en Babylonie, en Gréce et a Rome, París, 1947; ARANGIO- Ruiz, La societá in diritto romano. Ñapóles, 1950 (reimpresión, 1965); TAUBENSCHLAG, The Law ofgreco-roman Egypt, p. 293 ss.; WIEACKER, Das Gesellschaflerverhdltnis des klassischen Rechts, ZSS, 69 (1952), p. 302 ss.; BIANCHINI, Studi sulla «societas». Milán, 1967; GUARINO, LABEO, 14 (1968), p. 139 ss.; TORRENT, Studi Grosso, 2, p. 97 ss.; CANCELLI, Sacíela, NNDI, 1970 (estr.); BIANCHINI, «Sacíelas inris gentium» e «societas iurís cMlis tantum», Annali Genova, 11 (1972), p. 92 ss.; BONA, Studi sulla societá consensúale in diritío romano, Milán, 1973; KASER, SDHI. 41 (1975), p. 278 ss.; GUARINO, La societá in diritto romano. Ñapóles, 1988; DAUBE, «Societas» as consensual contract, The Cam bridge Law Journal, 1938, p. 381 ss. (= Collcaed Studíes, p. 37 ss.); TALAMANCA, Sacíela (diritto romano), ED, 42 (1990), p. 814 ss.; HERNANDO, El contrato de sociedad. La casuística jurisprudencial clásica, Madrid, 1992. ² Sobre la societas argentaría, GARCÍA GARRIDO, La sociedad de los banqueros («Societas argentaría»), Studi Biscardi, 3 (1982), p. 373 ss.; BURGE, Fiktion und Wirklichkeil. Soziale una rechíliche Sírukíuren des romischen Bankwesens, ZSS, 104 (1987), p. 465 ss. Sobre las varias operaciones de tráfico llevadas a cabo por los argentaríi, PEÑALVER RODRÍGUEZ, M. A., La banca en Roma, Estudios Iglesias (1988), p. 1531 ss.; DE CHURRUCA, Die Gerichlsbarkeit des «praefectus urbi» über die «argentara» im klassischen rom. Recfit, ZSS, 108 (1991), p. 304 ss. Sobre la banca bizantina, DtAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina (Negocios bancarios en la legislación de Justiniano), Murcia, 1987. Para aspectos varios de la banca y de la vida financiera, véanse también MASELLI, «Argentaría». Banche e banchieri nelía Roma repubblicana. Organizzazione, prosopografia. terminología, Bari, 1986; ANDREAU, La vieftanciére dans le monde romain: les métiers de manieurs d'argenl. Roma, 1987; RlCCOBONO, en Problem. contraltuale (1988), p. 223 ss.; PE- TRUCCI, «Mensa exercere». Studi sull'ímpresa financiaría romana (II sec. a.C.-metá del III sec. d.C.), Roma, 1991; DE CHURRUCA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 61 ss., sobre actividades financieras de los cristianos; AA.W., Imprenditorialilá e diritto nell'esperienza romana, Palermo, 1992.

188. GAYO, 3, 154. 189. D. 17, 2, 31, eod., 34; eod., 37; eod., 44. 190. D. 17, 2, 29, 2. Véanse GUARNERI CITATI, Conferimento e quote sociali in dirílto romano, BIDR, 42

(1934), p. 166 ss.; ARANGIO-RUIZ, La societá, cit.; GUARINO, «Sacíelas consensu contracta», cit., p. 70 ss.; LABEO, 18 (1972), p. 72 ss.; Inezie di giureconsulli, cit., p. 85 ss.

191. D. 17, 2, 29 pr. 192. GAYO, 3, 150.

384

DERECHO ROMANO

Cuestión controvertida fue la de si un socio podía obtener más ganancias y menos pérdidas que los demás.

Quinto Mucio consideró que esto era contrario19

a la naturaleza de la sociedad; Servio Sulpicio se pronunció en sentido contrario, y su opinión llegó a prevalecer. 3

Figuras típicas ²y las más difundidas² de sociedad eran la societas omnium bonorum y la societas unius reí. La primera se caracteriza por la aportación común de todo el patrimonio ²de todos los bienes, presentes y futuros de cada socio, y tanto adquiridos ínter vivos como mortis causa²; la segunda es hija, según parece, del

desarrollo del comercio internacional, y19

s4e endereza a una sola operación o a una serie concreta de

actividades, v. gr., al comercio de esclavos.

La societas omnium bonorum tiene su entronque en el antiguo consortium familiar, que hoy conocemos

mejor gra5cias al reciente descubrimiento de fragmentos de las Instituciones de Gayo que faltan en el manuscrito de

Verona.19 El consortium es una comunidad doméstica surgida entre los filiifamilias a la muerte del pater, y a imagen suya puede constituirse también entre extraños, mediante un acto especial ²certa legis actio.m Este genus societatis propriuní civium Romanorum desaparece en la época antigua, entrando en su lugar, por obra de la corriente del ius gentium, la societas, accesible tanto a romanos como a extranjeros.

La sociedad es un contrato de buena fe. Cada socio viene obligado a contribuir al todo común en los términos convenidos y, además, en lo que sea exigible entre personas de leal proceder, según las particulares circunstancias del caso. El que se asocia con otros, ha de poner en los asuntos sociales la diligencia que suele emplear en la administración de las cosas propias ²diligentia quam suis rebus adhibere solet. En el Derecho justinianeo el socio responde, en efecto, de la culpa in concreto, mientras que en la época clásica solamente le era imputable el dolo.Œ

A diferencia de la asociación, dotada de personalidad jurídica, la sociedad no actúa en el mundo del Derecho como sujeto individual y autónomo. Dado que es una simple relación contractual entre los socios, es decir, una «relación interna», no trasciende para nada al exterior.

Faltan normas especiales en orden a la administración de la sociedad, que corresponde, en principio, a todos los socios. Cabe todavía que uno de los socios actúe como

193. GAYO, 3, 149; Inst. 3, 25, 2; D. 17, 2, 30. BESELER, Zu Gaius, 3, 149, SDHI, 4 (1938), p. 205 ss.; pero véase Di MARZO, Pro Servio Sulpicio Rufo, BIDR, 45 (1938), p. 261 ss.; WATSON, LQR, 97 (1981), p. 75 ss.

194. GAYO, 3, 148. Véase BONA, Studi cit., p. 7 ss. ² Distinta de la societas omnium bonorum es la societas quaestus o societas universorum quae ex quaestu veniunt (D. 17, 2, 7-13) o sociedad universal de ganancias provenientes de la actividad profesional o económica de los socios, pero no de otras fuentes (donaciones, herencia, legados). Sobre la última, BONA, Studi Grosso, 1 (1968), p. 383 ss.; en AA.W., en Imprendiloríalítá e diritto, cit. en nota 187, p. 13 ss.

195. TORRENT, Consideraciones sobre la «sacíelas omnium bonorum», RISC, 11 (1963-67) (estr.); CORNIOLEY, Festgabe v. Lübtow, p. 493 ss., sobe la «communicatio rerum». Sobre el consortium, véase en nuestra obra, § 142, n. 5. Sobre la ¡ocíelas consensual, como entroncada en el consortium familiar, WIEACKER, escritos citados en nota 187. Pero véase GUARINO, «Societas consensu contracta». Ñapóles, 1972; GuTlÉRREZ-MASSON, Laura, Del «consortium» a la «societas», II. «Societas omnium bonorum», Madrid, 1989.

196. GAYO, 3, 154 a y *. 197. En la época clásica no se exige una exactissima diligentia, pero es de advertir que la negligencia crasa

se equipara al dolo. Véanse Inst. 3, 25, 9; D. 17, 2, 52, 2; eod., 72; D. 50, 17, 23, en su fondo clásicos. Sobre la cuestión, WIEACKER, Haftungsformen des rom. Gesellschaftrechts, ZSS, 54 (1934), p. 35 ss.; ARANGIO-RUIZ, La sacíela, p. 191 ss. ² Sobre el soporte del riesgo contractual (Ulpiano, D. 17,2, 52,3; eod., 58 pr.; eod., 67,1), BETTI, Istituzioni, 2, p. 432 ss.; Studi De Francísci, 1, p. 194 ss.; MISERA, Fg. Kaser (1986), p. 201 ss.

385

DERECHO ROMANO

m a n d a t a r i o o g e st o r si n m a n d a t o , p e r o l o s n e g o c i o s p o r é l r e a l i z a d o s só l o p r o d u c e n e f e c t o s e n su p r o p i a c a b e z a . E n t o d o c a s o , s e h a c e n e c e sa r i a u n a c e s i ó n p a r a q u e a l c a n c e n a l o s d e m á s t a l e s e f e c t o s.

Cada socio está obligado a incorporar a la caja social todo lo adquirido,"8 debiendo ser indemnizado por l o s g a s t o s o p é r d i d a s s u fr i d a s e n i n t e r é s d e l n e g o c i o c o m ú n . 1 9

9 L o s t e r c e r o s q u e c o n t r a t a r o n c o n u n s o c i o n o

pueden 2di0rigirse contra los otros socios, a no ser que el socio contratante haya vertido los ingresos en la caja c o mú n . 0

L a s o c i e d a d s e c o n s t i t u y e s o b r e l a b a s e d e u n a r e l a c i ó n d e c o n fi a n z a e n t r e d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s . Y l a

fraternitas en que la soci2edad se inspira, explica bien el que ésta acabe com2o03tal por la renuntiatio201 o rescisión unilateral y por la muerte 02 o la capitis deminutio de cualquiera de los socios.

Junto a las señaladas, son causas de extinción de la sociedad la quiebra o la confiscación de los bienes de

un socio;204 la realizaci2ó6n del negocio que constituía su objeto,205 o la p2érdida del patrimonio social o su

sustracc0ión al comercio; 0 la expiración del tiempo por el que fue constituida; 07 la voluntad concorde de todos los socios;2 8 la transformación de la sociedad medíante stipulatio, o por el ejercicio de la actio pro socio, que p r o d u ce el m i s m o e f e c t o q u e l a r e n u n t i a t i o . m

Mediante la adió pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones recíprocas de los miembros de

la sociedad. Se trata de una acción general de rendición de cuenta1s0, y la condena de algún socio como consecuencia de su ejercicio lleva aparejada la declaración de infamia.2 Todavía es de advertir que el socio demandado puede oponer a tal actio el llamado beneflcium competentiaeŒ

198. D. 17, 2, 74. 199. D. 17, 2, 38; eod.. 67, 2. Sobre reembolso por pérdidas derivadas de caso fortuito y fuerza mayor (D.

17, 2, 60, 1; D. 17, 2, 61), GANDOLFI, Studi Volterra, 3 (1971), p. 527 ss. 200. D. 17, 2, 82, interpol.: [nisi in communem arcam pecunias versatae sunt\. 201. La renuníiatio, cuando es dolosa o intempestiva, obliga a resarcir los daños causados (D. 17, 2, 14;

eod., 65, 3; GAYO, 3, 151). Véase SOLAZZI, Sal recesso del socio, IVRA, 2 (1951), p. 152 ss. 202. GAYO, 3, 152; D, 17, 2, 65, 9; Morte un'ms sacíelas dissolvitur, etsi consensu omnium coila sil, plures vero supersint

[nisi in coeunda socieiate aliter convenerit]. 203. GAYO, 3, 152 y 153; Inst. 3, 25, 5; D. 17, 2, 4, 1; eod., 63, 10, interpol.: [máxima aul media}; eod., 65, 11, interpol.:

[ipse auíem adrogaíus socius permanel: nam et si fiíius familias emancipaíus Juerit, permanebit socius]. Pero véanse GUARINO, «Solutio societatis», LABEO, 14 (1968), p. 139 ss.; «Dissensus sociomm», AG, 44 (1968), p. 214 ss.; Studi Vollerra, 5, (1971), p. 135 ss.; LITEWSKI, RH. 50 (1972), p. 70 ss.

204. GAYO, 3, 154; Inst. 3, 25, 7 y 8; D. 17, 2, 4, 1; eod.. 65, 1 y 12. 205. Inst. 3, 25, 6; D. 17, 2, 65, 10. 206. D. 17, 2, 63, 10. 207. D. 17, 2, 1 pr.; eod., 65, 6. Véase VAN OVEN, «Sodetas in lempas caita», Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 453

ss., según el cual D. 17, 2, 65, 6 no es de Paulo, jurista que en D. 17, 2, 17, 2 afirma: In socieíaíe autem coeunda nihil attiner de renuntiatione cavere, quia ipso ture societatis intempestiva renuntiatio in aestimationetn venit. Cfr. D. 17, 2, 14. Sobre el pactum ne socieiate abeatur, LITEWSKI, RIDA, 25 (1978), p. 279 ss.

208. D. 17, 2, 63, 10; eod., 65, 3. Véanse GUARINO, «Dissensus sociomm», Studi Vollerra, 5 (1971), p. 135 ss.; THOMAS, «Solutio societatis ex actione» and «dissensus sociorum», Tulane Law Review, 48 (1973-74), p. 1098 ss.

209. D. 17, 2, 65 pr.; eod., 63, 10. Véanse BONA, Studi citados, p. 79 ss.; VELASCO, Carmen, La posición del obligado en la «societas» consensual: una aproximación a la «actio pro socio», Sevilla, 1986.

210. GAYO, 4, 182; Inst. 4, 16, 2; D. 3, 2, 1, y LENEL, Ed. perp., p. 297 ss. Véanse WIEACKER, Societas. cit., p. 212 ss.; ZSS, 54 (1934), p. 35 ss.; WATSON, TR, 31 (1963), p. 69 ss.; MISERA, Fs. Niederlander (1991), p. 107 ss. Sobre la concurrencia de esta actio con otras (actio furíi y condictio furtiva, actio ex lege Aquilia, actio communi dividundo), THOMAS, The Irish Juríst. 7 (1972), p. 151 ss.

211. Cfr. D. 17, 2, 63 pr., interpolado, y D. 42, 1, 16 al final, en el fondo clasico. Véanse BESELER, Beitrage, 3, p. 36; JóRs-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 347, texto y n. 15; VELASCO, Carmen, Algunas notas particulares sobre el «benejicium compeíentiae» en el «arbitrium pro socio». Estudios Iglesias (1988), p. 1075 ss.

386

DERECHO ROMANO

La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. La división del patrimonio social se consigue mediante el ejercicio de la actio communi dividundo.

V. Mandato.Œ ² Mandato ²mandatum² es un contrato consensual, bilateral imperfecto, por virtud del cual una persona ²mandatario, is qui mandatum accepit, o procurador, procurator"3² se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestión encomendados por otra ²mandante, mandans, mandator, dominas negotii², y q u e a t a ñ e a l i n t e r é s d e é st a o d e u n t e r c e r o .

El mandato es un contrato consensual: obligatio mandati consensu contrahentium con-sistit.m En orden a la perfección del contrato, es suficiente cualquier signo o indicio ²nutus² de segura interpretación.

El mandato es esencialmente gratuito: mandatum nisi gratuitum nullum es/.215 Como expresión de gratitud,

más que 2c1omo compensación al servicio2 prestado, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salaríum, 6 que es exigióle extra ordinem, " y no por medio de la actio mandati contraria.

En principio, el mandato se endereza a la realización, por el mandatario, de un negocio jurídico ²

material o procesal², pero cabe también, según prá1ctica excepcional,218 que recaiga sobre una actividad de hecho.2" I m p o r t a , p o r o t r o l a d o , q u e e l o b j e t o se a l i c i t o . Œ

El mandato ha de ofrecer interés para el mandante ²mea grafio² o para un tercero ²aliena gratia², y nada evita que con el interés de uno o de otro concurra también el del mandatario. Mas si el mandato mira

exclusivamente al interés del mandatario ²21tua tantum gratia², no pasa de ser un consejo ²consilium², y, consiguientemente, carece de efectos jurídicos.2

O b l i g a c i ó n d e l m a n d a t a r i o e s l a d e l l e v a r a c u m p l i d o t é r m i n o e l m a n d a t o , se g ú n l a s i n st r u c c i o n e s recibidas, o bien con arreglo a la naturaleza del negocio. Se excede en la ejecución del mandato ²egreditur mandatum² el que lo realiza en condiciones distintas de las señaladas por el mandante, ya sean más onerosas o y a l o s e a n m e n o s . S i e l m a n d a n t e e n c a r g a a l m a n d a t a r i o q u e c o m p r e u n fu n d o e n c i e n t o , y l o c o m p r a e n c i e n t o c i n c u e n t a , n o p u e d e e l ú l t i m o , s e g ú n l o s s a b i n i a n o s , o b l i g a r a l p ri m e r o a q u e l o a d q u i e ra p o r e l p r e c i o e n q u e l e ma n d ó c o mp r a r l o , e s d e ci r , p o r ci en t o ; l o s pr o cu l e y a n o s o p i n a r o n d e mo d o co n -

212. KRELLER, Mandatum, PW, 27, p. 1015 ss.; SANFILIPPO, // mandato, I, Corso di dirítto romano. Caíanla, 1947; ARANGIO-RUIZ, // mandato in diritto romano, Ñapóles, 1949; MODRZEJEWSKI, RH, 37 (1959), p. 465 ss.; WATSON, Contract of mándate in Román Law, Oxford, 1961; LONGO, NNDI, 10 (1964), p. 105 ss.; KLAMI, Mandatum and Labour in Román Law, ZSS, 106 (1989), p. 575 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.

213. Véase lo que decimos más adelante de la procura. 214. D. 17, 1, 1. Cfr. GAYO, 3, 135. 215. D. 17, 1, 1, 4. Cfr. D. 17, 1, 36, 1; GAYO, 3, 162. Véanse DUMONT, La gratuité du manda! en droil

romain, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 307; WATSON, ob. cit., pp. 16, 104 ss.; DUMONT, IVRA, 13 (1962), p. 343 ss. 216. D. 17, 1, 10, 9. Mas textos en FRESE, Das Manda! in seiner Beziehung zur prokuratur, Studi Riccobono, 4, p. 429, n.

122. 217. C. 4, 35, 1. 218. Cfr. ARANGIO-RUIZ, // mandato, p. 101 ss. 219. Cfr. GAYO, 3, 162. 220. GAYO, 3, 157; Inst. 3, 26, 7; D. 17, 1, 6, 3; eod., 22, 6. Distinto del problema de la nulidad del mandato

por la ilicitud del objeto es el de la ilicitud del fin en relación con una actividad objetivamente ¡licita. Véase, a este propósito, D. 17, 1, 12, 11, y sobre él, SIBER, Studi Bonfante, 4, p. 121; ARANGIO-RUIZ, // mandato, p. 106 ss. Sobre el mandatum incertum (D. 3,5, 28; D. 17, 1, 8, 3; D. 17, 1, 46), DONATUTI, BIDR, 33 (1923), p. 168 ss.; LONGO, G., Scritti Ferríni Milán, 1 (1946), p. 138 ss.; SCAPINI, Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1195 ss.

221. GAYO, 3, 155 ss.; cfr. D. 17, 1, 2; Inst. 3, 26 pr.-6. Véase BURDESE, Mandatum mea aliena tua gratia, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 219 ss.; LITEWSKI, BIDR, 78 (1975), p. 193 ss. Sobre el mandato de crédito ²mandatum qualificalum o mandatum pecuniae credendae², véase, en nuestra obra, p. 446 ss.

387

DERECHO ROMANO

trario, y su opinión llegó a prevalecer. Se sostuvo, de otra parte, que si el mandatario compra por menos, tiene

acción contra2el

2 mandante, entendiéndose implícito en el mandato el encargo de ejecutarlo, a ser posible, por

menor precio. 2

El mandatario debe dar cuenta al mandante de su gestión, vertiendo en el patrimonio del mismo todas las adquisiciones hechas como consecuencia de la ejecución del mandato. Si el mandatario da a interés dinero del

mandante, viene obligado a entregar cuanto emolumento llegue2 a percibir; responde de los intereses cuando

no comercia con el dinero, pero lo invierte en sus propios usos.2 3

En el Derecho clásico el mandatario responde por dolo: en el Derecho iustinianeo le alcanza también la culpa.224

Según la opinión dominante en la doctrina tradicional, el mandatario puede ejecutar el mandato recurriendo a un sustituto, si bien entonces soportará todo el riesgo que de la sustitución llegue a derivar.225 En cualquier caso, no es dable valerse de otro cuando ello se excluya por explícita convención de las partes, o bien cuando no lo pennita la especial naturaleza del acto al que se endereza el mandato.

El mandato pertenece a la categoría de los contratos bilaterales imperfectos, es decir, de aquellos que,

con carácter de necesidad, acarrean6 obligaciones para una de las partes, en tanto que las obligaciones de la

otra sólo surgen de modo eventual.22 En principio, únicamente se obliga el mandatario, en la medida que toca a

la ejecución del encargo, pero puede obligarse ta7mbién el mandante, cuando el primero hace desembolsos o

sufre daños en el cumplimiento de su cometido.22

Excluida como está la representación directa, el nexo obligacional se establece entre el mandatario y el

tercero que con él negocia, y no entre éste y el22

mandante. Poco a poco fueron introducidas, sin embargo, acciones útiles a favor o en contra del mandante. 8

222. GAYO, 3, 161. Sobre el mismo, RICCOBONO, Sludi crítici salle fonti del diritto romano, BIDR, 7 (1894), p. 230 ss.; Iníerdicíum-Actio, Fesíschrift Koschaker, 2, p. 381 ss.; PAMPALONI, L'eccesso di mandato e le sotóle classiche di iurisprudenza, BIDR, 20 (1908), p. 210 ss.; PARTSCH, Aus nachgelassenen... Schriflen, Berlín, 1931, p. 60 ss.; PRINGS- HEIM, Eme absichtliche Textkürzung in Caí. Ver. 3, 161, Studi Besta, 1, p. 323 ss.; ARANGIO-Ruiz, Noterelle Gaiane, Festschrifl Wenger, 2, p. 64 ss.; // mandato, p. 169 ss.; WOLFF, Zur Geschichte des Gaiustextes, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 186 ss.; PRINGSHEIM, Noch einmal Gai, 3, 161 und Inst. Just. 3, 28, 8, ZSS, 72 (1955), p. 54 ss.; FLUME, ZSS, 79 (1962), p. 17 ss.; BACKHAUS, ZSS. 100 (1983), p. 173 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Un supuesto polémico a propósito de exceso de mandato, Estudios Iglesias (1988), p. 1293 ss. 223. D. 17, 1, 10, 2-3; eod., 20 pr. Véase CERVENCA, Coníribulo alio studio delle «usurae» c.d. legali, Milán, 1969, p. 68 ss. 224. Véanse SACHEKS, Zur Lehre van der Haftung des Mandatars, ZSS, 59 (1939), p. 432 ss.; ARANGIO-Ruiz, // mandato, p. 188 ss.; CORDÓN, The liability ofthe mandaíary, Syníeleia Arangio-Ruiz, 1, p. 202 ss.; MAC CORMACK, The liability of the mandaíary, LABEO, 18 (1972), p. 156 ss.; KLAMI, Teneor mandati, Turku, 1976; LlTEWSKI, La responsabilié du mandataire, INDEX, 12 (1983-84), p. 106 ss. 225. Frente a la opinión tradicional se proclamó DONATUTI, Mandato incerto. BIDR, 33 (1923), p. 182 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 159 ss.), afirmando decididamente que, salvo el caso de expresa autorización del mandante, el mandatario ha de ejecutar personalmente el encargo: «quien cede a otro el encargo recibido para sí, no cumple una acción comprendida en el encargo». Contra esta tesis del incumplimiento del mandato como consecuencia de la sustitución, se alzó últimamente SANFILIPPO, Esecuzione del mandato mediante sustituto, Annali Caíanla, 1 (1947), p. 167 ss. Véanse también LONGO, G., Sul mandato incerto, Scritti Ferrini Milán, 2, p. 137 ss. (= Ricerche, p. 507 ss.), y ARANGIO-Ruiz, // mandato, p. 161 ss. 226. Es lo mismo que dijimos a propósito del comodato, del depósito, de la prenda y de la fiducia. 227. DONATUTI, Coníributi alia teoría del mandato, 2. La volontá del mandante, Annali Perugia, 38 (1927), p. 60 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 351 ss.), sostuvo, en cambio, que los clásicos consideraron el mandato como contrato puramente bilateral, al igual que los otros tres consensúales. En el mismo sentido, PROVERA, SDHl, 8 (1942), p. 113 ss.; Coníributi alia teoría dei «indicia contraria», p. 57 ss.; GROSSO, // sistema romano dei contratti, p. 145, n. 3. En contra, ARANGIO-RUIZ, // mandato, p. 84 ss. ² Sobre la responsabilidad del mandante como consecuencia de las pérdidas fortuitas sufridas por el mandatario, véase KADEN, Despertes fonuites du mandataire, Mélanges Sauser- Hall, Ginebra (1952), p. 19 ss. 228. D. 19, 1, 13, 25.

388

DERECHO ROMANO

Del mandato, contrato de buena fe, nacen la actio mandati directa, ejercitable por el mandante contra el

mandatario, y la actio mandati contraria que compete a éste contra aqué2l3.0229 Una y otra sirven para exigir el

cumplimiento de las respectivas obligaciones. La acción directa es infamante. Causas de extinción del mandato son las siguientes:

a) El cumplimiento del encargo, o la imposibilidad de llegar a realizarlo. b) La llegada del término establecido. c) La voluntad concorde de las partes.

d) La revocación ²revocatio² por parte del mandan1te, si bien sólo produce efectos

desde el momento en que el mandatario la conoce.23

e) La renuncia ²renuntiatio² del mandatario. Responde éste de los daños que pueda

sufrir el manda2n

2te cuando la renuncia es hecha intempestivamente, y sin que se apoye en

una justa causa. 3

J) La muerte de cualquiera de las partes,233 habida cuenta de que el mandato se constituye sobre la base de

una relación de confianza. Todavía es de advertir que el mandata4rio puede dirigirse contra los herederos del

mandante, si ha continuado la gestión ignorando la muerte de éste.23

En el Derecho justinianeo el mandato ha absorbido a una institución cuyas raíces arrancan de la vieja familia romana: la procura.235 La procura, con este origen, y el mandato, con su vinculación a la corriente del ius genlium, son dos figuras distintas en la época clásica. Procurator es el administrador de un patrimonio ²procurator omnium bonorum, ad res administrandas datas. Tal administrador ²un liberto, generalmente² ejercita -de hecho, más que de derecho- muy amplias facultades y, por verdad, en virtud de la propia y exclusiva decisión del patrono. Con posterioridad, el Pretor sanciona la figura

229. Cfr. BIONDI, ludida bonae ftdei, i, p. 62 s.; KRELLER, Zum «iudicium mandati», Feslgabe Jar Heck- Rúmelin-Schmidt, Tubinga, 1931 (= AZP, suplemento al vol. 133, n. s.), p. 120 ss.; ZSS, 66 (1948), p. 58 ss. 230. GAYO, 4, 182; Inst. 4, 16, 2. Véase ALBANESE, IVRA, 21 (1970), p. 1 ss. (= Scritti, 1, p. 921 ss.). 231. GAYO, 3,159; D. 17,1,15. Véase HANISCH ESPÍNDOLA, ¿os actos del mandatario después de extinguido el mandato. Estudios d'Ors (1987), p. 637 ss. 232. Inst. 3, 26, 11; D. 17, 1, 22, 11; eod., 23-25; MEYLAN, Révocatian et renonciatíon du mandat en droit romain classiaue, Studi Grosso, \ (1968), p. 463 ss. 233. Sobre el mandatum post mortem ²mandatarii o mandaíoris², es decir, sobre el encargo cuya ejecución ha de efectuarse después de la muerte de una de las partes, y que carece de validez en la época clásica, BONFANTE, Mandato post mortem, Scritti, 3, p. 262 ss.; ARANGIO-RUIZ, ob. cit., p. 142 ss.; SANFILIPPO, Mandatum post mortem, Studi Solaza, p. 554 ss.; RABIE, D. 46, 3, 108, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 263 ss.; L'acle juridique «post mortem», en droit romain: Validité etfonction, Milán, 1955; LABEO, 3 (1957), p. 92 ss., contra la critica formulada por Di PAOLA, LABEO, 1 (1955), p. 342 ss.; VAN OVEN, Gaius, 3, 15S: Mandatum post mortem mandantis. Eos, 48 (Symb. Tau- benschlag), p. 528 ss.; IVRA, 11 (1960), p. 183 ss.; SANFILIPPO, IVRA, 10 (1959), p. 113 ss.; ROBBE, Galo nel suo tempo (Atti Simposio romanistico), p. 133 ss.; HARDER, Festgabe v. Lübtow, p. 515 ss.; SANFILIPPO, Ancora un caso di «mandatum post mortem»?, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2047 ss.; GÓMEZ-CARBAJO, «Mandatum post mortem», Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 76 (1989-90), p. 129 ss 234. GAYO, 3, 160. 235. BONFANTE, Facoltá e decadenza del procuratore romano, Scritti, 3, p. 250 ss.; ALBERTARIO, Procuraíor unius reí, Studi, 3, p. 497 ss.; Ancora merus» e «falsus procurator», SDHI, 1 (1936), p. 167 ss.; SOLAZZI, Le deftnizione del procuratore, RIL, 56(1923), p. 142 ss.; Pr&curatori senza mandato, ibíd., p. 735 ss.; Ancora procuraíori senza mandato, ibíd., 57 (1924), p. 302 ss.; Note di diritto romano, Atti Accad. Napoli, 58 (1937), p. 19 ss.; SDHI, 23 (1957), p. 297 ss.; FRESE, Prokuratur und Negotiorum Geslio, Mélanges Cornil, 1, p. 340 ss.; Das Mandat in seiner Beziehung zur Prokuratur, Studi Riccobono, 4, p. 399 ss.; ARANGIO-Ruiz, ob. cit., p. 44 ss.; DüLL, Ueber Ansatze direkter Stellvertretung im friihrepublikanischen rómischen Recia, ZSS, 67 (1950), p. 162 ss.; BURDESE, Autorizzazione ad alienare in dir. rom., Turin, 1950, p. 37 ss.; MECKE. Dle EntwiMung des «procurator ad litem», SDHI, 28 (1962), p. 100 ss.; MILELLA, // «libertus procurator». Le origini delta «procura» in dir. rom., Annali Barí, 3.2 (1966-67), p. 377 ss.; MICHEL, Eludes Macqueron, p. 515 ss.; BEHRENDS, Dle Prokurator des klassischen rómischen ZMIrechts, ZSS, 88 (1971), p. 215 ss.; ANGELINE, // «procurator», Milán, 1971; QUADRATO, LABEO, 20 (1974), p. 210 ss.; APATHY, «Procurator» und «solutio», ZSS, 96 (1979), p. 65 ss.

389

DERECHO ROMANO

específica del representante procesal -procurator ad litem-, y éste es considerado como mandatario. En el Derecho de la última época procura y mandato se runden y confunden: el procurator unius reí puede cumplir toda suerte de gestiones, y tanto éste como el procurator omnium bonorum son mandatarios en razón al encargo expreso que les ha sido conferido; si tal

falta, tienen 1l3a

6 condición de negotiorum gestores. El procurator es definido como aquel que aliena negotia mandatu domini

admi-n¡strat, se llama venís procurator al que actúa en virtud de mandato, mientras es falsas el que obra de modo espontáneo.

§ 102. CONTRATOS FORMALES

I. Nociones generales."7 - Entre los contratos formales enumera Gayo los verbales238 y los literales.239

Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, veluti DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS? DABO, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO, FIDEIUBES? FIDEIUBEO,

FACIES? FACIAM.240 (La obligación verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta, como por ejemplo: ¿PROMETES DAR? PROMETO. ¿DARÁS? DARÉ. ¿PROMETES? PROMETO. ¿EMPEÑAS FIELMENTE TU PALABRA? LA EMPEÑOFIELMENTE. ¿TEHACES FIADOR?MEHAGOFIADOR. ¿HARÁS? HARÉ. Tal es la stipulatio, figura propia ²

privativa² de los civ4e

1s romani, y que Gayo erige en centro cardinal de la obligatio verbis contracta. El propio

jurista habla luego,2 a modo de digresión, de la existencia de aliae obügationes que nulla praecedente interrogatione contrahi possunt (de otras obligaciones que se pueden contraer sin que medie una interrogación previa), es decir, que surgen uno loquente ²de la palabra de quien quiere obligarse. Se nombran aquí la dotis dictio y la promissio ¡tirata liberti, figuras que no nos son bien conocidas y cuyo origen se muestra en relación con particulares circunstancias. Por lo pronto, interesa poner de relieve que ocupan un lugar ocasional en el orden sistemático de las obligationes ex contractu presentado por Gayo.

Contrato literal es el nomen transscripticium: litteris obligatio fit veluti nominibus trans-scripticiis, dice el mismo Gayo.242 La obligatio litteris nace de la inscripción de la deuda en el codex accepti atque expensi del

acreedor, pero no conocemos con exactitud el tenor de la fó4r3mula empleada. Junto al nomen transscripticium,

que es la obligación literal de los romanos, menciona Gayo2 la litterarum obligatio propia de los peregrinos, nombrando los chirographa y los syngrapha.

La enumeración de Gayo es completada por los romanistas. Entre los contratos verbales se incluyen el nexum, la vadiatura y la praediatura.

Gayo habla de la litis contestaüo como causa de extinción de la obligación a través de una especie de novación: la litis contestatio extingue la obligación que es objeto del iudicium, y en lugar

236. D. 3, 3, 1 pr. Véase QUADRATO, D. 3, 3, I . p r. e la d efinizione di «procu rator» , LABEO, 20 (1974), p . 2 1 0 s s . S o b r e e l « v e r u s » y e l « f a l s a s p r o c u r a t o m , T H O M A S , S t u d i G r o s s o , 2 ( 1 9 6 8 ) , p . 4 0 9 s s . ; D O N A T U T I, S t u d i , 1 ( 19 76) , p . 13 6 s s . 237. GNEIST, Die formel/en Vertrage, Berlín, 1845; Vo cí, La doarina d el contrato, p . 125 ss.; GROSSO, // s i st e m a r o m a n o d e i c o n t r a t a , 3 . ' e d . , p . 1 2 7 s s . ; K A SE R , R o m . P r i v a t r e c h t , 1 , p p . 2 3 0 s s . , 3 5 8 s s . ; 2 , p . 3 7 3 s s . 238. GAYO, 3, 92 ss. Sobre GAYO, 3, 94, véase LEMOSSE, Elud es Macq ueron , p . 431 ss. 239. GAYO, 3, 128 ss. 240. GAYO, 3, 92. 241. Los párrafos del manuscrito de Verana relativos a la dotis dictio y al iusiurandum liberti (3, 95, 95 a, 9 6 ) e s t á n m u t i l a d o s , in t e g r á n d o s e c o n e l E p i t o m e v i s i g ó t ic o ( 2 , 9 , 3 - 4 ) . 242. GAYO, 3, 128. G A Y O , 3 , 1 3 4 . V é a s e T O R R E N T , S y n g r a p h a e a i m S a la m i n i i s , I V R A , 2 4 ( 1 9 7 3 ) , p . 1 0 4 s s

390

DERECHO ROMANO

suyo surge una obligación nueva, cuya causa esiriba en el condemnari oportere,w con lo que se expresa la necesidad de aceptar la sentencia, a tenor del contrato bilateral con miras a ello celebrado. Siendo todo esto conforme con la concepción romana, todavía es5de advertir que Gayo no encuadra el iudicium en los contractas, es decir, ni en la obligatio verbis, ni en la litteris contracta." Estructura afín a la litis contestatio tiene el compromissum,1*6 negocio formal constituido por recíprocas estipulaciones - com-promittere² mediante las cuales las partes se obligan a pagar una suma, en concepto de pena, para el caso de no aceptar la decisión dada a una controversia por un particular de su confianza, que ellas eligen sin intervención de la autoridad ²arbitro². En el Derecho justinianeo el compromiso tiene la eficacia del pacto simple: siempre que las partes suscriban el laudo emitido, o no lo impugnen dentro de diez días, es conferida una exceptio veluti pacti o una actio in factum.2"

El nexum, del que ya hemos hablado (§ 92), no es un contractas, porque no se endereza a poner en e x i s t e n c i a l a o b l i g a c i ó n d e r e a l i z a r u n a p r e s t a c i ó n . C a b a l m e n t e , s u fi n a l i d a d r a d i c a e n g a r a n t i z a r a l a c r e e d o r , pero ha de advertirse, de todas maneras, que se trata de una institución muy antigua, de la que los mismos j u r i st a s r o m a n o s n o t i e n e n u n a i d e a c i e r t a , u n a e x a c t a c o n c i e n c i a .

II. Stipulatio.Œ ² La stipulatio, nervio y puntal de la doctrina clasica de la obligatio, se celebra verbis, es d e c i r , m e d i a n t e u n a p r e g u n t a d e l a c r e e d o r y u n a r e sp u e s t a c o n g r u e n t e d e l d e u d o r .

La stipulatio otorga fuerza obligacional a toda suerte de convenios. En efecto, no sólo sirve para «formalizare contratos desprovistos de forma ²y, por ello, carentes de acción², sino también para dar actuación o refuerzo a las más diversas relaciones. Si prescindiéramos de su carácter unilateral y de su rigurosa ordenación verbal, la stipulatio se semejaría de todo punto al contrato moderno. O mejor aún, no hablaríamos, con

relación a ella, de un contrato, sino de el contrato,49en cuanto tiene de medio idóneo para dotar de eficacia jurídica a acuerdos de voluntades de vario contenido.2

244. GAYO, 3, 180. 245. Véanse las observaciones de BETTI, BIDR, 34 (1925), p. 291 ss., y GROSSO, // sistema romano dei contrata, 3 . ' ed ., p . 1 3 3 s s . 246. Véanse LA PIRA, «Compromissum» e «litis contestatio», Siudi Riccobono, 2, p. 180 ss.; TALAMANCA, Ricerche in tema di «compromissum», Milán, 1958; Studi G. Chiarelli, 4 (Milán, 1974), p. 4225 ss.; BONIFACIO, NNDI , 3 (1959), p. 784 ss.; ZIEGLER, Das prívale Schiedsgerícht, al., ZSS, 109 (1992), p. 533 ss.; DAUBE, Compromise, Collected Studies (1991), p. 1373 ss. 247. Sobre la naturaleza posclásica del compromiso sin cláusula penal, véase ROUSSIER, Du compromis «sine poena» en droit romain classique, RH, 18 (1939), p. 167 ss. 248. RJCCOBONO, Stipulatio ed instrumeníum nel diritlo giusíinianeo, ZSS, 35 (1914), p, 214 ss.; 43 (1922), p. 266 ss.; La forma delta stipulatio. A proposito del fr. 35, 2 D. 45, 1. BIDR, 31 (1921), p. 29 ss.; La prassi nel periodo postclassico, Atti Congr. Internaz. di dir. rom., 1933, Roma, 1, p. 388 ss.; Stipulatio, contractas, pacta, Milán, 1935 (corso); Vocí, La dottrina romana del coníraíto, p. 132 ss.; ARCHI, Indirizzi e problemi del sistema conlralluale nella ¡fgislazione da Costantino a Giustiniano. Scritti Ferrini Pavía, especialmente, p. 688 ss.; U. ÁLVAREZ SUÁREZ, Los orígenes de la contratación escrita. Anales Acad. Matritense del Notariado (1946); GROSSO, // sistema romano dei contrata, 3." ed., p. 130 ss.; DEKKERS, Des méfails de la «stipulatio», RIDA, 4 (1950), p. 361 ss.; DÜLL, Zur romischen Slipuiatio, ZSS, 68 (1951), p. 191 ss.; BIONDI, Contrallo e «stipulatio», Milán, 1953, p. 267 ss.; MONIER, L'aadstipulatio» et la «slipulatio» primitive, Archeion idiotikou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 123 ss.; NICHOLAS, The Farm of the Stipulation in Román Law, LQR, 69 (1953), pp. 53 ss., 233 ss.; PASTORI, Studi Urbinati, 26 (1957-58), p. 257 ss. (= Studi Beta, 3, p. 567 ss.); Appunti ¡n tema di «sponsio» e «stipulatio», Milán, 1961; TALAMANCA, LABEO, 9 (1963), p. 96 ss.; BIONDI, BI DR, 65 (1962), p. 105 ss. (= Scritti, 3, p. 257 ss.); KASER, «Mutuum» und «stipulatio», Eranion Maridakis, 1, p. 155 ss.; DlóSDI, Giusliniano e la «stipulatio», LABEO, 17 (1971), p. 39 ss.; GROSSO, «Syn graphae», «slipulatio» e «ius gentium», LABEO, 17 (1971), p. 7 ss.; ARANGlo-Ruiz, «Sponsio» e «stipulatio» nella terminología romana, Scritti, 4 (1977), p. 289 ss.; ALBANESE, Annali Pa lermo, 34 (1973), p. 133 ss.; TALAMANCA, «Conventio» e «stipulatio» nel sistema dei contrata romani, en Le droit romain et sa réception en Europe (Varsovia, 1978), p. 195 ss.; CORNIOLEY, De la «sponsio» a la stipuiation: procedure et «control», Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2891 ss.; DOBBERTIN, Zur Auslegung derStipulation im klassischen romischen Recht, Zurich, 1987; SACCONI, Ricerche s u lla « s t i p u la t i o » . Ñ a p ó le s , 1 9 8 9 . 249. Cfr. ARANGIO-RUIZ, I stituzioni, p. 324, n. 1; BIONDI, Istituzioni, p. 449. ² Sobre la causa stipulationis,

391

DERECHO ROMANO

La stipulatio es una promesa estipulada, esto es, instada por medio de una pregunta. En el viejo Derecho civil la pregunta y la respuesta se conciben en la forma de la sponsio: spondes? spondeo. La sponsio (§ 92), institución de raigambre y sello religioso-jurídico, según lo que creemos más probable, sólo es accesible a los ciudadanos romanos. Por obra de la corriente del ius gentium, favorecedora del tráfico comercial, se reconoce validez a otras formas de estipulación: dabis? dabo, promittis?promitto, fidepromittis?fidepromitto, fideiubes? fideiubeo, facies? faciam, etc. (¿Darás? Daré. ¿Prometes? Prometo. ¿Das tu palabra? Doy mi palabra. ¿Te haces fiador? Me hago fiador. ¿Harás? Haré), y en términos de poder ser utilizadas tanto por los romanos como por los extranjeros. También tienen valor aunque se hagan en griego, con las palabras Swoeiq; Súau, óuoAovelq; óuoAovó), noiñoeiq, noiñoo): etc. (¿darás?, daré: ¿prometes?, prometo; ¿harás?, haré), siempre y cuando que sea entendida dicha lengua. A su vez, si se pronuncian en latín, requiérese que los extranjeros comprendan su

significado. En cambio,25

l0a forma spondes? spondeo es tan propia de los ciudadanos romanos que no puede

pronunciarse en griego.

Requisitos formales de la stipulatio son la oralidad, la unitas actus, la congruencia de la pregunta y la respuesta,251 y la presencia de las partes.

Oralidad significa que una y otra parte han de pronunciar las palabras solemnes que antes hemos

mencionado; stipulatio non potest3confia nisi atraque loquente.252 En consecuencia, la stipulatio no es

permitida al mudo, al sordo, y al infante:25 a los primeros, porque no pueden pronunciar u oír las palabras; al último,

porque no está a su254

alcance entenderlas. La posibilidad de que intervenga un intérprete sólo es reconocida en el Derecho pos-clásico.

Unitas actus significa que la respuesta debe seguir inmediatamente a la pregunta. Cuando menos, esto es el principio afirmado en la época clásica.255

Entre la pregunta y la respuesta ha de mediar correspondencia. No es válida la stipulatio cuando no se responde exactamente a lo que se pregunta ²por ejemplo, si el acreedor insta a que se le den ciento y el deudor

promete cincuenta, o si aquél interroga sin condición (puré), y éste contesta con ella (sub condi2c

5i7one)?* De

otra parte, no se admite que sea respuesta suficiente al dabis? del acreedor un quid ni? del deudor.

La estructura formal de la stipulatio hace necesaria la presencia de las partes. No es válida, en modo alguno, la stipulatio contraída entre ausentes.258

La stipulatio puede ser certa o /«certa.-259 lo primero, cuando de las mismas palabras

WOLF, J. G., Cama stipulalíonis, Viena, 1970, con bibliografía; PALMA, Vicende della «res» e permanenza delta «causa», Sodalilas A. Guarino, 3 (1 9 8 4 ), p . 1 4 8 9 s s .

250. GAYO, 3, 92-93. Cfr. NICHOLAS, LQR, 69 (1953), p. 63 ss.; SOLAZZI, Aiti Verana, 3, p. 305 ss.; WINKLER, KIDA, 5 (1958), p. 603 ss. - Sobre Gayo, 3, 94, LEMOSSE, Eludes (1991), p. 263 ss.

251. LÉVY-BRUHL, La «congruentia» dans la slipulatíon, Archeion idiotikou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 49 ss.; GUARINO, La congruenza delle somme, Atti Acc. Se. Mor. e Pal. Napoli, 97 (1986), p. 156 ss.

252. D. 45, 1, 1 pr. 253. D. 45, 1, 1 pr. 254. D. 45, 1; 1, 6, interpol. 255. D. 45, 1, 137 pr., ¡nterpol. 256. GAYO, 3, 102. 257. D. 45, 1, 1, 2 y 6, interpolados. 258. GAYO, 3, 136; PAULO, 5, 7, 2. Véase DÜLL, Stellvertretung im Bereích van Slipulationen?, Studi Arangio-

Ruiz. 1, p. 309 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 192, p. 195 ss. Sobre el texto de PAULO, en relación con D. 45, 1, 134, 2, LEVY, Westromische Vulgarrecht: Obligalionenrecht, p. 35 ss.; VAN OVEN, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 301 ss.

259. Cfr. PROVERA, Corrispondenze Ira «stipulatio» e «intentio» (RiJIessioni su Gaio, 4, 53), Annali Camerino, 21 (1955), p. 199 ss.

392

DERECHO ROMANO

aparece el quid, el guale, el quantum, como, por ejemplo, dar diez áureos, el fundo Tus-culano, el esclavo Stico; lo segundo, cuando falta dicha determinación, o bien cuando la obligación contractual consiste en un mero faceré ²

obligatio faci6endi. La stipulatio certa es amparada por la actio certa ex stipulatu; la stipulatio incerta, por la actio incerta

ex stipulatu? "

Semejante disciplina de la stipulatio se desvirtúa o degenera en la última época del Derecho romano.261

Dentro del mismo período clásico acostumbróse redactar un documento ²cautio² con el fin de atestiguar la celebración de la stipulatio. Tal documento sólo sirve de medio de prueba: el valor de la stipulatio se hace depender, en todo caso, de la efectiva ceitbiaüúu úoi acto Oí ai. 3i se demuestra que no se han pronunciado las palabras solemnes, cae por su base el documento, y el negocio concreto no surge a vida. Frecuente es también que en escrituras referentes a otros contratos ²v. gr., el de compraventa- se agregue una cláusula en la que las partes declaran haber celebrado la stipulatio, pero el valor de tal cláusula depende también de que haya mediado la solemnidad oral.

El principio de la oralidad pierde terreno, sin embargo, bajo el influjo de la práctica oriental. Los hombres de Oriente, ya cives con la constitutio Antoniniana ²212 de C², prefieren la escritura a la expresión verbal, y si en los documentos contractuales suele incluirse una cláusula expresiva de lo que es exigido en el acto oral ²xai

énepavtnSeic, (uuoAóvnaev o la fórmula subjetiva cóuoAóvnoa (et stipulatus spopondi)², dicha cláusula

ap6arece

también en negocios de carácter unilateral, como el testamento, e incluso6en un mandamiento de detención.2 2 Por

donde no cabe hablar de una recepción verdadera del contrato verbal romano.2 3

Todavía en la época de los Severos el documento no hace presumir la realidad del cumplimiento del acto oral. Mas una constitución de León,264 del año 472, reconoce la validez de la stipulatio celebrada quibuscumque verbis, y, por otra parte, no parece que se presuponga la oralidad. Justiniano cierra el ciclo de esta evolución, si bien dispone que el documento carece de valor cuando una de las partes demuestra que estuvo ausente de la

260. La nomenclatura justinianea es ésta: condiaio certi (D. 12, 1, 9 pr. y 3, interpol.), cuando versa sobre una suma de dinero; condictio trincaría (D. 13, 3 rúbr. y 1, interpol.), si se refiere a cualquiera otra res certa, y actio ex stipulatu, para el caso de recaer sobre un incenum. Sobre D. 12, 1, 9, véase GIFFARD, La crise dans Id chasse aux interpolations. Ir La «condiaio cení» et le «id quod inleresi» (D. 12, 1, 9), Con/. Inst. Dr. rom. (París, 1950), p. 55 ss. Según SCHULZ, Classical Román La\», p. 477 ss. (= p. 457, trad. esp.), una actio ex stiputatione incerti no existió en la época clásica. Así también D'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 323 ss. De modo contrario, VAN OVEN, TR, 27 (1959), p. 391 ss., según el cual de la stipulatio derivan la actio ceríae creditae pecuniae y la condictio, cuando la promesa recae, respectivamente, sobre un certum o sobre un incertum. Sobre la causa en la stipulatio (Inst. 3, 19, 24; D. 45, 1, 26; C. 8, 38, 4), GROSSO, Obbligazioni, p. 69 ss.; BIONDI, Contralto el «stipulatio», p. 340 ss.; WOLF, «Causa stipulationis», Colonia-Viena, 1970; SCHANBAKER, TR, 60 (1992), p. 1 ss. Sobre la procedencia del agere praescríptis verbis respecto de la condictio incerti, SOTTY, «Condictio incerti», «actio ex stipulatu» et «actio praescrípíis verbis», Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2477 ss.

261. Véase ASTUTI, / contrata obbligatori nella storia del dir. italiano. Pane genérale, 1, Milán, 1952, p. 85 ss. Sobre el distinto régimen de las épocas clásica y justinianea, véanse ahora ARCHI, Serial Ferrini Pavía, p. 688 ss.; NICHOLAS, LQR, 69 (1953), pp. 53 ss., 233 ss.; LEVY, Obligationenrecht, p. 34 ss.; VAN OVEN, TR, 26 (1958), p. 409 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, 2, p. 373 ss.; FEENSTRA, Studi Betti, 2, p. 407 ss.

262. Pap. Oxy., 1423, 11 ss. Calificada la cláusula como forma degenerada de la slipulatio o, si se quiere, como adorno carente de sentido, por MITTEIS (Reichsrecht ti. Volksrecht, p. 485 ss.) y SEIDL, SDHI, 23 (1957), p. 358 ss.; 24 (1958), p. 434 ss.; como cláusula con fin preciso y destacado, por ARANGIO-RUIZ (L'application du droil romain en Egypte aprés la co-¡stitution Antoninienne, Bu/1, de l'lnstitut d'Egypíe, 29 (1946-47), p. 121 ss.); como forma de origen provincial y absolutamente distinta de la stipulatio, por DE VISSCHER (Symbolae Taubenschlag, 2, p. 161 ss. (= Eludes, 3, p. 309 ss.); BIDR, 63 (1960), p. 19 ss. (= Eludes, 3, p. 322 ss.), véanse ahora SIMÓN, Studien zur Praxis der Stipulationklausel, Munich, 1964, con nueva y firme referencia a la stipulatio; SEGRÉ, IVRA, 17 (1966), p. 11 ss., que se adhiere a la tesis de ARANGIO-RUIZ sobre la introducción de la cláusula en Egipto algún año después de la constitutio Antoniniana, cual tributo formal que el Derecho helenístico paga al Derecho romano.

263. Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 330 ss. 264. C. 8, 37, 10.

393

DERECHO ROMANO

ciudad el día en que aquél se redactó. En este último momento es el animus, la voluntas o consensus contrahentium lo que otorga virtualidad a la stipulatio. La voluntad contractual, en general, puede manifestarse de palabra o por escrito, y manifestación de esa voluntad, antes que forma, es la stipulatio, transfundida en el documento.

III. Dotis dictio.Œ ² Es la promesa solemne de dote, hecha por la mujer misma,

si es sui iuris, o por el pater, el abuelo paterno o un deudor de ella, que intervenga ba6jo

mandato de la misma. La obligación nace de los verba pronunciados por el constituyente,26

siempre y cuando se llegue a contraer el matrimonio o que, ya contraído, no se declare su nulidad. La dotis dictio puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales.267

Teodosio II atribuye eficacia a la simple promesa, exenta de forma, y los compiladores sustituyen la expresión dotis dictio -o dotem dicere- por la de dotis promissio -o dotem promittere.

IV. Promissio iurata liberti.26* - Es la promesa jurada por la que el liberto se obliga a prestar determinados servicios al patrono. Trátase del único caso en que el juramento pone en existencia una obligación civil. De advertir es que no median aquí otros verba que los del liberto promitente.

Antes de que el liberto adquiera la condición de tal, es decir, en un momento en que todavía es esclavo, carece de capacidad para obligarse conforme a Derecho, pero puede recurrir a un juramento que le constriña religiosamente a prestar servicios al dominus, una vez que éste le manumita. Es un segundo juramento, hecho después de la manumisión, el que faculta para exigir jurídicamente tales servicios.

V. Vadiatura.Œ ² El vas es una persona que se hace responsable del cumplimiento

265. BERGER, Dotis dictio, Bullain international des sdences de Craco via 1909, p. 73 ss.; LAURIA, La dote romana, Atti Accad. Napoli, 57 (1937), p. 305 ss.; DAUBE, Tres personaepossuní dictione dotis obligan, Jurídical Review, 51 (1939), p. 11 ss.; SOLAZZI, // «debitar parentis» nella «dotis dictio», SDHI, 6 (1940), p. 159 ss.; BERGER, P. Mich. Inv. 4703 and Dotís Dictio in Román Law, en Miscelánea papyrologica, JJP, 1 (1945), p. 1 ss.; KASER, Die Wtrkunger der «dotis dictio», SDHI , 17 (1951), p. 169 ss.; ORTEGA, Dotis dictio, Bolonia, 1975. 266. Desconocemos el tenor de la fórmula empleada. Acaso se dijera: dolí Ubi erít, o dotis nomine tibí dico. 267. GAYO, 3, 95 a: Ep. Caí, 2, 9, 3. Véase ORTEGA, ob . cit., p . 63 ss. 268. TOMULESCU, Sulla forma del «iusiurandum libera», RI DA, 15 (1968), p. 467 ss. Véase en nuestra obra p . 12 3, n . 1 17. S T E I N E R , D a li a i n s o l u t u m , p . 9 s s . ; S C H L O S S M A N N , P r a e s , V o s , V i n d e x , Z S S , 2 6 ( 1 9 0 5 ) , p . 2 8 5 s s . ; FLINIAUX, Le vadimonium, Thése, París, 1908; DEBRAY, Le vadimonium sous les actions de la loi, N RH, 34 (1910), p. 521 ss.; LEVY, Sponsio, fidepromissio, fldeiussio, Go tha, 1907, p . 26 ss.; DE MARTINO, L'ongme d elle garanzie personan e ¡I concetto del/'«obligatio», SDHI, 6 (1940), p. 141 ss.; PASTORI, Profllo dogmático e storico dell'obbligazione romana, cit., p. 301 ss.; FERRARI, Áppunti in tema di «vadimonium» nel processo «per legis aalones». AG, 151 (1956), p. 95 ss.; PUGLIESE, Proceso civi le. 1, p. 266 ss.; 2.1, p . 398 ss.; TOMULESCU, LABEO, 13 (1967), p . 349 ss.; ARU, v. Vadimonium, NNDI, 20 (1975), p. 408 ss.; LUZZATTO, v. Vas, ibíd., p. 570 ss.; GlMÉNEZ-CANDELA, Notas en tomo al «vadimonium», SDHI. 48 (1982), p. 126 ss. Ejemplares de vadimonia se encuentran en las Tabulas Herculanenses, relativas a un proceso entablado por una tal Justa, entre el 76 y el 77 de C., contra su patraña (Calatoria Them ide), a l o b j e t o d e q u e s e d e c la r e s u c o n d i c ió n d e i n g e n u a . D e s c i f r a d a s y p u b l i c a d a s d i c h a s T a b u la e p o r F U G Ú E S E , L a Parola del passato, 8 (1948), p. 165 ss., han sido comentadas por ARANGIO-RUIZ, ib íd., p. 135 ss.; RI DA, 1 (1948), p. 20 ss.; Atti Congr. internaz. diritto proc. civ., 1953, p. 157; BIDR, 62 (1959), p. 229 ss., quien se aparta de la opinión tradicional sobre el vadimonium. Véanse, sin embargo, FERRARI, LABEO, 4 (1958), p. 172 ss.; BOYÉ, Mélanges Lévy- Bruhl. p. 29 ss.; Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 999 ss.; TOMULESCU, RIDA, 17 (1970), p. 319 ss.; CONTABILE, Nuove lucí sul «processo di Giusta». Studi Sanftlippo, 7 (1987), p. 185 ss. Acerca de nuevos vadimonia publicados por GlOR-

394

DERECHO ROMANO

de deberes ajenos. Cuando menos, esto es seguro en lo que toca a los deberes procesales y, más concretamente, a la comparecencia en juicio.

Esta vieja forma de caución procesal perdura en el vadimonium de la época clásica, que más tarde, en el Derecho justinianeo, será sustituido por la cautio indicio sisti. El vadimonium se presta mediante stipulatio del propio demandado, con la intervención de garantes ²sponsores.

VI. PraediaturaŒ ² Otra figura de garante es la del praes. Su garantía se aplica a las deudas contraídas por los particulares con el Estado o con las civitates, por razón de tributos o de adjudicación de obras públicas. Asimismo se extiende al orden procesal: los praedes litis et vindiciarum garantizan la restitución de la cosa y de los frutos por parte del litigante que, habiendo recibido interinamente la posesión de la misma, llegue a perder el pleito. En el procedimiento formulario la responsabilidad del garante es sustituida por la cautio pro praede litis et vindiciarum, que presta la propia parte, con la intervención de sponsores.

VIL El contrato literal?Œ ² La transscriptio o ,nomen transscripticium es el contrato literal de la época clásica. La obligatio litteris se funda en las anotaciones que hace el pa-terfamilias en su libro de cuentas.272 A la manera del comerciante actual, todo paterfamilias suele llevar un libro contable ²codex accepti et expensi², donde anota los ingresos y salidas derivados de negocios contraídos con otras personas. Ingresos y salidas figuran, respectivamente, bajo las rúbricas del acceptum y del expensum.

DAÑO, Rend. Acc. Arch. Napoli, 41 (1966); 43 (1968), véase BOVE, A proposito di nuove «labulae pompeianae», Ren-diconti, cit, 44 (1969, publ. 1970) (estr.); Documenti processuali dalle «Tabulae Pompeianae» di Murecine, Ñipóles, 1979; GlMÉNEZ-CANDELA, A propósito del «vadimonium» en las «tabulae pompeianae» de Murecine, Studi Sanftlippo, 1 (1982), p. 181 ss.r~CAMODECA, Puteoli 7-8 (1983-84), p. 3 ss.; GlMÉNEZ- CANDELA, La contribution des tablettes pompeiennes au droit romain, ibíd., p. 71 ss.; WOLF, Das sogenannte Ladungsvadimonium, Satura Feenstra ( 1 9 8 5 ) , p . 5 9 s s . S o b r e la d is t in c ió n e n t r e e l v i n d e x d e l a i n i u s v o c a t i o y d e la le g i s a d i ó p e r m a n u s i n i e c t i o n e m y e l g a r a n t e d e l va d i mo n i u m, L A R O S A, S t u d i Bet t i , 3 , p . 2 9 9 s s . 270. MOMMSEN, Jur. Schrtften, 1, p. 357 ss.; 3, p. 147 ss.; SCHLOSSMANN, ob. cit.; VIARD, Le «praes». Thése, Dijon, 1907; PARTSCH, ZSS, 31 (1910), p. 439 ss.; Demotische Urkunden zum agyplischen Bürgschaftsrecht. Abh. d. Sachs. Oes. d. Wiss., 32 (1920), p. 665 ss.; LEVY, ZSS, 42 (1921), pp. 487, n. 8, 511, n. 12, 512, n. 1; GRADENWITZ, Praedes und praedia, ibíd., p. 571 ss.; v. MAYR, ibíd., p. 205 ss.; DE MARTINO, SDHI . 6 (1940), p. 138 ss.; PASTORI, ob. cit., p. 301 ss.; KASER, I VRA, 13 (1962), p. 30 ss., p. 38 ss.; FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni, I. Le garanzie personali, Padua, 1962, p. 9 ss.; SANTORO, XII Tab. 12, 3 , Anna li Pa lermo , 30 (1967), p, 63 ss. (estr) 271. SAVIGNY, Verm. Schriften. 1, p. 205 ss.; MITTEIS, ZSS, 19 (1898), pp. 23! ss., 242 ss., 252 ss.; PFLÜGER, Ciceros Rede pro Roscio comoedo, Leipzig, 1904, p. 103 ss.; DE RUGGIERO, La classificazione dei contrata e l'obbli- gazione letterale nel diritto classico e nel diritto giusíinianeo, Studi Perozzi, p. 369 ss.; APPERT, Essai sur l'évolution du contra! littéral, RH, 11 (1932), p. 619 ss.; GALLET, Essai sur Valere Máxime, VIII, 2, 2, RH, 21 (1942), p. 35 ss.; ARANGIO-Ruiz, Le tavoiette cerote ercolanesi e il contrallo letterale, Studi Redenti, 1, p. 115 ss.; TOMULESCU, Der «contraclus litteris» in den «Tabulae Herculanenses», LABEO, 15 (1969), p. 285 ss.; Die griechische Paraphrase des Theophilus 3, 21, und der «contraaus litteris», RI DA, 22 (1975), p. 345 ss., y la b ibliografía de las notas sigu ientes. Sobre la existencia y el carácter de un contrato literal griego, v. MITTEIS, Reichtsrecht und Vo lksrech l, p. 459 ss.; BRANDILEONE, Sulla supposta obligatio litterarum nel anlíco diritlo greco, Scrilli, 2, pp. 295 ss., 381 ss.; ARANGIO- Ruiz, Papiri delta R. Universitá di Milano, 1937, en nota al núm. 25; TAUBENSCHLAG, La w of greco -roman Egypt, p . 29 8 s s . 272. No está libre de críticas, sin embargo, la doctrina dominante, aquí acogida, y según la cual los nomina transscripticia se muestran en estrecha relación con el codex accepti et expensi, considerado de ordinario como libro de caja. Véanse SIBER, Rom. Privatrecht, p. 180 ss.; HECK, Der a ltrom. Litteralkontrakt, AZP, 116 (1918), p. 129 ss.; SPANGENBERG, Untersuchungen iiber das Wesen des rom. Litteralkonlrakte, Leipzig, 1933; ARU, NNDI, 3 (1959), p. 377; JOUANIQUE, Le «codex accepti et expensi» chez Cicerón, RH, 46 (1968), p. 5 ss.; THILO, Der «Codex accepti et expensi» in romischen Recht, Gotinga, 1980; BOVE, Tabellae Eupliae. Tes/aliones ex códice accepti et expensi, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1861 ss. - Distinto del habitual libro de caja, del codex accepli et expensi, es el Kalendarium, registro de las mutui dationes, de las exacciones de capitales y de las usurae, y sobre el cual véase GILIBERTI, Legatum kalendarii. Mutuo feneraíizio e strutlura contabile del patrimonio nell'etá del Principólo, Ñapóles, 1984.

395

DERECHO ROMANO

Según refiere Gayo, la transscriptio podía ser de dos clases: a re in personam y a persona in personam. La primera implica la transformación en obligación literal de una obü-gaiio proveniente de causa distinta: el acreedor anota en la accepli pagina la suma que otro le debe, v. gr., por una compraventa, como si le hubiera sido realmente entregada ²acep-tilalio ficticia², y al propio tiempo inscribe en la expensi pagina la misma suma, como entregada al deudor ²y de hecho no ocurre así²en concepto de mutuo ²expensilatio ficticia.Œ

La transscriptio a persona in personam se verifica para sustituir un deudor por otro nuevo: el acreedor anota como crédito contra Ticio lo que le debe Cayo. Al igual que en el caso anterior, se combinan aquí una aceptilatio y una expensilatio ficticias, por m'anera que, extinguiéndose la obligación de Cayo, que en realidad no ha pagado, surge una obligatio litterís a cargo de Ticio.

Del nomen transscripticium tenemos escasas noticias. Algo nos dicen Cicerón y Gayo, pero no lo bastante para aclarar ciertos puntos oscuros. Por lo pronto, no se sabe si la inscripción del acreedor exige el concurso de la voluntad del deudor, y, en caso afirmativo, de qué modo se manifiesta ésta. Cuestión dudosa es también la de si a la expensilatio del acreedor ha de corresponder necesariamente una inscripción inversa del deudor.

La transscriptio versa sobre una cantidad cierta de dinero ²certa pecunia², y engendra siempre deudas abstractas; la expensilatio constata el pago, pero nada dice sobre la finalidad jurídica a que éste se endereza. De otra parte, registrándose el pago como hecho actual, la transscriptio no puede ser sujeta a condición.

La obligación naciente de la transscriptio se halla amparada por la actio certae creditae pecuniae.

Distintos de los nomina transscripütia son los nomina arcaría, según nos dice el propio Gayo.274 Las simples anotaciones o asientos de caja, sobre ingresos o desembolsos efectivos, no producen obligación: suministran una prueba de una obligación antes contraída, que queda inalterada.

Surgida y desenvuelta en los últimos siglos de la República, la transscriptio es, probablemente, un residuo histórico, ajeno a la práctica, en la época clásica, por más que Gayo hable de ella como de institución vigente.

En todo 2caso, el Derecho justinianeo no da acogida a la obligatio litterís, de la que queda un lejano

recuerdo. 75

VIII. Los «chirographa» y los «syngrapha». ² Después de hablar del nomen transscripticium, menciona Gayo como contratos literales las escrituras de deuda: Praeterea lit-terarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis, id est si quis deberé se aut daturum se scríbat: ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fíat: quod genus obligationis proprium pe-regrinorum est.Œ

Gayo no dice más sobre los chirographa ²XEipóypcKpa² y syngrapha ²ouvYPa<POͲ, pero un escolio del Pseudo Asconio nos pone de manifiesto las diferencias que median entre unos y otros: el chirographum es un documento único, que queda en poder del acree-

273. Contra la consideración de los nomina como una inscripción doble, o si se quiere, como dos actos distintos ²acceptilatío y expensilatio², véase ahora BONIFACIO, La novazione nel diritto romano, Ñapóles, 1950, p. 53 ss. 274. GAYO, 3, 131-133. Véanse ARANGIO-Ruiz, Le tavoleíte cerote di Ercolano e i «nomina arcaría», Mélanges T/sserant, 1 (Ciudad del Vaticano, 1964), p. 9 ss.; CAMODECA, Per una riedizione dell'archivio putoleano dei Su/picii. VI. II dossier di Euplia da Milo e i «nomina arcaría». Vil. La TP. 66, Puleoli. 12-13 (1988-89), p. 3 ss. 275. Inst. 3, 21. Véase GROSSO, // sistema romano dei contratti, 3.' ed., p. 91 ss. 276. GAYO, 3, 134.

396

DERECHO ROMANO

dor, y atestigua el negocio efectivamente celebrado por las partes; el syngraphum, en cambio, es redactado en doble original, suscrito por los interesados, cada uno de los cuales conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios ficticios, esto es, inexistentes.277 El quirógrafo es exclusivamente «probatorio», mientras el síngrafo es «dispositivo», puesto que el propio documento se erige en causa de la obligación, importando poco que exista o no la deuda. Concedida la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio ²constitutio Antoniniana, del 212 de C², desaparece

el síngrafo, inconciliable con el genuino sistema romano, que sólo otorga eficacia probatoria a la escritur;a.

Sobrevive, en cambio;, el quirógrafo, que desde hacía ya tiempo era utilizado por los romanos como m»d r>

prov»»tr>rin .jg ij »s' pulación ²stipulatio², y en términos de ocultar su propia esencia con miras a este fin. Numerosas constituciones imperiales son dictadas para amparar al deudor en el caso de que el quirógrafo ²empleado incluso fuera de toda estipulación² testimonie una entrega de dinero, aunque tal no se haya verificado en la

realidad. Tal amparo se efectúa median2t7e la querela (exceptio y contestatio) non numeratae pecuniae, pero ha de

advertirse que, transcurridos dos años 8 sin que el deudor impugne el documento escrito, m

considérase éste

inatacable: sicfit, ut et hodie, dum queri non poíest, scríptura obli2g

0etur, et ex ea nascitur condictio. El vínculo surge

ahora del documento mismo, que adquiere carácter dispositivo. 8

IX. Promesas abstractas del Derecho pretorio. ² Ciertas promesas se hallan tuteladas por el Pretor mediante

una acción autónoma, es decir, no derivada del contrato que suscita2su formación. Tales son el constitutum

y los recepta, que encuadramos en el ámbito de los negocios formales, 81 habida cuenta de algunos rasgos que los asemejan o aproximan a éstos. Nos referimos a la rigidez del efecto que producen y a la atenuación ²exclusión, a veces² del elemento causal.

Parece cierto que en la época clásica no se exigió, en orden a tales negocios, el pronunciamiento de determinadas palabras, pero los rasgos dichos y la propia terminología ²el constituere y el recipere² justifican

su ajuste en el sistema de los contr2at

2os formales. Se evita así el darles la no afortunada calificación de pacta ²los

romanistas hablan de pacta praetoria. *

277. PS-ASCON, ad. Cíe. in Verr., 2, 1, 91. Véase KUNKEL, PW, 4 A (2.1 serie), col. 1376 ss.; PAOLI, v. CHrografo, NNDI, 3 (1959), p. 211 ss.; FUGÚESE, Synlelela Arangio Ruiz, 2, p. 982 ss.; LUZZATTO, v. Singrafe, NNDI, 17 (1970), p. 446 ss.; BIANCHINI, Cicerone e le singrafi, BIDR, 73 (1970), p. 229 ss.; Bucci, v. Syngrapha, NNDI, 18 (1971), p. 1008 ss.; GROSSO, LABEO, 17 (1971), p. 7 ss.; CASTRESANA, A., El «chirographo» y la «syngrapha»: sig nificación jurídica desde la República hasta Justiniano, Estudios d'Ors (1987), p. 457 ss.; BOVE, Documento (síoria del diritto), Digesto, 4.* ed.. Discipline privatisliche. Sez. Civile, 7 (1991), p. 13 ss.

278. Con Justiniano: C. 4, 30, 14 pr.; Inst. 3, 21; 4, 13, 2. A partir de Diocleciano, dentro de cinco años: C. Herm., 1, 1. ² Sobre la querela non numeratae pecuniae, LEMOSSE, Studi Solazzi (1948), p. 470 ss.; (= Eludes, p. 309 ss.); LEVY, ZSS, 70 (1953), p. 214 ss.; BUSCA, SDHI, 51 (1985), p. 477 ss.

279. Inst. 3, 21. 280. MESSINA-VITRANO, La «linerarum obligatio» nel diritto giustinianeo, AG, 80 (1908), p. 94 ss.; FERRARI,

La degenerazíone de/la «stipulatio» nel diritto intermedio, Atti Ist. Véneto, 69 (1910), p. 743 ss.; BINDER, Derjustinianische Litteralkontrakt, Studi Brugi, p. 341 ss.; COLUNET, Eludes historíques sur le droií de Justinien, 1, p. 59 ss.; RICCOBONO, Stipulatio ed instrumentum nel diritto giustinianeo, ZSS, 43 (1922), p. 326 ss.; BRASIELLO, In lema di categorie con- trattuafi, SDHI, 10 (1944), p. 148 ss.; ARCHI, fndirizzi e problemi del sistema contraítuale nella legislazione da Costantino a Giustiniano, Scritti Ferrini Pavía, p. 697 ss.

281. Seguimos así a PEROZZI, ístituzioni, 2, p. 235 ss., y ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 334 ss. Cfr. FERRINI, Opere, 3, p. 257.

282. Las acciones concedidas por razón de estos negocios se conciben in factum ²acciones in factum con ceptué², y en esto se basa tal modo de hablar.

397

DERECHO ROMANO

1. Constitutum.2" ² El constitutum es la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles que ya adeuda el promitente ²constitutum debiti proprii² o un tercero ²constitutum debiti alieni. Los efectos de la promesa se supeditan a la existencia de la obligación en cuya virtud se formula, importando poco que ésta se halle amparada por acción civil o pretoria. El constitutum acumula una acción pretoria ²actio de pecunia constituía² a la acción protectora de la precedente obligación, de suerte que ésta no es sustituida por la que nace de aquél. Sin embargo, satisfecha que sea una de las deudas, se extingue también la otra.

En el Derecho justinianeo el constitutum puede recaer sobre cualquier obligación ²en el Código se habla de poder constituere alias quascumque res, quas in stipulationem possunt nomines deduceré2"², e incluso llega a emplearse con miras a facilitar una garantía ²personal o real² en el día que se convenga.

2. Recepta.Œ ² El Edicto pretorio agrupa bajo el nombre de recepta tres figuras que sólo tienen de común la denominación y su conjunto encuadramiento en el seno del mismo. Tales figuras son:

a) El receptum argentarii,m por el cual un banquero se compromete a hacer efectiva una suma de dinero o a entregar una cosa adeudada por otra persona ²de ordinario, un cliente del propio banquero. El argentaríus queda obligado aun en el caso de inexistencia de la deuda, dándose contra él, y en beneficio del acreedor, la actio recepticia, de carácter pretorio, según parece lo más probable. El hecho de que el receptum pudiese aplicarse a deudas inexistentes ²per actionem recepticiam res indebitas conseguí², movió a Justiniano

a declarar su abolición. El receptum queda ahora fundido co1n

1el constitutum.

b) El receptum nautarum, cauponum et stabulariorum, 1 o declaración por la que el naviero, el hostelero o el dueño de un establo se compromete a mantener sanas y salvas las cosas que a él mismo o a sus dependientes le son confiadas por los viajeros. En el

283. BRUNS, Kleine Schrifíen, 1, p. 221 ss.; ASTUTI, Studi preliminar! iníomo alia promesa di pagamento. I¡ costiluto di debito, Annali Camerino, 11 (1937), p. 81 ss.; Studi intorno alia promessa di pagamento. II costituto di debito, Milán, 1941; ROUSSIER, Le constituí, Pan's, 1958 (estr. de Varia, III); MAGDELAIN, Le consensúateme, p. 125 ss.; Guizzi, NNDI, 4 (1959), p. 299 ss.; FREZZA, Studi G. B. Funaioli (Milán, 1961), p. 699 ss.; Le garanzie delle obbligazioni. Corso di dir. rom. 1. Le garanzie personal!, Padua, 1962, p. 229 ss.; ARCHI, BIDR, 65 (1962), p. 132 ss.; RJCART MARTÍ, Perfll del «constitutum debiti». Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 135 ss.

284. C . 4, 1 8 , 2 p r . 285. LENEL, Ed. perp., p. 130 ss.; MAGDELAIN, ob. cit., p. 144 ss.; FREZZA, NNDI, 14 (1967), p. 1026 ss. 286. MITTEIS, Trapezitika, ZSS, 19 (1898), p. 1 ss.; MARTÍNEZ CASAS, RSADR, 4-5 (1957-58), p. 22 ss.; 6-

7 (1959-60), p. 65 ss.; ELGUERA, ibíd., 10-11 (1963-65), p. 71 ss.; GIOMARO, Studi Urbinali, 45 (1976-77), p. 55 ss.; DÍAZ BAUTISTA, KIDA, 29 (1982), p. 165 ss.; ANDREAU, Les comptes banca/res en nalure, INDEX, 15 (1987), p. 413 ss.; PEÑALVER RODRÍGUEZ, M. A., Estudios Iglesias (1988), p. 1567 ss.

287. LUSIGNANI, La responsabilitá per custodia, II. // «receptum nautarum, cauponum, stabulariorum», Mó- dena, 1902; PARTSCH, Der Ediktale Garantievertrag duren receptum, ZSS, 29 (1928), p, 403 ss.; MESSINA-VITRANO, Note intorno alie azioni in facíum di danno e di furto contra U nauta, il caupo, ¡o stabularius, Palerrno, 1909; SCHULZ, Hafiungjür das Verschulden des Angelstellten im Mass. rom. Recht, GZ, 38, p. 41 ss.; HUVELIN, Eludes d'histoire du dmit commercial romain. París, 1929, p. 138 ss.; ARANGlo-Ruiz, Responsabilitá contrattuale, 1.' ed., Ñapóles, 1933, pp. 103 ss., 271 ss.; SOLAZZI, Appunti di diritío romano marítimo: Le azioni contra il nauta, Riv. dir. navigazione, 2 (1936), p. 113 ss.; CARRELLI, Responsabilitá ex recepto e legitimazione ad agiré di danno, Rivista cit., 4 (1938), p. 323 ss.; LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore, etc., 1, Milán, 1938, p. 157 ss.; BRECHT, Zur Haftung der Schiffer im antiken Recht, ZSS, 52 (1942), p. 391 ss. (reimpreso: Munich, 1962); DE ROBERTIS, «Receptum nautarum». Barí, 1952; La responsabilitá dell'armatore in dir. rom. e i limití di validitá del principio limitativo, Riv. Dir. Navigazione, 19 (1953), p. 12 ss.; ibíd., 23 (1958), p. 1 ss.; SARGENTI, Osservazioni sulla responsabilitá del «exercitor navis», Studi Albertario, 1, p. 551 ss.; VAN OVEN, «Actio de recepto» et «actio local/», TR, 24 (1956), p. 137 ss.; THOMAS, RIDA, 7 (1960), p. 489 ss.; DE ROBERTIS, LABEO, 11 (1965), p. 380 ss.; BIALOTOSKY, «Receptum nautarum», Rev. Fac. Der. México, 24 (1974), p. 479 ss.; MAYER-TERMEER, Die Haftung der Schiffer im griechischen und romischen Recht, Zut- phen, 1978.

398

DERECHO ROMANO

D e r e c h o j u st i n i a n e o l a r e sp o n sa b i l i d a d s e h a c e e f e c t i v a a u n q u e n o h a y a m e d i a d o p a c t o . Q u e t a l o c u r r i e r a t a m b i é n e n l a é p o c a c l á si c a , o si se q u i e r e , q u e l a r e sp o n sa b i l i d a d s ó l o n a c i e r a a q u í d e u n a d e c l a r a c i ó n e x p r e sa , e s a l g o s o b r e l o q u e s e d i s c u t e v i v a m e n t e .

c) El receptum arbitrif** por el que una persona elegida como arbiter en virtud de compromissum, se obliga a dictar un fallo o laudo sobre la cuestión controvertida. Aceptado el arbitraje, el arbiter es constreñido por el Edicto pretorio a dirimir la contienda: qui ar-bitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam.Œ Contra el que se niega o resiste a dictar el laudo prometido, procede el Pretor por vía administrativa ² extra or-dinem², poniendo en práctica los medios coercitivos que tiene a su alcance.

§ 103. CONTRATOS INNOMINADOS290

I. Concepto. ² El Derecho clásico no conoce la categoría general del contractus, sino figuras típicas contractuales. Existen, en efecto, determinados contratos, y cada uno de ellos constituye un «caso», una entidad i n d i v i d u a l i z a d a e n l a f o r m a o e n l a c a u sa .

La stipulatio atribuye obligatoriedad contractual a cualquier convenio, pero la forma se constituye en fuente y fundamento de la relación obligatoria, dotándola de validez, revistiéndola de acción. La forma, en definitiva, individualiza la stipulatio, distinguiéndola de cualquier otro negocio.

Definido el contrato como convención, o si se quiere, afirmado que el consensus es alma del contrato, ni a u n e n e l m i s m o D e r e c h o j u s t i n i a n e o fu e r e c o n o c i d o , s i n e m b a r g o , e l p r i n c i p i o d e l a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . P o r excepción, el Derecho civil otorga fuerza obligatoria al simple consensus ²contratos consensu: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato. En los demás casos, la fuerza obligatoria se hace depender, según la disciplina de ese mismo Derecho, de un elemento real ²contratos re² o formal ²contratos verbis o litteris.

E n l a C o m p i l a c i ó n j u st i n i a n e a se si e n t a e l p r i n c i p i o d e q u e si d o s p e r s o n a s se p o n e n

288. LA PIRA, «Compromissum» e «litis contestatio», Studi Riccobono, 2, p. 187 ss.; ROUSSIER, Du compromis «sinepoena» en droit romain classique, RH, 18 (1939), p. 167 ss.; COHÉN, RIDA, 5 (1958), p. 165 ss.; BUIGUES OLIVER, La solución amistosa de los conflictos en Derecho romano. El «arbiter ex compromisso», Valencia, 1990.

289. LENEL, Ed. perp., p. 130 ss. Véanse PARICIO, Notas sobre la sentencia del «arbiter ex compromisso». Sanción contra el arbitro que no dio sentencia, RIDA, 31 (1984), p. 283 ss.; CREMADES, La acción contra el arbitro que no dio sentencia, Estudios Iglesias (1988), p. 1187 ss.

290. El tema de los contratos innominados es objeto de vivas discusiones, reflejadas en una amplia literatura. Lo expuesto por nosotros en el texto, responde a la opinión hoy dominante, que tiene sus primeros puntales en las investigaciones de GRADENWITZ (Interpolationen, p. 123 ss.), PERNICE (ZSS, 9 (1888), p. 248 ss.; Labeo, 3, p. 88 ss.) y NABER (UN, 22 (1894), p. 68 ss.), su primera formulación en PEROZZI (Istituzioni, 2, p. 352 ss.) y su mejor demostración en DE FRANCISCI, ZuváAAavua: storia e dottrína dei c.d. contratti innominati, 1 vols., Pavía, 1913-1916. Tal opinión, afirmadora de la inexistencia del contrato innominado, como figura del ius cívile, en la época clásica, ha sido sancionada por LENEL, Ed. perp., p 300 ss., y ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 315 ss. Posiciones menos radicales son las de BETTI, Sul valore dogmático della categoría «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani, BIDR, 28 (1915), p. 3 ss.; MEYLAN, Origine et natura de l'actio praescrípíis verbis, Lausana, 1919; SIBER, Rom. Privatrecht, p. 208 ss.; GIFFARD, L'action «qua incertum petimus», SDHl, 4 (1938), p. 152 ss.; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 347 ss.; Vocí, La dottrina romana del contrato, p. 231 ss. Véanse, además, PARTSCH, Das

Dogma des Synallagma im rom. und byz. Rechte, en Aus nachgelassenen Schrfften, p. 16 ss.; COLLIaNET, L'invention du contrat

innommé, Mnemosyna Pappulia, p. 93 ss.; GROSSO, // sistema romano dei contratti, 3. ed., p. 163 ss.; SCHULZ, Classical Román Law, p. 522 ss.; MAC CORMACK, Contractual theory and the innominate contraéis, SDHI, 51 (1985), p. 131 ss.; BURDESE, In margine ai contratti innominati, BIDR, 88 (1985), p. 397 ss.; Ancora in tema di contratti innominati, SDHI, 52 (1986), p. 442 ss.; Osservazioni in tema di c.d. contratti innominati. Estudios Iglesias (1988), p. 127 ss.; SANTORO, Aspeíti formulan della tutela delle convenzioni atipiche, en AA.W., Le teorie contrat- tualistiche romane (1991), p. 83 ss.

399

DERECHO ROMANO

de acuerdo en orden a realizar una prestación a cambio de otra, y una de ellas realiza la suya, surge para la otra la obligación de cumplir la contraprestación. Pues bien, las convenciones acogidas al abrigo de tal principio - convenciones que pueden adoptar el más diverso contenido² son agrupadas por los bizantinos bajo la rúbrica de contratos «innominados» ²ávojvuuov auváAAayua², contraponiéndolas así a las que tienen un proprium nomen, a las que transeuní in propium nomen conlractus.

En un texto del Digesto (19, 5, 5, atribuido a Paulo, pero que ha sido muy alterado por los compiladores) se clasifican los contratos innominados en cuatro categorías:

a) do v.t des, si la prestación cumplida y la que debe cumplirse tienen por objeto la transmisión de la propiedad de una cosa ²permuta²;

b) do ut facías, cuando una parte da una cosa para que la otra observe un deter minado comportamiento ²v. gr., se da una cosa con el fin de que quien la reciba manumita un esclavo de su propiedad²;

c) fació ut des, en la hipótesis contraria a la anterior; d) fació u! facías, si las dos prestaciones se enderezan a un faceré. El Derecho justinianeo provee con medios diversos a la tutela de los contratos innominados. Así,

tratándose de negocios do ut des y do ut facías, la parte que cumple la prestación puede pedir a la parte incumplidora que le restituya la cosa, ejercitando la con-dictio, que aplicada en este caso recibe la denominación de condictio ob rem dati re non secuta o condictio causa data causa non secuta. Si los negocios corresponden a las categorías fació ut des y fació ut facías, cabe ejercitar la adió dolí, con miras al resarcimiento del daño ocasionado por el injusto retraso en el cumplimiento de la contraprestación. Sin que medie retraso culposo en tal

cumplimiento, y sólo con ta2l91

de que éste no se haya verificado, es dable todavía reclamar la prestación mediante la condictio ex poenitentia. Finalmente, de los contratos innominados nace una acción de alcance general encaminada a obtener la contraprestación, y que es conocida con diversos nombres: actio infactum, infactum civilis, cívilis íncerti, praescriptis verbis. Esta última denominación es la más usada, y en relación con ella se muestran las expresiones actio infactum, id estpraescriptis verbis; actio infactum praescriptis verbis; actio civilis incerti, id est praescriptis verbis; actio incerti praescriptis verbis; actio praescriptis verbis, quae de aestimato proponiturŒ

Esta intrincada variedad de medios, junto con la especial relación en que se muestran algunos de ellos y con las denominaciones diversas que se dan a la acción por la que se pide la contraprestación, obliga a pensar en un crecido laboreo de manos posclásicas y justinianeas.

En los contratos nominados de carácter bilateral no se otorga a la parte cumplidora la posibilidad de elegir entre la ejecución y la resolución del vínculo contractual. No se sabe, en cambio, por qué razón se admite tal posibilidad en el ámbito de los contratos innominados.

El derecho general de arrepentirse, y reclamar la prestación por medio de la condictio ex poenitentia, es pura creación justinianea.

291. D. 12, 4, 3, 2 y 3; 5 pr.-2, interpolados. 292. Véanse THAYER, «Actio praescriptis verbis», Tulane Law Review, 19 (1944-45), 62 ss.; GIFFARD, RH(1951),

p. 337 ss.; Mélanges Lévy-Bmhl, p. 135 ss.; OsucHowsKI, Symbolae Taubensch/ag, 3, p. 455 ss.; REINACH, RH, 38 (1960), p. 308 ss.; SCHIAVONE, LABEO, 14 (1968), p. 62 ss.; CERAMI, IVRA, 33 (1982), p. 121 ss.; SELB, Studi Biscartti. 3 (1982), p. 320 ss.; SANTORO, Studi Sanfilippo, 4 (1983), p. 681 ss.; SOTTY, Soda/Has A. Guarino (1984), p. 2477 ss.; SELB, Studi Sanfilippo. 5 (1984), p. 730 ss.; MISERA, Sodalitas A. Guarino (1984), p. 2591 ss.; KASER, ZSS. 101 (1984), p. 95 ss.; BURDESE, Estudios Iglesias (1988), p. 127 ss.; KRANJC, ZSS, 106 (1989), p. 434 ss.

400

DERECHO ROMANO

Formulaciones teóricas falsas, torpezas gramaticales, denominaciones de la acción inconciliables con la

mente, las tenden1cias y los métodos de los clásicos. Baste señalar, a este último respecto, que la locución actio

infactum civilis2'' resulta de todo punto extraña, o mejor aún, contradictoria: actio civilis y actio factum se oponen netamente dentro del procedimiento formulario.

Llegados a este punto, cabe sentar la siguiente afirmación: en la época clásica, si el que a base de un convenio no sancionado como contrato, realiza una prestación, puede recurrir a la condictio, para pedir la devolución de lo entregado, o a la nctio dolí, en el caso de un faceré, ya que quod factum est infectuum fieri nequit (lo que se ha hecho no se puede tener por no verificado). El pensamiento clásico queda bien patente en esta máxima de Celso: nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secutó"* (no hay aquí ninguna otra obligación que la derivada de lo que fue dado para conseguir algo que no se ha cumplido).

Si es bizantina, según creemos, la construcción positiva del negocio como creador de una obligación en orden al cumplimiento de la contraprestación, no cabe negar, sin embargo, que algún destello de ella se ofrece ya en la jurisprudencia clásica.

Los juristas clásicos tratan de amparar convenientemente al acuerdo no reconocido como contrato. Buscan ellos, en efecto, la manera de encajar un determinado supuesto en el marco de una figura contractual típica, de un contrato con proprium nomen o propria appellatio. Famosa es la discusión de los sabinianos y de los proculeyanos a propósito de la permuta: los primeros ven en ésta una compraventa; los segundos, en cambio,

no admiten semejante conf2iguración, otorgando a la parte cumplidora la simple condictio, para reclamar la

devolución de lo entregado. '5

Otra discusión es la planteada en relación con el aestimatum o convenio por el que una persona entrega a otra una cosa, previa fijación de su precio, obligándose la última a pagar éste, si acierta a venderla, o a devolver

aquélla, cuando tal no ocurra. El problema discuti2d

6o fue si semejante negocio implicaba una venta, un

arrendamiento de cosa o de servicios, o un manda2t9o; 9 pero el Pretor truncó la cuestión, concediendo una actio

infactum encaminada al cumplimiento del convenio. 7

A más de estas tentativas específicas, o si se quiere, de estos esfuerzos por subsumir en un tipo de contrato un particular negocio no reconocido por el Derecho civil, existe un movimiento jurisprudencial de más ancho vuelo. Aristón trata de dar empuje a un principio que tiene su punto de arranque en la concepción aristotélica del ouváAActYua, fuente y fundamento de ultroque citroque obligatio (obligación recíproca); nace una obligatio siempre que subsit tamen causa (no obstante todo, subsiste la causa), es decir, siempre que alguien da una cosa para obtener una contraprestación: sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Arista Celso respondit esse obligationem, ut puta dedi tibí rem ut mihi aliam dores, dedi ut aliquid facías: hoc ouváAAavuct esse et hiñe nasci civilem

293. En D. 19, 5, 1 pr. se habla de actio in factum, y no pudo hablarse de actio in factum civilis en los §§ 1 y 2. - Sobre D. 19, 5, 2, CERAMI, IVRA, 33 (1982), p. 121 ss.; SANTORO, Studi Sanfilippo, 4 (1983), p. 683 ss.

294. D. 12, 4, 16. Cfr. ARANOlo-Ruiz, Vendita, p. 266; BETTI, Studi De Francisci. 1, p. 190; CERAMI, IVRA, 33 (1982), p. 125 ss.

295. GAYO, 3, p. 141; PAULO, D. 18, 1, 1 pr. Cfr. MASCHI, I mpostazione storica delta compravendtta e delta permuta fiel libro 33 ad edictum di Paolo, Studi De Francisci, 2, p. 362 ss. (= // diritto romano, etc., p. 189 ss.).

296. Cfr. D. 19, 3, 1 y D. 19, 5, 13 pr. Sobre el primer texto, véase GIFFARD, Mélanges Léy-Bruhl, p. 135 ss. 297. En las fuentes se habla de actio in factum, actio de aestimato, actio aestimatoría y, en textos interpolados,

actio praescriptis verbis, actio aestimatoría praescriptis verbis, actio utilis. Véase LOMBARDI, BIDR, 63 (1960), p. 129 ss.

401

DERECHO ROMANO

obligalionemm (pero si el negocio nc pasare al nombre propio de un contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, repondió elegantemente Aristón a Celso que había una obligación; por ejemplo, te di una cosa para que me dieras otra, o bien te la di para que hagas algo; esto es synallngma, y de aquí nace una obligación civil). Sin embargo, es menester esperar a la época posclásica para que la tentativa de Aristón reciba trato a fo rtu n a d o .

II. Principales contratos innominados. ² Entre los principales contratos innominados que reciben sanción en el Derecho justinianeo figuran la permuta,299 el aestimatum?'"' el precarium30' y la transacción.302

Del aestimatum hemos hablado antes. La permuta, cambio de cosa por cosa, es contrato del tipo do ut des. Negocio no consensual, descansa en la datio de una de las partes. Aunque disímil, en alguna manera, de la compraventa, la jurisprudencia aplica a la permuta, singularmente en materia de evicción y vicios ocultos, reglas que atañen al régimen de la emptio venditio.

El precaríum, que también estudiamos en materia de posesión,303 es un negocio por

298. D. 2, 14, 7, 2. Véase ahora GIFFARD, La crise dans la chasse aux interpolations, II: Les idees d'Aríston sur les contracts innomés (D. 2, 14, 7). Con}. Inst. Dr. Rom. (París, 1950), p. 69 ss.; MASCHI, // diritto romano, p. 207 ss.

299. RJCCA-BARBERIS, La garenzia per evizione nella permuta, Mem. Ist. giur. Univ. Torino, serie II, 40 (1939); MASCHI, Impostazione storica della compravendita e della permuta nel libro 33 «ad adictum» di Paolo, Studi De Francisci,

, ,..,ri/J(uí,u»c JIUMCU ufi/u cumpruvenana e aena permuta nel libro il «ad adictum» di faolo, Studi De Francisci, 2 (1956), p. 355 ss.; MEYLAN, «Permutatio renimu, Jus el Lex (= Fest. Gutzwiller), 1959, p. 9 ss.; DE LA ROSA DlAZ, juta (Desde Roma al Derecho español actual). Madrid, 1976; Estudios Álvarez Sudrez (1978), sobre D. 19, 3,

La permuta (Uesae Koma al Derecho espunvi uciuaij. iviaona, iy/o; tstuaios Alva 1, 1 y D. 19, 5, 17, 1; SITZIA, Permuta (diritto romano). ED, 33 (1983), p. 106 ss.

300. DE MEDIO, // contr. aestimatorius. Mesina, 1900; BUCKLAND, Aestimatum, Mélanges Cornil, 1 (1926), p. 138 ss.; RH. 12 (1933), p. 217 ss.; LQR, 48 (1932), p. 495 ss.; OSUCHOWSKI, Allí Verana, 3 (1953), p. 367 ss.; AYITER, The Aesíimatum Contraer, Essays Universily Úírectit (1979), p. 22 ss.

301. ClAPESSONI, // precarista detentare, Atli del I Congr. nazíonale di Studi romani. vol. II (1928), p. 199 ss.; GlFFARD, Precaríum, condictio incerti el actio praescriptis vertís, Studi Riccobono, 2, p. 277 ss.; SILVA, Precario con possesso e precario con detenzione, SDH1, 6 (1940), p. 233 ss.; ALBERTARIO, La involuzione del possesso del precarista, del creditore pignoratizio e del seauestraíario nel diriíío postclassico giustinianeo, Studi, 2, p. 143 ss.; Corso di dirítto romano. Possesso e quasi possesso, Milán, 1946, pp. 12 ss., 29 ss.; IGLESIAS CUBRÍA, Manuel, La relación jurídica de precario en el Derecho romano. U, 78 (1949), p. 771 ss.; LEW, Vom rómischen «Precaríum» zur germanistischen Landleihe. ZSS, 66 (1948), p. 1 ss.; Westrom. Vulgarrecht: Das Ob/igationenrecht, p. 258 ss.; MORENO MOCHOLI, El Precario, Barcelona, 1951 (pp. 1-120 dedicadas al Derecho romano); SÁNCHEZ ALBORNOZ, El «precaríum» en Occidente durante los primeros siglos medievales, Eludes Petol (1959), p. 481 ss., donde se opone a la opinión de LEVY sobre la degeneración y caída del precario en el curso del siglo iv; MERÉA, «Precaríum» et «stipendium». Bol. Fac. Direito, Coimbra, 1960 (estr.); BIONPI, Scrittí, 3, p. 509 ss.; ZAMORANI, «Precario habere», Milán, 1969, según el cual Justiniano acepta y hace suya la concepción ²posclásica² del precaríum como un préstamo gratuito y revocable en todo mo mento: «prccariumv-comodalo. Sobre el precario, en general, a más de la literatura citada, BONETTI, NNDI, 13 (1966), p. 557 ss.; KASER, Zur Geschichte des «precarium», ZSS. 89 (1972), p. 94 ss.; LONGO, SDHI, 45 (1979), pp. 94 ss., 129 ss.; SCIALOJA, Sopra U «precaríum» ¡n diritto romano, con una nota de lectura de FRANCIOSI, Ñapóles, 1981 (reimpr, de la ed. de 1878).

302. BF.RTOLINI, Della transazione secondo U diriíto romano, Turín, 1900; PETERLONGO, La transazione nel diritlo romano, Milán, 1936; KASER, Transadlo. PW, 6 B, 2139 ss.; LA PIRA, La «stipulatio aquiliana» nei papiri, Alti IV Congr. inlernaz. di papirologia, p. 479 ss.; SOLAZZI, Transazione e «stipulatio aquiliana» nei giuristi e nei papiri, SDHI, 5 (1939), p. 479 ss.; BECK, Uekerlegungen zum k/assischen Verglekhsrecht, Studi De Francisci, 4, p. 3 ss.; ABOU- CAVA, RH, 37 (1959), p. 275 ss. Sobre la «transactio post litem contestatamu, BROGGINI, ZSS, 73 (1956), p. 356 ss. (= Coniectanea, p. 287 ss.); LITEWSKI, RIDA, 11 (1964), p. 233 ss.; SCHIAVONE, Studi salle logiche dei giuristi romani. «Nova negotia» e «transadlo» da Labeone a Ulpiano, Ñapóles, 1971; v. Transazione (diriíto romano), NNDI, 19 (1973), p. 477 ss.; FREIXAS, AHDE, 49 (1979), p. 643 ss.; RIDA, 27 (1980), p. 145 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, Algunas obser vaciones sobre D. 41, 26, 8 pr., SDHI, 48 (1982), p. 480 ss.; VISKY, INDEX. 12 (1983-84), p. 87 ss.; FREIXAS, Una contribución al estudio de Ulpiano 50 «ad Edidum», D. 2. 15, 1 («De íransactionibus»), Estudios Iglesias (1988), p. 223 ss.; MELILLO, v. Transazione (dir. romano), ED, 44 (1992), p. 771 ss. ² Sobre la prohibición de transigir o pactar en materia de crimina publica (C. 2, 4, 18), WIEACKER, Estudios Iglesias (1988), p. 543 ss.

303. Página 283 ss. - Sobre el precario, SILVA, SDHI, 6 (1940), p. 233 ss.; IGLESIAS CUBRÍA, M., U, 2 (1949), p. 771 ss.; SANCHE/. ALBORNOZ, Eludes Pétot (1959), p. 481 ss.; ZAMORANI, Precario habere, Milán, 1969; PROVERA, INDEX, 1 (1970), p. 380 ss.; KASER, ZSS, 89 (1972), p. 94 ss.; SCIALOJA, Sopra il «precarium» in dirítto romano, Ñapóles, 1981 (reimpr. de la ed. de 1878).

402

DERECHO ROMANO

el que una de las partes concede a otra gratuitamente el uso de una cosa o de un derecho, y en términos de poder revocar la concesión cuando le plazca.304 En el Derecho posclásico el precario adquiere carácter contractual,

considerándose la relación entre el precarista y laxs

cosa como simple detentación. De otra parte, se admite la posibilidad de que recaiga sobre la res pignorí data.

El precario se diferencia del comodato ²figura a la que mucho se avecina² y del arrendamiento. Por un lado, atribuye un goce más amplio que el otorgado al arrendatario y al comodatario; por otro, el concédeme conserva el derecho de revocación a su libre grtjjtrir, Rn fln pi precarista sólo responde del dolo y de la culpa grave.

El concedente tiene, además del interdictum guod precario, la actio praescriptis verbis.306

L a t r a n sa c c i ó n ² t r a n s a c t i o - e s u n a c u e r d o p o r e l q u e l a s p a r t e s, m e d i a n t e c o n c e si o n e s r e c í p r o c a s ² aliquo dato aliquo retento², ponen fin a un litigio ya comenzado o evitan el litigio que puede sobrevenir. En

el Derecho justinianeo, con07la concesión de la actio praescriptis verbis, la transacción es incluida en el marco de los contratos innominados.3

§ 104. LOS PACTOS308

En su sentido originario, pactum es el acuerdo encaminado a eliminar total o parcialmente la acción. Metido en el cuadro del derecho formal, es un medio de solucionar pacíficamente un proceso, por convenio de las partes celebrado ante el magistrado ²in iure.

En las XII Tablas la naturaleza del pactum viene determinada por su eficacia procesal. Así resulta del precepto rem ubi pacunt, óralo: nipacunt, in comitio aut inforo ante meridiem causam con/uñero309 (así que hayan convenido sobre el litigio, pronuncíese el acuerdo; si no se arreglan, manifiesten el litigio en el comicio o en el foro antes del mediodía). El pactum de que aquí se habla se muestra en relación sustancial con la transactio, y tal atestigua el comentario de Gayo en D. 2, 4, 22, 1: qui in ius vocatus est... dimittendus est... si dum in

304. D. 43, 26, 1 pr.: precaríum est, quodprecibus petenti ulendum concediíur lamdiu, quamdiu is qui concessit palitur. Véase ZAMORANI, ob. cit., pp. 5, 15, 51, 53, 81, n. 9, 193 ss., 285.

305. Sobre el precario de prenda, concebido como creación justinianea, por el común de la doctrina, véase TONDO, «Pignus» e «precaríum», LABEO, 5 (1959), p. 157 ss., que se pronuncia por el clasicismo de la figura.

306. D. 43, 26, 2, 2 y 19, 2, interpolados. 307. C. 2, 3, 7 (cfr. C. Greg. 1, 10, 8); C. 2, 4, 33 (34), 1. 308. A más de los estudios citados en las notas siguientes, véanse BIONDI, ludida bonae fldei, p. 22 ss.;

VIARD, Les pactes adjoints aux conírats en droit romain classique. París, 1929; GROSSO, L 'efficacia dei pañi nei «bonae fldei ¡udicia», Patti e contratti, en Memorie Torino, 11, 3 (1928); // sistema romano dei contrata, 3.' ed., p. 171 ss.; RICCOBONO, Stipulatio, contractus, pacta, Milán, 1935 (corso); CONDANARI-MICHLER, Pactum, PW, 36, 1 (1942), p. 2127 ss.; BIONDI, Contralto e «stipulatio», p. 131 ss.; DE VISSCHER, Pactes et «religio», Archeion idiotikou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 138 ss.; MAGDELAIN, Le consensualisme, p. 5 ss.; TALAMANCA, LABEO, 6 (1960), p. 278 ss.; BURDESE, NNDI, 12 (1965), p. 708 ss.; DIÓSDI, BIDR, 74 (1971), p. 89 ss.; KNÜTEL, «Stipulatio» und «pacta», Fest. Kaser (1976), p. 201 ss. Sobre los nuda pacta, MELILLO, v. Patti (aorta), ED, 32 (1982), p. 491 ss.; // negozio bilaterale romano. «Contrahere» e «pacisci» ira il primo e il teño secólo, 2.1 ed., Ñapóles, 1986, p. 164 ss.; Un rescritto severiano e la identificazione dei «nuda pacta». Estudios Iglesias (1988), p. 845 ss.; FUENTESECA, Estudios d'Ors (1987), p. 487 ss.; ALBURQUERQUE, Historia del «pactum» antes del «Edidum»: «Pactum» como acto de paz en las XII Tablas, Estudios Iglesias (1988), p. 1107 ss.; En torno a la formulación edictal «Pacta conventa...servabo». Córdoba, 1990; TALAMANCA, Contralto e palto nel dir. romano, en Digesto. Discipl. pmatisliche. Sez. CMIe, 4 (1989), p. 58 ss.; CANNATA, «Contractus» e «pactum». Relazione di sintesi, Atti Copanel/o 1988 (1990), p. 371 ss.; STURM, // «pactum» e le sue molíeplici applicazioni, ibid., p. 149 ss.

309. Tab. 1, 6 y 7.

403

DERECHO ROMANO

ius venitur, de re transactum fueri?K (el que fue llamado a juicio ... queda excusado ... si3 mientras se va al juicio se hubiere hecho una transacción). Pactum significa, en efecto, tanto como transacción, " y se caracteriza por la renuncia, gratuitamente o mediante compensación, a la persecución judicial de un derecho.

En relación con las obligaciones delictuales, resulta bien probado que las acciones penales nacientes de las mismas podían ser objeto de un pactum de esta naturaleza, con la particularidad de quedar extinguidas ipso iure.312

E s t e s i g n i fi c a d o t é c n i c o d e p a c t u m c o m o a c u e r d o t e n d e n t e a e l i m i n a r l a p r e t e n s i ó n n u c t i e n e i ' i a n e r s o n a fr e n t e a o t r a , l o e n c o n t r a m o s t a m b i é n e n e l D e r e c h o h o n o r a r i o . E n u n a c l á u s u l a d e l E d i c t o p r o m e t e e l P r e t o r mantener firmes los pacta conventa, siempre que no sean contrarios al Derecho objetivo. Como pactum de non petendo se considera a todo acuerdo por el que el acreedor renuncia al ejercicio de su derecho. Del pactum de non petendo nace para el deudor una excepción ²exceptio pacti conventi.

El pactum principalmente tratado en D. 2, 14, es el pactum de non petendo, de carácter liberatorio. Mientras q u e e n l o s t i e m p o s a n t i g u o s ² e s p e c i a l m e n t e p o r l o q u e s e r e fi e r e a l o s d e l i t o s ² l a s a c c i o n e s s e e x t i n g u e n i p s o iure por el pactum o pactum conventum que celebran las partes en vista de una lis, se admite ahora, a través de

la exceptio ²exce1ptio pacti conventi², la validez de los pactos dirigidos a eliminar total o parcialmente la acción del negocio.3 3

Al lado de esta acepción técnica de pactum o pactio discurre otra en el hablar común: la que le atribuye el valor de acuerdo

²de cualquier acuerdo² no formal. Tal acepción pasa al lenguaje de los juristas, y en él queda absorbido

el específico pactum conventum amparado por el Pretor. El acuerdo puro y simple, es decir, el pactum, se

c a r a c t e r i z a e s e n c i a l m e n t e p o r s u e fi c a c i a p r o c e s a l n e g a t i v a , y b a j o e s t a c o n s i d e r a c i ó n e s p u e s t o d e r e l i e v e , l a s

más de las veces, por los juristas. Afirmase ahora que nuda pactio obligationem non parít, sed parit exceptionem, que ex nudo pacto actio non nascitur. Justamente así, en estos términos,314

310. Según acertada observación de DIRKSEN, Zwóffía/eln, p. 156, el comentario de Gayo no a otra cosa se refiere que al mencionado precepto de las XII Tablas.

311. Con frecuencia, el pacíutn y la transadlo aparecen íntimamente relacionados en las fuentes. En el Digesto y en el Código, tras el título de pactis viene el de transactionibus; en los Códigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano existe un título único de pactis et transactionibus, y en las Sentencias de Paulo la rúbrica de pacíis et conventis se completa con vel íransactionibus. Sobre si en la rúbrica edictal se hiciese mención de las transactiones. véase MANENTI, Teoría genera/e dei «pacta», p. 92 ss., estr. de los Sludi Senes!, 7-8 (1890-91). Sobre si tal rúbrica decía de pactis et comentionibus, o de pactis conventis, o de pacíis, simplemente, véanse LENEL, Ed. perp.; MANENTI, Pacta conventa, p. 18, estr. de los Studi Senes!, 31 (1915); STOHL, ZSS, 47 (1927), p. 538, n. 1; FERRINI, Sulla teoría genérale dei «pacta». Opere, 3, p. 250; BoNFANTE, Sui «contractus» e sui «pacía», Scritti, 3, p. 144; KOSCHAK.ER, Bedingle Novalion und pactum im rómischen Recht, Festschrffí Hanausek, Graz, 1925, p. 155, n. 5; LoMBARD!, Ricerche in tema di «ius gentiumii. Milán, 1946, p. 194, n. 4; MAGDELAIN, ob. cit., p. 49 ss.

312. Por lo que se refiere al furlum y a la imana en las XII Tablas, véanse ULPIANO, D. 2, 14, 7, 14; Tab. VIH, 2. En el mismo Corpus inris se habla de cómo se extinguen ipso ture, mediante pactum, las acciones provenientes de los delitos de furtum e iniuria: D. 2, 14, 17, 1. Cfr. D. 47, 10, 11, 1; D. 2, 14, 27, 4; D. 13, 1, 7 pr.; D. 4, 4, 9, 2; D. 47, 2, 55 (54), 5.

313. El pactum de que habla el Pretor en el edicto de pactis se encuentra en la introducción del derecho formal que antecede al derecho material, y, justamente, en el exordio del juicio, entre el título de edendo y el título de in ¡us meando. El pactum comentado por Ulpiano en el libro IV ad ediclum seria, según MANENTI, el pactum encaminado a dirimir los litigios, a eliminar total o parcialmente la acción, o en general, el pacto modificativo, y no constitutivo, de una relación jurídica. La tesis radical de MANENTI ha suscitado interesantes estudios y polémicas. Véanse los trabajos de FERRINI y BONFANTE citados en la n. 310. Además, PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 367 ss.; ARANGIO- Ruiz, Istituzioni, p. 353 ss. Sobre la historia del edictum de pactis, véanse ahora MAGDELAIN, ob. cit., p. 51 ss. p. 121; ARCHI, SDH1. 46 (1980), p. 4 ss.; Fs. mn Lübtow (!980), p. 373 ss.

314. Cfr. PAULO, 2, 14, 1; D. 2, 14, 7, 4. Véanse SANFILIPPO, Alia ricerca dei muía pacta», Átti Verana, 3 p. 331 ss.; MAYER-MALY, ZSS, 108 (1991), p. 213 ss.

404

DERECHO ROMANO

se contrapone el nudum pactum, incapaz de producir acción, a la stipu/atio. En general, y desde el punto de vista jurídico, el pactum y el contractas se mueven en campos opuestos; la estimativa social, en cambio, los c o n s i d e r a a fi n e s .

De acuerdo con el mismo lenguaje común, los juristas dan a veces el nombre de pacta a las convenciones o cláusulas accesorias encaminadas a modificar el contenido normal de una relación obligatoria. En el Digesto (2, 14, 7, 5) se hace la distinción entre pacta ex continenti subsecuta y pacta ex intervallo, según sean concluidos en el momento mismo de constituir la relación obligatoria o en momento sucesivo. En los ludida stricta, los pactos in continenti a favor del actor ²pro aclaré"² no producen acción, y este principio se mantiene fi r m e e n e l m i s m o D e r e c h o b i z a n t i n o . L o s p a c t o s i n c o n t i n e n t i , a fa v o r d e l a c t o r , e n l o s l u d i r í a b o n a e f i d e i , s e consideran incorporados al propio contrato, y se hacen valer con la acción contractual. En el Derecho clásico la exceptio representa la eficacia normal de los pactos pro reo, tanto in continenti cuanto ex intervalloŒ

Aunque los clásicos hayan considerado el «acuerdo» como elemento primario, básico, de los contratos, lo que destaca en primer plano es la causa. El sistema contractual clásico se reduce a una serie limitada de causae, a las cuales corresponden particulares iudicia. La conventio nada es sin la causa; por la causa, precisamente, la c o n v e n t i o d ej a d e s er n u d a , y en t o n ce s h a b e t i n s e n e g o t i u m a l i q u o d .

E s p r e c i s o l l e g a r a l a é p o c a b i z a n t i n a p a r a v e r a fi r m a d o , c o m o e l e m e n t o p r e p o n d e r a n t e , e l s u b j e t i v o : e l

consensus, la voluntas, el acuerdo. Dentro del Digesto, en casi todo el título de pactis, se acusa fuertemente la

o b r a a l t e ra d o r a d e l o s b i z a n t i n o s , q u e , d e m o d o c o n t r a r i o a l o q u e s u c e d e e n e l D e r e c h o c l á s i c o , p o n e n e n p r i m e r

plano la relación jurídica sustancial. Los bizantinos tratan de destacar la voluntad, el acuerdo, el consensus, haciendo comprender en la pactio-conventio tanto el pactum como el contractus.Œ

315. La distinción entre pacía pro actore y pro reo es «la más importante desde el punto de vista clásico, y es puramente procesal, en cuanto puede depender de circunstancias extrínsecas a la estructura del negocio jurídico el hacerse actora una parte más bien que la otra, cuando del negocio nazcan dos acciones»: ROTONDI, Natura contractas, pp. 63-64.

316. Cfr. DUFF, Studies De Zulueta, p. 64 ss. Sobre el pacto añadido in continenti a la stipulatio, ROUSSIER, Studi Beíti, 4, p. 3 ss.

317. ULPIANO, D. 2, 14, 1, 1 y 2: Pactum autem a pactione dicitur (inde eíiam pacis nomen appeUalum est) et esí pactio duorum pluriumve in Ídem placitum consensus. En opinión de PEROZZI (Le obbíigazioni romane, pp. 32- 34, en nota), el presente pasaje no es ulpinianeo. La definición que aquí se da de pactum muéstrase consonante con un momento en que ya no puede hablarse de una relación de lucha o antítesis entre pacto y contrato, coin cidiendo uno y otro en el terreno común del «acuerdo». Ulpiano hace referencia a la transacción, que pone paz entre las partes, y sus palabras no serían diferentes de las de Festo (v. Pacionem, Ed. Thewrewk, p. 331): pacionem antiqui dicebant, quam nunc dicimus pactionem, unde et pacisci adhunc et paceo in uso remansere. Es muy probable, en efecto, que todo el párrafo no sea ulpinianeo. La definición que da el jurista de pactum se halla truncada. La definición de pactio tiene un valor genérico, y no ya específico de pactum (cfr. BETTI, BIDR, 28 (1916), p. 42, n. 1). Ciertamente, aquí se quiere poner de relieve, por mano bizantina, el elemento «acuerdo» ²consensus², re firiéndolo al pactum sobre la base de un criterio sustancial. Al indicar que pactum viene de pactio y definir después la conventio, en el § 3, no se hace otra cosa que procurar mantener un paralelismo entre aquél y ésta.

405

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO VII

OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTOS LÍCITOS NO CONTRACTUALES

§ 1 0 5 . P R OM E S A U N I L A TE R A L

La promesa unilateral vincula al promitente en los casos de \apollicitatio y del votum.1

La validez jurídica de la simple promesa unilateral se admite excepcionalmente, al abrigo de razones de interés público o de circunstancias especiales. Si no deben surgir derechos a favor de quienes no han manifestado el deseo de adquirirlos,

resulta difícil, por otra parte, patentizar el hecho de una promesa unilateral. La promesa d2e recompensa a quien facilite la

devolución de una cosa perdida o robada sólo vincula en el caso de que medie un acuerdo. Ejemplos de una promesa de tal naturaleza las ofrecen las fuentes epigráficas. En una inscripción mural de Pompeya se lee: Urna aenia pereit de taberna. Sei quis rettulerit, dabuntur HS XV; sei furem dabit, unde rem servare possim, HS XX...3 (Desapareció de la tienda un caldero de cobre. Si

alguien lo devolviese, se le darán XV sestercios; si entregase al ladrón donde la cosa pueda conservarse, XX4 sestercios). Un

collar de esclavo lleva estas palabras: Fugi, teñe me; cum revocaverís me d(omino) m(eo) Zonino, accipis solidum (Huí, detenme; si me hicieras volver a mi dueño Zonino, recibirás un sueldo).

En los ejemplos citados, y en otros que pudieran ponerse, la promesa unilateral sólo es valorada socialmente. Sin embargo, la pollícitatio logra adquirir eficacia jurídica cuando se hace a favor de la res publica ²ciudad, municipio, colonia² o se funda en una insta causa. Surgida con este carácter hacia fines de la República, la pollicitatio se desarrolla en la vida municipal del Imperio. Su reconstrucción ofrece no pocas dificultades, dado el aspecto contradictorio ²acaso sólo real algunas veces² con que se presentan los textos.5

1. A la pollicitatio nos referimos seguidamente. El votum es una promesa hecha a la divinidad, y su obli gatoriedad se hace efectiva, por lo que parece, en términos semejos a los de la pollicitatio. Cfr. TURLAN, L'obltgalion «ex voto», RH, 33 (1955), p. 504 ss.; VISKY, // «votum» nel dirítlo romano prívalo, ÍNDEX, 2 (1971), p. 313 ss.; FIRPO, v. Votum, NNDI, 20 (1975), p. 1059 ss.; DILIBERTO, La struttura del «votum» alia luce di alainefonti letterarie, Studi B/scardi, 4, (1983), p. 297 ss.

2. Véase DÜLL, Auslobung und Fund im antiken Recht, ZSS, 61 (1941), p. 26 ss. 3. C. I. L., rv, 64 el add., p. 191; BRUNS, n. 159, 1; GIRARD, Texto, p. 864. 4. DESSAU, 8731; BRUNS, n. 159, 2; GIRARD, p. 864. 5. Recogidos casi todos en la sedes maíeriae: D. 50, 12. Sobre la pollicitatio, véanse ASCOLI, La «pollicitatio»,

Scrítti A. Salariara, 1928, p. 215 ss.; ALBERTARIO, La «pollicitatio», Studi, 3, p. 237 ss., a quien seguimos en este tema; ARCHI, La «pollicitatio» nel dir. romano, RISG, 8 (1933), pp. 596 ss., 608 ss.; KOSCHAKER, ZSS, 58 (1938), p. 431, n. 1; VILLERS, Essal sur la «pollicitatio» á une «res publica», RH, 18 (1939), p. 1 ss.; ROUSSIER, Le sens du mol «polliciíatio» chez les juristes romains, RIDA, 3 (1949), p. 295 ss.; La pollicitatio pecuniae, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 31 ss.; DÜLL, Promessa al pubblico e giurisdizione censoria, JUS, 1 (1950), p. 375 ss.; SAUTEL, RIDA, 3 (1956), p. 429 ss.; ARCHI, La donazione. Corso di dir. rom., Milán, 1960, p. 28 ss.; CANCELLI, «Pollicitatio», NNDI, 13 (1966), p. 256 ss.; GARNSEY, JRS, 61 (1971), p. 116 ss.; SITZIA, Promesa unilaterale (Storia), ED, 37 (1988), p. 25 ss.; HAYASHI, Die «pecunia» in der «pollicitatio ob honorem», Klio, 71 (1989), p. 383 ss.

406

DERECHO ROMANO

En el Derecho clásico, pollicitatio es la promesa hecha por un particular a la ciudad, con ocasión de haber recibido un cargo o de presentarse como candidato al mismo ²honor decretus vel decernendus², y cuyo contenido

versa sobre la re6alización de un opas de pública utilidad ²faceré opus² o sobre la entrega de una suma de dine1ro ² daré pecuniam. Cabe todavía que la promesa no implique esta especie de contraprestación ²quasi debitum ² al honor recibido o por recibir, de modo que obedezca a un puro rasgo de liberalidad ²pollicitatio non ob h o n o re m .

La pollicitatio ob honorem tiene eficacia por sí misma, y no cae, por ese su carácter de quasi debitum, bajo la sanción prohibitoria df la ter Cinrín. Lapnllicitatio non ob honorem entraña, en cambio, una donación y, p o r e l l o , e l p r o m i t e n t e n o v i e n e o b l i g a d o a su c u m p l i m i e n t o . L a c u e st i ó n p u e d e c a m b i a r , si n e m b a r g o , c u a n d o ha habido un principio de ejecución.

Tratándose de pollicitatio non ob honorem, el que ha ejecutado parcialmente la promesa no queda obligado a consumarla, siempre que se trate de una datio de dinero,8 mientras que el comienzo del opus obliga a su terminación. Una consideración edilicia ²la de que no se debe abandonar lo que se hizo: desereri quod gestum est non oportef² justifica esta última decisión. Comenzado el opus ²coeptum opus10², aún es posible una

limitación de la responsabilid1ad del promitente y de sus herederos: el primero puede liberarse cediendo una quinta parte de su patrimonio; 1 los últimos, por la entrega de un quinto, si son extranei, o de un décimo, si son su i.

La distinción clásica entre pollicitatio ob honorem y pollicitatio non ob honorem viene sustituida, en el Derecho justinianeo, por la de pollicitatio ob iustam causam y pollicitatio sine causa o non ex causa: la primera se endereza a favorecer a la ciudad, sea construyendo obras públicas, sea procurándole subsidios en caso de calamidad pública ²incendios, terremotos, etc. Típicas iustae causas ²justos motivos, hay que traducir ahora, cuando lo predominante es el elemento subjetivo, y no aquel objetivo, equivalente a contraprestación o quasi debitum² son, precisamente, las que responden a las finalidades señaladas. En cambio, la promesa ob honorem vel sacerdotium decretum decernendumve no pasa de ser un residuo histórico.

A la nueva distinción se aplica el régimen de la distinción clásica. Cabe observar, sin embargo, que la responsabilidad del promitente y de sus herederos en la pollicitatio sine causa es más amplia que la exigida por los clásicos en relación con la pollicitatio non ob honorem.

El cumplimiento de la pollicitatio se logra por vía administrativa ²cognitio extra ordinem.

6. Es cuestión discutida la de si la pollicitatio obliga como declaración unilateral de voluntad, o si, por el contrario, obliga solamente cuando media una aceptación por parte de los órganos de la res publica. La opinión común se proclama por lo primero, pero nosotros consideramos convincente la tesis opuesta de ALBERTARIO, a tenor de la cual la pollicitatio clásica es un negocio bilateral, por más que la promesa no vaya acompañada, en el acto mismo en que se formula, de la declaración de conformidad o aceptación.

7. D. 50, 12, 3 pr.; eod.. 6 pr. 8. D. 50, 12, 1, 5. 9. D. 50, 12, 1, 5.

10. Hay principio de ejecución cuando el promitente, o la ciudad, en su lugar, fundamenta iecit vel locum purgavit... apparatum sive impensam in publico posuit (D. 50, 12, 1, 3 y 4). Según ARCHI, 1. c., la pollicitatio hecha en ocasión de una calamidad pública ²ob casum, quem civitas passa est² es obligatoria, en el Derecho clásico, aunque no haya comenzado la ejecución. Contra esta opinión, a virtud de la cual serían genuinos D. 50, 12, 7 (Paulo) y D. 50, 12, 4 (Marciano), se pronuncia ALBERTARIO, Studi, 3, p. 240, en nota.

11. D. 50, 12, 9; eod., 14.

407

DERECHO ROMANO

106. «NEGOTIORUM GESTIO» Y FIGURAS AFINES

Negotiorum gestio" es la gestión de negocios ajenos por propia iniciativa, es decir, sin haber recibido mandato para ello. De la gestión de negocios ajenos sin mandato surge para el gestor la obligación de llevarlos a cumplido término, y para el dominas negotü la de reconocer la actividad útilmente comenzada, indemnizando al primero por razón de los gastos y de los daños sufridos.

La definición que acabamos de dar, responde a las características fundamentales de la negotiorum gestio en el Derecho justini<>"<"\ r'u=st;An 0Œ,,. es cin encargo, la de conocer el origen de la institución, así como su desenvolvimiento en las varias épocas.

Según la opinión hoy dominante, la negotiorum gestio surge como institución pretoria y con referencia a

un campo de aplicación concreta: los negotia absentis." Admitida tal opini1ón, se discute todavía acerca de si el

Pretor confiere la acción directa y la contraria, o si sólo esta última, 4 pero aquí se hace observar que la

redacció1n

5 del edicto no ayuda a pensar en una necesaria referencia a la acción del gestor, y que el comentario de

Ulpiano alude a las obligaciones del dominas negotii no menos que a las del gestor. Esto así, la negotiorum gestio se extendería progresivamente a diversos casos, hasta ser acogida, con carácter general, en el ámbito del i u s a v il e .

Más consistente nos parece, sin embargo, la tesis que ve en la negotiorum gestio una institución de raigambre civil. Creada por la jurisprudencia republicana, una acción in ius exflde bona, para amparo de las pretensiones que pudieran surgir entre el procurator -om-nium rerum, o ad litem² y el principal o dominus negotii, proveyó luego el Pretor, mediante la concesión de una actio in factum, a tutelar el caso de la representación procesal espontánea. Toda la materia de la gestión de negocios fue sometida luego por la jurisprudencia posterior al régimen único de la fórmula in ius concepta, extendiéndola a cualesquiera clases de asuntos ajenos, y no sólo a los procesos. Finalmente, la jurisprudencia posclásica y el Derecho justinianeo sustraen

al campo de la negotiorum gestio y de su correspondiente acción lo referente al procurator nombrad6o o

constituido por el dominus negotii, dando a la gestión de negocios la configuración teórica del cuasi-contrato.1

12. WLASSAK, Zar Geschicíilf der «negotiorum gestio». Jena, 1879; PARTSCH, Studien zur «negotiorum gestio», Sitzungsberkhe Akad. Heidelberg, 1913; PACCHÍONI, Trallalo delta gestione d'affari allmi. 3.1 ed., Padua, 1935; MORELLI, Dle GeschaftsfünrunK ¡m klass. rom, Recht, Berlín-Leipzig, 1935; SEILER, Der Tatbestand der «negotiorum gestión im rom. Recht, Colonia-Graz, 1968; MAVER-MALY, 2SS, 86 (1969), p. 416 ss.; NICOSIA, ED, 18 (1969), p. 628 ss.; SEILER, Bereicherung und «negotiorum gestin». Fg. Kaser (1986), p. 245 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.

13. WLASSAK, ob. cit., sostuvo que el edictum de negotiis gestis se refería a cualquier forma de gestión. Tal opinión ha sido comúnmente desterrada tras la crítica a que la sometió PARTSCH, Sludien citados. Con PARTSCH se muestra conforme LENEL, Ed. perp.. p. 101 ss., entendiendo que el mentado edicto sólo contemplaba el caso del ausente. Para la historia del instituto, véanse NICOSIA, Studi Voltcrra, 4 (1971), p. 787 ss.; SEILER, St. Kaser (1973). p. 195 ss.

14. Así cree FERRINI, Opere, 3, p. 207. 15. D. 3, 5, 5, pr.-7.

La tesis que acogemos es la formulada por ARANGto-Ruiz, // mandato in dirítto romano, Ñapóles, 1949, p. 29 ss. Tal tesis corrige en varios puntos la expuesta por KRELLER, Das Edikt «de negotiis gestis» in der Geschichle

der Geschdflsführung, Festschrift Knscliaker. 2, p. 193 ss.; Das Edikt «de negoliis gestis» in der klass. Praxis, ZSS, 59

(1939), p. 390 ss., y que constituye, como dice el propio romanista italiano, el esfuerzo más notable y constructivo

que se haya hecho sobre la cuestión. De KRELLER véase también Negotiorum gestio, PW, Suppl. vil, p. 551 ss. Contra KRELLER,

véase Vocí, La dotirina romana del contralto, p. 205 ss. Otra tesis digna de mención, por más que no resulte convincente, es la de

FRESE, Pmkuratur und negotiorum gestio, Mélanges Cornil, 1, p. 325 ss. (véanse también sus estudios Defensio, solutio,

expromissio des unberufenen Orillen, Studi Bonfante, 4, p. 397 ss., y Das Manda! in

seiner Beziehung zur Prukuralur, Siudi Riccobono, 4, p. 399 ss.), según el cual en el Derecho clásico la negotiorum

408

DERECHO ROMANO

La negotiorum gestio debe producirse en interés objetivo del patrimonio del dominus o principal. Queda obligado éste cuando la gestión conviene a su propio interés, en cuanto se le evita un daño o se le proporciona un beneficio. Mas si hay casos en que este criterio objetivo se impone por su propio peso, es decir, por su propia justicia, no cabe negar todavía que la negotiorum gestio ha de inspirarse subjetivamente en el interés del dominus negotii. El dominus no puede alegar, con fundamento de razón ²de la razón que asiste al común juicio², que prefería ver caída su casa antes que reparada por un tercero en ocasión de amenazar ruina. Pero tampoco es razonable que alguien arriende una finca para otra persona sin que le conste que ésta abrigaba la intención de l l e v a r a ca b o u n a r r e n d a m i e n t o . "

Emprendida la gestión contra lo prohibido por el dueño, discuten los clásicos acerca de si corresponde o no al gestor la adió negotiorum, al menos como utilis, y en razón de los gastos que redundan en beneficio objetivo del primero.18 Justiniano zanja la cuestión, en términos de negar la acción, a no ser que, afectando doloso disimulo, la prohibición del dominus tenga lugar después de verificados los gastos, y con miras, precisamente, a no reembolsarlos.19

El negocio gestionado debe ser ajeno ²negotium alienum. No hay negotiorum gestio cuando alguien cuida de un negocio propio bajo la errónea creencia de que sirve al interés de otra persona.20 A la hora de decidir sobre si un negocio es ajeno, el Derecho clásico se atiene principalmente a consideraciones objetivas. El elemento subjetivo, implícito siempre en la actividad del gestor, es tenido en cuenta en los casos dudosos. Son los

compiladores quienes dan mayor realce al animus aliena negotia ger1endi, por más que en ciertos supuestos ahora c o n t e m p l a d o s n o a p a r e z c a p o r p a r t e a l g u n a t a l e l e m e n t o su b j e t i v o . 2

La gestión debe reportar una utilidad, en el sentido que antes hemos señalado. Basta que el gestor haya

actuado útilmente ²utiliter gestum², aunque no llegue a tener efecto el negocio.2Es útil la gestión cuando alguien repara una casa, que después se incendia, o cura un esclavo, que luego muere. 2 Sólo se requiere, por tanto, un utiliter coeptum.

La gestión no comenzada útilmente ²non utiliter², o contra lo prohibido por el dueño ²prohíbeme domino², puede ser

ratificada por éste ²raíum habere, ratihabitio. La ratificación no hace sino confirmar lo actuado como utiliter gestum.23

gestio se identifica con la procura, regulando las relaciones entre el procuraíor ²el procurator omnium rerum, solamente² y el dominus negotii. En sentido análogo véanse BOSSOWSKI, Ancora sulla «negotiorum gestio». Studio rivolto ad integrare le trattazioni di Partsch, Riccobono, Lyskowski e Frese, BIDR, 37 (1929), p. 129 ss.; Die Abgrenzung des «mandatum» und der «negotiorum gestio» im klassischen und justinianischen Recht, Leopoli, 1937. Un estudio crítico del pensamiento de FRESSE ofrece MORELLI, Die Geschaftsführung im klass. rom. Recht, cit. ² Sobre supuestos anómalos de n. g. (D. 3, 5, 11-13), CENDERELLI, Atti // Sem. Rom. Gardesano, p. 145 ss.

17. Cfr. AJÍANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 259. 18. D. 17, 1, 40; D. 3, 5, 7 (8), 3. 19. D. 2, 18 (19), 24. Véase SCHULZ, Nachklassísche Quaeslionen in den justinianischen Reformgesetzen des

Codex Justinianus, ZSS, 50 (1930), p. 238 ss. 20. D. 3, 5, 5, 6. 21. La tesis expuesta muéstrase conforme con las conclusiones de RABEL, «Negotium alienum» und «animus»,

Studi Bonfante, 4, p. 281 ss., acogidas por Jó'RS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 353. Tales conclusiones representan una posición intermedia entre las tesis opuestas de RJCCOBONO (Dal diritto romano classico al diritío moderno, Annali Palermo, 3-4 (1917), p. 221 ss.; La gestione degli affari altnti e l'azione di arrichimento del dirítto moderno, RDCO, 15 (1917), p. 369 ss.) y de PARTSCH (Studien zur «negotiorum gestio», antes citados): el primero entiende que el animus aliena negotia gerendi es un requisito clásico, que Justiniano tiende a eliminar; el segundo piensa, en cambio, que el criterio de la gestión objetiva es el propio de la época clásica, en tanto que el criterio subjetivo encuentra su asiento en el Derecho justinianeo.

22. D. 3, 5, 9 (10), 1. 23. Según ARANGIO-Ruiz, // mandato, cit., p. 197 ss., la máxima ratihabitio mandato comparaíur (D. 46, 3,

12, 4) no se pone en relación con este efecto, sino que atañe a la consideración del acto jurídico ratificado como

409

DERECHO ROMANO

E l g e s t o r d e b e l l e v a r e l n e g o c i o a c u m p l i d o t é r m i n o , n o a b a n d o n a n d o l a g e st i ó n p o r e l h e c h o d e q u e haya muerto el dominas" El gestor responde por culpa; la responsabilidad por dolo es excepcional.25 Júzgase que el gestor ha obrado con diligencia siempre y cuando la gestión se haya mostrado objetivamente conforme con la n o c i ó n d el u t i l i t e r g e s t u m .

Para hacer efectivos sus derechos, el dominus negotii o principal y el gestor disponen, respectivamente, de la acíio negotiorum gestorum directa y de la a. n. g. contraria?*'

El Derecho justinianeo encuadra en la categoría general de la gestión de negocios ciertos casos de administración legal de patrimonios. En la época clásica el tutor del impúber responde frente a éste por la actio

tutelas, en tanto que él hace valer sus derechos med1iante la actio negotiorum gestorum. En lugar de esta ac2c8ión, Justiniano otorga al tutor la actio tutelae contraria. '1 La tutela es considerada ahora como un cuasi-contrato.

El curator del alienado, del pródigo y del menor se halla asistido, en la época clásica, por la actio

negotiorum gestorum.2 Los justinianeos confieren, en su lugar, una acción llamada curationis iudicium o utilis curationis causa actio. 9

U n a f o r m a e s p e c i a l d e g e s t i ó n t i e n e l u g a r c u a n d o a l g u i e n p r o v e e a l o s g a s t o s d e fu n e r a l e s y e n t e r r a m i e n t o d e u n a p e r so n a , si n h a b e r r e c i b i d o m a n d a t o p a r a e l l o y si n o b r a r t a m p o c o p i e t a t i s c a u s a , m a s

movido por el deseo de sustituir dignamente a quien 3debe cumplir tales oficios. El Pretor otorga la actio funerariaŒ a semejante gestor, para reclamar al obligado 1 los gastos hech3os en consonancia con el rango so1cial y la posición económica del difunto.32 La actio5 funeraria es perpetua, 3 in bonum et aequum concepta * y transmisible activa y pasivamente a los herederos.3

Negotiorum gestio, tutela, legado, pago de lo indebido ²solutio indebiti², communio

cu m p l i d o p o r u n p r o cu r a d o r , co n t o d a s l a s co n s e cu en ci a s p r á ct i ca s q u e es t o a ca r r ea b a e n l a s r el a ci o n es co n l o s t er cer o s y co n l a p ú b l i ca autoridad. Sobre tal máxima véanse, entre los más recientes estudios, los de SANFILIPPO, Corso di diritto romano: U mandato, 1, Catania, 1947, p. 28 ss.; COSENTINI, Ratihabiíio mandato comparatur, Annaü Caíanla, 1 (1946-47), p. 240 ss.; NND1, 14 (1967), p. 894 ss.; CALONGE, «Ratihabitio mandato comparatur». Estudios Sánchez del Río, p. 253 ss.

24. D. 3, 5, 20 (21), 2. 25. La responsabilidad por culpa es introducida por los compiladores, según HAYMANN, Die Haftung des

«negotiorum gestor» wegen Verschuldens im klassischen und justinianlschen Recht, AHÍ Congr. internaz. di dir. rom., 1933, Roma, vol. II, p. 451 ss. Cfr. SACHERS, Die Haftung des auftragshsen Geschaftsfúhrers. SDHl, 4 (1938), p. 309 ss.; Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 179; DE RoBERTis, La responsabilitá del «negotiorum gestor» nel dir. giustinianeo, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 197 ss.; SEILER, St. Kaser (1973), p. 195 ss.

26. Como ya se dijo antes, las relaciones entre el geslor y el dominas negotii fueron disciplinadas por dos acciones pretorias, concebidas infacíum, y por dos acciones civiles, in tus exfide bona. Véase, sin embargo, MAG- DELAIN, Le consensuáosme, p. 181 ss. ² Sobre actio negotiorum gestorum utilis en supuesto de inaedificaíio, SCHRAGE, SDHI, 55 (1989), p. 423 ss.

27. PARTSCH, Studien zur «negotiorum gestio», 1, p. 46 ss.; BIONDI, ludida bonaefidei, p. 86 ss.; LENEL, Ed. perp., p. 318, que, sin embargo, considera clásica la actio tutelae contraria. También es posclásica la acíio protutelae, que atañe a quien se comporta como tutor, sin serlo en realidad. Véanse PETERS, Generelle und spezieiie Aktionen, ZSS, 32 (1911), p. 243 ss.; SOLAZZI, Quod falso tutore auctore gestum esse dicatur, AG, 91 (1924), p. 150 ss.

28. Inst. 3, 27, 2; D. 44, 7, 5, 1. 29. D. 26. 8, 11; D. 27, 3 (rúbrica). Véanse ALIBRANDI, Dell'azione che davasi secando l'anlico diritto romano

contra i curatori, Opere, 1, p. 583 ss.; LENEL, Ed. perp., p. 319 ss.; PARTSCH, ob. cit, 1, p. 66 ss. 30. D. 11, 7, 14, 6. Sobre la fórmula de la acción, LENEL, Ed. perp., p. 229 ss. 31. Véanse DE FRANCISCI, La ¡egittimazione altiva nell'tizione funeraria, FI, 40 (1915), p. 14 ss.; La legitti-

mazione passiva nell'azione funeraria, Annali Perugia, 31 (1920), p. 277 ss.; DONATUTI, Actio funeraria, SDHI, 8 (1942), p. 48 ss.; CENDERELLI, Gestione d'affari ed editto «de sumptibus funerum»: punti di contatio ed elementi di differen- ziazione, Studi Biscardi, 1 (1982), p. 265 ss.; «Gerere negotium htímanitatis», Sodalitas A. Guaríno, 2 (1984), p. 793 s s . , e s p e c . s o b r e D . 1 1 , 7 , 1 4 , 7 ; S A N F IL IP P O , i b í d . , 5 , p . 2 0 4 9 s s .

32. D. 11, 7, 14, 13, interpol. 33. D. 11, 7, 31, 2. Véase el Index interpol. 34. D. 11, 7, 14, 6. Véase el Index inlerpol. 35. D. 11, 7, 31, 2.

410

DERECHO ROMANO

¡ncidens, son figuras encuadradas por los justinianeos en la categoría jurídica del cuasicontrato.

§ 107. ENRIQUECIMIENTOINJUSTO36

Hay «enriquecimiento injusto» cuando una persona se lucra a costa de otra, sin estar asistida por una causa jurídica. Lo más frecuente es que semejante enriquecimiento provenga de la entrega de una cosa por parte de quien se cree obligado a ello, cuando no lo está en realidad. Si en tal caso la propia norma jurídica justifica el

traspaso de la propiedad, y el perdidoso no puede i3ntentar la reí vindicado ²sea porque le es negada, sea porque

determinadas circunstancias impiden su ejercicio 7², hácese necesario reconocer y curar la sinrazón del enriquecimiento. Tal finalidad se logra en el Derecho romano mediante la condictio, la acción in personam típica.

El Derecho civil antiguo no otorga medio alguno para evitar el enriquecimiento injusto. Es bajo la República, y luego, en la época clásica, cuando se reconoce, por obra de la jurisprudencia, la obligación de restituir lo injustamente adquirido. El reconocimiento se inspira en la identidad de estructura entre mutuo y solutio indebiti. Ciertamente, en las Instituciones de Gayo se pone de relieve la analogía de ambas figuras.38

De la solutio indebiti surge la primera especie de enriquecimiento injusto, reconociéndose sucesivamente la datio ob rem honestam, la datio ob rem turpem, la datio ob rem

36. PERNICE, LABEO, 2, 2, p. 93 ss.; 3, p. 201 ss.; v. MAYR, Die Condictio, Leipzig, 1900; KOSCHEMBAHR- LYSKOWSKI, Die condictio ais Bereicherugsklage, 2 vols., Weimar, 1903-1907; MlCHON, L'histoire de la «condictio indebiti» d'aprés U. J. van Koschembahr-Lyskowski, NRH, 32 (1908), p. 369 ss.; PFLÜGER, Über die «condictio ¡ncerti», ZSS, 18 (1897), p. 75 ss.; Ciceros Rede pro Roscio comoedo, Leipzig, 1904; Condictio una kein Ende, Fest. P. Krüger, Berlín, 1911, p. 3 ss.; BENIGNI, La condictio incerti, AG, 75 (1905), p. 309 ss.; Di MARZO, Studi sulla condictio, Palermo, 1902; DUQUESNE, A trovera la «condictio», NRH, 32 (1908), p. 213 ss.; DE VISSCHER, La condictio et le systéme de la procédure forma/aire, Gand, 1923; PEROZZI, Istituñoni, 2, pp. 360 ss., 397 ss.; SIBER, Rom. Privatrecht, p. 213 ss.; NEUMANN, La Ihéorie del'enrichissemenl íllégitime en droil Jusíinien, Studi Riccobono, 4, p. 453 ss.; GÍFFARD, L'action «qua incertum peí/mus», SDHI, 4 (1938), p. 152 ss.; SANFILIPPO, La condictio indebiti, 1, Milán, 1943; Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 98 ss.; FREZZA, lus genlium, RIDA, 2, (1949), p. 291 ss.; GÍFFARD, Obsenations sur l'en- richissement injuste incertain, ibíd., 4 (1950), p. 499 ss.; DAWSON, Vnjust Enrichmenl ² A comparative Anafysis, Boston, 1951; DONATUTI, Le «causae» delle «condictiones», Studi Parmemi (Milán, 1951), p. 35 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 703 ss.); SCHWARZ, F., ZSS, 68 (1951), p. 266 ss.; Die Grundlage der «condictio» im klassischen romischen Recht, Münster- Koln, 1952; IVRA, 3 (1952), p. 297 ss.; v. LÜBTOw, Beitrage zur Lehre van der «condictio» nach romischen und geltendem Recht, Berlín, 1952; ARCHI, Variazioni in tema di «indebiti soluíio», Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 335 ss.; SIMONIUS, Zur Frage einer Einheitlichen «causa condiclionis», Festschrift Lewald, p. 161 ss.; NIEDERLÁNDER, Die Bereicherungshaftung im. kl. rom. Recht, Weimar, 1953; FLUME, Der Wegfall der Bereicherung in der Enrwicklung vom rom. zum geltenden Recht, Festschrift Niedermeyer (Gotinga, 1953), p. 103 ss.; D'ORS, SDHI, 19 (1953, p. 134 ss.; VAN OVEN, La «forét sauvage» de la «condictio» dassique, TR, 22 (1954), p. 267 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 451 ss.; TR, 25 (1957), p. 196 ss.; KADEN, ZSS, 71 (1954), p. 555 ss.; TALAMANCA, In tema di azioni di arrichimento, AG, 146 (1954), p. 33 ss.; GAY, RH, 34 (1956), p. 327 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, p. 592 ss.; Di IORIO, NNDI, 3 (1959), p. 1092 ss.; D'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 323 ss.; IVRA, 25 (1974), p. 1 ss.; BARTON, «Causa promissionis» again, TR, 34 (1966), p. 71 ss.; SANTORO, Per la storia delta «condictio», Studi Scaduli, 3 (1970), p. 545 ss., sobre D. 12, 5, 6 y D. 7, 5, 5, 1; Studi sulla «condictio», Annali Palermo, 22 (1971) (estr.); WUNNER, Der Begriff der «causa» und der Tatbestand der «condictio indebiti», Ro- manitas, 9.11 (1970), p. 459 ss.; STURM, La «condictio ob transactionem», Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 627 ss.; ASTUTI, Azione di arricchimento (Premessa síorica), en Tradizione romanistica e civilíá giuridica europea, 3 (1984), p. 52 ss. (= ED., 3, p. 52 ss.); HALLEBEECK, RIDA, 32 (1985), p. 247 ss., sobre la condictio luientiana (D. 12,1, 32); WALDSTEIN, Fg. Kaser (1986), p. 319 ss.; LlEBS, The history of Ihe román «condictio» up lo Justinian, Essays Honoré (1986), p. 163 ss.; KuPISCH, Arrichimento nel diritto romano, medievale e moderno, en Digesto. Discipl. privatisliche. Sez. Civile, 1 (1987), p. 423 ss.; GÓMEZ Rovo, La «natura condictionis» en los Basílicas. Estudios Iglesias (1988), p. 1363 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.

37. Cfr. EHRHARDT, PW, VII, 232. P á g i n a 3 5 5 s s . d e n u es t r a o b r a .

411

DERECHO ROMANO

i n i u s l a m . L a s o / u t i o ¡ n d e b i t i p r e s u p o n e l a i n e x i s t e n c i a d e u n a o b l i g a c i ó n , c u y o c o n t e n i d o t r a t a d e s a t i s fa c e r s e , a i m p u l s o s d e u n er r o r , 3 9 me d i a n t e l a d a t i o .

La solutio ¡ndebiti tiene el mismo carácter de fuente de obligación real ²obligatio re² que el mutuo. Al igual que en éste, la obligación de restituir que acarrea el enriquecimiento injusto tiene por base una datio.w

M e d i a t o d a v í a u n a v a r i a n t e : l a p e t i c i ó n r e s t i - t u t o r i a p u e d e r e f e r i r s e n o s ó l o a c o s a s fu n g i b l e s , c o m o o c u r r e e n e l m u t u o , s i n o t a m b i é n a c o s a s n o fu n g i b l e s .

Afirmada la existencia de la datio como base de la obligación de restituir, ya se comprende que la condictio clásica no puede servir para contrarrestar la serie innúmera y variada de los supuestos de e n r i q u e ci m i e n t o .

E n l a é p o c a c l á si c a e l e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o s ó l o e s p e r s e g u i b l e p a r c i a l m e n t e y , d e t o d a s m a n e r a s, l o s varios supuestos del mismo son manifestaciones de una sola institución. La solutio indebiti no es expresión de un principio por el que se prohiba, con carácter general, el enriquecimiento. Su estructura, sus rasgos singulares, se m o d e l a n , e n e f e c t o , a i m a g e n d e l m u t u o . E s m á s t a r d e , e n e l D e r e c h o j u st i n i a n e o , c u a n d o s e m o d i f i c a l a

esencia de la condictio, a la vez que se amplía su campo, hasta configurarse como acción general per4s1ecutoria del enriquecimiento. Cuando menos, su prolijo empleo y su diversificación en figuras independientes, dotadas de acciones también diferenciadas, demuestran que se trata del recurso más importante en orden a tal p er s e c u ci ó n . 4 2

E n e s t e ú l t i m o m o m e n t o h i s t ó r i c o l a c o n d i c t i o n o d e s c a n sa , p o r n e c e s i d a d , e n l a d a t i o . E l e j e r c i c i o d e l a c o n d i c t i o p u e d e t e n e r l u g a r c u a n d o e l e n r i q u e c i m i e n t o d e r i v a d e u n a d a t i o , p er o t a mb i én cu a n d o p r o v i e n e d e l a c o n st i t u c i ó n d e u n d e r e c h o r e a l , d e l a c o n st i t u c i ó n y d e l a e x t i n c i ó n i n d e b i d a s d e u n v í n c u l o obligatorio, de la omisión de una cautio, etc.

La condictio puede tener por objeto no sólo un certum ²condictiones certi y triticaria², sino cualquier prestación, incluso un hacer ²condictio incerti."

T o d o s l o s su p u e s t o s e n q u e l a o b l i g a c i ó n d e r e s t i t u i r n o s e r e f i e r e a u n c o n t r a t o ² a l m u t u o , p r e c i sa m e n t e ² , s o n i n c l u i d o s e n l a c a t e g o r í a d e l c u a si - c o n t r a t o .

H e a q u í l o s v a r i o s ca s o s d e c o n d i c t i o :

39. GAYO, 3, 91; Inst. 3, 14, 1. Según SOLAZZI (L'errore nella «condictio indebiti». Allí Accad. Napoli, 59 (1938), p. 291 ss.; Ancora dell'ermre nella «condictio ¡ndebiti», SDHI, 9 (1943), p. 55 ss.) en la época clásica no es requisito que se exija para la condictio indebiti. Véanse, sin embargo, GROSSO, SDHI, 6 (1940), p. 413 ss.; KADEN, ZSS, 61 (1951), p. 473 ss.; Vocí, In lema di errare, SDHI. 8 (1942), p. 82 ss.; SANFILIPPO, ob. cit., 1, p. 97 ss.; GUARINO, SDHI, 11 (1945), p. 319 ss.; SARGENTI, v. Pagamento (diritto romano), ED, 31 (1981), p. 532 ss.

40. Se exceptúa la condiclio furtiva, que tiene un régimen propio. 41. Con precedentes clásicos, aunque ahora se soslaye la exigencia de la datio: condictio cautionis (D. 12,

7, 3); condiclio chirographi (C. 4, 9, 2); condictio liberalionis (D. 12, 4, 4); condictio possessionis (D. 12, 6, 15, 1); condiclio servituíis (D. 12, 6, 22, 1). Sobre la condiclio liberalionis, KOSCHEMBAHR-LYSKOWSKI, Die «condictio», 2, p. 273 ss.; ARCHI, Studi Solazzi, p. 740 ss. Sobre la condiclio possessionis, KOSCHEMBAHR-LYSKOWSKI, ob. cit., 2, p. 181 ss.; DE VILLA, Studi Sassaresi, 10 (1932); D'ORS, AHDE, 31 (1961), p. 629 ss. Sobre la «actio condicticia ex lege», acción popular justinianea, MURGA, Estudios Sánchez del Rio, p. 237 ss.; RIDA, 15 (1968), p. 353 ss.

42. Otros recursos no faltan: la actio negotiorum gestorum puede servir como acción persecutoria del en riquecimiento; la actio de peculio eí de in rem verso atiende al mismo fin y en un ámbito que abarca también a las personas libres. A más de la vindicatio utitis, podrían aún mencionarse diferentes acciones que cumplen semejante función, adviniendo que el Derecho justinianeo admite la responsabilidad, dondequiera que se aprecia un enri quecimiento. Véase VALIÑO, «Actiones útiles», cit., p. 467 ss.

43. Es cuestión muy discutida la del clasicismo de la condictio incerti. Véanse PFLÜGER, Condictio und kein Ende, Berlín, 1911; LENF.L, Ed. perp., p. 156 ss.; NABER, Condici quando coeperint incerti, Riv. di storia del dir. italiano, 8 (1935), p. 284 ss.; DE FRANCISCI, EuváAAavua, 1, p. 58 ss.; JORS-KUNKEL, Der. prtt. romano, trad. esp., p. 357, texto y nota 8; KASER, Romisches Prívamela, 2, pp. 236 y 444.

412

DERECHO ROMANO

1. La condictio indebiti?4 concedida cuando se paga por error ²sólo el error de

hecho45² una deuda en realidad inexistente. Es dable la reclamación de lo pagado cuando6 l a d e u d a n o e x i s t i ó n u n c a , o fu e c a n c e l a d a , o s e o p o n e a e l l a u n a e x c e p c i ó n p e r p e t u a . 4

2. La condictio ob rem dati re non secuta o condictio causa data causa non secuta" d e l a q u e h a b l a m o s a l t r a t a r d e l o s c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s. 4 '

3. La condictio ob turpem vel iniustam causam,49 cuyo objeto es reclamar lo entregado a o t r o p a r a q u e r ea l i ce ² o p a r a q u e n o r ea l i c e² u n a ct o r ep r o b a d o p o r l a mo r a l o p o r el Derecho ²v. gr., para cometer un delito o evitar su comisión, o para obtener la devolución u e l a c u sa e n t r e g a d a e n d e p ó s i t o . E n c u a l q u i e r c a s o , s e e x i g e q u e l a t o r p e z a - l a a c t i t u d i n m o r a l o a n t i j u r í d i ca - s e d é s ó l o d e p a r t e d e q u i e n r e c i b e a l g o c o n m i r a s a t a l e s f i n e s .

4. La condictio sine causa* ejercitable en los casos de enriquecimiento que carecen d e u n a p r o p i a a c c i ó n , o l o q u e e s l o m i s m o , d e l o s c a so s n o e n c a j a d o s e n n i n g u n a d e l a s categorías anteriores.

5. La condictio ex causa finita, que se otorga cuando la causa jurídica, existente en el momento de verificar la prestación, llega a desaparecer después. Tal ocurre, por ejemplo,

cuando se dota a una hija, frustrá5ndose luego el matrimonio. 6. La condictio generalis, 1 que nace de todo contrato, en concurrencia con las ac

ciones ordinarias. 7. La condictio ex lege, cuyo ejercicio compete cuando es reconocida por la ley una

obligatio sin indicar la clase de acción correspondiente: si obligatio lege nova52introducta sit nec cautum eadem lege, quo genere actionis experiamur, ex lege agendum est.

Debe mencionarse también la condictio furtiva," que se concede al propietario por razón de la cosa robada, frente al ladrón y sus herederos. La condictio furtiva ²que no debe confundirse con la acción penal de hurto, con la actio furti² está sometida a un régimen propio, es decir, diferente del señalado con referencia a los s u p u e s t o s a n t e r i o r e s : d e u n l a d o , e l e n r i q u e c i m i e n t o q u e a q u í s e q u i e r e e v i t a r n o s e fu n d a e n u n a p r e s t a c i ó n , y d e o t r o , e l r o b a d o c o n s e r v a , p o r r e g l a g e n e r a l , su c o n d i c i ó n j u r í d i c a d e p r o p i e t a r i o .

44. D. 12, 6. A más de la literatura de la nota 39, véase WUNNER, Romanitas, 9 (1970), p. 459 ss. 45. Es opinión generalmente admitida la de que el requisito del error de hecho constituye nota afirmada

en el régimen de la condictio indebiti justinianea. A este propósito, señala ARCHI (Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 335 ss.) que en el Código, y a diferencia de lo que ocurre en el Digesto, se observa la preocupación constante por distinguir entre error facti y error iuris.

46. Fr. Vat. 266; D. 12, 6, 26, 3. 47. D. 12, 4; C. 4, 6. KRETSCHMAR, ZSS, 61 (1941), p. 123 ss.; SCHWARZ, Grundlage der «condictio», p. 133

ss.; D'ORS, ÍVRA. 22 (1971), p. 138 ss., sobre el mismo texto; CHAUDET, «Condictio causa data causa non secuta». Critique historique de l'action en enrichissement ¡Ilegitime de l'an. 62 al. CO, Lausana, 1973; WOLFF, Festgate v. Lübtow, p. 557 ss., sobre D. 12, 4, 15.

48. Página 399. 49. D. 12, 5; C. 4, 7. Véanse DAUBE, Turpitude in Digest 12, S, 12, Studies Schitler (1986), p. 33 ss. (= Collected

Studies, p. 1403 ss.); DAJCZAK, W.-SOKALA, A., Ulp. 12, 5, 4, 3. Ein Beitrag zur Klarung der «nova ratiou, TR, 58 (1990), p. 129 ss.; FORMIGONI CANDINI, Annali Ferrara, 5 (1991), p. 17 ss., sobre el mencionado texto de Ulpiano; GUARINO, LABEO, 38 (1992), p. 331 ss.

50. D. 12, 7. 51. D. 12, 1, 9 pr. ss. 52. D. 13, 2, 1. Cfr. MAYER-MALY, RIDA, 12 (1965), p. 445 ss.

D. 13, 1; C. 4, 8; GAYO, 4, 4. Véanse D'ORS, RIDA, 12 (1965), p. 453 ss.; STONE, ZSS, 83 (1966), p. 357 ss.; OLDE KALTER, «Condictio ex causa furtiva» und «dominium», TR, 38 (1970), p. 107 ss.; PIKA, «Ex causa

furtiva condicere» im klassischen romischen Recht, Berlín, 1988

413

DERECHO ROMANO

Communio incidens es la comunidad de bienes no derivada de contrato ²del contrato de sociedad-, sino de hechos

ajenos a la voluntad de los interesados. Según quedó dicho en otro lugar (§ 63), la actio communi dividundo regula toda

suerte de relaciones de crédito ²reparto de daños o de beneficios, reembolso de gastos² surgidas

durante el estado de comunidad, y, según la noción clásica, como consecuencia de los particulares actos de gestión.

El Derecho justinianeo da mayor relieve a semejantes prestaciones personales ²pra-escationes², considerándolas cual obligaciones provenientes de cuasi-contrato.54

54. Inst. 3, 27, 3. Véase DONATUTI, La communio incidens come causa obbligatoria, Síudi Albertario (estr.) (= Studi. 2 (1977), p. 679 ss.).

414

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO VIH OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTO ILÍCITO

§ 1 0 9 . DE L I T OS . NOC I O NE S GE NE R A LE S

Delito es todo acto ilícito sancionado con la pena. Los delitos pueden ser públicos o privados, según se trate, respectivamente, de actos que ofenden al Estado o a un particular. Los primeros, castigados con pena pública

²corporal o pecuniaria², reciben el nombre de crimina; los segu1ndos, castigados con pena privada pecuniaria, se conocen bajo las denominaciones técnicas de delicia o maleficia.

L a a n t e r i o r d i st i n c i ó n n o s e m u e st r a c o n f o r m e c o n e l c o n c e p t o m o d e r n o d e l d e l i t o ² d e l d e l i t o e n se n t i d o p r o p i o ² , e n c u a n t o q u e é s t e v i e n e r e f e r i d o a u n t r a st o r n o o q u e -

. Es tesis sostenida por ALBERTARIO (Deíictum e crimen, Studi, 3, p. 141 ss.; Maleficium, ibíd., p. 197 ss.) la de que en la época clásica los términos

delictum y crimen son antitéticos: delictum es el acto ilícito generador de obligatio, castigado por el ius civile con pena privada;

crimen es el acto ilícito castigado con pena pública. Sólo en la época posclásica y justinianea delictum y crimen son términos y conceptos

frecuentemente equiparados y confundidos, y así se había de crimen sive delictum o de delictum sive crimen. También malectfium tenía entre

los juristas romanos un significado técnico, sirviendo para indicar, lo mismo que delictum, el acto ilícito generador de obligatio, castigado por el

ius civile con pena privada. Es en época tardía cuando ese significado técnico llega a oscurecerse. Contra ALBERTARIO se pronuncia SEGRE, en

Studi Bonfante, 3, p. 590, n. 258. Véase también VOLTERRA, «Delinquere» nelle fonti giuridiche romane, RISG, n. s., 5 (1930), p. 117 ss., según

el cual el verbo delinquere tiene un significado general, y no es empleado por los juristas romanos para indicar el verdadero y propio crimen

ordinario, castigado por una de las leges publicae, en tanto que los justinianeos hacen tal empleo. En otro estudio («Flagitium» nelle fonti

giuridiche romane, AG, 111 (1934), p. 39 ss.), señala VOLTERRA que el término flagitium es empleado también para designar el acto torpe en

general y, de modo técnico, el delito contra las buenas costumbres y el delito militar. Según BRASIELLO (La repressione pénale in diritto

romano, Ñapóles, 1937, p. 42, n. 60), el término crimen, adoptado también en la época clásica para indicar los delitos sujetos a represión

extraordinaria, se empleó originariamente para designar tan sólo los castigados en vía ordinaria, y tal empleo, a más de seguir siendo típico,

cuenta con la mejor acogida por parte de los juristas. Sobre la problemática de los actos ilícitos, en general, PUGLIESE, «Actio» e dir. subbieítivo, pp.

74 ss., 242 ss.; BETTI, La struttura dell'obligazione romana e U problema della sua genesi, 2.' ed., Milán, 1955, p. 173 ss. Sobre la dificultad de

meter las ideas y los principios romanos ²asistemáticos, en las más de las ocasiones² dentro del moderno marco conceptual de «lo ilícito»,

ALBANESE, Illecito, Enciclopedia del Diritto, 1964 (estr.); Synteleia Arangio-Ruii, 1, p. 104 ss. (= Scriííi. I, p. 365 ss.). Sobre resarcimiento del daño, a más

de la bibliografía de la nota 4, véase SANFILIPPO, Corso di dir. rom. Gli atíi ilteciti. Pena e risarcimento, Catania, 1960. Sobre la represión penal ²privada y

pública² en época arcaica, BURDESE, BWR, 69 (1966), p. 342 ss. (= Conferenze Trieste, 2 (1967), p. 209 ss.). Sobre la responsabilidad penal en la legislación

posclásica, GAUDEMET, Soda/Has A. Guarino, 6 (1984), p. 2569 ss. Sobre la obligación delictual, a más de la literatura citada, véanse DE VISSCHER, Les

origines de /'obligaron «ex delicio». Eludes (1931), p. 11 ss.; LAURIA, Contractus, delictum,

obligatio, SDHI, 4 (1938), p. 163 ss.; LONGO, «Delictum» e «crimen», Milán, 1976; TALAMANCA, Forme negoziali e illecito, en Poten negotia

actiones (1984), p. 125 ss.; PARRONDO PARDO, J. L., En torno a los delitos y las penas en la ley de las XII Tablas, Estudios Iglesias (1988), p.

1525 ss.; FRIER, A Casebook on the Román law of delict, Atlanta, 1989; SANTORO, Atti Copane/lo, 5 (1991), p. 325 ss.; CANNATA, ibíd., p. 23 ss.

415

DERECHO ROMANO

b r a n t a mi en t o d e u n a n o r ma d i ct a d a en i n t er és d el o r d e n s o ci a l , d e l a c o mu n i d a d ci u d a d a n a . H o y d í a , d el i t o y pena pública son ideas que guardan estrecha relación. Y si en el ámbito de las relaciones entre particulares se habla de delito, conviene advertir que las obligaciones aquí surgidas no tienen carácter de pena. El hecho ilícito o d e l i t o c i v i l fu n d a m e n t a u n d e r e c h o d e « i n d e m n i z a c i ó n » , p o r q u e l o q u e s e t o m a e n c u e n t a n o e s o t r a c o s a q u e e l d e s e q u i l i b r i o o c a si o n a d o a u n p a t r i m o n i o .

E n l a é p o c a c l á si c a l a p e n a p r i v a d a t i e n e c a r á c t e r p u n i t i v o , c u a l l a p ú b l i c a . E l d e l i t o e s u n a o f e n sa i n f e r i d a a l i n d i v i d u o , y l a p e n a , p o r m á s q u e s e a p e c u n i a r i a , c u m p l e u n a fi n a l i d a d d e e x p i a c i ó n . E n l a é p o c a justinianea la pena privada degenera en una sanción tendente al resarcimiento, pero no hasta el punto de perder p o r c o m p l e t o s u v i e j o e f e c t o e x p i a t o r i o . L a a c c i ó n p e n a l , c o n s u fi n d e e x p i a c i ó n , s u e l e s e r t r a n s fo r m a d a a h o r a e n m i x t a ² p e n a l y r e i p e r s e c u t o r i a -, d e m a n e r a q u e a u n a r e s t r i c c i ó n d e l e f e c t o t í p i c o d e l a p e n a c o r r e s p o n d e u n a m a y o r c o n si d e r a c i ó n d e l r e sa r c i m i e n t o , d e l a r e p a r a c i ó n m a t e r i a l d e l d a ñ o .

El Derecho romano no conoce el delictum, como categoría general y abstracta, sino particulares delicia. Dentro del ius avile la obligatio ex delicio nace de cuatro delitos típicos: elfurtum, la rapiña, la iniuria y el damnum iniuria datum. Posclásica es la categoría del cuasidelito,2 integrada por actos ilícitos que antes persiguiera el Pretor mediante actiones in fac-tum, y que ahora vienen atraídos al cuadro de las obligationes, como obligationes quasi ex delicio.

De los delitos civiles y de los actos ilícitos no delictuales contemplados por el Pretor, nacen acciones p e n a l e s , c u y a s c a r a c t e r í s t i c a s d e o r d e n g e n e r a l s o n l a s s i g u i e n t e s: 1. La intransmisibilidad. En un primer tiempo, y en consonancia con este carácter p e n a l , l a s a c c i o n e s n o s o n t r a n s m i s i b l e s , n i a c t i v a n i p a si v a m e n t e . M á s t a r d e t a l p r i n c i p i o s u fr e e x c e p c i o n e s : d e l l a d o a c t i v o , l a i n t r a n s m i s i b i l i d a d q u e d a r e d u c i d a a l e s t r e c h o m a r c o d e l a s a c c i o n e s q u e l o s i n t é r p r e t e s l l a m a n v i n d i c t a m ¡p i r a n t e s , d o n d e e l d e l i t o r e v i s t e e l ca r á c t er d e o f e n s a p er s o n a l í s i ma ; 3 e n cu a n t o a l h e r e d er o d e l d e l i n cu e n t e, s e o t o r g a u n a a c c i ó n e n l o s l í m i t e s d e l o l u c r a d o p o r e fe c t o d e l d e l i t o q u e c o m e t i ó e l d i fu n t o ² i n i d q u o d ad eum pervenil* 2. La noxalidad. Si el autor del delito privado es un esclavo o un fiüusfamilias, la a c ci ó n p e n a l e s c o n c e d i d a n o x a / i t e r c o n t r a e l d o m i n a s o e l p a t e r , p o r ma n e r a q u e é s t o s p u e d e n l i b r a r s e d e l a p e n a p e cu n i a r i a e n t r e g a n d o a l o f e n d i d o l a p e r s o n a d e l r e o ² n o x a e deditio.5

2. Página 355. 3. Así ocurre, v. gr., con la aaio iniuriarum (Gayo, 4, 112; D. 37, 6, 2, 4). 4. Los pocos textos de la Compilación que nos hablan de acciones penales transmisibles in id quod ad heredem pervenit, son considerados por ALBERTARIO (Nota sulle azioni perjali, etc., Sludi, 4, p. 369 ss.) como fruto de la actividad justinianea. ALBERTARIO sanciona la tesis sostenida por DE FRANCISCI (Sludi sopra le azioni penali e la loro tntransmisslbilitá, Milán, 1912), según el cual en el Derecho clásico toda acción ex delicio es considerada actio poenalis, incluso si rem lantum persequitur. si tiende solamente a la reparación material del daño. A más de los estudios citados, véanse sobre esta cuestión, abierta a discusiones, LEVY, Privatstrafe una Schadensersatz im klass. rom. Rechl, Berlín, 1915; MAIER, Prátorische Bereichenngsktagen, Berlín, 1932; Vocí, Risarcimento e pena prívala nel dir. rom. class., Milán, 1939, pp. 17 ss., 193 ss. Sobre aplicación de la aaio ad exhibendum en lugar de la actio noxalis, PROVERA, Annali Camerino, 35 (1969), p. 239 ss. GIRARD, Les actions noxales, NRH, 11 (1887), p. 409 ss.; 12 (1888), p. 31 ss. (= Mélanges de droit romaiit, 2 (1923), p. 310 ss.); NABER, Ad noxales actiones. MN, 30 (1902), p. 169 ss.; Ad noxalem iniuriarum aaionem, Mélanges

Gerardin. 1907, p. 467 ss.; BlONDl, Actiones noxales, Cortona, 1925 (= Annli Palermo, 10); Prob/emi ed ipotesi in tema

di actiones noxales. B1DR, 36 (1928), p. 99 ss. (= Scriiti, 3, p. 369 ss.); Sistema della nossalitá ed azioni nossali. BIDR. 53-54 (1948),

p. 404 ss. (= Scritli. 3, p. 393 ss.); LENEL, Die Formeln der actiones noxales ZSS, 47 (1927), p. 1 ss.; LISOWSKI, Noxa, Noxia y

Noxalis actio, PW, Suppl. vil (1904), ce. 597-663; DE VisscHER, Le régime romain de la

416

DERECHO ROMANO

El régimen de la noxalidad se mantiene firme, en lo que concierne al servus, hasta la época justinianea. La deditio de los filiifamilias comienza a decaer en la época clásica y, sobre todo, cuando llega a afirmarse la capacidad patrimonial de los mismos con el reconocimiento de los peculios. Si logra mantenerse hasta bastante tarde, y más en la teoría que en la realidad, tal se debe al hecho de considerarse intangible ²formalmente, cuando menos- el poder paterno. El respeto debido a este poder exigía que, ante un ataque dirigido contra el hijo, se

brindase al padre el medio de defenderlo.6 La legislación justinianea, reconociendo la propia dureza y el conctenido odioso de la dedillo de hombres libres, la declara abolida ²huiusmodi asperitatem re^"'"-iSirr c?-"'1 " este '"oriento es dable actuar directamente contra los hijos de familia por los delitos que hayan cometido.

La responsabilidad por el hecho delictivo del filias o del servus no alcanza al pater o dominus bajo cuya potestad se encuentra en el momento de la comisión del mismo, sino a aquel que se halla investido del poder paterno o dominical en la hora de ser intentada la acción ²noxa caput sequilar.

Cesa la acción noxal cuando eljilius o el servus salen del poder paterno o dominical, por ejemplo mediante e m a n c i p a c i ó n o m a n u m i s i ó n , y e n t o n c e s e l o fe n d i d o o p e r j u d i c a d o p u e d e a c t u a r d i r e c t a m e n t e c o n t r a é l .

La deditio del esclavo transfiere al ofendido el dominio sobre el mismo. La deditio del hijo constituye a éste en una situación de cuasi-esclavitud denominada causa mancipii*

3. La acumulación. La actio poenalis no es incompatible con el ejercicio de cualquier otra acción que, n a c i e n d o d e l m i s m o d e l i t o , s e e n c a m i n e a l a r e s t i t u c i ó n d e l a c o s a o a l re s a r c i m i e n t o d e l d a ñ o . E s t e p r i n c i p i o d e la acumulación es rechazado en parte por la legislación justinianea.9

noxalilé, Bruselas, 1947; 1VRA, 11 (1960), p. 1 ss. (= Eludes, 3, p. 341 ss.); SARGENTI, Contribuía alio studio della responsabilitá nossale in diritto romano, Pubblicazioni Universiíá Pavía, Studi sclenze giur. soc., 104 (1949), p. 59 ss.; Llmiti. fundamento e natura delta responsabüitá nossale in diritto romano, ibíd., 109 (1950); FUGÚESE, Áppunti in tema di azioni nossali, Scritti Camelutli, 2, p. 113 ss. (= Serial giuridici, 1, p. 449 ss.); KASER, Das allromische «ius», p. 225 ss.; NIEDERLÁNDER, Die Aitssemoxale Haftunf des Gewalthabers für Delikte des Gewaltuntenvorfenen im klas- sischen rom. Recnt, ZSS, 69 (1952), p. 211 ss.; FUGÚESE, Obbligazione del capo famiglia e responsabilitá diretía del colpevole nel régime della nossalitá, Studi Alberiario, 1, p. 233 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 493 ss.); KASER, Rom. Privatrecht, 1, pp. 163 ss., 631 ss.; LÉVY-BRUHL, Sur I'abandon noxal, Mét. Meylan, 1, p. 193 ss.; ALBANESE, Sulla responsabilitá del «dominus sciens» per i delitti del seno, BIDR, 9 (1967), p. 119 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, «Aaio iniuriarum noxalis», LABEO, 15 (1969), p. 33 ss., atento a D. 47, 10, 17, 4-6, sobre la posibilidad de satisfacer a la víctima de iniuria con una verberaíio del culpable; SERRAO, Responsabilitá per falto altrui e nossalitá, BIDR, 73 (1970), p. 125 ss.; KASER, «Noxae dedere» oder «noxae daré», ZSS, 87 (1970), p. 445 ss.; THOMAS, Pronoxal sumnder, LABEO, 17 (1971), p. 16 ss.; FALCHI, Ricerche sulla legittimazione passiva alie azioni nossali. II possessore di buonafede del seno, Milán, 1976; SDHI, 46 (1980), p. 490 ss.; FUGÚESE, Nuote osservazioni sul régime della nossalitá in Roma, R1SG, 16 (1972), p. 79 ss. (= Serial giuridici, 1, p. 533 ss.); GIMÉNEZ-CANDELA, Posesión de buena fe y noxalidad, AHDE, 47 (1977), p. 813 ss.; TILLI, «Dominus sciens» e «servus agens», LABEO, 23 (1977), p. 16 ss.; BENÓHR, Zur HaftungfürSklavendelikte, ZSS, 97 (1980), p. 273 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal, Pamplona, 1981; SDHI, 46 (1980), p. 490 ss.; ¡VRA, 31 (1980), p. 119 ss.; De la qualité de defendeur á faaion noxale, Rff, 60 (1982), p. 67 ss.; FALCHI, Una poco nota controversia tra Sabiniani e Proculiani nella legittimazione passiva all'«actio noxalis furíi», Studi Sanftlippo, 5 (1984), p. 323 ss.; SARGENTI, «Interrogado in ture», ttludicium noxale», «ludicium sine noxae deditione» (Considerazioni su alcuni problemi della responsabilitá nossale), SDHI, 48 (1982), p. 506 ss.; «Obligatio ex delicio» e responsabilitá nossale, Atti Copanello, 5 (1992), p. 347 ss.; DAUBE, «Naceré» and «noxa», Colleaed Studies, p. 71 ss. ² Sobre el vadimonium en las acciones noxales, BRUTTI, RISC, 14 (1970), p. 261 ss. 6. DE VISSCHER, ob. cit., pp. 518-519. 7. Inst. 4, 8, 7. 8. Página 124. 9. En otro sentido se habla también de acumulación: cometido un delito por varias personas, cada una de ellas debe satisfacer la entera pena. De esta manera, aunque la pena es por el simple, el ofendido obtiene una reparación múltiple de la ofensa. Véase LEVY, Konkurrenz d. Akíionen u. Personen, 1, p. 456 ss. Véase también, en nuestra obra, p. 341.

417

DERECHO ROMANO

4. Las acciones penales sancionadas por el IÍM chile -furti iniuríanim, damni iniuriae² son perpetuas; las estatuidas por ei Pretor se extinguen, normalmente, con el transcurso de un año,10 a contar desde que se cometió el delito, o desde el momento en que el ofendido se encuentra en situación de poder entablarlas." A v e c e s, si n e m b a r g o , e st a s ú l t i m a s t i e n e n t a m b i é n c a r á c t e r p e r p e t u o , c o m o o c u r r e c u a n d o se e st a b l e c e n a imitación del Derecho civil. Es perpetua, aunque deriva de la jurisdicción del mismo Pretor ²ex ipsius praetoris

iuris-dictione², la actio furti manifesti, ya que la pena pecuniaria es aquí introducida como2 sus-titutiva de la

pena capital ²pro capitali poena-, con la que las XII Tablas castigaban el hurto manifiesto.1

De la actio poenalis, que es la que venimos describiendo, y que se endereza exclusivamente a la imposición de una pena ² ut poenam tantum², se distinguen, según nos dice Gayo,13 la que tiene por objeto el resarcimiento del daño ² ut rem tantum consequamur² y aquella otra que mira a la pena y al resarcimiento ²ut rem et poenam. Persiguen solamente el resarcimiento las acciones nacidas de contrato, mientras tienden de modo único a una pena las acciones delictuales ²actio furti, actio iniuriarum y, según algunos juristas, la actio vi bonorum raptorum, correspondiendo también junto a ésta la reí veindicatio y la condictio. La persecución de la pena y del resarcimiento tiene lugar cuando la acción crece ia duplum adversas infltiantem, es decir, contra aquel que se obstina en negar el derecho del actor -«litiscrescencia»: adversas infltiantem lis crescit in duplum.1* Acciones que se dan in simplum, si media confesión del delincuente, desembocan, cuando éste niega, en una condena por el doble ²in duplum. La actio legis Aquilae es penal, y se da in simplum adversus confltentem; la actio iudicati y la actio ex testamento, en el caso de legado per damnationem cuyo objeto sea una certa res, persiguen el enriquecimiento, y se dan también in simplum adversus confltentem. Adversus infltiantem ²= adversus reum qui negat², aquélla y éstas persiguen rem et poenam, en el sentido de que una de las dos aestimationes de la

cosa mira al resarc1i5miento y la otra a infligir un castigo al culpable. Tal consideración atent1a6 contra el sistema de la pena privada, y esto mismo hace que reciba tan favorable acogida entre los compiladores.

Justiniano llama reipersecutorias ²reí persequendae causa comparatae- a todas las acciones reales y a las acciones ex contractu;11 las acciones ex maleficio, que para los clásicos eran penales, se distinguen ahora en dos grupos: penales, que se enderezan sólo a una pena ²y aquí únicamente figura la actio furti, acción tantum poenae persequendae causa comparata-, y mixtas, es decir, a la vez penales y reipersecutorias. En este grupo figuran la actio legis AquiUae y otras análogas.

D e a d v e r t i r e s q u e J u st i n i a n o c o n si d e r a c o m o p e n a t o d o l o q u e e x c e d e d e l a s i m p l e r e p a r a c i ó n d e l d a ñ o c a u sa d o a l p a t r i m o n i o .

10. Véase BERETTA, L'annualitá delle azioni fretoñe nel diritto romano classico, RISC, n. s., 2 (1948), p. 353 ss.; 3 (1949), p. 305 ss.

11. Después del año se conceden por el enriquecimiento. 12. GAYO, 4, 111. Cfr. 3, 189. 13. GAYO, 4, 6-8. 14. PAOLI, Lis infltiando crescit in duplum, París, 1933. - Sobre el concepto de infítiatio, PUGSLEY, TR, 38

(1970), p. 163 ss.; MARTÍNEZ SARRIÓN, A., Las raíces romanas de (a responsabilidad por culpa Barcelona, 1993 p. 49 ss. 15. Inst. 4, 16, 1. Véase BONINI, AG, 45 (1969), p. 5 ss. (estr). 16. Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 368. ² Sobre acciones reipersecutorias, penales y mixtas, Vocí, Ri-

sarcimento e pena prívala net diriüo romano, cit., passim; ANKUM, Actíons by which we claim a íhing («res») and a penalty («poena») in classical román law, BIDR, 85 (1982), p. 15 ss.; VACCA, «Adiarles poenales» e «actiones quibus rem persequimura, IVRA, 40 (1989) [1992], p. 41 ss.

17. Con excepción de la acción de depósito necesario o miserable, que es mixta.

418

DERECHO ROMANO

§ 110. «FURTUM»18

Comete hurto ²furtum², nos dice Gayo, no sólo quien quita una cosa ajena para apropiársela, sino

también quien trata la cosa como propia contra la voluntad de su dueño: furtum autem fit non solum9 cum quis intercipiendi causa rem alienam admovet, sed generaliter cum quis rem alienam invito domino contrectat.1 Junto a la vieja y estrecha concepción materialista del furtum, caracterizada por la amotio reí ²por ese sacar o remover la cosa del lugar en que se encuentra², aparece aquí la más amplia y adelantada de la contrectatio reí, que abarca t o d o s a q u e l l o s c a s o s e n q u e h a y u n u s o o u n a i n t r o m i s i ó n n o c o n s e n t i d a p o r el p r o p i e t a r i o . L a s e g u n d a concepción se sobrepone a la primera, definiéndose en general el furtum como contrectatio reí alienae invito domino o dolo malo.Œ Justiniano trata de meter en un cuadro sistemático los variados casos de furtum, distinguiendo la sustracción de la cosa ²furtum reí², el uso ilícito ²furtum usus² y la indebida apropiación ²

furtum possessionis. En el Digesto 1s1e lee: furtum est contrectatio reí fraudulosa lucrí faciendi gratia, vel ipsius reí vel etiam usus eius possessionisve (hurto es la sustracción frau-

18. MOMMSEN, Romische Strafrecht, p. 733 ss.; FERRINI, Diritto pénale romano (en PESSINA, Encidop. Diritto pénale, 1, p. 177 ss.); Opere, 5, pp. 107 ss., 129 ss.; PAMPALONI, Seria/ giuridid, 1, pp. 559 ss., 653 ss., 671 ss.; HUVELIN, Eludes sur ¡e furtum dans le tres anden droit romain. I: Les sources. París, 1915 (reimpresión, Roma, 1968); BUCKLAND, D. 47.2 (de funis) and the melhods of the compilers. TR, 10 (1930), p. 117 ss.; DE VISSCHER, Eludes (1931), pp. 135 ss., 215 ss.; ALBERTARIO, SDHI, 2 (1936), p. 160 ss.; Studi, 3, p. 209 ss.; OLIVECRONA, D. 47, 2, 21. Some questíons conceming «furtum», en sus Three Essays in Román Law, Copenhague, 1949, p. 43 ss.; NIEDERLÁNDER, Díe Entwicklung des «furtum» und seíne etymologischen Abteilungen, ZSS, 67 (1950), p. 185 ss.; ALBANESE, La nozione del «furtum» fino a Nerazio, Annali Palermo, 23 (1953); La nozione del «furtum» da Nerazio a Marciano, Annali Palermo, 25 (1957); JUS, 8 (1958), p. 315 ss.; VON LÜBTOW, Die Ersitzung gesjholener Sachen nach de'm Rechl der XII Tafeln und der «lex Atinía», Fea. Schulz (1951), p. 263 ss.; WAISON, The definition of «furtum» and íhe tricholomy, TR, 28 (1960), p. 197 ss.; GAUDEMET, A f ropos du «furtum» á l'époque classique, LABEO, 7 (1961), p. 7 ss. (= Eludes, 1 (1979), p. 113 ss.); Mnemeion Solazzi. p. 141 ss.; MAYER-MALY, ZSS, 78 (1961), p. 264 ss.; KASER, BfDR, 65 (1962), p. 82 ss.; THOMAS, «Furtum» of documents, RIDA, 15 (1968), p. 429 ss.; IVRA, 20 (1969), p. 301 ss.; «Reí hereditaríae furtum non fit», TR, 36 (1968), p. 489 ss.; WATSON, Studi yo/térra, 2 (1971), p. 445 ss.; SOLAZZI, Scritti, 5 (1972), p. 477 ss.; GUARINO, Inezie di giureconsulti (1978), p. 189 ss.; KLINGENBERG, ZSS 96 (1979), p. 229 ss.; ALBANESE, v. Furto, ED; BRASIELLO, v. Fuño, NNDI; BALZARINI, M.-BROCCIA, G., «Fur», Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 618 ss.; MILELLA, // consensus del «dominus» e ¡'elemento iníenzionale nel furto, BIDR. 91 (1988), p. 391 ss.; DAUBE, Collected Síudies, p. 19 ss.; FLORJA HIDALGO, La casuística del «furtum» en la jurisprudencia romana, Madrid, 1991. ² Sobre delictum furti y crimen plagii, DEL CASTILLO SANTANA, Ata Copanello, 5 (1992), p. 367 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.

19. Las varias definiciones (GAYO, 3, 195 = Inst. 4, 1, 6; PAULO, 2, 31, 1; D. 47, 2, 1, 3) no expresan, por sí solas, la lista larga y especiosa de los casos de furtum. Cfr. MARTINI, Le deflnizioni, cit., pp. 225, 284 ss. Advertido lo que se dice arriba, en el texto, no menos que en las notas siguientes, téngase en cuenta, por ejemplo, que comete furtum quien oculta al ladrón o al objeto robado (D. 47, 2, 48, 1), y también quien, conociendo el error del que le paga indebidamente, recibe el dinero (D. 13, 1, 18). Cfr. FITTING, «Sciens indebitum accipere», Lausana, 1926; PUGSLEY, «Contrectatio», The frisfi Juríst, 15 (1980), p. 341 ss. Sobre la comisión de furtum por elfalsus procurator (cfr. D. 47, 2, 43, 1; eod., 81, 6), MEDICUS, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 214 ss.

20. SABINO, en GELLIO, 11, 18, 20: qui alienam rem adtrectavit, cum id se invito domino faceré indicare deberet, furti tenetur; PAULO, 2, 31, 1: fur est qui dolo malo rem alienam contrectat. Cfr. D. 47, 2, 66; D. 47, 2, 46, 7; D. 50, 16, 225. Véase WATSON, LQR, 77 (1961), p. 526 ss.; SDHI, 28 (1962), p. 331 ss., que se pronuncia contra el carácter bien precisado ²explícito² de la contrectatio, definiéndola como cualquier contacto físico ilícitamente tenido sobre la cosa. Cfr. THOMAS, IVRA, 13 (1962), p. 70 ss.; 14 (1963), p. 180 ss. Sobre la contrectatio, véanse, además, SCHEPSES, Ober Heimlichkeit ais Tatbestandsmerkmal des «furtum», SDHI, 4 (1938), p. 99 ss.; BUCKLAND, «Contrectatio», LQR, 57 (1941), p. 467 ss.; VÉGH, «Contrectatio», PW, Suppl. 12 (1970), p. 162 ss.; MAC CORMACK, Acta Jurídica (1977), p. 129 ss.; BIRKS, The case of the ftlched pedigree: D. 47, 2, 52, 20, Sodalitas A. Guarino, í (1984), p. 731 ss.; PUGSLEY, «Contrectatio», Americans (1989), p. 89 ss. PAULO, D. 47, 2, 1, 3, interpol.: [vel ipsius ... possessionisve]. Véanse, sobre su clasicismo, en vario sentido,

PAMPALONI, Studi sopra U delitto di furto, Scritti giuridid. 1, p. 671 ss.; ALBANESE, La nozione di «furtum», cit.,

p. 188 ss.; MARTINI, Le deflnizioni, p. 284 ss.; THOMAS, IVRA, 19 (1968), p. 31 ss. En orden a la clasificación de

419

DERECHO ROMANO

du l e n t a d e u na c o s a c o n i n t e n c i ó n d e l u c r o , ya s e a d e l a c o s a m i s m a , ya s e a t a m b i é n d e s u u s o o d e s u pos esi ón) .

La contrectatio comprende tanto la sustracción ²ablatio² o el uso ilícito de la cosa ajena ²furtum usus2*², cuando la indebida apropiación ²furtum possessionis.n

E l f u r t u m d e t e r m i n a u n a l e si ó n i n j u s t a d e l a p o s e s i ó n 2 1 q u e o t r o t i e n e r e s p e c t o d e u n a c o sa . E n e st e s e n t i d o , p o c o i m p o r t a q u e q u i e n p o s e e ² d e b u e n a fe ² n o s e a p r o p i e t a r i o . Y n o s e c o m e t e f u r t u m f r e n t e a l p r o p i e ta r i o n o p o s e e d o r .

Verdad es, sin embargo, que esta rígida configuración posesoria del hurto viene atenuada. De una parte, se

admite que tal delito pueda dañar a quienes detentan la 2cosa en virtud de un contrato que lleva adosada la responsabilidad por custodia ² comodatario, fulla, saránatoi 5²; de otra, se reconoce también como activamente

legitimado al propietario no poseedor, cuando no le e6s dable accionar al poseedor. Las acciones de hurto son n e g a d a s a l l a d r ó n h u r t a d o y a l p o s e e d o r d e ma l a f e . 2

D e l o d i c h o r e su l t a q u e l a e x p r e si ó n i n v i t o d o m i n o n o p u e d e se r t o m a d a e n se n t i d o r i g u r o s o . E n g e n e r a l ,

las acciones de hurto competen a todal persona que esté interesada en la conservación de la cosa: cuius interest

rem salvam esse, licet dominus non sit.z Por lo demás, cabe la comisión d8e hurto en cosa propia ²furtu2m reí s u a e - , c o m o o c u r r e c u a n d o e l d u e ñ o l a s u s t r a e a s u a c r e e d o r p i g n o r a t i c i o , 2 o a q u i e n l a p o s e e d e b u e n a fe , 9 o a l que tiene sobre ella un derecho de retención ² ius retentionis.Œ

E l h u r t o r e c a e s o b r e c o s a m u e b l e . C i e r t o e s q u e S a b i n o a d m i t i ó l a p o s i b i l i d a d d e q u e o b j e t o d e l h u r t o fu e r a t a m b i é n u n a c o sa i n m u e b l e , 3 1 p e r o t a l o p i n i ó n n o l l e g ó a p r e -

contrectatio como fraudulosa, véanse DONATUTl, RIL, 56 (1923), p. 356, en nota; SCHEPSES, est. cit., p. 107 ss.; A. TABERA, La definición de «furtum» en las «Etimologías» de S. Isidoro, SDH1, 8 (1942), p. 23 ss., según el cual es muy probable que el clandestina de la definición de San Isidoro (v. 26, 19: furíum est reí alienas clandestina contrectatio) se hallase también en las de Labeón y Paulo; NIEDERLÁNDER, ZSS, 67 (1950), p. 186 ss.; WATSON, TR, 28 (1960), p. 197 ss.

22. Verbigracia, por parte del depositario (GAYO, 3, 196) o del comodatario (D. 47, 2, 77 (76) pr.). Véanse WATSON, Studi Yolterra, 1 (1971), p. 445 ss.; THOMAS, «Furtum pignoris», TR, 28 (1960), p. 197 ss.; MOLE, Studi Volterra, 3 (1971), p. 69 ss.; GARCÍA-GARRIDO, El «furíum usus» del depositario y del comodatario, Atti Acc. Cons- tantiniana, 4 (1981), p. 841 ss. ² Sobre el furtum pignoris, THOMAS, Studi Sanftlippo, \ (1982), p. 585 ss.; VAN DEN BERGH, ibíd., p. 601 ss.; KASER, ZSS, 99 (1982), p. 249 ss.; ANKUM, BIDR, 90 (1987), p. 169 ss.; DOMINGO, RIDA, 3.31 (1989), p. 151 ss.

23. Verbigracia, por parte de quien, detentando la cosa, se niega a restituirla a su dueño, comenzando a p o s e e r l a p a r a s í ( D . 4 2 , 2 , 4 3 , 1 0 ).

24. Las definiciones de los juristas romanos contemplan el caso más señalado del furtum, es decir, el de la sustracción de la cosa al propietario, pero es inexacto considerarlo desde el punto de vista de una lesión del derecho de propiedad, tal como ellos hacen. Cfr. PEROZZI, Istitmioni, 2, p. 322. En el caso de las res heredítariae no poseídas por nadie mientras la herencia ¡acel, no se comete furtum: D. 47, 2, 69 (68)-71 (70); D. 47, 4, 1, 15. Véanse THOMAS, «Reí hereditariae furíum non fií», TR, 36 (1968), p. 489 ss.; MAC CORMACK, «usucapió pro herede», «res hereditariae» and «furtumu, RIDA, 25 (1978), p. 293 ss.

25. GAYO, 3, 204-206. Como dice el propio Gayo, la actio furli es concedida a tales personas siempre que sean solventes; en el caso de que sean insolventes, como el propietario no puede conseguir de ellas una indem nización, tiene éste dicha actio.

26. D. 47, 2, 12, 1. - Sobre la legitimación activa de la actio furti, DE ROBERTIS, Scrilti. 3 (1987), p. 259 ss., p. 305 ss.

27. GAYO, 3, 203. No corresponden las acciones de hurto a quien sólo tiene un derecho de crédito sobre l a c o s a . C fr . D . 4 7 , 2 , 1 3 ; e o d . , 1 4 p r . y 1 .

28. GAYO, 3, 200-204; Inst. 4, 1, 10; 14. 29. GAYO, 3, 200. 30. D . 4 7 , 2 , 1 5, 2 . 31. GELLIO, 11, 18, 13: ín quo (Sabini libro, cui tiíulus est «de funis») ñeque rerum moveníium, quae auferri

occulle el stibripi possunl, sed fundí quoque et aedium fien furíum. Véase ASTOLFI, Sabino e il «furtum fundí», SDHI, 51 (1985), p. 402 ss.

420

DERECHO ROMANO

valecer: impróbala sil eorum sententia, qui putaverint furtivum fundum flerí posse.31 A veces, se puede cometer hurto

de una persona libre, como el fiiiusfamilias, la uxor in manu, el iudicatus ²sustraído al acreedor a quien3 fue adjudicado por sentencia ejecutiva² y el auc-toratus ²gladiador que arrienda sus servicios a un empresario.3

El elemento subjetivo del furtum es el dolo. Los romanos hablan de dolus malus: furtum sine dolo malo non committitur* Hablan también de affectus furandi ²furtum enim sine affectu furandi non committitur35², y,

con más6frecuencia, de furandi animas, calificando así al dolo en su específica referencia al furtum. El animus lucri faciendf no es algo distinto del animus o affectus furandi.

L a s X I I T a b l a s d i s t i n g u e n e n t r e e l f u r m a n i f e s t u s ² e l l a d r ó n c o g i d o e n fl a g r a n t e - d e l i t o 3 7 ² y e l f u r nec manifestus. El primero, siendo persona libre, y púber, sufría la pena de azotes y era entregado ²addictus² a

la víctima del robo, discutiéndose por los3 veteres si con esto quedaba como esclavo ²y tal es hoy la opinión

dominante² o tan sólo como adiudicatus,- * si era impúber,3l9a pena de azotes se daba en una medida variable, a tenor de las particulares circunstancias que rodearan el caso. Tratándose de esclavo, era azotado y arrojado por l a r o ca T a r p e y a .

La víctima del robo podía también dar muerte al fur manifestus, cuando cometía el delito de noche -fur

noctumus², o de día a mano armada -fur0 diumus qui telo se defendit², si bien en este último caso debía pedir socorro a grandes voces ²endoplorare.*

32. GAYO, 2, 51. ULPIANO, en D. 47, 2, 25 pr., nos dice que pteríque probant, fundí furti agí non posse. Véase BELLO, Allí Copanello, 5 (1992), p. 371 ss.

33. GAYO, 3, 199. 34. GAYO, 3, 197. Cfr. PAULO, 2, 31, 1; D. 47, 2, 50, 2. 35. GAYO, 2, 50 = D. 41, 3, 37, pr. 36. Expresión preferida por los justinianeos, que interpolan, según HUVELIN (L'animus lucri faciendi, etc.,

NRH, 42 (1918), p. 73 ss.), los siguientes textos: D. 47, 2, 1, 2: [lucri faciendi gratia] (cfr. Inst. 4, 1, 1); D. 47, 2, 66 (65): [qui ea mente ² lucri faceret}; D. 47, 2, 55 (54), 1: [nec moveré ² donet]; D. 25, 2, 21, 1: [quoniam nihit lucri sui causa contrectet], en tanto son genuinos estos otros: GELLIO, Nocí, att., 11, 18, 19; D. 47, 2, 43, 4; D. 41, 1, 5, 6; D. 41, 1, 9, 8; Inst. 2, 1, 16, referentes todos al hurto de res lácenles. La conclusión de HUVELIN, según la cual la exigencia del animus lucri faciendi no es, entre los clasicos, un requisito general del furíum, nos parece convincente. No decimos lo mismo de la tesis formulada por ALBERTARIO (Animus furandi, Studi, 3, p. 211 ss.), que atribuye a los posclásicos la doctrina del animus furandi. En opinión de ALBERTARIO, los posclásicos, desenvolviendo el dolus malus del agente, exigido como único requisito por los clásicos, lo exaltan, lo retinan y, en todo caso, lo alteran; para ellos, el dolo del ladrón debe estar constituido por dos elementos: el animus furandi y el animus lucri faciendi. Contra la tesis de ALBERTARIO testimonian textos como GAYO, 2, 50; 3, 208; 4, 178; PAULO, 2, 31, 35. Véanse ahora LONGO, G., L'elemento soggettivo nel delitto di furto, Studi De Francisci, 3, p. 251 ss. (= Ricerche, p. 571 ss.); THOMAS, Synleleia Arangio-Ruiz. 1, p. 610 ss.; «Animus furandi», ¡VRA, 19 (1968), p. 1 ss.; ARCHI, LABEO, 19 (1973), p. 135 ss.; GUARINO, Inezie di giureconsulti (1978), p. 189 ss.; PUGSLEY, «Animus furandi», Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2419 ss. Sobre D. 47, 2, 43, 4, WIEACKER, Textstufen, p. 278 ss.

37. Según refiere GAYO (3, 184), se discutio mucho acerca de cuándo hay furtum manifestum, acogiendo este jurista la opinión de aquellos que consideran manifiesto el hurto siempre que se coge al ladrón en el mismo lugar en que comete el delito. Cfr. BONINI, D. 48, 19, 16 (Claudius Satuminus «de poenis paganorum»), RISG, 10 (1961), pp. 36 ss., 60 (estr.); MARTINI, Le defmizioni, p. 223; PUGSLEY, The Irish Jurist, 4 (1969), p. 139 ss.

38. GAYO, 3, 189. Cfr. KUNKEL, Vntersuchungen zur Entwicklung des rom. Kriminaherfahrens, p. 103, n. 378; BOHM, TR, 46 (1978), p. 131 ss.; PERALES ALCALÁ, El «fur manifestus» en los textos conservados del jurista Casio Longíno, Sodalitas, 1 (Granada, 1980), p. 141 ss.

39. GELLIO, Nocí. Att., 11, 18. Sobre una represión extra ordinem, no sólo limitada al furtum manifestum, véase BALZARINI, In tema di ripressione «extra ordinem» del furto nel dir. classico, BIDR, 12 (1971) (estr.). Véase, del mismo autor, «II furto manifestó tra pena pubblica e prívala». Atti Copanello, 5 (1992), p. 49 ss. Hoy tiende a verse en el endoplorato un grito de socorro dirigido a los vecinos, a la vez que un lla mamiento de testigos. Cfr. BERGER, Díg. IX, 2, 4, 1 und das «endoplorato» der Zvioltafeln, Studi Albertoni, 1, p. 381

ss., quien señala la extensión justinianea del endoplorato al fur nocturnus, mediante interpolación de dicho texto.

Pero véanse también LUZZATTO, Per un'ípolesi sull'origine e la natura delle obbligaiioni romane, cit., p. 162 ss.; KASER, Eigentum und

Besitz, cit., p. 39; WIEACKER, Endoplorare, Diebstahlsverfo/gung und Cerú'ft im altromischen Recht, Festsch-

421

DERECHO ROMANO

Posible era que entre el hombre y la víctima del delito se hiciese la paz, pagando aquél a éste una suma de dinero a título de rescate ²pro fure dammim decidere.

Reprobada por el Pretor la addictio, se establece, tanto para el hombre libre como para el esclavo, la pena del cuadruplo del valor de la cosa, cuya persecución puede lograrse mediante la actio furti manifesti.

Elfurtum nec manifestum es castigado por las XII Tablas (8, 9) con la pena del duplo, que es mantenida por el Pretor.41

Algunos juristas ²Servio Sulpicio, Masurio Sabino² distinguen otras dos clases de hurto: el furtum

conceptum, que tiene lugar cuando la víctima descubre la cosa hurtada mediante pesquisa solemne

²l4a

2nce

licioque, es decir, efectuada con un platillo en la mano y sin más vestidura que un mandil atado a la cintura -, y el furtum oblatum, que acaece cuando alguien endosa el objeto robado a otra persona, exponiéndola así a la venganza de la víctima. Buen número de juristas ²Gayo menciona a Labeón, refrendándolo² no ven en el

furtum conceptum y en el furtum oblatum dos clases de hurto propiamente dicha4s, sino tan sólo los presupuestos

de unas acciones furto cohaerentes, es decir, nacidas con ocasión de este delito. 3

El efecto de la pesquisa solemne ²lance licioque- es atribuir a un fur la condición de manifestus, y, consiguientemente, la pena asciende al cuadruplo. Verificada la pesquisa sin solemnidad ²en una forma que es simplificación y degradación de la antigua, pues que de ella sólo conserva el requisito de la presencia de testigos² , o aun con ella, pero sin que resulte patente la culpabilidad del detentador de la cosa,44 se concede contra éste la actio furti concepti, para perseguir el triplo; a su vez, el detentador condenado puede ejercitar la actio oblati, también por el triplo, contra aquel que le endosó la cosa, exponiéndole a la venganza privada. El Pretor crea la actio furti prohibiti, para exigir el cuadruplo a quien se opone a la pesquisa lance licioque, y la actio furti non exhibiti, contra quien se niega a presentar la cosa hurtada, que ha sido buscada y hallada en su poder.45 Estas acciones ²furti concepti, furti oblati, furti prohibiti y furti non exhibiti² cayeron en desuso, no admitiéndose en el Derecho justinianeo la pesquisa según el modo antiguo. En este momento, todos los que a sabiendas hubieren recibido y ocultado una cosa robada, quedan sujetos a la actio

rífl Wenger, 1, p. 129 ss.; BOHACEK, Si se telo defendit, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 147 ss.; BROGGINI, «ludex arbitene», p. 35 ss.; Accad. Napolí, 81 (1970), p. 33 ss. (estr.); SZEMERÉNYI, Fesl. Altheim, 1 (1969), p. 173 ss.

41. GAYO, 3, 190. Sobre las XII Tab. 8, 16, véanse YARON, «Si adorat furto», TR, 34 (1966), p. 511 ss.; LA ROSA, La repressione del «furtum» in etá arcaica. «Manus iniecíio» e nduplione damnum decidere», Ñapóles, 1990. Más literatura sobre furtum manifeslum y nec manifestum: HERNÁNDEZ-TEJERO, La represión del «furtum». U, 82 (1950), p. 317 ss.; SOLAZZI, Scriiti, 3 (1960), p. 399 ss.; THOMAS, Synteleia Arangio-Ruiz, 2 (1964), p. 607 ss.; BALZARINI, Studi Gmsso, 1 (1968), p. 323 ss.; ARANGIO-RUIZ, Scriiti, 1 (1974), p. 371 ss.; WATSON, LABEO, 21 (1975), p. 193 ss.; GUARINO, LABEO, 38 (1992), p. 326 ss.

42. Sobre esta ceremonia, de la que en tiempo de Gayo sólo queda un lejano recuerdo ²Gayo, que no la conoce bien, la califica de ridicula-, véanse WEISS, Lance et lindo, ZSS 43 (1923), p. 455 ss.; v. SCHWERIN, Dle Formen der Haussuchung in indogermanischen Rechten, 1924; GOLDMANN, ZSS (G. A.), 45 (1925), p. 457 ss.; DE VISSCHER, Eludes (1931), p. 217 ss.; KASER, Eigentum undBesitz, p. 35 ss.; Das altromische «ius», p. 340 ss.; WIEACKER, RIDA. 3 (1956), p. 479 ss.; EHRHARDT, Studi Belti, 3, p. 157 ss.; HORAK, PW. 24 (1963), col. 788 ss.; PERUZZI, Cultura, 6 (1968), p. 161 ss.; TOMULESCU, RIDA, 15 (1968), p. 445 ss.; PROVERA, II principio del contraddittorio nel processo civile romano, Turín, 1970, p. 26 ss.; WOLF, J. G., «Lans» und «licium». Das Ritual der Hausschung im altrómischen Recht, Symp. Wieacker (1970), p. 59 ss.; SOFO, «Partes necessariae», INDEX, 2 (1971), p. 433 ss.

43. GAYO, 3, 183. 44. Cfr. DE VISSCHER, L'enqulte «lance et lindo», etc.. Eludes, p. 217 ss.; TOMULESCU, RIDA, 15 (1968),

p. 445 ss. 45. Inst. 4, 1, 4. Véase YARON, TR, 34 (1966), p. 510 ss.

LAURIA, Allí

422

DERECHO ROMANO

furti nec manifesti.*6 Ésta y la actio furti manifesti son, pues, las únicas que sobreviven en la legislación justinianea.

La actio furti nec manifesti puede ser intentada no sólo contra el fur, sino también contra el que coopera al hurto con su ayuda y consejo -ope consilio."

La actio furtf* es infamante y perpetua. Es transmisible a los herederos de la víctima, pero no a los del

ladrón, dado su carácter penal. Si9el robado es dominus, dispone, además, de la reí vindicatio y de la

condictio ex causa furtiva, o condictio furtiva,* como dicen los justinianeos. La condictio furtiva es reipersecutoria, y puede intentarse también contra los herederos del ladrón.

En orden al ejercicio de la actio furti, la legitimación50 puede alcanzar al propietario que posee, o al poseedor no propietario, o al simple poseedor, o al detentador, como cabe también un concurso entre ellos. Con referencia al

dominus, el importe de la pena se traduce, 5por regla general, en un múltiplo de la aestimatio reí; a los demás

corresponde un múltiplo del id quod interest. t

A lo largo de la historia del Derecho romano el furtum fue un delito privado. Sin embargo, progresivamente surgen y se afianzan las penas públicas para reprimir las modalidades más graves. A fines de la República, la ley Cornelia de sicariis castiga al ladrón armado; luego, la ley Julia, al que sustrae cosas públicas o sagradas, y, en fin, una serie de hurtos cualificados ²en atención a las circunstancias de lugar y de tiempo en que se cometen, de los medios adoptados para su ejecución, de la especial naturaleza de la cosa hurtada-, caen pronto bajo la disciplina del procedimiento criminal. Avanzado el Imperio, la víctima puede recurrir, en la mayoría de los casos, y si así lo prefiere, a la justicia penal extra ordinem antes que al proceso privado.

§ 111. «RAPIÑA»

La rapiña ²bona vi rapta² no constituía, al principio, una figura propia de delito, sino un hurto cualificado: sustracción hecha con violencia. El arrebato violento de las cosas ajenas es circunstancia que agrava, naturalmente, el hurto, y por eso se llama improbusfur a quien procede de tal suerte.52 En el año 76 a. de C. el pretor Lúculo introduce una acción

46. Inst. 4, 1, 4: omnes, qui scientes rem furtivam susceperint et celaverint, furti nec manifesti obnoxii sunt. 47. GAYO, 3, 202; Inst. 4, 1, 11. 48. GAYO, 4, 182; Inst. 4. 16, 2. SCHULZ, ZSS, 32 (1911), p. 23 ss.; BUCKLAND, RH, 41 (1917), p. 5 ss.; DE

ROBERTIS, Ánnali Barí, 50 (1950), p. 55 ss.; ROSENTHAL, ZSS, 68 (1951), p. 217 ss.; NIEDERLANDER, ZSS, 69 (1952), p. 211 ss.; NORR, ZSS, 73 (1956), p. 68 ss.; LEMOSSE, Mélanges Lévy-Bruhl (1959), p. 179 ss.; PUOSLEY, Acta Jurídica (1971), p. 143 ss.; KASER, ZSS, 96 (1979), p. 89 ss.; ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 127 ss.; 27 (1980), p. 95 ss.; KASER, Fs. v. Lüblow (1980), p. 291 ss.

49. BOSSOWSKI, De condiaione ex causa furtiva, Ánnali Palermo, 13 (1929), p. 343 ss., y la recensión de BIONDI, BIDR, 38 (1930), p. 257; OLDEKALTER, «Condictio ex causa furtiva» und «dominium», TR, 38 (1970), p. 107 ss.; WOLFF, H. J., Fest. van Lübtow (1970), p. 357 ss.; D'ORS, 1VRA, 22 (1971), p. 138 ss.

50. SCHULZ, Die Aktnlegitimation zur Actio Furti im klass. rom. Recht, ZSS, 32 (1912), p. 23 ss.; BUCKLAND, L'intérét dans I'actio furti en droit classique, NRH, 41 (1917), p. 51 ss.; Vocí, Risarcimento e pena prívala, p. 28 ss.; DE ROBERTIS, La legittimazione altiva nell'aaio furti, Ánnali Barí, 10 (1950), p. 55 ss.; THOMAS, TR, 38 (1970), p. 135 ss.; ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 130 ss.; KASER, Grenzfragen der Aktttlegitímation zur «actio fuñí», Romische Rechtsquellen (1986), p. 215 ss. Sobre el furtum pignorís y el fitrtum flduciae, ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 130 ss.; 27 (1980), p. 95 ss.; KASER, ZSS, 99 (1982), p. 249 ss. (= Studien zum romischen Pfandrecht (1982), p. 233 ss.).

51. KASER, Quanti ea res est, Munich, 1934, p. 132 ss.; Vocí, Risarcimento, p. 35 ss.; WIEACKER, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 562 ss.; Studi Sanftlippo, 2 (1982), p. 737 ss.

52. D. 47, 8, 1 pr. LEVY, Konkumnz der Aktionen, 2.1, p. 194 ss.; SERRAD, La «iurisdictio» del «praetor peregrinus», Milán, 1954, p. 77 ss.; AVONZO, BIDR, 59-60 (1954), p. 146 ss.; BRASIELLO, NNDI, 14 (1967), p. 767 ss.;

423

DERECHO ROMANO

especial, la actio vi bonorum rapt5orum, de carácter infamante,53 ejercitable in quadruplum, dentro del año, o in

simplum, si ha transcurrido é5s

5te. 4

Según recuerda Gayo, algunos juristas consideran esta acción en parte penal y en parte reipersecutoria. Los más, sin embargo, se inclinan por el carácter penal del cuadruplo íntegro, y en términos que la víctima puede intentar, además, la reí vindicatio y la condictio. Para los justinianeos la actio vi bonorum raptorum es mixta: guia in quadruplo reí persecutio continetur, poena autem trípli est.56

Comprendida como está la rapiña en el concepto y normas del furtum, es dable la concurrencia de la actio vi bonorum raptorum con la actio furti. En la época clásica, quien ejercita la actio vi bonorum raptorum no puede intentar luego la de hurto, en tanto que el ejercicio de ésta no impide el posterior entablamiento de aquélla. Mas no se sabe si, admitida tal acumulación ²lo que hoy es objeto de controversia², la actio vi bonorum raptorum competía

por el cuadruplo, o por el simple valor de la cosa, en sustitución de la5acción reipersecutoria, o por lo que falta

sobre lo conseguido con la acción de hurto, e5s decir, por el duplo. 7 El Derecho justinianeo acoge esta última

solución: ut id quod amplius in ea est consequatur. *

§ 112. «DAMNUM INIURIA DATUM»

Damnum iniuria datum es el daño causado culposamente en una cosa ajena. Esta figura de delito tiene su punto de entronque en la ¡ex Aquilia, de fecha incierta, pero muy antigua de todas maneras.59

Con la lex Aquilia se inicia un proceso de reglamentación uniforme de los casos de daño en las cosas. La práctica pretoria y la actividad jurisprudencial vendrán luego a curar y ampliar el deficiente régimen del damnum contemplado por dicha ley. Las sutiles decisiones romanas en torno a una especiosa casuística; las atención preferente dispensada por los compiladores a este delito, y, en fin, el hecho de que los viejos términos y conceptos han sido adoptados y desarrollados por la doctrina moderna, hacen que la figura delictual ahora examinada destaque entre las demás como la más interesante.

BALZARINI, Ricerche in tema di danno violento e rapiña nel diritto romano, Padua, 1969; EBERT, Die Geschichte des Edikts de «hominibus armalis coactisve», Heidelberg, 1968; VACCA, Ricerche sulla rapiña nel diritto romano, 1. L'editto di Lucullo e la «lex Plautia». Studí economico-giurídici Univ. di Caguán, 45 (1965-68), p. 519 ss. - Sobre la violencia y su represión, LINTOTT, Violence in republicane Rome, Oxford, 1968; LABRUNA, INDEX, 3 (1972), p. 525 ss.; So-LIDORO, Sodalitas A. Guarno, 3 (1984), p. 1207 ss. 53. GAYO, 4, 182; D. 3, 2, 1 pr. Véase BALZARINI, ob. cit., p. 388, p. 460. 54. GAYO, 3, 209 = Inst. 4, 2 pr. Véanse BALZARINI, ob. cit., p. 384 ss.; ROUVIER, Remarques sur l'uacíio vi bonorum raptorum», RH, 41 (1963), p. 443 ss.; METRO, L'esperibilitá nei confronti dei «publicani» deU'«acíio vi bonorum raptorum», IVRA, 18 (1967), p. 108 ss.; VACCA, Ricerche in tema di «actio vi bonorum raptorum», Milán, 1972; Atti Copanello, 5 (1992), p. 221 ss. 55. GAYO, 4, 8. Véanse ROUVIER, RH, 41 (1963), p. 443 ss.; BALZARINI, ob. cit., p. 444 ss.; EBERT, ob. cit., p. 23 ss. 56. Inst. 4, 2 pr; 4, 6, 19. Véase BALZARINI, ob. cit., pp. 447, 491. 57. Véanse LEVY, Die Konkurrenz der Aktionen una Personen, 2, p. 194 ss.; BALZARINI, ob. cit., p. 437 ss. 58. D. 47, 8, 1. Cfr. D. 47, 2, 89 (88). 59. TEÓFILO, paráfrasis de las Inst. 4,3,15, señala la del 286 a. de C. Véase, a propósito de la fecha, ARANGIO- Ruiz, Responsabilitá contrattuale, p. 226, n. 3; BISCARDI, Sulla data delta «lex Aquilia», Scriíti Giuffré, 1, p. 75 ss.; GORDOS, Dating Ihe «lex Aquilia», Essays Beinart, 1 (1978), p. 315 ss.; BlGNARDI, Theoph. Par. 4.3.15: ancora sulla data della «lex Aquilia», Annali Ferrara, 3 (1989), p. 3 ss.

424

DERECHO ROMANO

Verdad es que en las XII Tablas figuran disposiciones relativas a los daños causados en las cosas ajenas, pero sin que

pueda hablarse de un tipo1 único de delito. He aquí algunas acciones atañederas a casos aislados:

1. La actio de pauperíe, " concedida contra el dueño del animal que causa daño ²pauperies² a una cosa ajena. E! propietario puede elegir entre el resarcimiento del daño o la entrega del animal. El daño no debe ser consecuencia de un acto imputable al propietario del animal: pauperies est damnum

sine iniuria facierais datum.61 61 2. La oíft'o de pastu pécaris, que se otorga contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno, recayendo sobre él, como en el caso anterior, la obligación de resarcir el daño o entregar el animal. 3. La actio de arboribus succisis" que compete contra quien hace un corte abusivo de árboles ajenos, bajo la pena de pagar 25 ases por cada árbol cortado.

La ley Aquilia64 tiene tres capítulos, de los cuales el primero y el tercero se refieren

60. Inst. 4,9; D. 9,1; LENEL, Ed. perp., p. 195. BIONDI, Aaiones noxales, cit., p. 3 ss.; HAYMANN, Textkritische Studien zum rom. Obligationrecht, III, Zar Haftung für Tierschaden (aaio de pauperie), ZSS, 42 (1922), p. 357 ss.; ROBBE, L'actio de pauperie, RISG, n. s., 7 (1932), p. 327 ss.; KERR WYLIE, Aaio de pauperie, Studi Riccobono, 4, p. 459 ss.; DE VISSCHER, Le régime romain de la noxalité, especialmente pp. 193; 372, n. 3; 403, n. 56; 413 ss.; KASER, Das altromische «ius», p. 225 ss.; NICHOLAS, Acta Jurídica, 1 (1958), p. 185 ss.; LIEBS, ZSS, 85 (1968), p. 195 ss.; WATSON, R1DA, 17 (1970), p. 357 ss.; VALINO, «Aaiones útiles», cit., p. 317 ss.; MODRZEJEWSKI, U/pien et la nature des animaux, en La filosofía greca e it diritto romano, 1 (1976), p. 177 ss.; ANKUM, L'«actio de pauperíe» et l'«actio legis Aquiliae» dans le droit romain classique, Studi Sanftüppo, 2 (1982), p. 11 ss.; RODRfGUEZ-ENNES, Estudio sobre el «edictum de feris», Madrid, 1992. 61. D. 9, 1, 1, 3. 62. D. 19, 5, 14, 3. FLINIAUX, Une vieille aaion du droit romain: L'actio de pastu, Mél. Cornil, 1 (1926), p. 245 ss.; esp. pp. 281 y 284 ss.; CARRELLI, Plínio Nal. Hist. XVIII, 3, 12 e II delitto di danneggiamento alte messi nel sistema del/e XII Tavole, Annali Barí, n. s., 2 (1939), p. 1 ss.; DE VISSCHER, ob. cit., pp. 373, n. 4; 425, n. 3. 63. PLÍNIO, Nat. Hist. XVII, 1, 7: Fuit et arborum cura legibus priscis: caulumque est duodecim tabulis, ut qui iniuria cecidissel alienas, lueret in singulis aeris XXV. Cfr. GAYO, 4, 11, y véase KlESSLING, Die aaio de arboribus succisis im lichte des PSI. XI, 1182, JJP, 4 (1950), p. 317 ss.; LAURIA, Atti Accad. Napoli, 81 (1970), p. 29 ss. (estr.); MÓRCESE, Taglio di alberl e «latrodnium»: D. 47, 7, 2, SDHI, 49 (1983), p. 147 ss. Sobre la relación entre la aaio de arboribus succisis y la actio arborum furtim caesarum, que introduciría el Pretor para perseguir el doble del valor de los árboles, véanse BERGER, Vi sonó nei Digestí cítazioni interpólate della legge delle Dodici Tavole?, Studi Riccobono, 1, p. 614 ss.; CARRELLI, / delitti di taglio di alberi e di danneggiamento alie piantagioni nel diritto romano, SDHI, 5 (1939), p. 239 ss. Sobre el no ejercicio de la actio arborum furtim caesarum entre condóminos, ALBANESE, LABEO, 5 (1959), p. 325 ss. 64. PERNICE, Zur lehre v. d. Sachbeschadigungen, Weimar, 1867; MOMMSEN, Rom. Strafrecht, p. 809 ss.; FE- RRINI, Diritto pénale romano, p. 245 ss.; DEBRAY, Le fermier el la loi Aquilia. Aulour du fr. 27, 14, D. 9, 2, NRH, 33 (1909), p. 643 ss.; ROTONDI, Teorie posíclassiche sull'actio legis Aquiliae, Scritli, 2, p. 411 ss.; Dalla lex Aquilia alt'art. 1151 Cod. cftile, Scriíti, 2, p. 465 ss.; JOLOWICZ, The original scope of the lex Aquilia and the question of damages, LQR, 38 (1922), p. 223 ss.; BUCKLAND, Adió damni iníuriae, RH. 6 (1927), p. 120 ss. KUNKEL, Exegetischen Studien zur Aquilischen Haftung, ZSS, 49 (1929), p. 158 ss.; THAVER, Lex Aquilia. Text, Translation and Commentary, Cambridge, 1929; DAUBE, On the thierd chapter of the lex Aquilia, LQR, 52 (1936), p. 253 ss.; BERNARD, RH, 16 (1937), p. 450 ss.; DAUBE, On the Use of the Term «Damnum», Studi Solazzi, p. 93 ss.; ALBANESE, Studi sulla legge Aquilia, Annali Palermo, 21 (1950), p. 5 ss.; Note aquiliane, Annali Palermo, 23 (1953), p. 253 ss.; MACQUERON, Le role de la jurísprudence dans la création des actions en extensión de la loi Aquilia, Ann. Fac Droit d'Aix-en-Provence, 43 (1950), p. 193 ss.; POWELL, «Novus actus interveniens». Curren! Legal Problems, 1951, p. 197 ss.; BEINART, The relaííon-ship of «iniuria» and «culpa» in the «lex Aquilia», Studi Arangio-Ruiz, 1; p. 279 ss.; Once more on the Origin of the «lex Aquilia», South African Law Review, 1956, p. 70 ss.; BELOW, «Heredis instituto» eines servus una «lex Aquilia», Fesíschrift Lewald, p. 15 ss.; PABIA, Remarques sur le cumul des compositíons Aquiliennes, Atti Verana, 3, p. 451 ss.; GERKE, SDHI, 23 (1957), p. 61 ss.; DÍAS, Acta jurídica, 1 (1958), p. 203 ss.; ILIFE, RIDA, 5 (1958), p. 493 ss.; PRINGSHEIM, The origin of the «lex Aquilia», Mélanges Lévy-Bruhl, p. 233 ss.; ALBANESE, NNDI, 5 (1960), p. 110 ss.; VON LÜBTOW, Mél Meylan. 1, p. 379 ss.; LONGO, G., NNDI, 9 (1963), p. 799 ss.; KELLY, The meaning of the «lex Aquilia», The Law Quanerly Review, 80 (1964), p. 73 ss.; PUGSLEY, «Damni iniuria», TR, 36 (1968), p. 371 ss.; SCHIPANI, Responsabilitá «ex lege Aquilia». Criteri di impuíazione e problema della «culpa», Turín, 1969; PUGSLEY, The origins of the «lex Aquilia», LQR, 85 (1969), p. 50 ss.; Causations and confessions in the «lex Aquilia», TR, 38 (1970), p. 163 ss.; TOMULESCU, IVRA, 21 (1970), p. 191 ss.; MAC CORMACK, On the third chapter ofthe «lex Aquilia», The Irish Jurist, 5 (1970), p. 164 ss.; KELLY, Studi Volterra, 1 (1971), p. 235 ss.; VON LÜBTOW, Untersuchungen zur «lex Aquilia» de damno iniuria dato, Berlín, 1971; CARDASCIA, La portee primitive de la loi Aquilia, Daube noster

425

DERECHO ROMANO

a los daños causados en las cosas.65 En el primer capítulo se dis6pone que si alguien mata injustamente ²iniuría² a

un esclavo ajeno, o a un cuadrúpedo gregario6²quadrupes pecus6 ², debe pagar al dueño el valor máximo que haya

tenido la cosa en el año anterior a la muerte. 7

Las disposiciones del tercer capítulo se refieren a los daños de todo género causados por incendio, fractura o cualquier clase de deterioro ²quod usserit, fregerit, ruperit² a las cosas animadas ²esclavos y animales² o

inanimadas ²ceterae res praeter hominem etpecudem occiso8s. La indemnización del culpable alcanza aquí al valor

máximo que tuviera la cosa en los últimos treinta días.6

El daño contemplado por la ley Aquilia presupone un comportamiento antijurídico: «damnum iniuría datum». La iniuría implica culpabilidad en el agente.69 La culpabilidad se da tanto en el hecho doloso ²dolus malas², cuanto en la culpa o negligencia.

(1974), p. 53 ss.; MAC CORMACK, Aquilian Studies, SDHI, 41 (1975), p. 1 ss.; BENÓHR, 2SS, 93 (1976), p. 219 ss.; WOLLSCHLAGER, ZSS, 93 (1976), p. 115 ss.; PUGSLEY, «Si quis alten damnum faxit», Essays Beinart, 2 (1979), p. 295 ss.; THOMAS, ibíd., 3 (1979), p. 127 ss.; VAN WARMELO, RIDÁ, 27 (1980), p. 333 ss.; HAUSMANINGER, Das Scha-denersatzrecht der «¡ex Aquilia», 2.' ed., Viena, 1980; GIMÉNEZ-CANDELA, IVRA, 31 (1980), p. 119 ss., sobre la scientia domini; MAC CORMACK, Jurístic interpretation of the «lex Aquilina, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 253 ss.; ANKUM, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 11 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Concurrencia de la «actio legis Aquiliae» con acciones de contratos consensúales en aplicación del «officium iudicis». Tres estudios romanisticos (1983), p. 12 ss.; Concurso de la «actio legis Aquiliae» con acciones derivadas de contratos reales, ibíd., p. 49 ss.; CROOK, «Lex Aquilia», Athenaeum, 62 (1984), p. 67 ss.; BEHRENDS, Romischrechtliche Exegese: Das deliktische Haftungsystem der «les Aquilia», en Ju-ristische Schulung (1985), p. 878 ss.; NORR, Texte zur «lex Aquilia», Fg. Kaser (1986), p. 211 ss.; ANKUM, El carácter jurídico de la «actio legis Aquiliae» en el Derecho romano clásico, Revista jurídica de Asturias, 1987-88 (estr.); WACKE, Defence and necessity in Aquilian Liability, Estudios Iglesias (1988). p. 525 ss.; Notwehr und Notstand bei der aquilischen Haflung, ZSS, 106 (1989), p. 469 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, Griechische Paralellen zur «lex Aquilia», Symposion 19S5 (1989), p. 415 ss.; SELB, Fs. Niederlander (1991), p. 117 ss.; MARTÍNEZ SARRIÓN, A., Las raices romanas de la responsabilidad por culpa, Barcelona, 1993, esp. p. 29 ss.

65. El capítulo segundo establece una acción contra el adstipulator que libera de su obligación al deudor, mediante acceptilatio, in fraudem stipulatoris, debiendo indemnizar a éste en la cuantía del perjuicio sufrido ² quanti ea rest. Semejante persecución penal cayó en desuso durante la época clásica, y a fuerza de innecesaria, puesto que con la actio mandati podía lograrse la reparación de todos los daños. Sobre la congruencia orgánica entre este capítulo segundo y los otros dos, GROSSO, Synteleia Aranglo-Ruiz, 2, p. 791 ss.; TOMULESCU, Les trois chapitres de la «lex Aquilia», IVRA, 21 (1970), p. 191 ss. - Sobre redacción original del capítulo tercero, VAN WARMELO, RIDA, 27 (1980), p. 333 ss.

66. D. 9, 2, 2, 2, 2: quadrupedes, quae pecudum numero sunt et gregatim habentur, velutí oves caprae boves equi muli asini.

67. D. 9, 2, 2, 2, pr.; GAYO, 3, 210; Inst. 4, 3 pr., 9. Véase PUGSLEY, Essays Beinart, 2 (1979), p. 295 ss. ² Sobre un longum iníervallum entre herida y muerte del esclavo (GAYO, 3, 214; D. 9, 2, 11, 3; D. 9, 2, 15, 1), DALLA, AG, 187 (1974), p. 145 ss. ² Sobre legitimización activa en el caso de muerte, por un tercero, del esclavo prometido (cfr. D. 4, 3, 18, 5), SLAPNICAR, Fs. v. Lübtow (1980), p. 233 ss.

68. D. 9, 2, 27, 5; GAYO, 3, 217. Cfr. LÉVY-BRUHL, RIDA, 5 (1958), p. 507 ss.; ILIFEE, ibíd., p. 403 ss.; PRINGSHEIM, LABEO, 4 (1958), p. 261 ss.; LIEBS, ZSS, 85 (1968) p. 197; RODGER, LQR, 88 (1972), p. 402 ss.; HONORÉ, The Irish Jurist, 7 (1972), p. 138 ss; CARDASCIA, Daube nosler (1974), p. 53 ss.; VÚLKL, RIDA, 24 (1977), p. 461 ss.; PUGSLEY, Essays Beinart, 2 (1979), p. 302 ss.

69. Los justinianeos exigen, sin duda alguna, la culpabilidad, y lo mismo debió de ocurrir entre los clásicos. Véase, no obstante, ARANGIO-RUIZ, Responsabilitá contrattuale, 2.' ed., p. 226 ss. (cfr. Istituziom. pp. 375-376), según el cual la estructura clásica del daño aquiliano se funda en la causación, es decir, en el nexo causal entre el acto del responsable y el resultado dañoso. Cfr. PERRIN, RH, 29 (1951), p. 383 ss.; Studi De Franclsci, 4, p. 265 ss. Para ahondar en toda la problemática de la culpa, véase SCHIPANI, ob. citada en la nota 64. Además, COHÉN, Studi De Franclsci, 1 (1956), p. 303 ss.; MAC CORMACK, RIDA, 18 (1971), p. 525 ss.; Daube noster (1974), p. 201 ss.; SELB, Festgabe A. Herdliczka (1972), p. 215 ss.; VISKY, RIDA, 26 (1979), p. 475 ss.; ANKUM, Fs. v. Lübtow (1980), p. 325 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, IVRA, 31 (1980), p. 119 ss.; MAC CORMACK, RIDA, 28 (1981), p. 97 ss.; PUGSLEY, TR, 50 (1982), p. 1 ss.; SCHJPANI, Studia iuridica U.W. 12 (1985), p. 251 ss.; NoRR, «Causa mortis». Avf den Spuren einer Redewcndung, Munich, 1986, con especial penetración en la teorética filosófica y retórica de la causalidad; «Causam mortis praebere», Essays Honré (1986), p. 203 ss.; WlLLVONSEDER, «Causan mortis praestare», ZSS, 105 (1988), p. 737 ss.; RoDRlGUEZ-ENNES, Contribución a una nueva hipótesis interpretativa de D. 9, 2, 31, Estudios Iglesias (1988), p. 1055 ss.; SCHIPANI, Allí Copane/lo, 5 (1992), p. 129 ss.; MARTÍNEZ SARRIÓN, A., ob.cit. en nota 64, passim. ² Sobre percances o incidentes en el deporte y en el juego (cfr. Ulp., D. 9, 2, 7, 4), WACKE, INDEX, 19 (1991), p. 359 ss.

426

DERECHO ROMANO

El daño debe producirse corpore corporí, es decir, directamente por el agente y directamente sobre la cosa.Œ No procede la persecución ex lege Aquilia cuando alguien deja morir de hambre al esclavo ajeno, ni tampoco cuando se le facilita la huida, abriendo la jaula o la prisión en que se encuentra encerrado. En el primer ejemplo, porque no actúa la propia mano -el esfuerzo muscular², en el segundo, porque la actividad corporal no tiene como destinataria la cosa, considerada en su estructura física. La jurisprudencia clásica y el Pretor mantienen firme el principio de la inaplicabilidad de la ley Aquilia cuando no media un

acto positivo, siendo insuficiente una omisión para legitimar su ejerci7c

2io. Se conceden, sin embargo,

*ci,un¿¿ iVg/o A^ailiae «í/A-o" o acciones infaclum inspiradas en la ley Aquilia, para el daño no causado directamente por la propia mano ²non corpore. En el Derecho justinianeo es dable accionar in factum por el daño non corporí, y, en general, por cualquier daño no comprendido en los términos de la vieja ley. La in factum generalis actio ob indemnitatem permite ahora pedir el resarcimiento de todo daño extracontractual.

La acción perseguidora del damnum iniuría datum sólo compete, según la ley Aquilia, al dueño ²heñís,

en la denomi7nación arcaica² de la cosa dañada. Sucesivamente se conceden actiones úti

7l4es o in factum al

poseedor de buena fe, 3 al usufructuario y al usuario, al acreedor pignoraticio y al arrendatario. *

La acción de la ley Aquilia es civil y, por tanto, únicamente corresponde a los ciudadanos romanos. Sin embargo, una formula ficticia la hizo asequible a los peregrinos, y tanto del lado activo cuanto del pasivo.75

La acción es concedida in simplum contra quien confiesa, e in duplum contra quien se obstina en negar ²adversus infítiantem.

70. Cfr. GAYO, 3, 219; D. 9, 2, 51 pr.; D. 9, 2, 21, 1, y sobre los dos últimos, SCHINDLER, ZSS, 74 (1957), p. 203 ss. Cfr. COHÉN, Studi De Franctsci. 1, p. 310 ss.; BRANCA, Studi Volterra, 1 (1971), p. 99 ss.

71. Sobre el clasicismo de la actio utilis ex lege Aquilia, véanse las encontradas opiniones de ROTONDI, Scritti, 2, pp. 411 ss., 465 ss., y LONGO, Annali Macérala, 22 (1958), p. 49 ss. (= Ricerche, p. 713 ss.), de un lado, y ALBANESE, Annali Palermo, 21 (1950), p. 5 ss.; 23 (1953), p. 253 ss., de otro. Sobre la extensión de la actio legis Aquiliae, con el carácter de útil, por lesiones causadas a un sujeto libre y filiusfamilias (PSI XIV, 1449; D. 9, 2, 5, 3; D. 19, 2, 13, 4), véanse ARANGIO-RUIZ, AG, 153 (1957), p. 140 ss.; BWR, 63 (1960), p. 281 ss.; WOLFF, IVRA, 10 (1959), p. 1 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 257 ss.; ALBANESE, PSI XIV, 1449 (Ulp. 32 ad ed.) e le testimoníame ulpinianee giá note, Studi Biondi (1960), estr.; CANNATA, AG, 159 (1960), p. 25 ss.: THOMAS, RIDA, 8 (1961), p. 337 ss.; Studi Biondi, 2, p. 171 ss.; PRINGSHEIM, SDHI, 28 (1962), p. 1 ss.; THOMAS. Acta Jurídica (1978), p. 131 ss.; FEENSTRA, L'«Actio legis Aquiliae utilis» en cas d'homicide chez les Glossateurs, Essays University Utrecht (1979), p. 45 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Consideraciones sobre el problema de las lesiones a un hombre libre, Estudios Iglesias (1988), p. 773 ss. - Sobre D. 9, 2, 52, 1, HUVELIN, Sur un texte d'Alfenus Varus, Mél. Girará, 1, p. 559 ss.; DEL PORTILLO, L. E., El farol del posadero, LABEO, 29 (1983), p. 157 ss.

72. Cfr. WESENER, ZSS, 75 (1958), p. 222 ss.; VON LÜBTOW, Mélanges Meytan, 1, p. 211 ss.; WATSON, IVRA, 17 (1966), p. 174 ss.; MAC CORMACK, RIDA, 20 (1973), p. 341 ss.; BARTON. Daube noster (1974), p. 15 ss.; PAUW, The South Afric. Laví Journ., 97 (1980), p. 285 ss.; VAN WARMELO, Studi Biscardi, 3 (1982), p. 351 ss.; THIELMANN, «Adió utilis» und «actio infaclum» zu den Klagen im Umfeld der «lex Aquilia», Studi cit.. 2, p. 295 ss., y sobre este escrito, v. LÜBTOW, LABEO, 30 (1984), p. 317 ss.

73. Cfr. WUBBE, ZSS, 80 (1963), p. 193 ss.; VALIÑO, Acciones pretorias complementarias de la acción civil de la ley Aquilia, Pamplona, 1973, p. 71 ss.; WACKE, Fest. Seidl (1975), p. 193 ss.

74. La opinión común de los romanistas considera justinianea la extensión operada a favor del acreedor pignoraticio. La cuestión no es pacífica en lo que toca a los demás casos. Véanse, a este propósito, FERRINI, La legittimazione altiva nell'acíio legis Aquiliae, Opere, 5, p. 191 ss.; DE MEDIO, La legittimazione altiva nell'actio legis Aquiliae, Studi Scialoja, 1, p, 29 ss.; CARRELLI, La legittimazione altiva nell'actio legis Aquiliae, RISG, n. s., 9 (1939), p. 356 ss.; WOLFF, ZSS, 76 (1959), p. 520 ss.; ALBANESE, Studi, 2, p. 5 ss.; Studi Crosso, I, p. 79 ss., sobre D. 13, 6, 19 y D. 19, 2, 41, en relación con la extensión de la legitimación activa y la conexión de ésta con la responsabilidad por custodia; IUFFE, RIDA, 12 (1965), p. 325 ss.; VALIÑO, «Actiones útiles», cit.. p. 63 ss.; VALDITARA, Superamento deH'«aestimaiio reí» nella valutazione del danno aquiliano ed estensione delta tutela ai «non dominl», Milán, 1992.

75. GAYO, 4, 37.

427

DERECHO ROMANO

§ 113. «INJURIA»76

En sentido amplio, iniuría es término expresivo de la antijuridicidad de un acto ²de cualquier acto²: quod non iureflt. En sentido restringido, es una ofensa contra la integridad corporal o moral de una persona, a su m i e n d o e n t o n c e s f i g u r a d e d e l i t o .

E n e l r é g i m e n d e l a s X I I T a b l a s l a i n i u r í a s e r e fi e r e ú n i c a m e n t e a s i n g u l a r e s c a s o s d e l e s i ó n o violencia corporal:" a) mutilación de un miembro o inutilización de un órgano ²membrum ruptum²,Œ que se castiga con la pena del taitón, a no ser que medie composición voluntaria; *) fractura c1; hjc;o -c: f".:'::m² a un hombre libre o a un esclavo, que determina, respectivamente, una pena de 300 o de 150 ases; c) lesiones m e n o r e s d e t o d a c l a se ² d e i n i u r i a e h a b l a n l a s XI I T a b l a s² , q u e o b l i g a n a l p a g o d e 2 5 a se s.

E l c o n c e p t o t o r p e y e s t r e c h o d e l a i n j u r i a , j u nt o c o n l o i r r i s o r i o d e l a s p e n a s p e -

76. HITZIG, Iniuría, Munich, 1809; MASHKE, Dle Personlichkeilsrechle der rom. Injuriensystem, Breslau, 1903; HUVELIN, La notion de l'inmria dans le tres anden droit romain, Mélanges Appleton, Lyon, 1903, p. 371 ss. (reimpresión, Roma, 1971); POMMERAY, Eludes sur l'infamie en droit romain, París, 1937; FERRINI, Dirilto pénale romano, p. 231 ss.; BINDING, Rechlsvergleichende Vermutungen 2U «membrum ruptum», «os fractura» und «iniuría» der Lex XII lab., ZSS, 40 (1919), p. 106 ss.; STEINWENTER, PW, 9, 1955 ss.; LUZZATTO, Per un'ipotesi sulle origine e la natura delle obbligazioni romane, p. 173 ss.; DONATUTI, // soggetto passivo dell'iniuria, Studi Ratli, p. 509 ss. (= Studi, 1 (1977), p. 533 ss.); PUGLIESE, Studi suU'iniuria, 1, Milán, 1941; DE VISSCHER, Eludes, p. 327 ss.; Le régime romaine de la noxa/ité, p. 180 ss.; Di PAOLA, La genesi storica del conceno di «iniuria», Annali Caíanla, 1 (1947), p. 268 ss.; LAVAGGI, «Iniuría» e «obligatio ex delicio», SDHI, 13-14 (1947-48), p. 141 ss., y sobre él. Di PAOLA, Annali Caíanla, 5 (1951), p. 277 ss.; KASER, Das altromische «íus», p. 207 ss.; SANFILIPPO, // risarcimento del danno per l'uccisione di un uomo libero nel diriíto romano, Annali Catania, 5 (1951), p. 118 ss.; DUPONT, «Iniuría» el délits prives dans les consíitutions de Constantin, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 423 ss.; MARRONE, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 475 ss.; SIMÓN, Begríffund Tatbesland der «iniuria» im altrómiscnen Rechí, ZSS, 82 (1965), p. 132 ss.; SCHIPANI, Responsabilitá «ex lege Aquilia», cit., p. 51 ss., sobre los significados del término «¡nimia»; BlRKS, The earfy history of «iniuria». TR, 37 (1969), p. 163 ss.; VON LÜBTOW, Zum rómischen Injurienrecht, LABEO, 15 (1969), p. 131 ss.; RABER, Grundlagen klassischer In- jurienansprüche, Colonia-Graz, 1969; WITTMANN, Die Korpenerleftung an Freien ¡n klassischen rómischen Recht, Mu nich, 1972; Die Entwicklungslinien der klassischen Injuríenklage, ZSS, 91 (1974), p. 285 ss.; WATSON, Personal injuries in ihe XII Jabíes, TR, 43 (1975), p. 213 ss.; MANFREDINI, Coniríbuti a/lo ¡ludio dell'«iniuría» in etá republicana, Milán, 1977; PLESCIA, The development of «iniuria», LABEO, 23 (1977), p. 271 ss.; SELB, Die Formel der Injuríenklage, Acta Jurídica (1978), p. 29 ss.; ALBANESE, Una congettura sul signifícalo di «iniuría» in XII lab. 8, 4, IVRA, 31 (1980), p. 21 ss.; GIOFFREDI, // tema di «iniuria». Sui faltón di formazione del dirítto romano in etá preclassica, Nuovi studi di dir. greco e romano (1980), p. 145 ss.; SANTA CRUZ TEIJEIRO, La «iniuria» en Derecho romano, Rev. Der. Priv., 1980, p. 347 ss.; Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 523 ss.; MUCIACCIA, In tema di repressione delle opere infamanti (Dio 55.27), Studi Biscardi, 5 (1984), p. 61 ss.; POLA Y, Iniuria-Tatbestánde im arcaischen Zeitálter der antiken Rom, ZSS, 101 (1984), p. 150 ss.; VÓLKL, Die Verfolgung der Korperterletzung im frühen rómischen Recht. Studien zum Verhaltnis van Tótungsverbrechen und Injuriendelikt, Munich, 1984; SERPA, «Iniuría», Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 980 ss.; POLA Y, «Iniuria dicitur omne, quod non iureflt», BIDR, 88 (1985), p. 73 ss.; «Iniuria» types in Román Law, Budapest, 1986; KURYLOWICZ, D. 47. 10.26 und die Talbestánde der rómischen «iniuria», LABEO, 33 (1987), p. 298 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Estudios Iglesias (1988), p. 782 ss.; RODGER, Introducing «iniuria», TR, 59 (1991), p. 1 ss.; VEYNE, Ilf/oklore a Roma e i dirini della coscienza pubblica sulla condolía individúale, en La sacíela romana (1990), p. 201 ss.; DESANTI, «Interpellare de síupro» e «iniuriae in corpórea: PS. 5, 4, 4, Annali Ferrara, 4 (1990), p. 129 ss.; MARTÍNEZ SARRION, A., ob. cit., pp. 183 ss., 275 ss.

77. Las XII Tablas castigan con la pena capital la occentatio y los mala carmina. Sobre estas figuras, que no entran, según parece, en el concepto de iniuria, sino que se refieren a fórmulas de brujería pronunciadas con el fin de atraer los espíritus malignos hacia una persona, y que en época relativamente tardía se ponen en no certera relación con el carmen famosum y el libellum famosum (CICERÓN, de re pubi, 4, 10, 12; Tuse., 4, 2; HORACIO, sal. 2, 1, 82; ARNOBIO, adv. geni., 4, 34; PAULO, 5, 4, 6), véase la bibliografía de BECKMANN, Zauberei und Recht in Roms Frühzeit (Diss. Münster, 1923) y de RICCOBONO, Fontes, pp. 52-53. Cfr. WIEACKER, RIDA, 3 (1956), p. 462 ss.; BRASIELLO, v. Carmen famosum, NNDI, 2 (1958), p. 958 ss.; RONCONI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 958 ss.; DA NÓBREGA, Le «carmen famosum» el I '«occentatio», Romanitas, 12-13 (1974), p. 324 ss.; D'ORS, Sobre hechizo de cosechas en las Doce Tablas, Libro «Homenaje a Julio Caro Baraja», Madrid, 1978, p. 815 ss.; ZUCCOTTI, «Quifruges excantassit», Milán, 1988 (sobre XII Tab. VIII, 8). Sobre el régimen de la iniuria en las XII Tablas (VIII, 2 y VIH, 4), véanse, en todo caso, los estudios de ALBANESE, BINDING, SIMÓN y WATSON anteriormente citados.

78. CICERÓN, de fin., 3, 5, 18: membrorum id est partium corporís, alia... uí manus, erara, pedes, ut ea, quae sunt intus in corpore.

428

DERECHO ROMANO

cuniarias," que pecan también de rígidas y desiguales, determina una reglamenta8c0ión pretoria, merced a la cual las normas antiguas son transformadas y acomodadas a las nuevas exigencias. El Pretor instituye una actio iniuriarum aestimatoria, que permite perseguir toda suerte de atentados contra la integridad física.

Dentro del régimen pretorio, toca a la persona ofendida la valoración ²aestimatio² de la injuria r e c i b i d a , si b i e n e l j u e z e st á a u t o r i z a d o p a r a c o n d e n a r e x b o n o e t a e q u o " E n e l c a so d e i n j u r i a s g r a v e s, e s e l

Pretor qu8ien suele hacer la estimación, y el juez, por respeto a éste, no se atreve, de ordinario, a rebajar la c o n d en a . 2

A este genérale edictunf3 se suman particulares disposiciones por las que se castigan ofensas a la fama y a

la dignidad de las personas. Tales son el convicium o vociferación5 que se hace a alguien adversus bonos

mores?* la adtemptata pudicitia o u8l6traje al pudor de ciertas personas;8 la infamatio o difusión de palabras que levantan mala fama contra alguien. Tenida en cuenta la intención injuriosa y extendida la sanción pretoria a las ofensas verbales, la iniuria comprende ahora los varios casos de contumelia, de menoscabo de la pública

estimación que otro tiene, para ensalzamiento de la propia. La jurisprudencia amplía aún esta noción de la i8n7iuria, llegando a referirla, v. gr., a la prohibición del uso que alguien haga de una cosa destinada al goce público.

La injuria puede ser grave ²atrox iniuria², ya por el mismo hecho ²ex facto², como en el caso de que alguien sea herido, pegado o apaleado, ya por el lugar ²ex loco², cual ocurre si se hace en el teatro o en el foro, ya

por la condición de la perso8na ²ex persona², como sucede cuando un individuo de baja condición ofende a un m a g i st r a d o o a u n s e n a d o r . 8

La injuria hecha a una persona puede afectar también a otra. La ofensa inferida a los hijos en potestad,

a la mujer ²quamv9is in manu riostra non sit², a la novia o al difunto, es también injuria frente al padre, marido, n o v i o o h e r e d e r o . 8 E n r e l a c i ó n c o n e l e sc l a v o , n o s e c o n si d e r a q u e p a d e z c a i n j u r i a , si n o q u e c o n o c a si ó n d e é l la sufre el dueño ² sed domino per eum fien videtur², y siempre y cuando que la gravedad de la ofensa ponga en

79. GAYO, 3, 223: et videbantur illis íemporibus in magna paupertate satis idoneae istae pecuniae poenae esse. 80. La obra pretoria se inspira en el Derecho de las ciudades griegas. Véanse HITZIG, ob. cit, p. 60 ss.;

PARTSCH, Arch.f. Papyrusforschung, 6, p. 54 ss.; WENGER, AfK/í, 50, p. 358 ss.; PRINGSHEIM, ZSS, 52 (1932), p. 86 ss. Véase, sin embargo, PUOLIESE, Studi citados, p. 39 ss. Cfr. VON LÜBTOW, LABEO, 15 (1969), p. 140 ss. Sobre la actio iniuriarum en relación con textos de la Rhetorica ad Herennium, D IPPOLITO, Sodalitas A. Guaríno, 4 (1984), 'p. 1545 ss.; en relación con los «scherzi» de Lucio Veracio, SCARANO USSANI, Z / Pac. und Epigraph., 90 (1992), p. 127 ss.

81. Cfr. GAYO, 3, 224; D. 47, 10, 17, 2; eod., 18 pr.; D. 44, 7, 34 pr., y sobre ellos, GUARÍNO, LABEO, 8 (1962 ), pp. 8 ss., 13 ss.; MANFREDINI, Contribuía alio studio dell'«iniuria», cit., passim; Allí Copanello 1990 (1992), p. 65 ss.; PLESCIA, LABEO, 27 (1977), p. 271 ss.

82. GAYO, 3, 224; Coll., 2, 6, 1; D. 47, 10, 17, 2; eod., 18 pr. 83. LENEL, Ed. perp., p. 397 ss. Sobre los edictos especiales «de iniuríis», SANTA CRUZ TEIJEIRO-Ü'ORS,

AHDE. 49 (1979), p. 653 ss. 84. D. 47, 10, 15, 2. Cfr. MARRONE, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 480; MAYER-MALY, The «boni mores» in histórica!

pmpective, Tydskrift vir Hedengaase Romeins-Hollandse Reg, 50 (1987), p. 64 ss.; PÓLAY, ZSS, 106 (1989), p. 513 ss. 85. Inst. 4, 4, 1. Cfr. MARRONE, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 480 ss.; GUARÍNO, Inezie di giureconsulti (1978), p. 172. 86. Edicto ne quid infamandi causa fíat (D. 47, 10, 15, 25). Véanse DAUBE, «Ne quid infamandi causa fíat»,

the Román Law ofdefamation, Allí Yerona, 3, p. 411 ss. (= Collected Studies, p. 465 ss.); MARRONE, Synteleia Arangio- Ruiz, 1, p. 481 ss.; BIRKS, «Infamandi causa facía» in disguise?, Essays Beinart, 1 (1978), p. 83 ss.; MANFREDINI, La diffamazione verbale nel dirítto romano, 1. Etá repubblicana, Milán, 1979.

87. D. 47, 10, 13, 7. 88. GAYO, 3, 225; Inst. 4, 4, 9. 89. GAYO, 3, 221; Inst. 4, 4, 2. Un particular edicto (LENEL, Ed. perp., p. 402) reglamenta el ejercicio de

la actio iniuriarum por parte de las personas in potestate.

429

DERECHO ROMANO

evidencia un ultraje para el último. Se da la acción al dom9inas, por ejemplo, cuando alguien azota a un esclavo

d e l m i s m o , p e r o n o c u a n d o l e i n su l t a o l e d a u n g o l p e . 0

La actio iniuríarum es infamante,91 y no compete al heredero, como tampoco se da contra él.92

En virtud de la ¡ex Cornelia de iniuriis, de la época de Sila, ciertos casos de iniuria ²la pulsatio, la verberatio y la violación del domicilio93² puede ser objeto de persecución criminal. Los casos de iniuria en los que es concedida a la víctima la facultad de elegir entre el ejercicio de la acción privada ²adió iniuriarun² y la persecución pública, se amplían en el Derecho imperial, hasta llegar, por último, a fijarse la regla de que p a r a t o d a cl a s e d e i n j u r i a s e s d a b l e p r o c e d er p o r ví a cr i mi n a l o p o r v í a ci v i l . 9 4

§ 114. L O S A C T O S I L ÍC IT O S D E L D E R E C H O P R E T O R I O ( C U A S I - D E L I T O S )

E n t r e l o s m á s i m p o r t a n t e s a c t o s p e r s e g u i d o s p o r e l P r e t o r c o m o i l í c i t o s , m e d i a n t e l a c o n c e si ó n d e

acciones9penales in factum conceptué, y que luego pasan a engrosar la categoría justinianea de los «cuasi-

d e l i t o s» , 5 t e n e m o s l o s s i g u i e n t e s: 1. Si índex litem suam fecerit* ² El Pretor otorga una acción in bonum et aequum concepta11 contra el

juez que obra dolosamente al pronunciar sentencia: cum dolo malo in fr9audem legis sententiam dixerit?* En la época justinianea0 la responsabilidad viene extendida a la negligencia9 y la pena puede reducirse a la vera aestimatio litis."1

90. GAYO, 3, 222 = Inst. 4, 4, 3. 91. GAYO, 4, 182; Inst. 4, 16, 2.

92. Cfr. GAYO, 4, 112; D. 2, 11, 10, 2; D. 35, 2, 32 pr.; D. 47, 10, 1, 6-7, y sobre el último, CENDERELLI, IVRA, 15 (1964), p. 159 ss., y DE SIMONE, LABEO, 12 (1966), p. 355 ss. Sobre D. 47, 10,15, 15, RABER, Studi Volterm. 3 (1971), p. 633 ss. 93. D. 47, 10, 5 pr.; PAULO, 5, 4, 8; Inst. 4, 4, 8. Véanse VON LÜBTOW, LABEO, 15 (1969), p. 157 ss.; VOLK, Zum Verfahren der «aaio legis Corneliae de iniuriis», Soda/Has A. Guaríno, 1 (1984), p. 561 ss. 94. Inst. 4, 4, 10: sciendum esl de omni iniuria eum qui passus esl posse vel criminaliter agere lei dviliter. Véase BASSANELLI SOMMARIVA, L'«iniuria» nel dir. pénale del quarto e quinto secólo, Atti Acc. rom. costanüniana, 8 (1990), p. 651 ss. Sobre la represión extra ordinem de la iniuria, BALZARINI, La represión de la iniuria en D. 47, 10, 45 y en algunos rescriptos de Diocleciano, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 59 (1981), p. 43 ss.; De iniuria extra ordinem staíui». Contributo alio studio del diritío pénale romano dell'etá classica, Padua, 1983; An cora sulla «lex Cornelia de iniuriis» e sulla repressione di talune modalitá di diffamazione, Estudios Iglesias (1988), p. 579 ss.

95. STOICEVIC, Sur le caractére des quasi délits en droit romain, IVRA, 8 (1957), p. 57 ss.; STEIN, K1DA, 5 (1958), p. 563 ss.; JUS, 9 (1958), p. 367 ss.; SERRAD, B1DR, 66 (1963), p. 19 ss.; GORDON, The román class of quasi delicts. Estudios Sánchez del Rio, p. 103 ss.; RICCOBONO jr., NNDI, 14 (1967), p, 634 ss.; LONGO, G., I «quasi delicia». «Actio de effusis et deiectis». «Aaio de posilis et suspensis», Studi Sanfllippo, 4 (1983), p. 399 ss.; CANNATA, ED, 38 (1987), p. 25 ss.; PARICIO, Los cuasidelitos. Observaciones sobre su fundamento histórico, Madrid, 1987; GIMÉNEZ- CANDELA, Los llamados cuasidelitos, Madrid, 1990. 96. LEVY, Privatstrafe und Schadenservatz, p. 48 ss.; DE FRANCISCI, luváAAaYUa 2, p. 129 ss.; PRINOSHEIM, Bonum et aequum, ZSS, 52 (1932), p. 105 ss.; PUGSLEY, The Irish Jurist, 4 (1969), p. 351 ss.; MAC CORMACK, Acta Jurídica (1977), p. 149 ss.; D'ORS, «Litem suam faceré», SDHI, 48 (1982), p. 368 ss.; CREMADES, I.-PARICIO, J., La responsabilidad del juez en el Derecho romano clásico. «Actio adversus iudicem qui litem suamfecit», AHDE, 54 (1984), p. 170 ss.; PARICIO, RIDA, 31 (1984), p. 283 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, Estudios d'Ors (1987), p. 558 ss.; BIRKS, A new argumentfor a narro* view of «litem suam faceré», TR, 52 (1984), p. 373; CREMADES, Estudios Iglesias (1988), p. 1198 ss.; DE MARTINO, BIDR, 91 (1988), p. 1 ss.; LAMBERTI, LABEO, 36 (1990), p. 218 ss. Sobre el P. Ant. 22, véanse SEIDL, SDHI, 18 (1952), p. 343 ss.; HÜBNER, IVRA, 5 (1954), p. 200 ss.; LENEL-SIERL, Palingenesia, Suppl. XL1II - Nachtr. XXXIX, p. 48 ss.

97. D. 50, 13, 6; Inst. 4, 5 pr. Cfr. D. 5, 1, 15, 1, y véase GUARÍNO, L A B E O , 8 (1 9 6 2 ) , p . 1 3 s s . 98. D. 5 , 1, 15 , 1 .

99. D. 50, 13, 6; D. 44, 7, 5, 4; Inst. 4, 5 pr. 100. D. 5, 1, 15, 1.

430

DERECHO ROMANO

1. Positum et suspensum.m ² Una acción de pósito et suspenso es concedida por el Pretor contra el habitator d e u n a c a sa q u e c o l o c a o su sp e n d e a l g ú n o b j e t o d e m a n e r a q u e , c o n su c a í d a , p o d r í a c a u sa r d a ñ o a c u a l q u i e r

transeúnte. La acción es popular ²asequible a todo ciudadano², prescinde de que2 medie o no culpa, y se endereza a una condena de diez mil sestercios ²diez áureos, en tiempo de Justiniano.10

3. Effusum et deiectum. ² La acción de effusis et deiectis103 es concedida contra el habitator de un edificio desde el cual se arroja algo a un lugar de tránsito, ocasionando un daño. Si el daño afecta a una cosa, se responde in duplum; si se trata de herida a un hombre l i b r e , l a a c c i ó n s e c o n c i b e i n b o n u m e t a e q u u m . E n c a so d e m u e r t e , s e o t o r g a u n a a c c i ó n p o p u l a r p o r l a su m a d e c i n c u e n t a m i l s e s t e r c i o s. 4. Aparte de la responsabilidad naciente del receptum,m los nautae, caupones y sta-

bularii se obligan in duplum, mediante actiones in factum, por l1o0s hurtos y daños que cometen su s d e p e n d i e n t e s e n l a n a v e , e n e l a l b e r g u e o e n e l e s t a b l o . 5

F u e r a d e l o s c a s o s d e fi n i d o s c o m o c u a s i -d e l i t o s , s o n d e r e c o r d a r o t r o s a c t o s i l í c i t o s q u e g u a r d a n r e l a c i ó n con la idea de daño o perjuicio patrimonial -o moral causado a otra persona. Entre ellos tenemos la violación de sepultura ²sepulchrum violatum², perseguible por la actio sepulchri violati,m que acarrea una pena determinada al arbitrio del juez ² in quantum aequum iudici videbitur², si la ejercita el titular del ius sepulchri o de cien mil sestercios ²cien áureos, en el Derecho justinianeo², si es intentada como acción popular; la corrupción del

esclavo ajeno, cuyo castigo se logra mediante el ejercicio d0e8 la actio serví corrupti;Œ la usurpación injusta de bienes de los contribuyentes por parte de los publícanos;1 el daño causado por el agrimensor declarando una

medida fal1s0a, sea en una controversia de linderos o confines, sea a la hora en que una cosa es objeto de venta o de división. 9

101. Inst. 4, 5, 1; D. 44. 7, 5, 5; D. 9, 3, 5, 6-13; D. 9, 3, 6, 2. Véanse WATSON, Liabllity in ¡he «actio de posilis et suspensis», Mél. Meylan, 1, p. 379 ss.; WOLODKIEWICZ, RISC, 12 (1968), p. 365 ss. 102. D. 9, 3, 5, 6. 103. D. 9, 3; LENEL, Ed. perp., p. 173; PROVERA, NNDI, 1 (1957), p. 260 ss.; CASAVOLA, Studi sulle azionl popolarí, p. 149 ss.; PENCO, Boíl. Scuola lavara Trieste, 7/8, 21-22 (1961-62), p. 10 ss.; MAC CORMACK, «Culpa in eligendo», RJDA, 18 (1971), p. 525 ss.; RoDRlGUEZ-ENNES, El edicto «de effusis vel deiectis»y la problemática urbanística romana, Homenaje Otero (1981), p. 301 ss.; Notas sobre el elemento subjetivo del «edictum de effusis vel deiectis», IVRA, 35 (1984), p. 91 ss.; LOZANO y CORBI, La «actio de positis et suspensis»y su régimen de legitimación, Apollinaris, 54 (1981), p. 588 ss.; Popularidad y régimen de legitimación en la «actio de effusis et deiectis», Studi Biscardi, 5 (1985), p. 311 ss.; RODRÍGUEZ-ENNES, Notas sobre el elemento objetivo del «effusum vel deiectum», Homenaje a J. B. de Goytisolo, 2 (1988), p. 689 ss.; Estudio sobre el «edictum deferís», Madrid, 1992, p. 42 ss. 104. Véase p. 398. 105. D. 4, 9. LENEL, Ed. perp., pp. 205 ss., 333 ss. Véanse ARANGIO-RUIZ, Responsabilitá contraltuale, 2.' ed., p. 103 ss., p. 271 ss.; CARRELLI, Responsabilitá «ex recepto» del nauta e legittimazione ad agiré di danno, Riv. dir. navigazione, 4 (1938), p. 323 ss., y la bibliografía allí citada; SARGENTJ, Osservazioni sulla responsabilitá dell'«exercitor navis», Studi A/bertario, 1, p. 551 ss. Sobre la introducción justinianea del concepto de culpa in eligendo como justificadora de la responsabilidad, véase MESSINA VITRANO, Note intomo alie azioni «in factum» di danno e di furto contra U «nauta», il «caupo», lo «stabularius», Palermo, 1909. 106. D. 47, 12, 3 pr.; LENEL, Ed. perp., p. 228; GUARÍNO, LABEO, 8 (1962), p. 9. - Sobre un sistema penal complementario de la actio sepulchri violati, véase DE VISSCHER, Les peines sepulcrales, Festschrift Lewald, p. 175 ss. ² Sobre competencia de los recuperatores en materia de a.j.v., LOZANO, Estudios Iglesias (1988), p. 1487 ss. 107. D. 11, 3; LENEL, Ed. perp., p. 175; SCHILLER, Trade secrets, Studi Riccobono, 4, p. 79 ss.; SCIASCIA, De servo corrupto», Investigacoes, 5 (1953), p. 48 ss.; ALBANESE, «Actio serví corruptí», Annali Palermo, 27 (1959), p. 5 ss.; LABEO, 5 (1959), p. 325 ss. (= Scritli. 1, p. 113 ss.); LONGO, G., BIDR, 64 (1961), p. 199 ss. (= Ricerche, p. 733 ss.); MACQUERON, Eludes Audibert (1968), p. 173 ss.; PROVERA, v. Actio de servo corrupto, NNDI; WARKALLO, Ge- sellschaft und Recht im griechisch-romischen A/tertum (1968), p. 296 ss.; DE PASCALE, Una esegesi di D. II, 3, 16, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 3021 ss.; KURYLOWICZ, Paul D. 47,10, 26 und die Tatbestánde der romischen «iniuria», LABEO, 33 (1987), p. 298 ss. 108. LENEL, Ed. perp., p. 387; D. 39, 4, 1 pr.; ARANGIO-RUIZ, Studi Perozzi, p. 229 ss. 109. D. 11, 6.

431

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO IX CUMPLIMIENTODE LAS OBLIGACIONES

§ 115. LUGAR Y TIEMPO DE LA PRESTACIÓN

El efecto primordial de la obligación es su cumplimiento o ejecución. La ejecución o cumplimiento normal, es decir, conforme con el contenido dado por las partes a la obligación en el momento constitutivo, se llama «pago». Los romanos hablan de solutio, pero tal término no alude originariamente a este aspecto objetivo

y materialista del cumplimiento de la deuda.1 Al principio, solutio ²de solvere, antítesis de ligare² se refiere ad

omnem li-berationem quoquo modo factam, a la liberación del deudor, a la extinción de la obligaíio, sin tener en cuenta la manera en que se verifica. Junto a tal acepción coexiste otra, de origen más reciente, que atribuye a solutio el significado restringido de prestación de lo que es debido: solvere dicitur qui id fácil quod faceré promisi? (se dice que paga aquel que hace lo que prometió hacer). En otro lugar ²al tratar de la extinción de las obligaciones² hablaremos de las condiciones del cumplimiento que afectan a los sujetos ²activo y pasivo² y al objeto, refiriéndonos ahora tan sólo al lugar y tiempo de la prestación.

El lugar3 en que el deudor debe realizar la prestación y el acreedor aceptarla puede venir determinado por las partes, directa o indirectamente. Una declaración explícita y directa se verifica, por ejemplo, cuando el acreedor estipula Ephesi decem dari. La determinación se infiere de la propia naturaleza de la prestación cuando se trata de la entrega de un inmueble o de la realización de cierto trabajo en un fundo.

Si no se ha determinado el lugar, y la prestación recae sobre cosas fungibles, el cumplimiento debe realizarse allí donde el acreedor puede pedirlas en juicio ²ibi dari debet ubi petitur." Dado que la acción personal sólo puede intentarse en el forum domicilii ²en

1. D. 46, 3, 54. Cfr. 42, 1, 4, 7; D. 50, 16, 47. 2. Cfr. D. 50, 16, 176. Para todo véanse SOLAZZI, L'estinzione dell'obbligazione in diritto romano. Ñapóles,

1, 1935, p. 9 ss.; CRUZ, Carácter crediticio da «solutio» na época clássica do Direito romano, Coimbra, 1957; Da «saludo». Terminología, conceito e características, e análise de varios institutos afins, I. Épocas arcaica e clássica; II. 1. Época posl-clássica occidental: «solutio» e «Yulgarrechl», Coimbra, 1962 y 1974; LONGO, G. E., NNDI, 12 (1965), p. 316 ss. Sobre la equivalencia solutio-satisfactio (cfr. D. 46, 3, 52; D. 36, 4, 5, 17), véase ROUSSIER, «Salisfacere», Studi De Francisci, 1, p. 115 ss.; CRUZ, ob. cit, 1, p. 227 ss.; SARGENTI, v. Pagamento (dir. romano), ED, 3 (1981), p. 532 ss.; KUPISCH, Rechlsdogmatik und Rechtsgeschichle, Estudios d'Ors (1987), p. 707 ss. Sobre la cancelación de deudas en época de Cicerón, BENOHR, ZSS, 103 (1986), p. 275 ss.

p. 629 3.. SOLAZZI, ob. cit., p. 106 ss.; Serial. 6 (1972), p. 691 ss.; TALAMANCA, Eludes Macqueron (1970), ss

4. C fr . D . 1 3 , 3 , 4 ; D . 1 2 , 1 , 2 2 ; D . 5 , 1 , 3 8 ; D . 3 3 , 1 , 1 .

432

DERECHO ROMANO

vía excepcional ante los jueces del lugar de origen, cuando por casualidad se encuentre allí², el deudor tiene derecho a ejecutar la prestación en el lugar de su domicilio. Tratándose de cierta species ²de una cosa o de una cantidad determinada², la prestación ha de hacerse en el lugar en que se encuentra, o en aquel en que se

encontraría de no haber obrado dolosamente el deudor, transportándola a lugar distinto. El acreedor 5

está facultado, sin embargo, para pedir que la cosa le sea prestada en otra parte, soportando el riesgo y los gastos. Un

principio más libre rige en6materia de fideicomisos, que deben prestarse en el lugar en que se encuentra la

mayor parte de la herencia.

El acreedor no puede exigir la prestación en lugar distinto del señalado al constituir la obligación. Mas si el crédito está amparado por una acción con intentio certa, puede resultar prácticamente inexigible cuando el deudor se encuentre ausente del lugar fijado. El proceso de la época clasica exige la presencia in iure del demandado, y de otra parte, una persecución judicial del deudor en lugar distinto del establecido en el acto constitutivo de la obligatio, origina una plus petitio. Para evitar el peligro de la plus petitio otorga el Pretor la

actio de eo quod certo loco, cuya fórmula está concebida en términos7 que el juez, al considerar las

consecuencias del cambio del lugar, tenga en cuenta el interés de ambas partes.

No es preciso recurrir a la actio de eo quod certo loco cuando el crédito es exigible mediante una acción de buena fe, ya que el juez resuelve aquí teniendo en cuenta lo que es exigible entre personas justas y leales, y aprecia, en consecuencia, la situación modificada por las partes.

El tiempo de pago8 puede ser determinado por las partes o inducirse del propio contenido del negocio. Cuando no se fija término, la prestación se debe en el día mismo en que nace la obligación ²praesenti dié1², a no ser que, habiéndose señalado un lugar para el cumplimiento, o tratándose de la realización de un opus ²por

ejemplo, domum aedificari², la propia1naturaleza de las cosas exija una dilación, de manera que cumpla el deudor cuando razonablemente pueda hacerlo. 0

5. D. 16, 3, 12, 1. 6. D. 5, 1, 50 pr.; D. 5, 1, 52, 3, que implica una excepción al principio señalado: si ea res quae

per fideicommissum relicta est eo toci sit, dicendum est non deberé praescribi ei qui peíií, quasi maior pars heredita- tis alibi sit. 7. Así, al menos, en el Edicto julianeo, según ha tratado de demostrar LENEL, Ed. perp., p. 241 ss. BESELER

(Edictum de eo quod ceno loco, 1907, p. 69 ss.; Beitráge, 2, p. 169 ss.; TR, 8 (1928), p. 326 ss.) piensa en el interés objetivo, esto es, en la diferencia del valor económico en uno y otro lugar, de manera que el juez debe condenar al pago de una suma que en el lugar del juicio tenga el mismo poder adquisitivo que hubiera tenido la suma a pagar en el lugar señalado para el cumplimiento. De modo parecido, KASER, Quanti ea res est, p. 127. En general, sobre la actio de eo quod certo loco, que ha dado lugar a graves discusiones, véanse además de los estudios citados, los siguientes: BIONDI, Sulla dottrína romana dell'actio arbitraria, Annali Palermo, 1 (1911), p. 1 ss.; ARANGIO-R.UIZ, Studi formulan, BIDR, 25 (1912), p. 130 ss.; HUWARDAS, Beitráge zur Lehre von den «actiones arbitrarme», insbesondere von der «actio de eo quod certo loco dari oportet» im klassischen mmischen Recht (1932); SOLAZZI, ob. cit, p. 107, n. 1; A. D'ORS, RIDA, 4 (1950), p. 435 ss.; BISCARDI, NNDI, 1 (1957), p. 262; MEDICUS, «Id quod interest», Colonia- Graz, 1962, p. 16 ss.; BELOW, Dle Hqfiungfür «lucrum cessans» im rom. Recht, Munich, 1964, p. 68 ss.; AMARELLI, «Locus solutionis». Contributo alia teoría del luogo dell'adempimento in dirítto romano, Milán, 1984.

8. SOLAZZI, ob. cit., p. 96 ss. 9. D. 45, 1, 41, 1.

10. D. 45, 1, 4, 1; D. 45, 1, 14.

433

DERECHO ROMANO

§ 116. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y SUS PRESUPUESTOS11

El deudor se vincula al acreedor en orden al cumplimiento de una determinada prestación. El cumplimiento puede resultar objetivamente imposible, y, en tal caso, se disuelve el vínculo ²obligatio resolvitur. De imposibilidad objetiva no cabe hablar cuando la obligación recae sobre una cosa genérica: la dificultad

económica o de otra sue2rte en que se encuentre el deudor es algo que se aparta del impedimento natural,

único que puede liberarle.1

En el ámbito de las obligaciones que tienen por objeto una certa res ²obligaciones que imponen como único deber el de entregar la cosa: daré oportere², el deudor responde del incumplimiento cuando la imposibilidad proviene de un acto a él imputable ²factum debitorís. Se libera, en cambio, cuando la imposibilidad no depende de un acto suyo, o como dicen los romanos, cuando per eum non stat quominus praestet. Ni la omisión del deudor acarrea responsabilidad, ni se toma en cuenta, cuando surge ésta, por un acto positivo, el elemento intencional. El heredero que mata o manumite al esclavo que el difunto prometió mediante stipulatio o legó per damnationem, responde frente al acreedor, aunque ignore la promesa estipulatoria

o el testamento. Cuando la imposibilidad del cumplimiento de la prestación deriva del factum1debitorís, se

duda todavía si alcanza responsabilidad a quien realiza el acto positivo ignorando que es deudor. 3

Con referencia a casos en que la responsabilidad puede resultar inicua, los juristas llegan a admitir algunas exenciones: en materia de obligaciones extracontractuales, sancio-

11. ARANGIO-RUIZ, Responsabililá contrattuale in diritto romano, 2.' ed., Ñapóles, 1933 (reimpresión, Ñapóles, 1958); LÜZZATTO, Caso fortuito eforza maggiore come limite alia responsabilitá contrattuale. I: La responsabilitá per custodia, Milán, 1938; PFLÜGER, Zur Lehre van da Haftung des Schuldners nach rom. Recht, ZSS, 65 (1947), p. 121 ss.; MARTON, Un essai de reconslniction du développement probable du systéme classique romain de responsabilité civile, RWA, 3 (1949), p. 177 ss.; VISKY, La responsabilité darts le droit romain á la fin de la République, ibíd., p. 437 ss.; JóRS-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 246 ss.; SARGENTI, Probleml della responsabilitá contrattuale, SDHl, 20 (1954), p. 127 ss.; BETTJ, «Perículum»: Problemi del rischio contrattuale in dir. rom. classico e giustinianeo, JUS, 5 (1954), p. 333 ss.; Studi De Francisci, 1, p. 133 ss.; LUZZATTO, BIDR, 63 (1960), p. 47 ss.; NORR, Die Fahríassigkeit im byzanünischen Vertragsrecht, Munich, 1960; DE ROBERTIS, La disciplina della responsabilitá contrattuale nel sistema della Compilazione giiísíinianea, 1, Barí, 1962; 2. Barí, 1964; 3, Bari, 1966; Introduzione alio studio della responsabilitá contratíuale nel sistema della compilazione giustinianea, Bari, 1970; CANNATA, Ricerche sulla responsabilitá contrattuale nel dir. romamo, Milán, 1966; SDHl, 32 (1966), p. 63 ss.; Per lo studio della responsabililá per colpa nel diritto romano, Milán, 1969; MASI, v. Inadempimenlo (Premessa síorica), ED, 20 (1970), p. 858 ss.; VISKY, Bemerkungen zur Entwickíung des kontrtíktuellen Haftungssystems im antitcen rómischen Recht, Acta Antigua Acad. Scientiarum Hungarícae, 20 (1972), p. 371 ss.; DE ROBERTIS, La responsabililá contrattuale nel sistema della Grande Compilazione. Alie scaíurigini della moderna teoría della responsabilitá contrattuale, 2 vols., Bari, 1981-82; KNÜTEL, Die Haftung für Hilfspersonen im rómischen Rechl, ZSS, 100 (1983), p. 340 ss.; TAPARO, «Regula» e «lus antiquum» in D. 50, 17, 23. Ricerche sulla responsabilitá contratíuale, 1, Bari, 1984; Criíeri di imputazione della responsabilitá contrattuale e «bona fides». Studi Biscardi, 6 (1987), p. 311 ss.; SCHIPANI, «Culpa», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 949 ss.; PASTORI, Sodalitas Á. Guarino, 5 (1984), p. 2545 ss.; SAROENTI, en Problem. contrattuale (1988), p. 89 ss.; DE ROBERTIS, Responsabilitá contrattuale (Diritto romano), ED, 39 (1988), p. 1054 ss.; SARGENTI, Rischio contrattuale (dir. romano), ibíd., 40 (1989), p. 1126 ss.; RABAVE, TR, 58 (1990), p. 345 ss.; IHERING, // momento della colpa nel dir. romano prívalo, trad. ¡tal. y nota de lectura de F. FUSILLO, Ñapóles, 1990. Sobre el uso jurisprudencial del término dolus en materia contractual, MAC CORMACK, ZSS, 100 (1983), p. 520 ss. ² Sobre culpa in contrahendo, BEINART, TR, 28 (1960), p. 376 ss.; VALENTE, Annali Macérala, 22 (1958), p. 313 ss.; MÉDICOS, Fg. Kaser (1986), p. 169 ss. ² Sobre la expresión «de se queri» (D. 2, 13, 10, 3; D. 17, 2, 72; Inst. 3, 25, 9; D. 18, 6, 16, entre otros), MAYER-MALY, «De se queri deberé, ojficia erga se» und Verscnulden gegen sicfi selbst, Fs. Kaser (1976), p. 229 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, «De se queri» = ÉCCVT.ÓV aitiáaSai, Esludios Iglesias (1988), p. 1065 ss. Sobre la responsabilidad precontractual, por razón de culpa, véase STEIN, Fauh in the formation of contrací in Román Law and Scots Law, Edimburgo, 1958, y la bibliografía de las notas siguientes.

12. Cfr. D. 45, 1, 137, 4. 13. Cfr. D. 45, 1, 91, 2; D. 12, 6, 65, 8; D. 39, 6, 39; D. 30, 112, 1. Véanse SARGENTI, SDHl, 2 0 ( 1 9 5 4 ),

p. 179 ss.; DE ROBERTIS, Synteleia Arangio-Ruíz, 1, p. 585 ss.

434

DERECHO ROMANO

nadas por una condictio certae reí ²pago de lo indebido, donación monis causa², el que adquiere un esclavo que

debe restituir a otra persona1,4 sólo es responsable de la manumisión del mismo cuando sabe o puede pensar que

está obligado a entregarlo.

En el campo de las obligaciones tuteladas por actiones con intentio incerta ²obligaciones que imponen al deudor un daré faceré-, es dable tener en cuenta toda clase de actos del deudor, ya que el contenido de la prestación se determina y concreta en vista de las circunstancias. En los iudicia bonaefldei, que constituyen los principales casos de actiones con Intentio incerta, se asegura una responsabilidad con arreglo a las circunstancias del caso particular. El deudor es responsable aquí de todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, importando poco que se trate de un acto positivo o de una omisión.

Sin embargo, resulta difícil para nosotros conocer los límites dentro de los cuales se mueve, histórica y dogmáticamente, la responsabilidad del deudor. Ante todo, conviene advertir que la cuestión de la responsabilidad no es resuelta por los clásicos al dictado de un criterio preciso y uniforme: las infinitas modalidades de la formula y los varios elementos que encierra cada tipo de negocio no permiten su engarce en el armazón de un esquema rígido y definitivo. La dificultad aumenta, por otra parte, como consecuencia de las alteraciones hechas por los compiladores justinianeos en los textos clásicos, y en torno a las cuales se formulan hoy muy encontradas opiniones.

El deudor responde por dolo, en tanto se libera por caso fortuito. El problema estriba en saber si en la época clásica responde también por culpa.

Dolo es la intención o propósito deliberado de observar una conducta que acarrea la imposibilidad de cumplir la prestación. Culpa tanto significa como negligencia y se contrapone a diligencia. Caso fortuito es cualquier evento no imputable al deudor.

Gana hoy estado la opinión de que a un sistema de responsabilidad civil de carácter objetivo se sobrepone, por obra de los compiladores, un sistema multiarticulado. Centro de este sistema, en el que impera el criterio subjetivo, es la culpabilidad.

Lo cierto es que, en orden al desenvolvimiento histórico de la responsabilidad civil, sólo conocemos con bastante certeza el comienzo y el fin: la oposición originaria entre dolus y casus y el sistema articulado de la Compilación justinianea. En lo restante ²sobre todo, en lo que toca al nacimiento y desarrollo del concepto de culpa², reina la oscuridad o, cuando menos, la incertidumbre. Es probable que el concepto de culpa surgiera en el campo de los delitos ²en el curso de la aplicación de la ¡ex Aquilia, precisamente², y que de aquí pasara al campo contractual. Los fragmentos relativos a dicha ley demuestran que los juristas examinaron con

detenimiento el problema de la negligencia, distinguiendo e1ntre ésta y el dolus y el casus. Verdad es que la

culpa delictuosa aparece ya formulada en la época de Gayo. 5

La jurisprudencia de los últimos tiempos republicanos y, sobre todo, de la época clásica, aprecia en las relaciones contractuales una noción de imputabilidad distinta de la que sirve de sustento al dolo. Mientras el dolo implica una infracción intencionada de la obligación contractual, la culpa entraña una conducta deshonesta, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en la vida

14. D. 12, 6, 65; D. 39, 6, 39. Cfr. MONIER, Manuel, 2, 4.a ed., p. 230. 15. GAYO, 3, 202 y 211. ASANGIo-Ruiz, Responsabilitá contramate, p. 226 ss.; KUNKEL, Exegetische Studien

zur Aquilischen Haftung, ZSS, 49 (1929), p. 162; Diligentia, ZSS, 45 (1925), p. 344; KÜBLER, Der Einfluss der griech. Philosophie aufdie Entwickíung der Lehre von den Verschuldensgraden in rom. Recht, Festsgabefür Binder, p. 66; VISKY, RIDA, 3 (1949), pp. 439-440, 480-481; TALAMANCA, Enciclop. del diritto, 1 (1960), p. 517 ss.; MAC CORMACK, Culpa, SDHl, 38 (1972), p. 123 ss.; Vocí, SDHl, 56 (1990), p. 29 ss.; MANFREDINI, Annali Ferrara, 5 (1991), p. 1 ss.

435

DERECHO ROMANO

de relación.16 La culpa es concebida como desviación de un modelo ideal de conducta:17 el modelo viene representado, unas veces, por lafides o bonafides, y otras, por la diligentia de un paterfamilias cuidadoso ² diligens paterfamilias. Dentro de los iudicia bonae fidei, la conducía contraria a \afides es asimilada, en su efecto, al dolus.11 Clásica es la diligentia, y clásica la medida del bonus paterfamilias, por más que sean los justinianeos quienes la han elevado a la categoría de concepto técnico y fundamental en la teoría de la culpa." En determinados casos, el Derecho romano establece una especial responsabilidad, expresada en el «deber de custodia» ²praestare custodiam. Tal deber va aparejado a situaciones en que la conservación de la cosa se confía a uno de los contratantes. Detentando la cosa un contratante en provecho propio y viniendo obligado a la restitución, la pérdida de la misma le hace incurrir en responsabilidad, una responsabilidad que tiene su fundamento tanto en la propia falta de diligencia ²culpa², como en supuestos donde el factor voluntad nada juega. Gayo (3, 205-206) nos habla del fallo, del sarcinator y del comodatario, que son responsables por razón de la custodia, y respecto de las cosas que les fueron entregadas para limpiar o arreglar, mediante un precio, o para tener en uso gratuitamente. Los casos del fulla y del sarcinator ²que no sabemos si tenidos como únicos por Gayo, o si éste los refiere demostrandi causa² fueron extendidos, probablemente, a la locatio operis faciendi y a la locatio reí utendae, cuando recaen sobre cosas muebles. Tomando por base la singular responsabilidad vinculada originariamente al receptum, el praestare custodiam se aplica a los nautae, caupones y stabularii (§ 102), así como al vendedor, por razón de la cosa vendida y todavía no entregada. En los casos expresados, la responsabilidad alcanza al supuesto de que la cosa sea robada, incluso sin darse falta de diligencia u otra suerte de concurso de la voluntad por parte del custodiante. Y es a éste, y no al dueño de la cosa, como nos dice Gayo, al que se concede la actio furti.

El tema de la responsabilidad por custodia tiene hoy planteados muchos problemas.20

16. Cfr. BUCKLAND. Diligens paterfamilias, Siudi Bonfanle, 2, p. 86 ss.; BETTI, Istituzioni, p. 240. Sobre la. diligentia quam in suis, EHRHARDT, Mnem. Pappulia (1934), p. 101 ss.; HAUSMANINOER, Fest. Koschaker (1976), p. 265 ss.

17. Cfr. GAYO, 1, 200; PAULO, 1, 4, 1.

V.é1anse 18ORCfr.uCNLSEOL,,D.b1.6c,i3.,, 32,2de4s,fingu2rado porTlOoN,poIsDlAási3cos,9que, ge.n1eral;izanBy,

exageranatalrasigmil-aRión,.2,

. Et p. 5 . 3; MAR s R c , (1 49) p 85 SEL Syntelel A an io cuiz

p

1

7

3

J

s

.

S

-

K

K

s

o

19. Cfr. JflRS-KuNKEL, ob. cit., p. 257, n. 5; MARTON, ob. cit., p. 190 ss.; SARGENTI, SDHI. 20 (1954), p. 138 ss.; DE ROBERTIS, «Culpa et diligentia» nella Compil. giustinianea. Studi Bettt, 2, p. 349 ss.; La disciplina della responsabilitá coníraííuale, p. 171 ss.; CANNATA, Per lo udio della responsabilitá per colpa nel dir. rom., Milán, 1969; DE FALCO, cDiligentiam praestare». Ricerche sulí'eme sione deH'inadempimento colposo delle «obligationes», Ña póles, 1991.

20. LUSIGNANI, La responsabilitá per custodia econdo il diritto romano, 1, Módena, 1902; II, Parma, 1903; 111, Parma, 1905; SECKEL, en HEUMANN, Handlexicon, . Custodia; HAYMANN, Über Haftungjíir Custodia, ZSS, 40

(1919), p. 167 ss.; PARÍS, La responsabilité de la custodia n droil mmain. París, 1926; VAZNY, Custodia, Annali Palermo,

12 (1929), p. 101 ss.; Svolgimento della responsabilitá per colpa nel diritto romano, Acta Congr. iurid. intemationalis,

Roma, 1935, 1, p. 347 ss.; SCHULZ, ZSS, 50 (1930), p. 708 ss.; ARANGIO-RUIZ, Responsabilitá contrattuale, p. 62 ss.;

WIEACKER, ZSS, 54 (1934), p. 35 ss.; KKÜCKMANN, Custodia, ZSS. 64 (1944), p. 1 ss.; ROSENTHAL, Custodia una

AktMegitimation, ZSS, 68 (1951), p. 217 ss.; SARGENTI, SDfíl, 20 (1954), pp. 136 ss., 147 ss.; MARTON, 1VRA, 7 (1956), p.

124 ss.; VAN OVEN, TR, 24 (1956), p. 137 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 451; MAYER-MALY, Locatio conductio,

cit., p. 213 ss.; WUBBE, Zur Hafiung líes «Horrearius», ZSS, 76 (1959), p. 508 ss.; THOMAS, «Custodia» and «Morrea»,

RIDA, 6 (1959), p. 371 ss.; FEENSTRA, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 105 ss.; LUZZATTO, NNDI, 5 (1960), p. 93 ss.; WESENER,

Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 191 ss.; CANNATA, SDHI, 30 (1964), p. 235 ss.; Ricerche, cit., p. 23 ss.; ALZON, Probiimes

relatifs á la location des entrepóls en droit romain. París, 1966; THOMAS, RIDA, 14 (1966), p. 353 ss.; METRO, L'ob-

bl/gazione di custodire nel diritto romano, Milán, 1966; «Custodiam praestare», LABEO, 13 (1967), p. 60 ss.; ALBANESE,

Studl Grosso, 1, p. 79 ss.; HoFFMANN-RjEM, ZSS, 86 (1969), p. 394 ss.; MAC CORMACK, «Custodia» and «culpa», ZSS, 89

(1972), p. 149 ss.; ORTEGA, «Custodia venditoris», Rev. de Der. Notarial, 85-86 (1974), p. 285 ss.; VAN DER

BERGH, «Custodiam praestare»: «custodia-liabi/ity or liability for fai/ing «custodia», TR, 43 (1975), p. 59 ss.; RASCÓN,

436

DERECHO ROMANO

Ciertos casos ²el del horrearius, el del acreedor pignoraticio, el del arrendatario de objeto mueble² son materia de grave discusión. Las alteraciones operadas en los textos por los compiladores justinianeos hacen muy difícil el conocimiento del Derecho clásico en lo que toca a esta materia. Desde luego, la responsabilidad por custodia

entraña, en la época ju1s-tinianea, una genuina responsabilidad ²agravada² por culpabilidad ²de exactissima

diligentia se habla ahora.2

Los compiladores desarrollan y generalizan las doctrinas clásicas, preñadas de decisiones en torno a una informe casuística. Tales doctrinas, que ahora no resultan siempre comprensibles, son d<"jfi;'jraHaq muchas veces, cuando no llevadas a términos de grave exageración. En orden a la responsabilidad ²y no sólo contractual, sino

también extra-contractual², es principio que rige normalmente el de la culpa2;2 la scientia, la bona y la mala fldes

sirven con frecuencia como criterios diferenciadores de los efectos jurídicos.

La Compilación justinianea ofrece un sistema de responsabilidad articulado, con varias graduaciones. El primer grado está constituido por el dolus, cuya nota característica es la intencionalidad. El segundo, por la culpa, que muestra a su vez las siguientes articulaciones:

a) Culpa lata13 o negligencia extrema: lata culpa est nimia neglegentia, id est non

intellegere quod omnes intellegunf (es culpa lata la negligencia excesiva, esto es, n2o entender

lo que todos entienden). La culpa lata se equipara, siguiendo precedentes clásicos, 5 al dolo. b) Culpa levis*6 o inobservancia de la diligencia propia del bonus o diligens pater

familias, con lo que se entiende el tipo de hombre normal, ordenado y cuidadoso, en la gestión de su hacienda y, por manera general, en la actividad correspondiente a la prestación de que se trate.

e) Culpa in concreto, como dicen los comentaristas, o inobservancia, por parte del deudor, de la diligencia que suele tener en sus propios asuntos ²diligentia quam suis rebus adhibere soleí²,27 y que, en el particular caso, puede ser menor que la propia del hombre normal. La culpa in concreto se contrapone a la que los propios comentaristas denominan culpa in abstracto, que se valora tomando por medida la diligentia del bonus paterfamilias. La diligentia quam suis se aplica, por modo especial, a aquellas relaciones en que el deudor

«Pignus» y «custodia» en el Derecho romano clásico, cit., p. 86 ss.; KASER, ZSS, 96 (1979), p. 89 ss.; MAC CORMACK, ZSS, 96 (1979), p. 138 ss., para la relación entre periculum y custodia; ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 134 ss.; MAC-QUERON, Deux centráis d'entrepóts du I" siécle p. J. C, T. Pomm. 7 et 44, Et. Kayser (1979), p. 199 ss.; WACKE, LABEO, 26 (1980), p. 299 ss.; ANKUM, Studi Biscardi. 4 (1983), p. 587 ss.; KNÜTEL, ZSS, 100 (1983), p. 340 ss.; ROTA, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 329 ss.; BARCHIESI, «Custos/custodia/custodio», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 987; ROBA YE, L'obligation de garde. Essai sur la responsabilité contractuelle en droit romain, Bruselas, 1987; HERRERA, Estudios Iglesias (1988), p. 1407 ss.; RE1CHARD, ZSS, 107 (1990), p. 46 ss.

21. D. 44, 7, 1, 4. Cfr. DE ROBERTIS, La disciplina, p. 109 ss. 22. Cfr. SCHULZ, Príralpícn, p. 170; TAPARO, Studi Biscardi, 6 (1987), p. 311 ss. 23. DE MEDIO, Studi sulla culpa lata in diritto romano, BIDR, 17 (1905), p. 5 ss.; 18 (1906), p. 260 ss.; Valore

e pórtala della regola «magna culpa dolus est», Studi Fadda, 2, p. 223 ss.; LENEL, Culpa lata una culpa levis, ZSS, 38 (1918), p. 263 ss.

24. D. 50, 16, 213, 2. 25. Cfr. D. 16, 3, 32, interpolado, pero no hasta el punto de que sólo permanezcan en pie, como genui-

namente clasicos, los nombres de tos jurisconsultos que discuten acerca de la equiparación. 26. La expresión culpa levissima, que se lee en D. 9, 2, 44: In lege Aquilia et levissima culpa venií, suele

considerarse interpolada (cfr., por ej., ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 376). Véase, sin embargo, MARTON, RIDA, 3 (1949), p. 183. También se sospecha del falseamiento de los textos que cita LENEL, ZSS (1918), p. 265 ss. Sobre el tema, véase ahora HOFFMANN, Die Abslufung der Fahrlássigkeit in der Rechlsgeschichte. linter besonderer Berú'ck- sichtigung der «culpa levissima», Berlín, 1968.

27. WOLFF, Zur Geschichte der «diligentia quam suis», IVRA, 6 (1955), p. 152 ss.; MERCOGLIANO, «Diligentia quam in suis» per i giurisli romani classici, INDEX, 19 (1991), p. 379 ss.

437

DERECHO ROMANO

debe gestionar o cuidar el interés ajeno cual si fuese propio. Tal ocurre en orden a las obligaciones del tutor y del socio y a la obligación del marido de restituir la dote.

Los varios grados de culpa que hemos señalado no son fruto, probablemente, de la inventiva posclásica, sino desviaciones de normas y distinciones clásicas.28 Así, por ejemplo, el criterio de las Militas contrahentiutn,29

que los juristas romanos no dejan de tomar en cuenta, es ahora objeto de desarrollo, hasta ser erigido en principio general. A tenor de tal criterio, la responsabilidad se limita a la culpa lata cuando la relación jurídica se

constituye ern único provecho ²utilitas² del acreedor, en tanto se extiende hasta la culpa levis cuando la

relación m< " il ^("'e'-Vín evHusivp rjel deudor o al de ambos. Según lo que parece más probable, el Derecho justinianeo cierra el ciclo de una evolución histórica que, tomando como punto de arranque el dolus, amplía sucesivamente la responsabilidad del deudor. Y entendidas así las cosas, no cabe hablar de un corte profundo,

radical, entre las normas e0 ideas que campean en la época clásica y aquellas otras que tienen su explicación en la

obra de los compiladores.3

El deudor se libera de toda responsabilidad cuando la prestación se hace imposible por un evento que no le es imputable. Hechos naturales ²inundación, terremoto, ruina, naufragio, etc.², hechos jurídicos que sustraen la cosa al comercio de los hombres y actos humanos realizados por terceros con empleo de fuerza irresistible, libran al deudor de todo vínculo. Con relación a tales acontecimientos se habla de casas o de casas fortuitus.^ El caso fortuito absoluto es la vis maior o evento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar.

Las normas que atañen a la responsabilidad son de carácter dispositivo y, consiguientemente, cabe

agravarla o aminorarla por convenio de las partes. Sin embargo, se niega eficacia al pa3ctum de doto non praestando, por ser contrario al interés general, que exige la represión de todo acto doloso. 2

§1 1 7 . EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL DEUDOR

Siempre que el deudor deba responder del incumplimiento, según los criterios que dejamos expuestos, la obligación subsiste ²perpertuatio obligationi^², y el acreedor

28. JORS-KUNKEL, ob. cit., p. 258, 29. KÜBLER, Das Utilitátsprinzip ais Grund der Abstfung bei der Vertragshaftung im klassischen rom. Recht,

Bertiner Festgabe für O. Gierke. 2, p. 256 ss.; Die Kontrárklagen und die UtlliUtsprinrip, ZSS, 38 (1917), p. 73 ss.; HAYMANN, Texikriiische Studiem zum rom. Obligationenrecht, ibid., 40 (1919), p. 189 ss.; KUNKEL, Diligenlia, ibíd., 45 (1925), p. 312; WIEACKER, Haflungsformen des rom. Gesellschaflsrecht, ¡bfd., 54 (1934), p. 57 ss.

30. Cfr. BIONDI, fsliluzioni. p. 349. 31. DE MEDIO, Caso fortuito e forza maggiore in dirílto romano, BIDR, 20 (1908), p. 157 ss.; LUZZATTO,

Caso fortuito e forza maggiore, cit.; MAYER-MALY, Festschrift Sleinwenter, p. 58 ss.; SEAOER, SDHI, 31 (1965), p. 330 ss.; ROBINSON, «Casus» in the Digest, Essays Bañan, 1 (1979), p. 337 ss.; MOLNAR, Die Ausgestaltung des Begriffes der «vis maior» im romischen Recht, 1VRA, 32 (1981), p. 73 ss.; MILELUA, «Casus» e «vis maior» in Sen., Ben. 4.39.3- 4; 7.16.3, LABEO, 33 (1987), p. 267 ss.

32. Verdad es que, reconociéndose la eficacia del pacto por el que se renuncia al ejercicio de la acción -v. gr., del pacto ne (quis) depositi agat (D. 2, 14, 7, 15; eod., 27, 3)², se llega al resultado práctico de eliminar la responsabilidad por el dolo que pueda cometerse. El pacto que libra de responsabilidad por el dolo ya cometido, es siempre válido. Sobre la validez del pacto ne quis depositi agat, que puede hacer pensar, aunque así no ocurra, en la anomalía de los textos relativos al depósito, véanse Di MARZO, Studi in añore di V. Lilla, p. 168; SEGRÉ, Studi Fadda, 6, p. 350; ROTONDI, La misara della responsabititá nell'actio deposili, AG, 83 (1909), p. 269 ss. (= Scritti, 1, p. 120 ss.); ALBERTARIO, Variazioni di responsabilitá nella actio depositi, etc., Studi, 4, p. 253 ss.

33. D. 45, 1, 91, 3: veteres consíituerunt, quoníiens culpa intervenit debitoris, perpetuar! obligationem. Véanse GRADENWITZ, Quotiens culpa intervenil debitoris, perpetúan obligationem, ZSS, 34 (1914), p. 259 ss.; GENZMER, Der

438

DERECHO ROMANO

puede pedir en juicio la prestación de la cosa debida, cual si ésta no hubiese perecido. A falta de

cumplimiento de la prestación, la co4ndena ha de recaer sobre una suma de dinero, cuyo montante determina

el propio acreedor, bajo juramento,3 o directamente el juez.

El contenido de la condena es variable, porque varias son las modalidades de la formula.35 Si la formula lleva una intentio certa, la condena se centra en el valor común de la cosa, o si se quiere, en el valor que ésta tiene para cualquiera -quanti ea res est. En caso de intentio incerta, nada impide que entre en juego ²y esto es lo normal² el criterio subjetivo, de suerte que la condena mire al valor que tiene la cosa para la propia persona del acreedor ² id quod interest. Hay casos, sin embargo, en que, mediando circunstancias o elementos de diversa naturaleza, la cláusula quanti ea res est lleva a superar la pauta objetiva, alcanzando la condena al id quod interest.

En los iudicia bonae fldei la condena tiende a un «quidquid» daré faceré oportet ex fíde bona. Condenando en aquello que es justo y equitativo, el «interés» -el id quod interest² encuentra aquí su salvaguardia. El «interés» comprende el daño positivo ²daño emergente² y las ganancias frustradas ²lucro cesante.36 En todo caso, es preciso que el daño sufrido por el acreedor derive del incumplimiento.

En el Derecho justinianeo, y siempre que la obligación recaiga sobre un objeto cuya estimación pueda determinarse con certeza ²in ómnibus casibus qui certam habent quan-titatem vel naturam11², la valoración del daño no puede superar el montante ²artificial e ilógico, por lo demás² del doble de lo que importa la prestación.

subjethe Tatbestand des Schuldnenerzugs im klas. rom. Recht, ibíd., 44 (1924), p. 102 ss.; PASTORI, Profth dogmático e storico della obligazione romana, Milán, 1951, p. 173 ss.; MAYER-MALY, ((Perpetuado obligationis»: D. 45, 1, 91, IVRA, 7 (1956), p. 6 ss.; BIANCHI FOSSATI, «Perpetuatio obligationis», Padua, 1979; KASER, «Perpetúan obligationem», SDHI, 46 (1980), p. 110 ss. La perpetuatio implica subsistencia de la obligatio en toda su extensión, mas de manera que ya no se toman en cuenta los hechos que, ocurridos antes del cumplimiento, hubieran extinguido o aminorado la responsabilidad del deudor. Lo dicho significa que la estimación de la cosa se hace con referencia al momento en que la prestación debió cumplirse, y que el sucesivo perecimiento de la prestación, incluso si obedece a caso fortuito, no exonera de responsabilidad al deudor. En relación con este periculum del deudor se da el principio, de dudosa clasicidad, según el cual el deudor puede liberarse de responsabilidad siempre que le sea dable probar que la cosa hubiera también perecido de haberse encontrado en poder del acreedor. Cfr. D. 10, 4, 12, 4; D. 16, 3, 14, 1.

34. El juramento no vincula al juez, pues se trata de un simple elemento de juicio. Cfr. D, 12, 3, 5. 35. Véanse KASER, Quanti ea rest est, Munich, 1934; Vocí, Risarcimento del danno e processo formulare,

Milán, 1938; MEDICUS, «Id quod interest», Colonia-Graz, 1962; TR, 32 (1964), p. 102 ss.; HONSELL, «Quod interest» im «bonae fidei iudicium». Studien zum romischen Schadensersatzrecht, Munich, 1969; TAPARO, La «interpretalio» ai <tverba» «quanti ea res erit» nella giurisprudenza romana. L'analisi di Ulpiano, Ñapóles, 1980; LABEO, 33 (1987), p. 104 ss.; KUPISCH, «Id quod interest» bei Nichterfüllung und Verzug der Verkáufers (Pomp. D. 19, 1, 3, 3 und Paul. D. 19. 1, 21, 3), TR, 43 (1975), p. 1 ss.; WOLF, TR, 45 (1977), p. 1 ss.; DE ROBERTIS, Scritli. 1 (1987), p. 517 ss. Sobre la litis contestatio, en su asimilación a la novación, también BONIFACIO, Studi Albertarío, I, p. 63 ss.; AG, 142 (1952), p. 34 ss.

36. No conocemos los límites dentro de los cuales se mueve la distinción, sobrevalorada quizá por los compiladores justinianeos. Véanse GUARNERl-ClTATl, Miscelánea esegetica, Annali Perugia, 37 (1924), p. 68 ss. (estr.); BELOW, Festschrift Lewald, p. 15 ss.; Die Haftungfür «lucrum cessans» im rom. Recht, Munich, 1964; BLAHO, «Lucrum cessans» im romischen und gegenwártigen tschekoslowakischen Recht, Síuria iuridica U. W., 12 (1985), p. 105 ss. Con la distinción dicha no coincide la que hacen los modernos entre el daño naciente del incumplimiento del contrato y el daño derivado de no haberse abstenido de concluir éste. Uno y otro daños se ponen en relación, respectivamente, con la ventaja que hubiera obtenido el acreedor de haberse cumplido el contrato ²interés positivo² y con la situación en que se encontraría de no haberse concluido ²interés negativo.

37. C. 7, 47, 1. Cfr. D. 19, 1, 44, interpol. Véanse RATTI, // risarcimenlo del danno nel diritto giustinianeo, BIDR, 40 (1932), p. 169 ss.; DE ROBERTIS, «Quanti res est-id quod interest» nel sistema della grande Compilazione, SDHI. 32 (1966), p. 114 ss.

439

DERECHO ROMANO

§ 118. MORA38

E l d e u d o r i n c u r r e e n m o r a c u a n d o n o c u m p l e e n t i e m p o o p o r t u n o , y p o r c a u sa q u e l e e s i m p u t a b l e , l a p r e s t a c i ó n d e b i d a . Q u i e n r e t r a s a e l c u m p l i m i e n t o d e u n a o b l i g a c i ó n , n o l a c u m p l e t a l c o m o d e b i e r a , y si l a e j e c u c i ó n t a r d í a n o o fr e c e i n t e r é s p a r a e l a c r e e d o r , e l r e t r a s o i m p l i c a , e n e f e c t o , i n c u m p l i m i e n t o , c o n t o d a s l a s c o n s e c u e n c i a s q u e d e a q u í s e d e r i v a n , y e n l o s t é r m i n o s q u e a n t e s q u e d a r o n e x p u e st o s. S i n e m b a r g o , c u a n d o l a p r e st a c i ó n e s p o si b l e y e l a c r e e d o r t i e n e i n t e r é s e n q u e é st a s e v e r i f i q u e , p o r m á s q u e m e d i e d i l a c i ó n , l o s e f e c t o s d e l a m o r a n o a d q u i e r e n l a a m p l i t u d p r o p i a d e l i n cu m p l i m i e n t o .

Para que haya mora es menester que el retraso en el cumplimiento se deba al deudor: per debitaren stat,

quominus praestetur.39 Precísase, además4,0 que la obligación sea válida y exigible, esto es, asistida por una acción a la que no se pueda oponer una excepción. La interpellatio, la intimación por parte del acreedor para que el deudor

cumpla, no es un presupues4t1o necesario de la mora, sino algo que sirve para decidir, en terreno de prueba, la responsabilidad del deudor. Hay casos en que la llamada al cumplimiento es fundamental para que se juzgue

culposo el c2omportamiento del deudor, mas hay otros en que tal no es necesario, ha4blándose entonces de mora ex re.' La mora sin interpellatio tiene lugar cuando la obligación es a término, 3 rigiendo lo que los juristas medievales expresan con la máxima dies interpellat pro homine. En las obligaciones nacidas de delito tampoco es necesaria la interpellatio para poner de manifiesto la responsabilidad del deudor.44

La mora agrava la responsabilidad del deudor. Tratándose de obligaciones que recaen sobre una determinada cosa ²

certa res², la obligación se perpetúa ²perpetuatio obligationis², por manera que el deudor no se libera si la cosa

perece después de la mora.45 En los iudicia bonaefidei es dable exigir al deudor los frutos obtenidos pos! m o r a m * y en l a s d eu d a s d e

38. Sobre la mora solvendi, RICCOBONO jr., Proftlo sforico delta mora riel dirilto romano, Annali Palermo, 29 (1962); La genesi delta mora come mezzo di aííuazione del «favor debitoris», 11 Oreólo Giurídico, 34 (1963), p. 71 ss.; KASER, v. Mora. PW; MONTEL, v. Mora (dirino romano), NNDI; CANNATA, v. Mora (storia), ED (1976), p. 921 ss.; GIODICE-SABBATELLI, Un rescritto di Adriano. Legati e fedecommessi, Sodaliías A. Guarino, 5 (1984), p. 2131 ss., sobre el régimen de intereses y frutos derivados de mora en el cumplimiento de un fideicomiso o de un legado. Sobre la mora acdpiendi. GUARNERI ClTAT!, Contribuí! alia dotlrina delta mora, Annali Palermo, 11 (1923); CATALANO, Annali Calan/a, 3 (1949), p. 512 ss.; BOVE, LABEO, 1 (1955), p. 173 ss.; v. Offena rea/e (storia), ED, 29 (1979), p. 772 ss.; VlGNERON, «Offerre» aut «deponere». De ¡'origine de la procédure des offres réettes suivies de consignaron, Lieja, 1979; APATHY, «Mora acdpiendi» tind Schadenersatz, ZSS, 101 (1984), p. 190 ss.; «Mora crediloris» und «pignus», Fg. Kaser (1986), p. 9 ss. - Sobre rescriptos moratorios (cfr. C. Th. 1, 2, 8), ALBANESE, BIDR, 64 (1961), p. 15 ss. (= Scriíti, 1, p. 197 ss.).

39. D. 12, I, 5; D. 4 5, 1 , 23 . 40. D. 50, 17, 88: nulla intelligitur mora ibi fieri, ubi ñutía petilio est; D. 12, 1, 40: non enim in mora est is,

a quo pecunia propíer excepíionem peíi non potest. 41. Cfr. SIBER, I nlerpellatio und Mora, ZSS, 29 (1908), p. 48 ss.; ELEFANTE, «Interpellatio» e «mora», LABEO,

6 (1960), p. 30 ss.; Mnemeion Solazzi, p. 397 ss.; JAKOBS, TR, 42 (1974), p . 23 ss. 42. En el lenguaje de los prácticos del Derecho común , mora ex persona es tanto como mora ex iníerp e-

l l a t i o n e , y r e p r e s e n t a l o n o r m a l ; l o e x c e p c i o n a l e s l a m o r a e x r e ( = m o r a s i n e i n t e r p e l l a í i o n e ) . S e g ú n S IB E R , 1 . c i t . , p. 65 ss.; Rom. Privatrecht, p. 254 ss., en la época clásica la interpellatio no es necesaria para la mora (mora ex persona), s i e n d o i g n o r a d a l a c a t e go r í a d e l a m o r a e x r e . D e m o d o c o n t r a r i o , E L E F A N T E , 1 . c i t . e n n o t a a n t e r i o r .

43. C. 8, 37 (38), 12. 44. D. 13, 1, 8, 1: semper enim moram fur faceré videtur. Cfr. D. 13, 1, 20. 45. Cfr. D. 45, 1, 82, 1; eod., 91, 3. Véanse BETTI, La «litis aestimatio» in rapporto al lempo netle varié specie

di azioni e di giudizi. Camerino, 1919, p. 30; GENZMER, ZSS, 44 (1924), p. 143: ARANGIO-RUIZ, Responsabiliíá con- trattuale, p. 21, n. 1; Vocí, SDHI, 1 (1935), p. 60; SCHULZ, Eiführung in ¡1. St. der Dig., p. 208 ss.; NIEDERME- YER, Studien zu den wissenschaftlichen Grundlagen der Lehre von der «mora» seit Sabinus, Festschrifí Schulz, 1, p. 339 ss.; SARGENTI, SDHI, 20 (1954), p. 166 ss.; MAYER-MALY, «Perpetuatio obligationis»: D. 45, 1, 91, IVRA, 7 (1956), p. 6 ss.

46. C o t í . 1 0 , 7 , 7 = P AU L O , 2 , 1 2 , 7 .

440

DERECHO ROMANO

dinero los intereses de la suma debida desde el día1 de la mora ²usurae quae officio iudicis praestanlur, como contrapuestas a las usurae quae suní in obligatione.*

L a m o r a c e sa , se g ú n d i c t a d o s d e e q u i d a d ² e x b o n o e t a e q u o ² q u e se a p r e c i a n e n c a d a c a s o , c u a n d o e l

deudor ofrece al acreedor el pago íntegro, y el último no tiene una causa just4i9ficada para rechazarlo ²emendaíio morae, como dice Paulo,48 o purgatio morae, en el hablar de los comentaristas.

Opuesta a la mora debitoria ²mora debendi o mora debitoris, mora solvendi o mora in solvendo² es la llamada mora del acreedor ²mora creditoris o mora acdpiendi², que tiene lugar cuando éste rechaza, sin justa causa, la oferta de pago íntecr" y »fert.ivn ² real² que le hace el deudor. Rechazada así la oferta, y siempre que se trate de cosa especifica, el deudor sólo responde de la pérdida de ésta en caso de dolo. Perdida una cosa

genéricamente determinada o una suma de dinero, por causa no dolos5a, y luego de haber sido hecha la oferta r ea l , el d eu d o r p u ed e o p o n er l a e x c e p t i o d o l í a l a a c ci ó n d e l a cr ee d o r . 0

Cuando la deuda es de dinero, y el deudor la consigna in publico ²obsignatio, de-positum in aede publica², queda exento del riesgo, así como de la eventual obligación de pagar intereses.51 En el Derecho justinianeo el depósito in publico extingue ipso iure la obligación.

E l a c r e e d o r p u e d e s e r t a m b i é n r e sp o n sa b l e d e l o s d a ñ o s y g a st o s o c a si o n a d o s a l d e u d o r p o r n o h a b e r a c e p t a d o l a o f e r t a qu e é s t e l e h i z o a s u d e b i d o t i e m p o .

47. Las usurae quae officio iudicis debentur se fijan de acuerdo con los usos del lugar ² mos regionis. La facultad de exigir tales usurae se da también en e! caso de obligación naciente de fideicomiso o de ¡egaíum sínendi m o d o ² en e l D e r e ch o ju s t in ian eo , d e t o d o le g ad o . C f r . G AY O , 2 , 2 8 0 ; P AU L O , 2 , 1 2 , 7 ; 3 , 8 , 4 ; D . 2 2 , 1 , 3 2 , 2 . Véase CERVENCA, Gaio nel suo tempo (Atti Simposio romanistico), p. 26 ss.; Contribuía alio estudio del/e «usurae» c.d. legali, Milán, 1969, p. 170 ss.

48. D. 45, 1, 91, 3. 49. Sobre este cese de la mora por oferta del pago ín tegro , véase GUARNERI CITATI, Anna li Palermo, 11

( 1 9 2 3 ) , p . 2 2 2 s s . , s e g ú n e l c u a l e n e l D e r e c h o j u s t in i a n e o l a p u r g a t i o m o r a e l i b e r a i p s o i u r e , e n t a n t o q u e a n t e s s ó lo o t o r g a b a u n a e x c e p t i o d o l í , q u e n o a p a r e c í a e n l a f o r m u l a c u a n d o s e t r a t a b a d e i u d i c i a b o n a e f i d e í . S o b r e s o lu c io n e s e x c e p c io n a l e s e n m a t e r i a d e p u r g a t i o m o r a e , M A G D E L A I N , M é l a n g e s L é v y - B r u h l , p . 1 9 9 s s . ( = E l u d e s , p . 679 s s . ) .

50. D. 30, 84, 3; D. 46, 3, 72 pr. 51. D. 22, 1, 7; D. 22, 1, 1, 3; C. 4, 32, 19; C. 8, 42 (43), 9. Véanse GUARNERI CITATI, Contributi, 227 ss.;

CATALANO, Annali Caíanla, 3 (1949), p. 512 ss.; VIDAL, Le depát «in aede», RH, 4.43 (1965), p. 345 ss.; VIONERON, Offerre auf deponere. De l'origine de la procédure des o/fres réelles suivies de consignation, Lieja, 1979.

441

DERECHO ROMANO

C AP Í T UL O X

GARANTÍA Y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

§ 119. GARANTÍADE LAS OBLIGACIONES

El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando la cosa de propiedad a la acción directa del acreedor obligatio reí, res oblígala², o bien haciendo que otra persona responda de la deuda con el propio crédito ²obligatio personas. Con referencia a uno y otro casos se habla, respectivamente, de «garantías reales»

y «garantías personales». De las garan1tías reales ²flducia, pignus, hypotheca² y de algunas formas de garantía

personal hablamos en otros lugares, quedando ahora por examinar, dentro de esta última categoría, las constituidas por contrato estipulatorio ²la stipulatio, en tres particulares aplicaciones: sponsio, fldepromissio, ftdeiussio² y por mandato creditual o mandato de apertura de crédito ²mandatum pecunias credendae, llamado por los comentaristas mandatum qualificatum.

Los términos intercederé e intercessio indican, con valor general, la asunción de una garantía. En tal sentido, tanto las garantías personales propiamente dichas, cuanto la novación personal tendente a sustituir el deudor antiguo por otro nuevo - expromissio- y la sujeción obligatoria de los deudores solidarios ²obligación in solidum², constituyen modalidades de la intercessio. La noción de intercessio fue elaborada por los juristas con referencia al senadoconsulto Veleyano,1 del año 46 de C.,

que prohibe a las mujeres «interceder», sea prestando garantías reales o personales3u obligándose in solidum ²«intercesión

cumulativa»², sea colocándose en el puesto del deudor, cuya obligación se extingue ²«intercesión privativa»², sea, en4fin,

obligándose ab initio en propia cabeza, para que no se obligue otra persona, que se beneficia, sin embargo, del contrato ² «intercesión tácita»². La prohibición de «intercedero tiende a proteger a la mujer contra una ligereza o falta de experiencia que la lleve a obligarse por otro creyendo que de aquí no derivarán perjuicios para ella. Consiguientemente, el pago de una deuda ajena no constituye intercesión, como tampoco la donación, la enajenación e incluso la garantía, siempre que ésta se haga con ánimo de liberalidad ²donandi causa². La prohibición de

1. Garantías reales, p. 315 ss.; Garantías personales: constitutum debiti alieni; receptum argentaríi, p. 398 ss. - Sobre el tecnicismo de la noción de «res oblígala». BISCARDI, Estudios d'Ors (1987), p. 283 ss. 2. D. 16, 1, 2, 1, donde se reproduce el texto del senadoconsulto. Véanse VOGT, Studien zum «señalas consu/tum Velleianum», Bonn, 1952; VAN OVEN, LABEO. 1 (1956), p. 85 ss.; MEDicus, Zar Geschichte des «senatum consultum Velleianum», Koln-Graz, 1957; GARCÍA GARRIDO, lus uxorium, Roma-Madrid, 1958, p. 154 ss.; VOGT, 75?, 35 (1967), p. 90 ss.; D'ORS, Acerca de las acciones «ex S. c. Vellaeiano», Estudios Áttarez Suárez (1978), p. 337 ss.; TELLEGEN-COUPERUS, RIDA, 30 (1983) p. ss.; LIEBS, Estudios d'Ors (1987), p. 727 ss.; VALIÑO, Paulo, D. 16, 1. 22, Estudios Iglesias (1988), p. 1677 ss. 3. Caso de la expromissio. 4. Tal ocurre, por ejemplo, cuando una mujer contrae un préstamo en nombre propio, pasando el dinero a un tercero.

442

DERECHO ROMANO

interceder no anula el negocio, pero faculta a la mujer para oponerse a la demanda del acreedor con la exceptio señalas consulti Velleiani? Si la mujer paga, ignorando que está asistida por esta defensa, puede reclamar lo pagado. La jurisprudencia admitió, en efecto, que la mujer no queda obligada ni aun naturaliter6. El Pretor concede al acreedor una actio restitutoria1 para dirigirse contra el prior debitar, cuando la obligación de éste se ha extinguido como consecuencia de una novar/o necessaria ²la producida por la litis contestatio* celebrada con la mujer que intercede cumulativamente, en plano de igualdad o en razón subsidiaria ²o de. una novatio voluntaría² caso de la intercesión privativa. Si la intercesión es tácita, se otorga o «instituye» una acción contra el deudor real ²actio institutoria, como dicen los intérpretes.'

Justiniano declara nula de pleno derecho la intercesión de la mujer a favor del marido.10 Igualmente es nula la hecha a favor de otras personas cuando no consta en documento público suscrito por tres testigos." La mujer no se beneficia de la

exceptio2 señalas consulti Velleiani cuando declara en tal documento que no intercede gratuitamente, sino que recibe pecuniam

vel res,1 y también cuando confirma la i1ntercessio dentro de dos años," o cuando renuncia a la excepción misma para

adquirir la tutela sobre sus descendientes. 4

I. Fianza." ² Entre las varias formas de garantía personal, ocupa un lugar prevalente \aflanza. Por la fianza una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio

5. D. 16, 1, 16,1. Véase SOLAZZI, Allefonti della «exceptio SC. Velleiani», 19 (1953), p. 321 ss., donde examina varios textos de D. 16, 1 y C. 4, 29. 6. D. 12, 6, 40. 7. D. 16, 1, 8, 7-13. 8. GAYO, 3, 180-181. 9. D. 16, 1, 8, 14-15. Véanse LENEL, Ed. perp., p. 287; BORTOLUCCI, Actio quae instituit obligationem, Ma cérala, 1915; CARRELLI, L'aato institutoria ex Feliciano senatusconsulto, RISG, n. s., 12 (1937), p. 1 ss.; L'intercessione della donna e la «restitutio in integrum» del creditore, SDHI, 3 (1937), p. 305 ss.; D'ORS, Estudios Altares Suárez (1978), p. 348 ss. 10. Nov. 134. 8. De aquí procede la Auth. Si qua mulier, que figura en C. 4, 29, 22. 11. C. 4. 29, 23, 2. 12. C. 4, 29, 23, 1. A falta de declaración, cuando tal resulta probado por el acreedor. 13. C. 4, 29, 22, 1. 14. C. 5, 35, 3 pr.; Nov. 118, 5. 15. APPLETON, Les lois romaines sur le cautionnement, ZSS, 26 (1905), p. 1 ss.; LEVY, Sponsio, fldepromissio, fideiussio, Berlín, 1907; Nochlragliches zu den Anfangen der rom. Bürgschaft, ZSS, 28 (1908), p. 398 ss.; BORTOLUCCI, La fideiussione nell'Egitto greco-romano, BIDR, "17 (1905), p. 265 ss.; MITTEIS, Ober die Herkunfl der «stipulatio», Festschriflf. Becker, p. 107 ss.; Rom. Prívatrecht, 1, p. 269 ss.; PARTSCH, Griechisches Bürgschaftsrecht, Leipzig, 1909; KOSCHAKER, Babylonisch-Assyrisches Bürgschaftsrecht, Leipzig, 1911; SOLAZZI, Né «accessiones» né «adpromissores», BIDR, 38 (1930), p. 1 ss.; FLUME, Studien zur Akzessorietát der rom. Bürgschaftsstipulationen, Weimar, 1932; DAVID, ZSS, 53 (1933), p. 608 ss.; BUCKLAND, Les limites de l'obligation du «fldeiussor», RH, 12 (1933), p. 116 ss.; SEGUÉ, In materia di garanziepersonali. BIDR, 42 (1934), p. 497 ss.; DE MARTINO, Síudi sulle garanziepersonaü. I: L'autonomía ctassica della sponsio. Ñapóles, 1937; II: Interno alia storía della sponsio, Ñapóles, 1938; Le garanzie personali deU'obbligazione, 1, Roma, 1940; L'origine delle garanzie personali e U concetto di obbligatio, SDHI, 6 (1940), p. 132 ss.; NOCERA, Insolvenza e responsabilitá sussidiaria nel dirítto romano, Roma, 1942, LEVY, Principal and surety in classical Román Law, Seminar, 1 (1944), p. 6 ss. (= BIDR, 55-56 (1951), p. 207 ss.); SCHULZ, «Condictio indebiti» und die Accessoríeíát der «sponsio» und «fideiussio» (D. 12, 6, 47), IVRA, 3 (1952), p. 15 ss.; AMIRANTE, «lusiurandum Jideiussorís», Sentí: cent. Casa ed. Jovene, p. 787 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Lex Cicereia», 1 (Atenas, 1957), p. 4 ss.; «Sponsor», RIDA, 8 (1961), p. 373 ss.; La législation romaine sur le cautionnement, RH, 39 (1961), p. 501 ss.; BIONDI, BIDR, 65 (1962), p. 105 ss.; FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni. Corso di dir. rom., 1. Le garanzie personali, Padua, 1962; WIEACKER, ZSS. 80 (1963), p. 13 ss.; SCHERILLO, L'uadstipulator», RIDA, 10 (1963), p. 241 ss.; TA- LAMANCA, Fideiussione, Enciclop. del Dirítto, 17 (1968), p. 322 ss.; FEENSTRA, Le caraaére accessoire des différents íypes de cautionnement «verbis» en droit romain classique. Eludes Macqueron, p. 301 ss.; KASER, Celsus D. 12, 6, 47 und die Akzessorietat der Bürgschaft. Fest. A. Herdliaka (1972), p. 143 ss. (= Ausgewáhlte Schriften, 2 (1976), p. 363 ss.); MACQUERON, La fidéjussion dans les tablettes de Pompéi, Mél. Dauvillier (1979), p. 479 ss.; DÍAZ BAUTISTA, Notas sobre el aseguramiento de obligaciones en la legislación justinianea, ÁHDE, 50 (1980), p. 683 ss.; RIDA, 30 (1983), p. 81 ss.; KASER, Unmittelbare Vollstreckbarkeit und Bürgenregress, ZSS, 100 (1983), p. 80 ss.; D'ORS, A., GIMÉNEZ- CANDELA, T., Fianza parcial, RIDA, 30 (1983), p. 101 ss. ² Sobre si la denominación de adpromissor alcanza, en época clásica, a todo tipo de fiador estipulatorio, y esto es, no sólo al sponsor y al fidepromissor, véase LEVY, ob. cit. en esta nota, p. 13 ss. Sobre el clasicismo de dicho término, SOLAZZI, BIDR, 38 (1930), p. 19 ss.

443

DERECHO ROMANO

crédito. Semejante o1bligación es accesoria de la obligación contraída anteriormente por el deudor principal ² obligatio principalis. 6 Esta existencia sucesiva ²y no simultánea, como ocurre en la solidaridad pasiva² de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango ²el deudor principal, en primer plano, y el fiador, en razón accesoria² caracteriza típicamente a la fianza. Sin embargo, la responsabilidad del fiador se manifiesta de m o d o v a r i o e n l a h i s t o r i a d e l D e r e c h o r o m a n o : a l p r i n c i p i o , e l fi a d o r e s e l ú n i c o r e s p o n s a b l e , y a q u e s e c o l o c a en el puesto del deudor; más tarde, responde solidariamente como un codeudor, y, por último, se afirma el carácter accesorio de la obligación del fiador. En la época clásica conviven el principio de la coobligación solidaria y el de la accesoriedad; en el Corpus iurís encuentra éste su definitiva consagración.

La época republicano-clásica conoce tres formas de fianza verbal: la sponsio, la fi-depromissio y lajideiussio. Aparecida primero la sponsio, y después de ella, en orden temporal sucesivo, \Sifldepromissio y la fideiussio, celébranse las tres verbis, como toda stipulatio, pero tienen un campo de aplicación distinto, y, a veces, e s d i s t i n t a t a m b i é n s u m i s m a n a t u r a l e z a . E n e l D e r e c h o j u s t i n i a n e o s ó l o e x i s t e u n a fo r m a d e fi a n z a , l a f t d e i u s s i o , q u e e s r e s u l t a d o d e l a fu s i ó n d e t o d a s . L o s c o m p i l a d o r e s s u s t i t u y e n s i s t e m á t i c a m e n t e l o s t é r m i n o s sponsio y fidepromissio por el de fideiussio.

La sponsio y la fidepromissio sólo pueden garantizar obligaciones de carácter esti-pulatorio. La fórmula

verbal de con7stitución es: ídem dan spondes? (o fidepromittis?), con la respuesta del fiador: spondeo (o Jidepromitto).' La sponsio es institución del ius civile y, por tanto, únicamente accesible a los ciudadanos romanos; la fidepromissio puede ser utilizada por los fiadores peregrinos. Tanto la obligación del sponsor, cuanto la del fidepro-missor, es intransmisible a los herederos.18

En la época republicana son dictadas varias leyes con miras a regular las relaciones entre cofiadores y e n t r e e l f i a d o r y e l d e u d o r p r i n c i p a l . U n a ¡ e x A p u l e i a , p o s t e r i o r a l 2 4 1 a . d e C . , d i s p o n e q u e si u n o d e l o s v a r i o s fi a d o r e s p a g a m á s d e l o q u e l e c o r r e s p o n d e , p u e d e d i r i g i r s e c o n t r a l o s d e m á s p a r a e x i g i r l e s e l r e e m b o l s o del excedente." La lex Furia, que sigue en orden temporal a la anterior, y sólo se aplica al sponsor y al fidepromissor in Italia acceptus, establece que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años

y que, en el caso de existir varios fiadores, la2 deuda se ha de dividir entre ellos por partes iguales, sin atender a la circunstancia de que alguno sea insolvente 0 ²la insolvencia de cualquiera no se traduce en aumento de la cuota de quien es solvente, sino que perjudica al acreedor. La lex Cicereia, de fecha incierta, prescribe que el que toma sponsores o fl-depromissores, debe declarar públicamente y de antemano ²praedicere palam et declarare² el objeto de la obligación garantizada y el número de los garantes.21 Finalmente, una lex Publilia, anterior a la última, concede al sponsor que ha pagado al acreedor una acción penal

16. GAYO, 3, 126. 17. GAYO, 3, 115-116; 118. 18. A no ser que el fiador sea extranjero y su derecho nacional establezca una regla distinta (GAYO, 3,

120). Cfr. TRIANTAPHYLLOPOULOS, ob. cit., 1, p. 6 ss.; Mélanges Daux (París, 1974), p. 337 ss.; Mélanges Sesión (París, 1974), p. 473 ss.; MARTINI, Studi Senesi, 85 (1973), p. 273 ss.

19. GAYO, 3, 122. Cfr. WESENER, LABEO, 11 (1965), p. 342 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, Lex Apuleia de sponsu, Aegyplus, 49 (1969), p. 129 ss.

20. GAYO, 3, 121; 4, 22; 109. Cfr. MAS!, Due passi ¡n lema di «lex Furia de sponsu», Studi Cagliari, 44 (1963- 64), p. 703 ss.

21. GAYO, 3, 123. Sobre la Lex Cicereia, véase la fundamental obra de TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Lex Ci cereia», 1 vols., Atenas, 1957-59 (trad. italiana del vol. II: LABEO, 8 (1962), pp. 73 ss., 220 ss.; 10 (1964), 24 ss., 171 ss.; PW, Suppl. 10 (1965), col. 374 ss.).

444

DERECHO ROMANO

por el duplo, ejercitable fren2te al deudor garantizado, siempre que no le hubiera reembolsado el dinero dentro de seis meses ²actio depensi.2

La fideiussio sirve para garantizar toda suerte de obligaciones ² id est sive re sive verbis sive litterís sive consensu contractae fuerint obligationes.23 Se diferencia así de la sponsio y de la fidepromissio, sólo aplicables a la garantía de obligaciones contraídas verbalmente. Además, la sponsio y \n fidepromissio se refieren a la misma promesa del deudor: el sponsor y el fidepromissor prometen el ídem ²ídem spondeo o fidepromitto², pero no se

subordinan a la obligación principal. Distinguiéndose la est2i4pulación de garantía de la principal, es posible tener por válida aquélla en ciertos casos en que ésta es inválida. En cambio, la fideiussio acarrea obligación para el garante siempre y cuando el deudor quede obligatus, siquiera sea naturaliter. Por último, y de modo contrario a l o q u e o c u r r e e n l a s p o n s i o y e n l a f i d e p r o m i s s i o , l a o b l i g a c i ó n d e l f l d e i u s so r se t r a n s m i t e h e r e d i t a r i a m e n t e y l a a c c i ó n p a r a h a c e r l a e fe c t i v a t i e n e c a r á c t e r p e r p e t u o .

La fideiussio es accesible a romanos y extranjeros, y se constituye con la fórmula id flde tua esse i u b e s ? , y r e s p u e ' s t a d e l fi a d o r : f l d e i u b e o .

El fldeiussor responde de todo cuanto puede reclamarse al deudor principal ²ídem debitum. En ningún caso puede obligarse a más que el deudor principal, aunque sí a menos ²in leviorem causam25

En la época clásica el fldeiussor responde a la par que el deudor principal. El acreedor tiene la facultad de

dirigirse, a su26elección, contra uno o contra otro, y la litis contestatio celebrada con cualquiera de ellos extingue

ambas obligaciones. Para soslayar este último inconveniente, se introduce en la práctica la que los modernos llaman fideiussio indemnitatis, por virtud de la cual el fiador sólo se obliga a pagar la parte de la prestación que el acreedor

no logró obtener del deudor principal. Verdad es todavía que los romanos no ve7n aquí una verdadera y propia fideiussio, puesto que la obligación del fiador es distinta de la del deudor principal.2

E l f l d e i u s s o r n o d i s p o n e , e n c u a n t o t a l , d e u n a a c c i ó n d e r e g r e s o c o n t r a e l d eu d o r p o r e l q u e h a

pagado. La jur2isprudencia admite, sin embargo, que el fiador pueda exigir el reembolso, sea mediante la a c t i o m an da t i * si ha obr a d o a i n st a n ci a d el

22. GAYO, 3, 127; 4, 22. Cfr. WESENER, LABEO, 11 (1965), p. 343. 23. GAYO, 3, 119 a. Cfr. D. 46, 1, 8, 1. Véase BOULVERT, Eluda Audinet (París, 1968), p. 7 ss. Es cuestión

discutida la de si ya en la época clásica sirvió para garantizar deudas provenientes de delito. Véase PEROZZI, Istituzioni, 2, pp. 230-231.

24. GAYO, 3, 119, dice que los sponsores y \osfidepromissores quedan obligados por la estipulación que hizo la mujer o el pupilo sirte tutoris auctoritate, o por la promissio post mortem dan. En el mismo lugar se refiere a las disputas de los juristas acerca de la obligatoriedad de la sponsio hecha por un esclavo o por un peregrino. Véanse FLUME, ob. cit, p. 64 ss.; DE MARTINO, Studi sulle garanzie personan. I: L'autonomia classica delta sponsio, p. 5 ss.; SDHI, 6 (1940), p. 134 ss. Con el problema de la autonomía de! vínculo se relaciona el de la imposibilidad de la prestación por parte del deudor accesorio, sobre el cual véase ahora PUGLIESE, Intorno aU'impossibiliíá delta prestazione caúsala dat «paterfamilias» e dal fideiussore, Studi Paoli, p. 569 ss.

25. GAYO, 3, 126; D. 46, 1, 8, 7; D. 46; 1, 42, y sobre el último, TALAMANCA, Estudios Sánchez del Rio, p. 273 ss.; Síudi Senesi, 80 (1968), p. 71 ss.; «Alia causa» e «durior condición come limite dell'obbligazione dell'fíadpromissont. Studi Grosso, 3, (1970), p. 115 ss. Una lex Cornelia, acaso propuesta por Sila, prohibió que una misma persona se obligase, en un mismo año, por un mismo deudor y frente a un mismo acreedor en una suma superior a 20.000 sestercios (GAYO, 3, 12).

26. PAULO, 2, 17, 16; C. 8, 40, 5. 27. D. 12, 1, 42 pr.; D. 45, 1, 116. Cfr. GONZÁLEZ SÁNCHEZ, A., «Fideiussio indemnitatis»: ¿forma de fianza

o promesa de garantía?. Estudios Alvarez Suárez (1978), p. 193 ss. 28.. GAYO, 3, 127; Inst. 3, 20, 6; D. 17, 1, 6, 2, interpolado al final; D. 50, 17, 60. Sobre ^formula de la actio mandati, acaso

concebida in facíum, véanse LENEL, Ed. perp., p. 296 ss.; DONATUTI, Contributi alia teoría del mandato in diriíto romano. II: La voloníá del mandante, Annali Perugia, 39 (1930), p. 3 ss.; KRELLER, Zum iudícium mandati, Festgabe f. ffeck, Rümelin u. A. B. Schmidt, Tubinga, 1931 (= AZP, 133), p. 120 ss.

445

DERECHO ROMANO

deudor, sea valiéndose de la adió negotiorum, si su intercesión ha sido espontánea.29

Entre varios cofiadores se da, a partir de una constitución de Adriano, el beneftcium divisionis. Demandado un cofiador, puede exigir al acreedor, mediante exceptio, que divida

la deuda entre los cofiadores solventes en el momento de la litis contestatio. De advert3i0r

es que la cuota de cada uno aumenta por el reparto de la que afecta al cofiador insolvente. El carácter accesorio de la fideiussio se afirma con Justiniano, al conceder al último el beneflcium excussionis: el fiador puede exigir que el acreedor se dirija en primer término al deudor principal.31

Desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio,31 la obligación subsiste, frente al deudor principal y frente al fiador, hasta tanto no se verifique el pago. Ahora bien, el fiador que paga tiene derecho a que le sea cedida la acción que correspondía al acreedor contra el deudor ²beneflcium cedendarum actionum."

II. «Mandatum pecunias credendae».3* ² Función de garantía cumple el mañdatum pecuniae credendae ² mañdatum qualiflcatum², en el hablar de los comentaristas. Consiste en el encargo que una persona ²mandante² hace a otra ²mandatario² para que abra un crédito a un tercero. El mandatario-mutuante puede intentar contra el mandante el con-traríum iudicium mandati, para exigirle que le resarza los daños derivados de la ejecución del mandato.

El mandato de apertura de crédito obedece en la época clásica a las normas del mandato propio y verdadero ²es un «negocio con efectos de fiaduría». Afirmada luego, en el Derecho justinianeo, la tendencia a ver en la fianza un negocio especial, el mandato de crédito viene asemejado a \& ftdeiussio.

Los beneficios de excusión y de cesión de acciones se dan a favor del mandante. Siendo varios los que mandan abrir el crédito, disponen del beneficio de división.

§ 120. REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

I. «Arrha».K ² Las arras ²arrha² consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para atestiguar o probar la existencia de un contrato consensúa!

29. D. 17, 1, 20, 1. 30. GAYO, 3, 121 ss.; D. 46, 1, 26; eod., 28; PAULO, I, 20; D. 46, 1, 10 pr., interpolado. Sobre la exten

sión justinianea (cfr. D. 45, 2, 11; Nov. 99) del beneficiara divisionis a los codeudores solidarios, véase en nues tra obra p. 343, n. 26. Sobre la aplicación del beneflcium divisionis al instituto helénico (recibido en Roma) de la ¿tAAeyvÚn, véanse PEROZZI, Ist., 2, p. 233, n. 4; FREZZA, Eranion Maridakis, p. 133 ss.; WOLFF, Síudi Vollerra, 3 (1971), p. 735 ss.

31. Nov. 4, 1. 32. C. 8, 40, 28. 33. Nov. 4, 1, al final. En la época clásica el acreedor suele ceder sus acciones al fiador que se dispone a

pagar ²que no ha pagado todavía. Véanse BUCKLAND, RH, 12 (1933), p. 116 ss.; PROVERA, Riflessioni sul «beneflcium cedendamm actionum», Síudi Sanfilippo, 4 (1983), p. 609 ss.; Una costituzione dioclezianea in tema di solidarietá e regresso: CI. 8, 39 (40), 1, 2. Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2491 ss.

34. BORTOLUCCI, // mándalo di crédito, BIDR, 27 (1915), p. 129 ss.; 28 (1916), p. 191 ss.; CONSTADAKY, Le manda! de crédit en droit romain, Thése, París, 1932; FREZZA, Le garanzie, 1, p. 199 ss.

35. COLLINF.T, Eludes hiswríques sur le droil de Justinien. 1 (1912), p. 85 ss.; SENN, La dalion des arrhes, NRH, 37 (1913), p. 575 ss.; CORNIL, Die Arrha im justinianischen Kecht. ZSS. 48 (1928), p. 51 ss.; CARUSI, Sull'arrha nella vendita in dir. giusíinianeo, Studi Bonfante, 4, p. 503 ss.; VoLTERRA, Diriíío romano e dirilíi orieníali, Bolonia, 1937, p. 258 ss.; MASSEI, L'arrha nella compravendila, BIDR, 48 (1941), p. 215 ss.; LISOWSKI, Lapréíendueeontradiction entre C. 4, 21, 17 eí Insí. 3, 23 pr., RÍDA, 5 (1950), p. 73 ss.; TALAMANCA, L'arrha della compravendiía in dir. greco

446

DERECHO ROMANO

²la compraventa, por lo común² ya perfecto. Ciertamente, en el mundo romano las arras no son más que una señal confirmatoria de la conclusión del contrato -arrha confirmatoria* De ellas no surge para las partes el derecho de rescindir el contrato, y deben restituirse con independencia de la ejecución de éste.

Las arras griegas ² áppctpúv² cumplen una función penal. Mediando arras, recae una sanción sobre la parte que incumple el contrato: si es el comprador, pierde lo que ha dado, y si es el vendedor, el doble u otro múltiplo de lo recibido. Esta función penal de las arras ²arrha poenitentialis² es acogida por Justiniano en una constitución del año 528." El compre. J&, y el ,d,¿¿¿or pueden apartarse unilateralmente del contrato, y si quien lo hace es el primero, pierde las arras que dio, y si el segundo, está obligado a restituir in duplum las recibidas.

II. Cláusula penal.3* ² Es la promesa de verificar una prestación ²por lo general, el pago de una suma de dinero² en caso de incumplir una obligación. Para establecer la pena que importa semejante prestación se acude a la stipulatio ²stipulatio poenae², o bien al pacto simple, cuando se añade a un contrato de buena fe. Se emplea la cláusula penal con el fin de que el deudor, forzado por la amenaza de la pena, cumpla la obligación asumida ²la obligación principal, de la que es accesoria la nacida de la cláusula.3' Pero sirve también

para fijar de antemano la responsabilidad del deudor a la hora del incumplim0iento, y que,

de otro modo, quedaría incierta hasta que el iudex pronunciase la condena.4

III. Juramento. ² El juramento prestado por el menor de veinticinco años respecto

de una obligación previamente contraída, sin la asistenc1ia de su curador ²curator², hace

que pierda el derecho a pedir la in integrum restitutio.'

e in dir. romano, Milán, 1953; CHALON-SECRÉTAN, Les arrhes de la véale sous Justinien, Lausana, 1954; THOMAS, Arrha in sale in Justinian's Law, TR, 24 (1956), p. 253 ss.; TALAMANCA, NNDI, 1 (1958), p. 1001 ss.; SCHUSTER, Die Funíaion der «arrha» bei Justinian, LADEO, 5 (1959), p. 26 ss.; MEYLAN, Mélanges Lévy-Bmhl, p. 205 ss.; BOYER, ibfd., p. 49 ss.; FREZZA, Le garanzie, 1, p. 299 ss.; TALAMANCA, Mél. Meylan, 1, p. 325 ss.; VISKY, Die Ana in den rómischen Rechtsquellen des III. Jahrhundera und in den justinianischen Gesetzgebung, Romanitas, 12-13 (1974), p. 426 ss.; Clausole accessorie di garanzla delle obbligazioni all'epoca di Galo, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constan/imana (1981), p. 473 ss.

36. GAYO, 3, 139; D. 18, 1, 35 pr. Véase KUPISZEWSKI, IIP, 18 (1974), p. 227 ss. 37. C. 4, 21, 17; Inst. 3, 23 pr. Véase el estudio de LISOWSKI citado en la nota 35. Además, D'ORS, IVRA,

6 (1955), p. 149 ss.; 9 (1958), p. 78 ss.; SDHI, 26 (1960), p. 325 ss.; THOMAS, IVRA, 10 (1959), p. 109 ss.; WATSON, RIDA, 6 (1959), p. 388 ss.; TYLOR, LQR, 77 (1961), p. 77 ss.; HONORÉ, ibíd., p. 172 ss.; MARASINGHE, RIDA, 20 (1973), p. 349 ss.

38. SIBER, Rom. Privatrecht, p. 260 ss.; PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 171 ss.; BERGER, Die Strajklauseln in der Papymskunde, Leipzig, 1911; LEVY, Konkurrenz, cit, 2, 1, p. 117 ss.; GUARNERI CUATI, Semel commissa poena non evanescit, BIDR, 32 (1922), p. 241 ss.; DONATUTI, Di un pumo conlroverso in materia di stipu/azione pénale, SDHI, 1 (1935), p. 209 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 567 ss.); FREZZA, La clamóla pénale, Studi Mossa, Padua (1960), p. 3 ss. (estr.); Le garanzie, 1, p. 309 ss.; BONINI, AG, 161 (1961), p. 108 ss.; Vocí, Scritti Giuffré, 1, p. 859 ss.; VISKY, L'applicazione del limite delle «usurae» alia pena convenzionale in dir. rom., IVRA, 19 (1968), p. 67 ss.; La pena convenzionale in dirítto romano all'inizio del principato, Studi Yolterra, 1 (1971), p. 597 ss.; Vocí, La responsabilitá del debitare da «slipulatio poenae», ibíd., 3, p. 319 ss. (= Studi di dir. romano, 1, p. 363 ss.); KNÜTEL, «Stipulatio poenae». Studien zur rómischen Vertragsstrafe, Colonia-Viena, 1976; STURM, Acta Jurídica (1978), p. 97 ss.; BISCARDI, La double configuraron de la clause pénale en droit romain. Fs. v. Lüblow (1980), p. 257 ss.; GILIBERTI, La «stipulatio poenae» in D. 19, 54, 1 (Paul. 5 resp.), LABEO, 29 (1983), p. 44 ss.; SACCONI, AG, 204 (1984), p. 53 ss.; REINOSO, D. 44, 7, 23, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3537 ss., sobre préstamo marítimo con cláusula penal.

39. D. 45, 1, 69. 40. Inst. 3, 15, 7; optimum erit poenam subicere, ne quantitas stipulaíionis in incerto sií ac necesse sit actori

probare quid eius iníersit. 41. Tal disposición aparece atribuida en el Código (2, 27 (28), 1) a Alejandro Severo. Pero véase BlONDI, // giuramenío

decisorio nel processo civile romano, Palermo, 1913, p. 104.

447

DERECHO ROMANO

CAPÍTULOXI

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

§ 121. LOS MODOS DE EXTINCIÓN

El vinculum que entraña la obligatio puede desaparecer de raíz, según determinación del ius civile. S i e m p r e q u e m e d i e u n a c a u sa d e e x t i n c i ó n c i v i l e l d a r é f a c e r é o p o r t e r e c a e p o r su b a se , e i n ú t i l se r á , d e c o n si g u i e n t e , i n v o c a r e n j u i c i o l a t u t e l a d e u n d e r e c h o . S i n o su b si s t e e l o p o r t e r e , e l j u e z r e c h a z a , e n c u a n t o i n fu n d a d a , l a r e c l a m a c i ó n d e l a c r e e d o r .

Cabe todavía que, subsistiendo la obligatio, según el ius civile, otorgue el Pretor al deudor la facultad de paralizar, mediante exceptio, la actio entablada por el acreedor. Y así, junto a la extinción civil, ipso iure, se da u n a e x t i n c i ó n p r et o r i a , o p e e x c e p t i o n i s .

La distinción entre unos y otros modos de extinguir la obligación tiene especial significado en la época clásica: las causas de extinción ipso iure pueden ser invocadas en cualquier fase del juicio, en tanto que la exceptio

ha de ser insertada en la formula y, por consiguiente, propuesta in iure. En el Derecho justinianeo los modos de1 extinción operan con igual eficacia: nihil interest, ipso iure quis actionem non habeat an per exceptionem infirmetur ( n o h a y d i f er en ci a en t r e q u e u n o , d e p r o p i o d er e ch o, n o t en g a a cci ó n , y q u e l a a cci ó n q u ed e i n v a l i d a d a p o r u n a excepción). Desaparecido el procedimiento formulario, la excepción no se diferencia ²al menos en el orden procesal² de cualquiera otra defensa del demandado, y se puede proponer también después de la litis c o n te s ta r ía .

I. Causas de extinción «ipso iure». ² 1. Pago.2 ² El pago, del que hemos hablado antes,3 constituye el modo normal de extinguir la obligación. Prestado al acredor lo que le es debido ²y esto es el pago², la obligación, cualquiera que sea su objeto, se extingue definitivamente: in perpetuum quotiens id, quod tibí debeam, ad te pervenit et tibí nihil absit... competit liberatio* (Procede la liberación a perpetuidad cuando adquieres d e fi n i t i v a m e n t e l o q u e y o t e d e b í a y n o p u e d a s e r r e p e t i d o l o q u e s e p a g ó . ) E l p a g o t i e n e e fi c a c i a e x t i n t i v a

1. D. 50, 17, 112. Véase RICCOBONO, Stipulalio ed instrumentum nel diritto giuslinianeo, ZSS, 43 (1922), p. 293 ss. - Para un nuevo planteamiento de los modos de extinción, GIMÉNEZ-CANDELA, Una clasificación de los modos de extinción de las obligaciones, Estudios Iglesias (1988), p. 1315 ss.

2. KRETSCHMAR, Die Erfüllung, I, Leipzig, 1906; SOLAZZI, L'estinzione dell'obbtigazione, p. 7 ss.; CRUZ, Ca- rácter crediticio da «solutio» na época clássica do Direito romano, Coimbra, 1957; Da «solutio». Terminología, conceito e características, Coimbra, 1962.

3. Página 432 ss. 4. D. 46, 3, 61.

448

DERECHO ROMANO

si e m p r e q u e h a y a c o r r e s p o n d e n c i a o b j e t i v a e n t r e e l c o n t e n i d o d e l a o b l i g a c i ó n y e l a c t o d e l d e u d o r . S i g n i f i c a e s t o q u e e l d e u d o r h a d e o b s e r v a r u n a d e t e r m i n a d a f o r m a c u a n d o a sí l o r e c l a m e l a n a t u r a l e z a d e l a p r e st a c i ó n .

Si la obligación consiste, por ejemplo, en la enajenación de una finca, el deudor, en la época clásica, ha de transmitir la propiedad mediante mancipatio o in iure cessio, en tanto que si se trata de res nec mancipi es suficiente la simple entrega ²traditio. Cuando la obligación recae sobre un faceré, la prestación habrá de verificarse de a c u e r d o c o n l a s m o d a l i d a d e s c o n v e n i d a s.

E l p a g o d e b e s e r h e c h o p o r e l d e u d o r , p e r o p u e d e h a c e r l o t a m b i é n u n t e r c e r o , a n o s er q u e , h a b i é n d o se c o n si d e r a d o e s p e c i a l m e n t e l a s c u a l i d a d e s o a p t i t u d e s d e l o b l i g a d o se e x i j a d e é l , p r e c i sa m e n t e , e l c u m p l i m i e n t o d e l a p r e s t a c i ó n . E l p a g o q u e h a c e e l t e r c e r o t i e n e e fi c a c i a l i b e r a t o r i a c u a n d o s e d a e n é s t e l a intención de extinguir la deuda ajena,5 y poco importa que el deudor no tenga conocimiento del mismo o que, teniéndolo, lo prohiba: cum sit iure civile constituíitrrt licere etiam ignorantis invitique meliorem condicionen! faceré ( p o r q u e s e h a l l a e st a b l e c i d o p o r e l d e r e c h o c i v i l q u e e s l í c i t o m e j o r a r l a c o n d i c i ó n d e u n a p e r s o n a , a u n s i n su c o n o c i m i e n t o y c o n t r a su v o l u n t a d ) .

El pago debe ser hecho al acreedor o a un representante suyo ²tutor, curador, pro-curator, mandatario, servus pecuniis exigendis praepositus, etc. En caso de stipulatio, es dable indicar una persona a la cual pueda t a mb i én p a g a r el d eu d o r . E l a cr ee d o r s e h a ce p r o m et er m i h i a u t T i t i o d a r í , y el d eu d o r , en c o n s e cu e n c i a , p u e d e elegir entre pagar al estipulante o al adiectus Ticio. El solutionis causa adiectus1 no es un simple «mandatario o apoderado para el cobro», cuyo mandato o poder podría ser revocado en cualquier momento. El deudor, pese a una prohibición posterior del estipulante, conserva la facultad irrevocable de elegir entre éste y el adiectus, liberándose en todo caso.8 Pero el adiectus no pasa de ser un mero indicado para el pago, pues ni tiene acción p a r a ex i g i r l o , n i p u e d e t a m p o co p er d o n a r l o . 9

El deudor está obligado a satisfacer el pago íntegro,Œ Algunos deudores" gozan del llamado ²no por los romanos, sino por los intérpretes² beneflcium competentiae, a virtud del cual sólo pueden ser condenados en los límites de sus posibilidades: condemnatio in id quod debitar faceré potest; condemnatio quatenus facúltales patiuntur, o bien non ultra

5. D. 46, 3, 38, 2. 6. D. 46, 3, 53. Cfr. Inst. 3, 29 pr. y los varios textos del Digesto y del Código citados por SOLAZZI, ob

cit., p. 41, ss., y FRESE, Defensio, solutio, expromissio des unberunfenen Orillen, Studi Bonfante, 4, pp. 431 ss., 444, n. 210. La regla es clásica, no obstante el pensamiento en contrario del último autor citado. Cfr. KÍETSCHMAR, Zu D. 46, 3, 91, ZSS, 38 (1917), p. 317 ss.

7. CUGIA, L'adieclus solutionis causa. Ñapóles, 1919. 8. Cfr. D. 46, 3, 12, 3. Tal libertad de elección sólo es efectiva ante titem conlestatam (D. 46, 1, 16 pr.).

Por otro lado, si el adiectus ha fallecido, no cabe liberarse pagando a sus herederos (D. 45, 1, 55; D. 46, 3, 81 pr.). 9. Se diferencia así del adsíipulator. Cfr. GAYO, 3, 110-114. Véanse MONIER, L'«adstipulatio» et la «stipula

tio» primitive, Archeion idiolíkou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 123 ss.; SCHERILLO, RIDA, 10 (1963), p. 241 ss.

10. La eficacia del cumplimiento parcial es reconocida por Justiniano, a impulsos de la humanitas, en D. 12, 1, 21, interpolado en su segunda parte. Cfr. SOLAZZI, ob. cit., pp. 94-95. Según GUARINO, Sludi sulla «taxaíio in id quod faceré potest», SDHl, 1 (1941), p. 11 ss., el entero fragmento es fruto de un glosema posclásico.

11. Los socios entre sí, los soldados, el marido por los créditos de la mujer, los ascendientes y los patronos por los créditos de los descendientes y de los libertos, el donante respecto del donatario, la mujer por el crédito del marido ex promissione dotis, los hijos emancipados, desheredados o abstenidos de la herencia paterna por las deudas contraídas estando in potestate patrís, el deudor que hace cesión de sus bienes. Algunos de los anteriores casos vienen enumerados en Inst. 4, 6, 38. Véanse los particulares estudios de PAMPALONI, Sul beneflcium com petentiae a ríguardo dello estraneo che donaíionis causa promete una dote, AG, 56, p. 3 ss., y de GUARINO, Sul beneflcium competentiae dei milites, RIL, 72 (1938-40), p. 401 ss.; // beneflcium competentiae del «promissor dotis», RISG, n. s., 14 (1939), p. 153 ss,; Sul beneflcium competentiae dell'extraneus promissor dotis, Festschrift Koschaker, 2, p. 49 ss.

449

DERECHO ROMANO

facúltales (condena en aquello que el deudor puede hacer; condena en la medida que las posibilidades lo

consientan, no más allá de las posibilidades). Semejant1e beneficio se obtiene mediante la oportuna taxatio

insertada en la fórmula: dumtaxat quod Ns Ns faceré potest 2 (hasta aquello que Numerio Negidio puede hacer).

Es válido el pacto concertado entre el llamado a la herencia y los acreedores del difunto por el que éstos renuncian a exigir una parte del crédito: si ante aditam hereditatem paciscatur quis cum creditoribus ut minas solvatur, pactum valiturum esf (si antes de adir la herencia alguien pactare con los acreedores para pagar menos, el pacto ha de ser válido). Este pacto 3

ut minus solvatur tiene por objeto evitar que, estando la herencia cargada de deudas, no llegue a aceptarla el heredero. No aceptando la herencia, y faltando, consiguientemente, un sucesor, los acreedores obtienen la missio in bona, y la ejecución patrimonial ²proscríptio, vendítio² se realiza en nombre del difunto, pero ni con esto desaparecen los riesgos, ni el mismo

procedimiento deja de ser largo y embarazoso. Se justifica así la inclinación de los acreedores a concluir semejante1pacto.

En lo que toca al heredero, el pacto se endereza a salvar el honor del difunto ²famae defuncli conservandae gratia², 4 pues la possessio de los bienes durante el tiempo marcado por el Edicto lleva aparejada la infamia.

Un pacto de tal naturaleza ²un pactum de non petendo parcial² sólo tiene eficacia frente a los acreedores con quienes se concluye, y se hace valer por la ordinaria excepfío pacti. Es Marco Aurelio, si tuviéramos por bueno el testimonio de las fuentes,15 quien establece que el pacto concluido por el heredero con la mayoría de los acreedores ²la mayoría reza con relación a la cuantía de la deuda, y no al número de personas², tiene fuerza de obligar, por decreto del Pretor, para los acreedores ausentes, e incluso para los que, estando presentes, se muestran disconformes.

Si una persona tiene varias deudas con el mismo acreedor, puede imputar el pago de una suma a quella que prefiera extinguir: in potestate eius esse conmemorare, in quam causam solveret16 (está en su potestad (en la del deudor) expresar por qué causa hace el pago). Si el deudor nada dice al respecto, y paga una cantidad cuyo

montant1e es inferior al de todas las deudas, está al arbitrio del acreedor determinar por cuál quiere que se haya

pagado. 7 A falta de determinación por parte del que paga y del que cobra, rigen reglas especiales, que salvaguardan el interés del deudor. En virtud de ellas, el pago se imputa, respectivamente, a los intereses, al crédito vencido, al crédito más oneroso o más antiguo, antes que al capital, al crédito cuyo vencimiento no ha

llegado, al crédito menos oneroso o al má8s moderno. Si no se dan tales elementos, el pago se imputa

proporcionalmente a cada una de las deudas.1

El deudor debe satisfacer la prestación debida." Con el consentimiento del acreedor

12. Véanse, además del estudio de GUARINO citado en la n. 10, los anteriores de PAMPALONI, Sulla teoría del beneficium competentiae nel dirilto romano, Studi Schupfer, p. 59 ss. (cfr. Studi Senesi, 15, p. 293 ss.); // beneficium competenliae e il calcólo del suo oggetto, RISG, 52, p. 198 ss.; ZANZUCCHI, Sul cosideíío beneftcium competentiae, BIDR, 29 (1916), p. 61 ss.; LEVET, Le béneflce de compétence, París, 1927; SOLAZZI, ob. cit., p. 203 ss.; OILDEMEISTER, Das «beneficium competentiae» im klassischen rómischen Rechí, Gotinga, 1986.

13. D. 2, 14, 7, 17. 14. D . 4 2, 8, 2 3 . 15. D. 2, 14, 7, 19; 10 pr., textos ampliamente interpolados. Véase GUARINO, Pactum quo minus sotvatur, Studi

B. Scorza, Roma, 1940, p. 443 ss.; Ancora sul «pactum quo minus solvatur», Annali Caíanla, 4 (1950), p. 197 ss. 16. D. 46, 3, 101, 1. 17. D. 46, 3, 1; eod.. 97; C. 8, 42, 1. 18. D. 46, 3, 1; 3; 5 pr.; 8; 97; 103; C. 8, 42, 1. Sobre el carácter no clásico de tal ordenamiento, en cuanto

instaura límites a la libertad del acreedor ²libertad que se destruye cuando son satisfactorios², véanse BONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 418, n, 1; SCHULZ, Einfühnmg in das sludium der Digesten, p. 109 ss.; SlBER, Beitrage zur Interpolatlonsforschung, ZSS, 45 (1925), p. 174 ss. Cfr. SOLAZZI, ob. cit., p. 132 ss. Sobre la equiparación al pago del depósito de la cosa debida, cfr. C. 8, 42 (43), 9; C. 8, 24 (25), 2; C.

450

DERECHO ROMANO

puede hacer una 20

prestación distinta: aliud1 pro alio solvere. Es lo que los intérpretes llaman

datio in solutum. Según refiere Gayo,2 es cuestión discutida entre los juristas la relativa al efecto que produce el pago de una cosa por otra: los sabinianos consideran que la obli gación se extingue ipso ture; los proculeyanos otorgan al deudor la exceptio dolí, cuando

el acreedor que ha recibido y aceptado un objeto diferente reclama luego el 22

debido, es decir, aquel que está in obligatione. La primera opinión es acogida por Justiniano, quien concede, además, al deudor que no puede procurarse dinero, la facultad de liberarse ofreciendo al

3 acreedor, bajo justa estimación, los bienes inmuebles que posee y que nadie quiso adquirir2

²datio in solutumnecessaria. .............

La prueba del pago puede hacerse, en la época clásica, de cualquier modo. En el Derecho justinianeo la

libertad2de prueba sufre graves limitaciones: el pago de deudas resultantes de documento debe probarse con cinco

testigos, 4 o bien mediante recibo ²apacha²2,5pero éste sólo tiene eficacia plena luego de transcurridos treinta

días sin que el acreedor lo haya impugnado.

2. Solutio per aes et libram. ² Es un medio de extinción aplicable a las obligaciones nacidas de gestum per aes et libram ²nexum², a las provenientes de condena judicial y a los legados damnatorios.26 En presencia de

cinco testigos, cuando men2os, y de un fiel contraste ²libripens², el deudor hace esta declaración: Quod ego tibí toi"

milibus condemnatus sum, S me eo nomine a te salvo liberogue hoc aere aeneaque libra. Hanc tibí libram prímam postremamque expendo secundum legem publicam (Puesto que yo he sido condenado por sentencia judicial a tantos miles de sestercios, por este título me desato y me libero de ti con este bronce y esta balanza. Yo te

peso, de acuerdo con la ley pública, esta primera y última libra). En9tonces golpea la balanza con el raudusculum

y lo entrega al acreedor a manera de pago ²veluti solvendi causa.2 Esta forma de liberación sigue una evolución pareja a la de la mancipatio, y así, lo que en principio importaba pago efectivo, se convierte luego

8, 30 (31), 3; C. 8, 13 (14), 20; D. 22, 1, 7; eod., 18, 1. Véanse DE RUGGIERO, Studi Cagliari, 1 (1909), p. 121 ss.; SOLAZZI, L'esíinzione deH'obbligazione, p. 140 ss.; CATALANO, Sul deposito della cosa davala in dir. rom., Annali Galanía, 3 (1949), p. 512 ss.; BOVE, Gli effetti del deposito della cosa davala, LABEO, 1 (1955), p. 173 ss.

20. STEINER, Datio in solutum, Munich, 1914; DE FRANCISCI, L'evizione della res data ¡n solutum e i suoi effetti, Pavía, 1913; Suum caique tribuere, BIDR, 27 (1914), p. 311 ss.; La dottrina bizantina della datio in solutum di fronte al materiale papirologico, Aegyptus, 1 (1920), p. 302 ss.; Note minime sulla datio in solutum, RIL, 61 (1928), p. 341 ss.; SOLAZZI, ob. cit, p. 161 ss.: MONIER, Quelques remarques a propos de la dation en paiement en droií romain, Festschrift Lewald, p. 115 ss.; LONGO, NNDI, 5 (1960), p. 173; MASUMECI, IVRA, 20 (1969), p. 524 ss. (sobre D. 46, 3, 46); MELILLO, «In solutum daré». Contenuto e dottrine negoziaíi nell'adempimento inessato, Ñapóles, 1970; NARDI, BIDR, 73 (1970), p. 59 ss. (= Scrítti, 1, p. 391 ss.).

21. GAYO, 3, 168. Véase NARDI, Studi Donatuti, 2 (1973), p. 773 ss. 22. Inst. 3, 29 pr. Sobre la equiparación -justinianea² de la dalia in solutum a la venta (C. 8, 44, 4; D. 13,

7, 24 pr.), véanse RABEL, Hqftung des Verkaufers wegen Mangels in Recht, 1, p. 113; ZSS, 28 (1907), p. 314; DE FRANCISCI, BIDR, 27 (1914), p. 311 ss.; SOLAZZI, ob. cit., p. 177 ss.; KAMPHUISEN, La garantie en cas d'éviaion en droií romain hors du contrat de vente, RH, 6 (1927), p. 631 ss.

23. Nov. 4, 3; 120,6,2. Véase FELGENTRAGER, Antikes Losungsrechi, Berlín, 1933, que descubre antecedentes en algún rescripto clásico.

24. C. 4, 28, 18. 25. C. 4, 30, 14, 2. Se exige que el recibo esté suscrito por tres testigos cuando la suma adeudada sea

superior a 50 libras de oro (C. 4, 2, 17). Véase BIANCHINI, v. Quietanza (storia), ED, 38 (1987), p. 155 ss. 26. GAYO, 3, 173-175. Véase BOHM, SDHI. 43 (1977), p. 435 ss. 27. Aquf se indica la suma que se adeuda en cada caso. 28. La formula completa que ofrece GAYO (3, 174), atañe a la liberación de obligatio iudicati. Pero en tal

texto se hace alusión no sólo a la iudicatio, sino también a la damnatio. Sobre qué sea esta damnatio, véase ahora LUZZATTO, Procedura civile romana, 2, Bolonia (1948), p. 40. Cfr. MONIER, Studi De Francisci, 1, p. 33 ss.

29. GAYO, 3, 174. Cfr. PRINGSHEIM, Studi De Francisci. 4, p. 226 ss.; BLAUK, ZSS, 103 (1986), p. 454 ss.

451

DERECHO ROMANO

e n p a g o fi c t i c i o ² i m a g i n a r i a s o l u t i o - , p e r o q u e l i b e r a , e n t o d o c a s o , a l d e u d o r . A l i g u a l q u e t o d o s l o s g e s t a p e r a e s e t l i b r a m , n o e x i s t e y a e n el D er e c h o j u s t i n i a n e o .

3. Acceptilatio.^ ² La acceptilatio ²de acceptum ferré- es un modo de extinguir obligaciones contraídas verbis o litterís. Nada sabemos sobre las formas de la aceptilación literal, que desaparece con la obligatio litterís, en tanto que nos son conocidas las de la aceptilación verbal. El deudor interroga al acreedor con estas palabras: Quod ego tibi promisi habesne acceptum? (¿Has recibido lo que yo te prometí?), y el acreedor responde habeon (lo he recibido). Al principio, la acceptilatio sigue a un pago efectivo, siendo una forma de declaración del

recibo; más tarde, es empleada para la remisión rlp de.udas contraídas, verbis. En este último momento3 se otorga fuerza extintiva a la declaración del recibo, y de por sí, esto es, en concepto de imaginaría solutio. 2

Dada su estructura formal, la acceptilatio no admite términos ni condiciones.33 Cabe, sin embargo, que tenga por objeto una deuda sujeta a condición, por manera que el cumplimiento de ésta libera al que sub condicione pecuniam promisif* (promete dinero bajo condición).

Según refiere Gayo, es cuestión discutida la de la validez de una aceptilación parcial: ítem quod debetur, pro parte recle solvitur; an autem in partem acceptum fien possit, quaesitum esf" (Otra diferencia hay respecto del p a g o : e l q u e s e h a c e p o r p a r t e s; si n e m b a r g o e s d i s c u t i d o si p u e d e se r l o t a m b i é n e l r e c o n o c i m i e n t o d e p a g o [a c c e p t i l a t i o ̂ . L a p o si b i l i d a d d e u n a a c e p t i l a c i ó n p r o p a r t e e s a d m i t i d a e n e l D e r e c h o j u st i n i a n e o . 3 6

La acceptilatio sirve para extinguir las obligaciones verbales, estipulatorias, pero no las demás. Si se quiere cancelar obligaciones no derivadas de contratos verbales, es menester transformarlas antes, por novación, e n e s t i p u l a c i o n e s . 3 7 L a s v a r i a s d e u d a s q u e t e n g a u n a p e r s o n a fr e n t e a o t r a p u e d e n s e r t r a n s f o r m a d a s e n u n a estipulación que las abarque conjuntamente, saldándolas luego mediante aceptilación verbal. Para ello se utiliza el formulario ingeniado por el jurista Aquilio Gallo -Aquiliana stipulatio?*

30. SOLAZZI, Eslinzione dell'obbligazione, 1, p. 145 ss.; MEYLAN, Acceptilation et paiement, Lausana, 1934; CUGIA, Acceptilatio, salutioni comparalur. Ñapóles, 1934; L'acceptilatio quale finio pagamento, Studi Mancaleoni, p. 11 ss.; SOLAZZI, NND1, 1 (1957), p. 122 ss.; COHÉN, IVRA. 9 (1958), p. 74 ss.; WATSON, Theform and nature of «acceptilalio» in Classical Román Law, RIDA, 8 (1961), p. 391 ss.; LIEBS, «Contrarias actas», Sympotica Wieacker (1970), p. 111 ss.; KNÜTEL, ZSS, 88 (1971), p. 87 ss.; KRAMPE, An inutilis acceptilalio utüe habeat paaum, quaeritur. D. 46, 4, 8 pr. (Ulp. 48 Sab.), TR, 33 (1983), p. 3 ss.; BIANCHINI, Kemissione del debito (Storia), ED, 39 (1988), p. 757 ss.

31. GAYO, 3, 169. Junto a esta fórmula de aceptilación iuris civilis, existen otras iuris gentium (D. 46, 4, 8, 4, cuyo final por más que esté alterado, debe interpretarse en relación con GAYO, 3, 93. Cfr. Di MARZO, Istiluzioni, p. 333, n. 2). La definición de Gayo, 3, 169 es considerada falsa por SOLAZZI, LABEO, 3 (1957) p. 73 ss.

32. GAYO, 3, 169. Cfr. PRINGSHEIM, Studi De Francisci. 4, p. 226 ss. 33. D. 46, 4, 4-5. 34. D. 46, 3, 16: Sub condicione debitan si acceptum feratur, postea condicione existente iníelligiíur iam olim

l i b e r n a s . C fr . D . 4 6 , 4 , 1 2 . 35. GAYO, 3, 172. 36. Inst. 3, 29, 1; D. 46, 4, 9; 10; 13, 1-2; 17. Véase SOLAZZI, ob. cit., p. 255 ss. 37. GAYO, 3, 170. 38. D. 2, 15, 4: Aquiliana stipulatio ... omnes praecedeníes obligationes ... peremit ipsaque peremitur per ac~

ceptilalionem. Véanse D. 46, 4, 18 e Inst. 3, 29, 2, donde se contiene el formulario, y los estudios de DE RUGGIERO, Sulla formula de/la stipulatio Aquiliana, Studi Marghieri, p. 413 ss.; WLASSAK, Die Aquilianische Stipulation, ZSS, 42 (1922), p. 394 ss. La opinión hoy dominante proclama el efecto novatorio de la stipulatio Aquiliana. No convence la opinión contraria de SEGRE, Studi Bonfante, 3, p. 556, y de MEYLAN, ob. cit, p. 297 ss. Véanse ahora DAUBE, Nova/ion ofobligations gMng a bonae fidei iudicium, ZSS, 68 (1948), p. 119 ss.; BONIFACIO, La novazione nel dirítto romano, Ñapóles, 1950, p. 108 ss.; CASA VOLA, Actio petitio perseauio, Ñapóles, 1965, p. 31 ss.; STURM, ZSS, 83 (1966), p. 68 ss.; Studi Gmsso, 1 (1968), p. 315 ss.; CURIONE, LABEO, 14 (1968), p. 281 ss.; FUENTESECA, Investigaciones de Derecho procesal romano, cit., p. 103 ss.; STURM, «Stipulatio Aquiliana». TeMgestalt una Tragweite der Aquilianischen

452

DERECHO ROMANO

En el Derecho de la última época no valen tanto los verba como la voluntad de las partes, y la stipulatio A q u i l i a n a r e b a s a , e n s u a p l i c a c i ó n , l o s c o n fi n e s o r i g i n a r i o s .

La stipulatio Aquiliana es empleada frecuentemente para cancelar ciertos créditos dudosos y litigiosos, a d o p t a n d o l a fo r m a d e u n a t r a n s a c c i ó n . 3 9

4. Consensus contrarius. ² La obligación derivada de contrato consensual puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes ²contrarius consensus, mutuus dissensus², si

bien esto sólo procede antes de que una de las partes verifiqu4e la prestación ²re adhuc integra. La regla clásica atañe, según parece, a la c4ompraventa, 0 siendo extendida por los c o m p i l a d o r e s a t o d o s l o s c o n t r a t o s c o n se n sú a l e s . 1 D e a d v e r t i r e s q u e r e su l t a i n ú t i l e n l o q u e t o ca a l a s o c i e d a d y a l ma n d a t o , y a q u e u n o y ot r o c o n t r a t o s p u e d e n d i s o l v er s e p o r d e c i si ó n u n i l a t e r a l . Y d e b e d e c i r se , d e o t r a p a r t e , q u e e n e l D e r e c h o j u st i n i a n e o l a a c e p t i l a c i ó n h e c h a p o r u n o s o l o d e l o s c o n t r a t a n t e s l i b e r a a a m b o s, c o n si d e r á n d o s e l o m i s m o q u e si e n t r e e l l o s h u b i e s e m e d i a d o c o n v e n i o e n o r d e n a l a p a r t a m i e n t o d e l n e g o c i o . 4 2

5. Novación* ² Novación es la sustitución de una obligación por otra. La novación ²novatio² importa extinción de una obligación precedente por la transfusión o transposición de su contenido en una posterior stipulatio. Ulpiano la define como trans/usio atque translatio prioris debiti in aliam obligationem (novación es la transfusión y conversión de una deuda a n t e r i o r e n o t r a o b l i g a c i ó n ) , a ñ a d i e n d o q u e l a c r ea ci ó n d e l a n o v a o b l i g a t i o e x t i n g u e l a antigua -ita nova constituatur ut prior perematuí* (se constituye una nueva, de suerte que se e x t i n g a l a p r i m e r a ) .

Según la opinión hoy dominante, para verificar la novación sólo hay un medio: la stipulatio, en una de su s m u c h a s a p l i c a c i o n e s. 4 5

Ausgleichsquittung im klassischen romischen Recht, Munich, 1972; Essays Beinan, 3 (1979), p. 97 ss.; KASER, «Stipulatio Aquiliana», ZSS, 90 (1973), p. 346 ss.; DE ROBERTIS, v. Stipulatio Aquiliana, NNDI, 18 (1971), p. 449 ss.

39. Cfr. D. 2, 15, 2; 4; 5; 9, 3; 15; C. 2, 4, 3 y 4; C. 8, 43, 3. En los papiros de época bizantina la stipulatio Aquiliana se utiliza con fines de transacción, y ésta se plasma en escritura. Cfr. PREISIGKE, Sammelbuch 5763, 3, 91 (año 647 de C). Sobre la stipulatio Aquiliana en el Derecho bizantino, véanse ZACHARIAE, ZSS, 6 (1885), p. 10 ss.; PARTSCH, Coa. Gel. Anz. (1915), p. 432 ss.; LA PIRA, Atti IV Congr. internazionale, p. 479.

40. D. 18, 5, 3; eod., 5, 1; D. 2, 14, 27, 2; D. 18, 1, 6, 2; eod., 72, pr.; D. 46, 3, 95, 12; C. 4, 45. 41. D. 2, 14, 7, 6 intelpol.: [ceterisque bonae fidei iudiciis]; eod., 58, interpol.: [locatione conductione ceterísque

similibus obligationibus]; [quia bonae... admittit]; [illud... non potes!]; D. 46, 4, 23, interpol.: [locatio conductio]; D. 46, 3, 80, interpol.: [ve/j; [vel locatio]. Véanse KNÜTEL, Contrarius consensus. Studien zur Verlragsaujhebung im rom. Recht, Colonia-Graz, 1968; GUARINO, Per la storia del «contrarius consensus», LABEO, 14 (1968), p. 271 ss.; «Dissensus sociorum», AG, 44 (1968), p. 212 ss. (= Studi Petrocelli, 1 (Milán, 1972), p. 937 ss.); KNÜTEL, ZSS, 88 (1971), p. 99 ss.; CERAMI, ED. 40 (1989), p. 1277 ss.

42. D. 18, 5, 5 pr.; D. 46, 4, 23, ambos objeto de vivas críticas. Véanse SIBER, Conlrarius consensus, ZSS, 42 (1922), p. 73 ss.; RABEL, ibíd., p. 561, n. 1; STOLL, ZSS, 44 (1924), p. 61 ss.; GROSSO, L'efflcacia del patli nei bonae fidei iudicia, Studi Urbinati, año i, núms. 3-4 (1927), p. 29 ss., y año n (1928), p. 1 ss.; MEYLAN, La loi 23 Dig. 46, 4 el la notion de bílateralité du contra! de vente chez Labeon, Studi Riccobono, 4, p. 281 ss.; SOLAZZI, ob. cit., p. 268 ss.; WIEACKER, Saciaos, Hausgemeinschaft una Erwerbsgesellschaft, 1, Weimar, 1936, p. 92 ss.

43. BONIFACIO, La novazione, cit.; Vocí, Per la storia della novazione, BIDR, 68 (1965), p. 147 ss. (= Studi di diriíto romano, 1, p. 291 ss.); APATHY, Zur Abgrenzung von Novation una Bürgschaft, RIDA, 18 (1971), p. 381 ss.; Zur Abgrenzung van Novalion und Kumulation von Obligalionen, ZSS, 89 (1972), p. 220 ss.; ANKUM, «Pignus» una «novatio» im klassischen mmischen Recht, Fest. Seidl (1975), p. 1 ss.; MASI, v. Novazione (amito romano), ED, 28 (1978), p. 767 ss., y la bibliografía de las notas siguientes; SOTTY, Autour d'«oportere» et «obligatio» dans la novation a l'époque classique, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 593 ss.

44. D. 4í, 2, 1 pr. Cfr. GAYO, 3 , 1 7 6 . C fr . FEENSTRA, T R . 2 9 ( 1 9 6 1 ), p . 4 0 0 s s .

45. Cabe pensar también en la novación literal ²nomina transscripticia. Véanse MEYLAN, La reforme Jus- tinienne de la novation, Acta Congr. iur. intem., Roma, 1935, 1, p. 281 ss.; ARANOIO-Ruiz, Istituzioni, p. 396, n. 1; WEISS, ínstitutionen des rom. Privatr., 2.' ed., Basilea, 1949, p. 398 ss.; DAUBE, Novation of Obligations GMng a «bonae fidei iudicium», ZSS, 66 (1948), p. 91 ss., y ahora BONIFACIO, La novazione, cit., p. 53 ss., quien observa que los nomina transscripticia no implican dos actos distintos ²dotados de un efecto específico propio: extintivo, la accep tilatio; creador, la expensilatio², sino de uno solo. Sobre la posibilidad de novación en otros casos ²dotis dictio.

453

DERECHO ROMANO

La novación puede afectar a los sujetos o al objeto. La novación subjetiva tiende a sustituir la persona del acreedor o la del deudor46 ²novatio ínter diversas personas. En el primer caso, se habla de «delegación activa» ²delegatio²: quod Titio debes, mihi daré spondes? (lo que debes a Ticio, ¿prometes dármelo a mí?). En el segundo, de «delegación pasiva» ²expromissio²: quod Titius mihi debet, mihi daré spondes f (¿prometes darme lo que Ticio me debe a mí?).

Para la novación entre el mismo acreedor y el mismo deudor48 ²novatio ínter easdem personas² es menester que la nueva stipulatio, aun versando sobre el mismo objeto ² id quod iam debetur², contenga algo nuevo ²aliquid novi² respecto de la precedente, que puede ser la alteración del lugar o del tiempo para el pago, la adición o la eliminación de'una condición, etc.

La estipulación novatoria presupone la existencia de una obligatio, cuyo contenido se transfunde in a/iam obligationem. En todo caso, ha de enunciar la obligación precedente, el daré oportere o deberé, del que

se nutre la obligación nueva: Centum, quae mihi ex vendito debes, daré9spondes?; Quod a Titio stipulatus fuero,

daré spondes?; Quod te mihi illis kalendis daré oportet, id daré spondes? (¿prometes dar los ciento que me debes por venta? ¿Prometes dar lo que hubiese estipulado de Ticio? ¿Prometes dar lo mismo que debiste darme en aquellas kalendas?).

En el lugar de la vieja obligación debe colocarse una nueva, pero hay casos en que, sin llegarse a crear

ésta, se extingue también aquélla. Gayo menciona stipulationes inútiles que extinguen nova0tionis iure la

prior obligatio: stipulatio post mortem, promissio del pupilo y de la mujer sine tutorís auctoritate.5

La estipulación novatoria sub condicione no extingue la prior obligatio hasta tanto se cumpla la condición.51 Durante el periodo de pendencia el acreedor no puede exigir el

litis contestatio, tegatum debiti, constituium debiti², véase el mismo BONIFACIO, ob. cit., p. 58 ss. ² Sobre Gayo, 3, 180-181 (extinción de la obligación lilis comes/alione), GlOFPREDI, SDHI, 48 (1982), p. 471 ss. ² Sobre slipulalio foenae y «quasi novatio» en D. 44, 7, 44, 6, SACCONI, AG, 204 (1984), p. 53 ss.

46. GAYO, 2, 38; 3, 176 Véanse Di PAOLA, Studi Biondi, 1 (1963), p. 379 ss.; FLUME, ZSS, 9 2 (1 9 7 5 ), p . 7 3 ss.; KASER, Zur Novation und Delegation (1985) (= Romische Rechtsquetten. p. 301 ss.).

47. D. 46, 2, 11 pr. Véanse RUTSAERT, Eludes sur la délégaíion en droit privé romain. París, 1929; KRELLER, ZSS, 50 (1930), p. 583 ss.; CUOIA, Indagini sulla delegazione itel dir. romano, 1 (Corso, 1947), BlONDI, Studi Paoli. p. 97 ss.; HAEBERLIN, ZSS, 74 (1957), p. 100 ss.; ENDEMANN, Der Begriff der «delegatio» im klassischen mmischen Recht. Marburgo, 1959; BONIFACIO, NNDl, 5 (1960), p. 325 ss.; WATSON, SDHI, 29 (1963), p. 285 ss.; VON LÜBTOW, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im romischen und im geltenden Recht mil Beitrágen zur Delegation und Novation, Berlín, 1965; COSENTINO, BfDR, 69 (1966), p. 299 ss.; SACCONI, Ricerche sulla delegazione tn diritto romano, Milán, 1971; JAKOBS, ZSS, 91 (1974), p. 205 ss.; KASER; Durchgangserwerb. LABEO, 26 (1980), p. 24 ss. (= Rómische Rechts- quellen, p. 255 ss.); Zur Novation und Delegation, Satura Feenslra (1985), p. 141 ss. Sobre cuestiones particulares, STURM, Fea. Kaser (1976), p. 149 ss.; KUPISCH, ZSS, 93 (1976), p. 60 ss.; CERAMI, SDHI, 44 (1978), p. 139 ss.; THIELMANN, ZSS, 100 (1983), p. 229 ss.; Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2309 ss.

48. GAYO, 3, 177.

49. La estipulación novatoria tiene carácter «concreto» y no «abstracto»: «en ella debe aparecer siempre expresamente formulada, la esencia de su contenido, que aquí es la referencia a la antigua obügación» (SoHM, Instituciones, trad. esp., pp. 446-447). Cfr. RABEL, In tema di delegazione, Scriüi Ferrini Milán, 4, p. 218; BONIFACIO, ob. cit., p. 47 ss. Por el carácter abstracto de la estipulación novatoria se pronuncia ahora STAEHLIN, Die novation. Ihre geschichtüche Entwicklung und ihre Bedeutung im geltenden Recht, Basilea, 1948.

50. GAYO, 3, 176. Véase Di PAOLA, Considerazioni su Gai 3, 176 (Novazione mediante «stipulatio post mortem»), Studi Biondi, 1, p. 395 ss. Sobre si los casos de stipulationes inútiles novatorias expuestos por Gayo representan ejemplificaciones de un principio todavía vigente, o bien son residuos de un régimen ya abandonado, véase BO NIFACIO, ob. cit., p. 29 ss., y la literatura allí citada. El problema, de importancia capital para la historia de la novación, suele ser tratado por los estudiosos en relación con Gayo, 3, 119. Véase, a este propósito, PASTORI, Ossenazioni interno all'origine della «sponsio», SDHI, 13-14 (1947-1948), p. 222.

51. GAYO, 3, 179: Quod autem diximus, si candido adiciatur, novationem fteri, sic intellegi oportet, ut ita

454

DERECHO ROMANO

cumplimiento de la vieja obligatio, so pena de ver paralizada su acción con una exceptio pacli.52

La voluntad de las partes da vida a la stipulatio debiti, en la que se vacía el id quod debetur, pero se subsume, objetivándose, en la forma. Y de Informa -y sólo de ella- arranca, por determinación de la ley, el efecto jurídico novatorio. Decaída luego la forma ²la solemnidad formal de los verba², la extinción de la obligación se

infiere sin m3ás de la voluntad de novar, del animas novandi. Justiniano declara que volúntate solum esse, non lege

novan-dum.5 Si falta la intención manifiesta5de operar la novación, la prior obligatio subsiste, acumulándose a ésta

el crédito naciente de la nueva estipulación. 4 Por lo demás, la estructura de la novación sufre un cambio parejo al del instrumento -la stipulatio- mediante el cual se actúa.55 Cabalmente, la stipulatio se centra ahora en el

documento, y los verba que se vierten en el mismo pueden expresarse lib7remente.56 En consonancia con este

movimiento, se llega a admitir la modificación del objeto de la prestación.5

La novación extingue, por regla general, las garantías personales y reales,58 así como los privilegios inherentes al crédito renovado.59 De igual modo, dejan de devengarse los intereses.60

6. Concursus causarum. ² Tiene lugar cuando el acreedor adquiere, por otra causa ²ex aliqua causa², la cosa concreta ²species² que le es debida. Según la vieja doctrina, la adquisición en propiedad, por título diferente, de la misma cosa ²de la cosa individualmente determinada², extingue la obligación, porque no se concibe que ésta recaiga sobre lo que ya está en el dominio del acreedor.61 En el Derecho justinianeo ²si es

que no oc6urrió también con anterioridad², la extinción sólo se produce cuando las dos causas de adquisición son

lucrativas 2 ²concursas causarum lucrativarum.

dicamus factam novationem, si condicio extiterit; alioquin si defecerít, durat prior obligatio. Cfr. D. 46, 2, 14 pr.; D. 46, 2, 24. Cfr. SANFILIPPO, Dubbi e rtflessioni in tema di novazione mediante stipulazione ñutía, Annali Caíanla, 3 (1949), p. 225 ss.; FLUME, ZSS, 92 (1975), p. 74 ss.

52. KOSCHAKER, Bedingte Novation und Pactum nach rom. Recht, Festschrift für Hanausek, 1925, p. 118 ss., y la bibliografía que cita; BONIFACIO, ob. cit., p. 93 ss.

53. La crítica se pronuncia por un corte neto entre Derecho clásico y Derecho justinianeo, considerando que el animas novandi es invención de los compiladores. Véanse GRADENWITZ, Interpolationen, p. 218 ss.; BLUHME, ZSS, 19 (1898), p. 1 ss.; LEVY, Sponsio, Jídepromissio, fldeiussio, cit., p. 32 ss. Por el clasicismo del animas novandi se pronuncia, entre otros, COSTA, Animus novandi, Studi Schupfer. 1, p. 48 ss. Tesis conservadora es la de SCIALOJA, L'iníerpolazioni dei testi delle Pandette e l'ipotesi del Bluhme. Un esempio: «animus novandi», Studi Perozzi, p. 409 ss. Véase también CORNIL, Cause et conseouences de l'appariíion tardtve de l'animus novandi, Mélanges Foumier, p. 87 ss. Sobre la cuestión, véanse ahora BONIFACIO, ob. cit., p. 147 ss.; PRINGSHEIM, Zurgeschichte des «animus novandi», Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 509 ss.; KASER, Rom. Pr/vatrecht, 2, p. 324 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 54; FEENSTRA, TR, 29 (1961), p. 412 ss.; FREZZA, «Animus novandi», Studi Biondi, \, p. 225 ss.

54. C. 8, 41, 8. 55. Sobre la degeneración de la stipulatio, véase RICCOBONO, Stipulatio e instrumentum nel diritto giustinianeo,

ZSS, 35 (1914), p. 214 ss.; 43 (1922), p. 262 ss. 56. C. 8, 37, 10. Cfr. Inst. 3, 15, 1. 57. C. 8, 41, 8 pr.: si quis... quantitatem augendam vel minuendam esse crediderit; D. 46, 2, 28: el valor del

fundo ²quanti is fundus est² en lugar del fundo mismo (interpol.: [si non novandi animo secunda stipulatio Jacta esi}), D. 45, 1, 58; el usufructo en lugar del fundo (interpol.; Intel... possunt]. Cfr. STURM, Novation durch Versprechen des Geldwerts, ZSS, 83 (1966), p. 70 ss.

58. C. 8, 40, 4; D. 46, 3, 42; D. 46, 2, 18; D. 13, 7, 11 pr. 1. 59. D. 46, 2, 29. 60. D. 46, 2, 18 y 29. 61. GAYO, 4, 4: nec enim quod nostrum est, nobis dari potest. 62. Según Di MARZO (Appunti sulla dottrina della causa lucrativa, BIDR, 15 (1903), p. 91 ss.; 17 (1905), p.

103 ss.), la teoría del concursus causarum y, en general, la distinción entre causa lucrativa y causa onerosa fue

desconocida por los clásicos. Es Justiniano, en opinión de BESELER (Beitráge, 4, p. 326 ss.) quien sienta el principio general de que la obligación se extingue tan sólo por el concurso de dos causas lucrativas. En la época clásica rigen las siguientes normas: a) se extingue la obligación nacida de estipulación o de legado si el acreedor adquiere luego,

455

DERECHO ROMANO

7. Confusión." ² Las obligaciones se extingen por confusión, esto es, por llegar a

darse en una misma persona las4 cualidades de acreedor y deudor. Ocurre esto, de ordinario,

a consecuencia de la herencia6 o de otra adquisición universal. 8. Muerte y «capiíis deminulio». ² Ciertas obligaciones se extinguen por la muerte

de uno de los sujetos. Así ocurre, v. gr., con las obligaciones delictuales, con las derivadas de sponsio y fldepromissio, con las fundadas en relaciones de confianza o en consideración a las personas ²sociedad, mandato.

Causa extintiva es también la capitis deminulio, incluso la mínima. La intervención pretoria desvía, sin embargo, semejante efecto, en los términos que ya hemos señalado.65

II. Causas de extinción «ope exceptionis». ² 1. Compensación. ² Compensatio, nos dicen las fuentes, est debiti et crediti ínter se contribuí/o.66 La compensación tiene lugar cuando el deudor opone al acreedor un crédito que tiene a su vez contra éste.

En el Derecho clásico el saldo recíproco de dos créditos contrarios no asume el carácter de principio general y autónomo, a la manera de lo que ocurre en el Derecho moderno. La compensación es un fenómeno procesal," y sólo actuable cuando la estructura de la formula permite al juez tener en cuenta el crédito del demandado, condenándole por la sola diferencia, o absolviéndole, si las partidas son iguales. La posibilidad de hacer una valoración conjunta, superando el inconveniente que representa el aislamiento de cada derecho de crédito ²cada derecho es específico y, como tal, se individualiza en cada formula², sólo se da en casos excepcionales. Tales son:

1) En un iudicium bonae fidei el iudex puede tener en cuenta las recíprocas pretensiones de las partes, no condenando sin más al demandado cuando el demandante está obligado hacia él por una prestación análoga:

«habita ratione eius, quo8d invicem actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum, cum quo

actum est, condemnare».6 No es obligación del juez evaluar las recíprocas obligac6i9ones de las partes, pero tal

es lo que parece conveniente en juicio de buena fe ²bonae fidei iudicio conveniens.

de modo pleno y efectivo, y por cualquier título, la cosa; ¿} no se extingue si, tratándose de promesa de dote, se hace propietario non dolis causa (en D. 44, 7, 19, las palabras eje promissione doíis serían las únicas no interpoladas); c) el comprador que por cualquier otra causa onerosa llegara a adquirir la species, conserva la adió empti para exigir del vendedor la restitución del precio eventualmente pagado. De otro sentir es SCHULZ (Die Lehre vom concursus causarum im klassischen und jusíinianischen Rechíe, ZSS, 38 (1917), p. 114 ss.), según el cual debe considerarse a Juliano (D. 44, 7, 19, fundamentalmente genuino) como el gran innovador de esta materia, estableciendo que la obligación subsiste cuando concurren una causa onerosa y una causa lucrativa, en tanto que la concurrencia de dos causas onerosas o de dos causas lucrativas produce eíecto extintivo.

63. CUGIA, Confusione perinde exíinguitur obtigalio ac solutione. Ñapóles, 1927; SOLAZZI, Esíinzione dell'ob- bligazione, p. 277 ss.; BETTI, Sulla concezione classica della «confusio», SDHI, 28 (1962), p. 14 ss.

64. D. 18. 4, 2, 18: cum oíiis debilori suo heres exsíilií, confusione crediwr csse desinií. 65. Página 142.

66. D. 16, 2, 1. Cfr. MARTINI, Le defmizioni, p. 356, n. 581. Sobre la compensación, BIONDI, La compensazione nel diriíío romano, Annali Palermo, 12 (1929), p. 166 ss.; SOLAZZI, La compensazione neldiriíío romano, 2."ed-, Ñapóles, 1950; KRELLER, Digestenexegesen zlir «compensatio», 1VRA. 2 (1951), p. 82 ss.; BIONDI, NNDI, 3 (1959), p. 719 ss.; ASTUTI, v. Compensazione (preinessa síorica), ED, 8 (1961) (= Tradizíone romanislica, cit., 3, p. 1837 ss.); LOMBARDI, Apercus sur la compensaíion diez les juristes classiques. BIDR, 66 (1963), p. 35 ss.; ROZWADOWSKI, Síudi sulla com pensazione nel diriíío romano. BIDR, 81 (1978), p. 71 ss.; y la bibliografía de las notas siguientes.

67. Cfr. JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 287 ss.; REZZONICO, II procedimento di com p e n s a z i o n e n e l d i r . r o m . c la s s i c o , B a s i le a , 1 9 5 8 , p p . 1 1 s s . , 2 2 s s .

68. GAYO, 4, 61. Según BIONDI (Annali Palermo, 12 (1929), p. 166 ss.), el fundamento de la co mpensación e s t r i b a e n l a p e c u l i a r n a t u r a l e z a d e l a s a c c io n e s d e b u e n a f e . E n c o n t r a , K R E L L E R , Z S S , 4 9 ( 1 9 2 9 ) , p . 5 0 6 s s .

69. Cfr. GAYO, 4, 63.

456

DERECHO ROMANO

2) Si el banquero ²argentarius² demanda a un cliente, debe hacerlo descontando lo que a su vez debe a éste ²agere cum compensatione. Antes de demandar, el banquero ha de fijar por sí mismo la compensación, de modo que la prestación alcance sólo a la diferencia entre las diversas partidas.Œ Una petición que excede de la diferencia ²del saldo² acarrea la pérdida de la causa por plus petitio.11

La compensación sólo tiene lugar entre deudas del mismo género y de la misma clase,72 y respecto de lo que ya se debe actualmente.73

3) El bonorum emplor o comprador de la masa de bienes de un concurso debe

demandar con descuento ²agere cum deductione², esto es, de manera que se condene7a

4l

deudor únicamente en lo que resta, una vez deducido lo que debe7a éste el concursado.

No es necesario que6 las prestaciones sean de la misma naturaleza, 5 ni que el crédito con

trario sea vencido.7 El descuento no se consigna7en la iníentio, sino en la condemnatio,

lugar donde una plurís petitio no ocasiona riesgo. 7

4) Un rescripto de Marco Aurelio establece que el deudor demandado puede opo ner la exceptio dolí, a efectos de compensación, en los llamados indicia stricti iuris, y algunas sacrae constitutiones disponen que, en el caso de mutuas petitiones, la ejecución de una sentencia debe aplazarse hasta que se juzgue la otra demanda.78

El mecanismo compensatorio de la época clásica actúa en casos concretos y, precisamente, cuando particulares modalidades del agere imprimen un tenor singular a la formula, o bien cuando la equidad restringe la condena en la razón y medida reclamadas por la bona fides. En el Derecho justinianeo, desaparecido ya el procedimiento formulario, la compensación se convierte en institución única y de valor general. Se aplica, en

efecto, a toda clase de acciones8,0

7' tanto personales como8reales, y siempre que una de las partes pueda oponer a

la otra un crédito válido, vencido, líquido ²de fácil prueba 1² y de análoga naturaleza al contrario. Poco importa, por lo demás, que los créditos procedan o no de diferentes causas ²ex eadem o ex disparí causa.

En una célebre constitución de Justiniano (C. 4, 31, 14) se dice que la compensación

70. GAYO, 4, 64. La iníentio de la actio certae creditae pecunias se concibe en estos términos: si paret A*11 A"0

A° A° seslertium decem milla daré oponere amplias quam A' A' tf tf deba. Cfr. LENEL, Ed. perp., p. 256; PEÑALVER RODRÍOUZ, M. A., Estudios Iglesias (1988), p. 1552.

71. GAYO, 4, 68. 72. GAYO, 4, 66. 73. GAYO, 4, 67. 74. GAYO, 4, 65. 75. GAYO, 4, 66. 76. GAYO, 4, 67. 77. GAYO, 4, 68. 78. Inst. 4, 6, 30; D. 49, 8, 1, 4. Las noticias suministradas por las fuentes no permiten fijar con claridad

los términos en que el rescripto consiente la compensación. No menos problemático es el carácter mismo de la compensación ope exceptionis. Sobre todo, importa saber en qué manera la exceptio puede tener efectos minutónos ²funcionando así como medio de compensación², y sin que ello esté reñido con las reglas del proceso clásico. Véanse JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., pp. 290-291, texto y notas; JORS, Rdmisches Recht, p. 138; APPLETON, Histoire de la compensaíion en droit romain, París, 1895, p. 264 ss.; KXETSCHMAR, Entwickltmg der Kom- pensaiion, Leipzig, 1907, p. 26 ss.; BIONDI, Compensazione, p. 191 ss.; KRELLER, ZSS. 49 (1929), p. 511 ss.; ARANGIO- Ruiz, L'exceptio in diminuzione della condanna, Módena, 1930; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p. 646; REZZONICO, ob. cit., p. 59 ss.; VAN WARMELO, Mélanges Lévy-BruM, p. 334 ss.

79. No cabe oponer la compensación contra los créditos del fisco o de los municipios, ni tampoco cuando se pide la restitución de un depósito o de cosas arrebatadas con violencia (C. 4, 31, 14; C. 4, 34, 11; Inst. 4, 6, 30).

80. D. 17, 2, 28. Cfr. D. 16, 2, 6, relativo a la obligalio naturalis. 81. C. 4, 31, 14: si causa, ex qua compensatur liquida sit et non multis ambagibus innodata, sed possit iudici

facilem exitum sibi praestare.

457

DERECHO ROMANO

opera ipso iure. Tal expresión, que aparece sistemáticamente interpolada en varios textos, ha dado lugar, desde la época de los glosadores, a vivas controversias.82 A nuestro entender, la sola coexistencia de créditos compensables ²según los requisitos que acabamos de señalar² determina su recíproca desvirtuado». Esto se traduce en varias

consecuencias: desde el momento en que se enfrentan los83

créditos, una y otra parte quedan libres 8de pagar

intereses en la proporción en que los mismos concurren; se extinguen las relaciones de garantía; 4 el que recíprocamente es acreedo

8r5 y deudor, en los casos en que tiene lugar la compensación, si paga, puede reclamar

como indebido lo pagado. La coexistencia de los créditos compensables lleva tan sólo a su desvirtuación: la extinción se realiza por la sentencia judicial. Si una de las partes reclama enjuicio su crédito, y la otra invoca el

crédito6contrario, el juez ha de estimar éste, de derecho, como pago: ipso iure pro soluto compen-sationem haberi

oportef (procede que de derecho se haga la compensación del pago). El demandado, al invocar el cré7dito

contrario, no se procura un derecho de excepción, sino que hace uso de una excepción ya adquirida.8 La excepción compensatoria es un medio defensivo legal, y es deber anejo al o

8fficium ludias el tomarlo en

consideración, sin necesidad de que el demandado haga una especial advertencia.8 Al juez no se le otorga liber- tad para admitir o rechazar compensaciones: se le manda que admita las compensaciones, advirtiendo que, a los efectos de evitar una dilación perjudicial a la demanda, sólo tenga por tales las que están sujetas al límite fijo de la causa líquida: si causa, ex qua compensatur liquida sit.®

2. Pactum de non petendo.90 ² Es el acuerdo no formal por el que el acreedor promete no exigir al deudor la prestación. Lo mismo que la acceptilatio, cumple una función liberatoria ²de remisión de la deuda², pero se diferencia de ella en que no destruye de raíz ²ipso iure²la obligación. El pactumde non petendo da lugar a la excepíio pacti conveníi, mediante la cual el deudor, sin negar la obligación ²obligatio pacto convento non tollitur², se opone a la acción por la que se reclama la prestación perdonada. A diferencia también de lo que ocurre con la acceptilatio, los efectos del pacto puro y simple de perdón pueden sujetarse a término o a condición e incluso revocarse por un pacto de naturaleza contraria ²pactum de petendo. La eficacia del pacto puede limitarse al solo deudor ²pactum de non petendo ¡n personam² o extenderse también al heredero, al fiador y al codeudor solidario ²pactum de non petendo in rem. La distinción, así concebida, es justinianea; en la época

82. Según opinión de MARTINUS, desde el momento en que los dos créditos se enfrentan, se eliminan ope legis en los límites de su concurrencia. Para Azo, cuya opinión acoge ACCURSIUS, ía compensación tiene el carácter de excepción: ha de ser invocada por cualquiera de las partes, pero una vez opuesta se considera que ios créditos quedaron recíprocamente neutralizados desde el momento en que empezó su coexistencia. De otras opiniones en tomo al «gran enigma de la compensación romana», véase un resumen en WINDSCHEID, Pand. § 349, n. 10. PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 425, n. 3, dice que la cuestión del ipso iure compensan es de las que no se resuelven. Cuando menos, decimos nosotros, es de las que llevan, con harta frecuencia, a entrar en juegos de artificio.

83. C. 4, 31, 5. 84. D. 16, 2, 14. 85. D. 12, 6, 30. 86. C. 4, 31, 4. 87. WINDSCHEID, Pand., § 349, 4. 88. SOHM, ¡municiones, trad. esp., p. 455. 89. C. 4, 31, 14. 90. ROTONDI, Di alcune rifarme giustinianee relaíive al pactum de non peíendo, Scritti, 2, p. 307 ss.; SEGRÉ,

Sull'efficacia del pactum de non peíendo in dirílto romano, RDCO, 12 (1914), p. 307 ss.; DE MARTINO, Le garanzie personali delta obbligazione, 1, Roma, 1940, p. 192 ss.; MELILLO, «Pacía in rem, pacta in personam». Una «divísio» classica?, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1459 ss.

458

DERECHO ROMANO

clásica el pactum de non petendo no favorece al heredero, salvo mención especial -menno heredis- ni al codeudor solidario, sino únicamente al fiador, como deudor accesorio.

3.' Praescriptio longi temporís. - Entre las causas de extinción ope exceptionis figura la pmescriptw triginta annorum, establecida por Teodoáo II," y a virtud de la cual fenecen todas las acciones no ejercitadas durante treinta años.

91. C. Th., 4, 14, 1 = C. 7, 39, 3. 92. Página 269, n. 326.

459

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO XII

TRANSMISIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DE LAS DEUDAS

§ 1 2 2 . T R AN S M I S I ÓN D E L OS C R É DI T OS '

Fuera de la sucesión a título universal ²hereditas y bonorum possessio, sobre todo², no se concibe una transmisión de las relaciones obligatorias. Se opone a ello el propio carácter personal de la obligación romana, o si se quiere, la atadura de la propia persona que ésta implica.

Gayo nos dice que las obligaciones, sea cual fuere su clase, no son susceptibles de transmisión por mancipatio, in iure cessio y traditio. Si una persona quiere hacer a otra acreedora de lo que a ella es debido,

no puede conseguirlo por ninguno de los modos según los cuales se transmiten l2as cosas corporales, sino que

precisa recurrir a una novación con cambio de acreedor ²«delegación activa». Sobre que aquí no hay una propia y verdadera transmisión del crédito ²una cesión, en sentido jurídico², debe advertirse que el resultado práctico apetecido sólo puede lograrse con el consentimiento de! deudor, que ha de prometer al nuevo acreedor el ídem debitum.

Introducido el procedimiento formulario, la carencia de cesión puede salvarse mediante la representación procesal: el acreedor que quiere ceder a otro el crédito del que es titular, le otorga mandato para obrar judicialmente contra el deudor ²debitar cessus. El procurador obra en nombre del mandante, pero en beneficio propio ²procurador in rem suam. La inlentio de la formula viene concedida a nombre del mandante; la condemnatio, a favor del representante procesal. Semejante procedimiento no está libre, sin embargo, de varios inconvenientes: antes de la litis contestarlo el mandante puede exigir el crédito, y, por otra parte, si revoca el mandato o fallece, la autorización se extingue. Sólo cuando se

1. BISELE, Die «adió utiüs» des Zessionars, ZSS, 27 (1907), p. 46 ss.; SCIIULZ, Kiagzession im Inleresse des Scssionars oder der Zedenten, ibíd., p. 82 ss.; CUGIA, La nozione della cessione deü'obbligazione e dell'azione, Milán, N39 (corso); Inammissibilitá del mandatum actionis neila cessione e nell'accoüo classici, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 291; MAIER, Zur Geschichte der Zession, Festschrift Rabel, 2, p. 205 ss.; BIONDI, NNDI, 3 (1959), p. 152 ss.; GEHRICH, kngnitur una Prokuratur «in rem suam» ais Zessionsformen des klassischen romischen Rechts, Gotinga, 1963; LUIG, /!//‡ Geschichte der Zessionslehre. Colonia-Graz, 1966; ROZWADOWSKI, Sludi sul trasferimento dei crediii in diriíío remano, BIDR. 76 (1973), p. 11 ss.; ASTUTI, v. Cessione (premessa slorica), ED, 6, p. 805 ss. Sobre la cesión de i.¿ditos mediante juramento (iusiurandum voluntarían o necessaríum) (D. 12, 2, 26, 2), véase STURM, Studí Scherillo, 2 (1972), p. 515 ss.

2. G AY O, 2, 38.

460

DERECHO ROMANO

ha formalizado la litis contestatio, el procurator se convierte en dominus litis, dándose los efectos del proceso e n s u p r o p ia c a b e z a .

Ya dentro de la época clásica, la cesión del crédito comienza a hacerse posible sin necesidad de recurrir al mandatum ad agendum. Una constitución de Antonino Pío confiere al comprador de una herencia una «acción útil» suo nomine contra los deudores hereditarios.3

Otras constituciones otorgan «acciones útiles» al comprador de un crédito,4 al marido en caso de constitución de dote consistente en un crédito5 y al legatario de crédito.6

El régimen de la actio Milis presenta el inconveniente de que el crédito cedido no se UcMiga dci aueedor anterior: la acción del cesionario se suma a la acción directa del cedente. Para evitar esto, se establece que la notificación ²denuntiatio² al deudor, por parte del cesionario, de la transferencia del crédito, le priva de su derecho a pagar con efecto liberatorio al cedente. Tal norma aparece en una constitución de Alejandro Severo (C. 8, 16 (17), 4) y en otra de Gordiano (C. 8, 41 (42), 3) pero es fruto de la labor interpoladora. En el D e r e c h o ju s t in ia n e o la a c ti o u ti li s e s a d m it id a a m p lia m e n t e .

La cesión puede fundarse en las más variadas causas: compraventa, donación, constitución de dote, etc.

Cedido el crédito a título oneroso, e1l cedente responde de su existencia ²vemm nomen², pero no de la

solvencia del deudor ²bonvm nomen.

En el Derecho posclásico y justinianeo están prohibidas algunas cesiones: la cesión de créditos

litigiosos;8 la cessio in0 potentiorem,9 esto es, a persona de posición social superior, para excluir un tráfico

perjudicial al deudor;1 la cesión al tutor de créditos tenidos frente al pupilo."

Una constitución de Anastasio (C. 4, 35, 22), completada por Justiniano (C. 4, 35, 23; 24), y tendente a librar al deudor de ilícitas especulaciones, establece que puede liberarse pagando al cesionario la misma suma que éste satisfizo al cedente como precio a la adquisición del crédito.

De ordinario, la cesión es voluntaria. A veces, se habla ²el lenguaje es de los pan-dectistas² de cessio necessaria. Tal ocurre, v. gr., en el caso del vendedor a quien ha sido robada la cosa antes de la entrega, y que se libera de responsabilidad cediendo al comprador las acciones que le competen frente al ladrón.

§ 123. TRANSMISIÓN DE LAS DEUDAS

La transmisión de las deudas sólo era actuable, al principio, mediante novación, en la figura de la

expromissio. Este resultado práctico también podía conseguirse constituyendo al nuevo deudor en mandatario in rem

suam ²es decir, en perjuicio propio², pero legitimado pasivamente lo era sólo el deudor antiguo: el acreedor

no estaba obligado a aceptar el juicio contra el cesionario de la deuda, ni podía obligarle a tomar parte activa en el proceso.

3. D. 2, 14, 16 pr.: rescríptum esí a divo Pío útiles actiones emptori hereditatis dandas. 4. C. 4, 10, 2. Cfr. C. 4, 39, 7, genuino en lo sustancial. 5. C. <!, 10, 2. 6. C. 6, 37, 18. 7. D. 14, 6, 1 pr.; D. 17, 1, 26, 2. 8. CONSTANTINO, C. Th. 4, 5, 1 pr. = C. 8, 36, 2; JUSTINIANO, C. 8, 36, 5. 9. HONORIO y TEODOSIO, C. Th. 2,13,1 = C. 2,13, 2. ² Sobre la constitución de Anastasio ²¡ex Anastasiana²

mencionada a seguido, véase RENNPFERDT, «Lex Ánastasiana». Schuldnerschutz im Wandel der Zeilen, Go tinga, 1991.

10. Véase MlTTEIS, Über den Ausdruck «potentiores» in den Digesten, Melantes Girará, 2, p. 225 ss. 11. JUSTINIANO, No v. 75, 5.

461