Art. 72 BENEFICIOS DE LOS FUNDADORES.

“Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los que deben constar en el estatuto. Cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad”

La LGS, establece en el artículo 72° lo referente a los beneficios de los fundadores.

En primer lugar se indica que estos beneficios serán concedidos independientemente de su calidad como accionistas, (aquí apreciamos que no todo fundador será siempre un accionista, sino que dependerá de lo que le 14 convenga a sus interés) es decir que podrán recibir dividendos como tales y además recibir una parte de las utilidades por la calidad ser socios fundadores.

En segundo lugar para que estos derechos especiales puedan ser exigidos por los fundadores, deberán constar en los estatutos de la sociedad. Si se diera el caso que ingresara a la sociedad un nuevo accionista (diferente a los Fundadores), éste deberá tener presente que la sociedad mantiene un beneficio que cumplir frente a los primeros accionistas, resultando quizá desfavorable para el nuevo accionista. Pero éste beneficio no podrá extenderse indefinidamente (aquí la modificación en la nueva ley18), existe un límite, porque cuando se trata de participar en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no podrán exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad.

La norma bajo comentario, en términos más simple, estipula que solo durante los primeros 10 años, contados desde la constitución de la sociedad, los fundadores se podrán beneficiar con el porcentaje señalado, hasta un máximo de 5 años. Es decir si los primero 5 años de funcionamiento de la sociedad arrojan utilidades, cobrarán esos cinco años, o si solo el noveno y décimo año hay utilidades, podrán cobrar únicamente esos dos años.

También es preciso anotar que el artículo bajo comentario habla “del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad”. Según el artículo 5° la sociedad se constituye por escritura pública, de modo tal que la fecha que sirve de base es la fecha de la escritura; no debe entenderse que es la de la inscripción registral.

La antigua LGS, en su artículo 95° señalaba que los fundadores se podían reservar una participación no superior en conjunto a la décima parte de las utilidades netas resultantes del balance por un período máximo de 5 años contados desde que la sociedad obtuviese beneficios netos. Pudiendo, los fundadores manipular el sentido de la misma, en casos por ejemplo en que a

los dos años se obtuviesen utilidades mínimas, ocultando las mismas, en espera de que en un año el monto de las utilidades sea significativo, iniciando así el conteo de los 5 años.

En relación a poder establecer otros beneficios diferentes de los taxativamente dispuestos, la ley no niega ésta posibilidad, sino que por el contrario, el pacto de estos resulta válido, entonces “es posible por ejemplo, establecer una remuneración fija mensual, semestral o anual como compensación. Dentro de los derechos especiales de contenido económico podemos mencionar los siguientes: - Participación en beneficios sociales. - Derecho a la cuota de liquidación. - Derecho de suscripción preferente. - Derechos exclusivos de compra o venta de materias primas. - Derecho de uso de instalaciones, etc. Pero se debe verificar que aquellos beneficios otorgados no atenten contra derechos de otros accionistas o contra nomas legales expresas, como por ejemplo la permanencia indefinida en un mismo cargo.” “Estas remuneraciones se justifican, ordinariamente, como retribución de la idea creadora y de los servicios prestados a la sociedad en la fase preparatoria de la misma. Las posibles remuneraciones pueden ser de índole muy variad.

En la legislación mexicana por ejemplo se señala en el artículo 104° que “los fundadores no pueden estipular a su favor beneficios que menoscabe el capital social, ni en el acto de constitución ni para el porvenir. Todo pacto en contrario es nulo.” Para finalizar éste tema, la legislación española, hace un mero resumen de los que podrían ser los beneficiarios. “Quienes han contribuido a la formación de la sociedad y reciben como contrapartida ventajas especiales suelen ser los fundadores y/o promotores.

Responsabilidades adicionales. Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, ante los demás socios y ante terceros: 1) Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido para la constitución; también incluye la inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución; y en general a que se hagan efectivas todas las declaraciones formuladas en la escritura de fundación. 13 En el caso de la constitución por oferta a terceros los fundadores también son responsables de la realidad de la suscripción que han de presentar a la asamblea de suscriptores; de los desembolsos iniciales exigidos en el programa fundacional; de su presentación para inscribirla en el Registro o de la morosidad en las gestiones necesarias para la inscripción. 2) Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignados en el informe de valorización correspondiente; la realidad de las aportaciones no dinerarias representa no solamente su existencia real y física, sino también la inscripción, en su caso, en el Registro de Propiedad o administrativo para que los terceros acreedores hipotecarios, etc., conozcan la transmisión a título de aporte; y 3) Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad.

Art. 73 “CADUCIDAD DE LA REPSONSABILIDAD DE LOS FUNDADORES”

“La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos años contados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, de la denegatoria definitiva de ella o del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad”

Estas responsabilidades de los fundadores a la que se refieren el artículo 71° de nuestra LGS, caducan de acuerdo al artículo 73° a los 2 años contados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, de la denegatoria de ella o del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad. Este artículo que hacemos comentario, tiene su en base en el artículo 49° de la LGS, donde se estable que las pretensiones de un socio o cualquier tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se hubiese establecido expresamente un plazo, caducarán igual, a los dos años, contados a partir de la fecha correspondiente al acto que motivaría la pretensión.

TITULO IV APORTES Y ADQUISICIONES ONEROSAS.

Artículo 74.- Objeto del aporte

“En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica”

La sociedad anónima es una sociedad de capitales, con responsabilidad limitada, en la que el capital social se encuentra representado por acciones, y en la que la propiedad de las acciones está separada de la gestión de la sociedad. Nace para una finalidad determinada. Los accionistas no tienen derecho sobre los bienes adquiridos, pero si sobre el capital y utilidades de la misma.

Aporte en dinero . Deberá insertarse en la escritura pública el documento expedido por una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional, donde conste su abono en una cuenta a nombre de la sociedad.

Aporte de Títulos Valores o Documentos de Crédito a cargo del socio aportante . Igual que el caso anterior. Pero cuando el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se acreditará con la constancia expedida por el gerente, administrador o la persona autorizada, de haberlos recibido debidamente transferidos o endosados a favor de la sociedad.

Aporte de Bienes Registrados . Se acredita con la inscripción de la transferencia a favor de la sociedad en el registro respectivo. Si los bienes están registrados en la misma Oficina registral del domicilio de la sociedad, un Registrador se encargará de la calificación e inscripción simultánea en los distintos registros, siempre que el sistema de diario lo permita. Si el aporte es de bienes registrados en un registro distinto al del domicilio de la sociedad, deberá inscribirse previamente la transferencia en aquel registro. Se procederá igual en caso de aporte de derechos reales inscritos.

Aporte de Bienes inmuebles no registrados Indicar en la escritura pública que son transferidos a la sociedad. Indicándose la información que permita su individualización.

Aporte de Bienes Muebles no Registrados o Cesión de Derechos Se requerirá la certificación del gerente general o del representante autorizado de haberlos recibido. Indicándose la información que permita su individualización.

Aportes efectuados por Cónyuges . Los cónyuges son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de ellos es en calidad de bienes propios o están sujetos al régimen de separación de patrimonios, indicándose en el título presentado los datos de inscripción de la separación en el Registro Personal.

Artículo 75.- Prestaciones accesorias

“El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar el capital. Por acuerdo de la junta general pueden crearse también dichas prestaciones accesorias, con el consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas. Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que éstas otorguen sólo podrán acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa”

Por prestación accesoria debe entenderse toda obligación, sea de dar, sea de hacer e incluso sea de no hacer impuesta para alguno o para todos los socios, vinculadas o no a acciones o participaciones concretas, pero siempre que la prestación tenga sentido económico y no forme parte del capital social. Téngase en cuenta, por lo tanto, que las prestaciones accesorias no son aportaciones de capital.

La Ley de Sociedades Anónimas, establece la posibilidad de pactar expresamente las prestaciones accesorias que consisten, tal y como se ha expuesto, en que los socios acuerdan en los estatutos sociales que alguno o todos los socios realizarán determinadas prestaciones a favor de la sociedad, obligaciones de contenido económico de las que es acreedora la sociedad, por lo que forman parte del patrimonio social pero no del capital social. Esta posibilidad está contemplada en el art. 36.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) donde, aunque no se concreta en qué pueden consistir esas prestaciones, se dan ciertos criterios que permiten determinar el objeto válido de las mismas.

Artículo 76.- Revisión del valor de los aportes no dinerarios.

“Dentro del plazo de sesenta días contado desde la constitución de la sociedad o del pago del aumento de capital, el directorio está obligado a revisar la valorización de los aportes no dinerarios. Para adoptar acuerdo se requiere mayoría de los directores. Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe

judicialmente, por el proceso abreviado, la valorización mediante operación pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los gastos del peritaje. Hasta que la revisión se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación no se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisión. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta días las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero”

Aportaciones no dinerarias:

Cuando la aportación fuese no dineraria, se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la aportación, con indicación de sus datos registrales, si los tuviera, el título o concepto de la aportación así como el valor de cada uno de ellos.

Si dicha aportación la efectuase una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y derechos registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se incorporará a la escritura.

LEY DE SOCIEDADES ANONIMAS

Aportaciones no dinerarias. Informe pericial.

Las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador Mercantil conforme al procedimiento que reglamentariamente se disponga.

El informe de los expertos contendrá la descripción de cada una de las aportaciones no dinerarias, con sus datos registrales, en su caso, así como los criterios de valoración adoptados, con indicación de si los valores a que éstos conducen corresponden al número y valor nominal y, en su caso, a la prima de emisión de las acciones a emitir como contrapartida.

El informe se incorporará como anexo a la escritura de constitución de la sociedad o a la de ejecución del aumento del capital social, depositándose una copia autenticada en el Registro Mercantil al presentar a inscripción dicha escritura. (Artículo 38)

Responsabilidad: Si la aportación consistiese en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código Civil para el contrato de

compraventa, y se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en punto a la transmisión de riesgos.

Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor.

Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.

Procederá también el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial. (Artículo 39)