DERECHO PROCESAL LABORAL

DERECHO PROCESAL LABORALDESPIDO NULO

INTRODUCCION

En las relaciones laborales siempre existen circunstancias o hechos que contravienen a su desenvolvimiento normal, ya sea por parte del trabajador o empleador, justamente; estos hechos cometidos por falta del trabajador (falta grave) o en su defecto, por los empleadores (despido nulo) son las que vamos a tratar en esta oportunidad, las mismas que, en un plano legislativo.El derecho al trabajo es un derecho constitucional por excelencia, tanto por el hecho de acceder al mismo como la de su proteccin; adems de ello debemos entender que el despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador.El despido segn la Ley Peruana, es un acto extintivo de aplicacin individual que debe ser comunicado por escrito.

DESPIDO NULO O NULIDAD DE DESPIDOPara nuestro ordenamiento laboral se pueden utilizar indistintamente ambas denominaciones, siendo aquel que se produce por la vulneracin de un derecho fundamental del trabajador, siendo la causal que lo motiva la vulneracin de los derechos constitucionales protegidos en el artculo 29 del TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad Y Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR dentro del cual se incluyen figuras que se han incorporado con posterioridad, as tenemos las siguientes causales de despido nulo o nulidad de despido : la afiliacin aun sindicato o la participacin en actividades sindicales. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el artculo 25 literal F) del Decreto Legislativo N 728 La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Despedir a un trabajador portado del VIH sida. Despedir a un trabajador con discapacidad.Por la naturaleza de la vulneracin de un derecho fundamental que se encuentra inmerso en esta clase o tipo de despido, el trabajador al plantear su accin judicial de despido nulo o nulidad de despido tiene derecho a la reposicin o readmisin en el empleo por lo tanto es viable el retorno al centro laboral por ende tiene un efecto restitutorio, siendo la nica clase de despido en nuestra legislacin en que esta permitido el reingreso al centro laboral e incluso la legislacin laboral sobre la materia permite que en ejecucin de sentencia en este tipo de proceso el trabajador pueda variar el beneficio de la reposicin por el de la indemnizacin similar al monto indemnizatorio propuesto para el despido arbitrario. Es importante precisar que al igual que en el caso del despido arbitrario si bien nuestro marco legal establece un plazo de caducidad de 30 das naturales de producido el hecho para accionar despido nulo o nulidad de despido, la posicin imperante en nuestra judicatura respaldada incluso por Plenos Jurisdiccionales es que el computo del referido plazo se realice por das hbiles y no por das naturales considerndose en tal sentido nicamente los das de funcionamiento del Poder Judicial, en esta clase de despido procede solicitar el pago de remuneraciones o beneficios sociales devengados, as como el depsito de la CTS con sus respectivos intereses. De otro lado en el caso de accin por nulidad de despido el Juez podr, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su monto el que no podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador, dicha asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensacin por tiempo de servicios que an conserve en su poder, asimismo el empleador que no cumpla el mandato de reposicin dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, ser requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementar sucesivamente en el treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la ejecucin del mandato.En el caso del despido nulo, si el Juez ordena la reposicin el trabajador deber ser reincorporado en el empleo sin afectar su categora anterior e incluso en la oportunidad en que se produzca la reposicin del trabajador, las partes suscribirn un acta dejando constancia de tal hecho, o en su defecto cualquiera de ellos podr solicitar al Juez de la causa que la reposicin se efectu con la intervencin del Secretario del Juzgado y finalmente el perodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva la hubieran correspondido al trabajador excepto para el record vacacional, lo que precisamente configura la institucin laboral de los devengados.Concepto

Es nulo todo despido que tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la ley, o bien se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador.

El despido es un acto unilateral y recepticio que contienen la voluntad extintiva del empleador. El despido, segn la ley peruana, es un acto extintivo de aplicacin individual que debe ser comunicado por escrito.Por su parte, Alonso Garca citado por Carlos Blancos Bustamante, define al despido como el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual este decide poner fin a la relacin de trabajo.

Ser tambin nulo el despido en los siguientes supuestos, salvo que, en todos estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias sealados: El de los trabajadores durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopcin o acogimiento.

El de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del perodo de suspensin del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopcin o acogimiento.

El de los trabajadores que hayan solicitado permiso por lactancia o por razones de guarda legal, o se encuentren en excedencia por cuidado de hijos.

Consecuencias

Readmisin inmediata del trabajador en el puesto que vena desempeando y abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la notificacin de la sentencia.

Durante dicho perodo, el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora cesar su abono y reclamar las cotizaciones a la Seguridad Socia efectuadas, debiendo el empresario ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deducindolas de los salarios dejados de percibir con el lmite de la suma de los mismos.

Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, ste lo podr descontar de los salarios dejados de percibir.

El empresario deber instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese perodo, que se considerar de ocupacin cotizada a todos los efectos.

Motivos Del Despido Nulo

Es nulo el despido que tenga por motivo: La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en actividades sindicales. Artculo 29 inciso a. LPCL, D.S. N003-97-TR (27.03.97).

Se protege lalibertadsindical. Esta libertad tiene dos aspectos: individual y colectiva. En el aspecto individual se refiere al derecho del trabajador a afiliarse a un sindicato o realizar actividades sindicales. En cambio, en el aspecto colectivo se refiere al derecho que tiene el sindicato de organizacin y de ejercer libremente sus actividades. En esta causal se hace referencia a la libertad sindical en su aspecto individual.

La proteccin a la libertad sindical comprende al derecho de afiliarse a un sindicato y el derecho de participar en actividades sindicales comprende el derecho a constituirorganizacionessindicales y de afiliarse a las ya existentes. La actividad sindical es el objeto de la libertad sindical y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato.

Por ser candidato a representante de los trabajadores debidamente escrito o actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de candidatos, es nulo el despido si se produce en el perodo correspondiente entre los 30 das anteriores a la realizacin del proceso de eleccin y los 30 das posteriores a la conclusin de ste. En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta 90 das despus de haber cesado en el cargo. Artculo 29 inciso b. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y artculo 46, D.S. N001-96-TR (26.01.96).

Esta causal solo puede ser invocada por quienes postulan, han sido elegidos, han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. El mbito de proteccin de despido nulo se restringe a la esfera sindical.Estn amparados por el fuero sindical: Los miembros de lossindicatosen formacin, desde la presentacin de la solicitud deregistroy hasta tres meses despus. Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones, confederaciones, as como los delegados de las secciones sindicales. Los delegados cuando no exista sindicato y los representantes de la comisin encargada de lanegociacincolectiva. Los candidatos a dirigentes o delegados, treinta das calendarios antes de la realizacin del proceso electoral y hasta treinta das despus de concluido ste. Los miembros de la comisin negociadora de un pliego petitorio, hasta tres meses despus de concluido elprocedimientorespectivo.

El trabajador amparado por el fuero sindical que demande la nulidad del despido tendr que probar que ste tuvo como motivo su condicin de candidato, representante o ex representante sindical. Por tanto, dicha condicin no opera para establecer la presuncin legal que el despido constituye un acto anti sindical.

Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que se configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25 de la LPCL (injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, delpersonaljerrquico o de otros trabajadores). Es nulo el despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que est precedido deactitudeso conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La proteccin se extiende hasta 3 meses despus de expedida la resolucin consentida que cause estado, o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Artculo 29, inciso c. LPCL, D.S. N003-97-TR (27.03.97); y artculo 47, D.S. N 001-96-TR (26.01.96).

El empleador tiene el derecho de recurrir contra su empleador para reclamarle respecto de los incumplimientos e infracciones que realice, habindose creadoinstitucionesy mecanismos procesales para tal efecto.Se sanciona la nulidad del despido adoptado como represalia del empleador contra el trabajador que ha presentado una queja o participado en un proceso en contra de l para la defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes.

Las autoridades competentes ante las cuales de interponerse la queja o iniciar el proceso que origine la represalia, son nicamente las autoridades administrativas y judiciales.El demandante debe acreditar que su despido est precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.

Ladiscriminacinpor razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Se considera discriminacin una notoria desigualdad o el trato marcadamente diferenciado a un trabajador que no se encuentra sustentado en razones objetivas. Tambin es nulo el despido que, basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo de trabajadores con discapacidad. Artculo 29 inciso d. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97), artculo 48, D.S. N 001-96-TR (26.01.96) y artculo 31 Ley N 27050(06.01.99).

Se entiende por discriminacin cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de sexo, raza, religin, o ideas polticas que tenga por efecto anular o alterar laigualdadde oportunidades o de trato en el empleo o la ocupacin. Esta causal tiene como sustento el mandato constitucional de no discriminacin.

Para considerar un acto como discriminatorio deben existir tres elementos: una restriccin, un motivo determinante y un resultadoobjetivo.Es necesario que la conducta discriminatoria se traduzca en una notoria desigualdad o en el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. Se exige que los factores de diferenciacin se aprecien en un sentido bilateral, esto es, recurriendo a la comparacin del trato dispensado a varios trabajadores.

Para que una conducta no resulte discriminatoria tiene que encontrar justificacin en una necesidad dela empresay no existir otras alternativas. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Ello es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Artculo 29 inciso e. LPCL. Que el trabajador sea portador del VIH/ "SIDA". Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones. Es nulo eldespido laboralcuando la causa es ser portador del VIH/SIDA. Artculo 6, Ley N 26626 (20.06.96)La proteccin que otorga nuestra legislacin laboral para ciertos hechos, es una forma de salvaguardar los derechos de los trabajadores que se encuentren inmersos en ciertas actividades particulares.

Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliacin a un sindicato a la participacin en actividades sindicales.

As como es un derecho constitucional el trabajo, tambin lo es formar sindicatos o participar en actividades sindicales: esta proteccin radica, principalmente, en que los empleadores no busquen extinguir a aquellos servidores que hacen uso de su derecho a poder pertenecer a un sindicato, es decir, a esa agrupacin que tiene como objetivo dialogar con la empresas y proponer mejoras para los trabajadores[footnoteRef:1]. [1: http://www.aempresarial.com/web/revitem/4_9288_18082.pdf]

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.

A diferencia del supuesto anterior, aqu no existe un sindicato ya sea porque no se ha deseado o porque no cumplen con el nmero mnimo de trabajadores, lo que si hay es una asociacin de trabajadores, agrupados para velar intereses colectivos.En ese sentido, la proteccin ser para los candidatos a dirigir o para el representante, mas no hace extensin para los que forman esta organizacin o asociacin.

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25.

Este supuesto protege al trabajador, que haya participado en alguna queja contra su empleador, por la terminologa es ante un rgano administrativo, los motivos pueden ser diversos, puede darse el caso que haya sido a travs un proceso que podra ser tambin de cualquier materia, no necesariamente que haya sido sobre temas laborales, pues se puede dar la posibilidad que se hayan instaurado a los procesos penales, civiles u otros.

d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, idioma, discapacidad o de cualquier ndole.

Esta proteccin tiene que ver con lo consagrado en el art. 2 de la Constitucin Poltica del Per, en cuanto a los derechos fundamentales de la persona, en lo que respecta a la igualdad y no ser discriminado por razones eminentemente por razones subjetivas como es la raza, el idioma, etc.[footnoteRef:2] [2: http://www.aempresarial.com/web/revitem/4_9288_18082.pdf]

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestin o de los 90 (noventa) das posteriores al parto, se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedirle.

Lo dispuesto en el presente puesto es aplicable siempre que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Aqu se protege a la madre trabajadora por el estado por la cual est atravesando, pero esta norma est condicionando a un tiempo mximo, contados desde todo el periodo de gestacin hasta 90 das posteriores, del mismo modo, es requisito indispensable que el trabajador haya comunicado a su empleador sobre la existencia del embarazo, pero no basta una sola informacin sino que deber de acreditarlo documentalmente, pudiendo presentar certificados mdicos, resultados de anlisis mdicos, ecografas, etc., sino ha existido tal comunicacin acreditado no estaremos frente a un despido nulo, tampoco se permite que se demuestre el embarazo luego de haberse dado el despido[footnoteRef:3]. [3: http://www.aempresarial.com/web/revitem/4_9288_18082.pdf]

EFECTOS DEL DESPIDO NULO

El despido nulo tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.La sentencia ser ejecutada de forma provisional tanto cuando fuera recurrida por el empresario como por el trabajador.

Efectos del despido procedente.- El despido procedente convalidar la extincin del contrato de trabajo, sin derecho a indemnizacin ni a salarios de tramitacin.La sentencia realmente viene a declarar la licitud de la actuacin extintiva del empresario y desde el momento en que se produjo.

Efectos del despido improcedente.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 das desde la notificacin de la sentencia, podr optar entre la readmisin del trabajador con abono de los salarios de tramitacin o el abono de las siguientes percepciones econmicas, que debern ser fijadas en aquella:

A. Una indemnizacin equivalente a 45 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, con un mximo de 42 mensualidades.

B. Los salarios de tramitacin, esto es, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificacin de la sentencia o de un nuevo empleo, si tal colocacin fuese anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitacin.

En los despidos de los representantes legales de los trabajadores, el derecho de opcin corresponde al representante y no al empresario, siendo obligatoria la readmisin si el trabajador optase por sta. Peculiaridad que hay que hacer extensiva tambin a los delegados sindicales improcedentemente despedidos. De no efectuar stos la opcin en el plazo de 5 das desde la notificacin de la sentencia se entender que lo hacen por la readmisin.

Ser nulo el despido que tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca una violacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador.

El despido nulo conlleva siempre la readmisin del individuo en el puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitacin (los que debera haber cobrado el trabajador durante el tiempo que no ha estado trabajando.El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de notificacin de despido. El trabajador no tendr derecho a indemnizacin.

Ser improcedente en el caso contrario al anterior o cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el Estatuto del trabajador (por escrito indicando los hechos y la fecha en que tendr efecto). Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario podr elegir entre:- Readmitir al trabajador en un plazo de cinco das a la notificacin de la sentencia que declare la improcedencia, abonando los salarios que dej de percibir desde la fecha de despido hasta que se declar el despido improcedente (salario de tramitacin)- Abonarle las siguientes percepciones econmicas:

* El importe de una indemnizacin de cuarenta y cinco das por ao hasta un mximo de cuarenta y dos mensualidades ms los salarios de tramitacin.

* Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta que recibe la notificacin de sentencia improcedente o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocacin fuera anterior a dicha sentencia (salarios de tramitacin).Adems, el empresario deber mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios que dej de percibir.

A veces, dependiendo de la legislacin se entiende que el despido por ciertas causas es nulo. Por ejemplo, se entiende que es nulo el despido por causas como la de embarazo y en Chile por ejemplo si no se han pagado las cotizaciones de seguridad social.

En este caso, el empleado/a puede y debe exigir, una indemnizacin, o bien su readmisin con efectos retroactivos (cobrando el sueldo ntegro).Tambin hay casos hbridos. Tambin puede ocurrir que la ley entienda que hay una causa de despido procedente, que da un derecho a una indemnizacin, algo menor que si el despido fuera improcedente.

Es el caso de despidos por motivos econmicos (dificultades econmicas de la empresa).

El mayor efecto de despido es que finaliza la relacin laboral entre las partes.

A parte, el despido puede generar otros efectos colaterales como:Puede generar derecho a indemnizacin.Tambin implica el comienzo del estatus de desempleado para el trabajador. Esto le puede permitir el cobro de subvenciones si la legislacin del Estado contempla dicha posibilidad y se cumplen los requisitos.

PROBANZA DEL DESPIDO NULO.

Es cierto que la carga de la prueba, tambin en materia de nulidad del despido, recae en el trabajador (artculos 37 de la LPCL y 27, inciso 3 de la LPT). Sin embargo, es conocida la extrema dificultad para probar un despido antisindical, porque suele ir revestido de un ropaje de licitud: se imputan al trabajador faltas graves tipificadas en la ley, con la intencin oculta de mediatizar o impedir el ejercicio de la actividad sindical. No interesa que el empleador posteriormente no pueda probar la causa del despido. Con ello se conseguir, como mucho, que el despido del trabajador sea declarado arbitrario -pero no nulo-, con lo que a dicho trabajador le corresponder la indemnizacin sealada en la ley para esa clase de despido, pero no la reposicin en su puesto de trabajo.

Por eso, en el contexto descrito deberan operar algunas instituciones procesales, como los sucedneos de los medios probatorios, que si bien no llevan a invertir la carga probatoria, plantean s ciertas presunciones o auxilios que el juzgador podr tomar en cuenta a fin de lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos (artculo 275 del CPC). Estamos pensando concretamente en la figura de los indicios, que dentro del proceso laboral pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes (artculo 41 de la LPT). Como se ha dicho con lucidez, el debate ya no se centrara en quin debe probar, sino en el cmo debe probarse.

BIBLIOGRAFIA

ALONSO GARCA, Manuel. Curo Del Derecho Del Trabajo. Editorial Ariel.7 Edicin. Madrid 1981.

ALONSO OLEA, Manuel y CASASBAAMONDE, Maria Emilia. Derecho Del Trabajo. Editorial Civitas.Vigsima Edicin. Madrid, 2002.

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