Derecho Sucesorio 2010 (1)

8/20/2019 Derecho Sucesorio 2010 (1)

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Sucesión por causa de muerteProfesor Carlos Céspedes M.

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SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

CAPÍTULO 1: GENERALIDADES

CONCEPTO de Sucesión

El término sucesión tiene diversos significados:

En un sentido lato, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquiertítulo.

Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesión cada vez que una persona reemplaza a otra en unadeterminada relación jurídica, sea de un derecho personal o de un derecho real. Es decir, existe uncambio de titular del respectivo derecho.

En este sentido, el término sucesión es aplicable a todos los modos de adquirir derivativos.

En sentido restringido, hay sucesión cuando el sucesor se coloca en la misma situación jurídica que suantecesor, tanto en su aspecto activo como pasivo.

CLASES de Sucesión

1. Sucesión por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte.

a) Por acto entre vivos, cuando la sucesión está destinada a producir sus efectos sin que lamuerte de una persona sea su presupuesto necesario. Ejemplo, la compraventa.

b) Por causa de muerte, cuando la muerte del autor de la relación jurídica es un hechofundamental, una condición esencial.

Desde el punto de vista de técnica jurídica, sólo existe verdadera sucesión en la sucesión por causade muerte, pues en este caso la relación se mantiene de la misma manera que con el autor. Por esose explica que el artículo 951 diga "se sucede a una persona difunta ”, no puede haber sucesión ennuestra ley sin una persona difunta.

2. Sucesión a Título Universal y a Título Singular.

a) La sucesión es a título universal, cuando comprende la totalidad de las relaciones jurídicasvaluables de una persona, estimadas conformando una unidad.

b) La sucesión es a título singular o particular, cuando el sucesor reemplaza al autor o causanteen una determinada relación de derecho.

La sucesión por acto entre vivos nunca puede ser universal

Hay que hacer presente que nunca la sucesión por acto entre vivos puede ser a título universal.

Este principio se encuentra enunciado en diferentes artículos del Código Civil:

1. artículo 1407, que requiere inventario solemne en las donaciones a título universal. La exigencia deinventario solemne, por una parte y la situación que se plantea por la omisión de algunos bienes en él, porotra, le quita el carácter de universal a esta donación.

Además, el artículo 1408 establece que en este caso el donante deberá reservarse lo necesario parasu congrua subsistencia.

2. artículo 1811, que prohíbe las ventas a título universal. La violación de esta disposición está

sancionada con nulidad absoluta.Se fundamenta esta posición de nuestro Código en la doctrina que acepta respecto al patrimonio.




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La noción de patrimonio que acepta nuestra legislación se encuentra ligada a la personalidad misma delhombre, y comprende no solamente los bienes ya adquiridos por una persona, sino también los por adquirir.El patrimonio por tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona, considerados como unauniversalidad de derecho".

El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno solo, de manera que no es divisible en partes,materiales o de cantidad. Por estar ligado a la personalidad, por ser atributo de ella, toda persona debetener un patrimonio, y por ello, es inalienable durante la vida de su titular.

Ello explica que sólo a la muerte del titular se trasmite como una universalidad jurídica, el patrimonio, detal suerte que los sucesores toman el lugar de quien ha fallecido, tanto en el activo como en el pasivo.

Por lo anterior, sólo en la sucesión por causa de muerte tiene lugar la clasificación de sucesión a títulouniversal y a título singular

Conforme al artículo 951 inciso 2º, el título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

Y según el artículo 951 inciso final, el título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerposciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como uncaballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo .

Formas de Suceder por Causa de Muerte

Se puede suceder por causa de muerte a una persona por testamento o por ley (artículo 952 incisoprimero). En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto testamentaria comoabintestato:

a) En la sucesión testamentaria es el causante, al otorgar testamento, el que distribuye sus bienes

y designa a sus herederos y legatarios, pero no con plena libertad, pues está obligado arespetar las asignaciones forzosas.

b) En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las personas que van asuceder al causante. Por eso se llama también sucesión legal.

Al reglamentar la sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la voluntad del causante, sepone en el caso de que éste hubiere hecho testamento y atendiendo a ello fija los órdenes sucesorios.

Finalmente, el artículo 952 inciso final: "la sucesión puede ser parte testada y parte intestada "; elloocurrirá en caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto de todos sus bienes.

Pactos sobre Sucesión Futura

Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en virtud de un testamento o de laley.

Otra forma podría ser la sucesión contractual, esto es que se sucede a una persona en virtud de unaconvención celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento: éstos son los llamados pactossobre sucesión futura.

En Chile no se acepta la sucesión contractual por lo dispuesto en el artículo 1463: “El derecho de suceder auna persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimientode la misma persona ”.




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El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación no es sino una especie de contrato; loque se quiso decir por el legislador, es que la prohibición abarca tanto los actos onerosos como losgratuitos relativos al derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.

Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda clase de actos, como podríaser, por ejemplo, la cesión de derechos hereditarios.

Excepción: el “pacto de no mejorar”(artículo 1204)

No obstante la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, el inciso 2° del artículo 1463 contempla uncaso de excepción al que se refiere el artículo 1204, llamado "pacto de no mejorar”.

Fundamentos para prohibir los pactos sobre sucesión futura

La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:

1. Ello sería inmoral, porque se especula con la muerte de una persona.2. Son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del causante.

Los argumentos señalados no son muy convincentes porque son muchos los contratos e instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una persona y que son aceptados por el legislador, por ejemplo: en elusufructo.

Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos.

Intereses involucrados en la sucesión por causa de muerte

En la sucesión por causa de muerte se encuentran involucrados intereses muy complejos:

1. Desde luego, el interés del difunto, interés en virtud del cual éste puede disponer de parte de sus bienespara que tengan pleno efecto después de sus días.

2. En segundo lugar, el interés familiar, que se manifiesta en las asignaciones forzosas, y que se justificanporque el causante hizo su patrimonio en vida con la colaboración de su núcleo familiar.

3. Y en tercer lugar, el interés social, que se manifiesta en que el último en heredar es el Fisco y en queademás la sucesión por causa de muerte debe pagar eventualmente un impuesto.

Libertad de testar

En Chile no existe libertad para testar, pues el testador debe respetar las asignaciones forzosas queestablece la ley (artículo 1167).

De ahí que, existiendo asignatarios forzosos, sólo pueda disponer libremente de su cuarta de libre disposición.

CAPÍTULO 2: LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN PARTICULAR

Definiciones

Algunos autores, tomando como base los artículos 588 y 951, la definen como un modo de adquirir eldominio del patrimonio de una persona difunta, o sea el conjunto de sus derechos y obligacionestransmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio.

Otros, en cambio, la definen como un modo de adquirir por el que se trasmiten los bienes valuables de una

persona que ha fallecido o una cuota de ellos, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de ungénero determinado.




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Como puede verse, en esta segunda definición no se habla de "totalidad del patrimonio" o "de una cuota deél", ya que se estima que ello no es exacto, porque en el patrimonio existen derechos que lo constituyen, peroque no son transmisibles. Por ello mismo usan la expresión "valuables", ya que traduce en forma precisa lanaturaleza de los derechos y obligaciones que se transmiten.

No siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre importa para el sucesor unaumento de sus bienes.

Por el contrario, puede darse el caso que la sucesión implique un gravamen para el heredero, esto puedeocurrir cuando ella se encuentra recargada de deudas y los bienes heredados no son suficientes paracubrirlas.

Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza: del hecho de ser elpatrimonio una emanación de la personalidad, se ha derivado también el principio de que él subsiste aun enausencia de créditos activos.

Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institución en referencia diciendo que era un "nomen juris", es

decir, una entidad jurídica que tiene existencia propia, haciéndose abstracción de los derechos que locomponen (artículos 1264 y 1265)

Acepciones de la Expresión "Sucesión por Causa de Muerte"

La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:

a) Masa de bienes dejada por una persona al morir.b) Herederos del causante.c) Transmisión del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor de otras personas también

determinadas.

La Sucesión por Causa de Muerte COMO MODO DE ADQUIRIR

1. Es un modo de adquirir derivativo

Los modos de adquirir son originarios o derivativos.

Son de la primera especie aquellos en que la causa de adquisición del derecho se encuentra en el mismoadquirente, como la ocupación y la accesión.

Son modos de adquirir derivativos aquellos en que la causa de la adquisición del derecho se encuentra enuna persona diversa del adquirente, como la tradición y la sucesión por causa de muerte.

La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo de adquirir derivativo, se encuentraen que el sucesor obtiene su derecho del causante de la sucesión, de tal suerte que el asignatario

adquirirá el dominio de las especies comprendidas en la asignación si el causante era dueño de lasmismas, por aplicación del principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene.

Si el causante no era dueño, el sucesor sólo quedará colocado en situación de ganar el dominio de lasespecies que se les trasmiten por prescripción, siempre que concurran las demás exigencias legales.

2. Es un modo de adquirir por causa de muerte

Ya que es el fallecimiento del causante lo que origina la transmisión de su patrimonio.

Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona, y esa muerte puede ser real opresunta.

3. Es un modo de adquirir a título gratuito




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Ello, porque no significa un sacrificio económico para el adquirente, nada da a cambio de lo que recibe.

Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un enriquecimiento para el heredero, puespueden existir herencias que no le reporten una ventaja económica o pecuniaria, ello acontecerá, porejemplo, si el patrimonio del causante está excesivamente gravado, pues como el heredero está obligadoa soportar el pago de estas deudas hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja

económica alguna de la herencia que recibe.4. Es un modo de adquirir que puede serlo a título universal o a título singular

Un modo de adquirir puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él se adquiere unauniversalidad jurídica o una cosa determinada.

La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos, a título singular o a título universal, así sedesprende del artículo 951 en relación con los artículos 1097 y 1104.

LOS ASIGNATARIOS

El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte y los asignatarios:

a) Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una personadifunta, para suceder en sus bienes.

b) Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya lashechas por el hombre o la ley.

c) Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.

Por su parte, el artículo 954 establece que “las asignaciones a título universal se llaman herencia, y lasasignaciones a título singular legados. El asignatario de herencia de llama heredero, y el asignatario de

legado, legatario ”.

Asignatarios A TÍTULO UNIVERSAL

El artículo 1097 dispone: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, yaunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testadorpara sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados alas cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen adeterminada persona ".

En consecuencia:

a) la característica fundamental de los herederos es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o

sea, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que los forman, o en una cuota de él;el heredero no recibe bienes determinados.

b) además, los herederos representan la persona del causante en todos sus derechos y obligacionestransmisibles, son los continuadores de la persona del difunto: reciben el activo del patrimonio, perose les transmite también el pasivo.

Por ello, en materia de contratos, se dice que quién contrata para sí, lo hace también para sus herederos.Los herederos de una de las partes de un contrato no son terceros extraños a éste, sino que son parte deél, pues suceden a quien lo celebró.

Nótese que lo que pasa a los herederos son los derechos y obligaciones transmisibles delcausante, luego, no pasan a ellos los derechos intransmisibles, como el usufructo.




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Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las contraídas en consideración a la persona (intuitopersona ). Por regla general, tienen este carácter las obligaciones de hacer, porque miran a la persona deldeudor.

Clasificación de los herederos

Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las más importantes es la que distingue entre herederosuniversales y herederos de cuota (artículo 1098).

a) Son herederos universales los llamados a la herencia sin designación de cuota, y,

b) Son herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.

En relación con la categoría de heredero universal debe tenerse presente:

• Que pueden existir varios herederos universales.

• No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. Es más amplio el término

asignatario universal, que es el género; la especie es el heredero universal. No todo asignatariouniversal es heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota.

• Puede ser mayor el beneficio en la herencia de 1 heredero de cuota que del universal. Losherederos universales dividen entre sí por partes iguales la herencia, de modo que lo que lleve cadauno, dependerá del número de herederos universales que haya.

Todo lo anterior se debe a que la clasificación de los herederos en universales y de cuota depende sólode la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en la herencia.

Importancia de esta clasificación

Esta clasificación tiene importancia porque el derecho de acrecer existe sólo entre los herederos

universales y no en favor de los herederos de cuota.

El derecho de acrecimiento consiste en que la porción del heredero que falta, y no lleva su parte en laherencia, aumenta la de los otros asignatarios (artículo 1147).

Asignatarios A TÍTULO SINGULAR

El artículo 1104 se refiere a los asignatarios a título singular y dice: "Los asignatarios a título singular, concualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, sonlegatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se lesconfieran o impongan. Lo cual sin embargo se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio delos herederos, y de la que pueda sobrevenirles en caso de la acción de reforma ".

Luego:

a) los legatarios no representan la persona del difunto, y,

b) no tienen otros derechos que los que expresamente se le confieran.

Clasificación de los legados

Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto o de género:

• el legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla individualizadocomo especie;




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• y sucede en un género cuando el bien legado está individualizado genéricamente.

Importancia de esta clasificación

a) el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el

causante, directamente de éste por el modo de adquirir por sucesión por causa de muerte;

b) en cambio, en un legado de género no se adquiere el dominio del objeto legado por este modo deadquirir sino sólo un derecho personal para exigir a los herederos o a aquella persona a quien eltestador impuso la obligación de pagar el legado, el cumplimiento de éste.

Es decir, la especie en sí misma se adquiere por la tradición que de ella hagan los herederos, o quiencorresponda, al legatario.

LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de la sucesión.

El artículo 955 que: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en el últimodomicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que seabre; salvas las excepciones legales ”.

Definición

Se acostumbra a definir la apertura de la sucesión como “el hecho que habilita a los herederos para tomarposesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad ”.

Aspectos a considerar

Para una mejor comprensión del artículo 955, es necesario precisar su alcance en los siguientes aspectos:

A. Hecho que produce la apertura de la sucesión.B. Momento de la apertura de la sucesión.C. Lugar en que se abre la sucesión.D. Ley que rige la sucesión.

A. HECHO que Produce la Apertura de la Sucesión.

El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una persona. No hay sucesión porcausa de muerte de una persona viva, o al menos, mientras la ley la considera viva.

El Código no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la apertura de la sucesión, perodebe concluirse que tanto la una como la otra son capaces de producirla.

B. MOMENTO en que se Produce la Apertura de la Sucesión.

Tratándose de la muerte real no hay problema alguno, el artículo 955 dispone "la sucesión de losbienes de una persona se abre al momento de su muerte ".

Tratándose de la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce al dictarse el decreto deposesión provisoria de los bienes del desaparecido (artículo 84).

Pero, si por cualquier motivo no hubiese habido posesión provisoria, la sucesión del desaparecidose abrirá en virtud del decreto de posesión definitiva, según las reglas generales (artículo 90).

Importancia de la determinación del momento preciso del fallecimiento del causante




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No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas, ni el que sigue el Código Civilfrancés, en ellos se contemplaban complejos mecanismos, que, haciendo abstracción de los hechos,establecían un orden cronológico de los fallecimientos.

C. LUGAR en que se Abre la Sucesión.

La sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido el difunto (artículo 955 inciso 1°)

No se abre en el lugar en que ocurrió el fallecimiento, sino en el lugar en que el causante tuvo suúltimo domicilio.

Importancia de determinar el lugar de apertura de la sucesión

1. Determinar la ley que va a regir la sucesión.

2. Establecer la competencia del tribunal que conocerá de todo lo relacionado con la sucesiónpor causa de muerte, pues de acuerdo al artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, es juez

competente el del último domicilio del causante.

Ante él se conoce del juicio de petición de herencia, del de desheredamiento, de la validez o nulidadde las disposiciones testamentarias, etc.

El domicilio a que se refiere el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, en relación conel artículo 955 inciso 1°, es el domicilio civil, esto es el relativo a una parte determinada delterritorio del Estado (artículo 61).

Pero la sucesión no siempre se abre en el último domicilio del causante, hay casosexpresamente exceptuados. Así, tratándose de la muerte presunta, la sucesión se abrirá en elúltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, sin importar el que real yefectivamente tuvo, desde que se ignora cuál fue (artículo 81 Nº1).

D. LEY que Rige la Sucesión.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales (artículo955 inciso 2°)

Esta es una regla de carácter general en nuestra legislación y se aplica sin atender a la nacionalidad nia la naturaleza de los bienes del difunto.

La premisa es que la sucesión se rige por la ley imperante en el último domicilio del difunto. Alhablar de domicilio en este caso, la ley se está refiriendo al domicilio político, o sea, al relativo alterritorio del Estado en general (artículo 60).

Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la herencia, la capacidad oincapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos y las obligaciones quedan sujetas a la ley local, estoes, la del lugar en que se abre la sucesión.

¿El artículo 955 inc. 2º es una excepción al artículo 16?

Se sostiene generalmente que el artículo 955 inciso 2° constituye una excepción al artículo 16, en cuantoéste afirma que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. y el primero faculta para quese rijan por una ley extranjera cuando la sucesión se ha abierto fuera de Chile.

Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artículo 955 en relación con el artículo 16 no

es el señalado.




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Indican que lo que se altera con la vigencia de la ley extranjera es la transmisibilidad de los bienes,o sea, los derechos a la sucesión, pero en cuanto a la manera como pasan los bienes del difunto alos herederos se regla por la ley chilena.

Excepciones al inciso segundo del artículo 955

1. Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero.

Si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, los derechos de los parienteschilenos de éste - que se va a regir por una ley extranjera -, serán los que les otorga la leychilena (artículo 15 N°2).

Debe tenerse en claro que esta norma no impide que la sucesión, en conformidad al artículo 955, serija por la ley extranjera, pero hace excepción a ella en el sentido de que una parte, la relativa alos derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a regir por la legislación nacional.

2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.

Se refiere a esta materia el artículo 998, ubicado en las reglas de la sucesión intestada.

Debemos distinguir:

a) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile. En tal caso tiene plena aplicación elartículo 955.

b) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero. En este caso. hay que distinguir:

• si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del artículo 955, osea, se aplica la ley extranjera exclusivamente.

• Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que

les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión(artículo 998)

Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario que el causante hayadejado bienes en Chile.

Si no ocurre así , habrá que estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no puedepretenderse aplicar el artículo 998 fuera de Chile:

o Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos se aplicará elprincipio del artículo 998;

o y si no lo hace, éste quedará sin aplicación práctica.

Conforme al inciso final del artículo 998, este mismo derecho de preferencia tienen loschilenos en la sucesión de un chileno, es decir que si un chileno fallece en el extranjeroy la legislación del país de su fallecimiento desconoce el derecho de los herederoschilenos, éstos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestroterritorio.

Se estima que el "Fisco” queda incluido en la expresión "chileno" del artículo 998, pues es unheredero abintestato, artículo 995.

3. Caso de la muerte presunta.

De acuerdo al artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del último domicilio

que el desaparecido tuvo en Chile, de lo que se deduce que la declaración de muerte presunta




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se hace en Chile, no obstante que conste que el difunto presunto tuvo su último domicilio fueradel país.

Y como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por la leychilena.

4. Caso en que la sucesión que se abre en el extranjero pero el difunto deja bienes en Chile.En conformidad a la ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, si una sucesión seabre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en Chile, debe pedirse la posesión efectiva deesa herencia respecto de los bienes situados en nuestro país.

Esta gestión tiene por objeto obtener el pago del impuesto de herencia.

Se estima que aún cuando la sucesión se abra en el extranjero, deben practicarse en Chile lasinscripciones que prescribe el artículo 688, pues ellas tienen por objeto mantener la historia de lapropiedad raíz.

LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Producida la apertura de la sucesión con la muerte del causante, tiene lugar también la delación de lasasignaciones.

Se define ésta en el artículo 956 inciso 1° como “el actual llamamiento que hace la ley a aceptar orepudiar una asignación” .

De modo que fallecido el causante se producen 3 etapas cronológicas en la sucesión:

a) La apertura.b) La delación.c) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignación.

Pero no puede confundirse la apertura con la delación, pues la primera se produce forzadamente con lamuerte del causante, y la segunda no siempre ocurre con ella, como sucede por ejemplo cuando la asignaciónestá sujeta a condición suspensiva.

Momento en que se Defiere la Asignación

a) Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al fallecerla persona de cuya sucesión se trata (artículo 956 inciso 2°).

b) Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque el artículo 956 no distingue, atendiendoa que esta condición produce la extinción del derecho, no afectando el nacimiento del mismo, debeconcluirse que la delación se produce al fallecer el causante.

Si se estimara que la delación se produce al cumplirse la condición nos enfrentaríamos al absurdo deque el llamamiento al asignatario a pronunciarse sobre la aceptación o repudio se produciría alextinguirse el derecho. Por lo mismo, se vuelve a la regla general.

c) Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación se produce al cumplirse lacondición, pues el efecto de la condición suspensiva es suspender la adquisición del derecho, mientrasno se cumple la condición no existe derecho alguno, sino una mera expectativa. (artículo 956 inciso2°).

d) La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho quedepende de la voluntad del asignatario. Por ser ésta una condición suspensiva meramentepotestativa que depende de la sola voluntad del asignatario, el artículo 956 inciso 3° estableceque la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario




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caucione en forma suficiente la restitución de la cosa asignada con sus accesorios y frutos, encaso de contravenirse la condición.

Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condición, pertenezca a otro asignatariola cosa asignada, no tiene aplicación lo señalado precedentemente, artículo 956 inciso final. Eneste caso hay un fideicomiso no pudiendo entregarse la asignación al asignatario condicional, pues ella

pertenecerá a otro mientras la condición se encuentra pendiente.

EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Si una vez deferida la asignación, fallece e el asignatario de ésta, pueden presentarse 3 situaciones:

1. Que, antes de fallecer el asignatario, haya repudiado la asignación que le ha sido deferida. En estecaso, conforme al artículo 1239, es como si nunca hubiere sido asignatario y nada trasmite a susherederos de la asignación que repudió.

2. Que el asignatario después de la delación y antes de su fallecimiento haya aceptado la asignacióndeferida. En este caso trasmite a sus herederos los bienes comprendidos en dicha asignación y que

adquirió por sucesión por causa de muerte.

3. Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la herencia o legado que se ledefirió. En este caso, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar laasignación. Esto es lo que se llama derecho de transmisión y que define el artículo 957 inciso 1°.

El derecho de transmisión no es otra cosa que una aplicación del principio de que el herederoadquiere todos los derechos y obligaciones transmisibles que pertenecían al causante. Dentro de suherencia va comprendida la facultad que tuvo de aceptar o repudiar la asignación, y esa facultad laadquieren sus herederos por sucesión por causa de muerte.

Campo de Aplicación del Derecho de Transmisión

Se aplica tanto a:

a) La sucesión testamentaria como a la intestada, por cuanto el artículo 957 está ubicado en el Título 1Libro III cuyo epígrafe es "Definiciones y Reglas Generales", reglas que se aplican tanto a la sucesióntestada como a la intestada. Además el artículo 957 no distingue.

b) Herencias como a legados, artículo 957.

Calidad que debe tener el adquirente del derecho de opción, “el transmitido”

El adquirente, esto es, el transmitido, siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del derecho detransmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la

herencia, la cual pasa a los herederos y no a los legatarios.

El mismo artículo 957 así lo dice "...transmite a sus heredero ”.

Personas que Intervienen en el Derecho de Transmisión

1. El primer causante, que es el que instituyó un legado o dejó una herencia;

2. El transmitente o transmisor, que es la persona a quién el causante dejó la herencia o legado y quefalleció sin haberse pronunciado respecto de la asignación.

3. El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar orepudiar la asignación que perteneció a su causante.




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Requisitos que deben concurrir en el Transmitente

a) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación; porque si la repudió es como si nuncahubiera tenido derecho a ella; y si la aceptó trasmite a los herederos la asignación misma; luego si se hapronunciado no opera el derecho de transmisión.

b) Debe ser heredero o legatario del primer causante.

c) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si prescribió nada puede trasmitir a susherederos (artículo 957).

d) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.

Requisitos que deben concurrir en el transmitido

a) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.b) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor, artículo 957 inc. 2º.

Debe ser así porque el derecho de transmisión se funda en que la facultad de pronunciarse va incluidaen la herencia del transmitente, luego si ésta no es aceptada no se adquiere este derecho.

Pero no hay inconveniente en que acepte la asignación propia y repudie la que se defiere por transmisión(artículo 1228 inc. 2º).

Si bien es cierto que la facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto es, no se puede aceptar unaparte o cuota y repudiar el resto, artículo 1228, también lo es, que el derecho de aceptar o repudiar laasignación al transmitirse a los herederos se hace divisible.

c) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es no puede adquirir la herencia deéste en la cual va comprendido el derecho a aceptar o repudiar la asignación.

Una de las incapacidades es no tener existencia al menos natural al tiempo de abrirse la sucesión delcausante, por ello el artículo 962 dispone que si se sucede por derecho de transmisión se requiere tenerexistencia al tiempo del fallecimiento del transmitente, no importando que el asignatario no haya existidoal fallecer el primer causante.

SUCESIONES INDIRECTAS

Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta.

Se sucede en forma directa cuando la persona hereda por si misma, sin intervención de otra.

En tanto que son sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por intermedio de otra persona. Porejemplo, cuando opera el derecho de transmisión o el derecho de representación.

CAPÍTULO 3: EL DERECHO REAL DE HERENCIA

CONCEPTO

A la expresión herencia se le dan normalmente dos significados:

a) Derecho real: que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del

causante o en una cuota de él (sentido subjetivo)




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b) Masa hereditaria: se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de bienes que forman launiversalidad (sentido objetivo).

CARACTERÍSTICAS del Derecho de Herencia

1. Es un derecho real.

2. Constituye una universalidad jurídica.3. Tiene una vida efímera.

1. Es un derecho real.

Se llega a esta conclusión por las siguientes razones:

a) El artículo 577 lo menciona expresamente.

b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la definición que el artículo 577 dadel derecho real, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respectoa determinada persona.

c) Del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de herencia, en cuya virtud elverdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra decualquier persona que esté en posesión de la herencia.

Atendido lo expuesto, no es posible confundir, en nuestro sistema legislativo, el derecho de dominiode los bienes hereditarios con el derecho de herencia, como sucede en otras legislaciones. El objetodel derecho de herencia es la universalidad del patrimonio o una cuota de él, y no los bienesdeterminados que forman la universalidad jurídica.

2. Constituye una universalidad jurídica.

Es sabido que las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas.

La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman. Hay universalidad de hecho,cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genéricamente, por ejemplo, una biblioteca: launiversalidad (biblioteca) no difiere de los libros que la forman.

En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del contenido, difiere de loselementos que la forman.

Durante la vida de una persona, su patrimonio constituye una universalidad jurídica, porque esdiferente de los bienes y obligaciones que lo forman. Muerta la persona, opera la sucesión por causa demuerte cuyo objeto es el patrimonio del causante o una parte de él, y ese patrimonio, que era unauniversalidad jurídica, pasa íntegro a los herederos sin modificaciones.

En otras palabras, el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no losbienes que lo forman.

3. Tiene una vida efímera.

Fallecido el causante nace el derecho real de herencia, y, si hay varios herederos, la indivisiónhereditaria, la que termina con la partición, esto es, con la liquidación de la comunidad y las respectivasadjudicaciones.

Practicadas éstas, el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

MODOS DE ADQUIRIR el Derecho Real de Herencia

El Derecho Real de Herencia se puede adquirir por:




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1. Sucesión por causa de muerte.2. Tradición.3. Prescripción.

A. Adquisición del Derecho Real de Herencia POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se produce de pleno derecho porel solo fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el heredero cumpla formalidades deninguna especie.

No obstante esta adquisición, el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia queadquirió, retrotrayéndose la aceptación o la repudiación al instante del fallecimiento del causante(artículo 1239).

Fundamento de que el heredero, no obstante adquirir de pleno derecho la herencia, tiene la opciónde aceptarla o repudiarla

El legislador ha establecido la aceptación de la herencia, no obstante que la adquisición se produce para

el heredero de pleno derecho, porque:

1. Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.

2. La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el heredero, pues si lasucesión está excesivamente gravada puede comprometer la responsabilidad del asignatario, por ellose permite el heredero repudiar la asignación.

La POSESIÓN de la Herencia

Al respecto hay que hacer una triple distinción:

1. Posesión legal.

2. Posesión real o material.3. Posesión efectiva de la herencia.

1. Posesión LEGAL de la herencia.

Se encuentra establecida en el artículo 722. Esta posesión la otorga el legislador, presumiendo laconcurrencia de los elementos de corpus y animus del artículo 700:

a) En los hechos, pueden faltarle al heredero ambos elementos y siempre la ley presumirá suexistencia. Queda ello demostrado por el hecho de que la posesión legal existe aunque elheredero ignore su calidad de tal.

b) Por la misma razón, la posesión legal es siempre regular, ya que es otorgada por el

legislador presumiendo sus elementos.

Se ha resuelto por nuestros tribunales que la posesión legal corresponde al heredero verdadero yno al putativo.

La posesión legal del heredero no es la misma del causante, sino que la adquiere él alfallecimiento de éste (artículo 722 en relación al artículo 717).

2. Posesión REAL O MATERIAL de la herencia.

Equivale a la posesión definida en el artículo 700 del Código Civil.

Lo normal es que el heredero tenga la posesión legal y la material, pero puede suceder que elverdadero heredero tenga la posesión legal y un falso heredero la material.




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Tiene importancia la posesión real porque habilita para adquirir la herencia por prescripción.

3. Posesión EFECTIVA de la herencia.

Se dice que “es aquella que se otorga por sentencia judicial o por resolución administrativa aquien tiene la apariencia de heredero ”.

Decimos por sentencia judicial o por resolución administrativa, porque la Ley 19.903, de 10 deoctubre de 2003, en su artículo 1 dispone que “las posesiones efectivas de herencias, originadasen sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civile Identificación, de conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Las demás serán conocidaspor el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil ”.

La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero

En efecto:

El artículo 877 del Código de Procedimiento Civil dice que en la sucesión testamentaria sedará la posesión efectiva al heredero que presenta un testamento “aparentemente” válidoen que se le instituya heredero.

El falso heredero a quien se le ha otorgado la posesión efectiva adquiere la herencia porprescripción de 5 años. Y si la adquiere por prescripción, significa que la posesión efectivano le otorga la herencia (artículo 1269).

Importancia de la posesión efectiva

a) Para mantener la historia de la propiedad raíz.

b) Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia.

c) Para efectos tributarios.

B. Adquisición del Derecho Real de Herencia POR TRADICIÓN.

Hay tradición del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante,transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella.

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión del derechode herencia (artículos 1909 y 1910). Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de lospreceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición.

Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión, más no la forma como ha de efectuarse la

tradición.

Como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se efectúan por la concurrencia de untítulo y el modo, ellos deben también aquí configurarse.

REQUISITOS para efectuar la tradición de derechos hereditarios

1. La tradición supone la existencia de un título traslaticio de dominio, ejemplo compraventa,donación. El título deberá constar por escritura pública.

2. Este título debe ser posterior al fallecimiento del causante. El artículo 1463 dice que hay objetoilícito en los pactos sobre sucesión futura.

3. No deben cederse bienes determinados. El objeto de la cesión o tradición del derecho de herenciaes la universalidad de la herencia o una cuota de ella y no bienes determinados. El heredero que




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cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de laherencia (artículo 1909).

Luego, si el heredero cede a un tercero un mueble determinado comprendido en la masahereditaria o la cuota que a él le corresponde en un inmueble de la comunidad, no hay tradición delderecho de herencia sino compraventa corriente.

FORMA en que debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia

1. Según algunos, como don José Ramón Gutiérrez, fundados principalmente en el artículo 580, laherencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes que la integran.

Así las cosas:

a) Si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglasde éstos.

b) Si se compone de muebles e inmuebles será mixta.c) Si se compone sólo de inmuebles, será bien inmueble.

Y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones su tradición se someterá a las reglas de losinmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria.

2. Otros, como don Leopoldo Urrutia, fundados en que la herencia es una universalidad jurídica,distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación debienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar latradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artículo 684, latradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquiermanifestación en que conste la intención de transferir el dominio.

Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el tradente manifieste suvoluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo. La jurisprudencia se hainclinado notoriamente por esta última solución.

Reconociéndose que esta doctrina tiene la razón en cuanto sostiene que la tradición se efectúa porcualquier acto que signifique la intención compartida de traspasar y adquirir el derecho, se lecompleta agregando que dicha intención puede encontrarse en el título mismo, con lo cual seasegura la certidumbre de la fecha de la tradición y su carácter de convención. Por lo demás,esto no es ninguna novedad pues se encuentra establecido en igual forma respecto de lasservidumbres, artículo 698.

3. Una última opinión, sostenida por el profesor Enrique Silva Segura, reprochando una confusiónen que se incurriría entre el derecho de herencia y el de dominio, formula una distinción queprovoca como consecuencia una solución diferenciada.

Fallecido un sujeto, sus herederos tienen los siguientes derechos:

a) el derecho real de herencia, relación del heredero con el patrimonio del causante, que, portanto, recae sobre la universalidad jurídica, que es la herencia.

b) el derecho real de dominio sobre cada una de las cosas de propiedad del causante, demanera que siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que seríauniversalidad de hecho).

Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo quese estaría refiriendo el artículo 1909), por recaer éste sobre la universalidad jurídica herencia, sutradición se efectuaría por las normas del artículo 684.

Pero, si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se originó sobre los bienes delcausante (si se acepta la comunicabilidad de la cuota), se debe examinar la naturaleza de losbienes, necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles.




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EFECTOS de la Cesión del Derechos de Herencia

El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente.

La doctrina niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad de

heredero, lo cual es más bien teórico que práctico, en el hecho el cesionario pasa a ocupar la mismasituación jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero.

El cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones que el heredero, por consiguiente puede:

a) Pedir la posesión efectiva de la herencia.b) Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella (artículo 1320).c) Ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del testamento.d) Tiene derecho de acrecimiento (artículo 1910).e) No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo.f) Como el cesionario ocupa la misma situación jurídica que el cedente, debe hacerse cargo del

pasivo de la herencia, esto es responde de las deudas hereditarias y testamentarias.

Pero, como los acreedores hereditarios y testamentarios no han sido partes en la convención en que secedieron los derechos, ésta no los obliga y por consiguiente no les afecta el cambio de deudor (aplicacióndel artículo 1635).

Luego, el acreedor puede dirigir a su arbitrio su acción en contra del cedente o del cesionario, pero noexiste ningún inconveniente para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija en contra delcesionario.

Pero, si se dirige en contra del cedente y éste paga, puede repetir en contra del cesionario ya que cedió aéste el activo y el pasivo de la herencia (artículo 1910).

Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario (1910)

Se encuentran reglamentadas en el artículo 1910, incisos 1º y 2°:

• “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectoshereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario ”.

• “El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios oprudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia ”.

Responsabilidad del Heredero (1909)

“El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que secompone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario ”.

El cedente sólo responde de su calidad de heredero, luego la cesión de derechos hereditarios es

aleatoria, porque el heredero no responde de que resulte un buen o mal negocio; tampoco responde deque en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario.

Si la cesión es a título gratuito, de nada responde el cedente, según se desprende del artículo 1422que niega la acción de saneamiento al donatario.

No debe confundirse la cesión del derecho de herencia con la cesión de la pretensión de unaherencia determinada, esto es, el caso de una persona que creyéndose heredero de otra, cede suspretendidos derechos a un tercero, resultando que no era asignatario del causante.

En este caso no se aplica el artículo 1909 y el cedente no responde de su calidad de heredero, porquesólo cedió su pretensión a la herencia.

Aplicación de estas Reglas a los Legados




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Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al legado, a dicha cesión sonaplicables las reglas anteriores, artículos 1909 y 1910.

Si se cede la cosa legada estamos frente a una cesión de bienes determinados y no son aplicableslas reglas anteriores.

C. Adquisición del Derecho de Herencia por PRESCRIPCIÓN.

El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte.Pero, si ha estado en posesión real de ella puede adquirirla por prescripción.

1. Por regla general, la herencia se adquiere por prescripción de 10 años (artículo 2512 inciso 2°).

2. Pero, si al heredero putativo se ha concedido la posesión efectiva de la herencia el plazo es de5 años (artículos 1269 y 704).

Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 años se cuenta desde la inscripción de la posesiónefectiva y el de 10 años desde que el falso heredero entró en posesión de la herencia.

La prescripción de 5 años es ordinaria porque:

a) El artículo 2512 designa como extraordinaria a la prescripción de 10 años, luego la otra esordinaria.

b) El artículo 704 se refiere al justo título dando la idea de posesión regular que es la que conducea la prescripción ordinaria.

CAPÍTULO 4: LOS ACERVOS

Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante.

Clasificación

En la sucesión por causa de muerte se distinguen 5 clases de acervos:

1. Acervo común o bruto2. Acervo ilíquido3. Acervo líquido4. Primer acervo imaginario5. Segundo acervo imaginario

1. Acervo Común o Bruto.

En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con bienes que pertenecen a otraspersonas, o conjuntamente al causante con otras personas (artículo 1341).

Para proceder a la liquidación de la herencia es necesario previamente separar los bienes que nopertenecen al causante, por ejemplo, mediante la liquidación de la sociedad conyugal cuandocorresponda.

2. Acervo Ilíquido.

Es el patrimonio del difunto, separado de los otros bienes con que se encontraba confundido, y alque aún no se han deducido las bajas generales de la herencia, contempladas en el artículo 959.

Bajas generales de las herencia (artículo 959)




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“Son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o dela ley ”.

Se encuentran señaladas en el artículo 959, y a la enumeración que éste hace debe agregarse "losgastos de la última enfermedad y entierro del causante", que fue agregada por la ley de Impuesto alas Herencias, Asignaciones y Donaciones.

Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el artículo 959:

a) Gastos de apertura de la sucesiónb) Deudas hereditariasc) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditariad) Las asignaciones alimenticias forzosase) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante

a) Gastos de apertura de la sucesión.

En términos amplios puede decirse que son bajas generales de la herencia los costos de lasucesión y de la partición de bienes quedando, comprendidos los gastos de:

posesión efectiva inventario de los bienes honorarios del partidor y albacea costos de la partición, etc.

b) Deudas hereditarias.

Son deudas hereditarias las que tenía en vida el causante.

La única forma de establecer en definitiva los bienes que se van a repartir entre los herederos,es que las deudas hereditarias se paguen antes de distribuir los bienes entre ellos, por eso son unabaja general.

La herencia significará un enriquecimiento para los herederos cuando las deudas hereditariasno cubran totalmente el activo de la herencia, porque entre los asignatarios se divide sólo loque queda una vez pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de prenda general afectatodos los bienes del deudor.

A diferencia de las deudas hereditarias, las cargas testamentarias (fundamentalmente loslegados), se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

c) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y deba deducirse, por

consiguiente, como baja general.La ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava la masa global, sino cadauna de las asignaciones en particular.

d) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente.

Los alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la parte de libre disposición(artículo 1171 inciso 1°).

e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.

No están señalados como baja general en el Código Civil sino que en la ley de impuesto a lasherencias.




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Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal

Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el difunto (artículo 959).

Pero, algunas de estas bajas lo son también de la liquidación de la sociedad conyugal, como sucede, por

ejemplo, con los gastos de partición en cuanto ésta se refiere a la sociedad conyugal, las deudashereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales y los gastos de última enfermedad encuanto no estén cancelados al fallecimiento del causante, que también serán deudas sociales.

Como el artículo 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal, debe concluirse que lasbajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que ellas correspondían alcónyuge difunto.

Esto tiene importancia para los herederos, el cónyuge del difunto y el Fisco, porque si las bajas generalesse efectuaran íntegramente a la herencia – como aparentemente lo dispone el artículo 959 –, al disminuirla masa hereditaria baja el impuesto a la herencia, el cual no grava lo que corresponde por gananciales.

3. Acervo Líquido.

Es el acervo ilíquido al cual se han deducido las bajas generales que indica el artículo 959.

También se le llama acervo partible, porque es la masa de bienes que se divide entre los herederos.

4. Los Acervos Imaginarios.

Están contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187.

Su objeto es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, es decir, defender la mitadlegitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante.

Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan acervosimaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervosimaginarios.

Los acervos imaginarios son dos:

a) El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a donacioneshechas a otros legitimarios.

b) El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a donaciones hechas a terceros.

CAPÍTULO 5: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL ASIGNATARIO PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

Desde el punto de vista subjetivo, para suceder por causa de muerte el asignatario debe reunir los siguientesrequisitos:

1. Ser capaz de suceder (961)2. Ser digno de suceder (961)3. Ser persona cierta y determinada (1056)

Ahora sólo no referiremos a los dos primeros.

I. CAPACIDAD PARA SUCEDER




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Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte.

La regla general es que toda persona es capaz de suceder, constituyendo la incapacidad la excepción.Así, por lo demás, también lo contempla el artículo 1446 refiriéndose a la capacidad en el acto jurídico.

Luego, el problema de la capacidad consiste entonces en saber cuales son las personas incapaces para

suceder.Prevenciones que hay que tener presente en esta materia

a) El Fisco siempre es capaz de suceder. Luego, las normas sobre capacidad se aplican a los demássucesores.

b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesión testada como a la intestada, aun cuandopara la primera existen normas que no se aplican a la segunda.

c) Las incapacidades para suceder son una excepción y, por consiguiente, deben interpretarserestrictivamente, no siendo procedente la interpretación analógica.

d) Quién alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues sostiene una situación deexcepción.

e) La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión (artículo 18 LER).

ENUMERACIÓN de las incapacidades para Suceder

Sólo son las siguientes:

1. No existir al tiempo de abrirse la sucesión.2. Falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse la sucesión.3. Haber sido condenado por el crimen de dañado ayuntamiento.

4. Incapacidad del eclesiástico confesor.5. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes.

A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión (ARTÍCULO 962)

“Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión ... (962 inciso 1º)”.

Por consiguiente, es incapaz para suceder el que no existe al tiempo de abrirse la sucesión, esto es,el día del fallecimiento del causante.

Interrogantes que plantea esta incapacidad

1. ¿Qué entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la sucesión?

2. ¿A qué clase de existencia se refiere: a la existencia legal o a la existencia natural?

Estas interrogantes surgen porque en nuestro Código quién no tiene existencia no es persona (artículo 74), y quien no es persona no puede ser titular de derechos.

Respuesta a las interrogantes

El Código Civil no contiene una disposición que solucione expresamente el problema.

Pero, de los términos del artículo 77, es fácil concluir que se requiere solamente la existencia

natural, esto es, que bastará que la criatura esté concebida y que el nacimiento llegue a producirse




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y constituya un principio de existencia; si el nacimiento no constituye un principio de existencia, nadaadquiere (artículo 74 inciso 2°).

Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la sucesión debe aplicarse elartículo 76.

Situación del asignatario que sucede por derecho de transmisión

La segunda parte del inciso 1° del artículo 962 dice “salvo que se suceda por derecho detransmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de lapersona por quién se transmite la herencia o legado ”.

Luego, basta existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente, lo cual no es más queaplicación del derecho de transmisión.

Excepciones a la existencia natural

El principio según el cual basta tener existencia natural para ser capaz de suceder, tiene lassiguientes excepciones:

1. El caso del asignatario condicional suspensivo (artículo 962 inciso 2°). "Si la herencia o legadose deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse lacondición ".

La ley desea que exista no sólo a la fecha de la apertura de la sucesión, sino también a la delcumplimiento de la condición suspensiva.

El fundamento de esta disposición está en que mientras no se cumpla la condición suspensiva, lapersona no tiene ningún derecho sino sólo la expectativa de ser asignatario. Por ello, si falleceantes del cumplimiento de la condición, no trasmite ningún derecho a sus herederos (artículo

1078 incisos 1 y 2).

2. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan (artículo 962inciso 3°): "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión noexisten, pero se espera que existan, no se invalidan por esta causa si existieren dichaspersonas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión ".

Ejemplo, lego mi casa al hijo mayor de Juan, y al fallecer el causante Juan no tenía hijos. Laasignación será válida en la medida que Juan llegue a tener hijos.

3. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen (artículo 962 incisofinal).

Esta disposición puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador no ha dicho si bastará conque la persona que preste el servicio importante nazca en el plazo señalado o si, además, serápreciso que dicho servicio se preste dentro de los 10 años.

Don José Clemente Fabres y don Luis Claro Solar dicen que no sólo es necesario que exista elasignatario dentro de los diez años, sino que el servicio se preste también dentro de ese plazo.

Ejemplo, lego $ 100.000.000.- a quien descubra un remedio para el SIDA.

B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse la sucesión(ARTÍCULO 963)

“Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cualesquieraque no sean personas jurídicas (artículo 963 inciso 1°)”




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Excepción

“Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento,podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida esta, valdrá la asignación (artículo 963 inciso 2°)”.

Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile

En relación con el artículo 963, se ha presentado el problema de la capacidad de las personas jurídicasextranjeras para suceder en Chile:

1. Respecto de las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público no hay problema, ya que esevidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile, porquelas personas jurídicas de derecho público existen de pleno derecho, sin necesidad dereconocimiento de la autoridad.

2. Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, existen dos tesis:

a) Alessandri estima que son incapaces de suceder en Chile las personas jurídicas extranjerasde derecho privado que no han obtenido personalidad jurídica en nuestro país. Se funda enque:

• el artículo 963 establece que son incapaces de suceder los establecimientos"cualesquiera " que no sean personas jurídicas. Y el artículo 546, sin hacer distinciónentre personas jurídicas nacionales y extranjeras, dispone que no son personas jurídicaslas corporaciones y fundaciones que no han obtenido la aprobación de la autoridadchilena.

• no puede sostenerse que el artículo 546 no se aplica a las personas jurídicasextranjeras, porque el artículo 14 dispone expresamente que la ley chilena rige ennuestro país para todos sus habitantes incluso los extranjeros; y el artículo 16 señala

que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre ellos se harían valerlos derecho hereditarios.

b) Claro Solar estima que las personas jurídicas extranjeras de Derecho Privado son capaces desuceder en Chile, porque:

• no es lógico exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a su respecto sólo para percibiruna asignación, puesto que no van a ejercer mayor actividad en el país.

• la regla general es la capacidad para suceder (artículo 961) y el artículo 963 es especial;luego, no puede extenderse a casos que él no contempla, como es el de las personas jurídicas extranjeras.

• los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones que no han sidoreconocidas por la autoridad, el ejercicio de prerrogativas propias de las personasjurídicas, pero no pueden aplicarse a aquellas personas jurídicas que son talesconforme a las leyes de su propio país.

• el artículo 14 no es aplicable porque dichas personas no son habitantes de nuestropaís; y tampoco el artículo 16, porque se refiere a los bienes y no a la capacidad.

C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento (ARTÍCULO 964).

“Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la

herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamientocon dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo




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mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusadade dicho crimen, si se siguiere condenación judicial ”.

En el Código Penal no se contempla el "delito de dañado ayuntamiento", pero en materia civil existieronhasta la dictación de la Ley 5750 los hijos de dañado ayuntamiento, que eran los adulterinos,incestuosos y sacrílegos, hoy día reducidos solo a los incestuosos; luego, a dichos hechos debería

referirse el artículo 964.Los profesores Domínguez Benavente y Domínguez Águila sostienen que esta incapacidad ya no existe,precisamente por estar derogado este delito del Código Penal.

D. Incapacidad del eclesiástico confesor (ARTÍCULO 965 INCISO 1º).

“Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legadoalguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante laúltima enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden,convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consaguinidad oafinidad hasta el tercer grado inclusive ”.

Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante la última enfermedad deldifunto y que, en cambio, el confesor para ser incapaz puede haber atendido al difunto tanto durante laúltima enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento.

Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del testador.

El inciso final del artículo 965 dice: "Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquialdel testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habríanheredado abintestato, si no hubiese habido testamento ".

E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes (ARTÍCULO 1061).

“No vale disposición testamentaria alguna a favor del escribano que autorizare el testamento, o delfuncionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o decualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados delmismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor de cualquiera de los testigos, ode su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados ”.

Confesión de deuda en el testamento a favor del Notario y testigos

El artículo 1062 dispone: "El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, seráconsiderado como legatario para las disposiciones del artículo precedente ".

Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor del notario, nos

encontraremos ante un legado y dicho legado como asignación testamentaria que es será nulo.

Pero, si además del testamento existe otra prueba escrita del crédito, sólo nos encontraremos anteuna confesión de deuda.

EFECTO DE LAS ASIGNACIONES EN FAVOR DE UN INCAPAZ

La asignación hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad.

Esta nulidad tiene las siguientes características:

1. Es absoluta, pues importa una prohibición para recibir una asignación (art. 10, 1466, 1682).




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2. Es una nulidad parcial, porque afecta únicamente a la parte del testamento en que se disponga laasignación en favor del incapaz.

3. Opera ya sea que la asignación se haga directamente al incapaz o que se disfrace bajo la forma deun contrato valiéndose de una persona interpuesta (artículo 966).

LAS INCAPACIDADES SON DE ORDEN PÚBLICO

Miran al interés general de la sociedad, y no al particular del testador.

Como consecuencia de ello:

1. El testador no puede renunciar a la incapacidad (art. 12) ni puede perdonarla (se desprende delartículo 966).

2. La incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial. Ésta se limita a constatar la existenciade la incapacidad.

Se desprende ello del artículo 967: “El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras noprescriban las acciones que contra él pueden intentarse por los que tengan interés en ello ”.

Si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaración judicial.

Pero el incapaz puede adquirir la asignación por prescripción

Si bien es cierto que la sucesión por causa de muerte jamás es un modo de adquirir para el asignatarioincapaz, puede darse el caso que habiendo entrado en posesión material de la herencia o legado,lleguen a adquirirla por prescripción (“… mientras no prescriban las acciones …”).

La prescripción que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o legado es la prescripción de 10

años, porque el incapaz nunca podrá tener posesión regular, ya que en cualquier circunstancia lefaltará la buena fe.

II. LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER

CONCEPTO Y CARÁCTER EXCEPCIONAL

Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para suceder.

La regla general es que toda persona es digna para suceder, excepto aquellas que la ley declaraindignas (artículo 961).

Por lo tanto, para saber quien es digno paras suceder, debe estudiarse las causales de indignidad.

CAUSALES de Indignidad

Están contempladas en los artículos 968, 969, 970, 971, 972, 1300 y 1329.

Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen porobra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.

2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona cuya sucesión se trata, ode su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado sepruebe por sentencia ejecutoriada.

3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de lapersona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar.




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5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el merohecho de la detención u ocultación.

6. El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona deldifunto, tan presto como le hubiere sido posible.

7. El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato al impúber, demente osordomudo, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero.

8. El tutor o curador nombrados por el testador que se excusaren sin causa legítima.9. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave.10. El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos,

bajo cualquier forma, a una persona incapaz.11. El albacea removido por dolo.12. El partidor que prevarica.

1. Homicidio del causante (artículo 968 N°1).

Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: “El que ha cometido el crimen dehomicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejóperecer pudiendo salvarla ”.

a) Aunque la ley no lo dice explícitamente, es obvio que el asignatario debe haber sido condenado enel juicio penal correspondiente.

b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor material del referido delito,sino que bastará que se intervenga en él con su obra o consejo.

c) Se contempla también el caso en que la indignidad para suceder al causante consista en que elasignatario lo "dejó perecer pudiendo salvarlo".

En este caso, dado que no hay delito, habrá que acudir directamente a la justicia civil para quepronuncie la indignidad.

2. Atentado grave contra la vida, el honor o los bienes del causante, o de su cónyuge, o de sus

ascendientes o descendientes (artículo 968 N°2).

a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que tiene que tratarse de unhecho cierto que esté sancionado por la ley penal.

b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por sentencia ejecutoriada, en elproceso criminal que se haya seguido para perseguirlo.

3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no socorrió al causante en estado dedemencia o destitución (artículo 968 N°3).Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos solamente a los colaterales hastasegundo grado, tratándose de la indignidad para heredar, ha considerado el legislador que no eraposible aceptar que los demás colaterales llamados a suceder abintestato a título de parientes del

difunto pudieran conservar la integridad de sus derechos, a pesar que en el estado de enfermedad,de locura o de destitución de éste, se desentendieron de él y pudiendo haberlo socorrido, porquetenían suficientes facultades, no lo hicieron (Claro Solar).

Es una sanción por el incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes.

4. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o le impidió testar (artículo 968 N°4).

El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de velar porque el testamento seala expresión clara de la voluntad del testador, creando una indignidad para sancionar al que vulnera lalibertad de testar del causante.

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto (artículo 968 N°5).




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a) La ocultación o detención del testamento se sanciona porque impide conocer la verdadera voluntaddel testador.

b) Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean dolosos.

c) Pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo hecho de la detención u

ocultación.Esta presunción de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario.

6. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto (artículo 969).

Es indigno de suceder “el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidiocometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible ”.

a) El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente alasesino de su causante, lo que es una abierta ingratitud respecto de éste, o al menos una actitudsospechosa.

b) No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es suficiente con una simpledenuncia.

c) Señala el artículo 969 que cesará esta indignidad si la justicia hubiere empezado a procedersobre el caso.

d) Por razones fáciles de entender, se exime de la obligación de denunciar al cónyuge y parientesdel homicida.

7. No solicitar el nombramiento de guardador al causante (artículo 970).

a) Es indigno de suceder el ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestatoal impúber, demente o sordomudo, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció

en esta omisión un año entero.

b) El legislador sanciona aquí a los herederos abintestato que estando autorizados por el legislador parapromover el nombramiento de guardador al incapaz no lo hacen, por la negligencia que ello implicarespecto de los intereses del causante.

8. Excusa ilegítima del guardador (artículo 971 inciso 1º y 530).

Esta regla se aplica sólo a los guardadores testamentarios y no a los legítimos y dativos.

9. El albacea que se excusare sin probar grave inconveniente (artículo 971 inciso 2º y 1277).

10. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder (artículo 972).

Esta norma tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un incapaz, aunquese realice por interpuesta persona.

11. El Albacea removido por dolo (artículo 1300).

Conforme al artículo 1299, el albacea es culpable hasta de la culpa leve en el desempeño de sucargo.

A continuación, el artículo 1300 establece que será removido de su cargo por culpa grave o dolo yque en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna.

12. El Partidor que prevarica (artículo 1329).




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Señala el artículo 1329 que “la responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en elcaso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a laindemnización de perjuicio, y a las penas que correspondan al delito, se constituirá indignoconforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300 ”.

Situaciones que se Asemejan a las Indignidadesa) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (artículo 114).

b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias (artículo 127).

c) El cónyuge que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa (artículo 994 inciso 1º)

d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido determinada judicialmente contrasu oposición, salvo que mediare restablecimiento conforme al artículo 203 (artículo 994 inciso 2º).

CARACTERÍSTICAS de las Indignidades

En las indignidades está comprometido solamente el interés del causante.

Ello produce las siguientes consecuencias:

a) El causante puede perdonar la indignidad (artículo 973).

b) La indignidad debe ser declarada judicialmente (artículo 974).

• No teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario.

• Puede ser provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario indigno. Porejemplo: los herederos de grado posterior, porque al faltar el indigno adquirirán la asignación; los

herederos conjuntos, para adquirir la asignación por acrecimiento; el sustituto del indigno; losherederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario les corresponda a ellos laasignación; los acreedores de los herederos que al excluirse el indigno ven aumentar el patrimonio deéstos.

c) La indignidad se purga por 5 años de posesión de la herencia o legado (artículo 975).

• Tratándose de herederos la posesión exigida es la legal, porque el indigno adquiere la asignación yla pierde sólo cuando se declara la indignidad judicialmente.

• El legatario requiere posesión material porque a su respecto no existe posesión legal.

d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe (artículo 976). La buena fe consiste en ignorar la

existencia de la indignidad.

e) La indignidad se transmite a los herederos (artículo 977). Es decir, los herederos del asignatarioindigno adquieren la asignación con el vicio de indignidad.

DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

A. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos (artículo 979).

Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de alimentos que ella le señala , a menosque la causal que esté operando sea alguna de las indicadas en el artículo 968, pues constituyencasos de injuria atroz, y solamente en este evento no se deben alimentos (artículo 324).




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B. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o indignidad (artículo 978).

Esta disposición presenta el problema de determinar qué debe entenderse por deudores hereditarios otestamentarios.

Al respecto hay 2 interpretaciones:

a) La primera, considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fuerondeudores del causante en vida de éste.

Ejemplo. Diego le adeudaba al causante $ 100.- Este último deja un heredero incapaz o indigno, elcual demanda a Diego los $ 100.- Diego no podría excepcionarse de pagar alegando la incapacidad oindignidad del demandante.

Se critica esta opinión, señalando que ella sería aceptable para el caso de indignidad solamente y nopara el de incapacidad; porque el heredero indigno adquiere la asignación mientras no exista unasentencia que declare la indignidad, en tanto que el incapaz no adquiere la herencia o legado.

Sería absurdo que el heredero incapaz, que no ha podido adquirir la herencia, esté en situación dedemandar al deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle como excepción su incapacidad.

b) Somarriva sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe entenderse al propioheredero.

Ejemplo, el causante fallece adeudando $ 100.- a Diego. Diego demanda a los herederos delcausante. Los herederos no podrían excepcionarse de pagar alegando la incapacidad o indignidad delos demandados.

Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede asilarse en su propia incapacidad o indignidadpara negarse a pagar la deuda.

CAPÍTULO 6: LA SUCESIÓN INTESTADA

CONCEPTO

Se encuentra reglamentada en el Título II del Libro III del Código Civil, artículos 980 y siguientes.

Se la define como “aquella que regla el legislador ”.

Es decir, se aplican las reglas de la sucesión intestada cuando es la ley la que dispone la forma comose sucede en los bienes de una persona, sea íntegramente, sea parcialmente la sucesión del difunto:

a) será totalmente cuando sólo la ley dispone la forma de suceder al causante.

b) será parcialmente cuando la sucesión es en parte testada y en parte intestada.

ÁMBITO DE APLICACIÓN (980)

A. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes, como cuando no he hecho testamento, o haciéndolo, no hadispuesto de sus bienes (sólo efectuó declaraciones) o sólo instituyó legados.

B. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Por ejemplo, cuando eltestamento ha sido declarado nulo.

C. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. Por ejemplo,

todos los herederos han repudiado o son incapaces o indignos de suceder.




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Debe tenerse presente que la sucesión intestada es un llamamiento a recoger la masa hereditaria ynunca una especie o cuerpo cierto determinado, pues la ley no instituye legatarios.

NO SE ATIENDE AL ORIGEN DE LOS BIENES NI AL SEXO NI LA PRIMOGENITURA (981 Y 982)

Para reglar la sucesión intestada la ley no atiende al origen de los bienes ni al sexo ni la primogenitura. Estasnormas se justifican por una razón histórica, pues en la legislación anterior a la del Código Civil se hacíandiferencias en base a estos criterios.

FUNDAMENTO DE LA SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión intestada encuentra su fundamento en la necesidad de regular la suerte del patrimonio deuna persona a su muerte, cuando ésta no ha dejado testamento.

La sucesión intestada se basa en la presunta voluntad del difunto: esta no es más que el posibletestamento del causante; la ley presume lo que habría querido el difunto.

PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER EN LA SUCESIÓN INTESTADA (983)

1. Los descendientes del difunto.2. Sus ascendientes.3. El cónyuge sobreviviente.4. Sus colaterales.5. El adoptado, en su caso (se rige por la ley respectiva).6. El Fisco.

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación (984 inciso 1º).

La sucesión es por derecho personal o propio cuando se sucede por uno mismo y sin intervención deotra persona. Ejemplo, el hijo hereda al padre.

Suceder por derecho de representación es recibir la herencia por haber pasado a ocupar el lugar de unascendiente que falta y al cual la ley llama a recoger la asignación.

El derecho de representación es un caso de sucesión indirecta al igual que el derecho de transmisión.

Concepto (984 inciso 2º)

"La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y porconsiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste

o ésta no quisiese o no pudiese suceder ."

No debe confundirse este derecho de representación con la representación en los negocios jurídicos.

PERSONAS que Intervienen en el Derecho de Representación

a) El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede.

b) El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder.

c) El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado que ocupan el lugar de éstepara suceder al causante.




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REQUISITOS para que Opere el Derecho de Representación

1. Tiene que tratarse de una sucesión intestada.2. Sólo opera en la línea descendente, pero no en la ascendente.

3. Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el artículo 986.4. Es necesario que falte el representado.

1. Tiene que tratarse de una SUCESIÓN INTESTADA.

Se llega a esta conclusión en base a dos argumentos de texto legal, que son:

a) El artículo 984 que define el derecho de representación, está ubicado en el Título II del Libro IIICódigo Civil que se refiere a la sucesión intestada.

b) El artículo 984, que define el derecho de representación, comienza diciendo: "se sucedeabintestato ...”

Excepciones a este requisito

El principio según el cual el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene dosexcepciones, que son más aparentes que reales:

e) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes. El artículo 1064 dispone "Lo que se dejeindeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado máspróximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho derepresentación en conformidad a las reglas generales; salvo que a la fecha del testamentohaya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempolos del grado inmediato ".

Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la representación, ello es como

consecuencia de la aplicación que el legislador hace de las reglas de la sucesión intestada parainterpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada.

En las legítimas. El artículo 1183 establece: "Los legitimarios concurren y son excluidos yrepresentados según el orden y reglas de la sucesión intestada ".En este caso no hay propiamente una excepción al principio en estudio, porque en las legítimas operael derecho de representación como consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesiónintestada.

2. La representación sólo OPERA RESPECTO DE LA DESCENDENCIA DEL CAUSANTE.

El artículo 986 así lo establece, ya que tiene lugar:

a) en la descendencia del difunto.b) en la descendencia de sus hermanos.

Dentro de esta descendencia no tiene límites, en primer, segundo o tercer grado, etc. O sea, esindefinida.

3. El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión, sino SÓLO EN LOSCASOS DEL ARTÍCULO 986.

Artículo 986: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en ladescendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación ”.




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Es decir, no opera en los órdenes sucesorios cuyas cabezas no contemplen estos sucesores. Ejemplo,orden sucesorio del artículo 989.

Dentro de estos órdenes no tiene límite, pudiendo ser tanto de primer, como de segundo o tercergrado. Queda ello de manifiesto por el inciso final del artículo 984: “Se puede representar a un padreo madre que si, hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de

representación ”.

4. Debe faltar EL REPRESENTADO.

El caso más frecuente en que se entiende faltar el representado es aquel en que éste ha fallecido conanterioridad al causante.

¿Se puede representar a una persona viva?

En Chile no tiene cabida la discusión, que se plantea en doctrina, de si se puede representar a unapersona viva. Ello, porque el artículo 987 dice expresamente que se puede representar al ascendientecuya herencia se ha repudiado; también al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la

herencia del difunto.

Por ello es que el inciso final del artículo 984 habla del padre o madre que no hubiese querido opodido suceder:

a) una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia;

b) una persona no puede suceder cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, ocuando ha sido desheredada.

Situación de la incapacidad, indignidad o desheredamiento con la patria potestad

Hay que relacionar el derecho de representación con el artículo 250 Nº 3, en materia de bienes del hijosujeto a patria potestad.

Según esta disposición, se exceptúan del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo sujeto a patriapotestad, las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad odesheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

En dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de representación, y la herencia o legadoque correspondía al padre incapaz o indigno ha pasado a su hijo.

El fundamento del derecho de representación del hijo radica en que no es justo que los hijos carguencon las culpas de sus padres que originaron la incapacidad, indignidad o desheredamiento.

El derecho del representante EMANA DIRECTAMENTE DE LA LEY y no del representado.

La representación es una ficción legal. Por ello se dice que el derecho del representante no emana delrepresentado, sino que de la ley.

Ello supone que el representante sucede directamente al causante en reemplazo del representado. Esteprincipio produce las siguientes consecuencias:

1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad, porque elrepresentante adquiere directamente del causante; el representado no le transmite su derecho. Esdeci,r en materia de representación no se aplica el artículo 977.




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2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El representante debe reunir losrequisitos para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene con el representado. Hayque recordar que el representante hereda al causante.

3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (artículo 987 inciso primero). Elloporque el derecho emana de la ley y no del representado.

EFECTOS de la Representación

De acuerdo al artículo 985, se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas.

Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y, en este caso, los asignatarios toman entretodos y por partes iguales la porción a que la ley los llame. Por ejemplo, el difunto viudo dejó unaherencia de $ 30.000.- y tiene 3 hijos. Cada hijo recibe $ 10.000.-

Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda siempre por estirpes y todos losrepresentantes, cualquiera que sea su número, llevan la porción del representado dividida por partesiguales. En el ejemplo anterior, uno de los hijos del difunto viudo es indigno y tiene 2 hijos. A cada uno de

ellos les corresponde $ 5.000.-

El artículo 985 dispone que "los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpe ".

PARALELO entre el Derecho de Representación y el Derecho de Transmisión

Las denominadas sucesiones indirectas se presentan en dos casos: en el derecho de transmisión y en elderecho de representación.

Por ello, es fundamental conocer sus diferencias:

1. En el derecho de transmisión, el legislador aplica las reglas generales (el derecho de opción del

transmitente lo adquiere el transmitido porque va incluido en la herencia del primero). En cambio, elderecho de representación es una ficción legal (por ende, excepcional) por el cual la ley hace queel representante ocupe el lugar del representado.

2. El derecho del transmitido emana directamente del transmitente. En cambio, el derecho delrepresentante emana directamente de la ley.

Ello tiene las siguientes consecuencias:

a) el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente. En cambio, el representante debe serlo respecto del primer causante, no importando que lo sea respecto del representado.

b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de indignidad (artículo 987).

No así en la representación.

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente. En cambio, sepuede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

3. El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión testada como intestada. El derecho derepresentación sólo en la intestada.

4. Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias o legados. Por el derecho derepresentación sólo se pueden adquirir herencias.

5. En el derecho de transmisión, el transmitente debe haber existido al tiempo de la muerte del primercausante. En el derecho de representación, puede ocurrir que el representado fallezca antes del

causante.




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6. En el derecho de transmisión, puede adquirir la herencia cualquier persona que invoque la calidadde heredero. En el derecho de representación, sólo las personas que indica el artículo 986.

LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN

Concepto

La sucesión intestada se estructura sobre la base de los órdenes de sucesión, que es la forma en que la leyreglamenta como concurren y son excluidos los herederos en esta clase de sucesión.

Somarriva lo define como “aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de lasucesión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes” .

Enumeración

Actualmente, luego de las profundas reformas que tuvo nuestro Código en materia de filiación, distinguimoslos siguientes órdenes sucesorios:

A. De los descendientes.B. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.C. De los hermanos.D. De los demás colaterales.E. Del Fisco.

Se les denomina de esta forma en atención al heredero que los define y cuya ausencia nos hace pasaral siguiente orden sucesorio. A esos herederos se les denomina “CABEZA DE ORDEN”.

A. PRIMER ORDEN: "DE LOS DESCENDIENTES" (988)Este orden está formado por las personas designadas en el inciso 1° del artículo 988, esto es, por:

1. Los hijos.2. El cónyuge sobreviviente.

Es menester tener presente este orden sucesorio se le denomina “de los descendientes” porque respectode los hijos tiene aplicación el derecho de representación (986).

Forma en que concurren

1. Si el causante deje sólo hijos, la herencia debe dividirse entre ellos por iguales partes.

2. Si el cónyuge sobreviviente concurre con los hijos, se aplican las siguientes reglas:

a) El cónyuge llevará una porción igual al doble de lo que por legítima rigorosa o efectivacorresponda a cada hijo.

b) Pero, si sólo hay un hijo, la porción del cónyuge sobreviviente será igual a la legítimarigorosa o efectiva de éste.

c) En todo caso, el cónyuge sobreviviente nunca llevará una porción inferior a la cuarta parte dela herencia o la mitad legitimaria, en su caso.

d) Finalmente, el cónyuge sobreviviente separado judicialmente, que por su culpa hubieredado motivo a la separación, no tendrá parte alguna en la herencia intestada de su mujer omarido (994 inciso 1º).




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B. SEGUNDO ORDEN: “DEL CÓNYUGE Y LOS ASCENDIENTES" (989)

Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos.Si existe alguno de estos descendientes se aplica el primer orden.

El artículo 989 inciso 1º dispone: "Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyugesobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo ".

Por lo tanto, concurren en el segundo orden de sucesión:

1. El cónyuge sobreviviente.2. Los ascendientes de grado más próximo.


1. Si concurren el cónyuge sobreviviente y ascendientes de grado más próximo, la herencia sedivide en tres partes:

a) 2 para el cónyuge sobreviviente b) 1 para los ascendientes de grado más próximo

2. A falta de ascendientes, lleva toda la herencia el cónyuge sobreviviente.

3. A falta de cónyuge sobreviviente, llevan toda la herencia los ascendientes de grado máspróximo.

4. Si hay un sólo ascendiente en el grado más próximo, éste llevará la totalidad de la porciónasignada a tales parientes.

5. Debe tenerse presente la norma del artículo 994, por la cual:

a) el cónyuge sobreviviente separado judicialmente, que por su culpa hubiere dado motivo ala separación, no tendrá parte alguna en la herencia intestada de su mujer o marido (994inciso 1º).

b) Tratándose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido determinadas en unjuicio de filiación con oposición del padre o madre, aquellos no podrán suceder, a menosque haya mediado restablecimiento en los términos del artículo 203 (artículo 994 incisofinal).

La norma legal indicada está mal redactada ya que habla de "los padres” en forma genérica, perohay que entender que sólo se refiere a aquel que hizo la oposición y que no es aplicable al otro

progenitor que puede no haberse opuesto e incluso haber reconocido voluntariamente alcausante.

En relación con este punto hay que tener presente que no obstante el tenor literal del artículo 994inciso final, él es sólo aplicable al padre o madre que se opuso al reconocimiento en elrespectivo juicio de filiación, pero no respecto de los otros posibles ascendientes, aunquelo sean del que hizo la oposición.

C. TERCER ORDEN: “DE LOS HERMANOS" (990)

De acuerdo al artículo 990, si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente,suceden en toda la herencia los hermanos, sean de doble o de simple conjunción.




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Pero la porción de los hermanos de simple conjunción (hermanos paternos o maternos) será lamitad de la de los de doble conjunción.

Hermanos de doble y simple conjunción (41)

Son hermanos de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre y madre: son los

llamados hermanos carnales.Los de simple conjunción son sólo hermanos por parte de padre (hermanos paternos) o por parte demadre (hermanos maternos).


1. Si hay hermanos carnales y de simple conjunción, la porción de éstos será la mitad de la deaquellos.

2. Si no hay hermanos carnales, los de simple conjunción llevan toda la herencia.

3. Hay que tener presente que el derecho de representación se aplica respecto de los hermanos,

de modo que los sobrinos quedan comprendidos en este orden.

D. CUARTO ORDEN: "DE LOS COLATERALES" (992)

Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, ni hermanos, suceden losdemás colaterales de grado más próximo, hasta sexto grado inclusive.

Se excluye a los colaterales por afinidad, por cuanto la ley discurre sobre la base de laconsanguinidad, estimando innecesario señalarlo expresamente. Así se ha resuelto (RDJ, Tomo 48,sección 2ª, pág. 54), tomando como fundamento la historia fidedigna de la ley, ya que Bello era de esaopinión. Incluso, en el Proyecto de 1853, éste había señalado expresamente que “los afines no sonllamados a la sucesión abintestato”.


1. Los colaterales de doble conjunción llevan el doble que los de simple conjunción.

2. El o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros, aplicándose el principiode la prioridad del grado.

3. Hay que tener presente que este orden no se aplica mientras existan representantes dehermanos del causante, es decir, el derecho de representación excluye la aplicación del cuartoorden.

E. QUINTO ORDEN: "DEL FISCO" (995)

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencia vacante.

El Fisco concurre, entonces, en las herencias vacantes.

CAPÍTULO 7: SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

De acuerdo al artículo 952 inciso 2°, la sucesión de una persona puede ser parte testada y parteintestada.

Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no llegó a expresarse o se frustró.Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento arregladas a derecho prevalecen.




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PRINCIPIO GENERAL

El artículo 996 inciso 1° prescribe: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento yabintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a losherederos abintestato según las reglas generales ”.

Es decir, se aplica primero el testamento, y en lo que reste se aplican las normas de la sucesiónintestada.

El inciso final del artículo 996 dispone “En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vezenteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia ".

O sea, cualquiera que sean los cálculos que se hagan, primero tienen que estar pagadas las legítimas ymejoras.

SITUACIÓN CUANDO CONCURREN COMO HEREDEROS LEGITIMARIOS CON QUIENES NO LO SON

Son legitimarios las personas indicadas en el artículo 1182.

En conformidad al inciso final del artículo 1191, si en una herencia concurren como herederos,legitimarios con quienes no lo son, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglascontenidas en el Título II de este Libro.

O sea, se aplican las reglas de la sucesión intestada, prevaleciendo el artículo 996 sobre el artículo 1191en caso de conflicto.

Por lo tanto, se pueden dar las siguientes situaciones:

1. Si concurren como herederos sólo legitimarios, en caso de conflicto se aplican primero las normasdel artículo 1191.

2. Si concurren como herederos legitimarios con quienes no lo son, en caso de conflicto se aplicanprimero las normas del artículo 996.

SITUACIÓN DE LOS QUE SUCEDEN A LA VEZ POR TESTAMENTO Y ABINTESTATO (996 inciso 2º)

Es fácil que el artículo 996 inciso 2° se interprete mal: “Pero los que suceden a la vez por testamento yabintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento,sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra ”.

Esta norma se pone en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo sean a la vezabintestato, es decir, vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia.

Así:

1. Si la porción testamentaria es inferior a la que les correspondería abintestato, los herederostestamentarios participan en la sucesión intestada hasta completar la porción que lescorrespondiera abintestato.

Ejemplo: un causante deja 5 hermanos como herederos y una masa partible de $ 1.000. De no habertestamento, cada hermano recibiría $ 200.- El difunto, en su testamento, dispuso que los hermanos 1 y 2recibieran la suma de $ 50.- Estos hermanos serán al mismo tiempo testamentarios y abintestato, en $150.-, que es lo que falta para completar los $ 200.- que les corresponden.

2. Si la porción testamentaria excede a lo que les correspondería abintestato, llevan siempre la

primera.




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En el mismo ejemplo anterior, el difunto, en su testamento, dispuso dejar a los hermanos 1 y 2 la suma de$ 250.- Los hermanos 1 y 2 conservan sus $ 250.-, repartiéndose el sobrante ($500.-) los restanteshermanos.

3. Finalmente, el inciso 3º del artículo 996 dispone que “prevalecerá sobre todo ello la voluntadexpresa del testador en lo que de derecho corresponda ”.

En el ejemplo anterior, tiene aplicación esta norma de la siguiente forma: “dejo $ 250.- al hermano y $250.- al hermano 2, sin perjuicio de lo que les corresponda en la sucesión abintestato”.

Es decir, van a retener la porción testamentaria y van a concurrir en la parte intestada. O sea, los $ 500.-restantes se dividen entre los 5 hermanos.

CAPÍTULO 8: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento del causante (artículos952, 980 y 999).

EL TESTAMENTO

El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma: "El testamento es un acto más o menossolemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga plenoefecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,mientras viva ".

Debe tenerse presente que:

5. No obstante que la disposición citada exige que en el testamento se disponga de los bienes, laverdad es que no es necesario que ocurra forzosamente así para que lo haya, aún cuando ello es lomás natural; pero si no lo hace quiere decir, a pesar de haber acto de última voluntad, la ley será la queentre a regular la sucesión.

En este entendido, el testamento puede contener:

a) Al reconocimiento de un hijo (artículo 187 N°4)b) Al nombramiento de guardador (artículos 354, 358, 359)c) A la designación de un albacea (artículo 1270)d) Al nombramiento de un partidor de sus bienes (artículo 1324)

6. Finalmente, cuando en el testamento se dispone de los bienes, no es forzoso que se comprenda atodos ellos, se puede referir a una parte, como indica el artículo 999.

CARACTERÍSTICAS del Testamento

1. Es un acto jurídico unilateral2. Es un acto más o menos solemne3. Es un acto personalísimo4. Produce plenos efectos una vez fallecido el causante5. Es esencialmente revocable

1. Es un negocio jurídico unilateral

Es un negocio jurídico porque la voluntad del testador está dirigida a producir los efectos por éldeseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo.

Y es unilateral porque para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.

2. Es un acto más o menos solemne.




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La solemnidad puede ser mayor (“testamentos solemnes”) o menor (“testamentos menos solemneso privilegiados”). Pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los artículos 1000 y 1002.La manifestación de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (artículo 1060).

El testamento exige solemnidades objetivas, es decir, establecidas en atención al acto en sí mismo.

El artículo 1000 dispone que “toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por lamuerte del donante o promisor, es un testamento y debe sujetarse a las mismas solemnidades que eltestamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunquerevocables, podrán hacerse bajo la forma de contratos entre vivos.”

Y el artículo 1002, por su parte, dispone que: “Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en eltestamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene, ni valdrán más de lo que sinesta circunstancia valdrían”. El precepto se justifica porque en dichas cédulas o papeles no se hanrespetado las solemnidades del testamento y mal pueden en consecuencia formar parte de este y tenersu mismo valor.

Fundamentos de la solemnidad

a) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador.

b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él da origen a la sucesión por causade muerte y normalmente los actos de trascendencia para el derecho son solemnes.

3. Es un acto personalísimo.

La definición del artículo 999 continúa diciendo que el testamento es un acto en que “una personadispone...”.

Y el artículo 1003 inciso 1° señala expresamente que “El testamento es un acto de una sola persona ”.

El carácter personalísimo del testamento trae las siguientes consecuencias:

a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos, esto es, aquellos otorgadospor dos o más personas en un tiempo (1003 inciso 2º).

b) No acepta las disposiciones captatorias, es decir, aquellas en que el testador asigna alguna partede sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos (artículo 1059).

c) En el testamento no cabe la representación (artículo 1004), ya que “la facultad de testar esindelegable ”.

Esta característica se manifiesta en:

• artículo 1063, que dispone: "La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entrecierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno ".

• que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento (artículo 262).

4. El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante.

Esto es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de adquirirque se basa en el fallecimiento del causante.

El artículo 999 dice "para que tenga pleno efecto después de sus días ”.




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El testamento puede producir efectos en vida del testador

Ello ocurre en los siguientes casos:

a) El reconocimiento de hijo. El testamento va a producir un efecto en vida del causante: otorgar al hijo

esta calidad. b) Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados

(artículos 1140 y 1142). Ellos adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados. Eltestamento va a producir un efecto en vida del causante: dar nacimiento al derecho de usufructo.

5. El testamento es esencialmente revocable.

Así lo señala la propia definición del artículo 999 “conservando la facultad de revocar lasdisposiciones contenidas en él, mientras viva .”

El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó.

Sólo son revocables las disposiciones testamentarias

Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones testamentarias, másno de las declaraciones.

La propia definición habla únicamente de las disposiciones testamentarias. En parte alguna establece larevocabilidad de las declaraciones en el testamento, por el contrario el Código discurre sobre la base deque son revocables las disposiciones pero no las declaraciones del testamento.

Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso 2º, norma que, refiriéndose al reconocimientode un hijo, establece “el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamentorevocado por otro acto testamentario posterior...”.

La facultad de revocar el testamento es de orden público

Es una característica esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no reconoce valor alguno a lascláusulas testamentarias que significaren entorpecer la facultad de revocación.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Distinguimos:

A. Requisitos internos.B. Requisitos externos o solemnidades.C. Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias.

Los requisitos internos son iguales en todo testamento, cualquiera sea su forma. Su incumplimiento traecomo consecuencia, por regla general, la nulidad e ineficacia total del testamento.

Los requisitos externos o solemnidades no constituyen exigencias únicas, sino que varían dependiendode la clase de testamento. Su sanción también es la nulidad total.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian de las anteriores en que suinfracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez ovigor las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal.

En este capítulo sólo estudiaremos los requisitos internos. Los otros los veremos cuando estudiemos laclasificación de los testamentos y las asignaciones testamentarias.

REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTOSon:




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1. Capacidad del testador.2. Voluntad exenta de vicios.

1. CAPACIDAD PARA TESTAR.

El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar, excepto aquellos que la leydeclara incapaces.

Se extrae del artículo 1005, el que después de indicar quienes son inhábiles, termina manifestando quelas personas no comprendidas en dicha enumeración son hábiles para testar.

Personas incapaces de testar (1005)

a) El impúber.b) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.c) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.d) Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.

Momento en que se aprecia la capacidad (1006)

La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento.

En consecuencia:

a) el testamento otorgado por una persona que al momento de testar es inhábil, pero posteriormente yantes de fallecer deja de serlo, es igualmente nulo.

b) si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser incapaz, no se invalida eltestamento por dicho motivo.

2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

La voluntad libremente manifestada es la base fundamental del testamento, por ello, y considerandoque el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando va a ser difícil determinar suexacta voluntad, es que el legislador rodea del máximo de precauciones la voluntad del testador.

Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios de voluntad:

a) La fuerzab) El doloc) El error

Debemos recordar que constituye una causal de indignidad para suceder el que por fuerza o dolo haobtenido una disposición testamentaria (968 Nº4).

a) La fuerza en el testamento (1007).

“El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas suspartes ”.

La fuerza en el testamento, para que vicie la voluntad, debe cumplir con los requisitos generalesseñalados en los artículos 1456 y 1457: grave, injusta y determinante.

Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo " que haya intervenido la fuerzaen el testamento es nulo, está queriendo significar que no es necesario que en este caso la fuerzareúna los requisitos legales mencionados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que lafuerza en el testamento debe reunir los requisitos generales.




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Sanción a la fuerza

El mismo artículo dice que el testamento “es nulo en todas sus partes ”.

La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto.

Se ha planteado discusión sobre el particular:

• Un sector de la doctrina ha estimado que la sanción en el caso del artículo 1007 no es lanulidad relativa, sino que la nulidad absoluta, para ello se fundan en:

la letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes estaríaevidenciando que la sanción es la nulidad absoluta.

la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido altestador a sancionarla con nulidad absoluta, por la gravedad que este vicio representa enel testamento.

• No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la sanción es siempre la

nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresión "nulo en todas sus partes " tan solo haquerido significar que en presencia de la fuerza el testamento es nulo en su totalidad y nosólo lo es la cláusula obtenida por medio de ella.

Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo " que significaría: sea que lafuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o sólo a algunas de ellas, eltestamento es nulo.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta última interpretación,pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria obtenida por medio defuerza, cambiando posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el testamento en"todas sus partes", es decir, en su totalidad.

b) El dolo en el testamento.

El legislador nada ha dicho al respecto, por lo que se aplican las reglas generales.

El dolo como vicio del consentimiento debe ser determinante y obra de una de las partes.

Como el testamento es un acto unilateral, para que vicie la voluntad no es necesario que el dolo seaobra de una de las partes, sino de cualquier persona que con dolo obtuvo alguna disposicióntestamentaria.

c) El error en el testamento.

Nada dice el Título III al respecto, ocupándose el legislador de esta materia en los artículos 1057 y1058:

• el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiera dudaacerca de la persona.

• La asignación que pareciera motivada por un error de hecho, de manera que sea claro quesin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

Ello lo veremos con más atención cuando estudiemos las disposiciones testamentarias.

CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está revestido.




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Según el artículo 999 y 1008 inciso 1º, el testamento puede ser:

1. Solemne.2. Menos solemne o privilegiado.

Testamento solemne “es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley

ordinariamente requiere (artículo 1008 inciso 2°)”:a) Puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.

b) El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado (artículo 1008 inciso final).

c) El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la leychilena o a la del país en que se otorgue (artículos 1027 y 1028).

Testamento menos solemne o privilegiado “es aquel en que pueden omitirse algunas de estassolemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley (artículo 1008 inciso tercero)”.

Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados:a) El testamento verbalb) El testamento militarc) El testamento marítimo

LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO

Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento (artículo 18LER).

TESTAMENTO SOLEMNE

I. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

REQUISITOS COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE

1. La escrituración (artículo 1011)

“El testamento solemne es siempre escrito ”.

2. La presencia de testigos (artículos 1012 y 1013).

En todo testamento solemne debe concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley, el cuales variable.

La regla general es tres testigos. Pero la ley exige cinco para el testamento abierto que no esotorgado ante competente escribano.

Los testigos del testamento deben ser hábiles

El artículo 1012 señala quienes no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile:

1. Los menores de 18 años.2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón.4. Los ciegos.

5. Los sordos.6. Los mudos.




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7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267 N°4, y en general, los que porsentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

Esta norma no fue modificada por la Ley de Filiación 19.585, que había cambiado el número de ladisposición, ni tampoco por la Ley 5.521 del año 1934, que había cambiado el numeral del artículo

Por ende, debe entenderse en relación al artículo 271 Nº3, que es el equivalente al antiguo 267,que dispone que la emancipación se efectúa “cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madreha sido condenada por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, amenos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés delhijo, o de asumir el otro la patria potestad”.

8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.9. Los extranjeros no domiciliados en Chile10. Las personas que no entiendan el idioma del testador

La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento

Señala el artículo 1013 que “si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículoprecedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignoraregeneralmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria enhechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo ”.

“Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos (inciso final del artículo1013)”.

Este artículo es una aplicación del error común.

Otros requisitos que deben cumplir los testigos del testamento (1012 inciso final)

1. Dos de los testigos, a lo menos, deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación decomunas en que se otorgue el testamento.

2. Algunos de los testigos deben saber leer y escribir:

a) Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y escribir.

b) si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir este requisito.

CLASES DE TESTAMENTO SOLEMNE

A. Testamento abiertoB. Testamento Cerrado

SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO

Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto o cerrado.

Excepcionalmente, hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto y otras,cerrado. Ya lo veremos más adelante.

A. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO

Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.




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El artículo 1015 inciso 1° dispone: “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es elacto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a lostestigos ”.

Puede otorgarse en dos formas (1014 inciso 1º):

1. Ante funcionario público competente y tres testigos.2. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.

1. Testamento Abierto OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS.

Funcionario competente

Es funcionario competente de acuerdo al artículo 1014:

• el escribano (notario) • el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

¿El juez de letras puede actuar aún cuando exista Notario en el territorio jurisdiccional en que

se otorgue?

a) Claro Solar dice que la disposición del artículo 1014, en cuanto llama a otros funcionarios a hacerlas veces de notario, da por establecido que no existe notario que pueda concurrir alotorgamiento del testamento por cualquier causa que le impida esa asistencia, pues sihubiera escribano a quien el testador pudiera llamar, estaría obligado a acudir al llamamiento yactuar en otorgamiento del testamento. No se trata, según este autor, de aumentar el númerode funcionarios que puedan autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta denotario.

b) En general, no se acepta esta opinión. El artículo 1014 no da pie para sostener que el otrofuncionario sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario.Si ese hubiera sido el pensamiento del legislador lo habría dicho expresamente o al menos,

de una manera implícita. El testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes, averiguar siel notario falta para que lo sustituya otro funcionario.

Las dificultades acerca de si en el hecho había o no notario serían de suma gravedad para lasuerte de la validez del testamento.

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas sueltas

El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo será en hoja suelta, ya queéste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.

En el caso del testamento otorgado ante notario, la situación no es clara, pero debe concluirseque el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.

Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será instrumento público encuanto a testamento y también como escritura pública, ya que cumple todos los requisitos de escriturapública.

Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo, pues también puedeotorgarse en hoja suelta, por las siguientes razones:

a) El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual estáindicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrariosignificaría que éste saliere de la Notaría lo que no es permitido.

b) Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 N°2 Código Orgánico de Tribunales se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir




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cual funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el Notariono es forzosa su inserción en el protocolo.

Registro Nacional de Testamentos

El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un Registro Nacional deTestamentos de Testamentos, sean abiertos o cerrados, sean otorgados ante notario u otrosfuncionarios públicos que hagan sus veces. Asimismo, deben figurar en este registro los testamentosprotocolizados ante Notario.

Este registro está a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Esta circunstancia no exime a cada Notario de llevar un Registro con dos índices, uno para lostestamentos abiertos y otro para los cerrados, los que se regirán por lo dispuesto en el artículo 431del Código Orgánico de Tribunales.

2. Testamento Abierto OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS.

Este testamento se otorga sin intervención de funcionario público, sino sólo ante cinco testigos.

Publicación del testamento abierto otorgado ante 5 testigos

El testamento otorgado ante 5 testigos no está revestido de la misma autenticidad del testamentootorgado ante funcionario, por ello la ley, para proceder a su ejecución, exige previamente supublicación (artículo 1020)

Ante quien se efectúa la publicación del testamento

Ante el juez de letras respectivo.

Es juez competente para conocer de la publicación del testamento el del último domicilio del testador(artículo 1009).

Procedimiento

1. Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en juicio (869 del C.P.C.).

2. Una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante el juez competente, el cual debecerciorarse de la muerte de éste (certificado de defunción) salvo en los casos en que ésta sepresume (artículo 1010).

3. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmasy la del testador (1020 inciso 2º).

Si algún testigo está ausente, aquellos que se encuentran presentes abonarán su firma; encaso necesario y si el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los testigos puedenser abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (1020 incisos 3º y 4º).

4. Reconocidas las firmas, el juez rubricará el testamento al principio y fin de cada hoja y lomandará a protocolizar en una notaría (artículo 1020 inciso final).

PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO ABIERTO

Protocolización “es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedidode quien lo solicita (415 inciso 1º C.O.T.)”.

Deben protocolizarse tanto:




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1. El testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos que haya sido otorgado en hoja

suelta.

2. El testamento abierto otorgado ante cinco testigos.

Respecto del primero, el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que el testamentoabierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para queordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución.

Respecto del segundo, la protocolización del testamento abierto otorgado ante cinco testigos la ordenael artículo 1020.

Debemos tener presente las siguientes consideraciones:

a) De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la protocolización de lostestamentos otorgados fuera del registro del notario debe hacerse agregando su original al finaldel protocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen.

b) El Código Civil no fija plazo para efectuar la protocolización del testamento. El artículo 420 N°2del Código Orgánico de Tribunales dispone que “protocolizados valdrán como instrumentospúblicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta, siempre que suprotocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de suotorgamiento ”:

• los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los testamentos abiertosotorgados ante cinco testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a supublicación, y esta tramitación, que se lleva a cabo una vez fallecido el causante hace imposiblecumplir el plazo indicando en el artículo 420.

• también se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no anula el testamento, la

sanción sería que no tendría el carácter de instrumentos públicos.

DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO (1016)

1. El nombre y apellido del testador.2. El lugar de su nacimiento.3. La nación a que pertenece.4. Si está o no avecindado en Chile; y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio.5. Su edad.6. La circunstancia de hallarse en su entero juicio.7. Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.8. Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio y de los cualesquier otros hijos del testador,

con distinción de vivos y muertos.9. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos.

Se expresarán asimismo:

10. El lugar, día, mes y año del otorgamiento11. El nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.12. El notario debe dejar constancia del lugar y la hora en que se otorgue (414 C.O.T.)

El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los testamentos abiertos ante cincotestigos, porque en su otorgamiento no interviene notario.

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO




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Puede descomponerse en dos etapas:

PRIMERA ETAPA: Escrituración y lectura del testamento

1. El testamento después de escrito, debe ser leído en alta voz por el funcionario que interviene en

su otorgamiento, y si no participa ninguno, por aquel de los testigos designado por el testadoral efecto (artículo 1017).

Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indicacual de éstos debe leerlo.

2. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, silo hubiere, y por unos mismos testigos (1015 inciso 2º).

3. Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia esnecesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones (1017 inciso final).

De los requisitos 2 y 3 se desprende que la lectura del testamento ES UN ACTO CONTINUO E

ININTERRUMPIDO.

¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de lalectura?

a) Algunos estiman que sí , porque el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a símismo, y dicha exigencia no se llena si no da constancia de haberse cumplido la solemnidad legal.

b) Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis contraria, por las siguientesrazones:

• Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad: la solemnidad esla lectura del testamento, y la prueba de la solemnidad es el dejar constancia de ello.

• El artículo 1019, al referirse al testamento del ciego, el cual sólo puede ser abierto, exigeexpresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haber sidoleído. S

Si en este caso específico la ley exige que se deje constancia del hecho de haberse leído ysi nada dice en el artículo 1017, es que basta la lectura del testamento, no siendo necesarioque se deje constancia de haberse realizado ésta.

SEGUNDA ETAPA: Firma del testamento

Señala el artículo 1018 que termina el otorgamiento del testamento por la firma del testador y testigos,

y del notario si lo hubiere:

a) Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el testamento esta circunstanciaexpresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador.

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresar la causa por lacual el testador no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de cual fue elmotivo por el cual no firmó: porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario expresar lacausa por la cual no supo o no pudo hacerlo.

b) Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él y aruego suyo, expresándose así en el testamento.

Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al testamento, so pena denulidad.




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SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO

Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto o cerrado.

Excepcionalmente, hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto y otras,

cerrado. Ya lo veremos más adelante.A. Están obligados a otorgar testamento abierto:

a) El analfabeto (artículo 1022)b) El ciego (artículo 1019)c) El sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito

(artículo 1019)

El testamento del ciego presenta algunas características especiales:

• El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario público.

• El testamento del ciego debe leerse dos veces: la primera por el funcionario que interviene en el acto. la segunda por un testigo elegido al efecto por el testador.

• En el testamento debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de ladoble lectura.

Respecto del sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no porescrito, rigen las mismas reglas que para el testamento del ciego, con la siguiente diferencia:

• la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o especialistaen lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante elcontenido de la misma.

B. No pueden otorgar testamento abierto:

Las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva voz, ya que éstas sólopueden hacer testamento cerrado (1024). Por ejemplo, el extranjero que no conociere el idiomaespañol.

B. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO.

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposicionestestamentarias (artículo 1008 inciso final).

“Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta alescribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano ytestigos lo vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escriturase contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presenciadel escribano y testigos (1023 inciso 1º)”.

SIEMPRE DEBE OTORGARSE ANTE FUNCIONARIO COMPETENTE

Así lo dispone el artículo 1021: “El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano ytres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado ”.

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO (1023)




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El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas:

PRIMERA ETAPA: Escrituración y firma del testamento

La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, es que esté escrito oa lo menos firmado por el testador (artículo 1023 inciso 2°).

Situaciones que pueden presentarse

1. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador. No hay problema alguno en cuanto a suvalidez.

2. Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador, también es válido, pues laley exige que el testamento esté firmado por el testador, a lo menos.

3. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no firmado por éste. Al respectohay dos opiniones:

a) el testamento es válido, porque no es necesario que el testamento esté escrito y firmado por el

testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.

b) el testamento es nulo, porque el artículo 1023 dice que el testamento debe estar "a lo menosfirmado" por el testador, indicando con ello que en todo caso debe haber firma de éste.

SEGUNDA ETAPA: Introducción del testamento en sobre cerrado

El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente entérminos tales que si se quiere extraer el testamento debe romperse la cubierta (artículo 1023inciso 3º).

Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la

seguridad de la cubierta ((artículo 1023 inciso 4º).

Lo que caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta un testamento cerrado con lacubierta violada, el testamento es nulo.

TERCERA ETAPA: Redacción y firma de la carátula

1. Comienza la carátula con el epígrafe "testamento” (1023 inciso 5º).

2. Bajo el epígrafe testamento, expresará las menciones del artículo 1023 inciso 5º:

a) La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.

b) El nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos.c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento.d) Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales agrega

la mención de la hora en que se otorgó el testamento.

3. Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de los testigos; y por la firmay signo del escribano, sobre la cubierta (artículo 1023 inciso 6º).

Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador:

• la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no.

• la de la carátula, que es esencial.




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Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la impresión digital deltestador.

El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido (artículo 1023 inciso final)

"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al

escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano ytestigos le vean, oigan y entiendan, salvo el caso del artículo 1024, que en aquella escritura se contienesu testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano ytestigos (artículo 1023 inciso 1º)”.

Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado está su testamento,es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.

Por ello, el artículo 1023 inciso final dispone que “durante el otorgamiento estarán presentes,además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción algunasino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere ”.

El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notaría.

En todo caso, de acuerdo al artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales, los notarios deben llevarun libro índice de carácter privado de los testamentos cerrados otorgados ante él, con indicacióndel lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de los testigos.

Este índice es reservado y sólo pude ser exhibido en virtud de resolución judicial o ante una solicitud deun particular que acompañe el certificado de defunción que corresponde al otorgante del testamento.

Este índice es sin perjuicio del registro índice general a que se refiere el artículo 439 del mismo cuerpo deleyes.

APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO (1025)

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento es necesario proceder a la apertura de él.Señala el inciso 1° del artículo 1025 que “el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, serápresentado al juez ”.

Ante quien se efectúa la apertura del testamento

Ante el juez de letras respectivo.

Es juez competente para conocer de la publicación del testamento el del último domicilio del testador(artículo 1009).

Pero, conforme al artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, si el testamento se ha otorgadoante un notario que no sea el del último domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez de lacomuna o agrupación de comunas a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez delúltimo domicilio.

Procedimiento

1. Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de parecer en juicio (869 delC.P.C.).

2. Antes de proceder a la apertura el juez debe cerciorarse de la muerte del causante (certificado dedefunción) salvo en los casos en que ésta se presume (artículo 1010).

3. Luego, el juez cita a su presencia al escribano y a los testigos del testamento para:




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a) que reconozcan sus firmas y la del testadorb) que declaren si el sobre en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto

de la entrega (1025 inciso 2º).

Reglas respecto del escribano y testigos en el procedimiento de apertura

a) Si falta algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los ausentes (1025 inciso3º).

b) Si falta el notario que intervino en el otorgamiento, será reemplazado en estas diligenciaspor el escribano que el juez elija (1025 inciso 4°).

c) En caso de que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del notario ytestigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas (1025 inciso final).

Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la apertura no anula el testamento, sinoque en la diligencia es ineficaz, debiendo repetirse subsanando sus vicios.

4. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubricará cadahoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará protocolizar ante el notario que loautorizó o ante el que el juez designe.

PROTOCOLIZACIÓN del Testamento Cerrado

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubricará cada hoja deltestamento a su principio y a su fin, y lo mandará protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el queel juez designe.

De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, la protocolización debe hacerseagregando su original al final del protocolo respectivo con todos los antecedentes que loacompañen.

O sea, además de protocolizarse el testamento mismo, se hace lo mismo con los antecedentes que loacompañen, esto es, los que corresponden a los trámites de apertura.

Desde el momento de su protocolización el testamento adquiere el carácter de instrumento público(artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales).

NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE

REGLA GENERAL (1026 inc. 1º)

La omisión de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad absoluta del mismo, porque el

testamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador.

Por consiguiente, para determinar cuando el testamento es nulo y cuando es válido debe examinarse laconcurrencia de cada una de las solemnidades exigidas por la ley, porque la omisión de cualquiera deellas produce la nulidad.

Con respecto a esta nulidad absoluta, debemos tener presente que:

a) En todo lo no previsto en materia de nulidad testamentaria, se aplican las reglas generales de lanulidad. Por lo tanto, procede de oficio o a petición de parte.

b) Se ha fallado que la parte que puede solicitar la nulidad es aquella a quien le pertenecerían losbienes si el testamento se anula.




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c) Las normas de la nulidad del testamento solemne debe entenderse sin perjuicio de la nulidad deacuerdo a las reglas generales de los testamentos. Ejemplo, testamento otorgado por un incapaz dehacerlo, o el testamento hecho por 2 o más personas a un tiempo.

EXCEPCIONES (1026 inc. 2º)

Ahora bien, si se omiten las designaciones del testamento del artículo 1016, 1023 inciso 5º y 1024 inciso2º, no se produce la nulidad de éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas queintervienen en él.

En general, todas estas designaciones tienen por objeto:

identificar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a los testigos; y, también,

al lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento.

De ahí que si no existe duda al respecto, no hay nulidad del testamento.

Vamos viendo las designaciones más importantes:

1. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del testamento.

Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento cerrado, la ley exige que se indiqueel lugar de otorgamiento:

a) Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otorga el testamento (oficio delnotario, casa del testador, etc.).

b) Otros estiman que es el lugar geográfico del otorgamiento: aldea, ciudad, comuna; esta últimaes la tesis predominante en la jurisprudencia.

Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorgamiento del testamento no produce lanulidad de éste, si no hay dudas en cuanto a la identidad del testador, testigos y funcionarios, ellopor aplicación del artículo 1026 inciso segundo del Código Civil.

2. Sanción por la omisión de la indicación de la hora de otorgamiento del testamento.

Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Código Orgánico de Tribunales en suartículo 414. Luego, la sanción a su omisión no queda comprendida en el artículo 1026, ya que éstese refiere a la omisión de las solemnidades contempladas en los artículos precedentes del Código Civil.

Se ha discutido cual es la sanción por la omisión de la hora; en algunos casos los Tribunales hansostenido que dicho testamento es válido y en otras que es nulo.

El problema se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, pues alos demás testamentos abiertos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado no esescritura pública.

Hasta la dictación de la Ley 18181, que modificó el artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales, esteno decía que la sanción a la omisión de la mención de la hora fuese la nulidad sino establecía que eltestamento carecía de fuerza legal y no era escritura pública.

Pero, con la modificación de la Ley 18181, se suprimió el N°3 del artículo 426 del Código Orgánico deTribunales, con lo cual dicha sanción desapareció. De esta forma el problema se toma bastante máscomplicado.

Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce la nulidad del testamento, sino que

acarrearía sanción al notario que intervino en el otorgamiento del testamento por incumplimientode una obligación legal.




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3. La habilidad putativa del funcionario.

¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolece devicios legales?

La jurisprudencia no es uniforme:a) La Corte Suprema en un fallo declaró que dicho testamento era nulo, pues el vicio en la designación

del funcionario se comunica al testamento, el cual habría sido otorgado ante funcionarioincompetente.

b) En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten enla validez del testamento, haciendo aplicación de la doctrina del error común.

II. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO

Puede otorgarse en dos formas:

A. Conforme a la ley extranjera.B. Conforme a la ley chilena.

A. TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA (1027)

Requisitos (artículo 1027)

Para que valga en Chile debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Debe otorgarse por escrito.

2. Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.

3. Debe probarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria (artículo 345 delCódigo de Procedimiento Civil).

El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 del Código Civil, que consagran elprincipio "locus regit actum".

¿Es válido en Chile el testamento ológrafo otorgado en extranjero?

Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño y letra porel testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que las señaladas.

La legislación chilena no otorga ningún valor al testamento ológrafo otorgado en Chile. Pero: ¿tienevalor el otorgado en el extranjero?

1. Una parte de la doctrina la rechaza, pues el artículo 1027 exige probar la autenticidad deltestamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público.

2. La mayoría doctrinaria la acepta:

a) La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en Chile deltestamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley de éste, es que sea escrito, y eltestamento ológrafo es un instrumento escrito.

b) El Código Civil acepta el principio “locus regit actum", y, en consecuencia, si el testamento

ológrafo tiene valor según la ley del país en que se otorga, también tendrá en Chile.




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Pero se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la validez del testamento otorgado enpaís extranjero que se pruebe "la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria",esto es a través de la legalización, y ¿cómo se va a proceder a ella en el testamento ológrafo enque no interviene ningún funcionario público?.

En todo caso, la Corte Suprema ha reconocido validez al testamento ológrafo otorgado en país

extranjero.

B. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO DE ACUERDO A LA LEY CHILENA (1028 y 1029)

Requisitos (1028)

1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado deNegocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de laRepública, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará menciónexpresa del cargo, y de los referidos títulos y patente.

3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue eltestamento.

4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.

Visto Bueno del Jefe de la Legación

Conforme al artículo 1029 inciso 1º, el testamento de esta clase que no haya sido autorizada ente unJefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este Jefe:

a) si el testamento fuere abierto, al pie.b) si fuere cerrado, sobre la carátula.

Asimismo, el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cadapágina.

Remisión de una copia del testamento o de la carátula

Según el artículo 1029 inciso 2º, el Jefe de Legación remitirá una copia del testamento abierto, o de lacarátula del cerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

Dicha repartición, abonando la firma del Jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domiciliodel difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.

De no conocerse domicilio en Chile, el Ministerio de Relaciones Exteriores lo remitirá a un juez de letrasde Santiago, para su incorporación en los protocolos de la Notaría que el mismo juez designe (1029inciso final).

TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

El artículo 1008 inciso 3º dispone que el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que puedenomitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadasexpresamente por la ley.

Por su parte, el artículo 1030 establece que son testamentos privilegiados:




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A. El testamento verbalB. El testamento militarC. El testamento marítimo

SOLEMNIDADES COMUNES a Todo Testamento Privilegiado o Menos Solemne

A. La presencia de testigos (1031).

B. Deben cumplirse los requisitos del artículo 1032:

a) El testador declarará expresamente que su intención es testar.

b) Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin.

c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente loexigiere.

La norma referida termina señalando textualmente “no serán necesarias otras solemnidades que

éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan ".

Los testigos del testamento privilegiado deben ser hábiles

Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento solemne, deben ser hábiles.

Al respecto, el artículo 1031 dispone: “En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo todapersona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador y queno tenga la inhabilidad designada en el número 8° del artículo 1012 ”.

Requisitos adicionales de estos testigos

Se requerirá, además, para los testamentos privilegiados escritos, que los testigos sepan leer y

escribir.

Luego, los analfabetos son inhábiles para ser testigos de un testamento privilegiado escrito.

Habilidad putativa del testigo

El inciso final del artículo 1031, en relación con la habilidad para ser testigo de un testamento menossolemne, establece: “Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013 ”.

Es decir, si un testigo es inhábil, pero su inhabilidad no se manifiesta exteriormente, y se ignoraregeneralmente en el lugar del otorgamiento, siendo la opinión dominante es que esa persona podría ser testigodel testamento, la inhabilidad real de ese testigo no anula el testamento.

Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que algunos estiman que la habilidadputativa favorecería a todos los testigos del testamento menos solemne o privilegiado, en tanto queotros, y esta es la opinión mayoritaria, sostienen que la habilidad putativa solo puede favorecer a untestigo, desde que el artículo 1031 se remite al artículo 1013, y dicha remisión debe entenderse a latotalidad de esta norma cuyo inciso segundo limita la habilidad putativa a un solo testigo.

APERTURA, PUBLICACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN de un testamento privilegiado

El artículo 870 del C.P.C. señala que “los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publicacióny protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos ”.

Por su parte, el artículo 420 Nº3 del C.O.T. indica que los testamentos privilegiados que no hayan sidoautorizados por notario valdrán como instrumentos públicos una vez protocolizados, previo decreto de juez.




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A. TESTAMENTO VERBAL.

El legislador no ha definido el testamento verbal.

El Profesor Somarriva, tomando como base el artículo 1035, da la siguiente definición: “Es aquel queotorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de

viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias ”.El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera creerse, basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha materia.

REQUISITOS del Testamento Verbal

1. Peligro inminente para la vida del testador (1035)

2. Deben concurrir 3 testigos (1033)

3. El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz, de manera que todos lovean, oigan y entiendan (1034)

Peligro inminente para la vida del testador.

No se trata de cualquier peligro para la vida del testador sino que éste debe ser inminente.Determinar si existió o no un peligro de tales características es una cuestión de hecho que deberáser establecida por el juez respectivo.

La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que parezca que no hubo modo nitiempo para otorgar testamento solemne.

CADUCIDAD del testamento verbal (1036)

En los testamentos privilegiados, además de la revocación, existe otra causal de terminación deltestamento: la caducidad.

Ello ocurre en los siguientes casos:

1. Si transcurren 30 días de haberse otorgado el testamento, sin que fallezca el testador.

2. Si no se pone por escrito, con las formalidades que señala la ley, dentro de los 30 díassubsiguientes a la muerte. Se trata de un plazo fatal.

ETAPAS del trámite de poner por escrito el testamento verbal

Recordemos que este trámite debe efectuarse en el plazo fatal de los 30 días subsiguientes a lamuerte.

Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el testamento verbal se pongapor escrito, ya que la ley fija un plazo fatal para dicho efecto, y de admitirse la posibilidad de deduciroposición significaría que el testamento verbal no podría ponerse por escrito dentro del plazo fatal de 30días que indica la ley, y por consiguiente caducaría.

Pero, el hecho de no poder deducirse oposición no significa que no pueda ser impugnado despuésque se ha puesto por escrito, de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico (artículo1040).

Se distinguen las siguientes etapas:




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1. Examen de los testigos.2. Resolución judicial.3. Protocolización.

La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades deben cumplirse dentro delplazo de 30 días que la ley establece para escriturar el testamento.

1. DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS QUE PRESENCIARON EL OTORGAMIENTO DELTESTAMENTO (1037 Y 1038).

a) Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del territorio jurisdiccionalen que se otorgó el testamento, quién actuará a petición de cualquier persona que tengainterés en la sucesión.

b) Requerida su intervención, el Juez deberá citar a los demás interesados en la sucesión queresidan en el mismo territorio jurisdiccional. Entre éstos se encuentran quienes sucederíanabintestato al causante si no existiera el testamento.

Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un requisito esencial de la

escrituración del testamento verbal, pues ellos serán los afectados en caso de existir dichotestamento, y por consiguiente quienes tienen mayor interés en que se establezca si hubo o no,testamento verbal, y en caso de haberlo, cuales fueron sus disposiciones.

Por ello, la omisión de esta citación produce la nulidad del testamento. Así se ha fallado.

El legislador no precisa como debe hacerse la citación, se estima por la doctrina que ellapuede hacerse en forma personal, por cédula o por avisos.

c) Practicada esta citación, el Juez procederá a tomar declaración jurada a las personas quepresenciaron el otorgamiento del testamento verbal como testigos instrumentales, y atodas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos,sobre los siguientes puntos:

• El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a laque pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallabaen peligro inminente.

• El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran.

• El lugar, día mes y año del otorgamiento (artículo 1037)

Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos instrumentales depondránsobre los siguientes:

•

Si el testador aparecía estar en su sano juicio.• Si manifestó la intención de testar ante ellos.

• Sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artículo 1038)

Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los artículos 1037 y 1038,luego éste debe practicarse conforme a ellos, no teniendo aplicación las normas del Códigode Procedimiento Civil relativas a la prueba de testigos.

2. RESOLUCIÓN JUDICIAL (1039)

La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe ser remitida al juez del últimodomicilio del causante, si no lo fuere el que ha recibido la información.




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El juez dictará una resolución, que es lo que en definitiva constituye el testamento verbal,resolviendo:

a) Que según la información referida, el testador ha hecho las declaraciones y disposicionesque se expresan en dicha resolución.

b) Mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto.c) Ordenará que se protocolice como tal testamento su resolución.

Limitaciones del juez para dictar esta resolución

El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las limitaciones que se establecen en elartículo 1039, que son:

a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se han cumplido lassolemnidades exigidas por la ley.

b) Si considera que en la información aparece claramente la última voluntad del testador.

c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aquellas en que los testigos queasistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes.

3. PROTOCOLIZACIÓN (1039 inciso 1º parte final)

La resolución judicial que constituye el testamento, referida en el número precedente, juntocon todos los demás antecedentes, se debe protocolizar como testamento en una notaría.

IMPUGNACIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL (1040)

El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado como cualquierotro instrumento auténtico. Es decir, se puede pedir su nulidad según las reglas generales.

B. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MILITAR.

El legislador no lo ha definido.

El Profesor Somarriva, tomando como base el artículo 1041, lo define indicando que es “aquel que seotorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropade la República y voluntarios, rehenes y prisionero que pertenezcan a dicho cuerpo ”.

REQUISITO ESENCIAL para testar militarmente (1043)

Hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra elenemigo, o el la guarnición de una plaza actualmente sitiada.

CLASIFICACIÓN

1. Testamento militar abierto (1042 y siguientes)2. Testamento militar cerrado (1047)3. Testamento militar verbal (1046)

Testamento militar ABIERTO




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El testamento militar abierto se realiza ante el funcionario competente (indicados en el artículo1041) y por testigos.

La ley no indica su número, pero la mayoría se inclina porque sean 3, que es la regla general(solemne abierto ante funcionario, solemne cerrado, verbal y marítimo).

Caduca este testamento si el testador sobreviviere a los 90 días subsiguientes a aquel en quehubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para otorgar el testamento(1044).

Testamento militar CERRADO

Se otorga de la misma forma que el testamento cerrado solemne (1023), con las excepcionessiguientes:

a) el funcionario competente es el indicado en el artículo 1041.b) La carátula será visada por el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza (1045)c) La carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional

La ley no indica el número de testigos, pero la mayoría se inclina porque sean 3, que es la reglageneral (solemne abierto ante funcionario, solemne cerrado, verbal y marítimo).

Se sostiene por la mayoría doctrinaria que también caduca en conformidad al artículo 1044, apesar de la ubicación de la norma.

Testamento militar VERBAL

Se aplican las reglas generales, con las particularidades que indica el artículo 1046:

a) La información la recibe lo más pronto posible el auditor de guerra o quien hace sus veces.

b) La información llevará el visto bueno del jefe superior de la expedición o el comandante de laplaza, y se remitirá al Ministerio de Defensa Nacional (1045).c) Este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.

C. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MARÍTIMO.

El legislador no lo ha definido.

Se le ha definido como “aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en unbuque mercante que navega bajo bandera chilena ”.

Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero mayor aplicación práctica, pues se puede

otorgar en tiempo de paz.

¿Quiénes pueden otorgar testamentos marítimos? (1051)

No sólo los individuos de la oficialidad y la tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren aborde del buque.

CLASIFICACIÓN

1. Testamento marítimo abierto2. Testamento marítimo cerrado3. Testamento marítimo verbal

Testamento marítimo abierto (1048 a 1052)




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Se efectúa ante el comandante su segundo y con la presencia de 3 testigos (1048 inciso 2º).

Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original.

“El testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticia de su

otorgamiento en el diario (de navegación) (1049)”.Caduca este testamento si el testador no fallece antes de desembarcar o antes de expirar los 90días subsiguientes al desembarque (1052).

Sólo esta clase de testamento se puede otorgar en una nave mercante bajo bandera chilena (1055).

Testamento militar cerrado (1054)

Sobre este testamento, se observarán las solemnidades del artículo 1023, actuando como ministrode fe el comandante de la nave o su segundo.

Se observará, además, lo dispuesto en el artículo 1049 y se remitirá copia de la carátula al Ministerio deDefensa Nacional para su protocolización, conforme al artículo 1050

Testamento marítimo verbal (1053)

En caso de peligro inminente para la vida del testador, éste podrá otorgar testamento verbal abordo del buque de guerra en alta mar, observando las normas del artículo 1046 (testamento militarverbal).

La información la recibirá el comandante o su segundo.

Este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.

CAPÍTULO 9: LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

CONCEPTO

El artículo 953 inciso primero dispone: “Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace laley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes ”.

Las que hace la ley son asignaciones abintestato, y las efectuadas por testamento, asignacionestestamentarias.

Pueden entonces definirse las asignaciones testamentarias como las que hace el testamento de unapersona difunta para suceder en sus bienes.

Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de disposiciones testamentarias.

REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Distinguimos 2 clases de requisitos: subjetivos y objetivos:

Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario.

Los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las asignaciones propiamente.

De esta manera, los requisitos subjetivos son:

Ser capaz de suceder




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Ser digno de sucederSer persona cierta y determinada

Como los dos primeros ya los hemos estudiados, lo que nos corresponde ahora es:

estudiar la exigencia subjetiva de ser persona cierta y determinada

estudiar los requisitos objetivos propios de las asignaciones en sí mismas.

EL ASIGNATARIO DEBE SER PERSONA CIERTA Y DETERMINADA.

El asignatario debe ser PERSONA CIERTA.

1. El artículo 1056 señala que “todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta ydeterminada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones clarasdel testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita ”.

2. También dicen relación con la certidumbre del asignatario los artículos 962 y 963, según los cuales elasignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.

3. En caso de que la asignación esté concebida en tales términos que exista incertidumbre respecto ala persona a quien el testador ha querido referirse, ninguna de las dos o más personas respecto delas cuales existe la duda tendrá derecho a la asignación (artículo 1065).

El asignatario debe ser PERSONA DETERMINADA O DETERMINABLE.

Según se desprende del artículo 1056, el asignatario debe estar determinado o ser determinable.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste; pero si elasignatario no está determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de la disposicióntestamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación.

Por ello se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.

Casos en que por excepción la ley admite la indeterminación del asignatario

a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficenciab) Asignaciones dejadas a los pobresc) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia (1056 inciso 2°).

El inciso tercero del artículo 1056 dice que es facultad del Presidente de la República designar

el establecimiento al cual pasaban estas asignaciones.No obstante, la Ley 4699, Ley 10.383, D.L. 2763 hasta la Ley 18.776, dispusieron que estasasignaciones serían percibidas por el Fondo Nacional de Salud.

Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las mismas reglas anteriores. Elartículo 1056 inciso cuarto: “Lo que se deja al alma del testador, sin especificar de otro modosu inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a ladisposición del inciso anterior ”.

b) Asignaciones dejadas a los pobres. 1056 inciso final.

De acuerdo al artículo 1056 inciso final: “lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará alos de la parroquia del testador .”

c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. 1064.




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El legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a losconsanguíneos de grado más próximo, según los órdenes de sucesión intestada, teniendolugar el derecho de representación (artículo 1064).

REQUISITOS OBJETIVOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIASLas asignaciones deben estar DETERMINADAS O SER DETERMINABLES.

A. “Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por lasliquidaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades queigualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita (1066 inciso 1º)”.

En conclusión:

1. Tratándose de una asignación a título universal, basta la determinación del patrimonio delcausante, pues el heredero sucede en todo él o en una cuota suya (1097).

2. En los legados, se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los bienes que laforman. Esta determinación puede suplirse por indicaciones claras del testamento:

a) en los legados de género, los bienes deben estar determinados genéricamente o en cantidad,o, cuando menos, ser determinables en virtud de que el testamento tenga indicios claros.

b) en los legados de especie se exige la determinación máxima: la específica.

Excepción (1066 inciso 2º)

“Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en eltestamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá laasignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración de la naturaleza

del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte que eltestador pudo disponer libremente ”.

Esta determinación la hace el juez, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos, conformándoseen cuanto fuere posible a la intención del testador (1066 inciso final).

El Error en las Asignaciones Testamentarias

El Código trata del error en las asignaciones testamentarias en los artículos 1057 y 1058.

a) El artículo 1057 dispone que: “El error en el nombre o la calidad del asignatario no vicia ladisposición, si no hubiere duda acerca de la persona ".

De esta disposición se desprende:

• el error en la persona vicia la disposición, pues es un acto intuito personae.

• no así el error en el nombre, en la medida que no hubiere duda acerca de lapersona.

b) El artículo 1058 señala que “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, demanera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita ”.

De esta disposición se desprende:

• el error sólo afecta la cláusula testamentaria en que incide y según él seconcluye que el error solo vicia la asignación cuando es determinante.




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• únicamente el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, no

así el de derecho, con lo cual se aplica la regla general del artículo 1452.

B. OTROS REQUISITOS de las asignaciones testamentarias

El Código contempla diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias en que seteme que se ha atentado contra la libre voluntad del causante. En su mayoría ya han sido analizadoscon anterioridad:

1. Nulidad de disposiciones captatorias. El artículo 1059 establece que las disposicionescaptatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna una parte de susbienes, a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

2. Falta de manifestación clara de la voluntad. El artículo 1060 establece que no vale la disposiciónalguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, opor una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

3. Elección del asignatario por otra persona. El artículo 1063 señala que la elección de unasignatario sea entre cierto número de personas, sea absolutamente, no depende del puro arbitrioajeno. Ello, porque la facultad de testar es indelegable (1004).

4. Incapacidad del notario y testigos del testamento (1061).

5. Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario (artículo1067).

Hay que distinguir:

a) si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están obligados allevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así .

La ley no determina que debe entenderse por justo motivo, será tal, por ejemplo elpoco caudal de la herencia.

b) si el incumplimiento de la asignación no reporta utilidad al heredero o legatario, ésteno está obligado a justificar su resolución cualquiera que ésta sea.

Entre los artículos 1067 y 1063 existe cierta contradicción, pues este impide dejar a una tercerapersona la elección del asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto número de personas.

En efecto, si el heredero o legatario reporta beneficio del incumplimiento de la asignación hecha a otrapersona, está eligiendo al asignatario, entre el designado por el testador, y él mismo o susparientes. No se aprecia como el asignatario puede dejar de cumplir una asignación sin reportar

provecho y sin que ello vaya a beneficiar a otra persona y en tal caso estará también eligiendo entre elasignatario designado por el testador y otra persona.

Una solución al problema sería sostener que el artículo 1067 es especial respecto al artículo 1063 porque el primero se pone en el caso de que la elección la haga un asignatario, y el segundo, que lahaga un tercero cualquiera.

Otra solución sería aplicar el artículo 24 del Código Civil, siendo el espíritu del legislador elconsiderar el testamento como un acto personalísimo (999, 1003, 1004, 1059), debiendo porconsiguiente primar el artículo 1063 sobre el artículo 1067 en caso de conflicto por estar deacuerdo con el espíritu general de la legislación.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO (1069)




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En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada del testador.

En efecto, el artículo 1069 señala que: “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia yefecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramentemanifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales ”.

Es decir, la voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y requisitoslegales.

Finalmente, la Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un testamento es cuestión dehecho, en tanto que la calificación jurídica de una disposición testamentaria es cuestión de derecho.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Distinguimos:

I. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad.II. Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título singular o legados.

III. Asignaciones voluntarias y forzosas.

I. ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD.

Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de 3 clases:

A. Asignaciones Condicionales B. Asignaciones a día o a plazo C. Asignaciones Modales

A. ASIGNACIONES CONDICIONALES.

Sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1070 y 1473, se puede definir la condición como el hecho

futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.

Estatuto jurídico

Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales:

a) Las normas contenidas en el párrafo 2° del Titulo IV del Libro III del Código Civil.b) Las contenidas en el Título IV del Libro IV del Código Civil.c) Conforme al artículo 1079 si la asignación condicional lleva envuelta la constitución de un fideicomiso

se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria.

La condición debe consistir en un HECHO FUTURO

Al respecto los artículos 1071 y 1072 reglan la situación en que el testador imponga como condiciónun hecho presente o pasado.

Debe entenderse lo presente, futuro o pasado con relación al momento de testar, salvo que seexprese otra cosa:

1. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, o sea,la asignación es pura y simple.

2. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.

3. Puede haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho futuro al momento de dictarseel testamento, pero se cumplió en vida del testador, en este caso es menester distinguir si eltestador supo o no que se había cumplido el hecho:




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a) si el testador supo que había ocurrido el hecho, es necesario subdistinguir si éste es de losque admiten repetición o no:

• Si la permite, se presumirá que el testador exige la repetición.

• Si no admite repetición, se tendrá la condición como cumplida.

c) si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se mirará como cumplida,cualquiera que se la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

Condición de NO IMPUGNAR UN TESTAMENTO

El artículo 1073 dispone: “La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, nose extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma .”

Condición de NO CONTRAER MATRIMONIO

De los artículos 1074, 1075, 1076 y 1077 se desprende que las condiciones impuestas a un asignatariode no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se tienen por no escritas.

Esta es una forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio.

Excepciones

No obstante lo señalado, hay ciertos casos de excepción en que condiciones de esta naturaleza sonválidas, como sucede con:

1. La condición de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayoría de edad (artículo 1074).

2. La condición de permanecer en estado de viudedad en el caso que el asignatario tenga uno o

más hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación (artículo 1075).

3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda,dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensiónperiódica (artículo 1076).

4. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada (1077).

5. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por las leyes, aunque seaincompatible con el matrimonio (1077).

ASIGNACIONES CONDICIONALES RESOLUTORIAS Y SUSPENSIVAS

La asignación condicional puede estar sujeta a una condición suspensiva o a una condición resolutoria.

El artículo 1479, aplicable a las asignaciones condicionales, en virtud del artículo 1070, da el conceptode condiciones suspensivas y resolutorias:

1. Asignación condicional resolutoria

a) Mientras la condición está pendiente, el asignatario es propietario de los bienes dejadosbajo condición.

b) Si falla la condición, el dominio sujeto a ella se consolida pasando a ser puro y simple.

c) Si la condición se cumple, el asignatario pierde de la asignación, ésta se extingue.




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2. Asignación condicional suspensiva pendiente

a. Si la condición suspensiva está pendiente, se suspende la adquisición de la cosaasignada (artículo 1078 inciso 1°).

b. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la facultad de solicitar medidas

conservativas y precautorias.Consecuencias de este principio

a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (artículo 962).

b) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición (artículo 956).

c) El asignatario condicional que fallece antes de cumplirse la condición nada transmite asus herederos (artículo 1078 inciso 2º).

d) El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición (artículo 1319)

3. Asignación condicional suspensiva cumplida.

Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la cosaasignada.

Pero, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no selos hubiere expresamente concedido (1078 inciso final). Aquí, la condición no opera conefecto retroactivo.

4. Asignación condicional suspensiva fallida.

Si la condición suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del asignatario; luego, si elasignatario había solicitado alguna medida conservativa esta debe ser alzada (1480 y 1481).

B. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍA.

El artículo 1080 dispone: “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o díasde que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglasdadas en el título De las asignaciones a plazo, con las explicaciones que siguen ”.

Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho a la asignaciónexiste, pero el asignatario no puede exigirla desde ya.

Asignaciones a Día y Asignaciones a Plazo

No hay que creer que las asignaciones a día equivalen a las asignaciones a plazo:

a) La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, ya que el plazo esun hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligación.En su carácter cierto se diferencia de la condición.

b) En cambio, la asignación a día puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto al día. Desdeque en una asignación sujeta a modalidad se introduce la incertidumbre estarnos ante una condición yno un plazo.

O sea, las asignaciones a día pueden ser a plazo o condicionales, según si existe o noincertidumbre en ellas.

Certidumbre y determinación del día




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El día en las asignaciones puede ser:

1. Cierto o incierto.2. Determinado e indeterminado.

1. La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o no deque va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria:

a) es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye un plazo.

b) es incierto, cuando no existe certidumbre respecto si va a llegar ese día y entoncesconstituye una condición.

2. La determinación o indeterminación del día depende de sí se sabe o no cuando va a llegar eldía:

a) es determinado si se conoce cuando va a llegar el día. Ejemplo, el 01 de octubre de 2080.

b) es indeterminado el día que no se sabe cuando va a llegar. Ejemplo, el día que mueraPrimus.

CLASIFICACIÓN de las asignaciones

PRIMERA CLASIFICACIÓN: atendiendo a su certidumbre y determinación

1. Asignación a día cierto y determinado 2. Asignación a día cierto e indeterminado 3. Asignación a día incierto y determinado 4. Asignación a día incierto e indeterminado.

1. Asignación a día cierto y determinado. “Si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo (1081

inciso 1º)”.

Ejemplo, lego a Juan mi moto a partir de 2 años después de mi muerte.

2. Asignación a día incierto e indeterminado. “Si necesariamente ha de llegar y no se sabe cuándo (1081 inciso 2º)”.

Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que fallezca Pedro.

3. Asignación a día incierto y determinado. “Si puede llegar o no, pero suponiendo que haya dellegar, se sabe cuándo (1081 inciso 3º)”.

Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que Pedro cumpla 25 años.

4. Asignación a día incierto e indeterminado. “Si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo (1081 incisofinal)”.

Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que Pedro se case.

SEGUNDA CLASIFICACIÓN: Asignaciones Desde tal día y Hasta tal día

Corresponden a la clasificación del plazo en suspensivo y extintivo, y de la condición en suspensivay resolutoria.

1. Asignaciones "desde tal día" (dies ad quo) 1084 y siguientes.Ejemplo: lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años después de mi muerte.




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2. Asignaciones “hasta tal día” (dies ad quem) 1087 y siguientes.

Ejemplo: dejo a Pedro la suma de $ 25.000.- mensuales hasta que cumpla 35 años.

1. Asignaciones DESDE TAL DÍA.Pueden ser de cuatro clases:

a) Asignaciones desde día cierto y determinado b) Asignaciones desde día cierto e indeterminado c) Asignación desde día incierto, pero determinado d) Asignaciones desde día incierto e indeterminado

a) Asignaciones DESDE DÍA CIERTO Y DETERMINADO. 1084.

Ejemplo, lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años después de mi muerte.

Es una típica asignación a plazo.

Artículo 1084 inciso 1º: “la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario,desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derechode enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el día ”:

• el asignatario adquiere el derecho desde el fallecimiento del causante. Por ello puedeenajenarla y transmitirla.

• pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad.

Excepción

Sin embargo, existe un caso en que esta asignación es condicional.

Si el testador impone expresamente la condición de que exista el asignatario el día cierto ydeterminados que fijó, la asignación es condicional y se sujeta a las reglas de lasasignaciones condicionales (artículo 1084 inciso 2°).

Ejemplo de este último caso: lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años despuésde mi muerte, siempre que viva a esa fecha.

b) Asignaciones DESDE DÍA CIERTO E INDETERMINADO. 1085.

Ejemplo: dejo mi moto a Juan desde la muerte de Pedro.

Esta asignación es condicional.

Artículo 1085 inciso primero: “La asignación desde día cierto pero indeterminado, escondicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día ”.

En el ejemplo, lo es porque lleva implícita la condición de existir Juan a la muerte de Pedro.

No es lógico que existiendo certidumbre en el día haya una condición, pero lo que aconteceaquí es que el legislador introduce una incertidumbre al establecer para tal caso lacondición de que exista el asignatario en ese día.

Excepción




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No obstante, existe un caso en que esta clase de asignación es a plazo, cuando se sabe queva a existir el asignatario ese día.

“Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día , como cuando la asignación es afavor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1° delartículo precedente (1085 inciso 2º)”.

Ejemplo, dejo mi moto a la Universidad de Salamanca desde la muerte de Pedro.

c) Asignación DESDE DÍA INCIERTO, PERO DETERMINADO. 1086.

Ejemplo: dejo a Juan mi moto desde que Pedro cumpla 25 años de edad.

Es una asignación condicional (1086), porque hay incertidumbre, pues no se sabe si Pedro vaa cumplir 25 años, ya que puede fallecer antes.

d) Asignaciones DESDE DÍA INCIERTO E INDETERMINADO. 1086.

Ejemplo: dejo a Juan mi moto, si se recibe de abogado.

Es una asignación condicional (1086), porque no se sabe si Juan se va a recibir de abogado nimenos cuándo.

2. Asignaciones HASTA TAL DÍA.

Pueden ser de 4 clases:

a) Asignaciones hasta tal día cierto y determinado b) Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado c) Asignaciones hasta día incierto y determinado d) Asignaciones hasta día incierto e indeterminado

a) Asignaciones HASTA TAL DÍA CIERTO Y DETERMINADO. 1087 inciso 1º.

Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por dos años a contar de mi fallecimiento.

Es una asignación a plazo y constituye un usufructo a favor del asignatario (1087 inciso 1º).

b) Asignaciones HASTA TAL DÍA CIERTO E INDETERMINADO. 1087 inciso 1º.

Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por toda su vida.

Es una asignación a plazo y constituye un usufructo a favor del asignatario (1087 inciso 1º).

c) Asignaciones HASTA TAL DÍA INCIERTO Y DETERMINADO. 1088.

Ejemplo: Dejo a Juan el goce de la moto hasta que Juan cumpla 25 años.

Según el artículo 1088 inciso 1º esta también es una asignación a plazo y constituye unusufructo.

“La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario,constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones periódicas ”.




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¿Cuál de ellas debe cumplir los requisitos necesarios para suceder o deben cumplirlos ambos?

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir únicamente en el asignatario modal,pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal.

Esta solución puede ser complicada, pues así se podría hacer pasar, por interpósita persona una

asignación a quién es incapaz, y el artículo 966 dispone: “será nula la disposición a favor de unincapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona ”.

Características del Modo

1. El modo no es una condición suspensiva. Luego, el asignatario modal adquiere desde ya, y porel solo fallecimiento del causante, la asignación sujeta a modo (1089).

Es más, no se requiere para adquirir la asignación prestar fianza o caución de restitución parael caso de no cumplirse el modo (1091).

2. La obligación modal es transmisible, por regla general (1095).

Salvo si se impone el modo en consideración a la persona del asignatario.

Incumplimiento del Modo.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiario con el modotiene dos derechos:

a) El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre que concurran losrequisitos legales.

b) El de pedir la resolución de la asignación modal. Este derecho se ejerce en virtud de la cláusula

resolutoria, que define el artículo 1090.

La Cláusula Resolutoria

“Se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no secumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no loexpresa ”.

Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga(artículo 1090 inciso 2°).

Pero si el asignatario modal es un Banco se subentiende la cláusula resolutoria (86 Nº6 Ley Generalde Bancos).

Titulares de la acción a que da origen la cláusula resolutoria

En cuanto a quiénes pueden solicitar la resolución del modo, el legislador no lo dice.

La doctrina estima que pueden hacerlo:

a) El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación modal, debeentregársele una suma proporcional en dinero. En ello está su interés (1096).

b) Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, ésta, deducido

lo que debe entregarse al beneficiario, acrece a los herederos (1096).




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Plazo de prescripción de la acción

La ley no señala el plazo en que prescribe la acción para pedir la resolución.

La Corte Suprema ha resuelto que, como acción ordinaria, prescribe en 5 años contados desde que se

hace exigible la obligación.

Efectos de la resolución de la asignación modal

Producida la resolución, se producen los siguientes efectos:

1. El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos (con ello se diferencia de lacondición resolutoria tácita) (1090).

2. Debe entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto,acreciendo el resto del valor de la cosa asignada a la herencia, si el testador no ha dispuesto otracosa; pero el asignatario modal queda excluido de este beneficio (1096).

Cumplimiento del Modo

El artículo 1094 dispone: “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la formaespecial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible lavoluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a laquinta parte del valor de la cosa asignada ”.

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se leha impuesto:

1. Imposibilidad o ilicitud del modo (artículo 1093).

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (artículo 1092).

Aplicación de estas Reglas a las Obligaciones Modales

El artículo 1493 establece que “las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignacionestestamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lodispuesto en los artículos precedentes .”

II. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS.

CONCEPTO

Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles deldifunto o una cuota de ello (artículo 1097 y 1098).

La asignación recibe el nombre de herencia. El asignatario se llama heredero.

CARACTERÍSTICAS de las Asignaciones a Título Universal

1. Pueden ser testamentarias y abintestato, según si el título para suceder emana del testamento o de laley.

2. Por regla general, los herederos adquieren la herencia por la sola muerte del causante.




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Salvo que haya condición suspensiva, pero en tal caso la adquieren al cumplirse la condición.

3. También por la muerte del causante se origina la posesión legal de la herencia.

4. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta (representación y transmisión).

5. Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de petición de herencia y acción de reforma deltestamento.

6. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

7. El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota de él.

8. Los herederos representan a la persona del causante (artículo 1097)

CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS

1. Herederos Universales y Herederos de Cuota.

2. Herederos del Remanente.3. Herederos Testamentarios y Herederos Intestados 4. Herederos Voluntarios y Herederos Forzosos

1. HEREDEROS UNIVERSALES.

Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designación alguna de cuotas.

“El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuota ,como “Sea fulano mi heredero” o “Dejo mis bienes a Fulano”, es heredero universal (artículo 1098inciso 1º)”.

Debe tenerse presente que:

a) Pueden haber varios herederos universales. Si son varios los herederos universales, en definitivadividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte que les corresponda (artículo 1098inciso final).

b) La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y unouniversal: en este caso al heredero universal le corresponde la parte de la herencia que faltapara completar la unidad (1098 inciso 2º).

c) No es lo mismo asignatario a título universal que heredero universal. Hay una relación de géneroa especie.

2. HEREDEROS DE CUOTA.

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.

Ejemplo, “dejo a Juan el 50% de mis bienes y a Pedro el otro 50%”.

Para establecer si el heredero es universal o de cuota hay que ATENDER A LA FORMA EN QUESON LLAMADOS y no al beneficio que llevan en la sucesión.

Importancia de determinar si el heredero es universal o de cuota

La importancia de la clasificación de los herederos en universales y de cuota, es que el derecho deacrecimiento opera sólo en los herederos universales.




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3. HEREDEROS DEL REMANENTE.

No son una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a unau otra categoría.

Es aquél que es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas lasdisposiciones testamentaria (1099).

Los herederos de remanente pueden ser:

a) Testamentarios o abintestato, según si son llamados por el testamento o la ley.

b) Universales o de cuota:

• Son universales si el testador sólo ha instituido legados en su testamento.

• Son de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

De esta manera, hay 4 categorías de herederos del remanente:

a) Herederos del remanente testamentarios universales.

Estos se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone también en eltestamento del remanente de sus bienes sin designación de cuota.

Ejemplo: dejo mi moto a Juan, mi biblioteca a Pedro y el resto de mis bienes a Diego.

b) Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Se presentan cuando el testador ha instituido herederos de cuota y asignatarios de remanente.

El heredero del remanente se entiende instituido en la cuota que falte para completar la unidad(artículo 1099).

Ejemplo: dejo un tercio de mis bienes a Juan, y el resto de mi patrimonio a Pedro (2/3).

c) Herederos del remanente abintestato universal.

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular (legados), y eltestador nada dice respecto al resto de sus bienes.

En tal caso, los herederos abintestato son herederos universales del remanente (artículo 1100inciso 2º).

d) Herederos del remanente abintestato de cuota.

Nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando en el testamento sólo se designanherederos de cuota, y las cuotas fijadas no alcanzan completar la unidad (artículo 1100 inciso1º).

CASO DE QUE EL TESTADOR EFECTÚA ASIGNACIONES DE CUOTA EN EL TESTAMENTO QUECOMPLETEN O EXCEDEN LA UNIDAD Y DESIGNE OTROS HEREDEROS

Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos herederos son deremanente o universales:

a) si son herederos de remanente, nada llevarán en la herencia (artículo 1101).




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b) si es heredero universal no queda excluido de la herencia (artículo 1101).

La razón de esta diferencia está en que al instituir heredero universal el testador manifestó suvoluntad de dejarle algo; no sucede lo mismo con el heredero de remanente, pues el testador le dejalo que resta de sus bienes y si nada queda, nada puede llevar.

¿Cuánto le corresponde, en este caso, al heredero universal?

Los artículos 1101 y 1102 dan las reglas al respecto:

• el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y eldenominador el número total de herederos (1101).

Ejemplo: Se dejó a A 1/2; a B 1/3; a C 1/4; y se instituyó a D heredero universal.

En este caso, a D le corresponde ¼, porque:

el numerador es una unidad

el denominador es 4, por ser 4 los herederos.

• reducidas las cuotas a un común denominador, se representará la herencia por la suma de losnumeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo (1102).

En el ejemplo dado:

A B C D1/2 1/3 1/4 1/4

Primer paso: El mínimo común denominador es 12, lo que da el siguiente resultado:

A B C D

6/12 4/12 3/12 3/12

Segundo paso: A continuación, se representa la herencia por la suma de los numeradores. En elejemplo, la suma de los numeradores da 16, por lo que la herencia es igual a 16, que será eldenominador.

Tercer paso: La cuota efectiva de cada heredero será su numerador respectivo, es decir:

A B C D6/16 4/16 3/16 3/16

Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la acción de reforma cuando proceda (artículo1103).

4. HEREDEROS FORZOSOS.

Son herederos forzosos los legitimarios, o sea, aquellos cuyos derechos hereditarios el testadorestá obligado a respetar y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de sus disposicionestestamentarias expresas.

5. HEREDEROS VOLUNTARIOS.

Son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlo a su arbitrio.

No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero abintestato

Los herederos forzosos son los legitimarios, según lo indicado en el artículo 1181 inciso segundo.




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El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidos en él personas que no son herederosforzosos.

Todo heredero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario.

III. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS.

CONCEPTO

"El título es singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos ciertos, como talcaballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tresvacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo (artículo 951 inciso 3°)”.

CARACTERÍSTICAS de las Asignaciones a Título Singular

Los legatarios y los legados presentan las siguientes características:

Los legatarios no representan al causante. Los legatarios suceden en bienes determinados.Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.Los legados pueden adquirirse por transmisión, artículo 957.

La POSESIÓN en los Legados

El problema sólo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo cierto, y no en los de género,pues éstos últimos se adquieren sólo desde que los herederos los cumplen.

En los legados de especie sólo puede haber posesión real, no teniendo cabida ni la posesión legal ni laefectiva:

a) no tiene lugar la posesión legal, pues los artículos 688 y 722, que la establecen, se refieren sólo a laherencia.

b) tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos sus preceptos se refiere sólo a los herederos.

Luego, en los legados sólo hay posesión real, siempre que exista corpus y animus.

LEGADOS DE INMUEBLES e inscripción en el registro conservatorio

Legado un inmueble no tiene por qué inscribirse en el correspondiente Registro del Conservador deBienes Raíces competente a nombre de todos los herederos, pues no forma parte de la indivisiónhereditaria.

El legado de especie se adquiere por el legatario por el sólo fallecimiento del causante. Luego, muertoéste el inmueble sale de la universalidad de la herencia.

Así, para adquirir el dominio del inmueble legado, el legatario no requiere inscribir, pero le convieneinscribir porque las demás funciones que cumple la inscripción le reportan beneficio:

- pasa a ser poseedor inscrito.- mantiene la historia jurídica de su inmueble.- queda expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a su vez.

Es más, según la opinión de algunos, necesita inscribir para disponer del inmueble.

¿Cómo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?




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1. Una opinión estima que el legatario puede requerirla directamente al Conservador de Bienes Raíces:

a) comprobando el fallecimiento del testador.b) comprobando el pago del impuesto que grava su asignación.c) Exhibiendo copia del testamento, judicialmente reconocido.

2. Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura pública enque los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega dellegado).

Fundamentos

a) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble como para practicar la inscripción.

b) El testamento no es para el legatario título indiscutible de su derecho porque está sometido adiversas eventualidades.

c) Los artículos 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible.

d) Los artículos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados,como un acto que debe efectuar e albacea.

e) La ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrán inscribiradjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado elpago.

Exigencia de escritura pública

En cuanto a la forma de escritura pública para ese acto de entrega del legado, lo justifican por lacircunstancia de que el Conservador inscribe sólo instrumentos auténticos:

• para otorgar esa escritura de entrega de legado bastaría la inscripción de laresolución de posesión efectiva y del testamento.

• no se justifica practicar la inscripción especial de herencia, porque el bien quese entrega no pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre yasimismo, tampoco están "disponiendo" jurídicamente de él, sólo son tenedoresde él.

Exigencia para disponer del inmueble legado

En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, hansurgido también discrepancias:

a) Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que para disponer de la especie esrequisito previo inscribir el legado.

• Según los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse laposesión efectiva, y si la sucesión es testada, se inscribirá al mismo tiempo eltestamento.

• Conforme a los artículos 691 del Código Civil y 79 del Reglamento, la inscripcióndel testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualización deltestador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripciónexpresando sus cuotas o los respectivos legados.

b) En contra, se estima que no es necesaria la inscripción:

• no la exige el artículo 688 ni ningún otro precepto.




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• el artículo 691, que es citado por la tesis anterior, sólo dice qué menciones tendrá

la inscripción del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir paradisponer de la cosa legada.

• los textos son claros en orden a que la inscripción del testamento sólo se

practica en el Registro donde se inscribe la posesión efectiva, la cual se efectúaen el Registro de la comuna en que fue concedida y no, además, en la comuna enque esté situado el inmueble.

• De este modo, la inscripción del inmueble legado ni siquiera sirve para mantenerla historia del predio cuando el inmueble legado está situado en lugar distintodel domicilio del testador.

En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o enajenar, tendrá queefectuar la tradición; y tendrá que hacerlo mediante inscripción.

Y en tal caso se estaría practicando inscripción a nombre de otro sin que el tradente tengainscripción a su nombre.

Entonces, se tropieza con un obstáculo registral, pues el Conservador puede negarse a inscribir,conforme al artículo 14 del Reglamento, ya que se trataría de inscribir un titulo que no emana de quienaparece en el Registro como dueño o actual poseedor.

Nótese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueño (por sucesión por causa demuerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.

CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS

La principal clasificación es en legados de especie o cuerpo cierto y, legados de género.

1. Legado de especie.

Como se ha señalado precedentemente, el legatario de especie adquiere el bien legado por el sólofallecimiento del causante (artículo 1118).

Que el legatario de especie sea dueño de la cosa desde el fallecimiento del causante produce lassiguientes consecuencias:

a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarlamediante la acción reivindicatoria, pues es un dueño no poseedor.

b) El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su acciónreivindicatoria.

c) El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante,artículos 13388 y 1078 inciso final.

2. Legado de género.

En esta clase de legados, por el fallecimiento del causante el legatario no adquiere ningún derechoreal, sino sólo un derecho personal para exigir a los herederos o de las personas a quienes se haimpuesto la obligación de pagar el legado la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación.

El dominio de los géneros o cantidades legadas no las adquiere el legatario por sucesión porcausa de muerte sino que por tradición.

Hecha la tradición, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer sobre una especie.




Al efectuarse la tradición de las cosas legadas genéricamente, se determinan las especies o cuerposciertos que en definitiva va a recibir el legatario.

La acción del legatario de género para reclamar su legado prescribe conforme a las normas delartículo 2515.

A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de género sólo adquieren los frutos desde elmomento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o los herederos se colocan enmora de entregarlos (1338 Nº2).

COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE

En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia libertad.

Pueden legarse cosas corporales e incorporales; cosa ajena; la cuota que se tenga en un bien; cosasfuturas(1127, 1461).

Derecho Sucesorio 2010 (1)

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