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Derechos de las audiencias y su justiciabilidad en el Estado

Mexicano. Jean Claude Tron

Aideé Pineda Núñez

1 Introducción

Comentan estudiosos del tema, que históricamente los derechos de las audiencias han sido

olvidados o poco reconocidos, no sólo por las empresas de radio y televisión sino por la propia

autoridad reguladora, lo que dio pie para que, en opinión de Roberto Rodríguez Ramírez1, tales

empresas difundieran contenidos que no atendieran en forma alguna a cuestiones culturales,

educativas, informativas ni formativas, sino sólo a lo que más rating les representa, aun cuando los

contenidos transmitidos sean vulgares, deformativos y basados en la mentira (“Laura en América”

de Televisa y “Cosas de la vida” de TV Azteca)2.

En el caso de la televisión, si bien la entrada de TV AZTECA, en un principio resultó “una verdadera

alternativa respecto a los contenidos que ofrecía Televisa”3, la realidad es que hoy, el contenido es

esencialmente el mismo que TELEVISA, no sólo en la programación, sino incluso en horarios de

transmisión.

Lo anterior, acorde a Jenaro Villamil, llevó a que algunos concesionarios de Televisión emitieran

comentarios como el siguiente: “México es un país de una clase modesta muy jodida, que no va a

salir de jodida. Para la televisión es una obligación llevar diversión a esa gente y sacarla de su triste

realidad y de su futuro difícil”.4

Siguiendo la línea de pensamiento trazada por autores del tema, existen innumerables casos en

los que se puede ver la deficiencia en la calidad de los contenidos que son transmitidos por la

radio y la televisión y los mensajes subliminales o indirectos que son enviados a las audiencias,

donde encontramos públicos especialmente vulnerables, como son los adolescentes y niños.

Este panorama parece tener visos de cambio con la reforma al artículo 6° constitucional, que eleva a rango constitucional los derechos de las audiencias y además con la nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013 y el 14 de julio de 2014, respectivamente, la última de las cuales establece un

1 Rodríguez Ramírez Jr. Roberto y Vázquez Rosas, Ricardo, Análisis de la “Iniciativa que expide la Ley Federal de Telecomunicaciones y de Contenidos Audiovisuales en México”. A favor de la convergencia, Derecho Comparado de la Información, Número 19, Enero-Junio, 2012, IIJ-UNAM. 2 ídem. 3 ídem. 4 Expresión a tribuida a Emilio Azcárraga Milmo, ver Villamil Jenaro “Los derechos de las audiencias” (Primera Parte). http://homozapping.com.mx/2013/04/los-derechos-de-las-audiencias-primera-parte/. Explica el autor citado: “Así habló, hace 20 años exactamente, Emilio Azcárraga Milmo, El Tigre, para presumir y explicar por qué el éxito de los contenidos de Televisa y, en especial, de sus telenovelas. Fue el 10 de febrero de 1993”.

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procedimiento para que las audiencias puedan inconformarse respecto de los contenidos de los programas de radio y televisión. En paralelo, la enmienda constitucional en materia de derechos humanos, ha sido uno de los actos

legislativos más relevantes de los últimos años, pues con esta reforma a los artículos 1°, 103 y 107,

fracción XVI, de la Constitución Federal, el Estado Mexicano modificó el contenido de los derechos

protegidos constitucionalmente, en la medida que, ahora se encuentran reconocidos los derechos

humanos establecidos en los tratados internacionales en que el Estado Mexicano es parte y,

además, se establece la exigencia a las autoridades de garantizar tales derechos.

Por tanto, consideramos que hoy, ante este panorama constitucional es totalmente posible

obtener la plena efectividad de los derechos sociales (DESC) reconocidos en la Constitución y en

diversos tratados internacionales, como lo son, en el caso específico, los derechos de las

audiencias. Derechos cuya justiciabilidad debe exigirse en primer lugar en el ámbito interno y

luego, de ser necesario, acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero una vez

agotados los recursos internos.

2 Derechos de las audiencias como derechos fundamentales

Los derechos de las audiencias se inscriben en la tutela que merece la libertad de expresión,

cualidad que puede costar caro al que la ejerce, baste preguntar a Jesús a Galileo y a Kennedy, lo

que cuesta revelar la verdad y es que al descubrirla los hombres somos libres, eso incomoda a

muchos.

En la exposición de motivos que dio origen a la reforma constitucional en materia de competencia

económica, radiodifusión y telecomunicaciones5, se hicieron diversas precisiones en relación con

el derecho al libre acceso a la información y derecho a la libertad de difusión.

Así es, se enfatizó, que la jurisprudencia interamericana ha caracterizado la libertad de

pensamiento y de expresión como un derecho en dos dimensiones: una individual, consistente en

el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones y una

colectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier

información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada y

que, una limitación del derecho a la libertad de expresión afecta tanto el derecho de quien quiere

difundir una idea o una información como el derecho de los miembros de la sociedad a conocer

esa idea o información.

Además de sostener que: “Se trata de un derecho particularmente importante para la

consolidación, el funcionamiento y la preservación de los sistemas democráticos, por lo cual ha

recibido un alto grado de atención, tanto por los Estados miembros de la Organización de Estados

Americanos como por la doctrina y la jurisprudencia internacional” y que: “El derecho a la

5 Ver la iniciativa de reforma de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los diputados coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Nacional, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolución Democrática y del Partido Verde Ecologista de México, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 12 de marzo de 2013, p. 8 a 12.

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información es, por su propia naturaleza un derecho subjetivo, entendiendo como tal una situación

de poder que le garantiza al individuo el acceso a una información que, por serle útil y beneficiosa,

constituye para él un bien jurídico. Como tal derecho subjetivo, el derecho a la información es un

derecho individual y público, ya que comporta la intervención del Estado para tutelarlo. En

segundo lugar, el derecho a la información tiene como objeto que la persona obtenga una

información adecuada a sus necesidades de participación y conocimiento, información que debe

cumplir con una condición ineludible: ser veraz, Y, en tercer lugar, el derecho a la información es

de titularidad universal, pertenece sin exclusión a todas las personas. […]”

Lo anterior, porque se destacó que el avance progresivo en el derecho a la libertad de expresión y

de difusión, exigía la actualización de lo dispuesto en el artículo 6° de la Constitución, pues estos

derechos no sólo abarcan la obligación del Estado para garantizar el acceso a la información

pública gubernamental y la protección de datos personales, sino que se hace imprescindible

garantizar el acceso a información veraz, plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir

información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.

En relación a los derechos de las audiencias, en la exposición de motivos que dio origen a la

reforma6 se planteó la necesidad de una legislación secundaria que asegurara este derecho, al

considerar que el mismo incluye también, entre otros, el derecho de acceder a contenidos que

promuevan la formación educativa, cultural y cívica, el de la difusión de información imparcial,

objetiva y oportuna, así como el de contenidos de sano esparcimiento, ecología audiovisual y la no

discriminación.

Si bien es cierto, en un principio el proyecto de la reforma en mención no incluyó en el apartado B

del artículo 6, a la fracción VI, en que expresamente se dispone que la ley establecerá los derechos

de las audiencias, también lo es que, ello fue objeto de discusión durante el proceso legislativo,

señalándose en la Cámara de Diputados7, la gran ausencia de los temas de los derechos de las

audiencias, es decir, de los usuarios de la radiodifusión, quienes no son considerados sujetos

activos e interactivos de los medios de comunicación, sino un índice cuantitativo, mero rating que

sólo sirve para comercializar los espacios en pantalla, lo que vulnera los elementales derechos de

las audiencias, es decir, contenidos que respeten pluralidad y diversidad, enfatizándose ahí

diversos tipos de esos derechos8.

La reforma constitucional en cita, prevé aspectos como (a) la prohibición de transmitir publicidad

o propaganda presentada como información periodística o noticiosa (artículo 6º. constitucional),

(b) el deber del Congreso de la Unión de regular el derecho de réplica (artículo Tercero transitorio,

6 Ibídem, apartado 5 intitulado “Facultades del Congreso”, p. 23. 7 Intervención del diputado Gerardo Villanueva Albarrán, del Grupo Parlamentario Movimiento Ciudadano, versión estenográfica de la sesión de 21 de marzo de 2013 en la Cámara de Diputados. 8 En la discusión del proyecto de reforma, el diputado Gerardo Villanueva Albarrán se hizo referencia a los siguientes derechos de las audiencias: derecho de la infancia a contenidos de calidad, derecho de réplica, derecho a la identificación de la publicidad, derecho de los consumidores a una información comercial veraz, derecho a participar en los contenidos, derecho a la no discriminación, derecho a contenidos íntegros y derecho a la educación, la salud y cultura. Versión estenográfica de la sesión de 21 de marzo de 2013 en la Cámara de Diputados.

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fracción IV), (c) prohibir la difusión de publicidad engañosa o subrepticia (artículo Tercero

transitorio, fracción V), (d) que la programación dirigida a la población infantil respete los valores y

principios a que se refiere el artículo 3º. de la Constitución y (e) así como las normas en materia de

salud (artículo Décimo Primero transitorio). Se trata de medidas cuyo desarrollo corresponde al

Congreso de la Unión para avanzar en un esquema de regulación que asegure los derechos de las

audiencias. Además de, como se ha dicho, consignar expresamente que la ley desarrollará a

plenitud los derechos de las audiencias.

Asimismo, en los artículos transitorios, se hicieron encomiendas específicas relacionadas con la

difusión de publicidad engañosa o subrepticia, así como al cuidado de la programación dirigida a la

población infantil y normas en materia de salud9.

Hoy, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 14 de julio de 2014, en un intento por atender el mandato constitucional, establece

en varios de sus dispositivos, diversos derechos de las audiencias que, en el último apartado del

presente ensayo se abordarán detalladamente, referidos en el esquema 110.

En esos términos, es claro que la Constitución reconoce como derechos fundamentales, los

derechos de las audiencias, que se considera, quedan incluidos en la categoría de derechos

sociales11 o DESC, como un derecho de la llamada segunda generación de Derechos Humanos12,

compuesta, precisamente, por derechos cuya naturaleza es social y cultural, por lo cual, conviene

abundar en este tipo de derechos prestacionales.

Espacio público y Agenda Setting

Conforme a la teoría de la comunicación y al alto impacto que los contenidos audiovisuales tienen

sobre auditorios que pueden ser la sociedad completa o cuando menos amplios sectores, es que

9 “TERCERO. El Congreso de la Unión realizará las adecuaciones necesarias al marco jurídico conforme al presente decreto dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a su entrada en vigor, y deberá: […] IV. Regular el derecho de réplica; V. Establecer la prohibición de difundir publicidad engañosa o subrepticia; […] DECIMO PRIMERO. Para que la publicidad en radio y televisión sea equilibrada, la Ley dotará al Instituto Federal de Telecomunicaciones de Atribuciones para vigilar el cumplimiento de los tiempos máximos que la misma señale para la transmisión de mensajes comerciales. La Ley deberá asegurar que la programación dirigida a la población infantil respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3º. de la Constitución, así como las normas en materia de salud y establecerá lineamientos específicos que regulen la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil. El Instituto contará con facultades para supervisar su cumplimiento”. Artículo tercero y décimo primero transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 junio 2013. 10 Consultarlo al final del documento. 11 Los derechos fundamentales pueden clasificarse de acuerdo a un criterio funcional, en: a) Derechos civiles, b) Derechos políticos, c) Derechos sociales y d) Derechos colectivos, estos últimos con el carácter de indivisibles y supraindividuales. Y conforme a un criterio estructural, se clasifican en: a) Derechos de defensa, b) Derechos de participación y c) Derechos de prestación. Silva (2009: 1-2). 12 Como su reconocimiento fue posterior a los derechos civiles y políticos, son llamados derechos de segunda generación.

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debe exigirse una responsabilidad especial a los prestadores de SCA ya que explotan un recurso

muy importante para la construcción de la opinión pública y convicciones de personas en

proporciones masivas que es el “Espacio público”, con gran capacidad de influir y dirigir

ideologías, por tanto, deben usar esa capacidad para formar a la opinión pública, para educar,

para crear opinión, también para entretener y publicitar, pero con responsabilidad, sobre todo

actuar en beneficio de la cultura y de grupos vulnerables, evitando utilizar dicho espacio público

para manipular y esclavizar ideológicamente.

La teoría de la Agenda Setting13 analiza como la selección temática de los medios –su agenda–

influye en los temas que el público debatirá y tomará en cuenta –agendas particulares– para

decidir e ir construyendo la opinión pública.

La esencia de esta teoría estriba en la capacidad de los medios de comunicación para

Graduar la importancia de la información que se va a difundir.

Asignar un orden de prioridad para: i) obtener mayor audiencia, ii) mayor impacto y iii)

una determinada conciencia sobre la noticia.

Asimismo, decide qué temas se deben excluir de la agenda14.

Para Cohen (1963: 13) parte de la encrucijada radica en que:

"La prensa no tiene mucho éxito en decir a la gente qué tiene que pensar pero sí lo tiene en

decir a sus lectores sobre qué tienen que pensar".

La agenda-setting para Noam Chomsky es una:

"alianza tácita que existe entre el gobierno de un país (generalmente Occidental y sobre

todo Estados Unidos) y los medios de comunicación para comunicar a los espectadores,

oyentes o lectores de un determinado medio sólo lo que interesa, y ocultar al máximo lo

que puede resultar peligroso o perjudicial para la estabilidad que ellos creen la correcta

para su país"15.

Esta idea puede ser aplicada también a los temas de publicidad o intereses de patrocinadores y

dueños de las empresas de medios, inculcando información conveniente desde el punto de vista

comercial o ideológico, a fin que la agenda de las audiencias gravite sobre los temas elegidos por

la empresa.

Según Wikipedia el impacto de la Agenda Setting consiste básicamente en que:

1. Lo que no entra en la agenda de los medios NO existe.

2. Los aspectos que seleccionan y en los que ponen su atención los medios, afectan la

percepción que tiene el público respecto de estos asuntos.

3. Determinar el modo en que se encuadra un asunto –establecer las normas básicas para su

deliberación– puede afectar significativamente el desenlace final.

13 De cuño norteamericana, atribuida a Maxwell McCombs y Donald Shaw. 14 Ideas tomadas de http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_del_establecimiento_period%C3%ADstico_de_temas. 15 Idem.

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4. Los mensajes mediáticos afectan de distinta manera a diferentes personas.

5. Por más activa que sea la gente en la búsqueda de información, sus posibilidades se

restringen a los datos que les proporcionan los medios masivos.

6. Los lectores o receptores difícilmente podrán reflexionar, discutir o analizar los temas

omitidos por los medios.

Paradigmas y perspectivas al interpretar y resolver respecto a colectivos vulnerables

Atendiendo a lo ordenado en la Constitución y documentos de Derecho internacional que México

ha suscrito, existe el compromiso como país, por brindar la máxima protección a colectivos

vulnerables, optimizar la vigencia y efectividad de valores y principios, superar errores

relacionados con procedimiento y formalidades y, en general, buscar la mayor eficacia de

representantes y defensa de intereses colectivos, a efecto de conseguir que los fines y

fundamento de derechos humanos se satisfagan a plenitud. Tiene alguna relación con la

institución que en el juicio de amparo tenemos como “suplencia de la queja”, su objetivo es evitar

que problemas de asimetría, falta de organización, dominio sobre ciertos temas que puedan

implicar desigualdad y no proteger a intereses o colectivos vulnerables, determinen decisiones

que no favorezcan, prueba de ello son en Europa y en los EUA las acciones colectivas, muy

vinculadas con problemas éticos y sociológicos.

Surgen así las instituciones o prácticas judiciales, denominadas Paradigmas o perspectivas al

interpretar, decidir y revisar violaciones a derechos de colectivos vulnerables

Lorenzetti (2006: 459) entiende que los paradigmas son modelos decisorios que tienen un estatus

anterior a la regla y condicionan las decisiones, también se los ha denominado "principios ocultos"

o "programas informales", refiriéndose con ello a las reglas no explícitas de la actuación judicial.

En el caso decantan en "principios jurídicos estructurantes" y determinantes de las consecuencias

y fines que se pretenden y promueven.

El aspecto de mayor originalidad, es el entendimiento y la interpretación de estas instituciones

para ampliar el sentido e intensidad de la protección, tomando muy en serio, como referentes con

perspectiva asistencial y de política social, normas y resoluciones de órganos internacionales16. En

este sentido el párrafo segundo del artículo 1º constitucional que ordena la interpretación de los

derechos humanos a modo de favorecer la protección más amplia, en especial, a las personas que

más lo requieran

3 DESC y sus problemas de justiciabilidad

Los derechos económicos, sociales y culturales pertenecen al género de los derechos

fundamentales prestacionales y merecedores de protección por parte del Estado, cuyo objeto es

que éste o la sociedad satisfagan necesidades básicas de sectores sociales relegados del progreso

16 De manera muy destacada del Comité DESC

7

o, cuando menos, propicien las condiciones para que éstos puedan satisfacerlas, conducentes a

una básica prosperidad indispensable para alcanzar un nivel de vida que sea digno17.

La doctrina18 y decisiones judiciales dan cuenta de una serie de objeciones para conseguir la

justiciabilidad de los DESC, por fallas estructurales o congénitas, basadas en que son:

a) Meros derechos programáticos;

b) Derechos indeterminados en cuanto a medios y obligaciones específicas;

c) Derechos prestacionales y caros.

En paralelo, se cuestiona la incapacidad de los jueces para el análisis de políticas públicas y sus

consecuencias, en razón de:

a) Falta de idoneidad técnica de los jueces para entender el problema;

b) Los jueces carecen de una visión o pensamiento comprensivo que les permita apreciar las

consecuencias globales de su decisión;

c) El activismo judicial en materia de DESC es antidemocrático, especialmente por el gasto

público así como la deliberación y planeación que solo ciertas autoridades deben ejercer

por ser las titulares exclusivas de facultades discrecionales19.

Para un sector de la doctrina, Lorenzetti (2006: 167-168), las normas fundamentales se distinguen

en programáticas y operativas.

Las normas programáticas son, como su nombre lo indica, meros programas. Son

aspiraciones que pueden ser desarrolladas en un tiempo no establecido de antemano, y

que no conceden una titularidad en los individuos y grupos.

En cambio, las operativas son inmediatamente aplicables, sin necesidad de una

reglamentación posterior, y están dirigidas directamente al ciudadano o a los grupos, que

pueden invocarlas en sus pretensiones.

Los derechos fundamentales, en cuanto importan obligaciones de no hacer, pueden ser

inmediatamente operativos si tienen al menos una formulación lo suficientemente precisa

como para aplicarlos.

En cambio, los derechos económico-sociales, que constituyen obligaciones de hacer por

parte del Estado, no son operativos. Ello es así porque para ponerlos en práctica se precisa

de una decisión presupuestaria y si un juez decidiera obligar al Estado, se afectaría la

división de poderes.

En el cómo se ejercen las normas fundamentales y su operatividad, conviene apreciar en su justa

medida y alcance a los derechos de defensa de las libertades u otros bienes constitucionales, que

imponen límites al actuar del sujeto pasivo, imponiendo obligaciones de no hacer. Éstas operan en

un plano: a) preventivo o b) resarcitorio de los derechos fundamentales y son de aplicación

17 Tron (2012: 53). 18 Acuña (2010: 570-573) 19 Acuña (2010: 573-575)

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directa, resultando los tribunales obligados a garantizarlas en respuesta a las pretensiones

deducidas20.

En cambio, los derechos fundamentales que consagran pretensiones y su objeto son obligaciones

de hacer a cargo del Estado, presentan los problemas de goce –operatividad directa21 y

derivada22–, que claramente describe Lorenzetti (2006: 171-172).

En algunos casos es posible un goce directo del derecho consagrado en virtud de la misma

norma. Por ello se la considera operativa, aunque diga que el derecho se tiene o se

reconoce o se ejerce "conforme a la ley". Se han entendido como cláusulas operativas

aquellas que resultan susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicación, sin normas

ulteriores que las determinen. El titular del derecho está facultado a recurrir a la justicia

para exigir el cumplimiento de la norma, siendo una operatividad originaria.

En otros casos es derivada, porque precisa de otra norma que provoque su paso de la

potencialidad a la acción. No es posible el goce directo.

No se puede solicitar una vivienda o un trabajo, porque su goce requiere la acción

presupuestaria previa del Estado. La sanción de una ley que obligue al Estado a construir

viviendas para todos los que no la poseen o a dar trabajo a los desempleados tiene un

costo económico para el resto de la comunidad. Dar una prestación jubilatoria justa

importa aumentar los impuestos, con lo que se carga al resto de la sociedad.

Por esta razón, no son derechos inmediatamente operativos. Su ejecución individual afecta

a terceros y requiere del proceso legislativo previo y de la decisión consensuada.

Es importante comprender que estos casos plantean una relación triádica entre el titular

de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo

indirecto que es la comunidad o un grupo.

En el proceso legislativo estos últimos están representados o por lo menos pueden hacer

oír su voz, y por ello es habitual que este procedimiento sea el más adecuado (art. 26,

Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 75, inc. 23, Const. Nac.).

A partir de lo expuesto advertimos una preliminar tensión que surge, por una parte, entre los

derechos prestacionales de índole social y, por otra, con los derechos de defensa23.

20 Lorenzetti (2006: 170). 21 Obligaciones de hacer en beneficio del sujeto activo: en estos casos se trata de derechos de operatividad directa. En virtud de ellas el titular tiene una pretensión positiva, que sustenta una acción procesal. Existe una acción positiva fáctica, ya que, si bien se usa una forma jurídica, se trata de obtener una satisfacción de la pretensión. Lo decisivo es que, después del resultado de la acción, el derecho esté satisfecho. Por ejemplo, el ingreso mínimo vital o la existencia de plazas de estudio son pretensiones positivas fácticas relacionadas con el derecho al salario y a la educación respectivamente. Lorenzetti (2006: 115) 22 Obligaciones de hacer que producen una operatividad indirecta: en estos casos el sujeto no tiene un goce directo. La razón de la ausencia de operatividad es que se trata de derechos relacionales, en virtud de los cuales para concedérselos al titular hay que quitarle algo a otro, ya que afectan cuestiones presupuestarias o mecanismos complejos de interacción. Por ello se requiere de un paso previo, que es el proceso legislativo que permite la discusión y la generación del consenso necesario para su instrumentación. En estos casos no hay un goce directo del que se derive una prestación fáctica. Existe en cambio un goce indirecto y la pretensión es jurídica y procedimental: el objeto está constituido por una legislación, es decir por medidas estatales de tipo organizativo que permitan la implementación del derecho. Lorenzetti (2006: 115)

9

En efecto, una determinada medida puede ser necesaria, pero los costos que ella tiene sobre los

derechos fundamentales en relación con los intereses públicos son altos. Estas circunstancias

determinan dirimir la tensión resultante mediante una ponderación donde se evalúe la

proporcionalidad y razonabilidad de la medida prestacional.

El comentario de Lorenzetti (2006: 118) es este:

Para lograr el pleno goce de los derechos de ese tipo es necesario organizar estructuras

financieras, distribuir costos sociales, fijar objetivos y prioridades, todo lo cual termina en

el diseño de una regla institucional.

La idea de la relación compleja y los roles pertinentes se ilustran en el gráfico.

Obligado prestación

Legit. Pasiva directa

Comunidad

Legit. Pasiva indirecta

Titular prestación

Legit. Activa

Soporta costos de la carga y

reclama otros derechos.

Prestación

Exhaustiva o deficientemente prevista en:

ü Directrices

ü Políticas públicas

ü Leyes

ü Otros medios

Por lo tanto, parece claro que la función del Congreso en su obligación de garantía de los DESC,

consiste en la creación o implementación de los medios –legislativos y de aplicación– para alcanzar

los fines prestacionales, siendo evidente que:

La concesión de un paquete básico de derechos involucra un costo comunitario que no

puede decidirse sin consultar a quienes deben pagarlo; por ello se ha utilizado el régimen

de la operatividad derivada, remitiendo al Congreso este tipo de decisiones en las que se

necesita el consenso24.

Sin embargo, la realidad puede ser otra, que los legisladores o el ejecutivo omitan tal desarrollo y

no satisfagan las prestaciones correspondientes, ante lo cual, los jueces deben preservar la eficacia

del derecho preterido, ordenando se reglamente. Es entonces cuando la certidumbre y

operatividad de las garantías imponen, al decir de Lorenzetti (2006: 172), que:

Aunque la regla general es que estos derechos deben ser consensuados, hay un mínimo

exigible porque se relaciona con la existencia de la persona. Éstas son las garantías que

23 Los derechos de defensa son prohibiciones de destruir, impedir o perjudicar de algún otro modo algo. Incluye la injerencia que el costo de prestaciones pueda tener sobre el deber de los contribuyentes a financiarlos. 24 Lorenzetti (2006: 150)

10

significan en el plano sustantivo que hay un mínimo garantizado, y en el plano procesal, un

mecanismo rápido para lograrlo.

En las garantías hay una regla que excluye a las demás. En cambio, fuera de ellas, se trata

de principios competitivos, que requieren de un juicio de compatibilización.

En este contexto, cabe agregar una tensión más, que ocurre cuando se trata de establecer el

ámbito protegido como infranqueable de los derechos fundamentales frente a decisiones de

mayorías y el papel de tutela que deben ejercer los tribunales, al respecto Lorenzetti (2006: 111)

explica que:

Un Estado de Derecho Constitucional implica afirmar que rige el principio de la decisión

mayoritaria con el límite de los derechos fundamentales. La mayor garantía que se puede

otorgar a estos derechos es que no sean derogados por las mayorías ni por el mercado.

En Las normas fundamentales... hemos señalado que el derecho fundamental tiene una

garantía a un contenido mínimo, pero el resto es adjudicado por la democracia y el

mercado. Si no fuera así, directamente no funcionaría la democracia, porque los derechos

ya estarían previamente adjudicados por técnicos o por jueces, sin debate alguno en la

sociedad, satisfaciendo a unos con exclusión de otros. Sobre este aspecto también se ha

sostenido que los derechos no pueden ser insaciables, porque si no tienen límites pueden

devorar la democracia".

Estas ideas coinciden, en esencia, con la alusión que Alexy (2008: 518-519) hace de la Constitución

como orden marco, estableciendo aspectos de la acción legislativa como ordenada o prohibida25

de manera categórica e indiscutible26, a la par de otro espacio o coto donde opera la

discrecionalidad27:

La metáfora del marco puede precisarse entonces de la siguiente manera: el marco es lo

que está ordenado y prohibido. (En cambio) Lo que se confía a la discrecionalidad del

Legislador, o sea, lo que no está ordenado ni prohibido, es aquello que se encuentra en el

interior del marco. Así, lo discrecional define el margen de acción del Legislador. Este

margen de acción es de tipo estructural. Se podría hablar también de un margen de acción

material, que se origina a partir de la estructura de las normas de la Constitución. Resulta

decisivo el hecho de que su contorno se determina de acuerdo con lo que tiene validez

jurídica en razón de las normas de la Constitución. El margen de acción estructural consiste

entonces en aquello que, en razón de los límites, la Constitución ordena y prohíbe

definitivamente.

25 Es el caso del núcleo mínimo que no puede trastocar ni invadir el legislador, le resulta plenamente vinculante. 26 Al decir de Forsthoff que sarcásticamente denominó a la Constitución como un «huevo jurídico originario». 27 Este territorio, todo el espacio dentro del marco el legislador puede tomar las decisiones que considere más adecuadas, rige aquí la discrecionalidad y los criterios mayoritarios, sin problema de límites.

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Los derechos sociales y los correlativos deberes, no son meras declaraciones sino normas jurídicas

operativas con vocación de efectividad pero que prima facie28, solo dan lugar a exigir se dicten

leyes o establezcan medios para otorgar las prestaciones que contemplan los fines

constitucionales, no así para obtener prestaciones en concreto.

Lo que es entendible y aceptable al incidir en un aspecto donde prima la discrecionalidad del

Congreso o del Ejecutivo29, al construir y determinar el alcance de políticas públicas. Sin embargo,

resulta que los derechos fundamentales deben respetarse y acatarse por cualquier autoridad30,

función de control que corresponde a los jueces. Finalmente hay un núcleo mínimo de

cumplimiento ineludible que no puede ser desconocido ni violado, estas ideas aparecen en el

esquema siguiente:

Derecho

fundamental

- +

Núcleo mínimo (irrestringible)

control judicial de razonabilidad

Política pública

Prestación

+ - Aplican autoridades

Controlan jueces

Diseña, modula y aplica autoridad (discrecionalidad y deferencia)

No obstante lo anterior, se actualiza una situación especial cuando las omisiones o acciones de las

autoridades son insuficientes para atender el mínimo vital de necesidades que ciertas personas no

pueden satisfacer por sí.

El problema consiste en definir ¿cuál es ese mínimo vital, que debe ser determinado en casos

específicos? 31

28 Sin embargo en casos extremos, cuando esté de por medio satisfacer prestaciones relacionadas con el mínimo vital, operará un control de razonabilidad, esto es, la revisión judicial de conductas omisivas o prestaciones insuficientes. 29 Retomando la metáfora de Alexy, es el espacio discrecional y de operación que está dentro del marco. 30 Ahora se estaría ya en la zona del marco, ámbito de acción y decisión reglado y plenamente obligatorio para el Congreso y el Ejecutivo. 31 El contenido mínimo de los derechos fundamentales' se descubre preguntando qué condiciones sociales son necesarias para hacer posible que las personas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus capacidades morales. El individuo necesita de algunos bienes de esa índole para desempeñarse mínimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educación, salud.

12

A manera de comentario general, se tiene que para casos cercanos al núcleo mínimo de

necesidades insatisfechas, modelos como el alemán o algunos latinoamericanos disponen definir

espacios donde se ejerzan parámetros de ponderación que se aplican a circunstancias particulares,

a fin de concretar si se ejerce el control de razonabilidad y restitución de derechos omitidos o

insatisfactoriamente atendidos. Estas ideas aparecen compendiadas en el gráfico y esquema

siguientes:

Derecho

fundamental

- +

Núcleo mínimo (irrestringible)

control judicial de razonabilidad

Política pública

Prestación

-

-

Aplican autoridades

Controlan jueces

Diseña, modula y aplica autoridad (discrecionalidad y deferencia)

¿Ponderación?

En orden a lo expuesto se advierten grados de operatividad e intensidad en la judiciabilidad de los

DESC, en proporción directa a los porcentajes de afectación a necesidades vitales.

Es así que un bajo porcentaje coincidirá con operatividad derivada32, en tanto que casos extremos

imponen controles de razonabilidad con posibilidades de restituciones plenas y otorgamiento de

prestaciones concretas como sucede en casos límite33. En seguida un esquema que objetiviza lo

expuesto:

DESC grados de operatividad

c) Están sujetos al control de razonabilidad por parte

del Poder Judicial. Justifican se determinen y atribuyan

prestaciones en concreto

% afectación a las

necesidades vitales

100%

b) La operatividad de ciertas normas tiene el carácter

Se trata de bienes que hacen a la calidad humana y el Derecho, como la organización social y económica, sirve al hombre; si es que hay una concepción personalista del ordenamiento jurídico, debieran garantizarse esos bienes, puesto que de lo contrario no cabría hablar de persona. Por esta razón puede afirmarse que esos bienes fundamentales son un mínimo social, una base que hace al buen funcionamiento de la organización humana y que le permite seguir llamándose de tal manera. Esta afirmación declarativa puede tener diversas respuestas en el momento de la concreción. Lorenzetti (2006: 148) 32 La ponderación resultante arroja, prima facie, más peso a la sociedad que debe costear la medida y a los derechos de defensa involucrados. 33 Casos extremos y hasta irreparables de afectación vital al mínimo vital, garantizado por los derechos fundamentales, determina merced a una ponderación, privilegiar las medidas restitutorias y de remediación al sujeto vulnerable, titular de derechos sociales.

13

derivado;

0%

a) DF no son meras declaraciones sino normas jurídicas

operativas con vocación de efectividad;

Esta escala de gradaciones o niveles de operatividad y judiciabilidad de los DESC omitidos o

deficientemente satisfechos, obedece a un derecho de protección extremo que los jueces no

pueden eludir.

En otro aspecto, es de destacar que los DESC pueden ser concebidos como derechos “prima

facie”34, lo que implica y permite construir, en casos particulares, la mejor opción posible u óptimo

Pareto entre la máxima eficiencia de los derechos sociales frente a los costos y la tensión que

pueden generar con otros derechos o bienes constitucionales.

Estas ideas proceden de la regla general, que considera a los derechos fundamentales como

principios o mandatos de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas; esto es,

conseguir, prima facie, la máxima funcionalidad y expansividad de efectos.

En contrasentido, opera el mandato de ponderación, capaz de relativizar esas posibilidades

jurídicas en razón de una colisión con otro principio, de ahí la restricción resultante, tal como lo

concibe Alexy (2008: 92).

En relación con los derechos prestacionales y de protección dice el autor35 que la tarea no es

sencilla ya que:

El mayor problema de los derechos de protección es que la protección de uno significa

siempre una injerencia en la libertad de otro. Y así, la protección frente a las expresiones

despectivas supone una injerencia en la libertad de expresión de opiniones. Esta dialéctica

de protección e injerencia abona la idea de que siempre que ambos derechos, tanto el de

protección como el de defensa, deban ser optimizados según las reglas de la

proporcionalidad, solamente puede haber una única solución correcta. Esa única solución

correcta sería algo así como un punto ideal o máximo (höchster Punkt36).

Lo anterior, en el entendido que la ponderación, en términos generales, debe concebirse como

una limitación a los límites, en razón de la máxima funcionalidad y eficacia posible que

corresponde a los derechos fundamentales, prima facie, por representar fines muy valiosos que

deben preservarse y garantizarse a partir del contexto constitucional.

Menciona Alexy (2008: 457) como algo peculiar en los modelos referidos a la ponderación, que lo

debido prima facie es distinto o diferente de lo que a la postre resulta como debido

definitivamente, en tanto que las normas de derecho fundamental, primeramente protegen algo

34 Algún sector de la doctrina así lo estima, en concreto Alexy (2008: 457 y ss.), Bernal (2005: 322-326). 35 Alexy (2011: 122) 36 El punto más alto.

14

de manera provisional y luego, por medio de restricciones, determinan que se excluye y que

subsiste o se conserva definitivamente como protegido.

En relación con los derechos sociales, cita algún criterio del TCFA que establece al derecho prima

facie, como vinculante y no lo constriñe a un mero carácter programático ya que el derecho no

puede «depender en su validez normativa del menor o mayor grado de las posibilidades para su

realización». A la par, considera que la cláusula restrictiva de este derecho, donde es usual la

expresión «reserva de lo posible en el sentido de aquello que el individuo puede razonablemente

exigir de la sociedad», debe ser entendida y aplicada de manera que no tenga como consecuencia

el vaciamiento del derecho.

Para evitar ese vaciamiento de los derechos, se debe establecer un límite de los límites,

estipulando como garantía del contenido esencial, un criterio que confine la competencia del

legislador para imponer restricciones a los derechos fundamentales, esto con el fin de evitar

injerencias desproporcionadas, lo que acontece cuando tal medida no se encuentra «en una

relación adecuada con el peso y la importancia del derecho fundamental»37 .

Correlacionado con el tema, Bernal (2005: 322 a 326) expresa que:

En esta estructura, el individuo tiene prima facie un derecho, no a un mínimo, sino a todos

los medios materiales necesarios para el ejercicio de sus libertades, de los derechos

políticos y para el cubrimiento de sus necesidades básicas. Pero ese máximo no es exigible

al Estado de manera definitiva, si existen otros principios constitucionales o limitaciones

materiales que lo impidan, y si así se demuestra mediante la aplicación del principio de

proporcionalidad en su versión de la prohibición de protección deficiente.

Los enunciados de los derechos fundamentales sociales dan lugar a normas y posiciones

prima facie, que admiten restricciones legislativas, siempre y cuando sean proporcionadas.

Estas restricciones pueden estar justificadas en razón de las limitaciones económicas, y

además en razón de las exigencias que se desprenden de otros derechos fundamentales,

sociales, democráticos o de libertad, o de otros bienes constitucionales.

En Alemania, este tipo de análisis de proporcionalidad recibe el nombre de prohibición de

protección deficiente (Untermaßverbot). Su estructura es muy similar a la del principio de

proporcionalidad que se aplica para el control de las intervenciones legislativas en los

derechos de defensa (el principio de la prohibición del exceso o Ubermaßverbot).

Desde esta perspectiva, el principio de proporcionalidad actúa como criterio definitorio de

la vinculación que emana de los enunciados de los derechos sociales.

El objeto del control de constitucionalidad en la prohibición de protección deficiente es una

omisión legislativa o administrativa absoluta o parcial. Una omisión parcial es una

actuación estatal que no protege el derecho social o que lo protege deficientemente por no

favorecer la satisfacción de la necesidad básica implícita en el derecho en la mayor medida

posible. Se trata de la ejecución de una prestación deficiente por parte del Estado, como,

37 Alexy (2008: 104-105)

15

por ejemplo, una prestación precaria de los servicios de salud, que no cubre siquiera los

servicios de urgencia.

En cuanto al tema de la prohibición mencionada, Clérico (2009: 321) dice:

Todas estas decisiones tienen en común, sin embargo, que lo que afecta el derecho

fundamental es una omisión o una acción estatal insuficiente o defectuosa, la que debe ser

examinada para determinar si se respetó el mandato de prohibición por omisión, defecto o

acción insuficiente (Untermaßverbot).

Ahora bien, si los derechos fundamentales se violan también por omisiones o acciones

insuficientes entonces se supone que cada vez que el Tribunal Constitucional Federal

examina la proporcionalidad en sentido amplio de un derecho fundamental en su función

de derecho de prestación ya sea como derecho de protección, derecho social o derecho a la

organización y el procedimiento, está aplicando el mandato de prohibición por omisión o

insuficiencia aunque no lo diga expresamente.

Sin embargo, este problema de justiciabilidad ha estado cambiando tanto a nivel internacional,

como en el Estado Mexicano.

Efectivamente, hoy tenemos criterios emitidos por diversas Cortes Constitucionales, como es el

caso de la de Sudáfrica y la de Colombia que han encontrado la forma de hacer exigibles estos

derechos.

4 Justiciabilidad de los DESC en el derecho comparado

En el caso de Sudáfrica, su Constitución contiene una detallada declaración de derechos, entre los

que se incluyen derechos socioeconómicos. La justiciabilidad de estos derechos incluidos en el

catálogo constitucional, ha sido lograda mediante una jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

quien les ha reconocido una fuerza jurídica “transformadora”, en el contexto de una historia de

racismo y una extendida exclusión social38.

Hay dos sentencias muy importantes de esta Corte Constitucional, una de ellas es la de

Soobramoney v. Minister of Health39, primera sentencia en la que el Tribunal Constitucional de

38 Liebenberg, Sandra, “Capitulo 4, Sudáfrica: El reconocimiento judicial de los derechos sociales en el contexto de una constitución transformadora” en Malcolm Langford (editor), traducción de Carlos Morales de Setién Ravina, Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2013, pp. 145 a 179. 39 Uno de los casos paradigmáticos en este tema es el de Soobramoney v. Minister of Health, donde la actora es Thiagraj Soobramoney, de 41 años y con una enfermedad terminal, sufría de diversos padecimientos (Diabetes, Cardiopatía isquémica, Disfunciones cerebro-vascular, Disfunción renal (avanzada). Además de ser de escasos recursos. Sus riñones habían fallado en 1996 y su condición la habían determinado como irreversible. Para sobrevivir requería de diálisis renal. Después de agotar sus fondos en hospitales privados, buscó el tratamiento gratuito del programa de diálisis del Hospital Addington, una institución financiada por el Estado, en Durban, que lo rechazó por considerar que su estado no cumplió con los requisitos de elegibilidad: que él sea curable en un corto período de tiempo, y que, como por su insuficiencia renal, que sea elegible para un trasplante de riñón. El Tribunal Constitucional abordó el reclamo del actor desde la perspectiva del derecho al acceso cualificado a los servicios de salud y determinó que debía evaluarse desde el contexto más amplio de las necesidades

16

Sudáfrica se pronunció sobre el derecho constitucional universal a tratamiento médico contra el

problema de un bajo pocos recursos del sistema de atención médica40. La otra es Treatment Action

Campaign (TAC) /VIH41, donde se ordena al gobierno levantar las restricciones a un medicamento

que evitaba la transmisión del VIH de madre-hijo, tomar las previsiones necesarias como la

capacitación médica, llevar a cabo las medidas necesarias para exámenes y expedir el uso del

medicamente en todo el sector público.

Las dos sentencias citadas resultan relevantes, en la medida que, realizan un análisis de los

derechos a la salud, pero no enfocados únicamente en la provisión de bienes o servicios como

garantía del derecho, sino a la creación de políticas públicas que buscan acabar con el problema

“utilizando razonablemente y sin discriminación los recursos disponibles”42. Perspectiva bajo la

cual, los jueces están obligados a analizar la eficacia de las políticas públicas o estrategias

diseñadas por el gobierno y no a evaluar directamente la provisión del bien o servicio43.

del sistema de salud, pues de acceder a esa petición sin más, “el presupuesto de salud tendría que aumentarse enormemente en perjuicio de otras necesidades que tiene que cumplir el Estado”. La decisión del Tribunal fue declarar infundado el recurso del actor, al concluir que la política del Estado no era irracional y un “tribunal será precavido a la hora de interferir en decisiones racionales tomadas de buena fe por órganos políticos y autoridades médicas cuya responsabilidad es ocuparse de esos asuntos”. Así, el Tribunal Constitucional analizó la política de la autoridad sanitaria, su programación presupuestaria y las prioridades de atención médica, todo lo cual lo llevó a la conclusión de que la negativa a ese tratamiento en favor del paciente actor era producto de una política pública aceptable desde la perspectiva del derecho a la salud y el respeto al principio de división de poderes, en otras palabras, una programación razonable de recursos ilimitados que desgraciadamente excluye al actor de un beneficio, que al no ser arbitraria, no deviene en una violación a su derecho de salud. 40 Tomado de http://en.wikipedia.org/wiki/Soobramoney_v_Minister_of_Health,_KwaZulu-Natal. 41 TAC inició un reclamó constitucional denunciando la violación del derecho a la atención médica, exigiendo la creación de un programa que permitiera que la droga estuviera disponible en todo el país. En la parte introductoria de las sentencia, se enfatizó el problema de la pandemia de VIH en Sudáfrica y que éste problema, a pesar de encontrarse dentro de las prioridades gubernamentales, ha tenido deficiencias que se resumen en dos problemas en donde no ha actuado razonablemente, dado que ha negado la disposición pública de la droga nevirapine aun cuando los doctores han dispuesto su necesidad y ha omitido establecer un programa nacional para prevenir la transmisión madre-hijo. En 1999 Treatment Action Campaign (TAC) presionó al Ministerio de Salud en el incremento de la difusión del medicamento y el gobierno respondió que estaba probando su eficacia. En una conferencia del año 2000, el gobierno informó de la implementación del medicamente en dos sitios piloto, por lo que su acceso seguía restringido. En ese mismo año, el laboratorio ofreció el medicamento gratuito a Sudáfrica por 5 años, sin embargo, los doctores en el sector público ajenos a los sitios pilotos estaban inhabilitados para prescribir el medicamento aun cuando era gratuito. En 2001, la Corte aprueba una medida provisional en la que obliga a las autoridades responsables a hacer disponible la droga a las madres que alumbren en hospital público, a diseñar un programa para ello incluyendo un modelo piloto que incluya opciones médicas como el alimento sustituto (fórmula), pruebas voluntarias o terapia “anti-retroviral”. En 2001 los actores solicitan se informe por qué no se han dado razones de su acceso universal, por qué no se han diseñado programas o se han establecido alternativas. El gobierno responde que es necesario seguir haciendo pruebas. 42 Viviana Kristicevic, “La tutela de los derechos sociales en el Sistema Interamericano”, citada por López-Murcia, Juan Daniel y García-Daza, Lina María, en La obligación de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales: el caso de los servicios públicos en Colombia, 2008, pp. 221-222. 43 ídem.

17

Por otra parte, en Colombia, los derechos sociales y culturales han tenido un alcance normativo

sumamente amplio debido a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien a través,

principalmente, de la resolución de acciones de tutela44, ha dotado de contenido normativo a esos

derechos incorporados en un capítulo especial de la Constitución de 199145.

En opinión de Magdalena Sepúlveda y Cesar Rodríguez Garavito (2013: 235-261)46, la Corte

Colombiana ha logrado la aplicabilidad inmediata de los DESC principalmente mediante tres

prácticas interpretativas: a) una interpretación amplia de los “derechos fundamentales”, como el

derecho a la vida, la dignidad y la integridad física; b) el concepto del mínimo vital; c) el concepto

de “estado de cosas inconstitucional”.

Para el desarrollo de la primera de las prácticas, la Corte Constitucional ha tomado en cuenta que

la acción de tutela se estableció para la protección de los “derechos constitucionales

fundamentales”, por lo que, rechazando una interpretación formalista ha considerado que la

acción de tutela se extiende a los derechos que “por su naturaleza” son fundamentales, creando

así la posibilidad de proteger judicialmente a los DESC en ciertas circunstancias47. Uno de los

medios que la Corte ha usado para lograr dicha protección ha sido desarrollar el concepto de

“derecho fundamental relacionado” o “derecho fundamental por conexidad”. En cuanto a la

segunda de las prácticas en mención, el concepto central de la jurisprudencia colombiana ha sido

el producto de un ejercicio de interpretación: “el mínimo vital”, que se refiere al derecho a las

“condiciones mínimas para llevar una vida digna”. El último de los conceptos, construido

interpretativamente (“estado de cosas inconstitucional”), consistente en una situación de

afectación sistemática a los derechos fundamentales, cuya causa involucra a diversas autoridades;

cuando se constata lo anterior, la Corte ordena la adopción de remedios judiciales que tiene por

finalidad proteger no sólo aquéllos que presentan la acción de tutela, sino a todos los individuos

en las mismas circunstancias48.

Entre los casos relevantes resueltos por la Corte Colombiana, está el que dio origen a las

sentencias dictadas en los expedientes SU-225/98, T-236/98 y SU 819/99, todas éstas relativas al

derecho a la salud y en la primera de las cuales se ordenó a las autoridades implementar un

programa de vacunación gratuito al estar en riesgo el derecho a la salud y a la vida de los menores

de edad involucrados49; en la segunda, se ordenó a una empresa privada otorgar el implante

44 Acción contemplada en el artículo 86 de la Constitución Colombiana e incorporada a la Constitución de 1991. Ibídem, p. 237 45 Sepúlveda, Magdalena y Rodríguez Garavito, César, “Capítulo 7, Colombia: La Corte Constitucional y su contribución a la justicia social” en Malcolm Langford (editor), traducción de Carlos Morales de Setién Ravina, Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2013, pp. 235 a 259. 46 ídem 47 Ibídem, p. 239. 48 Ibídem, p. 240. 49 En el caso, 418 padres de familia de escasos recursos, en nombre y representación de sus hijos menores de edad, entablaron acción de tutela contra las autoridades de salud, al no proporcionarles en forma gratuita una vacuna, lo que podía en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de sus hijos. La Corte ordenó a las autoridades instruir un programa de vacunación gratuito y aunque

18

requerido por el menor, aun cuando no formara parte del seguro médico contratado por sus

padres, al ser fundamental para garantizar el derecho a la vida “digna” del menor50 y, finalmente,

en el tercer caso, se ordenó a las autoridades de salud pagar el tratamiento del menor en el

extranjero al estar en riesgo su vida51.

En relación con el derecho a la vivienda, tenemos sentencias como la de Grootboom y Otros (CCT

11/00)52 y el Municipio Port Elizabeth53, ambas de la Corte Constitucional de Sudáfrica, así como el

reconoció que podía considerarse que su determinación afectaba el principio de separación de poderes y determinaba la asignación de recursos públicos, estableció que dada “la ausencia de una política nacional de salud pública” que violaba el núcleo esencial del derecho prestacional fundamental de los menores, la intervención del juez era necesaria para exigir el cumplimiento efectivo de tal núcleo esencial. 50 En la especie, los padres de un menor de 10 años de edad, acudieron a juicio, demandado a un empresa privada con la que contrataron un plan obligatorio de salud, pero que, ante la recomendación de un implante auditivo, la empresa se negó a otorgar tal implante al señalar que estaba excluido del plan obligatorio de salud. En este caso, aun cuando la Corte sostuvo que el menor podía sobrevivir sin el implante, resolvió que “el derecho a la vida implica una existencia digna y no una mera existencia, lo cual conduce a pensar que una persona que tiene la aptitud para escuchar y puede utilizar un lenguaje adecuado, si se le suministra un aparato que se lo permita”, por lo que, ordenó a la empresa privada proporcionar el tratamiento solicitado. 51 Un menor de edad le fue diagnosticada “Leucemia Mieloide Crónica” y necesitaba un trasplante de médula ósea que no podía realizarse en Colombia sino sólo en Estados Unidos, por lo que, teniendo en cuenta que, la controversia radicaba en la “presunta violación al derecho a la salud y por conexidad al derecho fundamental a la vida del menor”, la Corte ordenó que el sistema de seguridad pagara el tratamiento del niño en el extranjero. En esta sentencia se destaca la orden de la Corte de acceder a los tratamientos en el extranjero con la posibilidad de que sean pagados por los sistemas de salud y, en algunos casos, se realizan planes de pagos a plazos para que los enfermos o sus familiares puedan ir cubriendo el adeudo. 52 En este caso (CCT 11/00), la Corte Constitucional de Sudáfrica se pronunció en relación a la controversia planteada por la Señora Irene Grootboom y otros (510 niños y 390 adultos), donde acudieron al juicio solicitando al Gobierno: a) albergue o vivienda básica, de manera temporal, para los reclamantes y sus hijos, hasta que obtuvieran una vivienda permanente o; b) o albergue, alimentación, asistencia médica y servicios sociales básicos para los niños del grupo, pues tales personas se quedaron sin vivienda como resultado de su desalojo de las tierras que ocupaban ilegalmente, destinadas a un plan de viviendas de bajo costo, por lo que, se establecieron en el campo de fútbol de Wallacedene, y se encontraban viviendo en condiciones infrahumanas. Los reclamantes fundaron su petición en el artículo 26 (derecho al acceso a una vivienda digna y obligación al Estado de tomar medidas legislativas y otras necesarias a fin de garantizar progresivamente ese derecho en el marco de los recursos disponibles) y en el artículo 28.1.c. (derecho de los niños al albergue o refugio). 53 En este caso, el Municipio Port Elizabeth demanda a 68 personas incluyendo 23 niños ocupantes de 29 chozas erigidas en propiedad privada. A solicitud de 1600 personas en el barrio incluidos los propietarios de las tierras ocupadas, el Municipio Port Elizabeth pidió a los demandados que desalojaran las tierras. El grupo ocupante accedía a desalojar las tierras siempre y cuando se les proporcionara una alternativa donde vivir, pues la mayoría había llegado allí después de ser expulsados de otras tierras. El Municipio les propuso dos opciones las cuales no contaban con las condiciones de higiene y/o estaban muy lejanas. El Municipio solicitó una orden de desalojo en contra de las personas que se encontraban en las 29 chozas demandando incluso las costas. El Municipio señaló estar consciente de su obligación de proporcionar vivienda a todas las personas, y que, por ello, contaba con un programa de asistencia al que podrían inscribirse los ocupantes. Consideraba que si proporciona tierras donde vivir, estaría dando un trato preferencial a este grupo en comparación con aquellos que se inscribieron con anterioridad al programa. Los demandados, por su parte, sostuvieron que una de las alternativas que ofreció el Municipio no contaba con las condiciones de higiene y

19

Caso Olga Tellis y otros vs Corporación Municipal de Bombay54, ésta última de la Suprema Corte

de la India, resoluciones muy similares en cuanto al tema y los hechos, porque todas están

relacionadas con asentamientos irregulares y con la necesidad de reubicar a las personas o

brindarles un refugio por las condiciones “infrahumanas en que viven algunos”, sin embargo, en la

primera sentencia es relevante que la controversia se presenta cuando en Sudáfrica había una

aguda crisis habitacional que descansaba fundamentalmente en el apartheid. La Corte determina

que la política pública no tiene una solución para personas que se encuentran en una situación

desesperada y que ninguna política pública es razonable si no tiene un mínimo de previsión para

personas que se encuentran en tal situación límite. La sentencia Port Elizabeth es interesante al

establecer diversos requisitos que deben ser cumplidos para el desalojo, además de establecer

que el asunto debe ser resuelto a través de la mediación y que exige un tratamiento

personalizado.

Los anteriores criterios, aun cuando están relacionados fundamentalmente con temas de derecho

a la salud y vivienda y no con derechos de audiencias, que es el tema central del presente ensayo,

resultan importantes en la medida que rompen con la anterior postura que se sostenía, basada en

la imposibilidad de reclamar ante el juez o tribunal de justicia la efectividad de un derecho social o

colectivo, respecto a lo cual también se considera interesante lo apuntado por Eduardo Ferrer

Mac-Gregor Poisot55, en cuanto ha señalado en forma literal lo siguiente:

98. Por otra parte, resultan innegables los avances de los derechos sociales en el ámbito

interno de los Estados parte del Pacto de San José. La necesaria interpretación evolutiva

del artículo 26 de la Convención Americana debe también derivarse del pleno

reconocimiento constitucional de la protección del derecho a la salud, como derecho

social, en muchas de las constituciones a manera de tendencia regional; tendencia que

también se aprecia en la evolución jurisprudencial que han realizado las altas

jurisdicciones nacionales, al otorgar efectividad a este derecho social, en algunas

ocasiones incluso de manera directa y no sólo en conexión con los derechos civiles y

políticos.

[…]

la otra se encontraba muy lejana a escuelas y trabajos. 54 En este asunto resuelto por la Suprema Corte de la India, los demandantes viven en aceras y caminos en los suburbios de Bombay en la India. Otros en Kamraj Nagar. En 1981 la Corporación de Bombay Tomó la decisión de que todos los habitantes de las aceras en los barrios bajos de la ciudad serían desalojados forzosamente y enviados a sus lugares de origen o bien en poblaciones alejadas de Bombay. Consecuentemente algunas de las viviendas de los habitantes de aceras y caminos fueron demolidos por la Corporación Municipal de Bombay. Como los habitantes de las aceras no pudieron argumentar nada a favor de instalar sus viviendas en aceras y caminos públicos accedieron a desalojar. Este primer grupo de desalojados no recibió previo aviso de que se iba a llevar a efecto la demolición de sus viviendas y alegaron que basados en los artículos 32 y 21 es violatorio del derecho a la vida consagrado en la Constitución de la India. La fundamentación de dicho argumento se refiere a que no se puede garantizar el derecho a la vida si no se garantiza primero el derecho a la vivienda que ellos estaban ejerciendo en la ausencia del estado. 55 Voto concurrente a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Suárez Peralta vs. Ecuador, fallada el 21 de mayo de 2013.

20

101. Resulta de la esencia del derecho a la salud su interdependencia con el derecho a la

vida y el derecho a la integridad personal; ello no justifica, sin embargo, negar la

autonomía sobre el alcance de aquel derecho social, a partir del artículo 26 de la

Convención Americana en relación con las obligaciones de respeto y garantía contenidos

en el artículo 1.1 del propio Pacto, que exige interpretar el Pacto de San José a la luz del

corpus iuris en materia de derecho a la salud —como en efecto se hace en el Caso Suárez

Peralta que motiva el presente voto razonado, aunque se le denomina integridad personal,

limitando significativamente por la vía de la conexidad los alcances reales del derecho a la

salud—.

102. Lo que involucra esta visión de justiciabilidad directa es que la metodología para

imputar responsabilidad internacional se circunscribe a las obligaciones respecto al

derecho a la salud. Ello implica la necesidad de una argumentación más específica en

torno a la razonabilidad y proporcionalidad de cierto tipo de medidas de política pública.

Dado lo delicado de una valoración en tal sentido, las decisiones de la Corte IDH adquieren

más transparencia y fortaleza si el análisis se hace directamente desde esta vía respecto a

obligaciones en torno al derecho a la salud en lugar de respecto al ámbito más

relacionado con las consecuencias de ciertas afectaciones respecto a la integridad

personal, esto es, por la vía indirecta o por conexidad con los derechos civiles. En este

mismo sentido, las reparaciones que tradicionalmente otorga la Corte, y que en muchos

casos impactan en prestaciones relacionadas con el derecho a la salud, como las medidas

de rehabilitación o satisfacción, pueden adquirir un verdadero nexo de causalidad entre el

derecho violado y la medida dispuesta con todos sus alcances. A su vez, hablar de

justiciabilidad directa implica transformar la metodología a partir de la cual se valora el

cumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía (artículo 1.1 del Pacto de San

José), que ciertamente es distinto respecto al derecho a la vida y el derecho a la integridad

personal, que respecto al derecho a la salud y otros derechos sociales, económicos y

culturales.

5 Justiciabilidad de los DESC en el Estado Mexicano

Nuevo paradigma constitucional de los derechos humanos

En el caso del Estado Mexicano, con las reformas de 10 de junio de 2011 a los artículos 1°, 103 y

107, fracción XVI, de la Constitución Federal, como se precisó en la introducción, no sólo se

modificó el contenido de los derechos protegidos constitucionalmente, al establecer que todas las

personas gozarán de los derechos reconocidos en el texto constitucional y en los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, sino que, también se otorgaron garantías

para su protección y se estableció la obligación para todas las autoridades y en todos los niveles de

gobierno, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, siendo claro que

todo derecho humano “reconocido” por la Constitución y los tratados internacionales genera

21

obligaciones para las autoridades mexicanas56.

Debiendo resaltar que, en la exposición de motivos relativa, en el apartado denominado “Juicio de

Amparo”, se destacó la importancia de contar con garantías y mecanismos para hacer efectivos

los derechos de segunda y tercera generación, reconocidos en la Constitución y en instrumentos

internacionales, al señalar que: “La Constitución de 1917 no es solamente un catálogo de derechos

relacionados con la libertad y la propiedad del ciudadano –los denominados derechos humanos de

primera generación– sino que consagra también un núcleo de importantes derechos sociales

–derechos de segunda y tercera generación–“.

En este mismo sentido, en la mencionada exposición de motivos se señaló: “la necesidad de

modificar nuestro entendimiento de tales derechos como normas programáticas, que en la práctica

han sido vistas simplemente como directrices abiertas para el Estado y no como derechos exigibles

de manera individual o colectiva” y que, este tipo de derechos deben ser entendidos con plena

eficacia jurídica y contar con garantías adecuadas para su protección, estableciendo un claro

mandato constitucional dirigido a los tribunales de amparo, en el sentido de que “éstos deben

tomar en cuenta los criterios emitidos por los órganos internacionales y regionales de derechos

humanos de los que el Estado mexicano forme parte, con la salvedad de que ello no contradiga las

disposiciones de nuestra Carta Magna y redunde en una ampliación de su ámbito protector, lo

cual, enriquecerá el contenido, sentido y alcance de los derechos sociales en el ámbito nacional”,

destacándose el papel que los juzgadores de amparo tendrán para maximizar la efectividad

jurídica de los derecho económicos, sociales y culturales.

Como se ve, en la reforma sobre derechos humanos de 2011 se enfatizó la importancia y

obligatoriedad de la protección y justiciabilidad de los derechos sociales, lo que es importante si

consideramos que, los derechos de las audiencias son derechos sociales reconocidos

constitucionalmente en el artículo 6° constitucional, por lo que, debe exigirse, vía jurisdiccional o

no jurisdiccional, a las autoridades el despliegue de sus facultades a fin de respetar estos

derechos, incluyendo a particulares que puedan ser partícipes de violaciones.

Precedentes sobre ineficacia mexicana para proteger derechos

Bajo este nuevo contexto, conviene tener presente que México ha acumulado diversas sentencias

condenatorias de la CorteIDH, evidenciando que el Estado mexicano presenta serias deficiencias

en la tutela de los derechos, en especial por lo que mira a su protección y efectividad práctica, por

lo que la intención de las nuevas reformas fue, precisamente, fortalecer la obligación del Estado

de hacer respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales y ahora

también en la Constitución Federal y de eliminar todas las prácticas que sean contrarias o se

opongan al nuevo horizonte garantista.

Efectivamente, una de las sentencias más desgarradoras en tanto deja en evidencia la absoluta

negligencia con que se condujeron las autoridades del Estado Mexicano, se dio ante la denuncia

56 Carbonell, Miguel, “La reforma constitucional en derechos humanos: principales novedades”, punto 5, http://www.miguelcarbonell.com/articulos/novedades.shtml.

22

de desaparición de tres mujeres –dos de las cuales eran menores de edad–, donde no se realizó ni

una sola diligencia para intentar localizarlas y que, luego de ser encontradas muertas con signos de

violencia sexual, tampoco realizaron las prácticas necesarias para preservar las evidencias ni

mucho menos llevaron a cabo las investigaciones y actuaciones correspondientes para sancionar a

los responsables.

Este fallo es el de Campo Algodonero, donde la CorteIDH declaró al Estado Mexicano responsable

por violación a los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal reconocidos en los

artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la CADH, en relación con la obligación general de garantía

contemplada en el artículo 1.1 y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno

contemplado en el artículo 2 de la misma, así como con las exigencias contempladas en los

artículos 7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará, en agravio de las tres mujeres asesinadas;

declarando que el Estado incumplió con su tarea de investigar -y con ello su deber de garantizar-

los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, consagrados en los artículos 4.1,

5.1, 5.2 y 7.1 de la CADH, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma y con el artículo 7.b y 7.c

de la Convención Belém do Pará; independientemente que violó el cometido de no discriminación

previsto en el artículo 1.1 de la CADH, los derechos del niño, consagrados en el artículo 19, en

relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio de las menores encontradas sin vida.

Por los mismos motivos, se estableció que el Estado violó los derechos de acceso a la justicia y

protección judicial, consagrados en los artículos 8.1 y 25.1 de la CADH, en relación con los

numerales 1.1 y 2 de la misma y 7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará, en perjuicio de los

familiares de las víctimas; además de violar el derecho a la integridad personal, consagrado en los

artículos 5.1 y 5.2 de la CADH, en relación con el artículo 1.1 de la misma, por los sufrimientos

causados a los familiares de las víctimas y también el derecho a la integridad personal, consagrado

en los artículos 5.1 y 5.2 de la CADH, en relación con el diverso 1.1 de la misma, por los actos de

hostigamiento que sufrieron los familiares.

En el contexto de los derechos reclamados al Estado mexicano como violados en el caso citado,

pero con pretensiones de interpretación genérica respecto de lo que significa la protección y

garantía de los derechos fundamentales, en términos generales, la CorteIDH expuso en la

sentencia referida las siguientes declaraciones que consideramos son aplicables a los casos

análogos donde se planteare la protección y salvaguarda de los derechos de las audiencias.

236. Sobre la obligación de garantía la Corte ha establecido que puede ser cumplida de

diferentes maneras, en función del derecho específico que el Estado deba garantizar y de

las particulares necesidades de protección57. Esta obligación implica el deber de los Estados

de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través

de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces

57 Cfr. Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia, supra nota, párrs. 111 y 113; Caso Perozo Vs. Venezuela, supra nota, párr. 298, y Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, supra nota, párr. 62

23

de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos58. Como parte

de dicha obligación, el Estado está en el deber jurídico de “prevenir, razonablemente, las

violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance

las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de

identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la

víctima una adecuada reparación”59. Lo decisivo es dilucidar “si una determinada violación

[…] ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de

manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o

impunemente”60.

243. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino

que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las

particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición

personal o por la situación específica en que se encuentre61.

Concretamente en relación con la investigación de violaciones y conducente a sancionar a los

responsables y reparar a las víctimas, la CorteIDH expresa que:

289. El deber de investigar es una obligación de medio y no de resultado, que debe ser

asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad

condenada de antemano a ser infructuosa. La obligación del Estado de investigar debe

cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a

repetirse. En este sentido, la Corte recuerda que la impunidad fomenta la repetición de las

violaciones de derechos humanos.

290. A la luz de ese deber, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del

hecho, deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva

por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la

persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los hechos,

especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales.

291. De otra parte, la Corte ha advertido que esta obligación se mantiene “cualquiera sea

el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aún los particulares, pues, si

58 Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 166; Caso Kawas Fernández Vs. Honduras, supra nota, párr. 137, y Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, supra nota, párr. 62 59 Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, supra nota 58, párr. 174 y Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, supra nota, párr. 62 60 Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo, supra nota 58, párr. 173; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 182, y Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, párr. 62. Énfasis añadido. 61 Cfr. Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 111. Énfasis añadido.

24

sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el

poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado”.

Parece evidente que desde antes del cambio a la Constitución y, por mayoría de razón a partir de

la reforma al artículo 1º constitucional, es indiscutible, la obligación del Estado mexicano para

prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos, con la mayor

eficacia posible, quedando conminado en caso de prácticas fallidas e implementar las medidas

para superar esas debilidades, que apenas deben ser excepcionales, nunca sistemáticas62.

Es así que la reforma en comento, abarca modificaciones no sólo a los artículos 1° y 103

constitucionales, sino a diversos numerales, en la mayoría de los cuales se acentúa la importancia

de vigilar el respeto, protección y promoción de los derechos humanos63.

Incluso, en este aspecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido la obligación de

observar los derechos humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados

internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el

Poder Judicial de la Federación al interpretarlos y acudir a los criterios jurisprudenciales de la

CorteIDH para evaluar si existe alguno que resulte más favorecedor y procure una protección más

amplia del derecho que se pretende tutelar. Esto no prejuzga sobre la posibilidad de que sean los

62 Lo que incluso ha sido desarrollado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en los “Principios o directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” resolución A/RES/60/147, veintiuno de marzo de dos mil seis. En el Caso Radilla se enfatiza a través del control de convencionalidad erradicar futuras violaciones, atribuyendo a todos los jueces mexicanos la función de contralores de políticas de total eficacia en cuanto al respeto y vigencia de la CADH, enfatizándose que: “Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. En el mismo sentido la Ley General de Víctimas y la recurrente y consistente jurisprudencia de la CorteIDH. 63 Ejemplos: i) Reforma al artículo 3° constitucional: una de las finalidades de la educación que imparta el Estado mexicano deberá ser el respeto a los derechos humanos; ii) Reforma al artículo 18 constitucional: el respeto a los derechos humanos es una de las bases sobre las que se debe organizar el sistema penitenciario nacional, junto con el trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte; iii) adición a la fracción X del artículo 89 constitucional para efecto de incorporar como principios de la política exterior del Estado mexicano, la cual corresponde desarrollar al Presidente de la República, “el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos”; iv) artículo 29 constitucional, en donde establece los casos y condiciones bajo los cuales se podrán suspender los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente rápida y fácilmente a las situaciones de invasión, perturbación grave a la paz pública, o cualquier otro que ponga en grave peligro a la sociedad; siendo que en su segundo párrafo establece un bloque de derechos que no pueden restringirse ni suspenderse, como lo son los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte: la prohibición de la esclavitud y servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

25

criterios internos aquellos que cumplan de mejor manera con lo establecido por la Constitución en

términos de su artículo 1º, lo cual tendrá que valorarse, caso por caso, a fin de garantizar siempre

la mayor protección de los derechos humanos64.

Casos concretos donde se aplica el nuevo paradigma garantista

Antes de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, es de destacar el caso Mini

numa, derivado de la petición de una comunidad indígena alejada en la sierra del Estado de

Guerrero para dotarles de un Centro de Salud básico. El juez de Distrito, fundado en el derecho a

la salud ordenó que se construyera y operara ese centro a lo que las autoridades dieron cabal

cumplimiento y sin recurrir la sentencia de mérito.

También es de resaltar que, con posterioridad a la reforma constitucional de que se habla, en

materia de salud y vivienda –derechos sociales reconocidos constitucionalmente en el artículo 4°

constitucional– se emitieron dos sentencias mexicanas relevantes en estos temas, una en vía de

amparo indirecto –pronunciada por un juzgado Federal– y otra, en vía de amparo directo –emitida

por un Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito–, ambas novedosas en

cuanto buscaron la tutela de derechos sociales.

La primera fue dictada por el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito

Federal, en el juicio de amparo indirecto 1494/201165, donde se concedió el amparo a una persona

en condición de indigencia, porque en el juicio se demostró que las autoridades correspondientes

incumplieron con la obligación de realizar las acciones señaladas en el programa destinado a

personas afectadas por contingencias o en vulnerabilidad social, atento lo cual, se ordenó la

incorporación del indigente al programa, además de proporcionarle albergue, alimentación,

servicio médico, vestido, así como canalizarlo a los Centros de Asistencia e Integración Social,

hospitales médicos y psiquiátricos en caso de requerirlo, con la finalidad de lograr su reinserción

en la sociedad, de ser posible.

La segunda sentencia en comento, fue dictada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Primer Circuito, en el juicio de amparo directo 601/201166, donde dicho tribunal

hizo un análisis interpretativo del artículo 109 de la Ley del Seguro Social, basado sustancialmente

en diversos tratados internacionales que protegen el derecho a la salud, para establecer que tal

dispositivo debe ser interpretado en el sentido más favorable y, por tanto, que la limitación

establecida en el mencionado dispositivo, en relación a que, cuando un trabajador es dado de baja

por pérdida de su empleo, puede otorgarse el servicio médico a éste o sus familiares durante las 8

semanas siguientes, tal restricción sólo aplicaba al ingreso del paciente al servicio médico, no así al

tiempo en que el enfermo se mantenga en hospitalización ni a los estudios o al tratamiento que se

realice que por razones de solidaridad deben ser prestados.

64 Expediente varios 912/2010, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 14 Julio de 2011. 65 Sentencia dictada el 22 de marzo de 2012, en el juicio de amparo indirecto 1494/2011 por la jueza Federal Silvia Cerón Fernández. 66 Resuelto por unanimidad de votos de los magistrados: Jesús Antonio Nazar Sevilla, Jean Claude Tron Petit y Patricio González-Loyola Pérez, el 19 de enero de 2012.

26

Al igual que las sentencias del derecho constitucional comparado que se han referido en el

anterior apartado, estas decisiones judiciales no se pronuncian sobre el tema en concreto que aquí

atañe, sin embargo, son relevantes, en la medida que se refieren al derecho a la salud, que,

cuando menos en México sigue siendo considerado por muchos juzgadores como un derecho

programático sin ningún tipo de exigibilidad.

Además, las mencionadas decisiones mexicanas reiteran que el medio efectivo para lograr la

exigibilidad de los DESC es el juicio de amparo, pues tales pronunciamientos fueron emitidos en

juicios de amparo en las vías indirecta y directa.

Sin embargo, previo a ello, consideramos que, atendiendo al principio de definitividad que rige al

juicio de amparo, se deben agotar los procedimientos ordinarios, como en la especie lo es, el

procedimiento establecido en la nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, antes

de acudir al juicio constitucional. Lo anterior sin pasar por alto que la causa puede ser una

insuficiente regulación protectora y garantista que conmine a concesionarios y autoridades a ser

respetuosos y vigilantes de la efectividad práctica y sencilla de las prerrogativas otorgadas al

colectivo denominado audiencias.

6 Facultades de IFETEL en LFTR

Infracciones y sanciones

La nueva LFTR prevé un catálogo de autoridades a las que asigna distintas facultades en razón de

supuestos de infracciones a la Ley en materia de los derechos de las audiencias y para algunas

establece un régimen procedimental a fin de imponer sanciones.

Autoridad Infracciones y facultades Sanciones

IFETEL 216 297, 298-307, 311

SG 217-IX 297, 308-310

PFC 297 297 128 y 128 bis LFPC

SSA 219-V

SEP 218

Derechos de las audiencias en LFTR

En términos muy generales la LFTR prevé lo siguiente:

Contenidos audiovisuales

Derechos de las audiencias 256, 258

Obligaciones de los concesionarios 223, 225, 226, 227, 246

A este respecto y se entiende en desarrollo de lo previsto en la Constitución, en el artículo 256 de

la ley en comento, capítulo IV, intitulado “De los derechos de las audiencias”, se establecen como

tales, los siguientes:

27

Recibir contenidos que reflejen el pluralismo ideológico, político, social y cultural y lingüístico de la Nación;

Recibir programación que incluya diferentes géneros que respondan a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la sociedad;

Que se diferencie con claridad la información noticiosa de la opinión de quien la presenta;

Que se aporten elementos para distinguir entre la publicidad y el contenido de un programa;

Que se respeten los horarios de los programas y que se avise con oportunidad los cambios a la misma y se incluyan avisos parentales;

Ejercer el derecho de réplica, en términos de la ley reglamentaria;

Que se mantenga la misma calidad y niveles de audio y video durante la programación, incluidos los espacios publicitarios;

En la prestación de los servicios de radiodifusión estará prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas;

El respeto de los derechos humanos, el interés superior de la niñez, la igualdad de género y la no discriminación, y

Los demás que se establezcan en ésta y otras leyes.

En el capítulo II, del título 11º, denominado “De los contenidos”, también se establecen diversos derechos de las audiencias, aunque no con tal denominación67, entre los cuales, encontramos los siguientes:

Que la programación que se difunda a través de radiodifusión o televisión y audio restringidos, en el marco de la libertad de expresión y recepción de ideas e información, propicie68:

o La integración de las familias; o El desarrollo armónico de la niñez; o El mejoramiento de los sistemas educativos; o La difusión de los valores artísticos, históricos y culturales; o El desarrollo sustentable; o La difusión de las ideas que afirmen nuestra unidad nacional; o La igualdad entre mujeres y hombres; o La divulgación del conocimiento científico y técnico, y; o El uso correcto del lenguaje.

Que Los concesionarios que presten el servicio de televisión y audio restringidos establezcan las medidas técnicas necesarias que permitan al usuario realizar el bloqueo de canales y programas que no desee recibir69.

Que a fin de promover el libre desarrollo armónico e integral de niñas, niños y adolescentes, así como contribuir al cumplimiento de los objetivos educativos planteados

67 Se alude a características de los contenidos y obligaciones de los concesionarios. 68 Artículo 223 69 Artículo 225

28

en el artículo 3o. constitucional y otros ordenamientos legales, la programación radiodifundida dirigida a este sector de la población cumpla con lo siguiente70:

o Difunda información y programas que fortalezcan los valores culturales, éticos y sociales;

o Evite transmisiones contrarias a los principios de paz, no discriminación y de respeto a la dignidad de todas las personas;

o Evite contenidos que estimulen o hagan apología de la violencia; o Informe y oriente sobre los derechos de la infancia; o Promueva su interés por la comprensión de los valores nacionales y el

conocimiento de la comunidad internacional; o Estimule la creatividad, así como su interés por la cultura física, la integración

familiar y la solidaridad humana; o Propicie el interés por el conocimiento, particularmente en aspectos científicos,

artísticos y sociales; o Fomente el respeto a los derechos de las personas con discapacidad; o Promueva una cultura ambiental que fomente la conciencia, la conservación, el

respeto y la preservación del medio ambiente; o Estimule una cultura de prevención y cuidado de la salud; o Proporcione información sobre protección contra todo tipo de explotación infantil

y de trata de personas; o Promueva la tolerancia y el respeto a la diversidad de opiniones; o Promueva el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia; o Proteja la identidad de las víctimas de delitos sexuales, y o Cumpla con la clasificación y los horarios relativos a la utilización y difusión de

contenidos pornográficos.

Asimismo se establecen las siguientes obligaciones para los concesionarios que presten servicios de radiodifusión o de televisión y audio restringidos y los programadores, en relación con sus contenidos:

Adoptar las medidas oportunas para advertir a la audiencia de contenidos que puedan perjudicar el libre desarrollo de la personalidad de niñas, niños y adolescentes;

Presentar en pantalla los títulos de los programas y su clasificación al inicio y a la mitad de los programas71.

Hacer del conocimiento del público la clasificación y advertir sobre determinados contenidos que puedan resultar impropios o inadecuados para los menores, de conformidad con el sistema de clasificación de contenidos de programas y películas cinematográficas que se establezca en las disposiciones reglamentarias72.

Incluir en su programación diaria, información sobre acontecimientos de carácter político, social, cultural, deportivo y otros asuntos de interés general, nacionales e internacionales.

Asimismo en la sección II73, relativa a la publicidad, encontramos la prohibición expresa, “sin afectar la libertad de expresión y de difusión” de transmitir publicidad o propaganda presentada

70 Artículo 226 71 Artículo 227. 72 Artículo 228 73 Del título 11º, capítulo II.

29

como información periodística o noticiosa74, estableciéndose que en la publicidad destinada al público infantil no se permitirá75:

Promover o mostrar conductas ilegales, violentas o que pongan en riesgo su vida o integridad física, ya sea mediante personajes reales o animados;

Mostrar o promover conductas o productos que atenten contra su salud física o emocional;

Presentar a niñas, niños o adolescentes como objeto sexual;

Utilizar su inexperiencia o inmadurez para persuadirlos de los beneficios de un producto o servicio. No se permitirá exagerar las propiedades o cualidades de un producto o servicio ni generar falsas expectativas de los beneficios de los mismos;

Incitar directamente a que compren o pidan la compra o contratación de un producto o servicio;

Mostrar conductas que promuevan la desigualdad entre hombres y mujeres o cualquier otra forma de discriminación;

Presentar, promover o incitar conductas de acoso e intimidación escolar que puedan generar abuso sexual o de cualquier tipo, lesiones, robo, entre otras, y;

Contener mensajes subliminales o subrepticios.

Procedimientos y facultades

En efecto, la LFTR publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, establece

diversas facultades del IFETEL relacionadas con los derechos de las audiencias y se establece un

procedimiento de supervisión con cuyo resultado se da vista a las Secretarias de Salud y

Gobernación, según corresponda, como se muestra en el siguiente cuadro:

74 artículo 238 75 artículo 246

30

Facultades del

IFETEL(art 216)

Vigilar y sancionar cumplimiento de tiempos máximos

(Fr. I)

Vigilar y sancionar obligaciones en materia

de defensa de las audiencias

(Fr. II)

Ordenar suspensión precautoria de

transmisiones que violen Frs. II y III

(Fr. IV)

Supervisar programación infantil

(Fr. III)

Informar a la Sría. Salud y a Gobernación resultados de

supervisiones realizadas (Fr. V)

Inicio de supervisión

Sria. de Gobernación

Resultado

DERECHOS DE LAS AUDIENCIAS

No sanciona

Impone sanción

(217, f IX)

¿Sanción?

Sria. de Salud

Si

No

Con base en esta facultad el IFETEL podrá iniciar el procedimiento de supervisión

Impone sanción

(219, f V)

Si

Como se advierte, la ley en cita establece diversas facultades para el IFETEL76, entre ellas, vigilar y

sancionar el cumplimiento de tiempos máximos, las obligaciones en materia de defensa de las

audiencias, supervisar la programación infantil, disponiendo facultades sancionatorias para el

IFETEL, SG y PFC en los artículos 297 y siguientes, se entiende al margen de las estatuidas en otras

leyes a otras dependencias o entidades, tal como la SSA o la SEP.

Y por cuanto hace al procedimiento descrito, se establece que el IFETEL podrá imponer

determinadas sanciones pero además, llevará a cabo el procedimiento de supervisión y emitirá

unos resultados, con éstos, la SG o bien, la SSA, podrán o no, imponer las sanciones por el

incumplimiento a los lineamientos que regulen la programación y publicidad destinada al público

infantil.

76 Artículo 216

31

Puede advertirse un cierto solapamiento de atribuciones, en la medida que se prevén algunas de

manera genérica y otras más específicas, lo que exigirá ir determinando en los casos

controversiales si se trata de facultades concurrentes o excluyentes, materia de

compartimentaciones formalísticas. En todo caso serán los tribunales especializados quiénes

diriman tales cuestiones.

Defensoría de audiencia

También se establece como obligación para los concesionarios de radiodifusión o televisión o

audio restringidos, expedir Códigos de Ética para proteger los derechos de las audiencias.

En ese mismo sentido, el artículo 259, fija como obligación para los concesionarios que presten el

servicio de radiodifusión, contar con una defensoría de audiencia. El defensor de audiencias puede

ser el mismo concesionario, varios concesionarios en forma conjunta o a través de organismos de

representación.

Asimismo en los artículos 269 y 262, se establecen las siguientes facultades y obligaciones de los

defensores de las audiencias:

Es responsable de recibir, documentar, procesar y dar seguimiento a las observaciones,

quejas, sugerencias, peticiones o señalamientos de las personas que componen la

audiencia;

Ajustarse a los criterios de imparcialidad e independencia, cuya prioridad será la de hacer

valer los derechos de las audiencias, según los Códigos de Ética que haya firmado o a los

que se haya adherido cada concesionario;

Inscribirse en el Registro Público de Concesiones;

Determinar los mecanismos para la difusión de su actuación (correo electrónico, páginas

electrónicas o teléfono)

Atender las reclamaciones, sugerencias y quejas de las audiencias sobre contenidos y

programación, implementando mecanismos para que las audiencias con discapacidad

tengan accesibilidad.

Finalmente, se establece también un procedimiento que debe seguir tal defensoría de audiencia,

que inicia con la reclamación por escrito formulada por el radioescucha o televidente, la cual debe

presentarse en un plazo no superior a siete días hábiles posteriores a la emisión del programa

objeto de la misma, recibida la reclamación, queja o sugerencia, el defensor la tramitará en las

áreas o departamentos responsables. El defensor debe dar respuesta en un plazo máximo de

veinte días hábiles aportando las respuestas recibidas y, en su caso la explicación pertinente.

La rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva, que en su caso corresponda, se

difundirá en un plazo de veinticuatro horas, en la página electrónica que el concesionario de

radiodifusión publique para dichos efectos.

Eficacia y ejemplaridad de sanciones

Contemplar en leyes obligaciones de los concesionarios en cuanto a contenidos y mensajes

publicitarios en sus emisiones, no es algo nuevo en el orden jurídico mexicano, sin embargo como

32

apuntan los críticos, el Estado ha permanecido ausente en la salvaguarda de lo que antes eran

meras obligaciones de los empresarios pero ahora se ofertan como derechos fundamentales y el

orden constitucional obliga a una efectividad de ellos. ¿Están las autoridades preparadas e

incentivadas para ello? Ya no se trata de problemas estructurales sino demostrar que no

estaremos ante un Estado fallido o superado en esa importante y trascendente función.

Como se ve, aun cuando se establecen o, mejor dicho, se enuncian diversos derechos, no se

establecen mecanismos efectivos para su protección77, pues, en primer lugar, no se prevé algún

medio para impugnar omisiones del IFETEL para imponer sanciones por los supuestos previstos en

el artículo 216, fracciones I y II, de la LFTR ni tampoco respecto a los resultados del procedimiento

de verificación llevado a cabo por el propio IFETEL78, para que la SG o la SSA, pueden o no,

imponer las sanciones por el incumplimiento a los lineamientos que regulen la programación y

publicidad destinada al público infantil, sin establecerse el recurso o medio de impugnación contra

este tipo de actuaciones o de omisiones que puedan dejar impunes y sin verdadero control y

efectiva protección a las audiencias. En segundo lugar, es cierto que se establece un defensor de

las audiencias, pero no se prevé algun medio de impugnación en contra de sus decisiones u

omisiones o bien, el procedimiento que debe seguirse si el concesionario no atiende la resolución

de éste.

Algo que encontramos en el capítulo IV, del título 15º, denominado de las “Sanciones en materia

de Transmisión de Mensajes Comerciales y Defensa de las Audiencias”, Art. 311, es que

corresponde al IFETEL sancionar con una multa por el equivalente del 0.51% hasta el 1% de los

ingresos del concesionario, autorizado o programador, cuando no se hayan puesto a disposición

de las audiencias los mecanismos de defensa, no se haya nombrado defensor de las audiencias o

no se hayan emitido códigos de ética y, que procede sancionar con una multa de 100 a 500

salarios mínimos diarios vigentes en el Distrito Federal al defensor de las audiencias por no

cumplir con las obligaciones establecidas en los artículos 259 y 261 de la ley o no cumplir con los

lineamientos de carácter general que emita el IFETEL sobre las obligaciones mínimas para los

defensores de las audiencias.

Disposiciones que no señalan en forma expresa qué sucede, por ejemplo, cuando el concesionario

transmite un programa que afecta el desarrollo armónico de la niñez, tal es el caso de los

programas (“Laura en América” de Televisa y “Cosas de la vida” de TV Azteca), catalogados como

programas con contenidos vulgares, deformativos y basados en la mentira79 y el televidente lleva a

cabo el procedimiento ante el defensor de las audiencias, quien resuelve que el programa no tiene

ningún tipo de afectación a la niñez, ¿ante quién impugnamos esta última decisión?

77 Viene a colación la expresión anglosajona for every right, there is a remedy; where there is no remedy, there is no right, de nada sirve tener derechos en el papel si la realidad es otra y los tribunales no se ocupan de su puntual eficacia. Parece un surrealismo jurídico, algo se dice pero otra cosa se hace. 78 Artículo 216, fracción III, de la LFTR 79 Rodríguez Ramírez, op. cit.

33

Solo con el fin de ejemplificar y poner en perspectiva, la Ley 7_2010, de 31 de marzo, General de la

Comunicación Audiovisual española, prevé en su artículo 5780 las infracciones muy graves y en el

diverso 6081 las sanciones correspondientes.

Quedan muchas cosas aun que responder y muchas estrategias que idear para lograr que todos

estos derechos de las audiencias, reconocidos hoy tanto en la Constitución Federal, como en

reciente LFTR puedan ser plenamente justiciables y podamos exigir tanto a las autoridades como a

80 Artículo 57. Infracciones muy graves. Son infracciones muy graves: 1. La emisión de contenidos que de forma manifiesta fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social. 2. La emisión de comunicaciones comerciales que vulneren la dignidad humana o utilicen la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio. 3. El incumplimiento en más de un diez por ciento de los deberes de reservar el porcentaje de tiempo de emisión anual destinado a obras europeas y de financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, establecidos en los apartados 2 y 3 del artículo 5. 4. La difusión del nombre, la imagen u otros datos que permitan la identificación de los menores en el contexto de hechos delictivos o en emisiones que discutan su tutela o filiación. 5. La comisión dos veces en un día y en un mismo canal de comunicación audiovisual de la infracción grave prevista en el artículo 58.6. 6. La prestación del servicio de comunicación audiovisual sin disponer de la correspondiente licencia o sin haber cumplido el deber de comunicación previa. 7. La alteración no autorizada de cualquiera de los parámetros técnicos de emisión que vengan definidos en la concesión de uso privativo del espectro radioeléctrico a que se hace referencia en el artículo 24.2 de esta Ley, así como de las características recogidas en el proyecto técnico que hubiere sido aprobado por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones para la puesta en marcha de las emisiones. 8. La prestación del servicio de comunicación audiovisual basado en una comunicación previa carente de eficacia, por hallarse incursa en alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2. 9. La prestación del servicio de comunicación audiovisual basado en una solicitud cuyo titular esté incurso en cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 26. 10. El incumplimiento de las condiciones esenciales de la licencia previstas en el artículo 24 de esta Ley, tres veces en seis meses. 11. El incumplimiento del deber de inscripción en el Registro previsto en esta Ley o la aportación al mismo de datos falsos. 12. La celebración de negocios jurídicos de transmisión o arrendamiento de la licencia de prestación del servicio, sin cumplir los requisitos requeridos en el artículo 29. 13. El incumplimiento de las resoluciones dictadas por la autoridad audiovisual competente para restablecer el pluralismo en el mercado audiovisual, en aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 4, 36 y 37 de esta Ley. 14. La acumulación de cuatro infracciones graves en un mismo año natural. 81 Artículo 60. Sanciones. 1. Las infracciones muy graves serán sancionadas: a) En todo caso, con multa de 500.001 hasta 1.000.000 de euros para los servicios de comunicación audiovisual televisiva y de 100.001 a 200.000 para los radiofónicos, para los prestadores del servicio de comunicación electrónica y para los prestadores de servicio de catálogo de programas. b) Podrán ser además sancionadas con la revocación de la licencia para prestar el servicio de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres y el consiguiente cese de la prestación del servicio en los siguientes supuestos

34

los concesionarios, programas que fortalezcan los valores culturales, éticos y sociales, entre

muchos otros descritos en las líneas que preceden.

Luego, hemos visto que la justiciabilidad de los DESC en otras cortes constitucionales, son temas

superados, en la medida que han encontrado formas de lograr su exigibilidad, por lo que, en el

Estado Mexicano, no puede ser obstáculo el que los derechos de las audiencias sean derechos

sociales ni mucho menos, que haya mucha vaguedad en la impugnación de las resoluciones

derivadas de los procedimientos escuetamente establecidos en la ley, pues en contra de éstas, nos

parece, procede el juicio de amparo indirecto, en términos del artículo 107, fracción III, inciso A,

de la Ley de Amparo82, al haberse agotado los medios de defensa ordinarios y no haber ningún

recurso establecido en la LFTR para impugnar ese tipo de determinaciones.

En este punto, cobra relevancia el papel de los juzgadores, en todos los niveles del Estado

Mexicano, pero especialmente, de los jueces de amparo, porque, fue en la propia reforma

constitucional de que se habla, donde se destacó la importancia del juicio de amparo, como medio

para lograr la efectividad de esos derechos sociales, tradicionalmente caracterizados por su

dificultad en la justiciabilidad.

7 Conclusiones y recomendaciones

Prever derechos de las audiencias

Como se advierte, existe ya un contexto general y conjunto de derechos a favor de las audiencias

que debe ser concretado a través de medidas que aseguren su eficacia y razonabilidad.

A partir de la reforma del 11 de junio de 2013 al artículo 6° constitucional, se abre en el orden

jurídico mexicano una muy interesante propuesta para desarrollar reglas y políticas conducentes

para incorporar y consolidar las mejores prácticas que se han ido concretizando en otros países,

europeos, en los EUA y Latinoamérica.

Efectivamente, hoy los derechos de las audiencias han sido constitucionalmente reconocidos y al

estar incluidos en la categoría de derechos sociales o DESC y, en gran medida con el carácter de

colectivos, es imperativo poder exigir su justiciabilidad.

Mecanismos de protección

82 “Artículo 107. El amparo indirecto procede: […] III. Contra actos, omisiones o resoluciones provenientes de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, siempre que se trate de: A) La resolución definitiva por violaciones cometidas en la misma resolución o durante el procedimiento si por virtud de estas últimas hubiera quedado sin defensa el quejoso, trascendiendo al resultado de la resolución y; B) Actos en el procedimiento que sean de imposible reparación, entendiéndose por ellos los que afecten materialmente derechos sustantivos tutelados en la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que el estado Mexicano sea parte; […]”. Ley de Amparo.

35

Atento a los actuales y vigentes deberes constitucionales de prevenir, investigar, sancionar y

reparar «todas» las violaciones a los derechos humanos y a la ineludible obligación de protegerlos

y garantizarlos, resultan superados los arcaicos problemas y razones que se aducían para impedir

resolver judicialmente los casos donde existieran violaciones a los DESC, todo esto al tenor de la

reforma constitucional en materia derechos humanos de 2011 que enfatiza la importancia de la

protección y justiciabilidad de este tipo de derechos.

Esta reforma define una nueva perspectiva muy relevante que debe ser tomada en cuenta en

correlación con la posterior reforma constitucional en materia de competencia económica,

radiodifusión y telecomunicaciones, que reconoce a los derechos de las audiencias como derechos

fundamentales, cuya optimización debe ser promovida, respetada y garantizada, tal como ha sido

precisado en diversas partes del presente artículo.

En ese contexto, es indudable asignar una importante responsabilidad a las empresas de radio y

televisión en su calidad de concesionarias de un servicio de interés general y usufructuarias del

espacio público, en razón de la serie de prerrogativas y poder que ello conlleva; aunado a exigir de

las autoridades el despliegue de sus facultades con el fin de obligarlas a garantizar el contenido

cualitativo de sus emisiones.

Y se enfatiza que el derecho de los medios a la libertad de expresión no es admisible para intentar

justificar que puedan transmitir cualquier tipo de contenidos, dado que la referida libertad de

expresión tiene dos vertientes, tanto la individual –que implica un derecho subjetivo a expresarse

y recibir información, en especial de las audiencias– pero también la colectiva –que conlleva una

garantía institucional que determina al Estado a promover y proteger las condiciones a fin de que

toda persona reciba información completa y plural–; siendo ésta última, el instrumento necesario

para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública, función estratégica

encomendada a las empresas del sector de radiodifusión; atento lo cual, se exige una protección

activa por parte del Estado y en favor de las audiencias.

Obligación de reparar sea algo real y efectivo y sencillo y accesible a cualquier víctima o

afectado

Por tanto, es indudable que los prestadores de SCA tienen una especial responsabilidad al ser los

instrumentos preferentes para ejercer este importante derecho fundamental –libertad de

expresión–, en el entendido que son factor crucial para elegir y construir el entorno cultural y

educativo nacional, por lo que deben aportar un entretenimiento de calidad y con

responsabilidad, además de tomar en consideración a los grupos vulnerables y sociedad en

general, en sus mensajes publicitarios.

Estas condiciones se dan dentro de un especial entorno donde surgen conflictos de interés,

partiendo de que los medios de comunicación privados tienen objetivos o propósitos propios que

en muchas ocasiones rivalizan o se enfrentan a los colectivos.

Procedimiento efectivo sencillo y rápido

36

Es así que los tribunales deben evaluar que los mínimos esenciales se cumplan, como garantía de

los derechos fundamentales, atendiendo a la realidad, lo posible, la progresividad y la

optimización, poniendo énfasis en las consecuencias y aspectos pragmáticos.

Autoridades deben aplicarse y los jueces decidir y juzgar con perspectiva o paradigma

favorable

Finalmente se considera importante la existencia también de un régimen de sanciones que

castigue en forma ejemplar cualquier transgresión a los derechos de las audiencias, tal como lo

prevén las leyes argentina y española en relación a las infracciones relacionadas con la dignidad

humana, con la niñez o con contenidos que denigran el papel de la mujer y sobre todo, que tales

sanciones sean aplicadas.

El mejor regulador para asegurar la calidad de los SCA en otras latitudes es un público educado y

exigente, correlacionado con un régimen competitivo de los prestadores de esos servicios de

interés general, que en México seguimos denominando concesionarios. En ese contexto las

empresas se ven obligadas por la demanda y los reguladores estatales actúan sólo en casos límite.

Incluso son entidades estatales las que destacan por sus ofertas de calidad, tal como la BBC

inglesa, DW alemana TVE española. En los EUA son empresas privadas pero sometidas a un fuerte

control y exigencias del público o audiencias.

37

Esquemas

1.

Abreviaturas

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.

DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales

IFETEL Instituto Federal de Telecomunicaciones

LFPC Ley Federal de Protección al Consumidor

Derechos de audiencias

Información

Plural

Veraz

Oportuna

Imparcial

Objetiva

Fomento valores identidad nacional

Réplica

Programación infantil respete valores constitucionales

Acorde a normas de salud

Cultura a población

Ecología audiovisual

AlfabetizaciónDignidad de personas no puntos de rating

Acceso a

Multiprogramación

Mayor número de personas

38

LFTR Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión

PFC Procuraduría Federal del Consumidor

SCA Servicios de comunicación audiovisuales

SEP Secretaría de Educación Pública

SG Secretaría de Gobernación

SSA Secretaría de Salud

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación (México)

TCFA Tribunal Constitucional Federal Alemán (Alemania)

39

Bibliografía

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el control de la racionalidad de las políticas públicas”, en la obra colectiva, La protección

constitucional de los derechos fundamentales. Memoria del II Congreso Mexicano de

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FUENTE EN LÍNEA

http://en.wikipedia.org

LEGISLACIÓN

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión

Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los diputados coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Nacional, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolución Democrática y del Partido Verde Ecologista de México, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 12 de marzo de 2013, p. 8 a 12.

RESOLUCIONES JUDICIALES

Casos de la Corte Constitucional de Sudáfrica: Soobramoney v. Minister of Health, Treatment Action Campaign (TAC) /VIH, Grootboom y Otros (CCT 11/00) y Municipio Port Elizabeth.

Casos de la Corte Constitucional de Colombia: Sentencias dictadas en los expedientes SU-225/98, T-236/98 y SU 819/99.

Caso de la Suprema Corte de la India: Caso Olga Tellis y otros vs Corporación Municipal de Bombay.

Amparo directo 601/2011, resuelto por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, quejoso: Gerardo Raúl Reynoso Solís. 19 de enero de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Antonio Nazar Sevilla. Secretaria: Indira Martínez Fernández.

41

Amparo indirecto: 1494/2011, resuelto por la jueza Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal en el, promovido por Ricardo Farías Melchor, el 22 de marzo de 2012.

Expediente varios 912/2010, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 14 de julio de 2011.

Sentencia de la CorteIDH en el caso, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México.

42

Derechos de las audiencias y su justiciabilidad en el Estado Mexicano. ______________ 1

1 Introducción ________________________________________________________________ 1

2 Derechos de las audiencias como derechos fundamentales __________________________ 2

Espacio público y Agenda Setting ________________________________________________________ 4

Paradigmas y perspectivas al interpretar y resolver respecto a colectivos vulnerables _____________ 6

3 DESC y sus problemas de justiciabilidad __________________________________________ 6

4 Justiciabilidad de los DESC en el derecho comparado ______________________________ 15

5 Justiciabilidad de los DESC en el Estado Mexicano _________________________________ 20

Nuevo paradigma constitucional de los derechos humanos __________________________________ 20

Precedentes sobre ineficacia mexicana para proteger derechos ______________________________ 21

Casos concretos donde se aplica el nuevo paradigma garantista ______________________________ 25

6 Facultades de IFETEL en LFTR __________________________________________________ 26

Infracciones y sanciones ______________________________________________________________ 26

Derechos de las audiencias en LFTR _____________________________________________________ 26

Procedimientos y facultades __________________________________________________________ 29

Defensoría de audiencia ______________________________________________________________ 31

Eficacia y ejemplaridad de sanciones ____________________________________________________ 31

7 Conclusiones y recomendaciones ______________________________________________ 34

Esquemas ___________________________________________________________________ 37

Abreviaturas ________________________________________________________________ 37

Bibliografía __________________________________________________________________ 39