DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente …
Transcript of DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente …
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP3053-2021
Radicado N°55307.
Acta 183.
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno
(2021).
VISTOS
Se desatan los recursos de apelación interpuestos por
el acusado, su defensor y la Fiscal Delegada contra la
sentencia adoptada y leída el 1 de abril de 2019 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Decisión Penal, por medio de la cual absolvió a ÓSCAR
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ del cargo de prevaricato por
omisión y lo condenó como autor de concusión y prevaricato
por acción.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
2
HECHOS
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fue acusado por la
Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de
haber incurrido, en su condición de Fiscal 9° Seccional de
Bogotá, adscrito a la Unidad de Delitos contra la Vida y la
Integridad Personal, en las conductas punibles de concusión,
prevaricato por acción y prevaricato por omisión porque: (i)
le pidió a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ la suma de un
millón de pesos ($1.000.000) para archivarle la indagación
que le adelantaba por homicidio culposo; (ii) recibido el giro
del dinero el 28 de febrero de 2015, por intermedio de
LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, con quien sostenía una
relación sentimental, el 28 de abril de 2015 emitió la decisión
de archivo; y, (iii) no adelantó la acción penal respecto de
NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, el otro indiciado, a
quien en la providencia de archivo consideró como el
generador del accidente de tránsito en el que murió un menor
de edad.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. El 1 de diciembre de 2017, ante el Juzgado 26 Penal
Municipal con función de control de garantías de la ciudad,
la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá
le formuló imputación a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
como autor de concusión, prevaricato por acción y
prevaricato por omisión (artículos 404, 413 y 414 del Código
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
3
Penal), infracciones todas agravadas conforme al artículo 33
de la Ley 1474 de 2011 y con la circunstancia de mayor
punibilidad de que trata el artículo 58-9 del estatuto penal
sustantivo. El imputado no aceptó los cargos.
2. El escrito de acusación fue radicado el 19 de
diciembre de 2017, y el 22 de febrero del año siguiente la
Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal de Bogotá efectuó, ante
dicha corporación, la formulación oral de los cargos, con
igual calificación jurídica, salvo por la agravante prevista por
el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, que fue objeto de
supresión.
3. En la audiencia preparatoria1 se convinieron y
aprobaron las siguientes estipulaciones probatorias, que
luego fueron ingresadas al juicio oral:
(i) Que el acusado se encuentra plenamente
individualizado e identificado como ÓSCAR
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, titular de la cédula
de ciudadanía N°15.041.111 de Sahagún
(Córdoba).
(ii) Que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fungió
como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del
Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de
Bogotá, cargo en el cual fue nombrado mediante la
1 3 de abril, 10 de mayo y 19 de junio de 2018.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
4
Resolución N°0-1193 del 4 de abril de 2013,
emitida por el Fiscal General de la Nación, del cual
tomó posesión el 15 de abril del mismo año, según
acta N°0828.
(iii) Que ÓSCAR ALCICES MÁRQUEZ LÓPEZ fungió
como Fiscal Noveno de la Unidad Delegada de
Delitos contra la Vida e Integridad Personal de la
Seccional de Fiscalías de Bogotá, cargo al cual fue
adscrito mediante la Resolución N°000354 del 17
de abril de 2013, emitida por el Director Seccional
de Fiscalías de Bogotá.
(iv) La existencia y contenido de la indagación
identificada con el radicado
N°110016000028201401142, seguida contra
NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO y PEDRO
JOAQUÍN OTALORA RUIZ por posible homicidio
culposo en accidente de tránsito, tramitado por
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en su calidad
de Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida.
(v) La existencia y contenido del registro de giro
EFECTY SERVIENTREGA N°7022646178,
efectuado el 28 de febrero de 2015, por valor de
$1.000.000, siendo ordenador PEDRO JOAQUÍN
OTÁLORA RUIZ y beneficiaria LILIANA ROCÍO
JIMÉNEZ CASTILLO.
(vi) La existencia de cuentas a nombre de ÓSCAR
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en los bancos
DAVIVIENDA y AV VILLAS. Y,
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
5
(vii) La inexistencia de actuación procesal contra
NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, diferente a
la identificada con el radicado
N°110016000028201401142, que cursó en la
Fiscalía Novena Seccional de la Unidad de Vida.
4. En el juicio oral2 depusieron como testigos de la
Fiscalía: PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, HÉCTOR
ORLANDO RAMÍREZ PORRAS y RAFAEL ANTONIO
NIÁMPIRA OTÁLORA (allegados al primero de los citados,
quienes se refirieron a préstamos de dinero que le efectuaron
a éste); EDILBERTO BUITRAGO y LILIAN STELLA MURCIA
ROJAS (investigadores de la Fiscalía); y LILIANA ROCÍO
JIMÉNEZ CASTILLO (quien tuvo una relación sentimental
con el acusado y aparecía como beneficiaria del giro del
millón de pesos). Por la defensa lo hicieron PEDRO JOAQUÍN
OTÁLORA RUIZ, RUBY ARCELY MOLANO MONROY (quien
fue asistente del procesado cuando se desempeñaba como
Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida) y el acusado.
5. Surtidas las etapas de alegatos de conclusión,
anuncio del sentido del fallo y traslado para individualización
de pena, el tribunal dio a conocer, el 1 de abril de 2019, su
sentencia, en la que resolvió: (i) absolver al acusado del cargo
de prevaricato por omisión; (ii) condenar a ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ por concusión y prevaricato por acción e
2 27 y 28 de agosto; 8 de octubre; 7 y 22 de noviembre y 18 de diciembre de 2018; y
4 y 22 de febrero de 2019.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
6
imponerle las penas principales de 141 meses de prisión, 128
meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas y 174,99 salarios mínimos legales
mensuales vigentes de multa; y, (iii) no concederle la
suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa
de la libertad ni la prisión domiciliaria, por prohibirlo el
artículo 68 A del Código Penal.
6. Oportunamente apelaron el fallo y sustentaron su
inconformidad el defensor, el procesado y la Fiscal 51
Delegada ante el Tribunal de Bogotá. En el término de
traslado a los no recurrentes intervino el Procurador 11
Judicial II Penal, quien actuó en el proceso como agente
especial del Ministerio Público.
7. Por auto del 2 de mayo de 2019 fueron concedidos
los recursos de alzada interpuestos.
8. Fuera del término de sustentación, ante el tribunal y
también ante la Corte, el procesado presentó escritos con
consideraciones adicionales a las ya expuestas.
LA SENTENCIA RECURRIDA
El tribunal inició sus consideraciones destacando que
las partes no habían formulado críticas a la validez y eficacia
del procedimiento adelantado.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
7
Refiriéndose en concreto al delito de concusión, expuso
que no tenía mérito el argumento expuesto por la defensa en
procura de la absolución y sí, por el contrario, la pretensión
de condena de la Fiscalía.
Precisó, en primer término, que mediante las
estipulaciones probatorias 1, 2 y 3, se tuvo por probada la
identidad del acusado y su condición de Fiscal Noveno
Seccional de Bogotá, adscrito a la Unidad de Delitos contra
la Vida y la Integridad Personal y que, por tanto, no existía
duda sobre la calidad de servidor público reclamada por el
tipo penal mencionado, y los demás incluidos en la
acusación.
Dio a conocer que por medio de las pruebas la
colegiatura se persuadió:
(…) de la acción punible del entonces fiscal OSCAR ALCIDES, quien recibió dinero de una persona cuya situación jurídica debía decidir, y con quien tuvo interacción antes de recibir el dinero, por causa de la investigación que por homicidio dirigía el funcionario, y con ello, no tenemos duda, tuvo toda la posibilidad de seducir el ánimo del ciudadano, pues, por vía de la estipulación N°5, relativa a la existencia y contenido del giro N°7022646178 efectuado el 28 de febrero de 2015 a las 9:50:40 a.m., se acreditó que el entonces indiciado, Pedro Joaquín Otálora Ruiz, desde el Municipio de
Ventaquemada (Boyacá), consignó Un millón de pesos (…) teniendo como beneficiaria a Liliana Rocío Jiménez Castillo (compañera sentimental del fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ), quien reclamó el dinero en el almacén Home Center del Centro Comercial Calima, el mismo día, siendo las 01:45:12 p.m.
Consideró creíble lo expuesto por los testigos de cargo:
PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, HÉCTOR ORLANDO
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
8
RAMÍREZ PORRAS, RAFAEL ANTONIO NIÁMPIRA OTÁLORA
y LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO.
En cuanto al primero, adujo que, si bien, la defensa
evidenció contradicciones entre lo declarado por PEDRO
JOSÉ OTÁLORA RUIZ en el juicio oral y lo aseverado por éste
en una entrevista que le fue realizada en la investigación, en
la que informó que el giro obedeció a un préstamo que le hizo
al fiscal de su caso y que éste le pagó, lo cierto es que la
versión citada en último lugar, que el testigo admitió que era
falsa y suministró porque se encontraba muy asustado y
agobiado, “(…) no tiene comprobación, no sólo por la omisión
de la Defensa de probar que Pedro Joaquín le había hecho un
préstamo a su prohijado, sino porque es evidente que no
existía una relación previa entre el funcionario y el indiciado,
ni entre este último y Liliana Rocío Jiménez Castillo (…)”.
Sobre el particular, el tribunal también destacó que “(…)
los sentimientos de angustia y preocupación de Pedro Joaquín,
al verse implicado en un homicidio con el vehículo -que era
fuente de su sustento- retenido, aunado a su escasa
escolaridad e incluso la ausencia de un abogado que lo
representara y a la indebida presión del fiscal con un
ofrecimiento de archivo de la indagación (…)” fueron las
circunstancias que lo llevaron a faltar a la verdad en la
entrevista aludida, probablemente por temor a verse
perjudicado con la investigación.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
9
Por consiguiente, le otorgó “(…) plena credibilidad a su
relato ofrecido en juicio, que, en todo caso, no fue desvirtuado
por la defensa. Y, en definitiva, fuera préstamo o pago exigido
por el fiscal, nada excusa o justifica el que recibiera el fiscal
dinero de su investigado, la concusión clama total
reconocimiento”.
Sobre lo declarado por HÉCTOR ORLANDO RAMÍREZ
PORRAS y RAFAEL ANTONIO NIÁMPIRA OTÁLORA, expuso
que ellos avalaron haberle hecho un préstamo a PEDRO
JOAQUÍN, sin haber tenido conocimiento del propósito del
mutuo, pero sí de que estaba inmerso en un proceso penal
por homicidio y de la afectación emocional que ello le
producía.
Respecto de LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO,
destacó que sus desavenencias con el procesado fueron
posteriores a la “(…) exigencia concusionadora (…)” y, por otro
lado, la defensa “(…) no atinó a desvirtuar (…)” sus
contundentes manifestaciones, que encontraron respaldo en
otros medios de prueba.
Por ende -agregó el tribunal-, “(…) puede deducirse
fácilmente que OSCAR ALCIDES estando a cargo de una
investigación penal en contra de Otálora Ruiz y otro
ciudadano, decidió constreñirlo eficazmente con una solicitud
dineraria para archivar la actuación que cursaba en su contra
(…)”.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
10
Para concluir el análisis del cargo por concusión, el
tribunal desechó la crítica de la defensa en el sentido que la
imputación se formuló por los verbos rectores constreñir e
inducir, nunca por el de solicitar, y que la Fiscalía se abstuvo
de probar aquellos, acotando que se mantenía la congruencia
fáctica porque “(…) lo cierto es que la Delegada sí cumplió con
la tarea que precisaba esa primera audiencia, porque las
expresiones dentro de las acciones ejecutadas por aquél y
llevadas a la descripción típica, siendo sinónimas no hacen
mutar la virtualidad del accionar delictivo (…)”.
Abordando ahora el delito de prevaricato por acción, el
tribunal inició sus consideraciones sobre el caso en concreto
anotando: “(…) la decisión que se cuestiona como
abiertamente contraria a la ley, emitida por OSCAR ALCIDES
el 28 de abril de 2015, esto es la ORDEN DE ARCHIVO que
profirió dentro del radicado 110016000028201401142, la
misma reposa en la estipulación N°4, indicando como causa
para la decisión ‘imposibilidad de continuar el ejercicio de la
acción penal’ en lo relacionado con el indiciado Pedro Joaquín
Otálora Ruiz”.
A continuación, sintetizó la motivación fáctica,
probatoria y jurídica de la decisión de archivo y concluyó que:
(…) MÁRQUEZ LÓPEZ se apartó del ordenamiento jurídico al archivar la investigación seguida contra Otálora Ruiz en tanto los hechos denunciados se habían materializado y tenían connotación delictiva máxime porque advierte la Sala que en una valoración de los elementos materiales probatorios que se allegaron por parte de
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
11
la policía judicial, en forma desprevenida y sin ánimo de parcelar el examen, en condiciones normales de valoración con transparencia y equidad, en sana crítica, los mismos no permitían llegar a las equivocadas conclusiones a las que arribó el fiscal acusado, aún más si se tiene en cuenta que existía discusión con respecto a la responsabilidad de los dos conductores en el insuceso que terminó con la vida de un menor de edad, comenzando con la coincidencia de los dos vehículos en la vía, que nada más afianzaban que la imprudencia de los dos era innegable, el de transporte de pasajeros por transitar al centro de la vía y el del camión, Pedro Otálora, por tratar de superar al anterior por el costado derecho, luego, es ineluctable, lejos muy lejos, de la realidad de las evidencias no podía aducirse atipicidad para el segundo y el caso necesariamente debió llevarse al juez de conocimiento con audiencia de todas las partes e intervinientes para llevar a cabo la audiencia correspondiente, y no hacerlo al antojo del fiscal de turno, que a este momento, sin ser ingrediente del delito de prevaricato, si se establece, fue la respuesta al acto de concusión ante el beneficiado con el archivo, es decir, cumplía el acusado con una finalidad antijurídica, totalmente predispuesta por él, en plena capacidad intelectual y volitiva de no hacerlo. (…) Entonces, nos queda claro, que las consideraciones del fiscal para fundamentar la orden de archivo, radicando la culpa en la víctima y someramente en el otro conductor -González Quintero- no fue más que una hábil confección documentada para solapar la supuesta imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal en favor de Otálora Ruiz, dejando de lado la valoración de las evidencias encontradas en el lugar del accidente por parte del primer respondiente, tal como las huellas de frenado, la posición final de los vehículos y del menor, las declaraciones de algunos de los que presenciaron el hecho o las hipótesis planteadas por el agente que elaboró el croquis, quien no exculpó por completo a Otálora Ruiz y la misma solicitud de la Procuraduría asignada, quien deprecó la práctica de testimonios relevantes -los acompañantes de la víctima mortal- para esclarecer la situación.
Ahora, en cuanto al delito de prevaricato por omisión,
recapituló que “(…) se ha fundado el cargo por la fiscalía,
porque en su comprensión, existe prueba contundente
referente a que MÁRQUEZ LÓPEZ omitió deliberadamente
ordenar una compulsa de copias de la actuación en contra de
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
12
González Quintero pues, aunque en el auto de archivo radicó
en él la responsabilidad, no continuó con la acción penal, ni
realizó ninguna otra actuación”.
A continuación, expuso que tras la práctica probatoria
emergieron serias dudas en cuanto a la actividad de
conciliación que el procesado dijo haber adelantado, toda vez
que:
En la actuación procesal estipulada reposan 6 folios
atinentes a citaciones para diligencia de conciliación respecto
de NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, cursadas por
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, con los oficios números
055 a 060 del 5 de febrero de 2015. Por medio de ellas se
solicitó a SANDRA DUQUE LEGUIZAMÓN, propietaria del
vehículo de placas SOO-346, al representante legal de
COOPCASUR LTDA., empresa a la que estaba afiliado el
rodante, a la apoderada de GONZÁLEZ QUINTERO, a
OTÁLORA RUIZ y a los padres del menor fallecido,
comparecer al despacho el 19 de febrero de 2015, a las 9:00
a.m.
Aunque en la fecha indicada el intento de conciliación
fracasó por la inasistencia de las víctimas, se afirmó por la
defensa de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, que dicha
actuación sí se realizó con éxito, por lo que no era exigible la
formulación de imputación.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
13
Si bien, en la actuación procesal estipulada no reposa
el acta de conciliación, el agente del Ministerio Público hizo
notar en su alegato de conclusión la existencia de una
inconsistencia, pues, mientras en la carátula del expediente
se registraba la cantidad de 184 folios, solamente se
aportaron 178.
Por tanto -acotó el tribunal-, se desconoce si esa
diferencia en la foliatura pueda corresponder a las labores de
conciliación que el procesado afirma haber llevado a cabo
como fiscal encargado de la indagación.
También rememoró, como un motivo más de
incertidumbre, que en la audiencia preparatoria se decretó a
favor de la defensa el testimonio de su investigador WILSON
VEGA BUSTOS, con quien se introducirían al juicio oral el
acta de conciliación de fecha 3 de septiembre de 2015, la
orden de pago emitida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., por
$40.000.000, en beneficio de la madre del menor fallecido, y
el extracto de la cuenta corriente de la compañía de seguros,
para evidenciar la transferencia bancaria.
Y, “(…) aunque la defensa renunció a ese testimonio, sí
existen serias dudas sobre la materialización o no de esa
conciliación y posterior pago a los padres de la víctima, no solo
por las peticiones probatorias en la audiencia preparatoria,
sino porque en el expediente estipulado se aprecia que Liliana
Montes Ramírez y Alexander Rodríguez Castillo -padres del
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
14
menor- el 3 de diciembre de 2014 radicaron ante SEGUROS
DEL ESTADO la reclamación formal de la indemnización por la
muerte de su hijo y que según oficio radicado por esa entidad,
estaba en discusión el monto a pagar (…)”.
Por ende: “(…) imperativamente sobreviene la absolución
por duda de acuerdo con el art. 7° del C. de P.P. en relación
con la configuración del punible de Prevaricato por Omisión,
ya que no puede afirmarse categóricamente la inactividad de
MÁRQUEZ LÓPEZ en relación con el procesado Nelson Iván
González Quintero”.
LAS IMPUGNACIONES
1. Del defensor
Con el propósito de conseguir la revocatoria de la
condena dictada contra su asistido y su consiguiente
absolución, presenta los argumentos que se sintetizan a
continuación.
En acatamiento al principio de legalidad, es deber del
operador judicial hacer el juicio de tipicidad para iniciar la
demostración de la responsabilidad penal.
El cargo de prevaricato por acción se fundamenta en el
archivo administrativo que hiciera MÁRQUEZ LÓPEZ de un
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
15
proceso penal que dirigía en su condición de Fiscal Seccional
de la Unidad de Vida de esta ciudad.
La Fiscalía nunca acreditó que ÓSCAR ALCICES
MÁRQUEZ LÓPEZ hubiese proferido una decisión contraria
a la ley.
En el fallo se reprocha que no se hubiese sometido la
decisión a una verificación judicial, pero “(…) lo cierto es que
al fiscal instructor le asiste total facultad para archivar las
investigaciones cuando se advierte la ausencia de
responsabilidad penal como ocurre en este caso en que la
conducta de este conductor se ajustó siempre a los parámetros
del deber objetivo de cuidado del control de una fuente de
peligro (…)”, mientras que NELSON IVÁN GONZALEZ
QUINTERO transitaba “(…) por el carril izquierdo con la puerta
abierta, vulnerando de entrada el deber objetivo de cuidado al
arriesgar la vida de los pasajeros que intentaran bajarse del
rodante o ascender a él, como en efecto ocurrió cuando un
menor de edad en otra actitud completamente irresponsable
intenta cruzar la calle advirtiendo la puerta abierta del bus,
cuando rodaba por el carril central un camión conducido por el
señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ quien de forma
totalmente imprevisible advirtió su presencia de manera
tardía y lo atropelló causándole la muerte”.
El tipo penal que consagra la concusión contiene tres
verbos rectores: constreñir, inducir y solicitar. Sin embargo,
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
16
de lo demostrado en el juicio “(…) no se advierte para nada
que mi defendido hubiese incurrido en alguno de ellos”.
En su declaración en el juicio oral, LILIANA JIMÉNEZ
CASTILLO “(…) nunca advirtió que le constara actividad ilícita
del acusado. Fue clara en advertir que por la relación
sentimental que tenían le ayudaba económicamente y que era
frecuente que le entregara sumas de dinero; frente a la entrega
del dinero para archivar la investigación a favor de OTÁLORA
RUIZ, nada dijo constarle al respecto (…)”. Sobre el giro
reclamado en el Centro Comercial CALIMA de esta ciudad,
“(…) dijo que no sabía quién lo enviaba, ni por qué motivo, pero
advirtió que vio en el comprobante de la transacción que el
mismo provenía del Departamento de Nariño y nunca
mencionó recibir dinero de Boyacá, como prometió demostrarlo
la Fiscalía en el inicio del juicio”.
En todo caso, se está en presencia de duda sobre la
responsabilidad, la que debe ser resuelta en favor del
acusado mediante una sentencia absolutoria.
2. Del procesado
En ejercicio de su derecho de defensa material, ÓSCAR
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ cuestiona el fallo del tribunal y
solicita que se revoque integralmente la condena proferida en
su contra, y, en su lugar, se le absuelva de los cargos
formulados por las conductas punibles previstas en los
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
17
artículos 404 y 413 del Código Penal. Para el efecto,
argumenta como sigue.
La investigación tuvo su génesis en lo manifestado por
LILIANA ROCIO JIMENEZ CASTILLO a DANIEL PARADA,
Coordinador de la Unidad de Vida de la Dirección Seccional
de Fiscalías de Bogotá, quien no dirigió tal exposición hacia
los funcionarios competentes, bien la considerase como una
queja o como una denuncia, y, por el contrario, engañó a
LILIANA ROCIO para incluir términos como “concusión” y
“torcidos”, motivado por su deseo de venganza hacia él.
La Fiscalía, en su acusación, al referirse al delito de
concusión “(…) jamás expresó de qué forma le constreñí al
señor Otálora, de qué lo induje a error, o de qué manera le
solicité dinero, mucho menos indicó circunstancias de tiempo,
modo y lugar”.
En la imputación fáctica “(…) en ninguno de sus apartes
se estableció que Oscar Márquez pidió alguna dádiva o dinero
al señor Pedro Otálora (…). Es más, en la imputación mi
defensa manifiesta a la juez de garantías, que la señora
fiscal se refirió a los verbos constreñir e inducir y jamás
mencionó el verbo rector solicitar, la fiscalía ante esto
respondió que la solicitud se desconocía”.(Subrayas y
negrillas del original).
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
18
De lo anterior y de lo expuesto por PEDRO JOSÉ
OTÁLORA RUIZ, en entrevista y en la declaración rendida en
el juicio oral “(…) se deduce de mi parte, que la fiscalía al no
tener probatoriamente el verbo solicitar, pues claro optó con
deslealtad procesal intimida al señor Otálora para que
manifieste que se le constriñó”.
Con la prueba testimonial se evidencia que no hay
comprobación de que “(…) Oscar Márquez haya constreñido
ni solicitado dinero alguno, pues fue Liliana quien reclamó el
giro dinerario y lo consignó a su cuenta de Bancolombia (…)”
y, además, dijo que no le constaba que él solicitara dádivas.
En la imputación, respecto del prevaricato por acción,
la juez de garantías le hizo a la fiscal la observación de que
“(…) tampoco ha indicado cuáles son las manifestaciones
contrarias a la ley inmersas en el archivo, y bajo esos tópicos
la fiscalía guardó absoluto silencio”.
La decisión de archivar la indagación obedeció a que el
señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, conductor del
camión involucrado en los hechos, transitaba por su carril,
sin infringir las normas de tránsito, a diferencia de lo
acontecido con el chofer del microbús, esto valorado de
acuerdo, entre otros, con el plano o bosquejo topográfico y
según su “(…) experiencia y conocimiento obtenido dentro de
esa materia durante el lapso de tiempo que permanecí en
dicho despacho (…)”.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
19
Se le desconoció el derecho de defensa y el debido
proceso al no haberse aplazado la audiencia de juicio oral del
27 de agosto de 2018, pese a que él ya le había conferido
poder al abogado Wilson Ruiz Lara para reemplazar al
defensor público y solicitó que el acto se postergara. Además,
se dolió de no haber podido contra interrogar a PEDRO
JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, así como también de que el
magistrado que dirigió las audiencias le recortó el tiempo de
sus alegatos de conclusión.
3. De la Fiscal Delegada
Con el fin de obtener la revocatoria del numeral primero
de la parte resolutiva de la sentencia emitida por el tribunal,
que contiene la decisión de absolver a ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ del cargo por prevaricato por omisión, la
Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá interpuso y sustentó el recurso ordinario
de apelación, centrado en “(…) la inexistencia real, formal y
sustancial de la duda probatoria en que se funda tal
determinación, así como en el desconocimiento de las
estipulaciones allegadas y lo probado efectivamente en el
juicio”. Para el efecto, argumenta:
Mediante las estipulaciones números 4 y 7 se dio por
probado la existencia y contenido del radicado
110016000028201401142, al igual que el acta de inspección
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
20
al mismo y la inexistencia de un radicado diferente contra
NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO.
En consecuencia, “(…) lo único existente en relación con
el obrar del condenado respecto de González Quintero, es lo
que aparece en el radicado inspeccionado y que verificados los
sistemas de información de la fiscalía (…) ninguna actuación
posterior al archivo emitido el 28 de abril de 2015, se adelantó
contra NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, por manera que
no resulta posible pregonar duda en torno a la eventual
existencia de actividad de conciliación o no (…)”.
Por otra parte, la solicitud probatoria de la defensa al
respecto “(…) no pasó de ser una simple postulación y
enunciación de la vocación probatoria que los medios que
solicitaba podrían tener”.
El sustento de la absolución se enmarca en lo que la
defensa anunció, no en lo que haya probado. Debido a que la
defensa en el juicio oral renunció al testimonio de WILSON
VEGA BUSTOS, con quien introduciría el acta de conciliación
y otros documentos, “(…) nada de ello en puridad de verdad
se adujo, ni ingresó al mundo probatorio, quedando entonces
la pretensión demostrativa y lo que sobre ella se adujo, en una
simple enunciación (…)”.
En consecuencia, “(…) lo realmente acopiado en juicio no
se corresponde a ningún elemento material probatorio que dé
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
21
cuenta de la simplemente mencionada conciliación (…) en
contravía a lo ciertamente probado por la Delegada Fiscal, en
torno a la inexistencia de radicación seguida en contra de
NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, distinta a la
adelantada por la Fiscalía 9 de Vida e Integridad Personal
bajo el número 201401142 que por vía de estipulación (…) se
dio como hecho probado (…)”.
El tribunal supone, “(…) porque como se ha visto, nada
se probó, que una tal conciliación existió porque al interior del
radicado que adelantó el fiscal condenado, se les había citado
para ello, pero desconociendo que al mismo tiempo en el
proceso probado en su existencia y contenido total, con la
estipulación número 4, se dejó sentada constancia sobre el
acto fallido de conciliación, lo cual no puede significar sino que,
procesalmente esta no existió, no nació a la vida jurídica y por
ello imposible desprender la existencia de la duda (…)”.
Si en verdad la pretendida conciliación pudiera existir,
no existe razón para que no aparezca en ninguna actuación
y no sea susceptible de corroboración; “(…) no en vano, la
renuncia de la defensa al testigo que podría dar fe de su
existencia (…)”.
Por ende, “(…) no resulta de recibo que se apele a la
imaginación para dar por sentado probatoriamente algo que
en realidad nunca se acercó al estadio de pruebas del juicio y
que en manera alguna puede ser considerado bajo el
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
22
argumento de que en la solicitud probatoria se mencionó por
la defensa (…) y con solo ello, se obtenga, (…) la absolución,
sin prueba alguna realmente esgrimida y por ende no
debatida”.
Por otro lado, “(…) si la duda se hace derivar de una
supuesta inconsistencia en el número de folios que
compendian el radicado de homicidio, (…)”, esta, en todo caso,
es inexistente porque “(…) surge de imaginar que esos
documentos existen o existieron (…)”. El hecho que en la
carátula del radicado aparezca “(…) una anotación a mano
alzada que reza ‘folios 184’ (…) en ninguna manera puede ser
tomado como el número de folios que compendiaban el
radicado en forma total, pues la estipulación dejó en claro
cuántos lo constituían (…)”.
Si bien en el paginario estipulado se observan escritos
de la aseguradora y de los padres del menor fallecido sobre
una eventual indemnización, ello no quiere decir que en
efecto se hubiera obtenido un acuerdo y una reparación.
Así mismo, si lo que se postula es que la conciliación
existió, quedan dos posibilidades: que se haya surtido sin el
concurso del ente fiscal o que, si se gestó con la intervención
de este, no se conoció ni demostró en qué radicación y con
fundamento en qué actuación se dio.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
23
INTERVENCIÓN DE NO RECURRENTE
Fue realizada por el Procurador 11 Judicial II Penal de
la ciudad, quien efectuó los siguientes pronunciamientos:
Sobre las irregularidades sustanciales invocadas por
el sentenciado:
No existieron, porque para el 27 de agosto de 2018, el
tribunal no tenía conocimiento del otorgamiento de poder a
un defensor contractual y, por otra parte, dicha corporación
advirtió sobre la posibilidad de que el testigo PEDRO
JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ pudiera ser convocado
nuevamente a la audiencia, conforme lo prevé el artículo 393
del Código de Procedimiento Penal, pero ello no fue solicitado
por el acusado ni por su defensa técnica.
Adicionalmente, la limitación del uso del tiempo para el
alegato de conclusión es un mecanismo de disciplina
procesal que no conculcó garantías fundamentales. No se
argumentó por qué esa decisión redundó en la vulneración
del derecho a la defensa o al debido proceso.
Sobre la apelación del defensor:
Presenta su personal valoración sobre los cargos por
concusión y prevaricato por acción, pero no realiza un
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
24
ejercicio argumentativo en contra de las consideraciones del
tribunal.
Cuando alude a la inexistencia de violaciones al deber
objetivo de cuidado por parte de PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA
RUIZ o a la configuración de un caso fortuito a su favor, lo
que logra es reiterar la ostensible contrariedad normativa de
la decisión de archivo, porque esos aspectos debían ser
decididos por el juez de conocimiento en audiencia de
preclusión.
Los cuestionamientos al testimonio de LILIANA ROCÍO
JIMÉNEZ CASTILLO, se presentan de manera aislada y
descontextualizada. Alude a aspectos marginales que no
tienen el poder de derruir la configuración del punible de
concusión.
El verbo rector “solicitar”, contenido en la descripción
típica de la concusión, fue el que, según se demostró en el
juicio, actualizó ÓSCAR ALCIDES MARQUEZ LÓPEZ,
prevalido de su condición de fiscal y de tener a su cargo la
indagación que involucraba a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA
RUIZ. Abusó de su cargo y de la función al pedirle a
OTÁLORA un millón de pesos a cambio de una decisión que
favoreciera sus intereses.
La demanda de aplicación del principio in dubio pro reo
no fue desarrollada ni sustentada.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
25
Sobre otras inconformidades del procesado:
Se refiere a elementos materiales probatorios que no
fueron objeto del debate y con ello desconoce los parámetros
de la reglamentación procesal penal que gobierna esta
actuación.
La existencia de versiones contrarias del testigo PEDRO
JOAQUIN OTÁLORA RUIZ, fue explicada en la sentencia, en
la cual se plasmaron las razones por las cuales se otorgaba
credibilidad a lo que este ciudadano expuso en el juicio oral.
Al momento de declarar, la testigo LILIANA ROCÍO
JIMÉNEZ CASTILLO fue informada de sus derechos y, por
tanto, no existe ninguna vulneración, ya que ella desestimó
que tuviera una relación sentimental con el procesado que la
excluyera del deber de rendir testimonio.
Acude a lo sucedido en la audiencia de formulación de
imputación, “(…) pretendiendo que tales manifestaciones
tengan trascendencia en este momento, como una manera de
descalificar la actuación de la representante del ente acusador
(…)”. Sin embargo, “(…) el carácter preclusivo y progresivo del
proceso penal impiden mezclar argumentos expuestos en cada
uno de los momentos del devenir procesal, salvo que tales
referencias hagan parte de precisos debates tendientes a
demostrar el menoscabo de garantías o de la estructura del
proceso”. La circunstancia de que “(…) no se haya indicado el
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
26
verbo rector ‘solicitar’ y que se hayan empleado algunos otros
de los verbos rectores que trae el tipo penal de concusión, no
constituye una incongruencia sustantiva, pues, la esencia de
lo que fácticamente se imputó, acusó y luego se alegó de
conclusión por parte de la señora fiscal delegada se concentró
en una actuación indebida del procesado de pedir un dinero a
un ciudadano que era investigado penalmente dentro de una
actuación a su cargo (…)”.
El testimonio de LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO
no es de referencia, pues, ella dio cuenta de su conocimiento
personal y directo de los hechos en los que participó, esto es,
el retiro del dinero girado a su nombre por PEDRO JOAQUÍN
OTÁLORA RUIZ, así como de las explicaciones que ÓSCAR
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ le dio sobre el origen de tales
recursos.
La existencia de supuestas presiones indebidas de
funcionarios de la Fiscalía a LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ
CASTILLO, no guarda coherencia con el hecho cierto de que
ella compareció libre y voluntariamente a rendir su
testimonio en el juicio oral.
Las explicaciones del acusado sobre el fundamento
jurídico y probatorio de su decisión de archivo “(…) no
controvierten las razones del Tribunal en punto de la
manifiesta ilegalidad de dicha decisión, pues, como se ha
indicado en precedencia, excedió el análisis de atipicidad
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
27
objetiva, única razón que otorga competencia al ente acusador
para archivar una indagación”.
Sobre la apelación de la Fiscalía:
Las referencias probatorias que trae la señora Fiscal
como demostrativas de que el fallo debe ser de carácter
condenatorio por el cargo de prevaricato por omisión se
limitan a las estipulaciones probatorias, las cuales, “(…) no
serán suficientes para edificar una sentencia condenatoria
(…)”, como lo tiene establecido la jurisprudencia (CSJ, 15 de
junio de 2016, rad. 47666).
La prueba recaudada se limita al expediente, “(…)
dejando por fuera análisis concretos de la carga laboral,
manejo de expedientes al interior del despacho a cargo del
procesado, de qué forma llegó la carpeta al archivo definitivo
y qué servidores asistenciales recibieron o no instrucciones
sobre el particular entre otros aspectos”.
Aunque la existencia de una conciliación o de una
gestión en pro de conseguirla, no fue fehacientemente
demostrada por la defensa, “(…) la actuación sí cuenta con
elementos de juicio que permiten edificar hipótesis que
generan duda en favor del procesado (…)”.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
28
Por lo expuesto en precedencia, el agente del Ministerio
Público se pronunció en favor de la confirmación integral del
fallo impugnado.
CONSIDERACIONES
1. Competencia.
A voces del artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce
“(…) los recursos de apelación contra los autos y sentencias
que profieran en primera instancia los tribunales superiores”.
2. Validez de la actuación procesal.
Las censuras que al respecto formula el procesado no
están llamadas a prosperar, por las razones que se exponen
a continuación. Lo anterior, sin perjuicio de las
consideraciones que se harán en el siguiente acápite sobre la
acusación y juzgamiento por el cargo de autor de prevaricato
por acción.
En primer lugar, en cuanto al derecho a la defensa, se
tiene que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ estuvo
asistido por defensor a lo largo de todo el proceso.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
29
Desde la audiencia de formulación de imputación actuó
como su apoderado el defensor público Hernando Cucunubá
Olmos, quien lo asesoró y representó igualmente en la
formulación de acusación y en la audiencia preparatoria. Al
inicio del juicio oral fue relevado por el también defensor
público Diego Andrés Suárez Moncada, quien, en una
primera etapa, estuvo presente en las diligencias realizadas
los días 27 y 28 de agosto, 8 de octubre y 7 de noviembre de
2018.
En la última de las fechas mencionadas se presentó
poder conferido por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ al
abogado Wilson Jacinto Ruiz Lara, designado como su
defensor contractual3.
Aunque tal poder fue sellado en el establecimiento La
Picota el 21 de agosto de 2018, lo cierto es que, como lo anotó
el agente especial del Ministerio Público, el mismo no era
conocido por el tribunal.
El 22 de noviembre de 2018, el abogado Wilson Jacinto
Ruiz Lara renunció al mandato conferido, poniendo de
presente que así se lo solicitó el acusado, ya que no podía
pagarle los honorarios y prefería seguir siendo representado
por el defensor público que ya conocía el caso. También
expuso el profesional del derecho que, si bien, el poder había
3 Folio 181 del cuaderno original 1.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
30
sido firmado dos meses antes, aún “estábamos en
conversaciones”.
Aceptada la renuncia del defensor contractual, a partir
de la sesión siguiente del juicio oral (18 de diciembre de
2018), en adelante reasumió la defensa del procesado el
defensor público Diego Andrés Suárez Moncada.
En consecuencia, fue continua e ininterrumpida la
asistencia letrada que tuvo el procesado y, como el poder
otorgado al abogado Wilson Jacinto Ruiz Lara, no fue
oportunamente conocido por el tribunal, no había
fundamento para que éste dispusiera la postergación del
inicio del juicio oral.
Con el escrito dirigido a la Corte, que es extemporáneo,
el procesado aporta imágenes escaneadas, entre otros
documentos, del que dice fue un mensaje de correo
electrónico dirigido al tribunal. Sin embargo, este es ilegible.
Por otra parte, lo cierto es que el defensor público
contrainterrogó al testigo PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ
y también lo cuestionó en calidad de testigo propio, tal como
le fue decretado, sin que, tal cual lo anota el agente especial
del Ministerio Público, se hiciera uso de la previsión del inciso
final del artículo 393 de la Ley 906 de 2004, a cuya
conformidad, el testigo podrá ser requerido por las partes
para una aclaración o adición de su testimonio y, para tal
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
31
efecto, deberá estar disponible durante el término que el juez
determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica
de las pruebas.
En último término, el reclamo por la limitación del
tiempo para alegar de conclusión tampoco tiene asidero
porque esta es una potestad reconocida al juzgador por el
Código de Procedimiento Penal, que en su artículo 444
establece: “El juez delimitará en cada caso la extensión
máxima de los argumentos de conclusión, en atención al
volumen de la prueba vista en la audiencia pública y la
complejidad de los cargos resultantes de los hechos
contenidos en la acusación”.
Y lo cierto es que en este caso el director de la audiencia
ejerció adecuadamente esa facultad, vale decir, con apego a
los moduladores de la actividad procesal (artículo 27 ibidem),
pues, previamente convino con las partes e intervinientes el
tiempo a emplear en cada una de intervenciones, según los
criterios legalmente previstos, y luego, habiendo verificado
que, sucesivamente, cada uno de quienes antecedieron en el
uso de la palabra al acusado se ajustó sin dificultad a ese
límite, tomó los correctivos indispensables cuando fue
necesario.
Se entiende que quien está en el banquillo de los
acusados se encuentra en una situación peculiar y que, ante
las consecuencias que pueden sobrevenirle, no está en
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
32
condiciones de obrar con objetividad. Pero lo cierto es que el
tiempo otorgado en este caso para el ejercicio de la defensa
material fue suficiente, sin que el acusado presentase, de
manera objetiva, argumentos que precisen efectiva
vulneración al derecho de defensa material.
3. El cargo por prevaricato por acción.
La conducta punible se encuentra prevista en el artículo
413 del Código Penal, así:
El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.
Sobre el ingrediente normativo del tipo penal en
cuestión la Corte ha expresado:
La determinación de si la “resolución, dictamen o concepto” es manifiestamente contraria a la ley entraña, según se dijo, un juicio valorativo, cuya orientación dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la valoración probatoria (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad. 48199, entre otras), y de otra sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación de las normas.
Cuando, como en este caso, la acusación por el delito de prevaricato por acción se reduce a la interpretación y/o aplicación de la ley de una manera que resulta manifiestamente contraria a su verdadero sentido y alcance, resulta imperioso: (i) establecer cuáles fueron las normas trasgredidas; (ii) verificar cuál fue la interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las cuales aplicó o dejó de aplicar unas normas en particular; y (iii) realizar un juicio valorativo orientado
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
33
a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede considerarse como manifiestamente contrario a la ley, esto es, si obedece a un acto de arbitrariedad “y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”. (CSJ
SP072-2019, 23 ene., rad. 50419). Según lo que puede entenderse de la acusación, al funcionario se le reprocha haber omitido la valoración de varias pruebas que demostraban que (…). En este tipo de eventos, para establecer si los hechos del caso
pueden ser subsumidos en la norma que regula el delito de prevaricato por acción (Art. 413), resulta imperioso realizar constataciones fácticas como las siguientes: (i) cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario para cuando emitió la sentencia; y (ii) cuál la decisión que emitió. Lo anterior sin perjuicio de los referentes fácticos del dolo, la antijuridicidad, etcétera. A partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si la decisión que tomó el procesado es contraria a la ley, y (ii) estimar si esa contrariedad con el ordenamiento
jurídico es “manifiesta”, esto es, “patente”, “clara”. (CSJ SP2920-2017, 8 may., rad. 48199).
En el escrito de acusación no se encuentra una
elaboración particularizada de la premisa fáctica
correspondiente al cargo de autor de prevaricato por acción.
Fácticamente, la conducta se encuentra difusamente
referida, al punto que: (i) no se dice expresamente cuál fue la
resolución que el acusado dictó en manifiesta contrariedad
con la ley; cabe inferir que fue la decisión de archivo de la
indagación seguida a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ por
posible homicidio culposo, de fecha 28 de abril de 2015,
porque es la única decisión que se menciona como proferida
por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en calidad de Fiscal
Noveno Seccional de la Unidad de Vida e Integridad Personal
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
34
de Bogotá; (ii) no se señala la normatividad manifiestamente
quebrantada o contrariada con la orden de archivo; y, (iii)
tampoco se indica cuál es la forma de transgresión del
ordenamiento jurídico de que se trata, vale decir, si originada
en la valoración probatoria o en la interpretación o aplicación
de normas.
En la audiencia de formulación de acusación, luego de
dar lectura al artículo 413 del Código Penal, la Fiscal
Delegada acotó:
(…) Proceder este que se compadece con la situación fáctica a la que dio alcance esta Delegada, en tanto, efectivamente, luego de recibida la suma dineraria del millón de pesos, que lo fue para el día 28 de febrero de 2015, se produce, tiempo más tarde, el 28 de abril de 2015, la decisión que efectivamente archiva la actuación para el mencionado señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, en el que resulta beneficiado a propósito de la recepción del dinero de que se trata. Esto también nos pone de presente y de cara al contenido del artículo 414 que trata del prevaricato por omisión, conducta que también formalmente se acusa al señor OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ (…) y que reza así: (…). (Formulación
de acusación, 22 de febrero de 2018, a partir del récord 19:28).
Con este agregado, hecho de manera verbal, no se
subsanaron todas las falencias antes indicadas. El mismo no
aludió a un hecho jurídicamente relevante sino a uno
indicador: la sucesión temporal de dos actos, el pago de una
suma de dinero y la emisión de la providencia de archivo,
más el nexo de causalidad entre uno y otro. No calificó la
decisión de archivo en cuanto a su compatibilidad con el
ordenamiento jurídico.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
35
Por su parte, la Sala de Decisión del tribunal, con la
vocería del magistrado que presidió la audiencia, no hizo uso
de sus poderes de dirección del proceso y de esa diligencia en
particular, que está prevista para el saneamiento de la
actuación, y de récord 23:52 a 24:41, realizó el siguiente
pronunciamiento: “Habiendo escuchado la acusación que
hace la Fiscalía contra el señor OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ
LÓPEZ (…) así como los delitos que le ha atribuido (…) se
declara formalmente presentada la acusación (…)”.
Previamente tampoco hizo ninguna anotación, pese a la
ausencia de observaciones al escrito de acusación. Véase en
qué desencadenó esta situación:
En su alegato de conclusión, la Fiscal Delegada, aunque
dijo que se conjugó el verbo rector “proferir” la decisión de
archivo desconociendo el marco normativo, continuó sin
indicar cuál era en concreto el marco normativo quebrantado
con la providencia, a la que ahora sí se refirió directamente.
Expuso que el archivo fue emitido sin sustentación
alguna en el material probatorio recogido en la indagación,
por simple capricho y mera arbitrariedad, ya que no
respondió a una apreciación razonable de las pruebas. Es
decir, en las postrimerías del juicio se decidió por una de las
formas de transgresión del ordenamiento jurídico que ha
identificado la jurisprudencia, sin haberla reprochado
previamente en la acusación. Así, adujo que la decisión fue
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
36
manifiestamente contraria a la ley por contener una aparente
apreciación probatoria.
A su vez, al agente del Ministerio Público coincidió en
que la decisión de archivo no valoró las circunstancias
concretas en que sucedieron los hechos y que en su
motivación el fiscal ahora acusado simplemente consignó
alusiones genéricas que tampoco concuerdan con lo resuelto.
Este interviniente sí se preocupó por identificar las
normas legales transgredidas y citó los artículos 162 y 380
de la Ley 906 de 2004, referidos a que las providencias deben
contar con fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios, y a
los criterios establecidos para la valoración de los medios de
prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia
física.
Y agregó que la decisión también era manifiestamente
contraria a la ley por la imposibilidad de su emisión, ya que
el archivo solamente procedía ante atipicidad objetiva y en
este caso estaba de por medio una discusión sobre la
participación de los indiciados en los hechos, lo que
implicaba una valoración que correspondía al juez de
conocimiento.
Lo anterior dio como resultado que ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ fuera condenado como autor de
prevaricato por acción, tanto por haber dispuesto el archivo
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
37
de la indagación, pese a que los elementos materiales
probatorios recaudados “(…) no permitían llegar a las
equivocadas conclusiones a las que arribó (…)” (folio 306);
como porque el caso “(…) necesariamente debió llevarse al
juez de conocimiento con audiencia de todas las partes e
intervinientes (…)” (folio citado), sin que ninguna de esas
situaciones hubiera sido prevista y endilgada en la
acusación, entendida como acto complejo.
La secuela anotada tuvo su génesis en una acusación
indeterminada, con lo cual la Fiscalía transgredió la garantía
consagrada a favor del procesado por el artículo 8-h del
Código de Procedimiento Penal4, por inobservancia de los
dictados del artículo 337-2 ibidem, cuya significación ha sido
recalcada por la Corte indicando que es carga de la Fiscalía
que la acusación “(…) exprese la determinación fáctica y
jurídica de la conducta penalmente relevante, señalándose en
forma clara, precisa, comprensible, los elementos que
estructuran el tipo penal, además de las circunstancias
específicas de mayor gravedad y/o las que tienen incidencia
en la dosificación punitiva” (CSJ SP401-2021, 17 feb., rad.
55833).
La gestión que puedan adelantar el acusado y su
apoderado en ejercicio del derecho de defensa se erige, de
4 “Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; (…)”.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
38
manera dialéctica, en una reacción a la acusación, y si
aquella es indeterminada, la defensa no puede ser eficaz.
Como eso fue lo que ocurrió en este asunto, se declarará
la nulidad parcial de lo actuado, en lo que al delito de
prevaricato por acción se refiere, a partir del momento de la
audiencia del 22 de febrero de 2018, en que el magistrado
que la presidió, llevando la vocería de la Sala de Decisión,
declaró formalmente presentada la acusación. Lo anterior,
por vulneración del derecho de defensa de ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ (artículo 457 de la Ley 906 de 2004), para
que a partir de ese punto se rehaga la actuación y se ejerzan
por el juez colegiado de conocimiento las facultades que le
asisten como director del proceso, a fin de que la acusación
cumpla, en relación con el punible mencionado, lo exigido
por el artículo 337-2 del Código de Procedimiento Penal, en
consonancia con lo que esta Corte ha decantado sobre el
particular.
4. El cargo por concusión.
Este delito se encuentra consagrado en el artículo 404
del Código Penal, en los siguientes términos:
El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de 96 a 180 meses, multa de 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
39
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses a 144 meses.
Por su estructura, el anterior es un tipo penal
compuesto de conducta alternativa, pues, presenta tres
verbos rectores: constreñir, inducir y solicitar. En relación
con este hecho punible, la Corte ha precisado:
(…) De ahí, que la naturaleza del delito sea formal o de mera conducta, en cuanto se entiende consumado con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualquiera de las tres modalidades comisivas, constreñimiento, inducción o solicitud, de una previsión indebida. (CSJ SP, 18 jul. 2007, rad. 24329).
(…) El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. (CSJ SP, 3
jun. 2009, rad. 29769). El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida. En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra. La solicitud debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo,
y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será. (CSJ AP, 30 may. 2012, rad. 33743). (…) La conducta típica se encuentra integrada por tres verbos rectores en forma alternativa: constreñir, inducir o solicitar, a partir de los cuales, para la estructuración del comportamiento como hecho punible, se requiere (i) la presencia de un sujeto activo cualificado: servidor público; (ii) el abuso del cargo o de la función, (iii) la ejecución de por lo menos uno de ellos, y, (iv) la relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
40
entrega del dinero o utilidad indebidos. (CSJ SP16107-2016, 2
nov., rad. 46794). (…) b. Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad, sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas. Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo.
Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe determinada acción; y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa. El resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo; el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado por el agente. El constreñimiento tiene lugar por el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder en procura de conseguir la entrega o promesa de dar lo ilegalmente pretendido por el autor de la concusión. (CSJ SP621-2018, 7 mar., rad.
51482).
En este caso, las pruebas practicadas en el juicio oral
llevan al convencimiento de que la acción ejecutada por
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fue la de solicitarle, con
abuso de su función, a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ,
dinero indebido, concretamente, un millón de pesos
($1.000.000).
En primer lugar, las partes estipularon tener como
hechos probados: (i) la calidad de servidor público de ÓSCAR
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, como Fiscal Delegado ante los
Jueces Penales del Circuito de Bogotá; (ii) su adscripción a la
Fiscalía Novena de la Unidad de Delitos contra la Vida y la
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
41
Integridad Personal de la ciudad desde el 17 de abril de 2013;
(iii) que, en tal condición, tenía asignado el conocimiento de
la indagación identificada con el radicado
N°110016000028201401142, por posible homicidio culposo, en
la que eran indiciados PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y
NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, la cual también se
estipuló en su existencia y contenido.
En segundo término, PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ
(con grado de instrucción tercero de primaria) declaró, bajo
la gravedad del juramento, que el 22 o 24 de febrero de 2015,
aproximadamente a las diez de la mañana, en la oficina
donde funcionaba la Fiscalía, en el complejo judicial de
Paloquemao, cuando él fue a averiguar cómo iba el proceso,
ya que su camión estaba inmovilizado, el Fiscal OSCAR
MÁRQUEZ, a quien describió como alto, “no muy mono”,
blanco, de aproximadamente 50 años y costeño, le dijo que
si le podía “levantar” una plata para colaborarle y agilizarle
el archivo del proceso. Agregó que el Fiscal le dio un número
de cédula para que se la consignara y que él se sintió
presionado, “levantó” la plata y la consignó.
Las partes también acordaron tener como probada la
existencia y contenido del registro de giro EFECTY
SERVIENTREGA N°7022646178, efectuado el 28 de febrero
de 2015, por valor de un millón de pesos ($1.0000.000),
siendo ordenador del mismo PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA
RUIZ y beneficiaria LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
42
A su vez, LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, en
testimonio rendido en el juicio oral, expuso que tuvo una
relación “un poco sentimental” con ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ, quien la ayudaba económicamente, y que
el 28 de febrero de 2015 éste la invitó a almorzar en el Centro
Comercial CALIMA. Una vez allí, él le dijo que lo acompañara
a hacer un retiro y ella se encontró con la sorpresa de que se
trataba de un giro, a su nombre, por un millón de pesos
($1.000.000), efectuado por un señor de nombre PEDRO.
También dijo que luego de retirar el dinero, ella le
insistió a MÁRQUEZ LÓPEZ para que le dijera la verdad, ya
que no le creyó la disculpa de que el giro se lo había hecho
un primo, hasta que, finalmente, éste le dijo que era de un
señor que él había favorecido para archivar un caso.
Los testigos precitados son dignos de crédito y sus
relatos verosímiles, porque: (i) es indudable que PEDRO
JOSÉ OTÁLORA RUIZ hizo el giro de un millón de pesos,
desde Ventaquemada (Boyacá), el 28 de febrero de 2015, a
LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, ya que la Fiscalía
obtuvo el comprobante del mismo y en el juicio las partes
estipularon su existencia y contenido; (ii) como PEDRO JOSÉ
OTÁLORA RUIZ y LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, no
se conocían, es indudable que la única forma en que aquél
pudo obtener el número de cédula de ésta, para hacerle el
giro, fue por información que le suministrara ÓSCAR
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
43
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, Fiscal de su caso, quien
sostenía una relación sentimental con ella, como ambos lo
reconocieron; (iii) existe plena correspondencia temporal y de
antecedente consecuente entre la solicitud que afirma
PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ le hizo el Fiscal ÓSCAR
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ para archivarle la indagación
que tenía en su contra (22 o 24 de febrero de 2015), la
realización del giro y su cobro (28 de febrero de 2015) y la
emisión de la decisión de archivo (28 de abril de 2015).
Si bien es cierto, el giro, su cobro y la emisión de la
decisión de archivo, son actos posteriores a la consumación
de la conducta punible en examen, probatoriamente,
mirados en retrospectiva5, son sucesos que permiten
corroborar la existencia de la solicitud como su antecedente,
pues, por lo menos, frente a los dos primeros aquella es su
única explicación.
Que LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO hubiera
afirmado que le parecía que el giro provenía del departamento
de Nariño, no altera en nada la anterior conclusión, porque
coinciden la fecha, el valor y el primer nombre del ordenador
del mismo: PEDRO.
Lo mismo debe afirmarse frente al hecho cierto de que
la defensa evidenció la contradicción del testimonio de
5 Generalmente, el juez se pronuncia sobre hechos del pasado y no siempre debe mirarlos desde una perspectiva ex ante.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
44
PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, con lo dicho por éste en
entrevista recibida en la etapa de indagación, pues, éste dijo
en el juicio oral que la verdad era la que había expuesto en
la audiencia y no ante funcionario del C.T.I., ocasión en la
que afirmó que la solicitud del dinero había obedecido a un
préstamo que después le pagó el Fiscal ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ. En todo caso, como bien lo consideró el
tribunal: “(…) fuera préstamo o pago exigido por el fiscal, nada
excusa el que recibiera el fiscal dinero de su investigado (…)”.
No le asiste razón al defensor cuando afirma que no se
demostró que su asistido hubiera realizado conducta que
correspondiera a alguno de los verbos rectores del artículo
404 del Código Penal, pues, de acuerdo con lo previamente
considerado, es evidente que sí materializó la acción de
solicitar dinero abusando de su función.
Aunque la Fiscal Delegada no hizo distinción entre los
verbos rectores alternativos del tipo penal, no es cierto que
en la formulación de imputación hubiera dicho que “la
solicitud se desconocía”, como lo asevera el acusado en su
impugnación.
Si bien, al responder requerimiento del defensor para la
precisión de los verbos rectores se decidió por los de inducir
y constreñir, previamente, al dar cumplimiento al numeral 2°
del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, dijo:
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
45
(…) determinó la Delegada, señor MARQUEZ, que, a voces del propio señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, por diligencia de entrevista que con éste se hace, en efecto, giró la suma dineraria que fue retirada por la señora LILIANA ROCÍO de la entidad SERVIENTREGA el 28 de febrero, aunque allí señale, en su momento, que lo hizo para facilitar y prestar una suma de dinero al mencionado señor ALCIDES, desconociéndose las razones por las cuales la solicitud y el préstamo de dinero que éste le hizo y que indica finalmente le fue devuelto. (…). (Se subraya).
En la audiencia de formulación de acusación, una vez
terminada la “Relación fáctica” (ítem 3.2. del escrito de
acusación), la Fiscal dio lectura al artículo 404 del Código
Penal y a continuación explicó las razones de la subsunción
de la premisa fáctica en el tipo penal de concusión. Lo hizo
con las siguientes palabras:
(…) Aspecto este que, por supuesto, se compadece con la recepción dineraria del millón de pesos, como se ha centrado en la situación fáctica y que fuera solicitada por el señor OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ FLÓREZ a propósito de la actuación que él surtía y que tenía en contra del girador del dinero, a quien se lo solicita, de tal manera que lo constriñe y lo induce justamente a la entrega del dinero para provocar la entrega de la suma dineraria y la decisión de archivo que se emite finalmente el 28 de abril de 2015. (…). (Audiencia de formulación de acusación. 22 de febrero de 2018. Récord 18:14 a 19:28. Se subrayan algunos términos para
enfatizarlos).
De acuerdo con lo anterior, la Fiscalía endilgó la acción
de solicitar, considerando que sus efectos habían sido los de
inducir y constreñir a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ a la
entrega del dinero.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
46
Desde luego, el que la funcionaria entendiera que dicha
solicitud produjo como efecto un constreñimiento o
inducción, entendidos en calidad de resultado efectivo para
entregar el dinero, no muta la precisa delimitación fáctica y
jurídica de lo ocurrido, ni mucho menos, genera confusión o
de alguna manera afecta el derecho de defensa, pues, cabe
acotar, la teoría del caso de esta parte se encaminó a
controvertir, no la naturaleza del acto, sino su existencia.
En realidad, de acuerdo con la jurisprudencia que se
trajo a cita, las tres acciones difieren porque las conductas
de constreñir e inducir, en comparación con la de solicitar,
suponen una actividad adicional a la simple solicitud: en el
constreñimiento, la coacción, para obligar a alguien a dar o
prometer dinero u otra utilidad; y en la inducción, el engaño.
Esto, sin perder de vista que aún frente a la mera solicitud el
destinatario de la acción siente el influjo del poder que
detenta el servidor público.
En el caso en examen la acción realizada por ÓSCAR
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ correspondió a una solicitud. Se
trató de una propuesta similar a la de un negocio, en la que
se plantearon ventajas para ambas partes: para MÁRQUEZ
LÓPEZ el dinero y para OTÁLORA RUIZ la agilización de su
proceso con la decisión de archivo. Pero no medió allí
ninguna amenaza, según lo narrado por OTÁLORA RUIZ.
Tampoco se le engañó porque, en verdad, MÁRQUEZ LÓPEZ
era el Fiscal que tenía a su cargo su caso y era quien podía
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
47
tomar determinaciones sobre el mismo (v. gr.: archivar,
solicitar preclusión, formular imputación), como en efecto lo
hizo.
Lo que sí puede afirmarse es que la solicitud fue
efectiva, pues bastó para que su destinatario se decidiera a
conseguir el dinero y girarlo.
En resumen, la prueba satisface las exigencias del
artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y las
censuras del acusado y de su defensor no logran derruir los
fundamentos del fallo de primera instancia en cuanto al
cargo que se examina y, por ende, el mismo debe ser objeto
de confirmación.
4. La absolución del cargo de prevaricato por
omisión.
De conformidad con el artículo 414 del Código Penal:
El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses.
Sobre esta infracción, la Corte ha precisado:
Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
48
alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…). (…) puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. (…) 2.4. De conducta alternativa. Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita. (…) 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6. Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
49
La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar. La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas. (CSJ AP4725-2014, 13 ago., rad. 41600).
Sobre este punible, también atribuido a ÓSCAR
ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en la relación fáctica del escrito
de acusación se anotó:
Aunque el radicado arriba señalado se tramitaba frente a dos personas, PEDRO JOAQUIN OTALORA RUIZ y NELSON IVAN GONZALEZ QUINTERO, ambos conductores inmersos en el accidente de tránsito que dio lugar al homicidio culposo que indagaba el señor OSCAR ALCIDES MARQUEZ LOPEZ, la decisión de archivo fue emitida solo frente al girador del millón de pesos en tanto respecto del segundo señalado, de quien afirmó fue el generador del accidente y predicó imprudencia y negligencia evidente, nada se resolvió y menos se continuó con la investigación.
En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscal
Delegada, después de citar el texto del artículo 414 del
Código Penal, adujo:
(…) se compadece justamente con el comportamiento y la omisión del señor Fiscal en tanto a pesar de que la actuación se tramitaba,
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
50
el proceso de homicidio culposo, en contra de PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, el archivo se produce solo respecto del primero de los mencionados y frente al segundo no solamente no se continúa la acción, sino que nada se decide, con todo y en el texto de la decisión emitida el 18 de abril de 2015 el Fiscal OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ indique que NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO ‘(…) es el generador del accidente (…)’ y predicó de él imprudencia y negligencia evidente, pero nada resolvió sobre su particular y menos se continuó con la investigación (…). (Se subraya para enfatizar).
En su alegato de cierre, la Delegada de la Fiscalía
deprecó sentencia condenatoria porque respecto del
indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO el acusado
no continuó actuación alguna, omitió la compulsa de copias
y nunca procuró un nuevo número de noticia criminal.
Es indudable, porque así consta en la actuación
procesal estipulada y lo reconoció el acusado en su
declaración en el juicio oral, que la indagación
N°110016000028201401142, por posible homicidio culposo en
accidente de tránsito, cursaba contra dos indiciados: (i)
PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, conductor del camión de
placas SKD-262, y (ii) NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO,
chofer del microbús de placas S00-346.
Por otro lado, conforme a los mismos elementos de
juicio, es claro que la decisión de archivo solamente
comprendió al indiciado PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y
que la evaluación del compromiso de cada uno de los
indiciados en los hechos por parte del entonces Fiscal Noveno
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
51
Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida y la
Integridad Personal de la ciudad fue la siguiente: (i) que a
PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ no se le podía imputar
imprudencia o negligencia alguna, ni siquiera leve, pues,
para él el evento era inevitable e imprevisible, no siendo
posible endilgarle culpa o responsabilidad alguna; y, (ii) que,
en cambio, era evidente la imprudencia y negligencia de
NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO.
En este orden de ideas, se imponía continuar la
actuación respecto del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ
QUINTERO. Así lo reconoció el propio acusado, al indicar que
en la carátula de la carpeta dejó una anotación de su puño y
letra como recordatorio de su decisión de formular
imputación a NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO.
Como la decisión de archivo, que implica la terminación
anticipada del proceso, no comprendió a los dos indiciados,
se configuraba la causal de ruptura de la unidad procesal
prevista por el artículo 53-3 de la Ley 906 de 2004, la cual
debía materializarse con la asignación de un nuevo CUI para
la actuación que debía continuar respecto de NELSON IVÁN
GONZÁLEZ QUINTERO, previa expedición de copias de la
carpeta. Este proceder no se ordenó por el Fiscal Noveno,
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en la decisión de
archivo, que data del 28 de abril de 2015, ni con
posterioridad, como lo evidencia la estipulación probatoria
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
52
N°7 y lo declaró en el juicio oral la investigadora LILIAN
STELLA MURCIA ROJAS.
Lo anterior no descarta que el Fiscal ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ hubiera continuado la actuación respecto
del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO bajo el
mismo radicado (N°110016000028201401142), como éste lo
afirmó, al indicar que alcanzó un acuerdo conciliatorio, “(…)
con el mismo número porque es la misma investigación (…)”,
que obtenido éste se suspendía la formulación de
imputación, porque lo que procedía era solicitar la
preclusión, actuación que no alcanzó a llevar a cabo.
Las partes estipularon que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ
LÓPEZ fue adscrito a la Fiscalía Novena Seccional desde el
17 de abril de 2013. Éste manifestó en el juicio que
desempeñó dicho cargo durante 4 años y medio,
aproximadamente. Por tanto, debe concluirse que su
desvinculación se produjo aproximadamente en octubre de
2017.
El acusado también dijo que le parecía que primero
había proferido la decisión de archivo y luego había obtenido
la conciliación, es decir, que la diligencia últimamente
mencionada debió haber tenido lugar entre abril de 2015 y
octubre de 2017.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
53
Sin embargo, el acta que recogía los términos del
indicado acuerdo conciliatorio no fue ingresada al juicio oral
como prueba, pese a su admisión por parte del tribunal. Y lo
cierto es que dicha actuación no está presente en la carpeta
correspondiente a la indagación, que fue estipulada en
cuanto a su existencia y contenido.
Por tanto, dicha hipótesis fáctica alternativa (no se
formuló imputación a NELSON VÁN GONZÁLEZ QUINTERO
porque en la conciliación se llegó a un acuerdo y, entonces,
lo que procedía era solicitar la preclusión, gestión que no se
alcanzó a hacer) no fue probada por la defensa. Aunque
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ aseguró que “es un
hecho cierto que la conciliación se hizo”, ni siquiera pudo
precisar la época en la que aquella se habría alcanzado.
Lo que sí es indudable es que en la carpeta de la
indagación no hay constancia de la celebración de dicha
conciliación; que, aunque la actuación debía continuar
respecto del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ
QUINTERO, el expediente físicamente fue archivado, de ahí
que se encontró en el archivo central de la Fiscalía General
de la Nación, según lo declaró el investigador EDILBERTO
BUIGTRAGO. Igualmente, que, según lo registra el SPOA, no
existe ninguna otra actuación en contra de NELSON IVÁN
GONZÁLEZ QUINTERO, lo que permite concluir que no se
pidió la asignación de nuevo CUI ni se expidieron copias para
continuar la indagación en su contra.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
54
La disparidad entre el número de folios indicados en la
estipulación probatoria N°4, esto es, 178, y los anotados en
la carátula de dicha carpeta, es decir, 184, no conduce a
inferir la celebración exitosa de la conciliación. La mejor
evidencia de ese acto era el acta correspondiente, pero la
defensa desistió de su introducción al juicio oral como
prueba.
El tribunal destacó que para el 19 de febrero de 2015,
se hizo convocatoria a conciliación, la cual fracasó por
inasistencia de las víctimas. Obsérvese que en esa citación
se emplearon 6 folios, igual número al de los que hoy
conforman la discrepancia antes mencionada. Por
consiguiente, podría elucubrarse que corresponden a una
actuación de la misma naturaleza, sin que ello implique que,
en efecto, se celebró el acto de conciliación y se logró un
acuerdo indemnizatorio.
En lo probatorio, entonces, la Fiscalía demostró su
teoría del caso, referida a que el procesado no adelantó el
obligado trámite penal respecto del otro conductor, al tanto
que, si bien, la defensa propuso una hipótesis alternativa
–que el proceso terminó por conciliación-, esta nunca fue
demostrada, ni lo dicho al respecto por el acusado en
ejercicio de su derecho de defensa, puede ser suficiente para
erigir una inexistente duda probatoria.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
55
Por lo expresado, se considera que no existe la duda
señalada por el tribunal y que, en consecuencia, la
absolución debe ser revocada para, en su lugar, también
condenar a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, como autor
penalmente responsable del delito de prevaricato por
omisión, pues, es evidente que el procesado era conocedor
del derrotero que debía imprimirle a la actuación procesal y,
aun así, no lo hizo, con detrimento para los derechos de las
víctimas.
5. Dosificación punitiva.
El delito de concusión (artículo 404 del Código Penal)
sigue siendo el sancionado con penas más drásticas. Por
consiguiente, como base de la dosificación punitiva por
concurso de conductas punibles (artículo 31 ibidem), se
mantendrá la tasación efectuada por el tribunal respecto del
hecho punible precitado, vale decir: 117 meses de prisión,
97.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa
y 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas. Cabe acotar que el tribunal se ubicó en
el cuarto mínimo porque “(…) no se solicitó condena por las
circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el
artículo 58 del C.P. (…)”.
Los guarismos enunciados en primer y último término
pueden ser aumentados hasta en otro tanto. En este caso
serán incrementados, en su orden, en 16 meses de prisión,
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
56
para un total de 133 meses, y en 24 meses de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para una
sumatoria de 120 meses.
Como las sanciones pecuniarias acompañantes de la
pena de prisión no son objeto de acumulación jurídica sino
de la sumatoria de sus guarismos (artículo 39-4 del Código
Penal), su quantum corresponderá a la adición de 87.49 y 15
salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, 102.49
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La negativa de subrogados o mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la libertad se mantendrá, dada la
prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Declarar la nulidad parcial de lo actuado, en
lo que al delito de prevaricato por acción se refiere, a partir
del momento de la audiencia del 22 de febrero de 2018, en
que el magistrado que la presidió, llevando la vocería de la
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
57
Sala de Decisión, declaró formalmente presentada la
acusación.
Segundo: Revocar el numeral primero del fallo
apelado, para, en su lugar, condenar a ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ como autor del delito de prevaricato por
omisión.
Tercero: Confirmar el numeral segundo de la sentencia
de primera instancia, en cuanto condenó a ÓSCAR ALCIDES
MÁRQUEZ LÓPEZ como autor del delito de concusión.
Cuarto: Imponer a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ
LÓPEZ, como resultado de las condenas que anteceden, vale
decir, como autor de concusión y de prevaricato por omisión,
las penas principales de 133 meses de prisión, 102.49
salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 120
meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas.
Quinto: Confirmar el numeral tercero de la parte
resolutiva del fallo de primer grado, en cuanto dispuso no
suspender condicionalmente la ejecución de la pena ni la
prisión intramural por domiciliaria.
Sexto: Informar que, en contra de la primera condena
dictada en esta sede, esto es, la proferida por el delito de
prevaricato por omisión, procede impugnación especial en los
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
58
términos del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución
Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01
de 2018.
Séptimo: En firme esta providencia, devolver la
actuación al despacho de origen.
Notifíquese y cúmplase.
CUI 11001600009220150012701
Segunda instancia acusatorio N°55307
ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ
59
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria