Diario La Ley 21 de Febrero de 2014

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LA LEY 836/2014

«Malversaciones» endémicas en la justicia penal

Necesaria «civilización» de la condena en costas y de la responsabilidad patrimonial del Estado-JuezLuís RODRÍGUEZ RAMOSCatedrático de Derecho penal y abogado

La «querulancia» de no pocos abogados y de algunos miembros del MF, genera un exceso de litigiosidad que obliga a los juzgados y tribunales de lo penal a realizar una gran cantidad de trabajo inútil, generador de una permanente y grave «malversación» de fondos públicos en el sentido etimológico de la expresión, fondos provenientes de los tributos que pagan todos los ciudadanos. Este despilfarro de dinero público sólo puede corregirse mutando los vigentes criterios reguladores de la condena en costas en el proceso penal y extendiendo la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez al «germánico modo»: indemnizando a los imputados o acusados por el MF que resulten finalmente absueltos o sobreseídos.

I. PLANTEAMIENTO

1. Situación actual

E s patente que la mayor parte de los pro-cedimientos penales se archivan y sobre-seen en la fase de instrucción o merecen

una sentencia absolutoria para todos o para gran parte de los acusados, siendo una exigua minoría de los procedimientos incoados la que culmina con una sentencia condenatoria total. Algunos procedi-mientos penales muy mediáticos, como los Casos Tele 5, Lino, Malaya, Ballena Blanca, Manilva, etc., promovidos por la Fiscalía anticorrupción, y otros menos o nada conocidos instados por abogados

que aconsejan a sus clientes denunciar o incluso ejercer la acusación particular o la popular, han ter-minado con sobreseimientos o absoluciones tota-les, casi total eso parciales pero muy significativas, resultado perfectamente previsible al incoarse tales causas o, al menos, tras realizar las primeras dili-gencias de investigación.

Una proporción tan alta de trabajo inútil y de erro-res judiciales, instados por abogados y/o fiscales (recuérdese que CARNELUTTI consideraba toda absolución o sobreseimiento un «error judicial», concepto que luego se analiza), vienen suponiendo una «malversación de caudales públicos», utilizan-do este término complejo en su sentido etimoló-

Tribuna Primera sanción de la AEPD por usar ‘cookies’

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CorresponsalíasAutonómicasAndalucía

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DOCTRINA

Año XXXV • Número 8256 • Viernes, 21 de febrero de 2014

sumario«Malversaciones» endémicas en la justicia penalLuís RODRÍGUEZ RAMOS 1

Andalucía 12

Primera sanción de la AEPD por usar «cookies» sin informar ni obtener un consentimiento válidoRedacción 20

Corresponde al prestamista demostrar la inexistencia del pacto de aplazamiento de pago alegado por el prestatario 22Imposibilidad de deducir en el IRPF por el concepto de «donativos» un legado mortis causa a favor Cáritas Diocesana 22Suspensión de las aportaciones empresariales al plan de pensiones como medida adecuada para afrontar los problemas de competitividad y productividad 23

Doctrina

Tribuna

Jurisprudencia

lasentenciadeldía

Audiencia Provincial

Corresponsalías Autonómicas

No constituye incitación a la violencia y la discriminación la animación alojada en la web de un partido político en la que se mostraban 20 formas absurdas en que una mujer podía morir

Ponente: Robles Morato, Gemma 14

«Malversaciones» endémicas en la justicia penal 1Luís RODRÍGUEZ RAMOS 1El Algarrobico, once años después 12 La juez decreta el desalojo de las viviendas de la

corrala La Utopía en Sevilla 13 La Policía someterá a un «test de la verdad» a

Carcaño 13Primera sanción de la AEPD por usar «cookies» sin informar ni obtener un consentimiento válido 20Redacción 20Corresponde al prestamista demostrar la inexistencia del pacto de aplazamiento de pago alegado por el prestatario 22Imposibilidad de deducir en el IRPF por el concepto de «donativos» un legado mortis causa a favor Cáritas Diocesana 22Suspensión de las aportaciones empresariales al plan de pensiones como medida adecuada para afrontar los problemas de competitividad y productividad 23

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gico (del adverbio latino «male» y del verbo «verso» —«as, are, avi, atum»— del que uno de sus múltiples significados es «manejar»), «maluso» en el sentido de «tirar a la basura» muchas horas de trabajo, parte de los sueldos de los que las realizan, de papel, de electri-cidad, de calefacción, de aire acondicionado, de limpieza de locales, etc., gastos todos ellos pagados con dinero público, procedente de los tributos aportados por los ciudadanos.

A este aspecto macroeconómico de gasto público inútil se suma el microeconómico y el moral de los ciudadanos injustamente sometidos a un proceso penal, por hechos insuficientemente acreditados y/o clara-mente atípicos, haciendo la interpretación técnicamente correcta de los tipos penales exigida el derecho fundamental a la legalidad penal (arts. 24, 25 y 121 CE y 1, 4 y 10 CP). Los daños sufridos por los indebidamente imputados, tanto los derivados del coste de su defensa —costas procesales— como otros daños y perjuicios materiales y morales deri-vados del strepitus fori (sobre todo cuando el proceso ha tenido trascendencia mediática), merecen indemnización tanto a través de la condena en costas de las temerarias acusa-ciones particulares y populares, como de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez en lo atinente a la temeridad del fiscal, re-paraciones ambas exigidas al acaecer estos daños y perjuicios en el ámbito de un Estado social y democrático de derecho, muy distin-to del configurado como Monarquía absoluta o como Estado totalitario de derechas o de izquierdas, en los que los ciudadanos estaban al servicio del Estado en vez de estar el Esta-do al servicio de la persona.

2. Etiología de esta situación

Esta situación malversadora de caudales públicos y conculcadora de derechos fun-damentales de los ciudadanos, derivada de aberrantes procesos penales tanto por error vencible como invencible de sus promoto-res, tiene unas causas tan diversas como erradicables. En primer lugar se encuentra la llamada «querulancia», estimando como tal el ejercicio de acciones penales o la presen-tación de denuncias por acusaciones parti-culares y populares o por algunos fiscales, siendo los hechos atípicos o con ausencia total o suficientes indicios de criminalidad, es decir, con «temeridad» manifiesta. Y en segundo término está el actual sistema ju-dicial penal, en muchas ocasiones carente de agilidad y de reflejos para diferenciar «el trigo de la paja» en las denuncias y quere-llas, particularmente las formuladas en el ámbito del llamado Derecho penal econó-mico que, por estar invadido de elementos típicos jurídico normativos —prejudiciali-dades— procedentes de las restantes ramas del Derecho (civil, mercantil, administrati-vo, tributario, laboral), exigen una pericia jurídica más refinada que la requerida por el Derecho penal tradicional, pues hay que diferenciar los injustos penales de los que sólo son condición necesaria pero no sufi-ciente de estos nuevos delitos; además, en los procedimientos instados por el MF se suma a lo antedicho el tradicional y mayo-ritario «seguidismo» de los jueces de ins-trucción a lo que pida el fiscal, incumplien-do ambos la imparcialidad que les exige la constitución y la legislación, en particular el art. 2 LECrim.

3. Propósito y contenido de este trabajo

El propósito de este trabajo es, en primer lugar, destacar y denunciar el «derroche de dinero público y privado» que genera el exce-so de litigiosidad derivada de la querulancia. El segundo término, que son todos los ciu-dadanos quienes pagan ese gasto público al cumplir con sus obligaciones fiscales, dinero que, en muchos casos, llega a alcanzar, su-mando impuestos directos e indirectos, más del cincuenta por ciento de sus ingresos. En tercer lugar, que son los imputados —tam-bién ciudadanos— y finalmente no condena-dos quienes tienen que correr con esos gastos generados por los querulantes. En cuarto y último lugar, en congruencia con todo lo an-terior, se pretende ir concienciando a toda la sociedad y especialmente a los poderes públicos de la urgente necesidad de taponar esta sangría de dinero público y privado, in-virtiendo la regla excepción en la condena en costas a los querulantes particulares y popu-lares, y extendiendo la responsabilidad patri-monial del Estado-Juez para frenar la también querulancia de algunos fiscales, por la presión del Ministerio de Hacienda reprochándoles el cuantioso, inútil e injustificado gasto público que su temeridad ha generado.

II. LAS COSTAS PROCESALES

1. Régimen jurídico vigente

Las costas procesales en el orden jurisdiccio-nal penal están reguladas en la LECrim (arts. 33, 44, 70, 89, 121, 142.4.ª.4.º, 239 a 246, 280, 532, 535, 766, 866, 870, 878 y 901), en

OPINIÓN

El orden jurisdiccional penal está en España sobrecargado de trabajo, al margen de la escasez de jueces de instrucción y de fiscales, por el exceso de litigiosidad derivada de la querulancia de muchos abogados, que aconsejan a sus clientes presentar denuncias o querellas, principalmente relacionadas con los delitos relativos al llamado Derecho penal eco-

nómico, y también de alguna fiscalía especializada, querulancia que genera trabajo inútil en juzgados y fiscalías.

Este trabajo inútil, además de dilaciones indebidas en todos los procedimientos, genera indebidos gastos tanto privados —de los justiciables-como públicos— tiempo de jueces, fiscales, funcionarios de juzgados y fiscalías, gastos generales de esas ofi-cinas, etc., financiados con los impuestos que pagan todos los españoles, sin olvidar los sufrimientos y lesiones del honor de ciudadanos inocentes.

Para frenar a los querulantes abogados hay que invertir la actual regla excepción relativa al pago de las costas procesales, pasando a que la regla general sea la condena en costas de las acusaciones particulares y populares en todos los supuestos de sobreseimiento o absolución, salvo que concurrieran dudas sobre los hechos o el derecho aplicable que fundaran la no temeridad de la pretensión acusatoria. Así se erradicaría la querulancia y, de producirse, resultarían indemnizadas las víctimas de la misma, cual ocurre en Alemania.

Como el MF —acusación pública— no puede ser condenada en costas, la única manera de frenar sus excesos de celo acusato-rio y compensar a sus víctimas sería implantar, también germánico modo, la obligación del Estado-Juez de indemnizar a los absueltos y sobreseídos los gastos de su defensa y, si los hubiera, otros daños y perjuicios derivados de esos procesos. Sin duda el Ministerio de Hacienda sabrá enfriar esos excesos de celo de alguna fiscalía.

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el CP (arts. 123, 124 y 126) y en la LEC (arts. 4, 35, 209.4.ª, 241 a 246, 394 a 398, rele-vantes para el proceso penal). El art. 121 LE-Crim. dispone que, salvo los beneficiarios de justicia gratuita, durante la causa cada parte personada sólo tendrá que satisfacer «los derechos de los Procuradores que les repre-senten, los honorarios de los Abogados que les defiendan, de los peritos que informen a su instancia y las indemnizaciones de los testigos que presentaren, cuando los peritos y testigos, al declarar, hubiesen formulado su reclamación y el Juez o Tribunal la estimaren. Ni durante la causa ni después de terminada tendrán obligación de satisfacer las demás costas procesales, a no ser que a ello fueren condenados». No se considera parte de las costas, tanto en virtud de lo dispuesto en el precedente artículo cuanto por no existir ta-sas judiciales en el orden jurisdiccional penal, «El reintegro del papel sellado empleado en la causa» (art. 241.1.º LECrim.), que perma-nece como reliquia en la actual regulación.

Los honorarios de los procuradores están so-metidos a régimen de arancel conforme al RD 1030/1985 de 19 de junio. Los honorarios de los abogados se fijarán conforme a las nor-mas orientadoras o criterios aplicados por el correspondiente Colegio de abogados, al que se le pedirá informe en caso de impugnación. En cuanto a los honorarios de los peritos, se estará a lo dispuesto en el art. 465 LECrim. y RD de 15 de octubre de 1900; y en lo atinente a las indemnizaciones de los testigos, aten-diendo a lo previsto en el art. 722 LECrim. y en el citado RD de 1900.

La condena en costas es preceptiva para el declarado responsable penal de un delito o falta (arts. 126 CP y 240.2.º LECrim.) y para el querellante particular o actor civil, «cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe» (art. 240.3.º LE-Crim.); en casos de denegación de recusación y en determinados casos de promoción de in-cidentes de competencia (arts. 33, 44, 70, 89 LECrim.); en los recursos de casación siempre se condenará en costas al recurrente cuando se desestime el recurso y en otros supuestos luego relatados (arts. 766, 866, 870, 878 y 901 LECrim.). En los demás supuestos se de-clararán las costas «de oficio» (art. 240.1.º LECrim.), que puede considerarse en el orden jurisdiccional penal como la regla general con las excepciones indicadas.

Se omite en la descripción legal de los po-sibles condenados en costas al responsable civil distinto del penal —directo o subsidia-rio—, al acusador popular y al MF.

El MF nunca puede ser condenado en costas (arts. 240 —por omisión— y 901 LECrim. y 394.4 LEC); en Alemania, tampoco puede serlo pero el ciudadano absuelto o sobreseído tiene derecho a que el Estado corra con «las

costas del proceso y los gastos necesarios» generados por el mismo (parágrafos 467 y 467a Ley procesal penal —StPO—), como luego se verá con más detalle. Conviene sin embargo recordar con AGUILERA DE PAZ que en la LECrim. de 1872, art. 119, se condena-ba en costas al MF en el «caso improbable, pero no exento de posibilidad, de que dicho ministerio, más por malentendido celo o apasionamiento que por otras causas, pro-cediera con temeridad», y el mismo autor consideraba que tras la nueva LECrim. se le podría exigir responsabilidad al fiscal, no por la vía de costas, sino por responsabilidad civil derivada de malicia, negligencia o ignorancia inexcusable. Y, en fin, destacar que tal «in-demnidad del fiscal», al margen de provocar como ya se ha expresado un exceso de litigio-sidad por la querulancia de representantes de este Ministerio radicados en alguna fiscalía especializada, puede servir a su vez de am-paro a acusaciones particulares y populares para que, en supuestos de sobreseimiento o absolución, no se les considere temerarias y resulten así igualmente indemnes a la con-dena en costas.

En cuanto al acusador popular, parecería tener la misma condición de la acusación pública al no figurar en la LECrim. como posible sujeto activo o pasivo de la condena en costas. La jurisprudencia ha disipado esta apariencia al considerar, por una parte, que la acusación popular merece en ocasiones repercutir sus costas al condenado, pues en la defensa de intereses colectivos o difusos tiene un papel equivalente al de la acusación particular ejer-citada por parte del perjudicado, y si su papel procesal ha sido relevante en el proceso para el logro de la condena, merece recuperar sus costas (SSTS 149 y 381/2007 de 26 de febre-ro y 24 de abril, 413/2008 de 30 de junio y 716/2009 de 2 de julio), si bien este criterio contradice lo que se venía afirmando hasta entonces y que seguirá siendo la regla general (SSTS 224/1995 de 2 de febrero, 1366/1998 de 16 de noviembre, 515/1999 de 29 de mar-zo, 57/2010 de 10 de febrero, 703, 1490 y 1811/2001 de 28 de abril, 24 de julio y 14 de mayo, y 1798/2002 de 31 de octubre); y por otra parte, en cuanto a su posible condena en costas, cuando incurra en temeridad, también la tradición jurisprudencial era contraria apo-yada en esta omisión legal al respecto, pero se ha invertido esta tendencia y se ha considera-do que si se condena al supuesto perjudicado que se persona como acusación particular, con mayor razón habrá que repercutir los gastos del querellado en el proceso al actor popular cuando haya sido temerario (STS 903/2009 de 7 de julio).

Y respecto al responsable civil subsidiario, que tampoco esta incluido en el art. 240 LECrim. como posible beneficiario ni conde-nable en costas, se viene considerando tan-to exento de la condena (STS 388/2005 de

28 de marzo) como de ser beneficiario de la sufrida de las acusaciones particular, popu-lar o actor civil. Su exención como criterio general parece razonable, pues como decía AGUILERA DE PAZ, «si ellos no dan lugar al procedimiento con sus personales actos, no es justo que se les imponga la obligación de abonar unas costas que no han motivado por sí y que no han hecho precisas», si bien su posible actuación en el proceso principal o en alguno incidental con temeridad, mere-cería la correspondiente condena en costas, acudiendo a la subsidiariedad prevista en el art. 4 LEC, que el propio TS ha reconocido en relación con esta temática de las costas procesales en el proceso penal (STS 31/2007 de 17 de enero), máxime si se considera que la depuración de la responsabilidad civil de-rivada del delito no deja de ser un enclave de un proceso civil en el penal. Otrosí debe predicarse del responsable civil directo no responsable penal.

2. Concepto y naturaleza jurídica de las costas procesales

Como afirmaba GOLDSCHMIDT, «Cons-tituyen las costas procesales las tasas o derechos que corresponden al Estado, los suplidos que han de abonarse a los órganos procesales (Tribunal, abogado, ejecutor ju-dicial) y los gastos y suplidos que la parte realice». Y como ya recordaba AGUILERA DE PAZ, antiguamente se distinguía entre costas judiciales y gastos del juicio, comprendiendo las primeras los antiguos aranceles y actuales tasas judiciales, y los segundos los honora-rios de abogados, procuradores y peritos, e indemnizaciones a testigos. Posteriormente se incluyeron ambos costes del proceso en el término costas procesales, si bien tras la implantación de las tasas judiciales en los órdenes jurisdiccionales distintos del penal, en cierto modo se reaviva la distinción, aun cuando al final en el orden jurisdiccional civil se acaben incluyendo dichas tasas en la ta-sación de costas a efectos de cuantificar el contenido de las condenas (art. 241.1.7.º LEC, tras la reforma introducida por la disp. final 3.ª Ley 10/2012 de regulación de las tasas en la Administración de Justicia).

Las costas procesales son compensaciones de los gastos generados por el ejercicio de accio-nes judiciales, pero en el ámbito de la Justicia penal se reducen a los gastos relativos a las partes contrarias y a las indemnizaciones a terceros que hayan tenido gastos por exi-gencias del proceso (testigos, peritos y otros posibles gastos de depositarios o análogos), resultando obsoleta como ya se ha dicho la referencia del art. 241.1.º LECrim. al «papel sellado».

Su naturaleza jurídica hoy no puede ser la de «pena accesoria» que declaraba AGUILERA DE

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PAZ basándose en lo dispuesto al respecto por los códigos penales de 1848, 1850 y 1870, ni la de una responsabilidad civil como dispuso el CP de 1928, ni siquiera la de una peculiar con-secuencia accesoria del delito, sino más bien la de una «responsabilidad procesal» desde que así lo declaró el CP de 1932, cuya imputación a los sujetos activos o pasivos del proceso de-pende de los distintos criterios reguladores de la misma en las leyes procesales, criterio bá-sico que en el proceso civil es que el litigante vencido ha de abonar las costas al vencedor, y en el penal que el procesado condenado por delito o falta abonará a la acusación particular y al actor civil las suyas. En este sentido han sido consideradas las costas en el Borrador de anteproyecto de Código procesal penal de 2013, que en congruencia con tal naturaleza dedica en el Título de las medidas cautelares reales un Capítulo y un artículo —el art. 238— a las medidas de aseguramiento de las costas procesales.

El derecho al reintegro de las costas procesa-les es de la parte procesal y no de su abogado (y/o del procurador), tal y como lo reconoce la jurisprudencia (TS, Sala 1.ª, S 391/2000 de 6 de abril y TS, Sala 2.ª, S 55/2003 de 23 de enero), y los Códigos deontológicos de la abogacía española —art. 20— y europea —art. 3.8—.

3. La condena en costas en los procesos civil y penal

AGUILERA DE PAZ aludía al distinto trata-miento que tenía la condena en costas en el orden penal respecto al que tiene en el orden civil, en el que entonces y ahora (art. 394, 458, 481 y concordantes LEC) se impo-nía y se impone al perdedor en el proceso, con ciertas limitaciones que desaparecen en caso de temeridad (art. 394.3 LEC), si bien la propia ley (art. 394.1) prevé la excepción a esta regla general que carga las costas al actor perdedor, cuando «el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias duda de hecho o de derecho».

En el ámbito penal, como se ha visto, sólo se sigue este principio general y básico del orden civil al condenar en costas al acusado que pierde el proceso por resultar declarado responsable penal, reduciendo la condena «al querellante particular o actor civil» (se omite la referencia al acusador popular, al respon-sable civil subsidiario o directo no principal, así como al MF, como ya se ha indicado) a los supuestos en los que «resultase de las actua-ciones que han obrado con temeridad o mala fe» (art. 240.2.º segundo párrafo), siguiendo la línea tradicional plasmada en la Ley VIII del Título XXII de la Partida III para los que pleitearan «maliciosamente sabiendo que non han derecho a la cosa que demandan… Empero si el juez entendiere que el vencido

se moviera por alguna derecha razón para de-mandar, o defender su pleyto non ha porque mandar quel pechen las costas…».

La aún vigente LECrim. alude a la «temeri-dad» y a la «mala fe» como circunstancias relevantes para condenar o exonerar de esta responsabilidad procesal. En realidad se trata de conceptos coincidentes, hasta el punto de poder considerar la segunda circunstancia, la mala fe, como implícita en el concepto y ámbito de la temeridad, tal y como lo hace la más reciente LEC. La «mala fe» está descrita en la LEC (art. 247) y se concreta en «preten-siones e incidentes que se formulen con ma-nifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal», mala fe que puede generar responsabilidad de disciplina de estrados, al margen de la condena en costas. Por «mala fe», en este contexto, sólo podrá entenderse el falseamiento, por acción o por omisión, de los hechos denunciados para que aparenten su tipicidad penal, o del derecho aplicable, también por acción (citando jurisprudencia inexistente o que afirme cosa distinta de la aducida por el actor, p. e.) o por omisión (no citando la que apoya la atipicidad de tal con-ducta). Y este tiene que ser el significado de la mala fe (básicamente un fraude de ley o procesal o un abuso de derecho), porque sólo tendrá relevancia esa «mala o torcida inten-ción» si genera la apertura del procedimiento o su continuidad, induciendo a error al ins-tructor o al juzgador. Por «temeridad» se en-tenderá plantear o mantener una pretensión insostenible ante un Tribunal del orden penal, con alguna inexactitud fáctica o jurídica que induzca a error al órgano jurisdiccional, ám-bito conceptual en el que se incluye sin duda la anterior formulación de la mala fe.

Resumiendo y esquematizando la regulación de las dos leyes procesales —civil y penal— resulta el siguiente cuadro:

1. Régimen procesal civil:

1.1. Condena a la parte que vea rechazadas sus pretensiones:

1.1.1. Sin atenuación alguna si hubiere «te-meridad».

1.1.2. Con el límite máximo «de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieran conseguido este pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón a la com-plejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa».

1.1.3. Excepción: que el caso presentara «se-rias dudas de hecho o de derecho».

1.2. Cada parte corre con sus costas si no hu-biere condena total o parcial de la otra parte.

2. Régimen procesal penal:

2.1. Condena en todo caso al declarado responsable de un delito o falta. También, respecto al recurrente en casación, cuando se declare desierto el recurso anunciado, se desestime el recurso de queja por denegación del testimonio o se desestime el recurso de casación. Igualmente en casos de denegación de recusación y en determinados casos de promoción de incidentes de competencia.

2.2. Condena al acusador particular y al actor civil (también al acusador popular) en casos de absolución o sobreseimiento concurriendo temeridad.

2.3. De oficio en los demás supuestos: cada parte corre con sus costas.

A pesar del diverso tratamiento de la conde-na en costas en los procedimientos civil pe-nal, y sin perjuicio de las conclusiones de lege ferenda luego apuntadas, hay zonas comunes si se contempla el abanico de posibilidades que ambas regulaciones ofrecen:

2.3.1. Son condenados al pago de las costas tanto el procesado que pierde el proceso al ser condenado, como el demandante o de-mandado que pierden el suyo.

2.3.2. La temeridad existe en ambas regula-ciones. En la penal para fundamentar la im-posición de costas al actor penal y/o civil en los supuestos de absolución o sobreseimiento libre, y en el civil para no limitar el importe de las costas al que tuviere que abonarlas por haber perdido el litigio. La diferencia ra-dica también en que mientras la temeridad civil se presume iuris tantum, salvo que se acredite y razone la existencia de «serias du-das de hecho o de derecho» atendiendo a la «jurisprudencia recaída en casos similares» para motivar lo «jurídicamente dudoso», la temeridad penal padece la presuntio iuris tantum contraria —su inexistencia— al ser la excepción frente a la regla general de no exigibilidad de las costas a los actores penal y civil, y además su presencia se interpreta restrictivamente como se fundamenta juris-prudencialmente en el siguiente epígrafe.

2.3.3. El contenido de las costas es el mismo en ambas jurisdicciones, salvo las tasas que no afectan al orden penal.

2.3.4. La LEC debe aplicarse como derecho supletorio para interpretar y rellenar las la-gunas de la LECrim (art. 4 LEC).

4. Régimen procesal de la condena en costas

Se ha cuestionado si la condena en costas del condenado se somete al régimen de justicia

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rogada o puede resolverse de oficio, inclinán-dose la mayoría de las resoluciones por la necesidad de rogación (SSTS 608/2004 de 16 de febrero, 847 y 911/2006 de 20 de julio y de 2 de octubre, 246 y 275/2009 de 12 y 20 de marzo), pero pronunciándose en sentido contrario la STS 1531/2005 de 16 de diciem-bre, al exigir que la sentencia resuelva esta cuestión, aun cuando no se haya debatido en el acto del juicio oral por no haberlo rogado ninguna de las partes.

La condena en costas cabe también en los juicios de faltas, aun cuando no sea precep-tiva la intervención de abogado, pues tam-bién en ese proceso la asistencia letrada es un derecho fundamental (STS 1089/2009 de 27 de octubre y SSTC 47/1987, 216/2008, 188/1991, 208/1992 y 212/1998). No es preciso pronunciarse sobre las costas en una sentencias in voce, pudiendo posponerse dicho pronunciamiento hasta la sentencia escrita (STS 1531/2005 de 16 de diciembre).

Sobre la condena en costas de la acusación particular existe una abundante doctrina ju-risprudencial. En primer término se considera que, al ser una excepción a la regla general de su no imposición, esta opción debe interpre-tarse restrictivamente (SSTS 246/2009 de 12 de marzo, 82 y 979/2009 de 7 de julio y 14 de octubre), excepcionalidad que exige motivar la procedencia de la condena en costas de la acusación particular (SSTS 1029/2006 de 25 de octubre, 202/2008 de 5 de mayo, 147 y 979/2009 de 12 de febrero y 14 de octubre). Afirma un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 3 de mayo de 1994 (citada por la STS 493/2009 de 8 de mayo) que, a los efectos de determinar los criterios para declarar la temeridad, no es suficiente para su estimación o rechazo la coinciden-cia o discrepancia de las pretensiones de la acusación particular con las del MF, pues no procede la condena en costas en el caso de una «eventual disparidad relativa, asentada sobre un tratamiento razonable del material probatorio» (STS 493/2009); la temeridad concurre cuando, examinada en su totali-dad, la pretensión de la acusación particular carezca de toda consistencia y discrepe de la mantenida por el MF (SSTS 147 y 246/2009 de 12 de febrero y 12 de marzo), o cuan-do sean las pretensiones «manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogé-neas» y también discrepantes de las del MF, máxime si éste retirara la acusación (SSTS 1424/1997 de 26 de noviembre, 1436/2001 de 18 de julio y 57/2010 de 10 de febrero), pudiendo irrumpir la temeridad en cualquier episodio del procedimiento (STS 82/2009 de 7 de julio). Y, en fin, la imposición de costas a las acusaciones particular y popular es una cuestión revisable en casación (1029/2006 de 25 de octubre), extensible a lógicamente a las condenas o absoluciones en costas de las restantes partes.

El informe de los Colegios de abogados, aun siendo preceptivo en los supuestos de impug-nación de costas, es sólo orientativo, es decir, no vinculante para la resolución del conflicto que debe tener en cuenta todos los factores que han influido en el procedimiento (AATS de 8 de enero y 19 de octubre de 2001). No se incluyen en las costas generadas por los honorarios del abogado los gastos de viaje y de estancia en un lugar distinto al de su re-sidencia, por ser una circunstancia no reper-cutible a la parte condenada en costas (AATS de 31 de octubre y 28 de diciembre de 2000).

Cuando resulte condenado en costas el bene-ficiario de justicia gratuita, deberá abonarlas si viniera a mejor fortuna durante los tres años siguientes a su condena, considerándose que se produce dicha condición cuando su-pere el cuádruplo del salario mínimo inter-profesional, quedando durante dicho plazo en suspenso la prescripción de la acción para su reclamación (art. 36 Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia jurídica gratuita).

5. La nociva indemnidad del MF querulante

La querulancia del MF es doblemente peligro-sa como se ha visto, primero por su exclusión de la condena en costas que ha generado al justiciable finalmente absuelto, y en segundo lugar porque, además de ser en ocasiones la causa del no sobreseimiento o de la cele-bración acto del juicio oral que no debería celebrarse por la atipicidad o prescripción del delito en cuestión, sirve como referente al tribunal para decretar o no la condena en costas de la acusación particular o popular, resultando tal cobertura un difícil obstáculo formal para el logro de la apreciación de la temeridad y consiguiente condena en costas de los acusadores particulares o populares.

6. Modificaciones de lege ferenda que se proponen: hacia una inversión de la regla excepción en la condena en costas

Debe permanecer el actual régimen legal re-gulador de la condena en costas del declara-do responsable penal en sentencia, pero cam-biar el relativo a las acusaciones particular y popular y al actor civil, invirtiendo la regla excepción y suprimiendo las diferencias hoy existentes entre la LEC y la LECrim., es decir, declarando como criterio general la condena en costas de las acusaciones en los supuestos de sobreseimiento o absolución, incluyendo al denunciante no personado en términos más flexibles que los aplicados al querellante, salvo que se acrediten dudas fundadas sobre los hechos o el derecho objeto del proceso, previendo situaciones intermedias para los supuestos de desestimación. Dicha inversión de la regla excepción, que supondría la pre-suntio iuris tantum de la obligación de pagar las costas al litigante que pierde, debe exten-derse tanto al procedimiento principal como a los incidentales, implantando la doctrina del «vencimiento objetivo» con los matices excepcionales ya manifestados.

La motivación del cambio que se propone tiene una vertiente pública y otra privada. La vertiente pública consiste en evitar la rei-teradamente denunciada «malversación» de los fondos públicos dedicados a la Ad-ministración de la Justicia penal, derivada de la generación de trabajo inútil que una denuncia o querella sin fundamento gene-ran; y, además, ese trabajo inútil consume un bien escaso que es la maquinaria judicial penal, generando dilaciones indebidas en otros procesos gestionados en esos órganos jurisdiccionales. La vertiente privada se cen-tra en la necesidad de reparar o restituir los gastos generados al denunciado o querella-

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do, cuando a limine estaba clara la inocuidad penal o la falsedad parcial de los hechos de-nunciados, mediante la aportación, omisión o interpretación torcida de datos fácticos que inducen a error al órgano jurisdiccional, y to-do ello sin perjuicio de la posible deducción de testimonio por acusación o denuncia falsa. Quien causa daños y perjuicios, tanto ma-teriales como morales, debe repararlos por elementales motivos de justicia, y además esta amenaza de sanción procesal tendrá los correspondientes efectos de prevención general y especial, beneficiosos para la ver-tiente pública en evitación de los excesos de litigación por querulancia.

En contra de esta inversión de criterios se sue-le alegar que existe un derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concretado en el orden penal en el derecho del perjudicado a ejercitar las acciones penal y civil contra el causante del hecho que se estima consti-tutivo de delito y falta, derecho indiscutible pero que, como todo derecho, no puede ser objeto de abuso (art. 7.2 CC). La denuncia o la querella por hechos que no constituyen delito, conforme a la doctrina jurisprudencial ya consagrada o a una interpretación literal del precepto penal correspondiente, o que están tergiversados o sesgados por omisión de datos factuales relevantes a estos efectos o, incluso, por inclusión de otros hipertrofia-dos o maliciosamente maquillados que ha-gan sospechar una posible tipicidad penal de los mismos, tiene que merecer una sanción procesal coincidente con la reparación de los daños que haya generado al denunciado o querellado.

Los ciudadanos realmente perjudicados por hechos que puedan constituir infracciones penales ya cuentan con la exención del pago de tasas judiciales, exención bastante para estimar expedito su derecho a denunciar o a ejercitar acciones penales o civiles en el or-den jurisdiccional penal. La prudencia fomen-tada por este riesgo de la condena en costas tendrá como fruto la evitación de los actuales abusos de estos derechos, abusos generado-res —hay que repetirlo—, por una parte, de

trabajo inútil para los órganos jurisdicciona-les, causante a su vez de «malversación» de fondos públicos y de dilaciones indebidas en otras causas, y, por otra, de daños y perjuicios injustificados a los sujetos pasivos de tales actuaciones, especialmente si se produce en mayor o menor medida el strepitus fori, es-pecialmente si concurre el amplificador de los medios de comunicación.

Esta inversión de la regla directora de la con-dena en costas en el orden penal acercará el sistema español al alemán, acercamiento que será más completo cuando, como luego se reclama, el Estado Juez esté obligado a indemnizar al absuelto o sobreseído al que hubiere imputado o acusado, frenando tam-bién de esta manera los excesos de celo que en ocasiones mueven al MF convirtiéndole en querulante con los mismo efectos pernicio-sos de la qerulancia de particulares.

7. Llamada al autocontrol de abogados y fiscales, en cumplimiento de la ley y de la deontología profesional

Tiene sentido en si misma la conclusión de tener que invertir la regla excepción en la condena en costas de las acusaciones en el proceso penal, y de extender la responsabili-dad patrimonial del Estado Juez indemnizan-do al absuelto o al sobreseído, pero además se ve reforzada porque algunos abogados y fiscales incurren en querulancia al incum-pliendo la ley y sus deberes éticos profesio-nales, su deontología.

El MF debe ser siempre imparcial, aun cuando sea parte imputadora primero y acusadora después en el proceso penal, pues así se lo imponen el art. 1.1. de su Estatuto orgánico y el art. 2 LECrim. Por otra parte, como funcio-nario público, tiene el deber de administrar su tiempo y el de su personal de apoyo, así como el de los órganos jurisdiccionales, apli-cando los principios de economía y eficiencia, pues la generación de trabajo inútil distorsio-na el buen funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, genera gasto público inútil, también gasto privado y otros daños morales y materiales en los llamados al proceso, y al final las absoluciones y sobreseimientos «desilusionan» a la sociedad que los consi-dera falta de compromiso o de valentía de la judicatura.

Los abogados también deben ser conscientes de que son esenciales y por ello imprescin-dibles colaboradores de la Administración de Justicia, cuyos intereses deben poner por encima de los del propio cliente ejercitando su independencia, intereses del cliente cuya tutela «En ningún caso… puede justificar la desviación del fin supremo de la Justicia a que la abogacía se halla vinculada» (arts. 1.1, 30 y 36 Estatuto General de la Aboga-

cía, RD 658/2001 de 22 de junio, 11.1 Códi-go deontológico de la Abogacía española y aps. 1.1 y 4 del Código de deontología de los abogados de la Unión Europea), por eso en Francia, por ejemplo, no pueden ejercer ante los tribunales los abogados de empresa. Los abogados, moderando su ánimo de lucro, tie-nen que informar con absoluta sinceridad a sus clientes de la insostenibilidad de algunas pretensiones, no asumiendo la asistencia ju-rídica en el ejercicio de acciones penales si la jurisprudencia evidencia que no es sostenible esa pretensión.

Obviamente esta responsabilidad ética no es incompatible, sino todo lo contrario, con los dispositivos disuasorios que se acaban de propugnar, pues refuerzan al fiscal o al letrado a la hora de analizar con prudencia el posible ejercicio de acciones y, en el supuesto de sobrevenir hechos que afectando a una acción penal ya ejercida evidencien que la continuidad del procedimiento es insoste-nible, será deber del MF instar el sobresei-miento o la absolución, y de las acusaciones no públicas desistir y apartarse del proceso.

III. LOS COSTES DE LA JUSTICIA PENAL

1. Aspectos generales

«Costes» y «costas» de la Justicia son con-ceptos secantes pero distintos, especialmen-te en el orden jurisdiccional penal. Siguiendo a PASTOR PRIETO y a VARGAS PÉREZ, res-pecto al «coste de la Justicia», «tres son la dimensiones básicas que se incluyen en este concepto. Una concierne al gasto público, otra al coste privado en que tienen que in-currir los usuarios para acceder a la justicia y otra a lo que llamamos “costes ocultos”, esto es, a los daños que el mal funcionamiento de la justicia ocasiona, que se traduce en pérdi-das sociales, contratos de trabajo, producción y consumo que no tiene lugar, inversiones que no se realizan, despilfarros y daños que acaecen cuando no debieran, crecimiento económico que no se realiza…»

No es este el lugar para el análisis de los lla-mados «costes ocultos», sino más bien el de las otras dos dimensiones, el ya tratado de las costas y que ahora se tratará del gasto público generado por el orden jurisdiccional penal. Pero no está de más concienciar a to-dos, y especialmente a los políticos y a los operadores en este orden jurisdiccional penal, de la gravedad de estos «costes ocultos» vin-culados, siguiendo la metáfora de los autores citados, con los tres restantes «jinetes del apocalipsis judicial» que padecemos: además de los costes, la «lentitud», la «ineficiencia» y la «imprevisibilidad», jinete o amazona es-ta última que conculca el derecho a la se-guridad jurídica dimanante del los derechos

Los abogados deben ser conscientes de que son imprescindibles colaboradores de la Administración de Justicia, cuyos intereses deben poner por encima de los del propio cliente ejercitando su independencia

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fundamentales a la legalidad penal y a la tutela judicial efectiva (arts. 9, 24 y 25 CE).

La cuestión de los costes de la Justicia no es irrelevante pues, aun cuando aparentemen-te el gasto público de la Administración de Justicia lo sufrague el Estado (Consejo Ge-neral del Poder Judicial, Ministerio de Justi-cia y algunas comunidades autónomas) y el privado los justiciables, lo cierto es que por vía tributaria los ciudadanos son también los paganos de ese coste público. Pero tampoco es baladí el capítulo de los llamados «costes ocultos» que finalmente también acaban repercutiendo en la calidad de vida y en el nivel de renta de los mismos ciudadanos y de la economía del país, frenando inversiones por la inseguridad jurídica y las dilaciones in-debidas aceptadas como lacra irremediable. Precisamente porque ninguno de los costes de la justicia es irrelevante para el país y pa-ra todos y cada uno de sus ciudadanos, es urgente disminuirlos evitando trabajo inútil y repercutiéndoselos a los que en justicia retributiva corresponda, precisamente para inhibir a futuros querulantes y malversadores ante el temor de resultar condenados en cos-tas, bien directamente —los denunciantes y querellantes particulares o populares—, bien indirectamente —los acusadores públicos— a través de la exigencia de indemnizaciones al Estado-Juez derivadas de su responsabilidad patrimonial por el normal o anormal funcio-namiento de la Administración de Justicia.

No es esta la ocasión ni el lugar adecuados para analizar y reclamar un mayor gasto pú-blico afecto a la Administración de Justicia penal strictu sensu (excluyendo los gastos en Instituciones penitenciarias y en cuerpos y fuerzas de seguridad) y acercándolo al por-centaje del PIB que se le dedica en otros paí-ses, ni clamar por el incremento del número de jueces y fiscales también para equipararlo por ejemplo a al nivel alemán lo que supon-dría mas que su duplicación, ni siquiera recla-mar mayor eficiencia a través de las reformas orgánico procesales, procedimentales y de las oficinas judiciales; lo que modestamente se pide, como se ha manifestado a limine y aho-ra se reitera, es que disminuya el número de causas en el orden jurisdiccional penal, par-ticularmente en el ámbito del Derecho penal económico, moderando la litigiosidad para reducirla a los hechos que verdaderamente, ab initio o en el iter del proceso, presenten claros indicios de criminalidad, moderación mediante la amenaza de penas por acusación o denuncia falsa, en casos extremos pero qui-zás ampliando el espectro típico de este deli-to, y, en supuestos menos graves, mediante la condena en costas de los actores procesales privados (acusaciones particular y popular, y actor civil) y la responsabilidad patrimonial del Estado Juez en casos de sobreseimiento o absolución en causas promovidas o apoyadas por el MF.

Centrando la atención en este propósito, los datos relevantes son la tasa de litigiosidad centrada en el orden jurisdiccional penal, y el número de procedimientos que se abren en los juzgados de instrucción y los que ter-minan en sobreseimiento o en sentencia ab-solutoria en primera, en segunda instancia o en casación.

Según datos de 2008, la tasa de litigiosidad en el orden penal en España fue (GARCÍA TO-RRES y RALLÓN) de 2.796 causas por cada 100.000 habitantes, más del doble que en Francia y que en Suiza, casi el triple de la tasa sueca y sólo cercana a la italiana que fue de 2.524 causas.

2. La «querulancia» como causa del exceso de litigiosidad

Los escasos datos estadísticos de los que se dispone son sin embargo suficientes, suma-dos a la experiencia de cualquier abogado penalista, para poder diagnosticar el exceso de litigiosidad en el orden penal, principal-mente de su sector lato sensu denominable Derecho penal económico, e imputar dicho exceso principalmente a la querulancia, hasta ahora impune, de algunos ciudadanos y abo-gados. Cierto que hay muchas causas penales que se incoan sin incidencia de denunciantes o actores querulantes, pero cierto también que hay otras que, por razones fácticas o jurídicas, se instan mediante denuncias o querellas temerarias que nunca se deberían haber producido.

Según manifiesta la Fundación Wolters Kluwer, en 2012 ingresaron en el orden pe-nal 6.424.875 asuntos (1,80 % menos que el año anterior), de los cuales 1.284.975 asuntos no merecieron diligencias previas o incoación de juicio de faltas, y de los restantes se resolvieron 1.104.130 en el mismo año (un 15,81 % menos que en los dos anteriores); la misma fuente considera que dicho año los asuntos en trámite fue-ron 1.057.313; en cuanto a las sentencias de los juzgados de lo penal confirmadas en apelación, de 63.660 se confirmaron 52.083 (81,81 %), y en casación, de 4.236 recursos se resolvieron 977 (por información oral consta que se suelen inadmitir hasta un 75 % de los recursos de casación interpuestos), confirmándose 766 sentencias y casadas 211 (se estimó pues un 4,98 de los recursos presentados, y un 21,5 % de los recursos resueltos). Los datos no son muy expresivos, dado lo escueto del informe, pero tampoco lo son los de las Estadísticas judiciales del Consejo General del Poder Judicial en su Me-moria anual relativa a los datos de 2011, si se atienden las criticas que realiza el infor-me de la Facultad de Derecho de la Universi-dad Autónoma de Madrid (ver bibliografía) y resume el artículo también referenciado del

Consejo General de la Abogacía Española, de cuyo contenido a los efectos de este artículo son relevantes los siguientes datos:

1. Se consideran «asuntos ingresados» en los órganos jurisdiccionales del orden penal, en el año 2011, 5.880.778, sin tomar en con-sideración que el 78,4 % de dichos asuntos concluye en fase de instrucción sin dar lugar a ningún tipo de actividad jurisdiccional.

2. Por otra parte, si se computan los que se convierten en sumario o procedimiento abreviado, la reducción de la cifra indicada debería alcanzar hasta el 90 %.

3. Además, los asuntos que tienen cierta ac-tividad en la fase de instrucción, cuando dan lugar a procedimientos incidentales (recursos de reforma o apelación), tales procedimien-tos se computan como un nuevo asunto in-gresado y luego resuelto, aunque en realidad sean ramas de un mismo procedimiento prin-cipal o troncal.

4. Para el Consejo General de la Abogacía, una estadística realista de la actividad del orden jurisdiccional penal quedaría reducida a los siguientes datos:

1.º) Juicios de faltas, se deberían computar aquellos en los que llega a celebrarse el juicio (380.633), cifra más coherente con el verda-dero ejercicio de la potestad jurisdiccional (365.084 sentencias han sido dictadas en juicios de faltas entre los Juzgados de Ins-trucción y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer).

2.º) Diligencias urgentes, se debería compu-tar únicamente las que concluyen por la vía prevista en los arts. 800 y ss. LECrim., puesto que de otro modo dichos procedimientos se computan como diligencias previas al trans-formase en las mismas. Esto supone que de-ben contabilizarse los 100.632 asuntos que culminan con sentencias de conformidad y los procedimientos respecto de los que se abre juicio oral ante el Juzgado de lo Penal —se computan dentro de los procesos tra-mitados ante dicho órgano—.

3.º) La cifra de diligencias previas supone el 70 % de la carga de trabajo del Orden Penal (4.394.044) conforme a la estadística judicial. Se trata de una institución que sólo puede ser computada si se produce la formación del procedimiento abreviado y esto ya son computados como tales. Además, de la na-turaleza jurídica de las diligencias —que no pueden ser consideradas como un «asunto» en términos procesales— es significativo el elevadísimo número de resoluciones de so-breseimiento (3.271.948) que son dictadas, lo cual es el elemento fundamental para neu-tralizar cualquier relevancia del número de diligencias previas.

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4.º) De los procedimientos abreviados (235.153) deben excluirse aquellos que pasan a la fase de Juicio Oral (190.297), puesto que en estos casos la estadística está computan-do los asuntos con duplicidad:

—181.000 procedimientos abreviados ante el Juzgado de lo Penal.

—9.297 procesos (abreviados, ordinarios y Jurado) ante la Audiencia Provincial.

—466 procesos ante órganos de la Audiencia Nacional.

—572 procesos ante el Tribunal Superior de Justicia.

—103 procesos ante la Sala Segunda del Tri-bunal Supremo.

5.º) En relación con los recursos devolutivos se excluiría su cómputo como nuevos «asun-tos», puesto que debe considerarse que se trata de un proceso único con diversas fases ante distintos órganos jurisdiccionales.

6.º) En el orden penal se considera que el número real de procesos fue de 717.559.

7.º) Respecto a las 737.260 sentencias dic-tadas en la jurisdicción penal, hay que tener en cuenta:

A. Que de dicha cifra 65.385 sentencias co-rresponden a resoluciones de recursos de apelación interpuestos ante las audiencias provinciales contra sentencias de los juzga-dos de lo penal, y 1.299 a sentencias de la Sala 2.ª del TS resolviendo recursos de ca-sación contra sentencias de las audiencias provinciales o el TSJ, lo que supone que el número de sentencias de instancia en la ins-tancia sería de 670.576.

B. Que el 53,1 % de dichas sentencias han sido dictadas en juicios de faltas. De las res-tantes, los órganos de instrucción han dic-tado sentencias en procesos por delito que suponen el 35 % de las dictadas en tal con-cepto y además sentencias de conformidad del art. 801 LECrim.

C. Que el 51,5 % de las sentencias dictadas por delito corresponde a los juzgados de lo penal, de las que el 40 % lo son también de conformidad.

D. Que en definitiva las sentencias dictadas tras la celebración de un acto de juicio oral en todas su extensión, al no haber existido conformidad, son 96.233 dictadas por los juzgados de lo penal y 9.161 por las audien-cias provinciales (2.548 procedimientos or-dinarios, 303 de jurado y 6.310 abreviados). Ello supone apenas el 33 % de las sentencias dictadas en los procedimientos por delitos

y el 15% de las dictadas por los órganos de enjuiciamiento penal en primera instancia.

E. En consecuencia, las sentencias en térmi-nos globales constituyen el 11,2 % de los «asuntos resueltos», cifra que se restringe aun más si se parte de que las sentencias dic-tadas en procedimientos seguidos por deli-tos constituye únicamente el 4,1 % de los «asuntos resueltos» por la Jurisdicción Penal.

Aun cuando a los efectos de este artículo no es esencial conocer con precisión los datos estadísticos reales del orden jurisdiccional penal, lo cierto es que cualquier administra-ción seria tiene que fundarse en datos de tal carácter ciertos y relevantes, para un análisis realista de diagnóstico y tratamiento de los problemas que puedan existir, buscando so-luciones eficientes. Una vez más Alemania ofrece unas estadísticas serias e imitables, y en tal sentido pueden examinarse los anexos que figuran en el artículo citado en la rela-ción bibliográfica que figura al final de estas líneas, del que son autores T. EHMCKE y D. MARÍN-BARNUEVO.

3. Actual situación legal y jurisprudencial de la responsabilidad del Estado-Juez

Por razones de economía expositiva, en es-te epígrafe se hace una remisión a los dos artículos del autor del presente trabajo, publicados en esta revista, y que figuran en la relación bibliográfica final. Baste en este contexto con un resumen de su contenido, para reiterar en el siguiente apartado la ne-cesidad de modificar la jurisprudencia, la ley e incluso la CE.

La raíz constitucional del derecho del ciuda-dano a recibir indemnización, por los daños causados por «error judicial» o «funciona-miento anormal de la Administración de Jus-ticia», se encuentra en el art. 121 CE, sólo en parte coincidente con la formulación cons-titucional de la responsabilidad patrimonial del Estado-Administración del art. 106.2 que se extiende a «toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los ca-sos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos», es decir, del tradicional «normal o anormal funcionamiento de las Administraciones públicas». Una interpreta-ción sistemática de ambos preceptos llevaría a pensar que el «error judicial» tendría que ser una concepto equivalente al «normal fun-cionamiento».

Ni la Ley Fundamental de Bonn, ni la Consti-tución italiana, por ejemplo, contienen dispo-siciones similares a la contenida en el citado art. 121 CE, y en consecuencia incluyen la responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración de Justicia —por omisión de mención

expresa en otro precepto— en la general del «ejercicio de una función pública» (Alema-nia, art. 34) o de «los funcionarios y empela-dos del Estado y de los entes públicos» (Italia, art. 28). No parece feliz la distinción española entre el Estado-Administración y el Estado-Juez, pero de momento esto es lo que hay.

La LOPJ desarrolló estos supuestos de res-ponsabilidad patrimonial del Estado-Juez, manteniendo algunos ya existentes con anterioridad, siendo la situación actual la siguiente:

1. Responsabilidad patrimonial directa del Estado-Juez:

1.1. Indemnización derivada del anormal fun-cionamiento (arts. 292, 294.3 y 295 LOPJ).

1.2. Indemnización por error judicial genérico (arts. 292, 293 y 295 LOPJ y 14.6 PIDCP).

1.3. Indemnización por errores judiciales es-pecíficos:

1.3.1. Prisión provisional del luego absuelto o sobreseído, por «inexistencia del hecho» (arts. 294 LOPJ, 9.5 PIDCP y 5.5 CEDH).

1.3.2. Recurso de revisión de sentencias fir-mes tornando la condenatoria en absolutoria (arts. 954 a 961 LECrim., 2 Protocolo 7 CEDH y 14.6 PIDCP).

1.4. Por dolo o culpa grave de los jueces o magistrados (art. 296 LOPJ).

2. Responsabilidad patrimonial indirecta del Estado:

2.1. Responsabilidad civil subsidiaria del Es-tado derivada de la responsabilidad penal de jueces y magistrados (arts. 405 a 410 LOPJ, 60 EOMF y 121 CP).

2.2. Responsabilidad civil de jueces y magis-trados por dolo o culpa, subsidiaria para el Estado y no directa (arts. 411 a 413 LOPJ).

En puridad, la responsabilidad patrimonial di-recta y objetiva del Estado-Juez es la prevista en el citado art. 121 CE, y desarrollada en los arts. 292 a 295 LOPJ y 960 LECrim. La deriva-da de la responsabilidad penal o civil del los jueces y magistrados, tiene otra naturaleza y no es el momento de fijar la atención en ella. En consecuencia, de los supuestos anterior-mente relatados afectarían al tema objeto de este artículo las previstas en los aps. 1.1, 1.2 y 1.3.1 y 1.3.2. Responsabilidad patrimonial directa del Estado: Indemnización derivada del anormal funcionamiento (arts. 292, 294.3 y 295 LOPJ), indemnización por error judi-cial genérico (arts. 292, 293 y 295 LOPJ) e indemnización por errores judiciales especí-ficos: prisión provisional del luego absuelto

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o sobreseído, por «inexistencia del hecho» (arts. 294 LOPJ, 9.5 PIDCP y 5.5 CEDH) y re-curso de revisión de sentencias firmes tor-nando la condenatoria en absolutoria (arts. 960 LECrim. y 14.6 PIDCP).

«Error judicial», «anormal funcionamiento de la Administración de Justicia» e inclu-so la «inexistencia del hecho» (puede ser inexistencia «procesal» —no probada la existencia— o inexistencia real —acreditada la inexistencia, «aparece el muerto» en un delito de homicidio—), son conceptos jurídi-cos indeterminados que la jurisprudencia de la Sala 2.ª TS, respecto al error judicial en el orden jurisdiccional penal, y la Sala 3.ª TS en relación al anormal funcionamiento, podían haberlos determinado con generosidad, pero desgraciadamente no ha sido así.

Como ha puesto de manifiesto el autor de estas líneas en los dos artículos publicados en esta revista ya mencionados y reseñados en la bibliografía que figura como epílogo, dichos conceptos jurídicos indeterminados se vienen interpretando del siguiente modo: el «anormal funcionamiento de la Adminis-tración de Justicia» en términos de «anor-malidad estadística» y no de «anormalidad

equivalente a infracción de la norma», el «error judicial» genérico como un proceder arbitrario del órgano jurisdiccional totalmen-te contrario a Derecho, y el error específico por indebida prisión preventiva no conside-rando la inexistencia del hecho en términos procesales —no probado— sino reales.

En definitiva, la equívoca regulación constitu-cional en su art. 121, y la cicatera y no menos equívoca por indeterminada de la LOPJ, han devenido en una laguna de irresponsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, que deja sin reparación abundantes daños y perjuicios materiales y morales sufridos por justiciables que, finalmente, resultan absuel-tos o sobreseídos tras haber sido imputados, sin reconocer que toda absolución, como de-cía CARNELUTTI, es un error judicial.

Pero lo alarmante de la situación es que la irresponsabilidad patrimonial del Estado-Juez no vaya yendo a menos sino a más. Y co-mo ejemplo puede aducirse lo acaecido en la segunda década del presente siglo, en lo atinente al específico error judicial consis-tente en haber impuesto la medida cautelar de prisión preventiva a quien posteriormente resulta absuelto o sobreseído (el caso más

grave de error judicial junto con el de la con-dena de un inocente), y es el cambio juris-prudencial in peius que generaron en la Sala 3.ª TS las SSTEDH del Caso Puig Panella c. España, de 25 de abril de 2006 seguida por la del Caso Tendam c. España de 13 de julio de 2010, restringiendo la «generosa» doctrina anterior que, a los supuestos de «inexistencia del hecho imputado» (art. 294 LOPJ) y de atipicidad del mismo como inexistencia jurí-dica equivalente a la real, reconocía también los de «inexistencia subjetiva del hecho» que comprendía los casos en los que el imputado acreditaba fehacientemente que no podía haber protagonizado los hechos que se le atribuían. Pues bien, a considerar el TEDH con toda la razón del mundo que semejante exigencia de prueba al imputado conculcaba el derecho a la presunción de inocencia, con-sagrado en el CEDH art. 6.2, no apreciando la «inexistencia subjetiva del hecho» en los casos en los que el imputado no acreditaba su participación en los hechos mereciendo la absolución, la Secc. 6.ª de la Sala 3.ª· del TS, en dos sentencias de 23 de noviembre de 2010, abolió el supuesto de la «inexistencia subjetiva del hecho imputado», reduciendo el derecho a recibir una indemnización a los casos en los que resultara probada la «inexis-

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Es una materia problemática, sobre la que se produce abundante dis-persión jurisprudencial ya que está resolviendo contradictoriamentemuchas de las cuestiones conflictivas que plantea la normativa regu-ladora ante la ausencia de mecanismos de unificación jurisprudencial.

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tencia del hecho» en sí —antigua inexisten-cia objetiva— o fuera declarada atípica la conducta, nueva doctrina jurisprudencial mantenida desde entonces que cínicamente remite los supuestos de «inexistencia subje-tiva» a su posible reconversión en error judi-cial genérico, cuando como se ha visto dicho error tiene un concepto inconstitucionalmen-te restrictivo equivalente a los supuestos de prevaricación.

Esta situación irresponsabilidad del Estado-Juez, frente a los daños que su normal y anor-mal funcionamiento causa a los ciudadanos, retrotrae el panorama bien a los tiempos de la monarquía absoluta —the King can do notwrong—, bien al del Estado totalitario al servicio del cual están los ciudadanos que deben sacrificarse ad maiorem Status glo-riam (no en vano para Hegel, precursor de los totalitarismos, consideró al Estado como Dios, en su idealismo absoluto), situación in-sostenible en un Estado de Derecho como el español, que considera «el fundamento del orden político y de la paz social», «la digni-dad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás» que su razón de ser (art. 10.1 CE) y su ordenamiento jurídico está inspirado como «valores superiores» en «la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo jurídico» (art. 1.1. CE).

La comparación de este panorama desola-dor con el «generoso» sistema alemán es muy expresiva, a la hora de clamar por una modificación tanto de lege data —interpre-tación— como de lege ferenda (incluso de constitutine ferenda) de la actual e insoste-nible situación española. La correspondiente legislación alemana dispone (parágrafos 467 y 467a del CPP alemán —StPO—), que en los supuestos de absolución del imputado, de rechazo de la apertura del procedimien-to contra él o de archivo del procedimiento, corresponderá al Estado el pago de las cos-tas del proceso y de los gastos necesarios generados al imputado (parágrafo 467 [1]), sin incluir los gastos causados por el incul-pado por negligencia culpable (ap. 2), ni en supuestos de simulación de delito (ap. 3), y será potestativo del Tribunal no imponer los gastos necesarios del imputado al Estado cuando la causa de la no condena se deba a la existencia de un requisito de procedibili-dad o cuando el inculpado se hubiera incri-minado el mismo en puntos esenciales con-trariamente a la verdad o en contradicción con sus declaraciones posteriores, o callado circunstancias esenciales de descargo aunque hubiese declarado sobre la inculpación (ap. 3), e igualmente no procederá dicha impu-tación de gastos al Estado cuando el archivo del procedimiento se deba a una facultad discrecional ni cuando el procedimiento se hubiera archivado definitivamente después

un precedente archivo provisional conforme a lo previsto en al parágrafo 153 a). Con las mismas excepciones y reservas en caso de desistimiento del Fiscal seguido de archivo [parágrafo 467 a)]. Y respecto a las medidas cautelares, además, el imputado que no es condenado tiene derecho a una indemniza-ción por prisión preventiva, internamiento provisional, secuestro y privación provisional del permiso para conducir; si es en sentencia, en todo caso y sin las limitaciones españolas derivadas de la «inexistencia del hecho», y si es mediante sobreseimiento, sólo cuando deba ser sobreseído y no cuando lo sea a consecuencia de un acto de discrecionali-dad, salvo que razones de justicia aconsejen lo contrario (además de los artículos citados del CPP alemán, los parágrafos 2, I y II, y 3 de la Ley sobre la indemnización por medidas adoptadas en persecución penal —StrEG—). También se dispone la indemnización en caso de revisión de una sentencia condenatoria, indemnización a la que también tienen dere-cho a indemnización las personas respecto a las que el condenado estuviera obligado a pa-gar alimentos (parágrafos 1, 5, 6 y 11 StrEG).

En estas circunstancias, el autor de estas lí-neas llegaba a las siguientes conclusiones en el segundo de los artículos citados, denun-ciando la gravedad de la situación, extensiva a otros aspectos criticables de la actividad jurisdiccional:

1.ª La Administración de Justicia, sin perjuicio de haber sido objeto de notables progresos a raíz de la CE y de su implementación legisla-tiva, sigue teniendo graves «tics» que tienen su origen histórico en inercias anteriores a la revolución francesa, al mantener una cierta maiestas que somete a los ciudadanos a un trato más propio de los antiguos súbditos. Que las sentencias se sigan dictando en nom-bre del Rey, que sigan existiendo «palacios de justicia» y, sobre todo, que se exija al justiciable sacrificios de su patrimonio y de sus derechos fundamentales «por razones de Estado», sin indemnizar daños y perjuicios padecidos por el normal y anormal funcio-namiento de la Administración de Justicia, son pruebas de tan anacrónica realidad. Las faltas de puntualidad y la suspensión de se-ñalamientos, las largas esperas en los pasillos de abogados, justiciables, testigos y peritos, los maltratos de palabra de algunos jueces, las prisiones preventivas seguidas de absolu-ción sin indemnización por «existir el hecho» y no ser «error judicial» en la configuración equivalente a la prevaricación que ha cons-truido la jurisprudencia, temerarias denuncias y acusaciones de los fiscales no corregidas por los órganos jurisdiccionales penales, etc., son igualmente reliquias del Ancien Régime que fundamentan la mala imagen general de la Administración de Justicia, aun cuando gran parte de los fiscales, jueces y magistra-dos carezcan de tal talante personal.

2.ª El derecho del ciudadano a una tutela ju-dicial efectiva (art. 24 CE), en el ámbito de un Estado social y democrático de derecho inspirados en valores de libertad y de justicia (art. 1.1 CE) y centrado en la dignidad del ser humano (art. 10.1), exige que reciba indem-nización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia tanto del anormal como del normal funcionamiento de la Justicia.

3.ª La prisión preventiva errónea por cau-sas ajenas a la «inexistencia o atipicidad del hecho», la absolución o sobreseimiento del acusado o imputado por atipicidad o por falta de prueba de cargo y la revisión de senten-cia condenatoria acordando la absolución, el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (interpretando la «anormalidad» como discrepancia de la norma y no de en términos estadísticos), que han causado en mayor o menor medida daños y perjuicios al ciudadano imputado, acusado o incluso con-denado y luego absuelto, merecen reparación por parte del Estado. En la actualidad, sólo el supuesto de absolución tras el recurso de re-visión (art. 690 LECrim.), introducido en la ley en tiempos de la II República (1933), reconoce de modo claro este derecho.

4.ª El concepto jurisprudencial de error ju-dicial, equivalente a la prevaricación judicial dolosa o imprudente, difícilmente no incar-dinable en los supuestos de dolo o culpa del juez o magistrado que los protagonice y, en definitiva, configurado como un supuesto especifico de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, además de generar una notable confusión de supuestos legales, no distinguiendo donde la ley exige distinguir, desampara en sus derechos fundamentales a los ciudadanos, interpretados en términos de realidad y efectividad (art. 9.2 CE).

4. Necesaria ampliación de la condena en costas y de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez

Por razones de justicia urge implantar en Es-paña un completo sistema de indemnización a los justiciables y demás partícipes en los procesos penales, en los que se hayan visto injustamente involucrados, indemnizaciones que tendrán que proceder de la condena en costas del contrario, de la responsabilidad pa-trimonial del Estado-Juez o de ambas fuentes a la vez. Pero a estas razones de justicia se suman además las de eficiencia de la Admi-nistración de Justicia en el orden penal, evi-tando trabajo inútil derivado de un exceso de litigiosidad procedente de la querulancia de denunciantes o querellantes particulares, populares o del propio MF. Los problemas del exceso de litigiosidad y el del desamparo de los justiciables inocentes encuentran su mejor y complementaria solución en esta propuesta de revisión de las costas y de la responsabi-

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lidad patrimonial estatal, pues el temor a la sanción económica, tanto por parte de los ac-tores privados —costas— como de los públi-cos —posible responsabilidad patrimonial—, evitará la querulancia en supuestos en los que el ejercicio de acciones penales o de denuncia resulte técnico-jurídicamente insostenible.

Respecto a las costas, en la primera parte de este artículo se proponen las pertinentes soluciones. Y en cuanto a la resolución de la otra vertiente del problema, urge pues una reinterpretación judicial, generosa para los ciudadanos, de los preceptos que configuran estos supuestos de responsabilidad patrimo-nial del Estado juzgador o, ante la dificultad de que la jurisprudencia rompa su inercia, la modificación de estos preceptos de la LOPJ y, si hubiera voluntad política de una gran ma-yoría de los partidos y se quisiera erradicar la actual patología, modificar también los arts. 121 e incluso el 117.1, disponiendo que se indemnizaran los daños y perjuicio derivados del normal o anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, y que la Justicia se administrara en nombre el Pueblo o del Estado español, pero no del Rey, para alejar la sombra del Ancien Régime. El ejemplo ale-mán, descrito en el epígrafe anterior, es un buen referente a estos efectos ampliatorios de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez penal.

Se podría encontrar una solución por vía interpretativa que permitiera la indemni-zación por daños y perjuicios al absuelto o sobreseído, al menos en algunos supuestos, adoptando la tesis de CARNELUTTI cuando dice refiriéndose al que finalmente ha sido absuelto: «… Verdaderamente, si no ha co-metido el delito, quiere decir no tanto que de-be ser absuelto cuando que no debía ni siquiera ser imputado. No habrá existido malicia por pare de quien lo ha sospechado; habrá sido uno de aquellos errores a los cuales, desgra-ciadamente, nosotros los hombres estamos irreparablemente sujetos; la culpa será de las circunstancias que han engañado a la policía, al ministerio público, al juez instructor; pero en suma ha existido un error; la sentencia de absolución por no haber cometido el hecho o por inexistencia de delito contiene no sola-mente la declaración de inocencia del impu-tado sino, al mismo tiempo, la confesión del error cometido por aquellos que lo han arras-trado al proceso (…) Todas las sentencias de absolución, excluida la absolución por insufi-ciencia de pruebas, implican la existencia de un error judicial…».

CARNELUTTI continúa diciendo: «… pero en-tretanto el error ha ocasionado sus daños ¡y qué daños! Estos daños ¿quién los repara?… Es pues la hipótesis de la absolución la que descubre la miseria del proceso penal, el cual, en tal ca-

so, tiene el único mérito de la confesión del error. El error del que la gente no se da cuenta, y no sólo los hombres de la calle, sino incluso los expertos en derecho: no conozco un juris-ta, con excepción de quien os habla, que haya advertido que toda sentencia de absolución es el descubrimiento de un error. De este modo, o por negligencia o por falso pudor, se ocultan las miserias del proceso penal, que debe, en cambio, ser conocidas y sufridas a fin de que se califique, como se debe, a la justicia humana».

Como no parece fácil que la propia Adminis-tración de Justicia cambie los criterios inter-pretativos en este ámbito, máxime cuando el «error» judicial no afecta sólo al orden contencioso-administrativo sino a todos los órdenes y, en concreto, a todas las Salas del TS que son la competentes para declararlos, sólo en la vía de lege et de constitutione fen-rendis puede centrarse la esperanza.

BIBLIOGRAFÍA

— AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de enjuiciamiento criminal, Reus, Madrid, 1923, t. II págs. 605 y ss., t. III págs. 151 y ss.

— CARNELUTTI, F., Las miserias del proceso penal, Temis, Madrid, 2005.

— CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ES-PAÑOLA, «La estadística oficial de la Justicia en España. ¿Realidad o ficción?», en www.abogacia.es, Actualidad, 24 de julio de 2013.

— CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, La Justicia dato a dato. Año 2012. Estadística judicial, CGPJ.

— COVIAN Y JUNCO, V. «Costas», Enciclo-pedia Jurídica Española, t. IX, Francisco Seix, Barcelona 1910, págs. 758 y ss.

— EHMCKE, T. y MARÍN-BARNUEVO, D., «El coste de la Justicia en Alemania», El coste de la Justicia, Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ 2001, págs. 149 y ss.

— FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, Situación actual de la Administración de Justicia en España: un análisis desde el Derecho procesal. Informe so-bre los datos de la estadística judicial y los da-tos generales sobre «panorámica de la Justicia» contenidos en la Memoria del Consejo General de Poder Judicial, 15 de mayo de 2013.

— FERNÁNDEZ APARICIO, J. M. «Las costas de la acusación particular», en Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, núm. 20, I/2005.

— FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER, Obser-vatorio de la actividad de la Justicia. Informe

2013, editado por la misma Fundación, Ma-drid 2013.

— GARCÍA TORRES, G. y ROLLÓN, J., «Cos-tes de la Justicia», Curso «Justicia y Econo-mía», 13.ª ed. Cursos de Verano, Univer-sidad Rey Juan Carlos/Fundación para la Magistratura, Aranjuez 2012.

— GIMENO SENDRA, V., MORENO CATE-NA, V, y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Dere-cho procesal penal, Colex, Madrid 1997, págs.935 y ss.

— GOLDSCHMIDT, J., Derecho, Derecho penal y proceso, t. II Derecho procesal civil, Trad. Prieto Castro, L., Ed. Jacobo López Bar-ja de Quiroga/Marcial Pons, Madrid 2010, págs. 173 y ss.

— GUIMERÁ LÓPEZ, C., «Administración y condena en costas: nueva doctrina del Tribunal Supremo», en Diario LA LEY, 24 de septiembre de 1991.

— LESMES SERRANO, C., «Cambio juris-prudencial en la responsabilidad por prisión provisional», en Revista de jurisprudencia, núm. 2, 2011.

— MARTÍN ÁLVAREZ, J.-J., «Los costes de la Justicia. Asistencia legal y defensa pública. Justicia gratuita. Las tasas judiciales», en Re-vista Xurídica Galega, núm. 45, págs. 33 y ss.

— PASTOR PRIETO, S. y VARGAS PÉREZ, C., «El coste de la Justicia: datos y un poco de análisis», El coste de la Justicia, Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ 2001, págs. 29 y ss.

— RODRÍGUEZ RAMOS, L., «La irresponsa-bilidad patrimonial de la Administración de Justicia. El Ancien Régime aún persiste en el siglo XXI», en Diario LA LEY, núm. 7835, de 11 de abril de 2012).

- «Irresponsabilidad patrimonial del Estado juzgador. Anacronismos absolutistas o tota-litarios a erradicar», en Diario LA LEY, núm. 8710, de 1 de diciembre de 2013).

— URBANO CASTILLO, E. de, «Imposición de costas a la acusación popular», en Legal-today.com, de 30 de noviembre de 2009.

— URÍA FERNÁNEZ, F., «Justicia y Hacien-da», El coste de la Justicia, op. cit., págs. 121 y ss.

(Mas bibliografía relativa a la responsabili-dad patrimonial del Estado-Juez puede ver-se al final de los dos artículos el autor del presente trabajo que figuran en la relación precedente). �

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LA LEY 38241/2014

El Algarrobico, once años después

Once años después del inicio de sus obras, la enorme mole del hotel Algarrobico en Carboneras (Almería) sigue alzada en mitad de un parque natural, convertida en un símbolo congelado en el tiempo de los desmanes del boom urbanístico en nuestro país. Una sentencia del TSJ Andalucía, que se espera para el próximo día 25, puede poner el esperado fin a una dilatada pugna judicial.

Javier IgnacioRODRÍGUEZ BLANCOPeriodista

And

aluc

ía

CorresponsalíasAutonómicasAndalucía

E l hotel, edificado a tan sólo 20 metros de la orilla del mar, in vade de lleno los 100 metros de servidumbre de

protección que establece la Ley de costas. Situado en pleno Parque Natural del Cabo de Gata-Níjar, en un suelo no urbanizable según ha ratificado el TS, desafía con sus 21 plantas y 411 habitaciones todo atisbo de respeto al medio ambiente, al entorno paisajístico y, en suma, a la legalidad, tal y como han confirmado los jueces de varias instancias en diversas sentencias.

El Algarrobico es también un símbolo de la lentitud de la Justicia, y de cómo los procesos judiciales pueden eternizarse indefinidamen-te en el tiempo. Ahora, este cuento de nunca acabar de más de una década está a punto de escribir el que podría ser su episodio fi-nal. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJ Andalucía) dictará en las próximas sema-nas sentencia sobre una de las ramificaciones judiciales más importantes del caso. El TSJ Andalucía debe decidir si ratifica la nulidad de la licencia de obras que el Ayuntamien-to de Carboneras concedió a la promotora Azata del Sol, tal y como decretó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Almería en el año 2008. Ayuntamiento y constructora recurrieron la sentencia del juez y, ahora, cinco años después, el TSJ Andalucía ha dejado visto para sentencia el recurso.

Si se confirma la nulidad, las organizaciones ecologistas personadas en la causa, Salvemos

Mojácar y Ecologistas en Acción, han exigido que se proceda, sin más demora, a la demoli-ción del hotel, poniendo fin así a una aberra-ción urbanística cuyas obras —aún permane-cen las grúas— se detuvieron abruptamente en 2006 a un 90 % de su finalización cuando el juez dictaminó su parálisis cautelar.

La Junta de Andalucía y la Abogacía del Es-tado se han mostrado partidarios de este de-rribo, e incluso se han encargado informes que estiman en 8 millones de euros el coste total de la demolición. Sin embargo, esta me-dida no se ha acometido a la espera, dicen, de que finalice completamente un proceso judicial que ha experimentado un rosario de recursos, meandros e interposiciones ante todas las instancias posibles. En total suman ya 16 los fallos de la Audiencia Nacional, el TSJ Andalucía y el TS que vienen a determinar

la ilegalidad del hotel construido en la costa del Levante almeriense.

Esta sentencia del TSJ Andalucía se estima la definitiva para desbloquear la demolición, pero el fallo que se dictamine podría no po-ner el final esperado a esta historia. Efectiva-mente, las organizaciones ecologistas temen que, si en lugar de resolver la nulidad de la licencia, la sala decide que se proceda a su «revisión», entonces todo el proceso podría retrotraerse a su comienzo, pues el Ayunta-miento de Carboneras ya ha anunciado que la declarará legal.

Cabe también la opción de que, si el TSJ An-dalucía confirma la anulación de la licencia, los abogados de la promotora recurran la sentencia ante el TS, lo cual prolongaría la causa otros cinco años más.

La playa donde se alza el Algarrobico, que en su día fue un paraje natural absolutamente virgen, acogió en los años 60 el rodaje de varias escenas de Lawrence de Arabia. Hoy es el escenario de un auténtico Duelo en Ok Corral entre dos partes enfrentadas: las organizaciones ecologistas, a las que se ha sumado la Junta de Andalucía y la Abogacía del Estado, por un lado; y la promotora y el Ayuntamiento, por otro. El Gobierno local, respaldado por los municipios del entorno, defiende la legalidad del hotel y su necesi-dad porque creará, dicen, puestos de trabajo directos comprometidos para ciudadanos de la comarca. Se da la circunstancia de que el ex alcalde que en su día promovió la obra, el socialista Cristóbal Fernández, fue impu-tado el año pasado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vera (Al-mería) por presuntos delitos de prevaricación administrativa al declarar como urbanizable el paraje de El Algarrobico.

Por su parte, el empresario promotor del Al-garrobico, a través de Azata del Sol S.A., es el madrileño José Domingo Rodríguez Losada. Aunque poco dado a apariciones públicas, es conocido por ser uno de los principales y más activos promotores inmobiliarios de Marbella y de municipios de Madrid como Majadahonda, Pozuelo de Alarcón o Boadi-lla del Monte en los tiempos en que estos estaban gobernados por regidores que han sido imputados en el caso Gürtel —Arturo González Panero, Jesús Sepúlveda y Gui-llermo Ortega respectivamente—. En esta última localidad promovió, entre otras, la urbanización de lujo La Alcazaba de Boadi-lla, envuelta al igual que el proyecto de Al-mería en una fuerte polémica por motivos medioambientales. También se ha conocido que su empresa, Azata del Sol, contrató a un alto funcionario del Ministerio de Medio Ambiente, el organismo del que dependía el deslinde de la costa donde se ubica el hotel, a los pocos meses de que dejara su cargo

Las organizaciones ecologistas temen que, si en lugar de resolver la nulidad de la licencia, la sala decide que se proceda a su «revisión», entonces todo el proceso podría retrotraerse a su comienzo

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público en el año 2003, cuando se iniciaron las polémicas obras en Carboneras.

Ha habido, sin embargo, quien no se ha man-tenido siempre en el mismo «bando» a lo largo de este prolongado Duelo de Ok Corral. La Junta de Andalucía comenzó avalando el proyecto del ex alcalde almeriense, compa-ñero de partido, y de hecho, según argumen-tó este, otorgó la aprobación definitiva a la reclasificación del suelo como urbanizable. No ha sido hasta hace poco cuando, en un giro de 180 grados, la administración auto-

nómica se ha unido a la abogacía del Estado para reclamar la ratificación de la nulidad de la licencia y, llegado el caso, la demolición del hotel. Para neutralizar el argumento de que el hotel iba a traer empleo a una zona castigada por el paro, que por otro lado ha sido ampliamente aceptado en la comarca, la Junta ha anunciado incluso la puesta en marcha de un plan especial de empleo.

Aunque esta sentencia del TSJ Andalucía podría ser el principio del fin del caso, no está claro que la esperada demolición pueda ser inminente.

A quinientos kilómetros de allí, los gaditanos recuerdan otro monstruo urbanístico que se alzaba en la paradisíaca playa de Zahara de los Atunes (Cádiz).Levantado en los años setenta, su voladura controlada tardaría nada menos que treinta años en producirse. El entonces mi-nistro de Medio Ambiente, Jaume Matas, dijo aquel día a los periodistas que la demolición del hotel pretendía evitar que construcciones de ese tipo «vuelvan a producirse en el futuro». Era el año 2002. Unos meses después, comen-zaba a alzarse en la playa del Algarrobico otro macro-hotel de 21 plantas. �

LA LEY 38244/2014

La juez decreta el desalojo de las viviendas de la corrala La Utopía en Sevilla

La titular del Juzgado de Instrucción número tres de Sevilla ha decretado el «desalojo forzoso» de las viviendas de la corrala La Utopía, inmueble que se ha convertido en un símbolo del movimiento antidesahucios en la capital andaluza. Se trata de las viviendas de renta libre correspondientes a los núms. 2, 4 y 6 de la avenida de las Juventudes Musicales, propiedad de «Ibercaja» y habitadas desde hace ya 21 meses por un colectivo de familias que no tiene relación contractual alguna con estos pisos. Cabe recordar que el TC suspendió en enero de forma cautelar la «ley andaluza de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda», conocida como antidesahucios, al admitir a trámite el recurso presentado por el Gobierno.

LA LEY 38248/2014

La Policía someterá a un «test de la verdad» a Carcaño

La Policía Nacional y el juez de Sevilla que mantiene abierta una pieza separada sobre el paradero del cuerpo de Marta del Castillo están manteniendo «contactos» para decidir sobre la posibilidad de que Miguel Carcaño sea excarcelado y trasladado a un hospital para someterle a un test neurológico, conocido como el «test de la verdad», según ha confirmado la delegada del Gobierno en Andalucía, Carmen Crespo. Al parecer, la Policía ya ha utilizado esta técnica para esclarecer la desaparición de la vecina de Ricla (Zaragoza) Pilar Cebrián. Se trata de un programa neurofisiológico que ya se ha utilizado con éxito en Estados Uni-dos, Japón y en otros países de Europa. Se considera más efectivo que los tradicionales detectores de mentiras porque es difícil de manipular y no hay necesidad de realizar declaración alguna.

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banal cuya muerte era graciosa, o graciable, con cuya vida se podía jugar y cuya inteligencia era tan escasa que no haría nada por intentar salvar su existencia. La animación, para el Juez de lo Penal, escenificaba la cosificación de la mujer, a la que se representaba como un ser que no tenía dignidad y no merecía ser tratada ni con respeto ni como una igual al hombre.

La AP discrepa de esta tesis y ha considerado que la conducta del caso de autos no es típica, por ausencia de los requisitos del art. 510 CP, pues en la descripción contenida en el relato fácti-co «no se contienen actos ejecutados que puedan considerarse como incitaciones directas a la comisión de actos mínimamente concretados, caracterizados por su contenido discriminatorio, presididos por el odio o violentos contra los integrantes de los grupos protegidos».

Afirma estar de acuerdo en que el video es denigrante para la mujer, en tanto que refleja una imagen peyorativa de la mis-ma, pero de ahí no puede deducirse, como hace el juzgador de instancia, que incite a la discriminación y al odio hacia la mujer, por la sencilla razón de que en el juego no aparece un término de comparación con el hombre. Tampoco va unido a un discurso particular, a símbolos xenófobos, machistas, dis-criminatorios o de otra índole, por lo que la conducta ha de considerarse atípica.

Expone la Sala que no se exterioriza en la animación que «la mujer desnuda» muera a manos del hombre opresor, sino que la mujer desnuda muere porque va colina abajo en bicicleta y choca contra los más absurdos objetos, unos animados, otros inanimados. No se está exhibiendo un muestrario de maneras de matar a una mujer, sino que muestra 20 maneras de morir absurdas, poco comunes, surrealistas y de pésimo gusto, en las que el motivo de su muerte no es la discriminación, ni la desigualdad, ni el ejercicio de un poder superior, ni la sumisión, ni el odio, sino que todas son fortuitas, accidentales y, además, inevitables.

Los distintos mecanismos de la muerte son tan necios y des-atinados, y están rodeados de elementos tan soeces y escato-lógicos que difícilmente se pueden introducir en «el discurso al odio», sino que más bien se acercan al esperpento, aduce la AP. Es, por tanto, un contexto caricaturesco, irrespetuoso con la imagen de la mujer y chabacano.

El video, continúa argumentando la Sala, puede provocar re-pulsa, irritación, indignación, en algunas personas risa cruel, y en otras, indiferencia, pero no alcanza el límite de gravedad ne-cesario para merecer un reproche penal. El hecho de que sea un video violento no significa que provoque actos agresivos, que incite a ellos; provoca mofa, cierto desprecio, falta de respecto, pero de ahí al art. 510 CP hay un largo trecho, según la Sala.

Finaliza la fundamentación jurídica de la resolución con la conclu-sión de que los hechos son en sí lamentables, pero no requieren intervención del derecho penal, en tanto no queda patente la pro-vocación como incitación directa al odio o a la violencia.

No constituye incitación a la violencia y la discriminación la animación alojada en la web de un partido político en la que se mostraban 20 formas absurdas en que una mujer podía morir

Aunque el video es denigrante y refleja una imagen peyo-rativa de la mujer, no queda patente la provocación como incitación directa al odio, la discriminación o la violencia requerida por el art. 510 CP. Ausencia de término de com-paración con el hombre, símbolos xenófobos, machistas, discriminatorios o de otra índole.

La AP de Les Illes Balears ha estimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Palma de Mallorca que condenó por un delito contra los derechos fundamentales y las libertades públicas, absolviendo así a los dos acusados -un ex concejal del partido «Agrupación Social Independiente (ASI)» y una colaboradora de éste-.

Según los hechos probados los acusados permitieron que, en la página web de ASI, fuera «colgada» la animación informática titulada «The naked woman» o «La mujer desnuda», en la que se mostraban veinte formas diferentes en que una mujer podía morir. La animación consistía en un juego en que se podía ob-servar cómo una mujer —dibujada íntegramente desnuda con dos pechos de considerable tamaño y de forma ascendente que le impedían la visión—, descendía una colina en bicicleta, y moría de hasta veinte formas distintas. Tras el título aparecía el rótulo «You decide what she hits» o «Tú decides qué la golpea» y el usuario tan sólo debía cliquear con qué objeto, animal, persona o sustancia quería que la mujer resultara muerta.

El Tribunal de instancia incardinó tal conducta en el delito del art. 510 CP, considerando que provocaba e incitaba de una manera clara e inequívoca al odio, la discriminación y la vio-lencia contra las mujeres, a las que se presentaba como un ser

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Audiencia Provincial

AP Les Illes Balears, Secc. 1.ª, S 312/2013, de 10 Dic.

Ponente: Robles Morato, Gemma

LA LEY 227205/2013

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

SEGUNDO.- Comenzaremos por las cuestiones previas compartidas por ambos recurrentes. Nulidad de actuaciones por falta de legiti-mación de la acusación particular constituida.

En definitiva se plantea si están legitimadas la Sra. Gabriela, la Sra Pu-rificacion y la Sra. Adelaida como acusación particular o popular y en su caso si se han cumplido los requisitos formales exigidos para ello.

La sentencia de manera prolija recoge la doctrina sobre los dos tipos de acusación, acusación particular y popular, diferencias entre ellas, requisitos que cada una pretende y hace un estudio del bien jurídico protegido por el delito tipificado en el artículo 510 del CP y un examen del iter procesal de la causa en lo que se refiere a la personación de las denunciantes y la falta de actuación en contra de las defensas de los acusados, no siendo necesaria la repetición de conceptos que han quedado suficientemente destacados con la jurisprudencia recogida en la sentencia de instancia.

La acusación popular se regula en los artículos 101 y 270 CP, 125 CE y 19.1 LOPJ y la acusación particular en los artículos 110 LECRIM y correlativos. Las recurrentes discuten la legitimación tanto si se considera como acusación particular por no haber sido “afectadas”, de otro lado se considera que no han ejercitado la acción popular por falta de cumplimiento de los requisitos formales, querella y fianza.

Respecto a su consideración de perjudicadas u ofendidas. El delito de provocación a la discriminación está previsto en el artículo 510 apartado primero. El juez a quo hace un estudio encomiable sobre el bien jurídico protegido conforme a la diferente doctrina y derecho comparado, dicho bien se enmarca según diferentes posturas en la dignidad humana, el derecho a la igualdad y la no discriminación y la paz pública.

Respecto del sujeto pasivo algunos autores indican que se trata de un tipo delictivo “cuyo sujeto pasivo es un grupo social todavía estig-matizado por la sociedad moderna”, entienden que el sujeto pasivo son” grupos y asociaciones”; otros consideran que debe entenderse incluidas las personas físicas que forman parte de ese colectivo o grupo. Esta es la postura que defiende el juez a quo, atendiendo a que los grupos se forman por individuos y que el tipo pretende evi-tar la discriminación. Así, considera que las denunciantes gozan de legitimación suficiente para erigirse como acusación particular por cuanto se vieron afectadas por el contenido de la animación que se colgó en la web de ASI y más en concreto en la pestaña “¿qué pasó con Jesús María?”.

Las tres mantuvieron que se sintieron ofendidas y por ello se decidie-ron a actuar legalmente, en este punto destaca el juez a quo que aún partiendo de un bien jurídico protegido de índole colectiva y aten-diendo al contenido del vídeo y su afectación al colectivo de la mujer, seguirían estando legitimadas como miembros individuales de dicho colectivo. Entiende la Sala que la interdicción de la discriminación o el odio hacia la mujer es un bien individual defendible por cualquiera de ellas por lo que su legitimación como acusación particular no plantea mayor problema.

El juez a quo aún cuando considera a las denunciantes legitimadas como acusación particular, también entra en su posible consideración como acusación popular, a mayor abundamiento. Decir en primer lugar que no es cierto que la sentencia recurrida no se pronuncie sobre la cuestión de la falta de querella o de prestación de fianza, referencia encontrada en la sentencia nº 702/2003 de 30 de mayo, entre otras de las mencionadas en la sentencia de instancia, de la

Sala de Penal del TS obrando en negrita y subrayado en la sentencia recurrida:.. “ en el caso de una causa ya iniciada- como es el caso pre-sente porque se inició por denuncia- se ha estimado que el requisito de la querella no era exigible, bastando en tal caso el cumplimiento de lo prevenido en el artículo 110 LECRIM..... mostrándose parte como adhesión en nombre de la ciudadanía a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la acción penal a la formulación de querella... la exigencia de fianza, impuesta por el artículo 290 de la ley procesal citada, constituye requisito de admisibilidad de la querella cuando ésta es medido de iniciación del procedimiento penal, pero no cuando el ejercicio de la acción popular se realiza en un proceso en curso....”.

Expresamente dedica un párrafo al caso concreto, el procedimiento ante el juzgado de instrucción nº 8 de Palma se inició por oficio de la Guardia Civil, relacionado con unas diligencias informativas del Ministerio Fiscal. Las denunciantes no dieron inicio a las actuaciones, sino que se adhirieron por lo que no ha lugar a exigir fianza ni querella.

Destacamos la STS 23-04-2013 (Rc 424/2012) en la que se examina la legitimación para interponer el recurso de casación de los recurrentes, como acusación popular en un proceso ya iniciado a instancia de la acusación pública, en tanto que actuó en el proceso como parte ad-hesiva coadyuvante. Se recuerda que en el caso de la acción popular se actúa en defensa de un interés común o general, pero también se sostiene simultáneamente un interés personal, porque, en estos casos, la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común. Trata esta resolución de la acción popular ejercitada en un supuesto de cohecho, refiriendo sobre el bien jurídico protegido. Se trata de un interés comunitario, que no puede, por regla general, ser encarnado por ninguna persona en particular, y pertenece a la comu-nidad en general. Afirma la sentencia que impedir “la posibilidad de interponer recurso de casación contra la sentencia absolutoria, por haberse acatado con tal pronunciamiento el Ministerio Fiscal y su condición adhesiva o coadyuvante, significaría la utilización indebida de un mecanismo procesal dirigido a eludir toda posibilidad de revi-sión en esta vía casacional, contradiciendo el principio pro actione”.

El motivo debe ser desestimado puesto que ya se las considere acu-sación particular o popular están plenamente legitimadas y los re-quisitos formales de fianza y querella no serían necesarios en este supuesto para su correcta personación.

TERCERO.-Nulidad de actuaciones desde el auto de apertura del juicio oral de 23 de junio de 2011 por solicitud de pena de disolu-ción del partido político ASI.

En dicho auto se recoge la solicitud de la acusación particular de pena accesoria ex artículo 129 CP, en concreto la disolución de ASI, si bien ASI no fue inculpado ni oído durante el procedimiento.

El motivo debe ser desestimado desde el momento que obra la per-sonación de la Procuradora Monserrat Montané Ponce en nombre de Carmelo y de ASI, folio 178, tomo I, escrito firmado por su letrado y acompañado de poder para pleitos en el que el Sr. Carmelo aparece como representante de ASI y en el mismo se otorga poder a favor de la Procuradora mencionada y del letrado Sr. Flores. En la comunicación del letrado de su intervención al Colegio de Abogados de Baleares se indica que sus clientes son el Sr. Carmelo y ASI y que ASI es parte del procedimiento, folio 184 y 179; negar ahora la participación de ASI en el procedimiento es ilógico. ASI ha tenido conocimiento de todo lo que ha ocurrido en el procedimiento y su Presidente, Carmelo, es su representante legal y político. ASI ha estado personada en el procedimiento a través de su Presidente con abogado y procurador por lo que no se encuentra la indefensión base de la nulidad alegada. ASI no ha estado incomunicada, ni ha dejado de ser oída sino que lo ha estado en todo momento por su Presidente y defendida por su

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letrado y representada por su Procurador. ¿Dónde está la indefensión si desde el escrito de acusación mencionada conocía de la petición de disolución del partido, si estaba representada por su legítimo repre-sentante, Presidente, personada con abogado y procurador?. ¿Por qué si esto fue así no denunció dicha irregularidad? Simplemente porque no existía, ¿por qué se espera al juicio oral para buscar el amparo del artículo 24 CE?, tal pasividad cuadra mal con la alegada indefensión y si se ha planteado al final del procedimiento como cuestión previa lo es en términos de estrategia de defensa, el motivo debe ser igual-mente desestimado.

CUARTO.-Nulidad desde que se dictó auto de procedimiento abrevia-do de determinados delitos, necesidad de acumulación del procedi-miento del juzgado de instrucción nº 8 y el procedimiento del juzgado de instrucción nº 2 a instancias Don. Jesús María.

En el recurso de la Sra. Debora se niega mala fe sino ejercicio del dere-cho de defensa, y se afirma que los dos procedimientos se siguen por idénticos hechos y que el resultado de las actuaciones en el presente procedimiento va a afectar al que se sigue en el juzgado de instrucción nº 2; proscripción del doble enjuiciamiento o doble punición.

El motivo debe ser desestimado es evidente que el delito enjuiciado es otro debiendo corroborarse la falta de prueba acerca de la identidad que se defiende por parte de la recurrente. Llama la atención que nada diga la recurrente sobre el auto de la AP de fecha 7 de marzo de 2011, obrante al tomo IV sin foliar, la Audiencia denegó la acumulación y aún así se vuelve a solicitar como cuestión previa y ahora se vuelve a instar la nulidad por el mismo motivo, el volver a insistir sobre cosas ya resueltas y firmes no es ejercicio del derecho de defensa, sin hacer mención al auto de la Audiencia y sin haber aportado la documental que acredite la identidad entre los procedimientos y el peligro de doble punición alegado.

QUINTO.-Infracción de ley. Carácter punitivo de la animación: de-terminación de si el contenido de la misma es encuadrable en el tipo previsto en elartículo 510.1 del CP.

Antes de entrar en la cuestión referida al error en la valoración de la prueba se hace necesario plantear este motivo en tanto que si prospe-ra no sería necesario continuar, se trata de una cuestión de tipicidad.

Los párrafos 6, 7 y 8 de los hechos probados exponen el contenido de la animación. Es en este punto donde los recurrentes indican que se incluyen elementos subjetivos o valorativos lo que está vedado en el apartado de hechos probados que debe ser un relato de hechos sin más.

La sentencia recoge un apartado referido a doctrina, otro a jurispru-dencia y otro al caso de autos. La sentencia contiene un auténtico tratado de la doctrina existente sobre el tipo del artículo 510.1 del CP incluyendo derecho comparado y recoge también todas las sentencias que se han dictado referidas al mencionado tipo. En este punto sólo recogeremos en esta resolución la única del TS que se ha encontrado y nos remitimos a las demás incluidas en la sentencia recurrida; st TS nº 259/2011 de 21 de abril conocido como caso “Librería Kalki”, la sola lectura de la misma determina que estemos ante hechos atípicos, como más adelante se explicará. Destacamos en negrita los pasajes de la sentencia que nos van a servir de argumento en párrafos posteriores y referidos en concreto al tipo del artículo 510 CP, en el contexto de esta sentencia referida a genocidio.

”Principalmente después de la finalización de la Segunda Guerra Mun-dial, y especialmente tras la constatación de algunos de los hechos cometidos bajo el nazismo, se consideró necesaria la reacción de la Humanidad contra las ideas y las conductas genocidas. Lo ocurrido en la segunda mitad del Siglo XX, e incluso en la década ya consumida

del siglo XXI, demuestra que la configuración de métodos, sistemas o medidas de reacción contra el peligro de que esas conductas se ejecuten nuevamente sigue siendo imprescindible. Y no solo desde proclamacio-nes más o menos contundentes, sino mediante políticas activas, bien de carácter positivo a través de la educación, formación e información; o incluso llegando a la sanción penal para los casos más graves. Todas ellas orientadas a evitar el arraigo y el desarrollo de ideas elaboradas desde la discriminación de determinados grupos o de personas por su pertenencia a ellos, que incluyen sentimientos de menosprecio, e in-cluso odio, que la experiencia pone de manifiesto que pueden evolu-cionar hacia conductas violentas nuclearmente contrarias a la dignidad humana.

La consideración y la protección de la dignidad humana, que elartículo 10 de la Constituciónconsidera fundamento del orden político y de la paz social, se constituye en la razón central de los planteamientos que desarrollan e incorporan a los textos positivos las formulaciones de los derechos humanos. Aunque sean siempre frontalmente recha-zables, los contenidos negativos de tales ideas o doctrinas basadas en la discriminación o la marginación de determinados grupos y de sus in-tegrantes como tales, no conducen necesariamente a que la respuesta se configure penalmente en todo caso, debiendo quedar reservada la sanción penal, como ya se ha indicado, para los ataques más graves, considerando tanto el resultado de lesión como el peligro creado para los bienes jurídicos que se trata de proteger.

Dado que una de las bases del genocidio se encuentra en criterios de minusvaloración o menosprecio de las personas por pertenecer a de-terminados grupos identificados por la posesión o la carencia de carac-terísticas que los diferencian, se hace igualmente preciso actuar contra cualquier clase de conductas o actitudes que impliquen actos de discri-minación, entre ellas las consideradas como divulgación del discurso del odio, pudiendo entenderse por tal, como se dice en la STC 235/2007), aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular.

2. Junto a la protección del honor, al que se ha referido el Tribunal Cons-titucional en la STC nº214/1991(LA LEY 1830-TC/1992) y en la STC nº 176/1995(LA LEY 720/1996), el Código Penal, en lo que aquí interesa, además de sancionar el delito de genocidio en el artículo 607.1 , cas-tiga la provocación al genocidio en el artículo 615; la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia en el artículo 510; y la difusión de ideas o doctrinas que justifiquen el genocidio o pretendan la rehabi-litación de regímenes o instituciones que amparen prácticas genocidas, en el artículo 607.2.

Elartículo 615 del Código Penalsanciona la provocación a la comisión del delito de genocidio, entre otros. La provocación viene definida en el artículo 18 como incitación directa a la comisión de un delito por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de efi-cacia semejante que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, lo cual exige, según la jurisprudencia ( STS nº 791/1998, de 13 de noviembrelos siguientes elementos definidores, con cita de la Sentencia de esta Sala de 21 marzo 1986 : “a) La iniciativa para la ejecución de uno o varios hechos delictivos, no bastando con una estimulación vaga y generalizada; b) Percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes; c) Que la incitación tenga virtualidad suasoria y de convencimiento”. Es necesaria, por lo tanto, una mínima determinación del delito a cuya comisión se provoca. En consecuencia, es preciso que la incitación sea directa y encaminada a la ejecución de hechos dotados de una mínima concreción que permita su identifica-ción y su calificación como delito. Además, son precisos los elementos relativos a la publicidad.

El artículo 510, por su parte, sanciona a quienes provocaren a la dis-criminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por

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distintos motivos recogidos en el precepto. La utilización del término provocación ha conducido a sostener que es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 18, salvo el relativo a que el hecho al que se provoca sea constitutivo de delito, ya que al incluir la provocación al odio se hace referencia a un sentimiento o emoción cuya mera exis-tencia no es delictiva. En cualquier caso, es preciso que se trate de una incitación directa a la comisión de hechos mínimamente concretados de los que pueda predicarse la discriminación, el odio o la violencia contra los referidos grupos o asociaciones y por las razones que se especifican en el artículo. Aún podría añadirse como argumento concurrente que, en la interpretación constitucional del artículo 607.2 a la que luego se aludirá, el Tribunal ha considerado como una de las modalidades de la conducta típica la difusión de ideas o doctrinas que justifiquen el geno-cidio cuando impliquen una incitación indirecta a su comisión. De lo que resultaría que la incitación indirecta a la comisión del genocidio resulta-ría más levemente penada que la incitación, igualmente indirecta, a la ejecución de actos presididos por el odio, discriminatorios o violentos.

3. Como se ha dicho, los recurrentes se quejan de lo que consideran indebida aplicación del artículo 510. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, pues en la descripción con-tenida en el relato fáctico no se contienen actos ejecutados por aquellos que puedan considerarse como incitaciones directas a la comisión de actos mínimamente concretados, de los que pudiera afirmarse que se caracterizan por su contenido discriminatorio, presididos por el odio o violentos contra los integrantes de los grupos protegidos.

4. En tercer lugar, como un grado más, de gravedad inferior a las con-ductas típicas contenidas en los artículos 615 y 510, se sanciona en el artículo 607.2 la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de ese artículo, es decir, el delito de genocidio en cualquiera de sus distintas acciones.....

5. Es claro, sin embargo, que tales medidas de reacción contra esta clase de planteamientos y conductas, pueden colisionar con otros derechos reconocidos y que, además, resultan de especial relevancia para el co-rrecto desarrollo del sistema democrático. Efectivamente, los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expresión permiten, inicialmen-te, no solo asumir cualquier idea, sino expresarla e, incluso, difundirla, y acomodar a ella el desarrollo de la vida propia, siempre con los límites que impone la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción de tales derechos, pues, y más aún el recurso a la sanción penal, requiere de una justificación que solo se encuentra, en palabras del TC, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no solo eso, sino que será preciso que las carac-terísticas de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal.

La Constitución no prohíbe las ideologías que se sitúan en los dos extre-mos del espectro político, tradicionalmente, y aún hoy, identificados como izquierda y derecha. Incluso podría decirse que tampoco prohíbe las ideas que, por su extremismo, se sitúen fuera de ese amplio espectro político, por muy rechazables que puedan considerarse desde la pers-pectiva de los valores constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas. La tolerancia con todo tipo de ideas, que viene impuesta por la libertad ideológica y de expresión, no significa condes-cendencia, aceptación o comprensión, sino solamente que las ideas, como tales, no deben ser perseguidas penalmente.

Pero, en cualquier caso, no se encuentran bajo la protección cons-titucional la realización de actos o actividades que, en desarrollo de aquellas ideologías, vulneren otros derechos constitucionales. Incluso, cuando se trata de conductas dotadas de una suficiente gravedad, el legislador puede establecer sanciones penales para aquellos hechos que supongan la causación de un resultado de lesión o la creación de un peligro, que aunque abstracto debe ser real, para la integridad de esos bienes jurídicos. Pero la expresión o difusión de ideas violentas no

puede ser identificada con la violencia que contienen a efectos de su persecución, que sin embargo se justifica cuando supongan una inci-tación a hacerla efectiva.......”

Conforme a la anterior jurisprudencia hemos de concluir que la con-ducta del caso de autos no es típica:

El video en cuestión constituye un hecho aislado, no va unido a un discurso sexista, no está enmarcado en discurso alguno anexo al pro-pio juego. Respecto a su contenido y tras proceder al visionado de la animación, no se exterioriza que “la mujer desnuda” muera a manos del hombre opresor, sino que la mujer desnuda muere porque va colina abajo en bicicleta y choca contra los más absurdos objetos, unos animados, otros inanimados, y también choca contra personas. No está mostrando un muestrario de maneras de matar a una mu-jer, sino que muestra 20 maneras de morir absurdas, poco comunes, surrealistas y de pésimo gusto, pero el motivo de su muerte no es la discriminación, ni la desigualdad, ni el ejercicio de un poder superior, ni la sumisión, ni el odio. Se podría perfectamente titular “20 maneras estúpidas de morir”, y hay que insistir en que se trataría de maneras de morir y no de matar.

En la animación no existe ninguna imagen en la que la Sra. protago-nista muera a manos de otra persona o muera a manos de un hombre. Todas las muertes son fortuitas, no provocadas, en definitiva no sale un hombre empujando a la Sra. en bicicleta, lo que sí es cierto es que el juego permite elegir al usuario el objeto absurdo contra el que chocará la señora, de lo que se pueden obtener conclusiones variadas, como las halladas en la prensa, pero que no se corresponden con una exaltación del odio hacia la mujer o al menos no se pueden situar en el ámbito del derecho penal.

No se puede concluir que las imágenes inciten al odio, a la violencia o a la discriminación. Los distintos mecanismos de la muerte son tan necios y desatinados que no provocan efecto en este sentido y tanto es así que están rodeados de elementos soeces y escatológicos que difícilmente se pueden introducir en “el discurso al odio” tantas veces mencionado en la sentencia. Se acercan más al esperpento que a otra cosa.

Ninguna de las denominadas “20 formas de morir” (expresión ésta que no aparece en la animación) viene asociada a la autoría de un hombre, de un superior, de un dueño. La Sra desnuda muere porque

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baja con una bicicleta por una colina y porque se va a encontrar con un obstáculo imprevisto e inverosímil que solo podría sortear un de-portista de aventura; ¿se puede derivar de ahí una provocación a la discriminación?, sinceramente a la Sala le parece imposible.

El juego es de pésimo gusto, si se quiere degradante por la estética y el contenido violento, pero todos esos calificativos se han acrecen-tado por un hecho insólito cual es que el mismo se decidiera colgar en la web de un partido político, ASI. Como indicamos la animación es soez, grosera y ordinaria presenta en dibujos de muy bajo perfil y de gran simpleza a una mujer desnuda con pechos tan grandes que le tapan la cara y que desciende colina abajo con una bicicleta. El juego permite elegir el objeto contra el que de manera inexorable chocará y que se enumeran en los hechos probados: perro, cristal, rampa as-cendente, roca, trampa para tigres, lava volcánica, corriente de aire, mina, cactus, trasero de alguien, anciana, Whoopi Goldberg.. y así hasta 20. Insistir en que el video no se titula “20 formas de matar” o “20 formas de morir” la animación se denomina Naked Woman (Steep hill) (mujer desnuda, colina empinada). Realizada por FOOD productions, siendo las dos OO la forma de dos pechos, Animation by BAD DEEPS (que se pude traducir como malas acciones o malas obras) y a continuación reza el título YOU DECIDE WHAT SHE HITS (tú decides con qué se golpea) y se abre un panel con los diferentes objetos (también personas, en concreto una anciana, Woopy Goldberg y una persona que está echada boca abajo y con el trasero al aire) antes mencionados. En la primera imagen antes del panel se observa una colina de grandísima pendiente y un pequeñísimo dibujo de una persona (aún no se distingue a la Sra.) bajando en bicicleta.

Es, por tanto, un contexto caricaturesco, irrespetuoso con la imagen de la mujer y chabacano pero se queda en eso. No se pueden com-partir las deducciones que realiza el juez a quo por el simple motivo de que no están en el video, a continuación pasaremos a analizarlas. El video puede provocar repulsa, irritación, indignación, en algunas personas risa cruel y en otras indiferencia por su propia majadería, pero no alcanza el límite de gravedad necesario para merecer un reproche penal. El movimiento ciudadano que dicho video produjo es lógico y sensato pero no porque en sí incite a la violencia de género sino porque el contenido degrada la imagen de la mujer y no es pro-pio de un partido político que se supone debe velar por el interés del ciudadano y por el de sus votantes “jugar” a estas cosas, perdiendo la compostura y la educación.

El hecho de que sea un video violento no significa que provoque actos agresivos, que incite a ellos. Provoca mofa, cierto desprecio, falta de respecto pero de ahí al artículo 510 del CP hay un largo trecho. Y la clave está en que ninguna de “las maneras de morir” está vinculada a una acción machista, a una acción humana, todas son fortuitas y accidentales y además inevitables porque la colina es muy empinada, solo un avezado deportista podría sortearlas.

Nos preguntamos a este respecto, y ello es importante para enmarcar y buscar el contexto propio de los hechos, cuál era la finalidad que se trataba de conseguir con esta animación. De la prueba practicada no cabe más que deducir que el video se colocó para “fastidiar” a alguien y no precisamente a las mujeres, al menos esta no era la intencionalidad originaria. La animación se introdujo dentro de la pestaña “¿Qué pasa con Jesús María?”. Don. Jesús María fue afiliado al partido y después expulsado y por las propias actuaciones se deduce la existencia de una evidente animadversión entre Don. Jesús María y el Sr. Carmelo. De hecho, antes de que se colgara la animación objeto de litis, en la mencionada pestaña se había colocado un video de naturaleza pornográfica, conforme consta en la sentencia “una rubia haciendo una felación a un negro”, y el Sr. Carmelo indicó que cuando se retiró “the naked woman” se colgó otra animación “el mamut se hizo mierda”.. Visionado en Internet este último resulta una anima-ción de similar corte de un mamut pequeño que muere de cáncer, de

cirrosis, de sida y de sobredosis. Este es el contexto que nos interesa y en este contexto no entran los conceptos recogidos en el artículo 510 del CP conforme a la sentencia antes trascrita sino un objetivo muy diferente dirigido a la persona Don. Jesús María.

Todos estos elementos se pierden de vista en la sentencia recurrida, sin contar con que incurre en errores de bulto (no en todas las imágenes se ve la muerte de la Sra. desnuda, no solo se oyen los sonidos de dolor y muerte de la mujer desnuda), obvia otros (los sonidos escatológicos a título de ejemplo) y concluye de una manera irracional atendiendo al contexto y a todos los elementos que estaban en juego. Destacare-mos los siguientes elementos de juicio sobre los que la Sala discrepa de manera plena: 1) referencia a la metáfora de “la mujer ciega ante la vida” deducida de la imagen de los pechos que le tapan la cara; 2) “la mujer está cosificada, sólo sirve para morir ya que del juego no se desprende ninguna otra utilidad”, no encuentra encuadre en ninguna de las imágenes visionadas; 3) “el juego reduce la mujer a mera cosa que carece de otro fin que no sea su desaparición física y exterminio” en idéntico sentido, se trata de una deducción sin base en la realidad del juego y del contexto; 4) “la mujer hace gala de su indignidad para la vida puesto que nunca intenta sortear los obstáculos”, como ya se ha indicado resultaría imposible sortearlos en la situación de parti-da del juego, no tiene que ver con la condición de la mujer sino con la pendiente de la colina y el encuentro de un obstáculo imprevisto; 6) “tras ver la animación, un espectador de la misma podría llegar a preguntarse ¿para qué sirve un mujer? o exclamar ¡qué inútiles son¡, pues aparte de que la mujer siempre muera de forma inexorable ha de tenerse en cuenta que la mujer muera también a manos o gracias a, otras mujeres - de avanzada edad, de amplio sobrepeso o incluso de color lo que también serviría para propiciar la xenofobia y racismo- y la única imagen del hombre es como portador de armas para matar a una mujer”. Esta interpretación es insensata, el hombre no porta armas, transporta un cristal, y puestos a buscar interpretaciones puede resultar un guiño a una conocida imagen de la película Bullit y también queda claro que la figura de Woophy Goldberg hace un guiño a la película ghost; 7) en la sentencia se contienen valoraciones que se alejan total-mente del video, así en la sentencia se indica que “ la mujer tal y como se la expone en la examinada animación, al ser solo objeto de muerte y aniquilación, no merece tampoco ningún derecho ni consideración mayor de ninguna otra índole por lo que la discriminación salarial, por citar un mero ejemplo, es fácilmente predicable- si la imagen que se da de ella es la de un ser tan inútil que no merece vivir, porque ha de cobrar como el hombre si fuera capaz de llevar a cabo algún trabajo”, ninguna referencia al trabajo de la mujer o a su salario encontramos en la animación.

En realidad no hace falta demasiado comentario porque sólo con el visionado de la animación que a día de hoy continua en la red, se objetiva que todos estos pasajes son valoraciones subjetivas del juez a quo que no encuentran refrendo en las imágenes seleccionadas tal y como se ha indicado anteriormente.

De esta y otras valoraciones similares deduce el juzgador un ataque a la mujer, a su derecho a ser tratada igual al hombre y una delictiva incitación a la violencia y ello porque no hay otra finalidad en la animación, ni de la misma se desprende otro fin que el de la muerte de la mujer. El razonamiento es peligroso cualquier representación cruel de una muerte sin que a continuación se reflejase un aspecto positivo de la vida nos llevaría a igual conclusión. Se habla de manera reiterada de aniquilación y exterminio, lo que no solo no se refleja en el video sino que es del todo exagerado y ficticio.

A continuación el juez a quo hace un recorrido por la ley de protección integral contra la Violencia de Género, normas internacionales sobre la discriminación contra la mujer y un recorrido por el pasado legislativo que remonta al Fuero del Trabajo de 14 de marzo de 1938, al hilo de que la legislación española en tiempos pretéritos no se ocupó de “ amparar

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y promover la igualdad y no discriminación entre hombre y mujer sino por situar a esta en una situación de inferioridad y dependencia respecto del hombre fruto ello de una visión de primacía del hombre en una so-ciedad netamente patriarcal”. Estudio y recorrido este último que no por interesante deja de ser inane para el caso que nos toca enjuiciar y es que la sentencia recurrida es prolija en doctrina y jurisprudencia y derecho comparado pero no desciende suficientemente a los hechos y cuando lo hace, los trasforma de tal manera que dejan de ser los que eran.

Estamos de acuerdo en que el video es denigrante para la mujer en tanto que refleja una imagen peyorativa de la misma pero de ahí no se puede deducir como hace el juzgador de instancia que incite a la discriminación y al odio hacia la mujer y ello por la sencilla razón de que en el juego no aparece un término de comparación con el hombre. Da la sensación que las imágenes se han extrapolado a una situación histórica de dominación y sumisión que afortunadamente se ha ido superando. También se indica en la sentencia que las imágenes “no ayudan a fomentar ni a contribuir a establecer o situar al hombre y mujer en una plano de igualdad”, puede que ello sea cierto pero es que no existe un deber legal a este respecto y este mismo comentario es aplicable a anuncios publicitarios, a películas pornográficas y no por ello se pueden considerar conductas típicas a los efectos del artículo 510 CP. En el caso de autos la animación se encuentra tan alejada de la realidad que ni intimida, ni provoca o incita sentimiento de odio o de discriminación porque refleja muertes que no se corresponden con las muertes que por desgracia se producen en el ámbito de la violencia machista, solo destacar a título de ejemplo el supuesto de la muerte por chocar contra un trasero.

En definitiva la animación trata de mostrar 20 formas absurdas, soe-ces, torpes, salvajes, surrealistas de morir y su contenido no va más allá, y el resultado sería el mismo si el sujeto fuera un niño, un disca-pacitado, un hombre o un extranjero, el grado de crueldad podría ser mayor o menor pero el matiz sería el mismo porque en el video no aparece término de comparación, no va unido a un discurso particular, a símbolos xenófobos, machistas, discriminatorios o de otra índole por lo que la conducta ha de considerarse atípica.

Igualmente en la sentencia se indica “colgar eso es sinónimo de pro-nunciar un discurso abogando por matar a una mujer de esas múltiples formas”, debe mostrarse la discrepancia de la Sala con semejante valoración que no encuentra encuadre en la animación, debiendo recordarse en primer lugar que la animación no se llama “20 formas de matar o asesinar a una mujer”, ya se ha hecho referencia anteriormen-te al título del video y nos remitimos a lo ya expresado. En realidad lo que el video viene a demostrar, como consecuencia de su ubicación en la página web de un partido político con representación entonces en el municipio de Llucmajor, es un escaso interés en conectar con la ciudadanía, en crear un proyecto que recoja y de solución a sus preocupaciones y expectativas, sus principios y valores. Los hechos son en sí lamentables pero no requieren intervención del derecho penal, en tanto no queda patente la provocación como incitación directa al odio o a la violencia.

De conformidad con lo anterior se modificarán los hechos probados en aquellos elementos que no aparezcan reflejados en la animación que es prueba documental.(...) �

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AUTOR: Manuel-Jesús Dolz-Lago




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Tribuna Primera sanción de la AEPD por usar «cookies» sin informar ni obtener un consentimiento válido

LA LEY 837/2014

Primera sanción de la AEPD por usar «cookies» sin informar ni obtener un consentimiento válidoRedacción

La Agencia Española de Protección de Datos sanciona a una joyería y a la sociedad que gestiona su tienda on-line tras constatar que instalaron y utilizaron «cookies» en los terminales de sus visitantes sin facilitarles previamente información clara y completa sobre el uso y finalidades de dichos dispositivos, ni contar con un consentimiento válidamente otorgado.

L a Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) ha dictado la primera resolución en relación con

la instalación y uso de «cookies» sin cumplir con los requisitos legales de información y consentimiento. Tras recibir la denuncia de un particular, la Agencia abrió una investiga-ción en el transcurso de la cual ha constatado que la joyería incumplía el deber de informa-ción previa que establece la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), ya que recogía datos personales de los interesados a través de los formularios habilitados en sus dife-rentes sitios web sin incluir en los mismos la información en materia de protección de datos recogida en el art. 5.1 de la Ley.

Las «cookies» son ficheros de texto que se descargan en el terminal del usuario para almacenar datos con una o varias finali-dades de su navegación en Internet. Estos ficheros constituyen para la AEPD un trata-miento especialmente intrusivo cuando el responsable de su instalación, actualización y recuperación recoge y trata la información almacenada en la «cookie» sin informar y sin contar con el consentimiento del usuario para ello.

En función de la entidad que las gestione pue-de distinguirse entre «cookies» propias o de terceros, mientras que atendiendo al plazo de tiempo que permanecen activadas en el equipo terminal, hay «cookies» de sesión y «cookies» persistentes.

Asimismo, según la finalidad para la que se traten, cabe diferenciar entre «cookies» téc-nicas (son aquellas que permiten al usuario navegar a través de una página web, plata-forma o aplicación y utilizar sus diferentes opciones o servicios), de personalización (que permiten acceder al servicio con algunas características de carácter general predefini-das en función de una serie de criterios en el terminal del usuario), de análisis (que facili-ta a su responsable el seguimiento y análisis del comportamiento de los usuarios de los sitios web a los que están vinculadas), publi-citarias (permiten la gestión de los espacios publicitarios incluidos en la página web) y de la publicidad comportamental (permiten desarrollar un perfil específico para mostrar publicidad personalizada al usuario).

Para garantizar que estos dispositivos se utili-zan con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios, la regulación comunitaria y nacional establece la necesidad de obtener un consentimiento informado para asegurar que los usuarios puedan conocer el uso que se va a hacer de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. En este sentido el art. 22.2 Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (en adelante LSSI) regula que el prestador de servicios podrá almacenar y utilizar estos dispositivos en los equipos de los destinatarios a condición de que los usua-rios hayan dado su consentimiento una vez que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización.

Las entidades denunciadas prestan sus servi-cios empleando «cookies» propias y de terce-ros en virtud de las cuales pueden optimizar la navegación, realizar estudios estadísticos para mejorar la funcionalidad de los servi-cios ofrecidos y ofrecer publicidad relacio-nada con las preferencias de sus usuarios en función de sus patrones de navegación, entre otras finalidades. Sin embargo, la Agencia considera acreditado que ambas sociedades instalaron y utilizaron estos dispositivos sin facilitar previamente a los usuarios de sus páginas web, información clara y completa sobre el uso y finalidades de dichas «coo-kies» y sin contar, tampoco, con un consenti-miento válidamente otorgado por no haberse obtenido mediando una información previa correcta.

Información por capas

Una vez notificado el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador a las entidades denunciadas, la Agencia verificó que estas optaron por utilizar el sistema de informa-ción por capas. Este sistema se basa general-mente en ofrecer la información esencial en una primera capa, cuando se accede al sitio web o aplicación, y una información adicional contenida en una segunda capa a la que se accede mediante un enlace.

En su resolución, La AEPD recuerda que la primera capa debería incluir como mínimo una advertencia sobre el uso de «cookies» no exceptuadas que se instalan al navegar por los sitios web o al utilizar el servicio solicitado y la identificación de las finalidades que se persiguen al instalar dichas «cookies», con información sobre si son propias o de terce-ros. También debe añadir una advertencia, en su caso, de que si se realiza una determinada acción se entenderá que el usuario acepta el uso de las estos dispositivos, así como un enlace a la segunda capa informativa en la que se indica una información más detallada.

Por su parte, la segunda capa debería incluir la definición y función de las «cookies»; el tipo de «cookies» que utiliza la página web y su finalidad; la forma de desactivarlas o eliminarlas y de revocar el consentimiento ya prestado, y la identificación de quienes las utilizan, incluidos los terceros con los que el editor haya contratado la prestación de un servicio que suponga el uso de «cookies».

La Agencia también constató que el sistema de capas utilizado por ambas entidades no contenía la información que se considera necesaria para estimar que resulta completa y clara, en especial en cuanto a la tipología de «cookies» realmente utilizadas, finalidad de las mismas e identidad de quienes las ins-talan y utilizan, «lo que invalidaría el con-sentimiento que pueda ser prestado por los

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usuarios al “aceptar” la “política de cookies” o seguir navegando por los sitios web».

Por todo ello, la AEPD ha impuesto una san-ción a las dos entidades que suma 5.000 euros por la comisión de varias infracciones de la LOPD y la LSSI.

Guía sobre el uso de «cookies»

La resolución llega nueve meses después de que la AEPD presentara junto con las aso-ciaciones Adigital, Autocontrol e IAB Spain la primera guía en Europa elaborada conjun-tamente por la autoridad de protección de datos y los representantes de la industria, que recoge orientaciones, garantías y obli-gaciones que la industria se compromete a difundir y aplicar para adaptar la instala-

ción de este tipo de archivos a la legislación vigente.

El documento ofrece diversas opciones para cumplir con las dos obligaciones lega-les fundamentales impuestas por la norma-tiva: el deber de información al usuario y la obtención del consentimiento por parte de este. En cuanto a la primera, hace hincapié en que la información que se brinda debe ser lo suficientemente completa para que los usuarios entiendan la finalidad de las «cookies» (si pueden rastrear sus hábitos de navegación, por ejemplo), conocer qué uso se hará de sus datos y a quién se van a facilitar. Pese a que no indica de forma rígi-dadónde debe ser colocada dicha informa-ción, sí especifica que el enlace debe estar situado en zonas que capten la atención de los usuarios.

Paralelamente, recuerda que para instalar y utilizar «cookies» es necesario obtener el consentimiento del usuario, de forma que este pueda considerarse un consentimiento informado. Este consentimiento podrá obte-nerse mediante fórmulas expresas, como haciendo clic en un apartado específico o infiriéndolo de una determinada acción rea-lizada por el usuario. También dispone que para que dicho consentimiento sea válido, será necesario que haya sido otorgado de forma informada, ya que la mera inactividad del usuario no implica una prestación del consentimiento.

La Guía también aconseja a las entidades implicadas en la utilización de «cookies» llevar a cabo una revisión, para así saber qué «cookies» se utilizan y para qué finalidad, descartando así las innecesarias. �

Detección por medio de la contabilidad y la investigación económica eimplicaciones jurídicas

Una visión sencilla para el jurista no especializado en balances

Páginas: 576 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-255-5

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En cuanto a los intereses, admitida la posibilidad del control de oficio del posible contenido abusivo de cláusulas insertas en contratos de adhesión suscritos con los consumidores, excluye la Sala en este caso la aplicación de tales intereses, tanto los or-dinarios como los moratorios, porque las condiciones reflejadas en el certificado de liquidación de la deuda, no constan en el contrato que solo se refiere al importe de la cantidad prestada, al número de cuotas e importe de éstas, con absoluta omisión a los intereses. Las condiciones generales solo pasan a formar parte de un contrato cuando se acepte por el adherente su incorpora-ción y sea firmado por ambas partes contratantes, lo que a sensu contrario se interpreta en el sentido de entender que no quedan incorporadas al contrato las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración el contrato o cuando no hayan sido firmadas cuando fuera necesario. Por tanto, la demandada sólo vendrá obligada a devolver en su momento, cuando vuelva a tra-bajar, el importe pendiente del préstamo pero no los intereses.

Corresponde al prestamista demostrar la inexistencia del pacto de aplazamiento de pago alegado por el prestatario

Aplicación del principio de ficta confessio a la prestamista. Inaplicación de los intereses reflejados en el certificado de liquidación de la deuda pero no en el contrato.

La Audiencia Provincial de Valencia estima el recurso interpues-to por el prestatario al que absuelve de la condena al pago del principal al tener por acreditado un pacto de aplazamiento de pago, además de tener por no puesta la cláusula de intereses al no haber quedado incorporada al contrato.

La sentencia da por probado que se pactó un acuerdo de suspen-sión del pago de las cuotas hasta que la situación económica de la prestataria fuera más satisfactoria. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a sus fuentes de prueba. Solicitada por la prestataria y aceptada la prueba testifi-cal del representante de la entidad prestamista, su falta de com-parecencia al acto del juicio, pese a conocer las consecuencias negativas que de ello se derivarían, permite el juego de la ficta confessio que implica tener a la prestamista por confesa en cuan-to al pacto de aplazamiento de pago opuesto por la prestataria.

Imposibilidad de deducir en el IRPF por el concepto de «donativos» un legado mortis causa a favor Cáritas Diocesana

Las normas forales tributarias diferencian entre modos de adquisición de la propiedad mortis causa e inter vivos, y la regulación de las deducciones en el IRPF se refiere exclu-sivamente a los negocios jurídicos a título gratuito e inter vivos, nunca a títulos sucesorios.

Fue incorrecto incluir en la autoliquidación del IRPF una deduc-ción en la cuota en concepto de «donativos» al haber legado testamentariamente la esposa del recurrente a Cáritas una par-ticipación indivisa de sus bienes privativos, instituyendo como herederos universales a sus hijos, y siendo su esposo legatario del tercio de libre disposición, y la cuota legal usufructuaria.

Discrepa la sentencia de la teoría del declarante según la cual el legado debe considerarse como «donación mortis causa», e incluirse en el concepto «donativos» a los efectos de ser posible su deducción en el IRPF. No es posible la equiparación entre un legado y un donativo, o en sentido contrario al apuntado por el recurrente, no es el legado la regulación concreta de la figura de

Audiencia ProvincialAP Valencia, Secc. 6.ª, S 458/2013, de 31 Oct.

Ponente: Ferragut Pérez, María Eugenia

LA LEY 206270/2013

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Tribunal Superior de JusticiaTSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 576/2013, de 23 Oct.

Ponente: Rodrigo Landazabal, Ana Isabel

LA LEY 194108/2013

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Suspensión de las aportaciones empresariales al plan de pensiones como medida adecuada para afrontar los problemas de competitividad y productividad

La empresa acreditó un serio problema de competitividad en

los últimos ejercicios y un aumento de sus costes salariales,

y aunque su EBITDA fue positivo en el año anterior, sí se

había reducido respecto de períodos pasados.

Perece la demanda de conflicto colectivo con la que se pretendía

la nulidad de la decisión empresarial de liquidar los planes de pen-

siones y paralizar el pago de las aportaciones, mejora ésta que no

Audiencia NacionalAN, Sala de lo Social, S 216/2013, de 2 Dic.

Ponente: Bodas Martín, Ricardo

LA LEY 198041/2013

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la donación «mortis causa». Según el Código Civil, la donación «mortis causa» puede establecerse en el testamento, en cuyo caso en nada se diferenciaría del legado, o bien ser realizada por el donante en vida para que produzca sus efectos tras la muerte.

Por su parte, las normas forales tributarias también conocen de la diferenciación entre los modos de adquirir la propiedad mortis causa o inter vivos, refiriéndose la regulación exclusi-vamente a negocios jurídicos a título gratuito e inter vivos, sin alusión alguna a títulos sucesorios o «mortis causa». Salvedad ésta que impide acoger el razonamiento del recurrente confor-me al cual si la donación mortis causa, establecida en el testa-mento, no se diferencia del legado, entonces el legado es una donación, ello aun cuando el legado y la donación sean modos de transmitir a título gratuito. Tampoco se acoge el argumento de que Caritas no tributa por el Impuesto de Sociedades y que la referencia a «rentas exentas», lo sea textualmente a «do-nativos y donaciones».

La testadora instituyó un legado, no una «donación mortis causa», y aquel no es deducible en el IRPF por el concepto de donativo.

El TSJ País Vasco desestima el recurso contencioso-administrati-vo interpuesto contra la resolución del TEAF de Bizkaia, y confir-ma la liquidación provisional del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al no ser posible aplicar deducción en concepto de donativo de un legado mortis causa a favor Cáritas.

supone dejar de aplicar el convenio colectivo, sino solo dejar sin

efecto una mejora voluntaria, que supera lo previsto en él.

Suspender las aportaciones empresariales al plan de pensiones,

al exceder del convenio, exonera seguir el procedimiento previs-

to en el art. 82.3 ET. Distinto es si procede modificar una mejora

voluntaria de la Seguridad Social, implantada mediante acuerdo

entre la empresa y los representantes de los trabajadores sin ha-

berse alcanzado un acuerdo, cuestión que se resuelve en sentido

afirmativo cuando la modificación se apoye en causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción, y sea aplicada después

de la conclusión del período de consultas. Y así acontece pues su-

friendo la empresa problemas de competitividad y organización

del trabajo, la reducción de sus indicadores económicos supuso

el incremento de sus costes salariales, y la reducción del coste del

plan de pensiones permitía ajustar la capacidad productiva de la

empresa e incrementar su competitividad en el mercado.

No se aprecia la denunciada la falta de negociación de buena

fe por parte de la empresa durante el período de consultas. Fue

activa su postura al intentar no liquidar el plan de pensiones,

mediante propuestas alternativas. La exigencia de aportación de

la documentación que justifica la adopción de la medida debe

atemperase de un lado en atención a la concreta causa alegada

por la empresa y de otro, en que la documentación aportada

sea suficiente para alcanzar conocimiento de la causa. Aportó la

empresa el balance de situación y las cuentas, sin que el hecho

de estar auditadas antes de iniciarse el período de consultas sea

causa de nulidad de la medida. Las cuentas provisionales, iguales

a las auditadas, junto con el informe técnico y las explicaciones

del consultor, permitieron que el período de consultas alcanzase

sus fines al quedar claro el porqué de las pérdidas y su relación

con la reducción de los costes salariales.

La Audiencia Nacional desestima por tanto la demanda de con-

flicto colectivo y declara justificada la suspensión de las aporta-

ciones empresariales al plan de pensiones. Cuenta la sentencia

con el Voto Particular de la Sra. Magistrada Dña. M.ª Emilia Ruiz-

Jarabo Quemada �.

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El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publica-ción es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial.

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