DERECHO ROMANO - Personas y Familia

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APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO I. TERCERA GUÍA. PROF. E. DARRITCHON POOL. SEGUNDA UNIDAD: PERSONAS Y FAMILIA SEGUNDA PARTE: REGULACION DE LA FAMILIA I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA, POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS: 1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA: El derecho de familia dice relación con el estudio del lugar que una persona ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su momento señalamos que según el status familiae era posible distinguir entre personas alienni iuris y personas sui iuris, siendo el primero el que está sometido a la potestad de un pater familia y el segundo aquel que no está sometido a potestad. CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue evolucionando y así en una primera época, hablar de familia romana implica pensar en un grupo más o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a éste ya sea por filiación legítima, ya sea por un vínculo jurídico. El profesor Carlos Amunátegui señala que el primer problema que se enfrenta al tratar de encontrar un concepto de familia en Roma es que las definiciones que nos proporcionan los textos jurídicos con que contamos son del período clásico, lo cual deja necesariamente en la sombra la idea que tenían los romanos de la familia en el oscuro período arcaico y, además, existe una cierta imprecisión en el mismo lenguaje que los juristas usan para referirse a ella, debido a la convivencia de diferentes modelos familiares que se suceden en la

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Prof. Eduardo Darritchon.

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APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO I.TERCERA GUA. PROF. E. DARRITCHON POOL.

SEGUNDA UNIDAD:

PERSONAS Y FAMILIA

SEGUNDA PARTE: REGULACION DE LA FAMILIA

I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA, POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA: El derecho de familia dice relacin con el estudio del lugar que una persona ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su momento sealamos que segn el status familiae era posible distinguir entre personas alienni iuris y personas sui iuris, siendo el primero el que est sometido a la potestad de un pater familia y el segundo aquel que no est sometido a potestad.

CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue evolucionando y as en una primera poca, hablar de familia romana implica pensar en un grupo ms o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a ste ya sea por filiacin legtima, ya sea por un vnculo jurdico.El profesor Carlos Amuntegui seala que el primer problema que se enfrenta al tratar de encontrar un concepto de familia en Roma es que las definiciones que nos proporcionan los textos jurdicos con que contamos son del perodo clsico, lo cual deja necesariamente en la sombra la idea que tenan los romanos de la familia en el oscuro perodo arcaico y, adems, existe una cierta imprecisin en el mismo lenguaje que los juristas usan para referirse a ella, debido a la convivencia de diferentes modelos familiares que se suceden en la historia de romana. En este sentido, luego de precisar el posible origen etimolgico de la expresin familia (familia, famulus (esclavo), familia (grupo de esclavos que trabajan en un campo o propiedad especfica)), seala que los partidarios de la familia como unidad econmica y los partidarios de la familia como una unidad poltica podran tener su explicacin en funcin de ello, pues la teora econmica podra surgir precisamente en el entendido que si el fumulus es un esclavo, una propiedad del pater, la familia sera el conjunto de sus

bienes. Por su parte la teora poltica subrayara la relacin de dependencia que un esclavo tiene bajo su amo, la soberana a la que estara sometido, luego la familia ser el conjunto de personas sometidas a la soberana de un amo. Este mismo autor destaca la conexin entre la familia con la casa donde viven o trabajan los integrantes de dicho grupo (lar familiar: hogar de la casa) y el perfilamiento de un concepto de familia como los habitantes de una misma casa, sean libres o esclavos (el sentimiento de intimidad entre dos o ms personas se denomina familiaritas). El autor en comento, sostiene que el sentido patrimonial de la palabra convive tambin con una nocin de parentesco, como en los casos en que se dice mater familias, pater familias o filius familias, precisando que en relacin a ello resultan importantes los conceptos de agnacin y cognacin, a lo cual nos referiremos ms adelante. En funcin de la agnacin, sugiere que es posible reconocer una interesante evolucin del trmino que comienza como un concepto netamente econmico referido al patrimonio, pasando luego a sealar especficamente el lugar donde el grupo tiene su asiento, como tambin los habitantes mismos de esa casa y as la familia termina siendo el grupo de personas que viven juntas en torno a un hogar comn, los que estarn, adems, sometidos a un nico jefe, el pater familias que ejerce potestad sobre ellos, de donde se origina la distincin que Ulpiano hace entre la familia propio iure, que calza con el concepto recin sealado, y la comune iure, que surge a la muerte de un pater familias. En cuanto a la cognacin, sin perjuicio de que se trate de un parentesco fundado en las relaciones de sangre, que se reconocer desde temprana poca, solo se vincula con determinados efectos jurdicos y sociales, sin perjuicio que en el derecho justinianeo termina relegando a la agnacin. En concreto, Amuntegui destaca que, dentro del pensamiento clsico, la idea de familia derivada de la idea de familiaridad se superpondr a las ms antiguas nociones de cognacin y agnacin, adaptndose el trmino para dar cabida en su interior a las dos clases de familia que Ulpiano distingue, revelndose una doble raz conceptual de la idea de familia romana, por un lado potestativa (en la idea de agnacin) y por otro econmica (en el concepto de bienes estables (las cosas mancipi). La idea original de familia es el referido conjunto de bienes que explota un grupo de personas, y solo con una evolucin lingstica importante por la va de la asociacin con el sentimiento de familiaridad o compaerismo entre las personas que nace entre quienes comparten un techo, se llega a mezclar con la nocin potestativa que va inmersa en la idea de agnacin. De esta forma, sugiere que la nocin clsica de familia propio iure y comune iure responde a la reunin bajo la misma voz de elementos dispares de una misma nocin. Ahora, sin perjuicio de lo que Amuntegui nos ensea, es posible sealar que en la mayor parte de los manuales se sugiere que ya en poca arcaica se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autnomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la aparicin de la civitas. Hay diversas teoras acerca del origen de la familia romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad desptica de un jefe; Fustel de Coulanges hace referencia a la importancia a las actividades religiosas, mostrndola como una comunidad de culto y sacra; Para Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisin de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un organismo constituido por con fines preferentemente econmicos; Bonfante destaca que se trata de un

grupo preexistente a la civitas, un organismo poltico que conserva la finalidad y caractersticas de un Estado (en cierta medida se puede observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacndose la figura del pater familias que es el nico sui iuris, estando los dems sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines de orden y de defensa social. Sin perjuicio de lo anterior, se concuerda por muchos autores en orden a que el surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una unidad de carcter poltica, social y econmica sobre la cual descansa la civitas romana. En todo caso, esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolucin histrica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos. En este sentido, es interesante que en relacin a la familia, la poca clsica corresponda a la poca de la transicin, o dicho en palabras de Jean Gaudemet, una poca en que dos nociones de relaciones familiares coexisten: agnacin y cognacin.

LA FAMILIA PROPIO IURE:

Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresin familia, en los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio iure en oposicin a una familia comune iure.

En efecto, Ulpiano nos seala que familia propio iure es el conjunto de personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurdico (iura). Bonfante seala que la familia romana en sentido propio es un grupo de personas unidas entre s pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las dems para fines que trascienden del orden domstico. Alvaro dOrs la define como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias).

En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto.Esta familia carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la poca antigua, dado que en un principio esta familia constitua una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vnculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se denomina agnacin.Este vnculo, segn Bonfante, se refiere por sus origen a condiciones sociales primitivas y consigui, quiz por circunstancias particulares, consolidarse en la sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos intacta.

Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a la denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas sometidas a la potestad del pater familia. Cuando este pater familias muere, se multiplican las domus o familias, surgiendo nuevas familias propio iure autnomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto en pater familias.

En concreto, la familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clsico se observa un debilitamiento en su estructura, que corre por la va de una mayor importancia de la cognatio legtima en la sucesin, al llamar el pretor a los hijos emancipados a la sucesin de su ex pater y por la regulacin de los peculios.

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:

Lo caracterstico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, trmino que no aluda a la idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera descendencia biolgica, slo indicaba una situacin de independencia jurdica, una ausencia de sumisin a potestad. La familia se estructura en torno al jefe de familia y sus poderes, tanto en el mbito de lo divino como en lo humano. Ihering nos ensea que la casa romana con todo aquello que contiene, o sea la familia propio iure, es un mundo aparte en el que la lnea de conducta y la direccin pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y donde las relaciones con el mundo exterior son reglas dadas slo por el pater familias. De esta subordinacin absoluta a su voluntad provena que todos eran iguales entre s.

A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivala exactamente a nuestra palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con relaciones de poder, dependencia y proteccin. Los miembros de una unidad familiar estn sometidos al jefe de esta (pater familias), que ejerce dicho poder los dems miembros de la familia, en que la distincin fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posicin del individuo dentro de la familia y, segn ella, la forma y alcance de su actuacin dentro de la esfera jurdica privada. El pater es el hombre sui iuris; los dems, los alieni iuris (en potestad de otro), estn subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el nico sujeto del derecho privado. Al respecto, la profesora Castresana destaca que el pater familias es la representacin del sujeto de derecho plenamente capazEn este sentido, Bonfante seala que el derecho privado romano es, durante toda la poca verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias.

En razn a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma:

A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a l sometidas. Slo el pater es sui iuris y todos los dems miembros son alieni iuris.En su persona concentra todos los poderes domsticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueo absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER:

1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a l sometida. (la mujer sala de su familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de agnacin, entraba en la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)2)Los hijos e hijas legtimas del pater familias y los descendientes legtimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados.(Los nacidos de hijas pertenecan a la familia del padre, si es que haban sido procreados en legtimo matrimonio, ya que si eran ilegtimos, nacan sui iuris). 3)Los hijos e hijas legitimados.4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi. No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos a dominica potestas, pero slo los libres se consideran verdaderos miembros de la familia.

C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genricamente, en la poca antigua, bajo la expresin manus, y ms tarde , potestas, pero es posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas:En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o seora del pater familia se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresin manus se designaba el conjunto del poder del pater sobre su familia, personas y cosas; slo posteriormente esta expresin en su uso tcnico se limit a una de las manifestaciones del poder del pater (manus era el smbolo y el instrumento del poder, o sea el poder en s mismo.). Esta manifestacin de poder slo puede detentarla un varn, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de Justiniano.Por su parte tratndose de los hijos e hijas legtimos, los descendientes legtimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad. Este poder slo puede ser detentado por un varn.En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garanta del cumplimiento de una obligacin o entregados en reparacin de un dao causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad domstica que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la ciudadana, pero se le considera en una condicin de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo haba adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnacin, entendindose que no se haba extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestacin de potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano. Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencion, se habla de dominica potestas. En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva familia romana, es que va mas all de los vnculos de sangre y de haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cspide esta el poder del pater familias, que slo desaparece con la muerte o con la ruptura del vnculo agnaticio. La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del nacimiento, pues tanto la adopcin como la arrogacin permiten la entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o rechaza a su discrecin todo hijo nacido de su cnyuge. La adopcin juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater o su descendencia legtima, siendo una institucin tendiente a evitar la extincin de la familia. Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye, en los primeros tiempos, al vnculo de sangre. En este sentido, Alvaro dOrs destaca que la palabra pater se refiere al poder ms que al hecho biolgico de haber engendrado.Esta concepcin de familia permite, por tanto, establecer la distincin propia del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho sui iuris aquellas que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni iuris aquellas que se encuentran bajo su potestad.

Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresin que significa simplemente que ellos estn o pueden estar a la cabeza de una familia y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que esta situacin es necesaria para la plena capacidad jurdica, despus de los requisitos de la libertad y de la ciudadana.En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una denominacin comn, dado que el ordenamiento jurdico romano reconoce distintas formas o manifestacin de la potestad del pater.

Comentario: segn algunos autores, entre ellos Bonfante, habra que distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la familia propio iure o familia en sentido jurdico y las que se refieren al concepto de familia domstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo diversa la estructura y funcin social de la que los romanos llaman familia de lo que es la familia natural, para la cual los romanos no tenan un nombre. En todo caso, con el tiempo por distintos factores, las relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espritu diverso alterandosu carcter originario. En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de relieve cmo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos romanos, destacando que los dems pueblos de la antigedad y posteriores slo conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categora sta que no desconoce el derecho romano clsico porque es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnacin, cognacin y afinidad.

CONCEPTO: es la relacin o vinculo que existe entre personas que pertenecen a una misma familia.

TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos tipos de parentesco: la agnacin (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes estn sujetos a un mismo pater y la cognacin (cognatio) o parentesco sanguneo,que une a los que descienden unos de otros en virtud de la procreacin y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por afinidad.

LA AGNACIN (ad-natus) Se trata o describe como el parentesco civil o jurdico, que se fundamenta en la potestad del pater y no supone necesariamente relacin de sangre. As, los agnados son aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater o que lo estaran si viviese an el pater familias.En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condicin es la de hermana agnaticia de sus hijos. Dos personas son agnadas entre s en cuanto estn sometidas a una misma potestad paterna, sea por obra de la naturaleza (procreacin en iustanuptia) o del derecho (manus, adopcin o adrogacin).Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se d un vnculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de parentesco.As, por la adopcin o el matrimonio cum se crea la patria potestad de modo ficticio mediante un negocio jurdico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legtimas existe un vnculo de sangre con el pater.El fundamento es la subordinacin a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituan o extinguan la potestad del pater.El poder del pater sobre los integrantes de la familia es el elemento fundamental que determina la entrada y salida de dicho grupo.

De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado por el matrimonio cum manus en relacin con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en relacin con los descendientes legtimos, legitimados, arrogados y adoptados.Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por va de varn, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia.En este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones econmicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el nmero de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cnyuges. Al respecto Guillermo Margadant seala que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; slo el parentesco por lnea paterna cuenta en derecho. El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y poltico que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio. Esta forma de parentesco jurdico o civil propio de una sociedad patriarcal, deja, en todo caso, huellas importantes an entrado el perodo clsico, en particular en la regulacin de los rdenes sucesorios en la sucesin de un pater familias. La muerte (a la que se equipara la prdida de ciudadana y la de la libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron sus sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que haban estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues tambin ste al hacerse independiente, tiene su propia familia.

LA COGNATIO (cum-natus) o naturaliscognatio o consanguinidad:Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto por va materna como por va paterna y descansa en una base natural, no jurdica, a diferencia de lo que ocurre con la agnacin. Designa todo pariente por sangre, por va femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en da denominamos o entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. As, un hijo legtimo que se hallaba bajo la patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vnculo agnaticio, pero s por el cognaticio.La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreacin, con o sin matrimonio y se da entre personas que genticamente provienen, de manera directa o indirecta, una de la otra o de un tronco comn. As, la cognatio no puede crearse como la agnacin, artificialmente. Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por va masculina como femenina y no es posible extinguirlo.Este parentesco slo se toma en principio en consideracin en lo referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria. Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su fundamento en la cognatio.Algunos autores sealan que la historia de la familia romana muestra cmo a partir del grupo familiar antiguo, basado en la dependencia de la potestas del pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vnculos de sangre, relacin de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clsico, en algunas esferas del derecho hereditario, pero su plena consolidacin slo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundament en lo que podra denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia poltica".

En todo caso, algunos autores formulan la distincin entre cognatio naturalis que surge entre quienes descienden de un mismo tronco comn, y, por otra parte, la cognatio civilis restringida al vnculo que surge entre padres e hijos procreados en iustae nuptiae.

LA COGNATIO SERVILIS: se basa en el contubernio (tipo de unin no matrimonial, privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos) y determina que las personas procreadas a travs de esa unin estn ligadas a sus padres y entre s mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto seguan en condicin de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vnculo que une a un cnyuge con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)), consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuado (vivi frater o levir (cuada).

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCOEl vnculo de parentesco puede ser ms o menos prximo. Para determinar la proximidad de parentesco se distinguen: a)la lnea de parentesco y b)el grado de parentesco. a)La lnea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede ser recta o colateral. La lnea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o descendientes. Esta lnea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a) (filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. . Por su parte, la lnea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco comn.Es la lnea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al to (patruus (to paterno), avunculus (to materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc. b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes. Se refiere al nmero de generaciones o engendramientos que hay entre personas de la misma familia consangunea ya sea en lnea recta descendente o ascendente ya sea en lnea colateral.

Cmputo de los grados: Los grados se computan por el nmero de generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la frmula, tantos grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.).Para computar el grado de consanguinidad en la lnea recta, se sube del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado est dado por el nmero de generaciones.As hijo y padre estn en el primer grado de la lnea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generacin); el nieto del abuelo lo estn en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado. Para computar el grado en la lnea colateral , se sube desde un pariente hasta el tronco comn, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan.As, dos hermanos estn en el segundo grado de la lnea colateral, pues es necesario subir al tronco comn que es el padre de ambos (una generacin) y desde all, bajar al otro hermano (otra generacin); dos primos (cuarto grado) (modo prctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).

En relacin a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo referencia tanto a la lnea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) se seala: Los grados de cognacin son unos del superior, otros del inferior y otros del transversal o colateral. Del orden superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del colateral, los hermanos y las hermanas, as como sus descendientes. En el primer grado se hallan, en orden ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. En el segundo grado, estn, ascendiendo, el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el hermano y la hermana. La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legtimo y para establecer la condicin de heredero.

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA MANUS:

LA PATRIA POTESTAD: En un sentido estricto o restringido es el conjunto de facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia, entendindose por tales los hijos legtimos de ambos sexos, los descendientes legtimos por va de varn, los hijos naturales legitimados, los adoptados y los arrogados. Las personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y filiafamilias.En un sentido amplio es el poder o seoro absoluto del Pater Familias sobre todas las personas libres que estn bajo su dependencia.En la poca antigua y especialmente en un principio, la potestad paterna era prcticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al poder de dar muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos, presentndose como muy semejante a dominica potestad, esto es, el poder del pater sobre sus esclavos, vale decir, no difiere mayormente de la potestad dominical que se ejerce sobre los esclavos, los animales o las cosas inanimadas, pero con el tiempo este poder fue aminorndose establecindose normas que limitaron las facultades paternas motivadas por la relajacin de las costumbres, las transformaciones econmicas y por el cristianismo.

CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD:1.-Slo pertenece al jefe de familia, al pater, que poda ser el padre, el abuelo u otro ascendiente.Vale decir, para estar investido de ella se requera ser sui iuris, de all que quien tuviera muchos ascendientes varones en la lnea paterna estaba bajo la potestad del ms lejano (ej: bisabuelo), recordndose que los que nacan de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de la mujer sino que bajo la dependencia del marido de la mujer o del pater de ste. 2.-Slo corresponde a los varones.3.-Es una institucin propia del ius civile y slo puede ejercerla un ciudadano romano sobre su descendiente, tambin ciudadano romano. En este sentido, en las Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho particular de los ciudadanos romanos y que slo ellos podan ejercerla.4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad mientras viviese el pater familia. Con el tiempo esto vari, hacindose costumbre que cuando los hijos llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara. De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institucin organizada en inters del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por una razn poltica. En este sentido Accarias destaca que el ordenamiento quiere asegurar la conservacin de las ideas religiosas mediante la unidad del culto domstico, la conservacin de las fortunas mediante la unidad de patrimonio, en fin la conservacin de las costumbres nacionales por medio de la soberana de una sola voluntad.

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD: Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y a las relativas a los bienes del hijo.

A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIN A LA PERSONA DEL HIJO:

1.- Derecho de venderlo y abandonarlo.

En lo referente al ius vendendi un comienzo se poda vender trans tiberim, por lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego slo se acept su venta in mancipium. En todo caso, algunos autores sealan que jams se habra permitido que el padre vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe sealar que la ley de las XII Tablas, estableci que tres mancipaciones realizadas por el pater producan la liberacin del hijo. La jurisprudencia interpret que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendi al hijo. Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del siglo III d.C. As Caracalla y Diocleciano declararon ilcitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para evitar el infanticidio o abandono de los recin nacidos, Constantino autoriz la venta en el momento mismo del nacimiento. Pero, por distintas razones, en la poca romano-helnica se produce un retroceso, admitindose la reduccin al estado de verdadera esclavitud, lo que en definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado slo a los recin nacidos y en caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier momento, en caso de haber sido reducidos a la condicin de esclavos, la libertad e ingenuidad, ofreciendo el precio u otro esclavo.

En relacin con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo. En los primeros tiempos de Roma el pater tena un derecho a exponer (abandonar) en un lugar pblico a los recin nacidos (ius exponendi), de suerte que si el nio no era recogido por un tercero, estaba expuesto a una muerte cierta. Esta era una prctica aceptada por otros pueblos y visto como un medio para evitar la sobrepoblacin. Algunos ven en ello el origen remoto del mancipium, quedando la criatura in causa mancipii y quien lo recogi poda utilizarlo a su servicio. Al respecto, se sugiere que en el perodo clsico alto, la facultad de vender al hijo no tiene aplicacin real y solo se utiliza como mecanismo para liberar al hijo de la patria potestas o para darlo en adopcin, aprovechando el expediente de la norma decenviral que prohbe la triple venta.

Por ltimo es del caso destacar que por ser el pater responsable de las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, poda recurrir al abandono noxal, entregando al culpable in mancipium a favor del afectado, para que expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le designa como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos de Justiniano.

2.- Derecho de correccin y de castigo: si bien en una primer tiempolas facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del derecho de dar muerte a sus hijos(ius vitae necisque), esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de la Repblica, Segn Bonfante, en un primer tiempo no estableci lmites al uso de esta facultad del pater, pues atendida las caractersticas y estructura de la familia romana, ello sera violar la autonoma de la familia. Se trata de un poder absoluto y arbitrario, pero sujeto a lmites extra-jurdicos (afectivos, religiosos o morales). En todo caso, cada familia tena en sus propias leyes internas la regla y el lmite de los poderes de su jefe, las que en todo caso consideraban la existencia de un consejo de parientes (iudicium domesticum) que el pater deba consultar antes de condenar a un miembro de su familia.En cambio en tiempos de la repblica encontramos leyes que prohben matar a los nios menores de tres aos, salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripcin fue renovada por la ley de las XII Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los tribunos. En el Imperio y por la relajacin de las costumbres, aumentan los abusos en el ejercicio de la patria potestad, lo que determin la intervencin de la autoridad imperial y ya con mayor fuerza cuando la religin catlica penetra el imperio. As, Trajano oblig al padre que maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo privo de derechos en la sucesin del hijo. Adriano conden a la deportacin a un paterfamilias, por un ejercicio atroz en la forma del ius vitae et necis sobre un filiusfamilias culpable, sealando que la patria potestad debe consistir en la piedad y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableci que quien matare a un hijo sera condenado como parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de los recin nacidos, a la que Justiniano habra equiparado la exposicin o abandono.

Se puede afirmar que segn el derecho justinianeo el padre no tiene ms que un derecho de correccin moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos graves.

3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para obtener la devolucin el padre tena, en una primera etapa, una accin denominada Vindicatio in Patriam Potestatem, luego el pretor le concedi dos acciones ms pertenecientes a la clase de los interdictos.

Los interdictos tenan en determinadas circunstancias ventajas de ndole procesal, de procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitacin mucho ms rpida y urgente que otras acciones procesales.

Los interdictos en referencia eran los siguientes:

a) Interdicto de liberis exhibenda: tena por finalidad exigir que se le presentase al hijo, que se le mostrase.

b) Interdicto de liberis ducenda: tena por objeto que se le entregase al hijo, esto es, que se le entregara el hijo por quien lo retena. Si este alegaba que tena la patria potestad, deba resolverse esto en un juicio previo.

A partir de la poca de los Antoninos se concede, mediando justos motivos, una excepcin a la madre, con la finalidad de que sta retuviera al hijo, semejante a una excepcin y accin que se concedieron al marido contra el paterfamilias que hubiera conservado la patria potestad sobre la mujer casada.

B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS BIENES DEL HIJO (situacin patrimonial de los hijos sometidos):

En principio, todos los bienes que el filius familiae adquiere a cualquier ttulo pasaban al pater familia, ste se haca dueo a su potestad. Lo nico que tena el hijo era una expectativa de heredar a su pater. La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su patrimonio y todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas y derechos. De esta forma, tanto los hijos, como los esclavos, como la mujer in manu, no poseen un patrimonio propio, pues la familia est estructurada como una unidad tambin en lo patrimonial.

Como ya explicamos, en un primer tiempo, slo los sui iuris detentan personalidad jurdica en funcin de lo que modernamente denominamos capacidad de goce, sin perjuicio de poder reconocerles a los esclavos, a los hijos sometidos y a la mujer in manu una suerte de capacidad de ejercicio, de obrar o de hecho, en la vida de los negocios, lo que explica que pudieran actuar como agentes jurdicos y patrimoniales de sus jefes. Al respecto, ya tuvimos la oportunidad de analizar el surgimiento, alrededor del primer siglo antes de Cristo, por intermedio del pretor, de las acciones adjetitia qualitatis, que permitan al que haba contratado con un hijo o esclavo poder hacer efectiva la condenatio en los bienes del pater si se estableca alguno de los supuestos que ellas contemplaban, esto es, sea por haber actuado en virtud de su autorizacin (iussum) o por haberle confiado la gestin o administracin de una empresa terrestre o martima o de un peculio, alterando de esta forma la solucin del antiguo ius civile, que determinaba que los actos o negocios de las personas dependientes solo podan beneficiar al pater. Conviene recordar que, en todo caso, el pater era responsable de los daos que causaran las personas sometidas a su potestad, pudiendo el pater evitar la condenatio (pagar los perjuicios) abandonando al delincuente a la vctima (noxae deditio).

Ahora, en lo que dice relacin con la adquisicin de bienes, el paterfamilias es, por tanto, el nico integrante de la familia con derechos patrimoniales, en razn de lo cual dispone del patrimonio familiar a su voluntad y todo lo que adquieren los dems miembros de la familia le pertenece. Este principio que no fue eliminado, si vio modificado su rigor y as, en los hechos la situacin vari y el hijo de familia pudo tener para si ciertos patrimonios, o sea bienes, ya sea bajo su administracin, ya sea bajo su dominio, a los cuales se les llam peculios. El establecimiento y regulacin que se perfeccion en torno a los peculios, que se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a dotar al hijo de familia de una autonoma en el mbito patrimonial.

LOS PECULIOS:CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya administracin y/o dominio corresponde al hijo. Los principales peculios que reconoci el derecho romano en relacin con el hijo de familia fueron:a.- PECULIO PROFECTICIO;b.- PECULIO ADVENTICIO;c.- PECULIO CASTRENSE;d.- PECULIO CUASI CASTRENSE.

a.- PECULIO PROFECTICIO: consiste en una cierta cantidad de bienes o dinero que el pater entrega al hijo para que este goce de ella y la administre, pero no puede disponer de esos bienes, no puede enajenarlos, pues el pater de familia continua siendo el propietario. De esta forma, el hijo solo tiene respecto de este peculio las facultades de administracin y de goce, siendo esencialmente revocable. Cabe hacer presente que este peculio tambin puede concederse al esclavo.Puede consistir tanto en cosas identificables como en dinero o inclusive en derechos. Es del caso recordar a su respecto la existencia de la actio de peculio et de in renverso.Samper destaca que era frecuente que el peculio fuera dejado en legado al hijo, cuando el padre mora, o en donacin al esclavo, si ste era manumitido; tampoco era raro, que el amo, al transferir al esclavo, incluyera el peculio en el acto de transferencia. Al respecto, se sugiere que, cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por cualquier motivo continua en poder del hijo, puede llegar a adquirirlos por usucapion, de acuerdo a las reglas generales (1 ao para los muebles, 2 aos para los inmuebles) sin perjuicio que normalmente el pater se lo donaba al tiempo de emanciparlo.

b.-PECULIO CASTRENSE: estaba constituido por los bienes que el hijo adquira en su condicin de militar, esto es, sueldos, botn de guerra, herencias y legados de otros militares, donaciones con motivo de su partida a campaa. Se seala que su origen se encuentra en el deseo de los emperadores de fomentar el servicio militar, remontndose su creacin a la poca de Augusto el que permiti al soldado hijo de familia disponer por testamento de los bienes adquiridos por l en la guerra, aunque en un principio slo poda testar mientras era soldado y si falleca sin hacerlo pasaba a confundirse con el patrimonio paterno, pero Adriano concedi a los hijos de familia el derecho de testar del peculio castrense aun despus de licenciados del servicio. Justiniano estableci que en caso de morir sin testar estos bienes no pertenecan a los ascendientes sino que a los descendientes. El peculio castrense se compona de todo lo que el hijo de familia ha podido adquirir como soldado, no slo lo que adquiera con su soldada y beneficios en el botn, sino tambin las liberalidades que le eran hechas en consideracin a su calidad de soldado. Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui juris, teniendo el dominio o propiedad de los bienes que lo componan, pudiendo disponer de ellos tanto por acto entre vivos como por testamento (mortis causa). El pater no puede pretender ningn derecho salvo los derechos sucesorios que le correspondan de acuerdo a las reglas generales. Para muchos este peculio castrense sera el punto de partida en la progresiva autonoma que con el correr de los tiempos va adquiriendo el hijo de familia.

c.- PECULIO CUASI CASTRENSE: corresponde a lo que el hijo adquiere en el ejercicio de algn cargo pblico o eclesistico como tambin lo que adquiere en virtud de las donaciones hechas por el emperador. Este peculio est completamente asimilado al peculio castrense, salvo que el hijo no puede disponer de l por testamento, pero incluso esta ltima limitacin fue eliminada por Justiniano.

Se suele atribuir su creacin a Constantino, que lo habra instituido para los hijos de familia que tienen un oficio en el palacio del emperador, quienes pueden guardar sus salarios y las donaciones hechas por el prncipe. Luego se extendi a los abogados, a los funcionarios pblicos y a toda profesin liberal.

d.-PECULIO ADVENTICIO: est constituido por todo lo que el hijo adquiere de su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna genesis) y, en general, de cualquier forma que no sea del pater o en calidad de castrense o cuasi castrense. Sobre los bienes que conforman este peculio, tiene el hijo el dominio y el pater la administracin y el usufructo. Cabe destacar que el pater no tiene este ltimo derecho s el constituyente del peculio lo prohbe expresamente.Fue introducido en la poca de Constantino, a principios del siglo IV d.c., quin estableci que los bienes que el hijo heredase de su madre no siguiesen el rgimen general de pasar al dominio del pater sino que quedan para el hijo, pero el usufructo y la administracin eran para el pater. Luego se ampli a los regalos que el hijo recibiera en herencia o donacin o por causa de matrimonio de parte de cualquiera de sus ascendientes maternos. Finalmente, Justiniano declar que todos los bienes que no son castrenses ni quasi castrenses y que el hijo no debe a la liberalidad de su padre, formaran parte del peculio adventicio.Como sealamos, estos bienes perteneceran al hijo en nuda propiedad, teniendo el padre el usufructo y administracin de los mismos sin ms limitacin que la prohibicin de gravar y enajenar. Vale decir, el hijo es el dueo, pero no puede disponer de estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del padre y era incapaz de testar. En su origen, el peculio adventicio, en caso de premuerte del hijo, pasaba al padre, pero Justiniano dispuso que tales bienes deban distribuirse de acuerdo a las reglas del derecho sucesorio Cabe destacar que sola ocurrir que el padre no emancipara por inters de conservar el usufructo de los bienes, lo que se trat de evitar permitiendo que el padre retuviera el usufructo de un porcentaje de los bienes (Constantino: un tercio. Justiniano: la mitad)

SITUACIN DE LOS PECULIOS EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

1.-Pertenecen en propiedad al hijo todos los bienes no procedentes del pater, con excepcin de los bienes comprados con dineros paternos y los bienes donados al hijo en consideracin al pater o por gratitud hacia el pater.Respecto de estos bienes de dominio del hijo, el padre tiene la administracin y el usufructo, salvo cuando por disposicin legal o por otra causa se hubiese excluido al pater de la administracin y el goce.

2.-Siguen siendo de propiedad del pater, los bienes que ste entrega al hijo, los que ste adquiere con los bienes que el pater le suministra y los que son donados al hijo en consideracin o en gratitud hacia el pater.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICION:Bajo esta denominacin lo que se estudia y precisa son las formas en que un individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en definitiva cmo se constituye o establece el vnculo agnaticio que conlleva la sujecin a la potestad del pater. En este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las siguientes:

1.-PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGITIMO MATRIMONIO ROMANO.2.- POR LEGITIMACION.3.- POR ADOPCION.

1.- POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA: Todo hijo procreado en justa nuptia, reunindose los requisitos que se analizan al tiempo de estudiar la filiacin legtima, tiene la calidad de legtimo y por el solo hecho de ser legtimo queda sometido desde su nacimiento a la patria potestad del pater. La filiacin es el vnculo que une a un hijo con su padre o madre y en Roma poda ser legtima o ilegtima. Sin perjuicio de lo que diremos ms adelante, al estudiarla, la filiacin legtima se fundamenta en la naturaleza y en la ley y ella procede nicamente de legtimo matrimonio romano, pero ello no quiere decir que todos los hijos que nacen durante el matrimonio sean legtimos: lo que constituye la legitimidad de un hijo es la concepcin dentro de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o ilegtimo, hay que atender a la concepcin.Por ser la concepcin un hecho ntimo y por ser la duracin de la gestacin variable, para poder establecer si un hijo haba sido concebido dentro de iusta nuptia deba recurrirse a una, aquella que presume la poca de la concepcin, que como sabemos es de derecho, esto es, no admite prueba en contrario. En buenas cuentas se trata de una presuncin que gira sobre la base de una duracin mnima y mxima, determinndose de esta forma un perodo preciso o poca dentro del cual debe necesariamente haberse producido la concepcin, este perodo tiene una extensin de 120 das. En este contexto y en razn de la referida presuncin, slo podan entenderse procreados en justa nuptia, presumindose legtimos y que tenan por padre el marido (presuncin simplemente legal), los hijos nacidos despus de los 180 das de celebrado el matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos romanos en lugar de los 180 das sealan 182, pero los derechos modernos fijaron simplemente el plazo de 180 das). De la misma forma seran legtimos tambin los hijos nacidos dentro de los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio. La criatura que nace despus de los 300 das no se encuentra amparada por la presuncin de tener por padre al marido. En todo caso, el pater puede impugnar la paternidad. Aqu conviene recordar que no slo los hijos e hijas legtimos quedan sometidos a la patria potestad del pater familias sino tambin los descendientes legtimos de sus hijos varones (las mujeres son finiun familias). Los descendientes por lnea femenina no son miembros de la familia.

2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad).Es una institucin que en algunos casos constituye un acto jurdico, mediante la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, adquieren la condicin de legtimos (Es una institucin , que implica certidumbre legal de la paternidad, por lo cual slo se da respecto de los hijos naturales). Al legitimado, que se exige sea hijo natural (habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar como nacido de legtimo matrimonio y en base a esta suposicin adquiere el ttulo y condicin jurdica de un hijo legtimo quedando bajo la potestad de su padre natural, obviamente legtimo despus que el acto pertinente de legitimacin operaba. Vale decir, slo podan legitimarse hijos naturales, por cuanto ellos tenan una filiacin paterna cierta pero jurdicamente desconocida.Se introduce en la poca de Constantino quien la concibi como un remedio transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institucin jurdica permanente. Esta posibilidad slo fue reconocida en los tiempos del bajo imperio,bajo la influencia del cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de mancha involuntaria para los hijos, considerndose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus hijos de la condicin desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado deba ser obtenido por la reparacin de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto anteriormente es posible sealar tres formas de legitimacin:a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens matrimonium)b.- por oblacin del hijo a las curias (per oblationem curiae)c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis).

a.-LEGITIMACION POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES: Existen dos posibilidades: a.1)Hijo natural ya nacido: si el padre natural contrae posteriormente justa nuptia con la concubina que era la madre de ese hijo, este por el solo hecho del matrimonio de sus padres adquiere la condicin de hijo legtimo. a.2)Hijo natural concebido pero no nacido: los hijos concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en l se legitimaban ipso jure por el solo ministerio de la ley.

b.-POR OBLACION A LA CURIA: Una constitucin de Teodosio II Y Valentiniano III, faculta al pater para legitimar a un hijo natural si lo ofreca para integrar la curia de su ciudad, como decurion, siempre que no tuviera hijos legtimos. A este ofrecimiento se le llamaba oblacin a la curia. Adems, el padre poda legitimar a una hija mujer si la casaba con un decurin, y adems, la dotaba. A diferencia de la anterior, sus fines fueron ms polticos y utilitarios antes que inspirados por una idea moral y un sentimiento de benevolencia haca los hijos naturales: aumentar el nmero de decuriones. Justiniano permiti esta forma de legitimacin incluso en caso de existir hijos legtimos.

c.-POR RESCRIPTO IMPERIAL: era una forma de legitimar hijos naturales que requera de una resolucin del Emperador, concretamente un rescripto, exigindose que no existieran hijos legtimos y se usaba en el caso en que no fuera posible el matrimonio con la concubina, sea materialmente por la muerte o ausencia de la concubina, sea moralmente por su indignidad.. Fue introducida por Justiniano, quien luego determin que el deseo formalmente expresado en el testamento del padre bastara para autorizar a los hijos a pedir ellos mismos el rescripto de legitimacin.

3.-POR ADOPCION (fuente de patria potestad): Otra fuente de la patria potestad es la adopcin. Esta institucin surge debido a la necesidad que sentan los romanos de perpetuar la familia y el culto domstico, ya que si el pater familia mora y no tena hijos, dicho culto se extingua al extinguirse la familia. Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la adopcin serva para muchos fines. Entre otros, los ms importantes eran: 1)Continuar el culto domstico; 2)Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que estaban fuera de ella, 3)Asegurarse un sucesor; etc.

En sntesis, la adopcin presenta en Roma un importante lugar debido a los intereses polticos y religiosos. En efecto, como la familia civil slo se desarrolla por va de varones, poda darse que una familia pudiera extinguirse y para evitarlo se recurra a la adopcin, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su familia y su culto privado y evitar que la herencia quedara en manos de extraos.

CONCEPTO: Es el acto jurdico mediante el cual un extrao ingresa a una familia sometindose a la potestad del pater de sta y unindose a l por el vnculo de parentesco agnaticio. Otros la conceptualizan como el acto solemne y personalsimo por el cual un varn sui juris recibe bajo su patria potestad como hijo de familia o nieto a quien antes no estaba sometido a su potestad, estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que surgiran de procreacin dentro de iusta nuptia.

CLASES DE ADOPCION: ADOPCION PROPIAMENTE TAL Y ARROGACION:La adopcin en un sentido lato comprenda la arrogacin y la adopcin propiamente tal, y a grandes rasgos la diferencia estriba en que arrogaban los sui juris y se adoptaban los alieni juris,pero en ambos casos, el adoptado entre a formar parte de la familia agnaticia del adoptante, perdiendo todo vnculo con su familia originaria, adquiriendo todos los derechos y deberes que un hijo de familia tena. En este sentido, se dice que no slo la naturaleza hace hijos, sino tambin las adopciones.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR:

CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para la adopcin el principio de que se parta era que la adopcin serva para producir la patria potestad e imitaba a la naturaleza y es as como podan adoptar los ciudadanos romanos sui juris, pberes, sin hijos naturales, ni adoptivos y en una primera etapa slo podan adoptar los varones, pero ya con Diocleciano, las mujeres pueden adoptar, siempre que se le hayan muerto todos sus hijos. Bonfante seala que Diocleciano la habra permitido para ayudarlas a consolarse por los hijos perdidos. En todo caso es necesario destacar que la adopcin por parte de una mujer no daba lugar a la patria potestad ni a la agnacin, sino slo derechos alimenticios y sucesorios.

INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni juris, los castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos del derecho), los que tuvieran descendientes legtimos varones, los tutores y curadores mientras no rindieran cuentas y aquellos cuya fortuna fuere inferior a la del adoptado, salvo casos excepcionales.No poda adoptar nuevamente quien despus de haber adoptado a una persona luego la haba emancipado.

REQUISITOS PARA SER ADOPTADOS:En una primera poca habra que distinguir entre arrogados y adoptados. En efecto, tratndose de una arrogacin, los adoptados tenan que ser ciudadanos romanos, varones y pberes, aunque con Justiniano, al no exigirse la intervencin de los comicios, en que no podan participar las mujeres y los impberes se acept la arrogacin de impberes y de mujeres.

Cabe destacar, que no podan adoptarse los hijos propios que eran susceptibles de ser legitimados.

Diferencia de edad: Es del caso destacar que esta exigencia no estaba consagrada en el antiguo derecho, pero se entiende que no habra sido vista con agrado la adopcin en caso de que el adoptante fuese ms joven que el adoptado y es durante el Imperio que la jurisprudencia tiende a establecer que el adoptante tenga ms aos que el adoptado y slo Justiniano habra exigido que el adoptante fuere ms viejo sancionando que el adoptante haba de tener 18 aos ms que el adoptado como hijo y 36 aos ms en caso de adoptarse como nieto o sobrino

Cabe destacar que no se poda adoptar ni a plazo o condicin.

PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCION:

Segn se destac anteriormente, es posible distinguir dos clases de adopcin,la adopcin propiamente tal y la arrogacin.

1.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE

2.-ARROGACION.

1.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE:Es la adopcin de un alieni iuri, esto es, de una persona sometida a la potestad de otra. Podan ser adoptados tanto hombres como mujeres. Era un acto jurdico de derecho privado, de ella no resultaba la desaparicin de una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado era alieni juris. El adoptado pasaba a formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo y adquira la calidad de heredero.

Forma como se efecta la adopcin propiamente tal:

En el derecho antiguo se recurra a una forma bastante compleja y sobre la base de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto el antiguo pater deba desprenderse de su patria potestad con las solemnidades debidas y que se traduca en tres mancipaciones y una vez realizadas stas, la patria potestad era transmitida al nuevo paterfamilias mediante la in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el nuevo paterfamilias, presentndose ante el Magistrado (in iure) simulaba reivindicar del antiguo su derecho de patria potestad.

En el derecho justinianeo la forma es ms sencilla, bastando que el adoptante se presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el Magistrado de su domicilio, quien toma nota de la declaracin concorde de las tres partes.

2.-ARROGATIO:Era la adopcin de personas sui juris.Se le seala como la forma ms antigua de adopcin y en ella se advertiran los rasgos de un rgimen de vida de intimida comunidad, propia de una poca profundamente arcaica. Era un acto jurdico poltico y religioso, pues determinaba la extincin de una familia y de su culto domstico, mediante el cual un pater (varn sui iuris) pasaba al poder de otro y tomaba el culto domstico de ste. En sus inicios slo es admisible respecto de varones siempre que fueran plenamente capaces (aunque slo es aceptado por algunos), puesto que los incapaces y las mujeres, no podan participar en los comicios, sin perjuicio de que adems la adopcin de una mujer no tena objeto puesto que no serva para perpetuar la familia agnaticia, pero ya en la poca post clsica, al realizarse mediante rescripto imperial ella, se hace extensiva a las mujeres y a los interdictos.

Forma como se efecta la arrogacin: En conformidad al derecho antiguo deba hacerse en Roma, ante los comicios curiados, presididos por el Pontfice, quien, una vez con conocimiento de la pretensin, interrogaba acerca de su consentimiento al adoptante, al adoptado, y por ltimo, al pueblo representado por las curias, pueblo representado formalmente ya a finales de la Repblica por 30 lictores. Como ya se dijo ante las curias no era posible la arrogacin de mujeres y de impberes.En la poca imperial, Antonino Po permiti, bajo ciertas cautelas, la arrogacin de los impberes.Finalmente, ya en la poca helnica-romana, bajo una forma nueva, un rescripto imperial, se permiti realizar el acto en las provincias y arrogar tambin a las mujeres.

EFECTOS DE LA ADOPCION:La arrogacin y la adopcin producan efectos comunes a ambas y efectos propios a cada una de ellas.

EFECTOS COMUNES:ambas producan una capitis deminutio mnima, entrando el arrogado o adoptado en la familia del arrogante o adoptante, adquiriendo la situacin de hijo unido por vinculo agnaticio y adquiriendo derechos sucesorios respecto del adoptante o arrogante. Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vnculo cognaticio.

EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA:

A)EFECTOS PROPIOS DE UNA ADOPCION PROPIAMENTE TAL: Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia el adoptado se separaba de su familia, perdiendo todos sus derechos y adquira la posicin y derechos iguales a los dems miembros de su nueva familia, de forma tal que si el adoptante emancipaba al adoptado, ste perda todo derecho a la herencia de aqul y como por la adopcin haba perdido sus derechos en la sucesin de su padre natural, quedaba desamparado, lo cual llev al pretor a disponer que en ese caso se entenda como no hecha la adopcin, lo cual no solucion todos los problemas.

Justiniano distingui la adopcin plena de la menos plena (minus plena),segn si el adoptado era un descendiente del adoptante o no, produciendo slo la primera el efecto de privar al adoptado de los derechos hereditarios respecto de su padre natural y de someterlo a la patria potestad del adoptante, vale decir, solamente en caso que se diese en adopcin al hijo a un ascendiente (abuelo) era cuando an se producan todos los efectos a que daba anteriormente lugar la datio in adoptionem.Se dice que un precedente de esta desnaturalizacin de la adopcin lo fue un rescripto de Diocleciano que permiti a las mujeres el adoptar, con autorizacin imperial, a pesar de su incapacidad para la patria potestad

B)EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIN: se destaca que el arrogado se converta en alieni juris, sufriendo una capitis deminutio mnima, y pasaba con todo su patrimonio y las personas sometidas a l a poder del arrogante, adquiriendo el culto de la familia del arrogante.Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera eran adquiridos a ttulo universal por el arrogante, Justiniano estableci que ellos los bienes del arrogado pasan slo en usufructo para el arrogante, correspondindole la administracin, y no en dominio. De esta forma, el tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar al de un peculio adventicio.

CAUSALES DE TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD

Para efectos didcticos se suele distinguir:1.-Causales fortuita, y2.-Causales voluntarias.

1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS:

a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos pasan a ser sui iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser jefes de su propia familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido directamente al pater que ha muerto se hace sui iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera) queda bajo el poder de la persona intermedia que sobrevive al difuntob)Por la cada en esclavitud del pater.Claro que si la cada en esclavitud fue por prisin de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la fictio legis corneliae y el just post liminii: se seala que en caso de cautividad del pater familias, la patria potestad queda en suspenso, en cuanto que, si regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud del post liminuim.). c)Por la cada en esclavitud del hijo.d)Por perder el pater la ciudadana romana.e)Por la prdida de ciudadana del hijo.f)Por la capitis diminutio mnima del pater (ej: arrogatio)g)Diversas causales.As, por ej. cuando el hijo asuma ciertos cargos o dignidades, ejemplo inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija, cuando asume los votos vestales. En el bajo imperio, altos cargos polticos o religiosos determinaban la liberacin de la patria potestad. Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamiento modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una determinada edad. Esta dura toda la vida del pater, cualquiera sea la edad de los hijos.

2.-CAUSALES VOLUNTARIAS.

a)la entrega de un hijo en adopcin, o en caso de una conventium in manus tratndose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos no se adquiere la condicin de sui iuris pues el adoptado como la hija que se casa cum manus slo cambia de pater familia. En el caso, de una arrogatio, sta hace cambiar de pater a todos los sometidos al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan de nuevo bajo la potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir ste capitis deminutio mxima o media.

b)por EMANCIPACION: Estrictamente hablando, la emancipacin es el efecto que producen algunos hechos o actos, pudiendo definirse como el fin de la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto, pero no es el sentido que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipacin es un acto una declaracin de la voluntad del pater, en virtud del cual ste desliga a una persona sometida a su patria potestad sin someterla a otra. Tambin se define como un acto solemne por el que el pater libera a una persona sometida a su patria potestad de sta para hacerle sui iuris, adquiriendo de esta forma capacidad para disponer de su propio patrimonio. ORIGEN: Se dice que la emancipacin fue introducida para independizar a los hijos cuando excedan de cierto nmero, de forma tal de evitar la divisin antieconmica de los predios rsticos, sola retener el pater familias solamente a un hijo bajo su potestad, el cual haba de ser el nico heredero. Algunos autores sealan que originariamente podra haber tenido un carcter penal, para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho clsico es un acto a favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIN:1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que depende del solo designio del pater, pero en ciertos casos el pater poda ser obligado a emanciparlo, como por ejemplo cuando lo maltrataba o haba procurado corromperlo o si lo haba abandonado o bien cuando aceptaba una herencia, que se le dejaba con la condicin de emanciparlo, o bien cuando tratndose de un hijo adoptado siendo impber, el cual alcanzada la pubertad poda solicitar ser emancipado.2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no poda por su propia voluntad romper el vnculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron con el tiempo, distinguindose segn las pocas, tres clases de emancipacin en base a las formalidades exigidas:a)Emancipacin antigua, b)Emancipacin Anastasiana (Emperador Anastasio) y c)Emancipacin Justinianea.

CLASES O FORMAS DE EMANCIPACION:

a)EMANCIPACION ANTIGUA o clsica:El pater enajena al hijo a una persona de su confianza (pater fiduciarius), valindose de tres mancipatios fiduciarias, para que luego de la ltima el adquirente lo liberara, quedando el hijo en calidad de sui juris. Algunos autores precisan que el adquirente ms que liberar al hijo lo remancipaba al pater, perdiendo ste, como consecuencia de la Ley de las XII Tablas, la patria potestad, quedando el hijo in mancipium, estado del cual el pater lo liberaba o manumita, para quedar as l como patrono de su propio hijo.

Descansa esta forma de emancipacin en el precepto de la Ley de las XII Tablas que decretaba la prdida de la patria potestad respecto del pater familias que vendiese tres veces a un hijo. En base a ello, si el pater quera emancipar a un hijo, puesto de acuerdo con un conocido, se lo venda por mancipatio fiduciaria (bajo condicin de que el supuesto adquirente, pater fiduciarius, dara la libertad al hijo o lo remancipara al pater.). El amigo que haba adquirido sobre dicho hijo el mancipium lo liberaba de este poder, con lo que el hijo recaa automticamente en la patria potestad de su pater. Esto se repeta por tres veces, y a la tercera el hijo, libre del mancipium no recaa ya, como consecuencia del precepto de la ley decenviral, en la patria potestad, y quedaba emancipado.Bonfante seala que en el ius civile primitivo no exista modo alguno de emancipar a un filiusfamilia, pero que los jurisconsultos habran creado esta institucin en base a la norma referida, disposicin que tena una finalidad distinta: castigar al paterfamilias ante abuso de sus derechos: si por tres veces hubiese vendido a su filiusfamilia, esto es, si hubiera vuelto a venderlo por segunda y tercera vez, despus de que el comprador lo hubiera manumitido (lo que haca que el hijo volviera a la antigua familia y recayese bajo potestad del pater) el filiusfamilia deba quedar libre de potestad. Cabe destacar que, segn las explicaciones de Gayo y Ulpiano, tratndose de hijas y nietos, bastaba una enajenacin, pues la Ley de las XII Tablas se refera nicamente al hijo varn.

b)EMANCIPACION ANASTASIANA: Anastasio, en el ao 502 de nuestra era, trat de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre deba dirigirse al emperador mediante una splica solicitndole emancipara al hijo y el emperador, si aceptaba, dictaba un rescripto imperial declarando al hijo emancipado. Algunos creen que no era el emperador el que resolva, sino que un rgano administrativo intermedio.

c)EMANCIPACION JUSTINIANEA: La emancipacin se efectuaba ante un magistrado. El pater acompaado de su hijo que iba a ser emancipado, concurra ante el magistrado y le solicitaba la emancipacin del hijo, de lo cual tomaba nota el magistrado.Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio y de Justiniano el parentesco agnaticio ya haba perdido su importancia y lo que se privilegiaba era el parentesco cognaticio.

EFECTOS DE LA EMANCIPACION:

1.-El hijo alienii juris se convierte en sui juris.

2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado de su padre, pero ya avanzado el derecho clsico se estableci que el hijo conservaba respecto de su padre todos los derechos sucesorios y dems que conlleva la agnacin. En todo caso, ya en la poca de Justiniano esto perdi importancia pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los derechos de los hijos era el parentesco cognaticio.

3.-En el caso de la emancipacin clsica, el pater queda en condicin de patrono y por tanto con derechos en la sucesin de su hijo en caso de no hacer ste testamento y adems tiene derecho a ser su tutor legtimo, si es impber, o en todo caso, cuando se trata de una mujer.

4.-Al pasar a ser sui juris el hijo, ste adquiere plena capacidad de goce, lo que le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la forma que estime conveniente.

5.-En lo referente a los peculios:

a)el hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo hubiese privado expresamente, pero no lo conserva en propiedad sino que en posesin, lo cual le va a permitir adquirir los bienes que lo integran por usucapin.

b)en lo que respecta al peculio adventicio, a la poca de Justiniano, el padre conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran.

c)la situacin de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de exclusiva propiedad del hijo, no vara.

LA MANUS.

CONCEPTO DE MANUS: Se entiende como una de las manifestaciones del seoro del pater familias sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la mujer entre a formar parte de la familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia del pater familia (del marido o, si ste es alienii juris, del jefe de la familia de ste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Es una potestad similar a la que el pater tiene sobre los filius pero que recae sobre su propia mujer, o sobre la mujer de sus sometidos, colocando a la uxor in manus como hija de su marido y hermana de sus hijos, pero ello es correcto solo desde una perspectiva patrimonialista. La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y hermana agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la potestad de su suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel pater familias. En estos casos, al decir de D'Ors, la manus, quedaba como absorvida en la patria potestad bajo la que el marido se hallaba, de all que se afirme que la entrada bajo la manus produce efectos anlogos a los de la adopcin, o, cuando la mujer es sui iuris, a los de la arrogacin. Esta potestad no cesa con la muerte del marido si quien la detenta es el suegro, quien contina ejercindola sobre la nuera viuda y si quien muere es el suegro pasa esta potestad al marido de la mujer.

Esta manifestacin del poder de un paterfamilias desaparece tempranamente, cayendo en desuso a fines de la Repblica, por ser una institucin incompatible con las nuevas concepciones sociales. Al respecto, el profesor Amuntegui destaca que las mujeres romanas haban, a esa poca, alcanzado libertades que no recuperaran sino hasta comienzos del siglo XX, por lo cual una institucin que las dejaba econmicamente sometidas no pareca aceptable. Con la libertad de divorcio y el rgimen dotal, las mujeres romanas gozaron de mayor autonoma social y econmica que en ninguna otra sociedad mediterrnea. En todo caso, la eliminacin de la manus gener un problema en relacin a los rdenes sucesorales y especficamente en relacin a los derechos hereditarios entre una madre y sus hijos, pues el hijo no poda suceder a su madre ni sta a su hijo, pues entre ambos no mediaban vnculos de poder, lo que solo encontrar solucin

por medio de los senadoconsulto Tertuliano y Orficiano. El primero, de tiempos de Adriano, colocaba a la madre en el segundo orden de la herencia, entre los adgnati, y aunque postergada por los hermanos varones del difunto, concurra por iguales partes con el conjunto de las hermanas y exclua a los parientes de tercer grado. El segundo, del ao 178 d.C., otorg a los hijos cognados la herencia de la madre, con la exclusin de los parientes agnados. Dentro de la estructura jurdica del matrimonio romano, la manus tena una importancia fundamental. En efecto, para los romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de all que la manus constitua, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los tiempos se restringi el poder que sta conceda al marido.En todo caso, segn veremos ms adelante, el matrimonio, vaya o no acompaado de la manus, supone o conlleva una relacin de afinidad entre uno de los cnyuges y la familia del otro, o entre ambas familias, parentesco que determina la existencia de un impedimento matrimonial.

II.-EL MATRIMONIO: El matrimonio est ntimamente relacionado con la conformacin de la familia romana. En efecto, se trata de una relacin personal que determina en ciertos casos la potestad del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido al orden privado, por lo cual ninguna autoridad estatal intervena en su celebracin ni haca falta solemnidad alguna.

CONCEPTO: Ulpiano nos dice que es la unin del varn y de la hembra que implica plena comunidad de vida. (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens) Por su parte, Modestino, nos seala que es la unin del varn y de la hembra que conlleva tanto compaa para toda la vida como comunicacin del derecho divino y humano. Justiniano en las Institutas seala que las nupcias son la unin entre el hombre y la mujer con la intencin de continuar la vida en comn. Tambin se conceptualiza como la cohabitacin de personas de distinto sexo, con la intencin de ser marido y mujer y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para definir el matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal de la institucin, pero no dan una idea plena del matrimonio romano, por lo menos de la institucin de la poca clsica y subsiguientes. En efecto, desde fines de la Repblica y durante todo el imperio, el matrimonio es una unin entre un hombre y una mujer, esencialmente disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del marido sobre la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicacin de derechos divinos y humanos, pero si conlleva una comunidad plena y una cierta fusin de dos personas, tomando la mujer el rango y los ttulos del marido.

IUSTA NUPTIAE: el adjetivo justus dice relacin a la conformidad de una institucin con el ius. As, iustae nuptiae es el matrimonio que est de acuerdo con las normas del derecho romano.El matrimonio romano es una institucin del ius civile y como tal, propia de los ciudadanos romanos. La iusta nuptia era nicamente posible entre ciudadanos romanos y aquellos que gozaran del ius connubi y los hijos concebidos en tal matrimonio estn sometidos a la patria potestas del pater familias.

NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO:

Este es un tema que ha sido objeto de discusin.

As, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue considerado por los romanos como un contrato, esto es, que surga en virtud de un consentimiento con carcter contractualista, por considerrsele cual acto inicial de voluntad del que se originaba un vnculo jurdico. En este sentido se lleg a sostener, que los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios y que el matrimonio es de estos ltimos.

A finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes y as se ha terminado aceptando que el matrimonio es una simple situacin de hecho que subsiste mientras se mantenga el consentimiento. As, se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis,la cual no es, como hoy da, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa, desaparece igualmente el propio matrimonio. Para los partidarios de esta posicin, el matrimonio es una mera situacin de convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no est marcado por exigencias de formalidad alguna de orden jurdico, mantenindose por la affectio maritalis o intencin continua de vivir como marido y mujer, siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley tena poco que ver.

Sin perjuicio de ello, hoy en da algunos insisten en considerar al matrimonio romano como un contrato o mejor dicho que nace de un contrato y que ste slo exige que los contratantes sean capaces de consentir y que se consentimiento sea serio y no simulado, agregando que como contrato no admite condiciones ni trminos (plazos).

Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el matrimonio con l que se da en los contratos de sociedad, sealando que el consentimiento de los contrayentes es el nico elemento esencial en orden a la existencia del matrimonio, el cual viene a parecerse a un contrato de sociedad surgiendo y persistiendo por la mera voluntad de los cnyuges.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO: Como relacin de hecho no exige formalidades especiales, para su validez bastaba que al lado de la diferencia de sexo y la affectio maritali, esto es, la intencin marital, concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales estn relacionados con el fin natural que el matrimonio persigue.

1.-PUBERTAD. 2.-JUS CONNUBII. 3.-CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS Y 4.-CONSENTIMIENTO.

1.-LA PUBERTAD: se exiga por ser esa la edad apta para procrear Esta exigencia se explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la perpetuacin de la especie. En concreto se exige que tanto el varn como la mujer sean en razn de su edad sexualmente capaces. Al respecto no debemos olvidar la diferencia de criterio entre proculeyanos y sabinianos en cuanto a la forma de establecer si un varn haba alcanzado la pubertad.

2.-IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurdica para contraer justa nuptia o legtimo matrimonio romano. En los inicios slo era propia de los ciudadanos romanos y de los latinos veteres, luego se fue concediendo a peregrinos, generalmente como concesin especial o privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedi a municipios enteros. En todo caso, en virtud de la Constitucin de Antonino Caracalla, a la poca de Justiniano slo carecen de l los esclavos y los brbaros.Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes deban poseer el jus connubii.

3.-CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO: An entre personas que detentaran el ius connubii, podan interponerse ciertos obstculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio entre ellas y que siguiendo una nomenclatura no romana sino ms bien cannica se denominan impedimentos matrimoniales.

CONCEPTO DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: son ciertas circunstancias en razn de las cuales el ordenamiento jurdico prohbe el matrimonio.

CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didcticos se estila clasificar los impedimentos en absolutos y relativos.IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:aquellos que imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el afectado no puede contraer matrimonio con nadie.IMPEDIMENTOS RELATIVOS:aquellos que imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien est afectado por tal impedimento puede casarse salvo con ciertas personas.

BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: a)LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destac que el matrimonio exiga capacidad sexual, la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual los impberes estn impedidos en forma absoluta de contraer nupcias. b)LA CASTRACCION:se habra establecido en una poca tarda y se seala que la habran tomado de prcticas orientales, entre otras, aquella que entregaba aquellos cargos importantes de la administracin del Estado y de la casa del Emperador a eunucos. El matrimonio exiga estar dotado de los rganos esenciales para la reproduccin, sin llegar a exigir fertilidad o fecundidad. En razn a ello es que se consideraba capaz de copular al estril, pero no al castrado, por carecer de los rganos necesarios para la cpula. c)VINCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: al respecto, slo diremos que en Roma el matrimonio fue siempre monogmico. Del contexto de las definiciones entregadas y los efectos del matrimonio, que ms adelante estudiaremos, se desprenden las bases para afirmar que los romanos no conocieron la poligamia.d)LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AO DE LUTO. Esta norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o partus) que otro matrimonio contrado antes del plazo mximo de gestin poda originar, imponindole a la viuda la necesidad de dejar pasar un determinado lapso de tiempo, exigencia que se extendi a la mujer divorciada. e)LA DEMENCIA. (Discusin: intervalos lcidos). Para contraer matrimonio se exiga que los contrayentes tengan capacidad para entender el alcance de sus actos.

BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS:a)PARENTESCO: Hay que distinguir en base a los distintos tipos de parentesco.a.1)En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre lnea recta y lnea colateral.En efecto, en la lnea recta se impeda el matrimonio en forma absoluta, vale decir, en toda la lnea recta, no pudiendo contraer entre s matrimonio los ascendientes y descendientes. Por su parte, en la lnea colateral no siempre se aplic un mismo criterio. Los grados de parentesco que constituan impedimento cambiaron con el tiempo. En efecto primitivamente llegaba hasta el sexto grado; ms adelante, a comienzos del siglo II A.C. se estableci la limitacin hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se habra relajado, limitndose al tercer grado (de esta forma se prohiba el matrimonio entre hermanos, entre to y sobrina y entre ta y sobrino); sin perjuicio de que en los tiempos del emperador Claudio (49 D.C.) un senado consulto autoriz el matrimonio entre to y sobrina hija de hermano (colaterales en el tercer grado) para permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su hermano Grmanico. Constantino, restableci las cosas al estado anterior.a.2)En lo referente al parentesco por afinidad, no podan celebrar justa nuptia la madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra, la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegndose con el cristianismo a prohibirse el matrimonio entre cuados. a.3) Tambin se prohbe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo. a.4)Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habra llegado a prohibir el matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales existira algo as como un parentesco espiritual. a.5)Es del caso recordar la distincin propiamente romana entre parentesco cognaticio y agnaticio, limitndonos a sealar que en la poca que se privilegi o consider el parentesco agnaticia, ste constitua un impedimento y as se seala que el matrimonio exiga que los marido y mujer provengan de familias diversas.

b)LA DIVERSIDAD DE RELIGION: El derecho romano pagano no estableci prohibiciones especiales por razones de diversidad de religin o por motivos religiosos, pudiendo afirmarse que slo estaran impedidas de matrimonio las vestales que haban formulado voto de castidad, pero en realidad sera un impedimento absoluto, pues no podran celebrar matrimonio con ninguna persona. Con el cristianismo esto vari y conjuntamente con ir aumentando el nmero de personas que tenan votos de castidad, se introdujo un impedimento relativo para contraer matrimonio por razones de orden religioso impidindose el matrimonio entre cristianos ortodoxos con herejes y con judos.

c)POSICION SOCIAL Y EL CARGO:

c.1)En cuanto a la posicin social, en el primitivo derecho se impeda el matrimonio entre patricios y plebeyos,prohibicin eliminada en el ao 309 de Roma (445 A.C.) al dictarse la Ley Canuleia. (Ciceron criticaba la Ley de las Doce Tabla por esta razn).

Por otra parte, pero tambin por razones sociales, se impeda el matrimonio entre libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad de la poca republicana haba cado en desuso, pero que fue expresamente derogado por las leyes Julia y Papia Popea de la poca de Augusto, las que mantuvieron la prohibicin respecto de los que pertenecieran a la clase senatorial y sus hijos, lo que slo habra desaparecido en tiempos de Justiniano. Estas mismas leyes prohben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos con mujeres adulteras flagrantes. Se seala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podan casarse con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habra sido abolido por Justiniano para poder casarse con Teodora quien habra tenido un dudoso pasado.

c.2)En relacin al cargo, existi siempre la prohibicin de contraer matrimonio entre aquellos que ejercan cargos importantes en provincia, como gobernador u otro cargo relevante ya sea en la administracin civil como militar, y mujeres que pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en donde ejercan sus funciones. En todo caso, podan casarse cuando hubiera termina el ejercicio de su cargo.

d)LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los tiempos de Marco Aurelio y Cmodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohiba el matrimonio entre tutor y pupila, antes de rendir cuenta sobre la administracin de sus bienes y mientras no se extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por menor de edad, establecindose que el impedimento se extenda tambin al pater del tutor y sus descendientes.

e)EL ADULTERIO Y EL RAPTO: por disposicin de la ley Julia de Adulteris, confirmada por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio entre el adultero y su cmplice. Posteriormente, se prohibi el matrimonio entre el raptor y la raptada.

4.-CONSENTIMIENTOO AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en Roma se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia deba cumplir con los siguientes requisito:4.1.-Serio y no simulado.4.2.-No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente.4.3.-Ser puro y simple, esto es, no admita ninguna modalidad.

En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya la importancia del consentimiento como caracterstica propia del matrimonio romano, l cual pervivir en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio maritalis es un elemento subjetivo y esencial,llegando a d