DIRECCIÓN DE DERECHO DE AUTOR Comisión de Derecho de …

DIRECCIÓN DE DERECHO DE AUTORComisión de Derecho de Autor

RESOLUCIÓN Nº 0036-2008/CDA-INDECOPI

EXPEDIENTE Nº 000728-2007/ODA

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DENUNCIANTE : ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES

FONOGRÁFICOS INDEPENDIENTES DEL PERÚ SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA ADMINISTRADORA DE DERECHOS CONEXOS DE AUTOR- APROFIP

DENUNCIADA : UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS - UNIMPRO MATERIA : Infracción a la Ley de Derechos de Autor SUMILLA: En el procedimiento iniciado por la Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú Sociedad de Gestión Colectiva Administradora de Derechos Conexos de Autor -APROFIP- en contra de la Unión Peruana de Productores Fonográficos - UNIMPRO, por presunta infracción a la legislación de derecho de autor, la Comisión de Derecho de Autor ha resuelto declarar fundada la denuncia en el extremo referido a la infracción a los artículos 153º literales a) y k) y al 161º del Decreto Legislativo 822, sancionando a la denunciada con AMONESTACIÓN e infundada en el extremo referido a la presunta infracción al artículo 153º literales b), e i) del Decreto Legislativo 822. Lima, 23 de septiembre de 2008 I. ANTECEDENTES El 22 de mayo de 2007, la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS INDEPENDIENTES DEL PERÚ SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA ADMINISTRADORA DE DERECHOS CONEXOS DE AUTOR- APROFIP- en adelante la denunciante- interpuso una denuncia administrativa ante la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi (actualmente Comisión de Derecho de Autor- en lo sucesivo la Comisión) contra la UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS – UNIMPRO- en adelante la denunciada- por presunta infracción a los literales a), b), i) y k) del artículo 153º y al artículo 161º del Decreto Legislativo 822 1.1 Argumentos de la denunciante La denunciante ha señalado que:




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- Es una asociación constituida como una persona jurídica de derecho privado en la modalidad de asociación civil sin fines de lucro, legalmente constituida y que alberga a titulares de derechos de producciones fonográficas de obras musicales nacionales y extranjeras, a efectos de ejercer labores de recaudación, administración y distribución de regalías, mediante la gestión de los derechos de comunicación pública, ejecución pública, radiodifusión, transmisión por cable, distribución electrónica y multicanal y sincronización cinematográfica y/o videográfica de fijaciones sonoras y/o audiovisuales.

- Su finalidad es cautelar y consolidar el derecho de los productores

fonográficos, en nombre propio y ajeno, dentro y fuera del territorio nacional.

- Desde el 01 de octubre de 2005 es miembro asociada de la denunciada,

para lo cual en los términos de la ley sus derechos se encuentran amparados y merecen la fiscalización permanente de la Autoridad Administrativa.

- El artículo 153º literal a) del Decreto Legislativo 822 establece que las

sociedades de gestión colectiva están obligadas a registrar en la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi todos sus reglamentos que desarrollen los principios estatuarios, como sería el caso del reglamento de reparto de la denunciada, el mismo que para que tenga plena vigencia requeriría de su inscripción ante la Oficina, a efecto de dar cumplimiento no sólo a las disposiciones legales sino también de brindar la seguridad necesaria respecto de la forma en que se realizaría el reparto en cumplimiento de lo previsto en los literales i) y k) del referido dispositivo legal.

- La denunciada no habría cumplido con sus obligaciones legales, siendo

que su reglamento de distribución o reparto no se encontraría debidamente inscrito en la Oficina, pues si bien realizó la primera inscripción de dicho reglamento, lo cierto es que el mismo habría tenido diversas modificaciones “ilegales” que fueron aprobadas por el Consejo Directivo, pero que no habrían sido presentadas ante la autoridad administrativa conforme lo establece el artículo 153º literal a) del Decreto Legislativo 822.

- Conforme lo establece el artículo 168º del Decreto Legislativo 822, la

Oficina es la autoridad competente para cautelar y proteger los derechos de autor y derechos conexos y, como tal, le corresponde las atribuciones previstas en el artículo 169º de la acotada norma, encontrándose




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facultada a ejercer la fiscalización de la gestión colectiva así como a llevar los registros de los actos constitutivos de las entidades de gestión colectiva y sus posteriores modificaciones.

- En ejercicio de las referidas atribuciones legales es que se obliga a las

sociedades de gestión colectiva a dar cumplimiento a los actos de inscripción ante la Autoridad Administrativa, a efecto que dicha autoridad pueda certificar el cumplimiento de las normas en los reglamentos de las sociedades de gestión colectiva; caso contrario, como sucedería en el caso de la denunciada, la Oficina no podría verificar si los reglamentos de UNIMPRO se encuentran amparados en la Ley para evitar perjuicios a los titulares de los derechos que representan.

- De acuerdo a lo establecido en el artículo 153º literales i) y k) del

Decreto Legislativo 822, se establece que las sociedades de gestión colectiva están obligadas a distribuir, por lapsos no superiores a un año, las remuneraciones recaudadas con base a sus normas de reparto, para lo cual deben aplicar sistemas de distribución real que excluyan la arbitrariedad, bajo el principio del reparto equitativo entre los titulares de los derechos en forma efectivamente proporcional a la utilización de las obras, interpretaciones o producciones, según sea el caso.

- Sin embargo, si bien la norma es clara y precisa respecto a la forma de

reparto y a que los sistemas deban guardar los principios de equidad y proporcionalidad, la denunciada vendría atentando contra la norma en total infracción a las disposiciones legales al aplicar un sistema arbitrario en su reglamento de distribución.

- Cabe referir que así como señaló en los párrafos anteriores, un sistema

de reparto no podría realizarse por un simple acuerdo del Consejo Directivo, pues éste para que reúna las condiciones de validez requiere necesariamente que se cumpla con el requisito del principio de publicidad y transparencia, a través de la aprobación de la modificación del reglamento de distribución y luego el cumplimiento de la inscripción ante la Oficina, a fin de brindar seguridad jurídica a los interesados y titulares de los derechos que representa la denunciada y que deberían ser amparados mediante dicho reglamento.

- En el caso particular, la denunciada habría repartido lo recaudado por el

concepto del uso secundario de los fonogramas, es decir por la comunicación pública, mediante un criterio totalmente ilegal (MARKET SHARE O VENTAS) para lo cual ni siquiera tendría autorización, esto porque las sociedades de gestión colectiva en principio nacen




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específicamente para administrar derechos de comunicación pública y no los derechos fonomecánicos, por lo tanto, sería evidente la infracción en que vendría incurriendo la denunciada en total incumplimiento de las normas estatutarias y sus reglamentos.

- A fin de demostrar lo señalado en los párrafos anteriores, el reparto de

las regalías de la denunciada se habría realizado bajo las siguientes condiciones:

o No se habría aplicado un sistema de distribución real, aplicando

los principios de proporcionalidad y equidad, de tal manera que se habría incurrido en arbitrariedad.

o Para que se realice un debido reparto de lo recaudado por la

comunicación pública, la denunciada debió tomar en cuenta los rankings radiales a través de los reportes que se emiten. No obstante, la denunciada habría utilizado como criterio de reparto el correspondiente al rubro fonomecánico a través del informe de ventas de soportes fonográficos en el Perú, siendo que dicho sistema no se ajustaría a los principios contemplados en la ley pues en el Perú el “market share” se aplicaría sólo al 0.5% del mercado de ventas fonográficas de todo el país dado que el restante lo tiene el mercado informal pirata.

o Otro punto que demostraría el criterio arbitrario de la denunciada

en su reparto es que ésta no habría tomado en cuenta el “market share” especial de ventas masivas a través de puestos de periódicos, pues éste es un conocido procedimiento de venta formal usado en nuestro país a través de diarios locales como Ojo, La República, El Comercio, etc., omisión que perjudicaría a los productores fonográficos.

- Cabe resaltar que este tipo de ventas que generalmente realizan los

productores fonográficos nacionales, no habría sido tampoco considerado para permitir que sólo las minúsculas ventas de discos importados de precios de US$ 15 a US$ 25 sea el criterio sobre el que se decida el reparto de más de cuatro millones de soles únicamente entre las empresas BMG, UNIVERSAL, SONY y WARNER.

- El literal b) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822 dispone que las

sociedades de gestión colectiva están obligadas a aceptar la administración de los derechos de autor y conexos que les sea solicitada directamente por los titulares peruanos o residentes en el Perú, para lo




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cual establece algunos requisitos que deben ser considerados a efectos de la administración de estos derechos. En el presente caso, la denunciante, en su condición de asociación que agrupa a los productores fonográficos a nivel nacional, tendría todo el derecho y por ley se encontraría amparada su pretensión de participación en la sociedad de gestión colectiva.

- Su asociación una vez inscrita en el seno de la denunciada, pasaría a

gozar de todos los derechos que son inherentes a sus asociados , como es el caso del derecho de recibir el reparto de las regalías que le corresponden en forma proporcional y equitativa y en función del uso real de los derechos que administra la denunciada.

- Sin embargo, el derecho de su asociación vendría siendo infringido por

los presuntos constantes actos arbitrarios de la denunciada, no solamente por los equivocados criterios de reparto sino adicionalmente por el hecho de que a su sociedad no se le habría reconocido el derecho que la ley establece respecto de los fonogramas no identificados FONIS.

- Es así que desde el 01 de octubre de 2005, fecha en que su asociación

se asoció a la denunciada, habría adquirido todos y cada uno de los derechos que la ley reconoce a los titulares de derechos así como los que corresponden internamente a los miembros de la denunciada. Por tanto, al gozar de los mismos derechos de los demás asociados, su asociación tendría el derecho de hacer valer sus reclamos sobre las producciones fonográficas no identificadas conforme ampara la norma.

- En tal sentido, las sociedades de gestión colectiva no pueden mantener

fondos irrepartibles, no obstante, la denunciada habría incumplido la norma pues de la verificación de sus estados financieros se concluiría que la misma nunca ha repartido los FONIS al haberse vencido el plazo para el reparto de FONIS 2001 y 2002 y al no haberse declarado nada sobre el particular en sus balances económicos del 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

- Las sociedades de gestión colectiva tienen la obligación legal de

elaborar dentro de los meses siguientes al cierre de cada gestión, el balance general y la memoria de actividades los que deben ser aprobados en Asamblea General convocada para tal fin, debiendo para ello trasladar dichos documentos a sus asociados con una anticipación de 30 días a la celebración de la Asamblea. Bajo estos términos, solicitó a la Oficina se sirva disponer a la denunciada que acredite haber dado




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cumplimiento a lo dispuesto en los literales m), n) y o) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822.

1.2 Petitorio de la denunciante La denunciante solicita a la Comisión que:

- Se tramite la presente denuncia por supuesta infracción al artículo 153º literales a), b), i) y k) y al artículo 161º del Decreto Legislativo 822 conforme a Ley, ordenándose a la denunciada presentar la documentación sustentatoria correspondiente.

- Se ordene a la infractora el pago de los costos del presente

procedimiento.

- Se proceda a iniciar una denuncia en contra de los miembros del Consejo Directivo, Comité de Vigilancia y Directores Generales responsables a fin de proteger los derechos de los productores fonográficos.

- Adicionalmente, ha señalado en su escrito de denuncia que la Comisión

se sirva disponer que la denunciada cumpla con acreditar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los literales m), n) y o) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822.

- Asimismo, se sirva informar si la denunciada y sus directivos han

cumplido con lo previsto en el artículo 160º del Decreto Legislativo 822. 1.3 Pruebas ofrecidas por la denunciante La denunciante adjunta en calidad de pruebas:

- Copias simples de las cartas del 10 de mayo, 28 de octubre, 10 de noviembre de 2005 dirigidas a la denunciante.

- Copias simples de las cartas del 17 y 18 de abril de 2006, dirigidas a la denunciante.

- Copia simple de la carta del 20 de abril de 2006, dirigida a la denunciada.

- Copias simples de las cartas del 20, 24 de abril, 19 de mayo, dirigidas a la denunciante.

- Copia simple de la carta del 27 de noviembre de 2006, dirigidas a la Oficina.




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- Copia simple del acta de transacción que suscriben las partes de fecha 30 de enero de 2007.

- Copias de las cartas del 14 de febrero y 29 de marzo de 2007 dirigidas a la denunciante.

- Copia simple de la carta del 24 de abril, 02 de mayo de 2007 dirigidas a la denunciante.

1.4 Argumentos de la denunciada La denunciada señala que:

- De acuerdo a lo señalado por la propia denunciante, esta última es una asociación civil sin fines de lucro, que alberga a titulares de derechos de producciones fonográficas a efectos de ejercer labores de recaudación, administración y distribución de regalías, mediante la gestión de derechos de comunicación y ejecución pública, radiodifusión, etc. Es decir, la misma realiza actos y desarrolla actividades que competen exclusivamente a las sociedades de gestión colectiva lo cual es una grave infracción.

- La denunciada estaría conformada prácticamente en su totalidad por

autores asociados a la APDAYC, es decir, autores y compositores o cantautores que han realizado grabaciones fonográficas de sus propios temas e interpretaciones pero que verdaderamente no realizarían en su gran mayoría actividad empresarial discográfica.

- La denunciante maliciosamente emplearía diversas denominaciones con lo cual asumiría diversas identidades según su particular conveniencia, ya que la misma se habría presentado ante UNIMPRO en el momento en que solicitó su admisión como miembro administrado con la siguiente denominación: Asociación Peruana de Productores Fonográficos Independientes – APROFIP- y con dicha denominación suscribió el contrato de adhesión con UNIMPRO.

- No obstante ello, resultaría comprobable en base a los documentos que

fluyen del expediente Nº 000662-2007/ODA, en el cual su sociedad ha sido notificada a fin de presentar diversa documentación, que la denunciante conforme a su escritura de constitución del 16 de septiembre de 2004, tiene la denominación siguiente: Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú Sociedad de Gestión Colectiva administradora de derechos conexos de autor (APROFIP).




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- Para efectos de la presente denuncia, se ha presentado con la denominación Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú.

- Es decir, la denunciante se presentaría ante las personas y las

instituciones utilizando premeditadamente denominaciones diferentes.

- La denunciante no sería una simple asociación civil sin fines de lucro ya que su Estatuto y las actividades que la propia denunciante señala realizar, distan y superan en mucho a los actos que puede realizar una simple asociación y serían en la práctica actos que corresponden de manera exclusiva a las sociedades de gestión colectivas regidas por la Ley de Derechos de Autor.

- La denunciante no es una sociedad de gestión colectiva, pero es

evidente que la misma en la práctica actuaría como tal.

- La denunciante tampoco sería una editorial porque ni su estatuto ni los contratos de adhesión que celebra con sus asociados tienen esa naturaleza. No obstante ello, es muy probable que dicha asociación pretenda refugiarse en la figura de editora musical para pretender evadir su responsabilidad.

- La denunciante habría demostrado con sus actos no ser una entidad que

represente y defienda los derechos e intereses de los productores fonográficos independientes.

- Si se revisa detenidamente su estatuto se podrá verificar que la misma

confundiría los derechos de autor con los derechos conexos, estableciendo exigencias para ser asociado de dicha asociación las cuales corresponderían ser cumplidas sólo por los autores y no por los productores a quienes ni siquiera mencionaría.

- La denunciante defendería las tarifas autorales, las tesis, postura y

luchas autorales lo cual resultaría negativo para los productores fonográficos en general.

- La denunciante no tendría capacidad para ser parte y para comparecer

en el presente procedimiento, toda vez que se trataría de un ente inexistente en la medida que no es una persona jurídica ya que la denunciante usa una denominación no inscrita y que no corresponde a una persona jurídica, por lo tanto no existiría procesalmente y cualquier acto que ésta realice resultaría nulo.




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- Asimismo, el señor Marino Abdón Valencia Garay no tendría facultades

procesales por lo que no podría representar a una sociedad inexistente.

- La denunciante no sería titular de derechos conforme al artículo 173º del Decreto Legislativo 822 y, por tanto, carecería de facultades para denunciar la infracción a cualquier derecho conculcado ante la Oficina.

- La denunciante es desde el 03 de octubre de 2005, miembro

administrado de UNIMPRO y no miembro asociado como equivocadamente afirma, producto de dicha confusión es que se derivarían muchas de las infundadas e improcedentes pretensiones de la denunciante toda vez que frecuentemente consideraría erradamente tener derechos que no le corresponderían.

- Es importante señalar que los derechos y obligaciones que tendría la

denunciante con UNIMPRO emanarían del contrato de adhesión suscrito por ambas partes el 03 de octubre de 2005. En el numeral sexto de dicho contrato de adhesión, la denunciante declaró conocer el Estatuto y los Reglamentos de UNIMPRO y estar sujeta a lo dispuesto en los mismos.

- Asimismo, que la denunciada sea miembro administrado de UNIMPRO

importaría la obligación de acatar y cumplir las decisiones de la Asamblea General y demás órganos de la asociación, obligaciones que la denunciada no habría cumplido en ningún momento.

- Es importante mencionar que, conforme al numeral décimo del contrato

de adhesión, corresponderían a la denunciante los siguientes derechos y obligaciones:

o Los específicamente determinados en el contrato de adhesión, sin

perjuicio de los que se expresan taxativamente en el presente parágrafo.

o A que se les entregue, previa solicitud, una copia de la Memoria, un resumen del Balance y de la Cuenta de Resultados del último ejercicio, así como los reglamentos pertinentes.

o La rendición de sus cuentas que se le practicará individualmente en las condiciones establecidas con carácter general para todos los miembros.

o Todos los derechos que le correspondan, de acuerdo con el estatuto de UNIMPRO, en su condición de miembro de la sociedad.




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- La denunciante ni ningún miembro administrado de UNIMPRO tendría

derecho a participar en las Asambleas Generales, ni sería apto para postular o ser elegido en el Consejo Directivo o en el Comité de Vigilancia, toda vez que los miembros administrados no son ni tienen la calidad de miembros asociados. En atención a ello, desde un punto de vista estrictamente legal, resulta improcedente que la denunciante cuestione acuerdos, normas y reglamentos adoptados con anterioridad a su incorporación a UNIMPRO.

- La denunciante refiere la obligatoriedad legal que existe para las

sociedades de gestión colectiva de registrar ante la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, todos sus reglamentos, como es el caso del reglamento de reparto de UNIMPRO. Contrariamente a lo que afirma la denunciante, ésta habría registrado su Reglamento de Distribución el 21 de septiembre de 2001, es decir desde el momento mismo de su autorización como entidad de gestión, lo cual puede ser verificado en el asiento de inscripción correspondiente que obra registrado en la Partida Registral Nº 0797-2001.

- Dicho reglamento, contrariamente a lo afirmado por la denunciante,

habría sido modificado una sola vez por la Asamblea General de UNIMPRO celebrada el 31 de marzo de 2004, modificación cuya solicitud de inscripción fue presentada al Indecopi en vía de regularización el 13 de abril de 2007, encontrándose a la fecha de presentación de la denuncia pendiente de inscripción.

- Es necesario señalar que tanto el Reglamento de Distribución inscrito en

la Oficina el 21 de septiembre de 2001, como su modificación aprobada por Asamblea General del 31 de marzo de 2004, contienen declaraciones de principios y normas, así como criterios técnicos y jurídicos en materia de propiedad intelectual y de gestión colectiva que se rigen por las disposiciones del Decreto Legislativo 822 y por los usos y costumbres en materia de gestión colectiva que resultan aplicables a las sociedades de gestión colectiva de derechos conexos.

- Es decir, su asociación no sólo habría cumplido con la ley en lo que a

aspectos formales se refiere sino que también habría cumplido y vendría cumpliendo con las disposiciones sustanciales en materia de derechos de autor y derechos conexos, como también en materia de gestión colectiva y específicamente en cuanto a las normas de reparto.




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- En aplicación del artículo 2º del Reglamento de Distribución inscrito el 21 de septiembre de 2001 y del inciso b) del artículo 45º del Estatuto de su entidad, lo que realizó el Consejo Directivo de UNIMPRO fue proponer a la Asamblea General para su aprobación, el sistema de reparto de derechos recaudados. Así, mediante acuerdo del Consejo Directivo del 07 de marzo de 2002, se aprobó una propuesta de sistema de reparto que posteriormente fue aprobada por la Asamblea General del 25 de marzo de 2002. En consecuencia, quien habría efectuado la aprobación del sistema de reparto sería la Asamblea General de UNIMPRO y no su Consejo Directivo como equivocadamente afirma la denunciante.

- Cabe precisar que la aprobación de la Asamblea General del 25 de

marzo de 2002, no habría implicado una modificación del Reglamento de Distribución, sino más bien una aplicación de los criterios, normas y principios contenidos en el mismo.

- Similar caso ocurrió con el acuerdo del Consejo Directivo de 17 de junio

de 2002, el mismo que contendría una propuesta de sistema de reparto que posteriormente fue vista por la Asamblea General del 21 de octubre de 2004.

- En el acuerdo del Consejo Directivo del 29 de octubre de 2003, no se

habría acordado proponer ningún sistema de reparto alguno, pero sí se habría acordado la contratación de la empresa Spot Ligth, empresa especializada y reconocida en el medio para que hiciera informes mensuales de los sondeos de las tocadas o sonadas radiales de la comunicación pública de fonogramas. Dicha contratación fue coincidente con el Convenio celebrado con el Comité de Radio que agrupa a las empresas radiales cuya facturación representa más del 70% de la facturación publicitaria radial a nivel nacional.

- Posteriormente, la Asamblea General del 12 de junio de 2005 fue en la

que se habría adoptado los criterios que habrían permitido perfeccionar la aplicabilidad de las normas del Reglamento de Distribución de Tarifas.

- Todos los acuerdos sobre el reparto habrían sido adoptados en definitiva

por la Asamblea General de Unimpro, la cual en todos los casos ha sido legal y formalmente convocada y, por tanto, sus decisiones serían absolutamente legales, firmes y consentidas en la medida que no han sido impugnadas por ningún asociado dentro del plazo, vía y forma que establece la Ley.




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- De la misma manera, todos estos acuerdos habrían sido adoptados antes de que la denunciante fuera admitida como administrada de UNIMPRO.

- En referencia a la obligación de cumplimiento por parte de las

sociedades de gestión colectiva en cuanto a los principios de equidad y proporcionalidad en el reparto de regalías; Unimpro, a fin de determinar el uso efectivo de los fonogramas, habría empleado entre otros métodos o en combinación con ellos, una serie de sondeos, muestreos o estimaciones de la participación en el mercado de ventas de soportes grabados, según el volumen de facturación de cada productor de fonogramas titular de derechos miembros de la entidad, método que no es contrario a la Convención de Roma de 1961, para la protección de los derechos de loa artistas intérpretes y ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, como tampoco es contrario a las normas del Tratado de la OMPI WPPT de 1996, o a las Decisiones de la Comunidad Andina o al Decreto Legislativo 822.

- Su sociedad compuesta exclusivamente por productores fonográficos,

estima que es perfectamente válido y legal utilizar el market share como un criterio para medir el uso efectivo de los fonogramas por parte de sus usuarios. Ello sobre todo, en los primeros años donde la sociedad debía emplear la gran mayoría de sus recursos en lograr una mayor y mejor recaudación. Por ello, se empleó ese criterio de manera preponderante durante los períodos de reparto comprendidos entre el cuarto trimestre del 2001 y el tercer trimestre del 2003, períodos en los cuales la denunciante no era miembro administrado.

- Posteriormente, contando con recursos mayores debido al incremento

paulatino de la recaudación, se habría decidido incorporar el sistema de las tocadas conjuntamente con el market share, empleando la combinación de ambos sistemas para el reparto. En este aspecto, UNIMPRO hace lo que han hecho muchas otras sociedades, emplear diversos sistemas de muestreo para acercarse de la manera más fiel posible a la realidad ya que es conocido que existe una importante relación entre los discos musicales que se venden en el mercado y los que se ejecutan públicamente, de ahí que no se pueda descartar este sistema de muestreo.

- Es el sistema de market share el que cuestiona la denunciante, sin

embargo, no habría cumplido con entregarle, a pesar de los requerimientos verbales y escritos, los reportes de las ventas de sus




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asociados, lo que le impediría determinar lo que les correspondería en el reparto, en aplicación de dicho criterio.

- La denunciante desconocería que otras sociedades de derechos

conexos en otras partes del mundo, en especial de productores fonográficos, también emplean este criterio del market share. Claros ejemplos de utilización de dicho criterio son las sociedades SGAE y AIE en España. En el área latinoamericana ese criterio es utilizado, tal y como lo confirma la IFPI Latin American en documento del 21 de mayo de 2007. En nuestro país, la propia APDAYC utiliza entre otros dicho criterio para establecer el correspondiente reparto.

- Resultaría totalmente incongruente que la denunciante cuestione por un

lado el uso del market share como un criterio válido de reparto y por otra parte reclame que UNIMPRO no pondere las ventas especiales o el special marketing, que son fundamentalmente productos que se emplean con carácter publicitario y no a través de los canales de venta establecidos en el mercado. Existen varias razones por las cuales UNIMPRO no habría considerado este tipo de ventas, ya que por ejemplo éstas son en su mayoría covers, es decir, grabaciones que tratan de imitar a un intérprete conocido y a un fonograma original.

- Unimpro, en un consenso entre las empresas que representan a sellos

de música extranjera y nacional, habría decidido utilizar el criterio de “market share” teniendo en cuenta sólo las ventas de unidades, ya que de lo contrario, si se considerara las ventas de “special marketing” se produciría una distorsión en los resultados de sus cifras de reparto, pues no sería lógico comparar la venta de un fonograma original al precio regular o a “full price”, tal y como se vende en las discotiendas, con la venta de un producto especial, sea cover o no, que se vende masivamente a precios muy bajos en los puestos de periódicos de la capital.

- Discrepan con la denunciante en referencia a la reclamación retroactiva

de los derechos que UNIMPRO pueda haber cobrado antes de que la denunciante se incorporara como administrada a su entidad. Antes del 01 de octubre de 2005, la denunciante no era miembro de UNIMPRO y, por lo tanto, su sociedad de gestión no recibió ni tenía mandato alguno de la denunciante con anterioridad a dicha fecha.

- No habiendo recaudado derecho alguno de la denunciante con

anterioridad al 01 de octubre de 2005, por carecer de mandato para ello de dicha entidad y por no ser su organización miembro de su sociedad




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en tales períodos, no correspondería repartirles derechos que no han cobrado.

- Admitir un reclamo como el de la denunciante por períodos anteriores a

su incorporación e incluso a su existencia como persona jurídica pondría en grave riesgo a su sociedad y abriría una puerta sumamente riesgosa para la estabilidad y seguridad jurídica de la misma.

- Sobre los fonogramas no identificados –FONIS- reiteran una vez más

que la denunciante pretendería que se le paguen derechos por períodos anteriores a su incorporación a UNIMPRO como administrada, e incluso pretendería que se le cancele derechos por períodos anteriores a su existencia legal y como persona jurídica.

- No obstante ello, y como quiera que su sociedad no ha repartido

derecho alguno hasta la fecha por este concepto a ninguno de sus miembros, se le ofreció a la denunciante considerarla en el reparto, lo cual consta en el numeral seis del acta de transacción del 30 de enero de 2007, suscrita entre la denunciante y su asociación, y que ahora la denunciante pretendería desconocer ilegalmente.

- Cabe mencionar adicionalmente que se habría enviado un correo

electrónico al Director General de la denunciante con un listado de FONIS para su identificación, sin embargo, hasta la fecha no se habría obtenido respuesta alguna. Es claro que para que la sociedad entregue el dinero de los FONIS o el dinero que corresponde a recaudos de comunicación pública de fonogramas musicales, el miembro administrado debe cumplir con todos los requisitos de representación y titularidad, cosa que la denunciante no habría cumplido, razón por la cual se habría venido solicitando una serie de documentos que resultan de vital importancia para ejercer una correcta administración.

- Es importante tener en cuenta que el artículo 161º del Decreto

Legislativo 822 establece la obligación de poner a disposición de sus miembros las producciones no identificadas, lo cual su parte habría cumplido en todo momento, ya que ha puesto a disposición de sus miembros en sus propias instalaciones la lista de FONIS para su respectiva identificación.

- La denunciante habría empezado a realizar sus reclamos tan pronto su

sociedad le solicitó, tal y como regularmente solicita a todos los demás miembros de UNIMPRO, que le alcance los reportes de ventas de sus fonogramas para los efectos de procesar dicha información para el




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reparto correspondiente. Sin embargo, la denunciante no habría proporcionado dicha información por lo que se encontraría en rebeldía, impidiendo de esta manera la posibilidad de liquidar y pagar los derechos de los productores fonográficos independientes, generando de esta manera un perjuicio injustificado contra sus propios asociados.

- La denunciante refiere a la obligación que tienen las sociedades de

gestión colectiva de elaborar sus estados financieros y memorias de actividades, instrumentos que deben ser aprobados por la Asamblea General dentro de los plazos que señala la Ley. Al respecto, señalan que religiosamente cumplen con su obligación de elaborar sus estados financieros y memorias anuales, instrumentos que al igual que toda documentación contable de la institución es oportunamente sometida al examen de auditores externos nombrados por el Consejo Directivo en base a una propuesta del Comité de Vigilancia, cuyo informe no sólo es puesto a disposición de los asociados sino que es enviado anualmente a la Oficina. Por lo tanto, cumplirían oportuna y puntualmente con lo dispuesto en los literales m), n) y o) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822 por lo que ponen a disposición de la Oficina toda la documentación a efecto de que pueda verificar la veracidad de sus afirmaciones.

- Ya se ha mencionado anteriormente que ser administrado daría a la

denunciante, entre otros, el derecho de solicitar una copia de la Memoria, un resumen del Balance y de la cuenta de resultados del último ejercicio, lo cual siempre habría estado a su disposición, lo cual sería muy distinto a las exigencias prepotentes que en algún momento se habría ejercido contra su institución, específicamente en la última Asamblea General a la cual habría pretendido asistir sin tener la calidad de asociado. Finalmente, y a fin de evitar conflictos mayores se les habría permitido estar presentes en la Asamblea e incluso se les habría entregado un ejemplar impreso de los estados financieros y memoria del ejercicio 2006.

- Sobre lo solicitado por la denunciante en referencia al artículo 161º del

Decreto Legislativo 822, simplemente se remiten a los documentos que habrían sido presentados oportuna y anualmente a la Oficina.

- Su entidad aprobaría anual y puntualmente en el mes de noviembre un

presupuesto que ejecuta correctamente. Su gasto administrativo desde al año 2006 se encontraría situado por debajo del 30%.




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- Su institución habría publicado sus tarifas en diarios de circulación nacional con arreglo a ley y da permanente publicidad de las mismas a través de su página Web www.unimpro.org.

1.5 Petitorio de la denunciada La denunciada solicita a la Comisión lo siguiente:

- En atención a la infundada y maliciosa denuncia presentada, se deberá tener en cuenta para efectos de este procedimiento los documentos que obran en el expediente Nº 000662-2007/ODA.

- Asimismo, se tenga en cuenta el precedente contenido en el expediente

Nº 000159-2000/ODA y en las Resoluciones Nº 307-2000/ODA-INDECOPI del 20 de diciembre de 2000 y la Resolución Nº 1646-2001/TPI-INDECOPI del 03 de diciembre de 2001.

1.6 Medios probatorios ofrecidos por la denunciada La denunciada ha presentado como medios probatorios los siguientes documentos:

- Copia de carta simple remitida por la denunciante el 05 de septiembre de 2005.

- Copia simple de la relación de productores asociados fundadores de la denunciante.

- Copia simple de la declaración jurada de la denunciante de no pertenecer a otra sociedad de gestión colectiva.

- Copia de la carta simple remitida por la denunciante el 13 de octubre de 2005.

- Copia simple de la relación de producciones de asociados a la denunciante.

- Copia simple de la carta remitida por la denunciada a la denunciante el 27 de octubre de 2005.

- Copia simple del contrato de adhesión suscrito entre las partes. - Copia de la revista “Boletín Informativo” de Apdayc. - Copia simple de la carta enviada por la denunciada a la denunciante el

10 de abril de 2006. - Copia simple de la carta dirigida a la Oficina de Derechos de Autor,

recibida el 25 de mayo de 2006. - Copia de carta simple remitida por la denunciante el 12 de septiembre

de 2006.




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- Copia de carta simple remitida por la denunciante el 05 de octubre de 2006.

- Copia de la carta simple remitida por la denunciada el 16 de abril de 2007.

- Copias de las cartas simples remitidas por la denunciante el 19 de abril de 2007.

- Copia de la carta simple remitida por la denunciada el 27 y 30 de abril de 2007.

- Copia de carta simple remitida por la denunciante el 02 de mayo de 2007.

- Copias de las cartas simples remitidas por la denunciada el 07 y 10 de mayo de 2007.

- Copia notarial de la carta remitida por la IFPI el 21 de mayo de 2007. - Copia simple del acta de la reunión ordinaria del Consejo Directivo de la

Unión Peruana de Productores Fonográficos – Unimpro del 07 de marzo de 2002.

- Copia simple del acta de la reunión ordinaria del Consejo Directivo de la Unión Peruana de Productores Fonográficos – Unimpro del 17 de junio de 2002.

- Copia simple del acta de la reunión ordinaria del Consejo Directivo de la Unión Peruana de Productores Fonográficos – Unimpro del 29 de octubre de 2003.

- Copia simple del acta de la reunión de la Asamblea General Extraordinaria de los asociados de la Unión Peruana de Productores Fonográficos – Unimpro del 21 de octubre de 2004.

- Copia simple del acta de la reunión de la Asamblea General Ordinaria de los asociados de la Unión Peruana de Productores Fonográficos – Unimpro del 25 de marzo de 2002.

- Copia simple del acta de la reunión de la Asamblea General Ordinaria de los asociados de la Unión Peruana de Productores Fonográficos – Unimpro del 12 de julio de 2005.

- Copias simples de Convenios sobre comunicación pública de fonogramas musicales en establecimientos abiertos al público realizados con las empresas Hotelera Costa del Pacífico S.A., Beli Gaming S.A.C., Proyecto Seis S.A., y con José Alex Ocampo Zumaeta.

- Copias simples de las convocatorias realizadas en el diario “El Peruano” los días 15 de marzo de 2002, 08 de octubre de 2004y 01 de julio de 2005.

- Copia simple de la revista “Boletín Informativo” de Apdayc, Año 2, número 33.

- Copias simples de las cartas remitidas por las empresas Empresa Radiodifusora Marconi S.A., Corporación Radial del Perú, Radio A y R-700, Z Rock & Pop.




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- Copia informativa de la inscripción en registros públicos de la denunciante.

- Copia simple de Convenio sobre comunicación pública de fonogramas musicales en establecimientos abiertos al público suscrito con las empresas Servicios y Promociones de Salud S.A.C.

- Contrato de obra por encargo con cesión de derechos autorales suscrito con la empresa Spotlight S.A.C.

1.7 Trámite de la denuncia Mediante providencia del 15 de junio de 2007, la Oficina admitió a trámite la denuncia interpuesta por la Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú – Aprofip- contra la Unión Peruana de Productores Fonográficos – Unimpro – por presunta infracción a los literales a), b), i) y k) del artículo 153º y al artículo 161º del Decreto Legislativo 822. Asimismo, se denegó la solicitud de la denunciante respecto de la verificación del cumplimiento de lo establecido en los literales m), n) y o) del artículo 153º y del artículo 160º del Decreto Legislativo 822. El 02 de julio de 207, la denunciada solicitó a la Oficina una prórroga del plazo para la presentación de sus descargos. Mediante providencia del 09 de julio de 2007, la Oficina otorgó a la denunciada un plazo adicional de cinco días para presentar sus descargos. El 13 de julio de 2007, la denunciada cumplió con presentar sus descargos. El 27 de julio de 2007, la denunciada presentó un escrito en el que señaló lo siguiente:

- Reiteran a la Oficina que la denunciante no tendría capacidad para ser parte material en un proceso ni para comparecer procesalmente, toda vez que se trata de un ente inexistente en la medida que no es una persona jurídica, ya que la misma utilizaría una denominación no inscrita y que no corresponde a una persona jurídica.

- El señor Marino Abdón Valencia Garay no tendría facultades procesales ni podría representar a una entidad inexistente como sería la denunciante.

- Existe una falta de identidad entre la denunciante Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú y la Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú sociedad de gestión colectiva administradora de derechos conexos (Aprofip). Sobre este aspecto hacen notar que el señor Marino Abdón Valencia Garay no




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tendría facultades procesales conforme al artículo 48º del estatuto de la segunda de las nombradas.

- La denunciante no sería titular de los derechos conforme al artículo 173º del Decreto Legislativo 822 y por tanto carecería de facultades para denunciar la infracción de cualquier derecho conculcado ante la Oficina ni ante ninguna otra autoridad jurisdiccional.

El 20 de septiembre de 2007, la denunciante señaló que de acuerdo a las facultades con las que cuenta la Oficina de acuerdo al artículo 169º literal g) del Decreto Legislativo 822 se deberá evaluar la posibilidad de iniciar un procedimiento de oficio. Mediante providencia del 21 de abril de 2008, la Oficina tuvo presente el escrito de descargos de la denunciada, señaló que las excepciones planteadas se tendrían presente al momento de emitir resolución final y asimismo, se denegó la solicitud de la denunciada respecto de la declaración en reserva de los documentos presentados. Mediante providencia del 05 de septiembre se precisó la denominación de la denunciante, siendo la misma Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú Sociedad de Gestión Colectiva Administradora de Derechos Conexos de Autor – APROFIP-. II. CUESTIONES CONTROVERTIDAS A criterio de la Comisión, las cuestiones controvertidas son las siguientes:

1. Si la denunciante cuenta con legitimidad para obrar en el presente

procedimiento. 2. Si el representante de la denunciante cuenta con las facultades

procesales a fin de interponer la presente denuncia.

3. Cuáles son los derechos con los que cuenta la denunciante al ser miembro de la Unión Peruana de Productores Fonográficos- Unimpro.

4. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo

estipulado en el artículo 153º literal a) del Decreto Legislativo 822.

5. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo estipulado en el artículo 153º literal b) del Decreto Legislativo 822.




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6. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo estipulado en el artículo 153º literal i) del Decreto Legislativo 822.

7. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo

estipulado en el artículo 153º literal k) del Decreto Legislativo 822.

8. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo estipulado en el artículo 161º del Decreto Legislativo 822.

9. Si procede iniciar una denuncia de oficio en contra de los miembros del

Consejo Directivo, Comité de Vigilancia y Directores Generales de la denunciada.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIONES CONTROVERTIDAS 3.1. Facultades de la Comisión de Derecho de Autor La Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI, es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el Derecho de autor y los derechos conexos, resolviendo en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 168° del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor –en adelante la Ley- y en el artículo 38º del Decreto Legislativo 1033. De acuerdo con el literal g) del artículo 169° de la Ley, la Dirección posee la atribución de dictar medidas preventivas o cautelares y sancionar de Oficio o a solicitud de parte, las infracciones o violaciones a la legislación nacional e internacional sobre el derecho de autor y derechos conexos, pudiendo amonestar, multar, incautar o decomisar, disponer el cierre temporal o definitivo de los establecimientos donde se cometa infracción a la legislación de derechos de autor y derechos conexos. Que, el artículo 38º del Decreto Legislativo 1033 señala lo siguiente:

“38.1 Corresponde a la Dirección de Derecho de Autor proteger el derecho de autor y los derechos conexos. En la protección de los referidos derechos es responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos.

38.2 Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción,




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por denuncia de parte o por acción de oficio. Administra el registro nacional de derecho de autor y derechos conexos, así como los actos constitutivos o modificatorios correspondientes a las sociedades de gestión colectiva y derechos conexos; mantiene y custodia el depósito legal intangible, entre otras funciones establecidas en la ley de la materia.”

Que, asimismo, el artículo 35º del Decreto Legislativo 1033 ha señalado que al interior de cada Dirección habrá una Comisión, el cual es un órgano colegiado que tendrá autonomía funcional respecto del Director correspondiente. Que, en el caso de la Comisión de Derechos de Autor, la misma cuenta con las siguientes facultades, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42.2. del Decreto Legislativo 1033:

“42.2.Las Comisiones mencionadas en el numeral anterior son competentes para pronunciarse respecto de: (…) c) En el caso de la Dirección de Derecho de Autor, sobre nulidad y cancelación de partidas registrales de oficio o a pedido de parte; y las acciones por infracción a los derechos de propiedad intelectual bajo su competencia.”

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42.3 del Decreto Legislativo 1033, la Comisión de Derechos de Autor tiene las siguientes facultades:

“42.3. Las Comisiones de Propiedad Intelectual tienen las siguientes características: (…)

b) Resuelven en primera instancia administrativa los procedimientos trilaterales y sancionadores a que se refiere el numeral anterior, así como las acciones de nulidad y cancelación iniciadas de oficio; (…)”

Que, de acuerdo a lo señalado en el párrafo anterior, la Comisión de Derecho de Autor es la entidad competente para pronunciarse respecto de las acciones por infracción a los derechos de autor y derechos conexos iniciadas a pedido de parte o de oficio. 3.2. Las sociedades de gestión colectiva Que, el artículo 49° de la Decisión 351, que aprobó el Régimen Común en materia de Derechos de Autor y Derechos Conexos vigente en los países que conforman la Comunidad Andina señala que:




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“Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos”.

Que, en relación a la preeminencia y aplicación directa de las Decisiones de la Comunidad Andina es necesario señalar que el artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señala lo siguiente:

“Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.”

Que, en referencia a dicha aplicación directa de la normativa comunitaria, la Resolución 4431 de la Comunidad Andina ha señalado lo siguiente:

“Que, acerca de lo dispuesto en el artículo 3º del Tratado de su creación, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dicho lo siguiente:

“Principio de la aplicabilidad directa o del efecto inmediato (directo)

de la norma comunitaria. “El Tribunal consideró que de la “sola suposición de que las Decisiones de

la Comisión o las Resoluciones de la Junta tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino”. Este principio de aplicabilidad directa ha sido recogido también por los Presidentes Andinos al reiterar “la aplicación directa de las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena” y la instrucción “a las autoridades nacionales para que las apliquen sin restricciones y promuevan su difusión2”. (…)

Asimismo, el Tribunal en el Proceso 2-N-96 expresó que el “ordenamiento

Jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria 1 http://www.comunidadandina.org/normativa/res/R443SG.HTM 2 Consejo Presidencial Andino, Acta de Caracas, 18 de mayo de 1991.




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en todos los Países Miembros y debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de integración que se cumple en una comunidad de derecho, cual es la constituida por el Pacto Andino3”.

Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal, la Decisión (…) es norma jurídica aplicable directamente en el territorio peruano, sin que se requiera de instrumento jurídico interno para su incorporación a la normativa de ese País Miembro, y produce plenos efectos a partir de la fecha de su entrada en vigencia;

Que, asimismo, el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece que:

“Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean

necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que

sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.”

Que, el Tribunal, acerca de lo dispuesto en el artículo 4º del Tratado de su creación, ha manifestado lo siguiente:

“La sentencia hace mención al criterio del Tribunal repetido en diversas

ocasiones (Procesos 5-IP-89, 6-IP-93 y 6-IP-94) sobre la interpretación del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (hoy artículo 4)4 el cual, tal y como lo ha sostenido el Tribunal, tutela dos principios fundamentales del derecho comunitario como son el de la aplicabilidad directa y el de la preeminencia de su ordenamiento jurídico. “La preeminencia supone que el ordenamiento jurídico comunitario debe ser imperativo de modo que cuando se trate de aplicar normas legales a actuaciones jurídicas contempladas en el derecho de integración, deberá acudirse al ordenamiento comunitario con preferencia sobre el derecho interno5. Sobre este particular el artículo 56 impone a los Países Miembros dos obligaciones básicas: una de hacer, dirigida a la adopción de medidas que aseguren el cumplimiento del

3 Hoy Comunidad Andina. 4 Protocolo de Cochabamba. 5 Subrayado nuestro. 6 Hoy artículo 4 del Protocolo de Cochabamba.




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ordenamiento jurídico comunitario; y la otra, obligación de no hacer, a fin de que no se adopten medidas que contraríen u obstaculicen el derecho comunitario. Por la obligación de no hacer, los Países Miembros adquieren el compromiso de no adoptar actitudes o expedir actos -sean legislativos, judiciales, ejecutivos, administrativos o de cualquier otra naturaleza- que puedan contradecir u obstaculizar la aplicación del Régimen Jurídico Andino”. Estas obligaciones que han suscrito los Países Miembros, hacen referencia tanto a las normas primarias comunitarias como a sus derivadas, (..)

Que, de otra parte, el Tribunal precisó la característica de la preeminencia del ordenamiento jurídico andino sobre la normativa interna de los Países Miembros, a partir de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 del Tratado de su creación, entre otras en la sentencia del proceso 3-AI-96, al señalar que:

“(…) para la existencia del derecho de la integración es indispensable

el reconocimiento del principio de supremacía o prevalencia sobre el derecho interno, en el cual ocurre “un desplazamiento automático de competencias que pasan del legislador nacional al comunitario”, describiendo ese fenómeno como “aquel en que la comunidad organizada invade u ocupa el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno”. Por ello, a juicio del Tribunal, “el legislador nacional queda (…) inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho comunitario vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo”7.(…)

Que, de acuerdo con lo establecido en los párrafos precedentes se concluye que la normativa andina es de aplicación directa e inmediata sobre el derecho interno por lo que en el presente caso es de aplicación lo señalado en la Decisión 351, específicamente el artículo 49º en el que se estipula la legitimidad de las sociedades de gestión colectiva como es el caso de la denunciada. Asimismo, el artículo 146º del Decreto Legislativo 822, señala lo siguiente:

“Las sociedades de autores y de derechos conexos, constituidas o por constituirse para defender los derechos patrimoniales reconocidos en la presente Ley, necesitan para los fines de su funcionamiento como sociedad de gestión colectiva, de una autorización de la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI y están sujetas a su fiscalización,

7 Subrayado nuestro.




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inspección y vigilancia en los términos de esta Ley y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento. (..)”

De acuerdo a Ricardo Antequera Parilli8:

“1. Las sociedades de gestión colectiva son asociaciones civiles (art. 146º, segundo párrafo), que se constituyen conforme a las disposiciones del Código Civil (artículos 80 a 98), más las disposiciones específicas del Decreto Legislativo 822. De allí que las entidades de gestión colectiva deban calificarse como “asociaciones sometidas a un régimen especial”. 2. Tales asociaciones tienen, como es obvio, personería jurídica y patrimonio propio (art. 146º, segundo párrafo). 3. No tienen fines de lucro (art. 146º, segundo párrafo y 149º, literal a), porque no tienen beneficios y utilidades para sí, ni reparten dividendos entre sus asociados, sin que paneas retienen los porcentajes permitidos por la ley para sus gastos para sus gastos de administración y para fines sociales y culturales (art. 153º, lit. j), de manera que en cada caso de disolución, el activo neto resultante después de la liquidación, tampoco puede ser objeto de reparto entre los asociados (art. 151º, literal l).9 4. El objeto social queda restringido a la gestión o defensa, en nombre propio o ajeno, de los intereses patrimoniales que correspondan a los asociados o representados como titulares de derechos de autor o de derechos conexos (art. 151º, lit. b), o a alguna otra vinculada necesariamente a ese objeto principal, y no pueden ejercer ninguna actividad de carácter político, religioso o ajena a la propia función (art. 146º, segundo párrafo). 5. Están sometidas al régimen de autorización previa por parte del Estado, a través de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi (art. 146º), de manera que su condición como entidades de gestión colectiva, a los fines de su funcionamiento como tales, aunque no como asociaciones en sí, solamente se adquiere con esa autorización (art. 2º, num. 42 y art. 148º). (…)”

8 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. y FERREYROS CASTAÑEDA, Marisol. El nuevo derecho de autor en el Perú. Perú Reporting. Lima, 1996, Primera Edición. Pág. 433-434. 9 En ese sentido, Delgado señala que, las sociedades de gestión son organizaciones de base asociativa con un perfil propio, pues no responden al esquema genético ni funcional de las sociedades civiles o mercantiles, al no existir puesta en común de bienes, ni industria, ni reparto de ganancias comunes, de la misma manera que, por las actividades de administración de derechos que desempeñan, tampoco son organizaciones sindicales (V.: DELGADO PORRAS, Antonio. “La función de las sociedades de gestión de derechos de autor y derechos conexos. Condiciones necesarias para su cumplimiento”, en el curso de la OMPI sobre derechos de autor y derechos conexos. Documento OMPI/CNR/QUI/95/13. Quito, 1995, pp. 14-15).




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Que, de acuerdo a lo señalado en los artículos 148º10 y 149º de la Ley, la Dirección de Derecho de Autor otorgará la autorización a la sociedad de gestión colectiva que se encuentre en condiciones de representar a los titulares de los derechos de autor o conexos correspondientes, teniendo en consideración que dicha sociedad se haya constituido cumpliendo los siguientes requisitos: a) Que se haya constituido bajo la forma de asociación civil sin fin de lucro. b) Que los estatutos cumplan los requisitos exigidos en las leyes respectivas y

en el Título IX de la Ley. c) Que tenga como objeto social la gestión del derecho de autor o de los

derechos conexos. d) Que de los datos aportados a la Oficina de Derechos de Autor y de la

información obtenida por ella, se deduzca que la asociación reúne las condiciones que fueren necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales y asegurar una eficaz administración en el territorio nacional de los derechos cuya gestión solicita.

La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, actualmente Dirección de Derecho de Autor, en su condición de autoridad nacional competente otorgó a la denunciada, Unión Peruana de Productores Fonográficos – Unimpro- la autorización de funcionamiento como sociedad de gestión colectiva con la finalidad de administrar los derechos conexos de los productores fonográficos en el territorio peruano, mediante Resolución Nº 000172-2001/ODA-INDECOPI (publicada en la Separata de Normas Legales el 01 de agosto de 2001). 3.2.1. Deberes legales de las sociedades de gestión colectiva Que, la denunciada como sociedad de gestión colectiva está obligada a cumplir ciertos deberes legales que están establecidos en el artículo 153º del Decreto Legislativo 822, siendo los mismos entre otros los siguientes:

“Las entidades de gestión están obligadas a:

a) Registrar en la Oficina de Derechos de Autor, el acta constitutiva y estatutos, así como sus reglamentos de asociados, de tarifas generales, de recaudación y distribución, de elecciones, de préstamos y fondo de

10 Artículo 148º del Decreto Legislativo 822: “La Oficina de Derechos de Autor, teniendo en cuenta los requisitos contemplados en el presente título, determinará mediante resolución motivada, las entidades que, a los solos efectos de la gestión colectiva, se encuentran en condiciones de representar a los titulares de derechos sobre las obras, ediciones, producciones, interpretaciones o ejecuciones y emisiones. La resolución por la cual se conceda o deniegue la autorización, deberá publicarse en la separata de normas legales del Diario Oficial "El Peruano".




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ayuda para sus asociados y otros que desarrollen los principios estatutarios; los contratos que celebren con asociaciones de usuarios y los de representación que tengan con entidades extranjeras de la misma naturaleza, así como cualquier modificatoria de alguno de los documentos indicados; y las actas o documentos mediante los cuales se designen los miembros de los organismos directivos y de vigilancia, sus administradores y apoderados; asimismo a presentar los balances anuales, los informes de auditoría y sus modificatorias; todo ello dentro de los treinta días siguientes a su aprobación, celebración, elaboración, elección o nombramiento, según corresponda. En el caso de la celebración de convenios con asociaciones de usuarios, para su aplicación, la sociedad de gestión colectiva deberá necesariamente adecuar su reglamento de tarifas y proceder a su publicación, conforme a lo dispuesto en el inciso e) del presente artículo. b) Aceptar la administración de los derechos de autor y conexos que les sea solicitada directamente por titulares peruanos o residentes en el Perú, de acuerdo con su objeto o fines, siempre que se trate de derechos cuyo ejercicio no pueda llevarse a efecto eficazmente de hecho sin la intervención de dichas sociedades y el solicitante no sea miembro de otra sociedad de gestión del mismo género, nacional o extranjera, o hubiera renunciado a esta condición. (…)

i) Distribuir, por lapsos no superiores a un año, las remuneraciones recaudadas con base a sus normas de reparto, con la sola deducción de los gastos administrativos y de gestión. (…)

k) Aplicar sistemas de distribución real que excluyan la arbitrariedad, bajo el principio de un reparto equitativo entre los titulares de los derechos, en forma efectivamente proporcional a la utilización de las obras, interpretaciones o producciones, según el caso. (…)”

3.3. Si la denunciante cuenta con legitimidad para obrar en el presente

procedimiento. La denunciada ha señalado en su escrito de descargos que la denunciante no contaría con la legitimidad para obrar en el presente procedimiento debido a que la misma sería una sociedad inexistente y, asimismo, al ser un miembro administrado de UNIMPRO, no gozaría de la totalidad de derechos con los que cuenta un miembro asociado, por lo que la misma sólo podría reclamar por los derechos que le correspondan. Que, en referencia a lo señalado en el párrafo anterior, la Comisión considera necesario analizar en este punto la legitimidad para obrar de la denunciante.




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Que, la denunciada ha señalado en su escrito de descargos que, de acuerdo a lo señalado por la propia denunciante, ésta última sería una asociación civil sin fines de lucro, que albergaría a titulares de derechos de producciones fonográficas a efectos de ejercer labores de recaudación, administración y distribución de regalías, mediante la gestión de derechos de comunicación y ejecución pública, radiodifusión, etc. Es decir, que la misma realizaría actos y desarrollaría actividades que competen exclusivamente a las sociedades de gestión colectiva lo cual es una grave infracción. Asimismo, ha señalado que la denunciante habría demostrado con sus actos no ser una entidad que represente y defienda los derechos e intereses de los productores fonográficos independientes, ya que de la revisión de sus estatutos se podría verificar que la misma confundiría los derechos de autor con los derechos conexos, estableciendo exigencias para ser asociado de dicha asociación, las cuales corresponderían ser cumplidas sólo por los autores y no por los productores a quienes ni siquiera mencionaría.

Que, por otro lado, manifiesta que la denunciante defendería las tarifas autorales, las tesis, postura y luchas autorales lo cual resultaría negativo para los productores fonográficos en general. Que, en referencia a la posibilidad de que la denunciante esté realizando actividades de gestión colectiva sin ser la misma una sociedad de gestión autorizada por la Autoridad Administrativa es necesario señalar que dicha presunta infracción no es objeto de la presente denuncia por lo que no corresponde a la Comisión pronunciarse al respecto. Sin embargo, cabe señalar en este punto que se encuentra actualmente tramitándose ante la Comisión una denuncia administrativa en contra de la denunciante por dicha presunta infracción a la legislación de derechos de autor. Que, por otro lado, la denunciada ha señalado que la denunciante maliciosamente emplearía diversas denominaciones con lo cual asumiría diversas identidades según su particular conveniencia, ya que la misma se habría presentado ante UNIMPRO en el momento en que solicitó su admisión como miembro administrado con la siguiente denominación: Asociación Peruana de Productores Fonográficos Independientes – APROFIP- y con dicha denominación suscribió el contrato de adhesión con UNIMPRO.




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Asimismo, ha señalado que no obstante ello, resultaría comprobable en base a los documentos que fluyen del expediente Nº 000662-2007/ODA11, en el cual su sociedad ha sido notificada a fin de presentar diversa documentación, que la denunciante conforme a su escritura de constitución del 16 de septiembre de 2004, tiene la denominación siguiente: Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú Sociedad de Gestión Colectiva administradora de derechos conexos de autor (APROFIP). Sin embargo, para efectos de la presente denuncia, se ha presentado con la denominación Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú. Que, la denunciada concluye señalando que la denunciante se presentaría ante las personas y las instituciones utilizando premeditadamente denominaciones diferentes, por lo que la misma no tendría capacidad para ser parte y para comparecer en el presente procedimiento, toda vez que se trataría de un ente inexistente en la medida que no es una persona jurídica ya que la denunciante usa una denominación no inscrita y que no corresponde a una persona jurídica, por lo tanto no existiría procesalmente y cualquier acto que ésta realice resultaría nulo. Que, a fin de analizar si la denunciante cuenta con legitimidad para obrar es necesario definir dicho requisito procedimental. Que, al respecto el Doctor Giovanni Priori Posada12 al comentar el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, ha señalado lo siguiente:

“La legitimidad para obrar es entonces la posición habilitante para ser parte en el proceso; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensión; y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado para que la pretensión planteada en el proceso pueda plantearse válidamente contra él (MONTERO AROCA). Esta posición habilitante puede estar determinada por dos situaciones distintas:

1. Por la simple afirmación que realiza el demandante de la

titularidad de las situaciones jurídicas que él lleva al proceso,

11 Dicho expediente se refiere a la denuncia administrativa que interpuso el señor Nicolás Palomino Puca en contra de la Asociación Peruana de Productores Fonográficos Independientes del Perú Sociedad de Gestión Colectiva Administradora de Derechos Conexos de Autor (APROFIP). 12 PRIORI POSADA, Giovanni. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo I, Título Preliminar, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, 2003, pág. 68-69.




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en este caso estamos frente al supuesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar ordinaria.

2. Por la permisión legal expresa a determinadas personas a

iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurídicas subjetivas que se llevan a él. En este caso estamos frente a lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar extraordinaria.

a. La legitimidad para obrar ordinaria.- La legitimidad para

obrar ordinaria parte del supuesto que la opción de acudir a los órganos jurisdiccionales para plantear determinada pretensión corresponde al titular de la situación jurídica vulnerada o amenazada. (…) De esta forma, quien inicia un proceso debe declararse titular de la situación jurídica de la cual solicita tutela y debe declarar al demandado titular de la situación jurídica contrapuesta. Nótese que se trata solamente de declarar, es decir, de afirmar la titularidad de las situaciones jurídicas controvertidas. (…)”

Que, en el presente caso, la situación jurídica presuntamente vulnerada sería la relacionada a las presuntas infracciones a la legislación de derechos de autor realizadas por la sociedad de gestión colectiva a la cual pertenece la denunciante por lo que a criterio de la Comisión la misma sí contaría con la legitimidad para obrar en el presente procedimiento. Que, asimismo, la denunciada ha objetado la legitimidad de la denunciante señalando que la misma no sería titular de derechos conforme al artículo 173º del Decreto Legislativo 822 y, por tanto, carecería de facultades para denunciar la infracción a cualquier derecho conculcado ante la Comisión. Que, el artículo 173º del Decreto Legislativo 822 estipula que:

“Sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan ante las autoridades judiciales competentes, los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en la legislación sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o sus representantes, podrán denunciar la infracción de sus derechos ante la Oficina de Derechos de Autor en su condición de Autoridad Administrativa Competente; no constituyendo esta última, en ninguno de los casos, vía previa.”

Que, de acuerdo con lo señalado en el artículo precedente, la norma ha señalado quiénes serían las personas naturales o jurídicas que se encontrarían




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legitimadas para iniciar acciones por infracción ante la Comisión de Derecho de Autor, sin embargo, debe tenerse en consideración que las infracciones al derecho de autor están indicadas tanto en el artículo 37º del Decreto Legislativo 822 el cual establece que es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y por escrito del titular del derecho de autor y por otro lado, lo señalado en el artículo 183º, el cual consagra el tipo básico, no limitándose sólo las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos sino incluyendo a todas las vulneraciones u omisiones a cualquiera de los derechos y obligaciones establecidos en la Ley, como por ejemplo la omisión en la presentación de planillas de ejecución por parte de los empresarios o la omisión de registrar determinados actos por parte de las sociedades de gestión colectiva, los cuales son infracciones a la legislación y no al derecho. Es decir, que aún en el caso que la denunciante no sea titular de derecho de autor o derecho conexo alguno que haya sido infringido por la denunciante, en virtud de lo señalado en el artículo 37º de la Ley, ésta si cuenta con legitimidad para obrar en referencia a las presuntas infracciones que habría realizado la denunciada en su calidad de sociedad de gestión colectiva, de acuerdo a lo señalado en el artículo 183º de la Ley. Adicionalmente, la denunciada ha cuestionado la legitimidad de la denunciante en virtud de la denominación que ésta tendría, la cual no estaría debidamente inscrita en el Registro correspondiente. Al respecto, si bien la denunciante ha señalado tener la denominación “Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú - APROFIP”, sin embargo, de la revisión de la documentación presentada por la denunciante la Comisión ha podido verificar que la misma ha presentado la ficha RUC en la que consta la denominación de la misma siendo “Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú Sociedad de Gestión Colectiva Administradora de Derechos Conexos de Autor. APROFIP”. Asimismo, de la verificación de la documentación presentada al expediente Nº 000662-2007/ODA, se ha comprobado que tanto en la copia simple del instrumento público notarial de la constitución de dicha entidad como de la copia literal de la Partida Registral Nº 11695203, que la denunciante tiene la misma denominación y que la misma se encuentra debidamente inscrita ante la Superintendencia Nacional de Registros Públicos – SUNARP-. Que, la omisión de indicar el nombre completo de la denunciante no fundamenta de alguna manera que dicha asociación no cuente con la legitimidad para obrar activa, ya que como se ha señalado anteriormente la misma deriva de la afirmación de la titularidad de la situación jurídica vulnerada o amenazada.




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Que, asimismo, debe tenerse en consideración que mediante providencia del 05 de septiembre de 2008, se precisó el nombre de la denunciante. Que, de acuerdo a lo señalado en el párrafo anterior, corresponde declarar improcedente la excepción de falta de legitimidad para obrar activa planteada por la denunciada. 3.4. Si el representante de la denunciante cuenta con facultades

procesales a fin de interponer la presente denuncia. Que, la denunciada ha señalado que el señor Marino Abdón Valencia Garay no tendría facultades procesales por lo que no podría representar a una sociedad inexistente. Que, al respecto, tal y como se ha señalado en los párrafos anteriores, la Comisión ha verificado que si bien la denunciada ha omitido señalar el nombre íntegro de su asociación eso no sería fundamento para señalar que la misma no cuenta con legitimidad para obrar, ya que de la revisión de la documentación presentada en el presente expediente y, asimismo, de la verificación de la copia simple del instrumento público notarial de la constitución de dicha entidad y de la copia literal de la Partida Registral Nº 11695203, se ha verificado que la misma cuenta con la siguiente denominación “Asociación de Productores Fonográficos Independientes del Perú Sociedad de Gestión Colectiva Administradora de Derechos Conexos de Autor. APROFIP”. Que, de la revisión al artículo 48º del estatuto de la denunciante, se ha verificado que el Presidente de la misma cuenta entre otras con las siguientes facultades:

“El presidente es el asociado de más alto cargo y jerarquía en la APROFIP, personifica a la institución y representa en el país a todos los productores fonográficos asociados de APROFIP del Perú y del mundo. Tiene los siguientes deberes y atribuciones: (…)

g) Representar a la asociación en todos los actos académicos, sociales e institucionales y ante toda clase de entidades y autoridades políticas, administrativas, policiales, judiciales y religiosas, a nivel nacional e internacional. (…)”

Que, de acuerdo a lo señalado en el párrafo anterior, el señor Abdón Marino Valencia Garay, Presidente de la denunciante, sí cuenta con las facultades de




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representación correspondientes por lo que corresponde declarar improcedente la excepción planteada por la denunciada. 3.5. Cuáles son los derechos con los que cuenta la denunciante al ser

miembro de la Unión Peruana de Productores Fonográficos- Unimpro.

La denunciante ha señalado que desde el 01 de octubre de 2005 es miembro asociada de la denunciada, para lo cual en los términos de la ley sus derechos se encuentran amparados y merecen la fiscalización permanente de la Autoridad Administrativa. Que, al respecto, la denunciada ha señalado que desde el 03 de octubre de 2005, la denunciante sería miembro administrado de UNIMPRO y no miembro asociado como equivocadamente afirma, producto de dicha confusión es que se derivarían muchas de las supuestas infundadas e improcedentes pretensiones de la denunciante toda vez que frecuentemente consideraría erradamente tener derechos que no le corresponderían. Asimismo, indica que los derechos y obligaciones que tendría la denunciante con UNIMPRO emanan del contrato de adhesión suscrito por ambas partes el 03 de octubre de 2005 y es en el numeral sexto de dicho contrato de adhesión en el que la denunciante declaró conocer el Estatuto y los Reglamentos de UNIMPRO y estar sujeta a lo dispuesto en los mismos. Adicionalmente, señala que el hecho de que la denunciada sea miembro administrado de UNIMPRO importaría la obligación de acatar y cumplir las decisiones de la Asamblea General y demás órganos de la asociación, obligaciones que la denunciada no habría cumplido en ningún momento. Que, a fin de verificar la calidad de la denunciante como miembro de Unimpro, la Comisión considera pertinente realizar una revisión al Estatuto de dicha sociedad de gestión colectiva. Que, de acuerdo a la modificación parcial del Estatuto de Unimpro registrado ante la Oficina el 11 de mayo de 2006, bajo la Partida Registral Nº 00798-2001, Asiento Nº 03, se ha señalado en su artículo 19 lo siguiente:

“En atención a los fines de la asociación, sólo podrán ser asociados los productores de fonogramas titulares originarios o derivados de derechos intelectuales y los licenciatarios exclusivos de alguno de esos derechos, que tengan residencia en el Perú.




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La calidad de asociado es inherente a la persona, pero puede ser transmisible a un tercero, previo acuerdo favorable de la Asamblea General. Es requisito para ello, que un asociado ceda o licencie la totalidad de sus derechos patrimoniales sobre un repertorio determinado, administrado por la sociedad. En tal caso, el cesionario o licenciatario se subrogará en las facultades y obligaciones del cedente o licenciante en la asociación, caducando a su vez, las facultades y obligaciones del cedente o licenciante.”

Que, respecto de los miembros administrados se señaló en el artículo 32º del Estatuto lo siguiente:

“Los miembros administrados no tienen la calidad de asociados, sus derechos y obligaciones surgen de los contratos de adhesión que celebren con UNIMPRO. Sólo podrán ser administrados los titulares originarios o derivados de derechos intelectuales y/o los licenciatarios exclusivos de alguno de esos derechos que tengan residencia en el Perú.”

Que, posteriormente, la denunciada modificó sus Estatutos según inscripción bajo la Partida Registral Nº 00798-2001, Asiento Nº 04, modificándose la redacción del artículo 19, el cual señala lo siguiente:

“En atención a los fines de la asociación, solo podrán ser asociados los productores de fonogramas y videogramas titulares originarios o derivados de derechos intelectuales y licenciatarios exclusivos de alguno de esos derechos. No podrán postular como asociados quienes estén calificados negativamente por las centrales de riesgo o se encuentren en un estado de cesación de pagos o sean declarados judicialmente insolventes o quebrados; o esten involucrados en actos de piratería fonográfica y/o de infracción dolosa a las normas de propiedad intelectual vigentes.”

Asimismo, se ha estipulado en el artículo 33º del Estatuto que:

“Los contratos de adhesión a UNIMPRO podrán ser de mandato o de cesión temporal. A efectos de la administración, no se podrá exigir la transferencia o el encargo de manera global de los derechos administrados, ni más derechos ni modalidades de explotación que las necesarias para la gestión desarrollada por la asociación.”




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Que, de la revisión a las modificaciones realizadas a su estatuto, la Comisión ha podido verificar que existe una marcada diferencia entre los asociados y los miembros administrados, teniendo los primeros los derechos señalados en el artículo 22º del Estatuto, destacándose entre los mismos la facultad de comparecer ante las reuniones de la Asamblea General, proponiendo oportunamente los temas que considere pertinentes en la agenda a tratar, participar en las deliberaciones de los temas de agenda e intervenir en las votaciones. Que, de la revisión al contrato de adhesión suscrito entre las partes, el cual consta de fojas ciento diecisiete (117) a ciento veinte (120) del expediente de la referencia, la Comisión ha verificado que la denunciante tiene la calidad de miembro administrado, siendo la redacción de dicho contrato la siguiente:

“CUARTO: APROFIP efectúa, a mérito del presente instrumento, la Cesión Temporal en exclusiva de sus derechos a UNIMPRO, a los solos fines de su gestión, a efecto de que la entidad de gestión colectiva ejerza la administración de sus derechos de comunicación pública sobre la remuneración Equitativa y Única a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 822 y sobre la Compensación por Copia Privada a que se refiere la Ley Nº 28131 y sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias, con el alcance previsto en los artículos 1º, 3º y 4º del Estatuto de UNIMPRO. (…)

SEXTO: APROFIP declarará conocer el Estatuto y los Reglamentos vigentes de UNIMPRO, y estar sujeto a lo dispuesto en ellos.

SEPTIMO: APROFIP durante la vigencia del presente contrato y mientras mantenga su condición de miembro administrado de UNIMPRO no podrá efectuar directa o indirectamente actos de gestión de sus derechos, ni de los derechos de sus asociados, ni podrá encomendar su gestión a terceros, ni conceder directa ni indirectamente ninguna participación en los derechos derivados de la gestión encomendada a empresas usuarias del repertorio en modalidades de utilización contempladas en sus tarifas generales (…)

DECIMO: En virtud del contrato de adhesión, APROFIP tendrán (sic) los siguientes derechos y obligaciones:

1) Los específicamente determinados en el Contrato de Adhesión, sin

perjuicio de los que se expresan taxativamente en el presente parágrafo.




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2) A que se le entregue, previa solicitud, una copia de la Memoria, un resumen del Balance, y de la Cuenta Resultados del último ejercicio, así como de los reglamentos pertinentes.

3) La rendición de sus cuentas que se les (sic) practicará individualmente en las condiciones establecidas con carácter general para todos los miembros.

4) Todos los derechos que le correspondan, de acuerdo con el estatuto de UNIMPRO, en su condición de miembro de la sociedad.”

Que, siendo la denunciante miembro administrado de UNIMPRO, le corresponde los derechos y obligaciones establecidos tanto en el contrato de adhesión suscrito como los señalados en el Estatuto de la denunciada. Que, en referencia a lo señalado en los párrafos anteriores, la denunciada ha señalado que la denunciante ni algún miembro administrado de UNIMPRO tendrían derecho a participar en las Asambleas Generales, ni serían aptos para postular o ser elegidos en el Consejo Directivo o en el Comité de Vigilancia, toda vez que los miembros administrados no son ni tienen la calidad de miembros asociados. En atención a ello, desde un punto de vista estrictamente legal, resulta improcedente que la denunciante cuestione acuerdos, normas y reglamentos adoptados con anterioridad a su incorporación a UNIMPRO. Que, en referencia a lo indicado por la denunciada, es pertinente señalar que no es objeto de denuncia infracciones relacionadas con la participación de la denunciante en las Asambleas Generales realizadas por la denunciada, o si la misma tendría o no la facultad de votar en dichas asambleas, sin embargo, es necesario indicar que ya como se ha señalado en el párrafo anterior, la denunciante ostentaría la calidad de miembro administrado, no teniendo los derechos con los que cuenta un asociado de UNIMPRO. 3.6. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo

estipulado en el artículo 153º literal a) del Decreto Legislativo 822. Que, el artículo 153º literal a) del Decreto Legislativo 822 señala que:

“Las entidades de gestión están obligadas a: a) Registrar en la Oficina de Derechos de Autor, el acta constitutiva y estatutos, así como sus reglamentos de asociados, de tarifas generales, de recaudación y distribución, de elecciones, de préstamos y fondo de ayuda para sus asociados y otros que desarrollen los principios estatutarios; los contratos que celebren con asociaciones de usuarios y los de representación que tengan con entidades extranjeras de la misma naturaleza, así como cualquier modificatoria de alguno de los




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documentos indicados; y las actas o documentos mediante los cuales se designen los miembros de los organismos directivos y de vigilancia, sus administradores y apoderados; asimismo a presentar los balances anuales, los informes de auditoría y sus modificatorias; todo ello dentro de los treinta días siguientes a su aprobación, celebración, elaboración, elección o nombramiento, según corresponda13. En el caso de la celebración de convenios con asociaciones de usuarios, para su aplicación, la sociedad de gestión colectiva deberá necesariamente adecuar su reglamento de tarifas y proceder a su publicación, conforme a lo dispuesto en el inciso e) del presente artículo.”

Que, la denunciante ha señalado que el artículo 153º literal a) del Decreto Legislativo 822 establece que las sociedades de gestión colectiva están obligadas a registrar ante la Dirección de Derecho de Autor todos sus reglamentos que desarrollen los principios estatuarios, como sería el caso del reglamento de reparto de la denunciada, el mismo que para que tenga plena vigencia requeriría de la inscripción del mismo, a efecto de dar cumplimiento no sólo a las disposiciones legales sino también de brindar la seguridad necesaria respecto de la forma en que se realizaría el reparto en cumplimiento de lo previsto en los literales i) y k) del referido dispositivo legal. Asimismo, ha señalado que la denunciada no habría cumplido con sus obligaciones legales, siendo que su reglamento de distribución o reparto no se encontraría debidamente inscrito en la Oficina, pues si bien se realizó la primera inscripción de dicho reglamento, lo cierto es que el mismo habría tenido diversas modificaciones supuestamente “ilegales” que fueron aprobadas por el Consejo Directivo, pero que no habrían sido presentadas ante la Autoridad Administrativa conforme lo establece el artículo 153º literal a) del Decreto Legislativo 822. Que, al respecto la denunciada ha manifestado que la denunciante refiere la obligatoriedad legal que existe para las sociedades de gestión colectiva de registrar ante la Dirección de Derecho de Autor del Indecopi, todos sus reglamentos, como es el caso del reglamento de reparto de UNIMPRO. Contrariamente a lo que afirma la denunciante, ésta habría registrado su Reglamento de Distribución el 21 de septiembre de 2001, es decir desde el momento mismo de su autorización como entidad de gestión, lo cual puede ser verificado en el asiento de inscripción correspondiente que obra en la Partida Registral Nº 0797-2001.

13 Negrita de la Comisión.




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Que, dicho reglamento, contrariamente a lo afirmado por la denunciante, habría sido modificado una sola vez por la Asamblea General de UNIMPRO celebrada el 31 de marzo de 2004, modificación cuya solicitud de inscripción fue presentada al Indecopi en vía de regularización el 13 de abril de 2007, encontrándose a la fecha pendiente de inscripción. Que, tal y como lo ha señalado la denunciada, la misma habría registrado primigeniamente ante la Oficina de Derechos de Autor (actualmente Dirección de Derecho de Autor) el 21 de septiembre de 2001, bajo la Partida Registral Nº 0797-2001, su Reglamento de Distribución. Sin embargo, dicho reglamento fue modificado posteriormente mediante Asamblea General Ordinaria de los asociados de Unimpro realizada el 31 de marzo de 2004. Siendo que esta modificatoria al Reglamento de Distribución ha sido presentada a registro por la denunciada el 13 de abril de 2007, fecha anterior a la presentación de la presente denuncia, es decir al 22 de mayo de 2007. Que, si bien la denunciada ha presentado a registro la modificatoria a su Reglamento de Distribución previamente a la presentación de la denuncia interpuesta por APROFIP, sin embargo, tal y como lo ha establecido expresamente el literal a) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822, las modificación a dicho reglamento debía haber sido registrada dentro de los treinta (30) días siguientes a su aprobación, es decir, el 31 de marzo de 2004, por lo que a criterio de la Comisión la denunciada habría infringido la obligación legal estipulada en el literal a) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822 al no haber inscrito oportunamente la modificación a su reglamento de distribución, correspondiendo declarar fundada la presente denunciada en dicho extremo. No obstante, la Comisión considera pertinente tener en cuenta al momento de analizar la sanción correspondiente a la denunciada, la conducta de la misma al haber solicitado el registro de la modificatoria a su Reglamento. Que, en relación a la manifestación de la denunciante referida a que la denunciada habría realizado diversas modificaciones a su reglamento de distribución, la denunciada ha señalado lo siguiente:

1. Que, en aplicación del artículo 2º del Reglamento de Distribución inscrito el 21 de septiembre de 2001 y del inciso b) del artículo 45º del Estatuto de su entidad, lo que realizó el Consejo Directivo de UNIMPRO fue proponer a la Asamblea General para su aprobación, el sistema de reparto de derechos recaudados. Así, mediante acuerdo del Consejo Directivo del 07 de marzo de 2002, se aprobó una propuesta de sistema de reparto que posteriormente fue aprobada por la Asamblea General del 25 de marzo de 2002. En consecuencia, quien habría efectuado la




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aprobación del sistema de reparto sería la Asamblea General de UNIMPRO y no su Consejo Directivo como equivocadamente afirma la denunciante. Asimismo, cabe precisar que la aprobación de la Asamblea General del 25 de marzo de 2002, no habría implicado una modificación del Reglamento de Distribución, sino más bien una aplicación de los criterios, normas y principios contenidos en el mismo.

2. Que, similar caso ocurrió con el acuerdo del Consejo Directivo de 17 de

junio de 2002, el mismo que contendría una propuesta de sistema de reparto que posteriormente fue vista por la Asamblea General del 21 de octubre de 2004.

3. Que, en el acuerdo del Consejo Directivo del 29 de octubre de 2003, no

se habría acordado proponer ningún sistema de reparto alguno, pero sí se habría acordado la contratación de la empresa Spot Ligth, empresa especializada y reconocida en el medio para que hiciera informes mensuales de los sondeos de las tocadas o sonadas radiales de la comunicación pública de fonogramas. Dicha contratación fue coincidente con el Convenio celebrado con el Comité de Radio que agrupa a las empresas radiales cuya facturación representa más del 70% de la facturación publicitaria radial a nivel nacional.

4. Posteriormente, la Asamblea General del 12 de junio de 2005 fue en la

que se habría adoptado los criterios que habrían permitido perfeccionar la aplicabilidad de las normas del Reglamento de Distribución de Tarifas.

5. Todos los acuerdos sobre el reparto habrían sido adoptados en definitiva

por la Asamblea General de Unimpro, la cual en todos los casos ha sido legal y formalmente convocada y, por tanto, sus decisiones serían absolutamente legales, firmes y consentidas en la medida que no han sido impugnadas por ningún asociado dentro del plazo, vía y forma que establece la Ley. De la misma manera, todos estos acuerdos habrían sido adoptados antes de que la denunciante fuera admitida como administrada de UNIMPRO.

Que, a criterio de la Comisión, en relación al argumento de la denunciante referido a que la denunciada no sólo habría realizado una única modificación a su reglamento de distribución sino que por el contrario habría reformado el mismo en diversas oportunidades, la Comisión considera necesario pronunciarse al respecto. Que, de la revisión del Reglamento de Distribución registrado por Unimpro ante la Oficina de Derechos de Autor (actualmente Dirección de Derecho de Autor)




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el 21 de septiembre de 2001, bajo la Partida Registral Nº 0797-2001, se ha verificado que en relación a la distribución de los derechos recaudados se señaló lo siguiente:

“Artículo 15º.- Teniendo en cuenta lo establecido en el Artículo 6º del presente Reglamento, la cantidad resultante, tras las detracciones indicadas en el Art. 6º del presente reglamento, será distribuirá (sic) entre las producciones utilizadas en proporción al grado o estimación del mismo en que hayan sido los derechos recaudados.

Artículo 16º.- Sondeos y estadísticas. Para obtener los datos de comunicación pública, se implantará un sistema de sondeos que será determinado por el Consejo Directivo.”

Que, de acuerdo a lo señalado en el párrafo precedente, la denunciada ha establecido en su propio reglamento que el sistema de distribución sería realizado en proporción al grado o estimación del uso de las producciones fonográficas, para lo cual se tendría en cuenta los datos obtenidos de sondeos que serían determinados por el Consejo Directivo. Que, en virtud de lo estipulado en el propio reglamento, el Consejo Directivo reunido en una sesión ordinaria del 07 de marzo del 2002, aprobó el sistema de reparto de los derechos recaudados, estableciendo que el sistema de reparto sería tomado en base al 90% de todas las ventas en unidades de acuerdo a los reportes de “market share” y al 10% según las planillas que los diversos usuarios entreguen a la sociedad14. Que, dicho sistema de reparto fue aprobado mediante Asamblea General Ordinaria de Asociados de Unimpro realizada el 25 de marzo de 200215. Que, en la reunión ordinaria del Consejo Directivo del 17 de junio de 2002, el Consejo Directivo modificó el criterio adoptado en la sesión del 07 de marzo de 2002, estableciendo el sistema de reparto en base al 100% de todas ventas de las unidades de discos, de acuerdo a los reportes de “market share”16. Que, el 31 de marzo de 2004, mediante Asamblea General Ordinaria de los Asociados de la denunciada, se acordó modificar parcialmente el Reglamento

14 Que, dicho documento consta de fojas ciento cincuenta y dos (152) a ciento cincuenta y seis (156) del expediente de la referencia. 15 Que, dicho documento consta de fojas ciento ochenta y uno (181) a ciento ochenta y siete (187) del expediente de la referencia. 16 Que, dicho documento consta de fojas ciento cincuenta y ocho (158) a ciento sesenta y dos (162) del expediente de la referencia.




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de Recaudación, el cual fue registrado bajo la Partida Registral Nº 00797-2001, Asiento Nº 02, el 23 de julio de 2007. Que, en dicho reglamento se señaló lo siguiente:

“Artículo 15.- Teniendo en cuenta lo establecido en el primer párrafo del artículo 5º del presente reglamento, la cantidad resultante, tras las detracciones indicadas en el art. 6º del presente reglamento , serán repartidas de la siguiente forma:

a) 50% para productores de fonogramas. b) 50% para artistas intérpretes y ejecutantes.

Cuando se trate del reparto de derechos diferentes a los mencionados en el primer párrafo del artículo 5º del presente reglamento, la sociedad procederá al reparto de los derechos recaudados según corresponda a la naturaleza de los derechos y a cada categoría de titulares.

Artículo 16º.- Información para el reparto. Sondeos y estadísticas. La sociedad podrá efectuar el reparto teniendo en cuenta, entre otros, el siguiente tipo de información:

a) Información sobre uso efectivo de fonogramas en comunicación

pública, proveniente de los organismos de radiodifusión. b) Información sobre ventas de fonogramas (market share de unidades

o valores de venta), según determine la Asamblea General y/o el Consejo Directivo de UNIMPRO.

c) Estadísticas o información obtenida por la propia asociación. d) Estadísticas o información proporcionada por terceros especializados

en el tema.

La Asamblea General de UNIMPRO podrá determinar y/o delegar al Consejo Directivo la determinación del valor porcentual que tendrá en el reparto cada tipo de información17.

Los procedimientos estadísticos o de muestreo con los que cuente la asociación para la constatación y cómputo de las utilizaciones de las producciones podrán prever los índices correctores que se consideren oportunos cuando, por la extensión generalizada de los acuerdos y/o de los contratos celebrados con los usuarios, la posterior determinación individualizada de tales utilizaciones sea muy difícil, no revista garantías

17 Negrita de la Comisión.




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de exactitud o certeza o resulte económicamente desaconsejable por su costo. (…)”

Que, el 21 de octubre de 2004, mediante Asamblea General Extraordinaria de los Asociados de la denunciada, se adoptó un nuevo criterio de reparto de derechos, siendo el mismo el basado en el 90% de “market share” sobre unidades vendidas (excluyendo ventas especiales) y el 10% en relación a la información brindada por la empresa Spotlight. Asimismo, se señaló que el nuevo criterio de reparto se emplearía a partir de los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2003 y del año 2004. Adicionalmente, se señaló que los derechos generados entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2003 deberán ser repartidos teniendo en cuenta el 100% de la información del “market share” sobre ventas de unidades excluyendo las ventas especiales18. Que, el 12 de julio de 2005, mediante Asamblea General Ordinaria de los Asociados de la denunciada, se adoptó nuevos criterios de reparto de derechos19, siendo el aprobado el siguiente:

2005 2006 2007 Del 01 de enero de 2005 al 31 de julio de 2005 90% market share de unidades vendidas (excluyendo ventas especiales) 10% por información de spotlight (identificación de tocadas de fonogramas en comunicación pública)

Del 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 50% market share de unidades vendidas (excluyendo ventas especiales) 50% por información de spotlight (identificación de tocadas de fonogramas en comunicación pública

Del 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 25% market share de unidades vendidas (excluyendo ventas especiales) 75% por información de spotlight (identificación de tocadas de fonogramas en comunicación pública

Del 01 de agosto de 2005 al 31 de diciembre de 2005 75% market share de unidades vendidas (excluyendo ventas especiales) 25% por información de spotlight (identificación de tocadas de fonogramas en comunicación pública). 18 Que, dicho documento consta de fojas ciento setenta y uno (171) a ciento setenta y nueve (179) del expediente de la referencia. 19 Que, dicho documento consta de fojas ciento ochenta y nueve (189) a ciento noventa y nueve (199) del expediente de la referencia.




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Que, de la revisión a lo señalado en el Reglamento de Distribución, la Comisión ha podido verificar que tanto el Consejo Directivo, en su momento, como la Asamblea General de Asociados estaban legitimados a realizar dichas modificaciones a los criterios de recaudación no siendo dichos acuerdos modificaciones al Reglamento de Distribución por lo que lo señalado por la denunciante sería infundado en dicho extremo. Asimismo, es necesario señalar que todos los acuerdos realizados tanto por el Consejo Directivo como por la Asamblea General de Asociados de la denunciada en los cuales se tomó la decisión de realizar modificaciones al sistema de reparto de los derechos recaudados por UNIMPRO han sido llevados a cabo en fechas anteriores al ingreso de la denunciante como miembro administrado de la denunciada, es decir, octubre de 2005, por lo que dicha entidad no podría cuestionar el sistema de reparto de años anteriores en los cuales no le correspondía reparto alguno al no ser la misma miembro de la denunciada, sin perjuicio del derecho de solicitar la modificación de dicho sistema una vez que haya ingresado a formar parte de la entidad o de cuestionar el sistema que afecte los ingresos a los cuales puede tener derecho como consecuencia de su ingreso y que corresponden a ejercicios anteriores siempre y cuando no hayan sido distribuidos. 3.7. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo

estipulado en el artículo 153º literal b) del Decreto Legislativo 822. Que, el literal b) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822 señala que:

“Las entidades de gestión están obligadas a: (..) b) Aceptar la administración de los derechos de autor y conexos que les sea solicitada directamente por titulares peruanos o residentes en el Perú, de acuerdo con su objeto o fines, siempre que se trate de derechos cuyo ejercicio no pueda llevarse a efecto eficazmente de hecho sin la intervención de dichas sociedades y el solicitante no sea miembro de otra sociedad de gestión del mismo género, nacional o extranjera, o hubiera renunciado a esta condición.”

Que, la denunciante ha manifestado que el literal b) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822 dispone que las sociedades de gestión colectiva están obligadas a aceptar la administración de los derechos de autor y conexos que les sea solicitada directamente por los titulares peruanos o residentes en el Perú, para lo cual establece algunos requisitos que deben ser considerados a efectos de la administración de estos derechos. En el presente caso, la




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denunciante, en su condición de asociación que agrupa a los productores fonográficos a nivel nacional, tendría todo el derecho y por ley se encontraría amparada su pretensión de participación en la sociedad de gestión colectiva. Que, al respecto, de la revisión realizada por la Comisión a las pruebas aportadas por la denunciante, no se ha constatado que la denunciada no haya cumplido con aceptar la administración de los derechos conexos que le haya sido solicitada por la denunciante. Tal es así que la misma ha suscrito un contrato de adhesión20 con Unimpro a fin de que dicha sociedad administre sus derechos de comunicación pública sobre la remuneración equitativa y única a que se refiere el Decreto Legislativo 822 y sobre la compensación de copia privada a que se refiere la Ley Nº 28131, por lo que corresponde declarar infundada su denuncia en dicho extremo. 3.8. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo

estipulado en el artículo 153º literal i) del Decreto Legislativo 822. Que, la denunciante ha señalado que de acuerdo a lo establecido en el artículo 153º literales i) y k) del Decreto Legislativo 822, se establece que las sociedades de gestión colectiva están obligadas a distribuir, por lapsos no superiores a un año, las remuneraciones recaudadas con base a sus normas de reparto, para lo cual deben aplicar sistemas de distribución real que excluyan la arbitrariedad, bajo el principio del reparto equitativo entre los titulares de los derechos en forma efectivamente proporcional a la utilización de las obras, interpretaciones o producciones, según sea el caso. Que, el artículo 153º literal i) del Decreto Legislativo 822 señala que:


i) Distribuir, por lapsos no superiores a un año, las remuneraciones recaudadas con base a sus normas de reparto, con la sola deducción de los gastos administrativos y de gestión.”

Que, el artículo 153º literal i) está referido al lapso que tiene la sociedad de gestión para distribuir las remuneraciones recaudadas con base a sus normas de reparto. Al respecto, el cuestionamiento que realiza la denunciante está referido a los fonogramas no identificados – FONIS-, los cuales están referidos a las producciones respecto de las cuales no se ha identificado la identidad del titular

20 Que, dicho contrato consta de fojas ciento diecisiete (117) a ciento veinte (120) del expediente de la referencia.




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correspondiente, por lo que el no reparto de las mismas no está directamente relacionado con la posible infracción al literal i) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822 sino por el contrario a la presunta infracción al artículo 161º de dicha norma legal, la cual será analizada en el numeral siguiente de la presente resolución. Que, no habiéndose verificado que la denunciada no haya distribuido las remuneraciones recaudadas en el plazo establecido en el artículo 153º literal i) de la Ley, corresponde declarar infundada la presente denuncia en dicho extremo. 3.9. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo

estipulado en el artículo 153º literal k) del Decreto Legislativo 822. Que, el artículo 153º literal k) del Decreto Legislativo 822 señala lo siguiente:


k) Aplicar sistemas de distribución real que excluyan la arbitrariedad, bajo el principio de un reparto equitativo entre los titulares de los derechos, en forma efectivamente proporcional a la utilización de las obras, interpretaciones o producciones, según el caso.”

Que, la denunciada ha señalado que si bien el artículo 153º literal k) es claro y preciso respecto a la forma de reparto y, asimismo, en relación a que los sistemas deban guardar los principios de equidad y proporcionalidad, la denunciada vendría atentando contra la norma en total infracción a las disposiciones legales al aplicar un sistema arbitrario en su reglamento de distribución. Asimismo, señala que un sistema de reparto no podría realizarse por un simple acuerdo del Consejo Directivo, pues éste para que reúna las condiciones de validez requiere necesariamente que se cumpla con el requisito del principio de publicidad y transparencia, a través de la aprobación de la modificación del reglamento de distribución y luego el cumplimiento de la inscripción ante la Dirección, a fin de brindar seguridad jurídica a los interesados y titulares de los derechos que representa la denunciada y que deberían ser amparados mediante dicho reglamento. Que, por otro lado, la denunciante ha señalado que en el caso particular, la denunciada habría repartido lo recaudado por el concepto del uso secundario de los fonogramas, es decir por la comunicación pública, mediante un criterio totalmente ilegal (MARKET SHARE O VENTAS) para lo cual ni siquiera tendría autorización, esto porque las sociedades de gestión colectiva en principio




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nacen específicamente para administrar derechos de comunicación pública y no los derechos fonomecánicos, por lo tanto, sería evidente la infracción en que vendría incurriendo la denunciada en total incumplimiento de las normas estatutarias y sus reglamentos. Que, adicionalmente, ha señalado que el reparto de las regalías de la denunciada se habría realizado bajo las siguientes condiciones:

- No se habría aplicado un sistema de distribución real, aplicando los principios de proporcionalidad y equidad, de tal manera que se habría incurrido en arbitrariedad.

- Para que se realice un debido reparto de lo recaudado por la

comunicación pública, la denunciada debió tomar en cuenta los rankings radiales a través de los reportes que se emiten. No obstante, la denunciada habría utilizado como criterio de reparto el correspondiente al rubro fonomecánico a través del informe de ventas de soportes fonográficos en el Perú, no obstante, es de verse que dicho sistema no se ajustaría a los principios contemplados en la ley pues en el Perú el “market share” se aplicaría sólo al 0.5% del mercado de ventas fonográficas de todo el país dado que el restante lo tiene el mercado informal pirata.

- Otro punto que demostraría el criterio arbitrario de la denunciada en su

reparto es que ésta no habría tomado en cuenta el “market share” especial de ventas masivas a través de puestos de periódicos, pues éste es un conocido procedimiento de venta formal usado en nuestro país a través de diarios locales como Ojo, La República, El Comercio, etc., omisión que perjudicaría a los productores fonográficos.

- Que, en referencia a este último punto, ha señalado que este tipo de

ventas que generalmente realizan los productores fonográficos nacionales, no habría sido tampoco considerado para permitir que sólo las minúsculas ventas de discos importados de precios de US$ 15 a US$ 25 sea el criterio sobre el que se decida el reparto de más de cuatro millones de soles únicamente entre las empresas BMG, UNIVERSAL, SONY y WARNER.

Que, al respecto, la denunciada ha señalado lo siguiente:

- Es necesario señalar que tanto el Reglamento de Distribución inscrito en la Oficina el 21 de septiembre de 2001, como su modificación aprobada por Asamblea General del 31 de marzo de 2004, contienen




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declaraciones de principios y normas, así como criterios técnicos y jurídicos en materia de propiedad intelectual y de gestión colectiva que se rigen por las disposiciones del Decreto Legislativo 822 y por los usos y costumbres en materia de gestión colectiva que resultan aplicables a las sociedades de gestión colectiva de derechos conexos.

- Que, en referencia a la obligación de cumplimiento por parte de las

sociedades de gestión colectiva en cuanto a los principios de equidad y proporcionalidad en el reparto de regalías. Unimpro a fin de determinar el uso efectivo de los fonogramas, habría empleado entre otros métodos o en combinación con ellos, una serie de sondeos, muestreos o estimaciones de la participación en el mercado de ventas de soportes grabados, según el volumen de facturación de cada productor de fonogramas titular de derechos miembros de la entidad, método que no sería contrario a la Convención de Roma de 1961, para la protección de los derechos de loa artistas intérpretes y ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, como tampoco sería contrario a las normas del Tratado de la OMPI WPPT de 1996, o a las Decisiones de la Comunidad Andina o al Decreto Legislativo 822.

- Que, su sociedad compuesta exclusivamente por productores

fonográficos, estima que es perfectamente válido y legal utilizar el “market share” como un criterio para medir el uso efectivo de los fonogramas por parte de sus usuarios. Ello sobre todo, en los primeros años donde la sociedad debía emplear la gran mayoría de sus recursos en lograr una mayor y mejor recaudación. Por ello, se empleó ese criterio de manera preponderante durante los períodos de reparto comprendidos entre el cuarto trimestre del 2001 y el tercer trimestre del 2003, períodos en los cuales la denunciante no era miembro administrado.

- Que, posteriormente, contando con recursos mayores debido al

incremento paulatino de la recaudación, se habría decidido incorporar el sistema de las tocadas conjuntamente con el market share, empleando la combinación de ambos sistemas para el reparto. En este aspecto, UNIMPRO hace lo que han hecho muchas otras sociedades, emplear diversos sistemas de muestreo para acercarse lo más fiel posible a la realidad ya que es conocido que existe una importante relación entre los discos musicales que se venden en el mercado y los que se ejecutan públicamente, de ahí que no se pueda descartar este sistema de muestreo.




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- Es el sistema de market share el que cuestiona la denunciante, sin embargo, no habría cumplido con entregarle, a pesar de los requerimientos verbales y escritos, los reportes de las ventas de sus asociados, lo que le impediría determinar lo que les correspondería en el reparto, en aplicación de dicho criterio.

- La denunciante desconocería que otras sociedades de derechos

conexos en otras partes del mundo, en especial de productores fonográficos, también emplean este criterio del market share. Claros ejemplos de utilización de dicho criterio son las sociedades como SGAE y AIE en España. En el área latinoamericana ese criterio es utilizado, tal y como lo confirma la IFPI Latin American en documento del 21 de mayo de 2007. En nuestro país, la propia APDAYC utiliza entre otros dicho criterio para establecer el correspondiente reparto.

- Resultaría totalmente incongruente que la denunciante cuestione por un

lado el uso del “market share” como un criterio válido de reparto y por otra parte reclame que UNIMPRO no pondere las ventas especiales o el special marketing, que son fundamentalmente productos que se emplean con carácter publicitario y no a través de los canales de ventas establecidos en el mercado. Existen varias razones por las cuales UNIMPRO no habría considerado este tipo de ventas, ya que por ejemplo éstas son en su mayoría covers, es decir, grabaciones que tratan de imitar a un intérprete conocido y a un fonograma original.

- Unimpro en un consenso entre las empresas que representan a sellos

de música extranjera y nacional habría decidido utilizar el criterio de “market share” teniendo en cuenta sólo las ventas de unidades, ya que de lo contrario, si se considerara las ventas de “special marketing” se produciría una distorsión en los resultados de sus cifras de reparto, pues no sería lógico comparar la venta de un fonograma original al precio regular o a “full price”, tal y como se vende en las discotiendas, con la venta de un producto especial, sea cover o no, que se vende masivamente a precios muy bajos en los puestos de periódicos de la capital.

Que, respecto de las modificaciones al sistema de reparto realizadas en un primer momento por el Consejo Directivo y, posteriormente, por la Asamblea General de Asociados de Unimpro, ya la Comisión ha señalado en los párrafos precedentes que dichas modificaciones estaban plenamente avaladas de acuerdo a lo estipulado en el propio reglamento de distribución de la denunciada y modificación del mismo, el cual se encuentra debidamente registrado ante la Dirección de Derecho de Autor.




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Asimismo, tal y como se señaló anteriormente, los acuerdos adoptados por el Consejo Directivo y por la Asamblea General de Asociados han sido realizados en fechas anteriores a octubre de 2005, mes en el que la denunciante suscribió el contrato de adhesión con la denunciada, por lo que la denunciante no podría objetar sistemas de repartos de años anteriores en los que dicha asociación no era miembro de UNIMPRO por lo que no corresponde que la misma cuestione el sistema de reparto correspondiente al período comprendido entre el año 2001 a septiembre de 2005, sin perjuicio de que una vez que haya ingresado a la sociedad, solicite la modificación del sistema de reparto en adelante o que cuestione el sistema que afecta a los ingresos a los cuales podría tener derecho como consecuencia de su ingreso a la sociedad y que corresponden a ejercicios anteriores, siempre y cuando no hayan sido aún distribuidos. Que, sin embargo, respecto de las modificaciones al sistema de reparto correspondiente al mes de octubre de 2005 en adelante21, es necesario indicar que dicha modificación se realizó mediante Asamblea General Ordinaria de Asociados de Unimpro llevada a cabo el 12 de julio de 2005, es decir, fecha en la cual la denunciante no era miembro administrado de la denunciada. No obstante, la Comisión considera pertinente analizar en el caso en concreto si la denunciada con la adopción del criterio “market share” ha infringido la obligación legal contenida en el literal k) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822. Que, de la lectura de dicho literal, la Comisión ha considerado adecuado realizar un análisis del mismo separándolo en tres rubros: 1) Aplicación de sistemas de distribución real que excluyan la

arbitrariedad: Un primer aspecto indicado en el artículo 153º literal k) es que los sistemas de distribución aplicados por la sociedad no deben ser arbitrarios. Que, al respecto, el diccionario de la lengua española de la Real Academia de España al definir el término arbitrariedad ha señalado que es (el) “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad

21 El sistema de reparto en dicho período es de la siguiente manera:

(i) De agosto de diciembre de 2005 75% market share de unidades vendidas (excluyendo ventas especiales) y 25% por información de spotlight (identificación de tocadas de fonogramas en comunicación pública).

(ii) De enero a diciembre de 2006 50% market share de unidades vendidas (excluyendo ventas especiales) y 56% por información de spotlight (identificación de tocadas de fonogramas en comunicación pública).

(iii) De enero a diciembre de 2007 25% market share de unidades vendidas (excluyendo ventas especiales) y 75% por información de spotlight (identificación de tocadas de fonogramas en comunicación pública).




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o el capricho.”22 , es decir, que el vocablo arbitrariedad está relacionado con la conducta de una persona realizada por la sola voluntad o el mero capricho sin tener en consideración lo establecido en la normativa legal o en un criterio lógico. Que, en el presente caso, la arbitrariedad se daría ante una aplicación de sistemas de distribución sin mediar ningún criterio, por decisión arbitraria por parte de la sociedad de gestión colectiva denunciada. Que, de acuerdo a lo señalado por ambas partes, la denunciada sí ha empleado diversos criterios que han sido modificados en diversas oportunidades tanto por el Consejo Directivo como por la Asamblea General de Asociados a fin de realizar la distribución correspondiente a lo recaudado en los diferentes períodos, por lo que a criterio de la Comisión la denunciada no ha actuado con arbitrariedad. 2) El principio de un reparto equitativo entre los titulares de los derechos: Un segundo aspecto señalado en el literal k) del artículo bajo análisis, señala que el reparto de lo recaudado será realizado equitativamente entre los titulares de los derechos. Que, de acuerdo a lo señalado por la denunciada, ésta ha realizado el reparto correspondiente equitativamente a cada uno de sus miembros, teniendo en cuenta el criterio de reparto en cada una de los períodos. Es decir, que el mismo criterio de reparto ha sido utilizado para todos los miembros sin distinción alguna, lo cual no ha sido objetado por la denunciante, por lo que a criterio de la Comisión, la denunciada habría realizado un reparto equitativo de lo recaudado entre los titulares. Sin embargo, la Comisión considera que la selección de determinado criterio puede tener impacto en que el reparto resulte equitativo entre los beneficiarios de la aplicación de dicho criterio e inequitativo considerando a los excluidos como resultado de la aplicación del mismo. En este caso, la Comisión analizará si la selección de este criterio puede resultar inequitativa de esa manera, al analizar el punto siguiente: 3) Que, el reparto haya sido realizado en forma efectivamente

proporcional a la utilización de las producciones: Finalmente, un tercer elemento al analizar el literal k) del artículo 153º del Decreto Legislativo 822 está referido a la forma efectiva y proporcional del reparto de acuerdo a la utilización de las producciones fonográficas. Es decir 22 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arbitrariedad




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que, no obstante la sociedad de gestión haya evitado actuar con arbitrariedad habiendo establecido un criterio de reparto según el cual realice las labores de distribución a sus administrados, será necesario determinar si dicho criterio afecta de alguna manera aquel reparto efectivamente proporcional que debe realizar la sociedad de gestión. Que, al respecto, de acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, es necesario tener en consideración que la denunciante es miembro de Unimpro desde octubre de 2005, año en el cual el criterio de reparto era de 75% en base al “market share” y el 25% en base al sistema de tocadas. El año 2006 el criterio de reparto era 50% en base al “market share” y el 50% en base al sistema de tocadas. Finalmente, en el 2007, el criterio era 25% en base al “market share” y el 75% en base al sistema de tocadas. Que la Comisión, al momento de analizar los argumentos de la denunciante respecto de la presunta infracción cometida por la denunciada en contra del literal k) del articulo 153º del Decreto Legislativo 822, ha podido verificar que la misma cuestiona el criterio denominado “market share”, señalando que la denunciada no habría tomado en cuenta los rankings radiales a través del reporte que emiten las emisoras para la distribución de lo recaudado, sin embargo, de la verificación a las modificaciones al sistema de reparto realizado por la denunciada, se puede verificar que la misma ha establecido un sistema mixto en el cual se toma en cuenta tanto el “market share” como el sistema de tocadas por lo que la Comisión considera que sí se está teniendo en cuenta dicho criterio. Por otro lado, la denunciante ha señalado que en el criterio “market share” la denunciada no habría tomado en cuenta la ventas especiales masivas a través de puestos de periódicos las cuales serían utilizadas mayormente por los productores nacionales, sin embargo, no ha probado con dicha afirmación que las ventas de dichos soportes sean necesariamente el canal utilizado por los productores fonográficos nacionales a fin de comercializar sus producciones fonográficas, habiendo dejado a la Autoridad Administrativa sin los estudios, informes o muestras que permitan sustentar dicha afirmación. Asimismo, en referencia al criterio de tocadas en relación con este tipo de soportes, la denunciada ha presentado como medios probatorios, copias simples de las cartas remitidas por las empresas Corporación Radial del Perú, la representante de Radio A FM S.A.C., Radio Aeropuerto S.A.C. y la representante de la emisora Z Rock & Pop que constan de fojas doscientas veintitrés (223) a doscientos veinticinco (225) del expediente de la referencia, en las que dichas empresas señalan expresamente que sus emisoras radiales no comunican al público fonogramas editados por el grupo la República.




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Que, sin embargo, en referencia al análisis de si el reparto ha sido realizado en forma efectivamente proporcional a la utilización de las producciones, la Comisión considera pertinente verificar si el criterio fijado para los años 2005, 2006 y 2007 cumple con dicho requisito. Que, de la revisión al acta de Asamblea General de Asociados de Unimpro del 12 de julio de 2005, se puede verificar que no se ha establecido fundamento alguno en el que se pueda verificar que los criterios establecidos tanto para el 2005, 2006 y 20007 hayan estado relacionados con la finalidad del reparto efectivamente proporcional a la que está obligada la sociedad de gestión colectiva, ya que en la misma fecha se ha establecido las variantes de los criterios de “market share” y de “tocadas” para los años mencionados. Así por ejemplo, se ha establecido que de agosto a diciembre de 2005 el criterio sea de 75% en base al “market share” y 25% en base al sistema de tocadas, asimismo para el año 2006, el criterio sea 50% “market share” y 50% en base al sistema de tocadas y para el 2007 el criterio sea de 25% en base al “market share” y 25% en base al sistema de tocadas. Sin embargo, dichos criterios no han sido determinados en base a algún estudio o informe que establezca que el mercado peruano de producciones fonográficas funcione en relación a dichos porcentajes, tampoco se ha indicado si esas variantes establecidas para cada año corresponden proporcionalmente a la comunicación pública de los fonogramas en el país. A criterio de la Comisión resulta cuestionable afirmar sin sustento que en determinado año el impacto de los fonogramas vendidos en el mercado en la comunicación pública de fonogramas en general es tres veces menor que en el año subsiguiente. Asimismo, a criterio de la Comisión, determinar a priori cómo se va a modificar el criterio de distribución de los ingresos correspondientes a la comunicación pública de fonogramas en los años subsiguientes sin tener dichas modificaciones fundamento en algún estudio de mercado, o en algún estudio de proyecciones del mismo, o en información sobre los repertorios utilizados, por ejemplo, prueba que la denunciada no está considerando que el reparto debe realizarse en forma efectivamente proporcional a la utilización de dichos fonogramas. Adicionalmente, la Comisión considera pertinente señalar que no está negando que el “market share” sea un criterio válido para la determinación de la distribución de los ingresos que obtiene la sociedad de gestión colectiva denunciada, o que no se pueda utilizar un criterio seleccionado con el debido fundamento para un período de más de un año, sino por el contrario, entiende




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que la aplicación del mismo o de otro criterio (como información completa en base a registros detallados de cada obra que se utilice, o sistemas de información parcial como sondeos que utilicen métodos de muestreo, entre otros ) debe sustentarse en función a la proporcionalidad en el uso efectivo de los fonogramas en el mercado. Al respecto, Mihály Ficsor ha señalado en referencia a la gestión colectiva de derechos de interpretación y ejecución, lo cual a criterio de la Comisión es aplicable también para el caso de fonogramas, lo siguiente:

“92. La distribución de las regalías se basa en dos elementos fundamentales: el primero es un sistema adecuado de documentación, y el otro consiste en los datos sobre la utilización efectiva de las obras. (…) 97. Por lo general, las sociedades administradoras de derechos de interpretación y ejecución obtienen una información completa procedente de los organismos de radiodifusión sobre los programas (a veces la obtienen sólo de los principales, sobre todo cuando existe un gran número de tales organismos en el país) y sobre los conciertos y recitales de música “clásica”, y algunos otros conciertos y actividades en directo. En otros casos se aplica, por lo general algún sistema de muestreo. Los métodos de muestreo de ciertas organizaciones son bastante perfeccionados; por ejemplo, los inspectores de la organización visitan con regularidad prácticamente todos los lugares en que se utiliza música (restaurantes, teatros de variedades, bares, etcétera) y acopian información sobre los programas bajo la forma de listas de obras musicales efectivamente interpretadas o ejecutadas. Otras organizaciones aplican un sistema de muestreo mucho más selectivo; sólo se recoge un volumen relativamente pequeño de información que se considera que refleja la estructura del uso de obras por una categoría específica de usuarios. En otros casos, no se recoge prácticamente ninguna información sobre determinadas categorías de usuarios (sino que las regalías pagadas por ellos se distribuyen por referencia a información sobre repertorios que facilitan determinadas organizaciones profesionales basándose, por ejemplo, en diagramas de ventas, listas de obras de máxima difusión y registros de las radios). 98. Cabe señalar que a través del sistema de muestreo, las sociedades administradoras de derechos de interpretación y ejecución pueden influir en la distribución de regalías favoreciendo a determinadas categorías de obras y, en consecuencia, en detrimento de otras. Por ejemplo, pueden acoger en mayor medida y con mayor frecuencia los programas de




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usuarios que utilizan obras pertenecientes al repertorio nacional que de los que emplean principalmente obras extranjeras. No obstante, tales sistemas de muestreo “proteccionistas” son contrarios al principio establecido en el Artículo 7.1) del Contrato Tipo de la CISAC, que dice así: “Cada sociedad se obliga a hacer los máximos esfuerzos para obtener programas de todas las interpretaciones o ejecuciones públicas que se desarrollen en su territorio y a emplear esos programas como base efectiva de distribución del importe total neto de las regalías recaudadas por esas interpretaciones o ejecuciones”.”23

Asimismo, el mismo autor ha señalado en referencia al control de las recaudaciones realizadas por las sociedades de gestión, lo siguiente:

“403. Existen tres principios en esta materia que deben aplicarse y que pueden tener importancia desde el punto de vista del cumplimiento de las normas internacionales existentes.

404. El primer principio es que la supervisión de las utilizaciones y la recaudación de la remuneración deben ser lo más completas que resulte posible, siempre que el costo de esas actividades pueda mantenerse dentro de los límites razonables. Es ésta una condición indispensable para asegurar que los titulares de derechos disfruten de los mismos, y para que perciban una remuneración lo más ajustada posible a la utilización real de sus obras.24 Por consiguiente no es admisible, por ejemplo, que se renuncie a supervisar las utilizaciones y recaudar la remuneración en ciertos ámbitos en los cuales se podría realizar la gestión de estas actividades a costos razonables (…)”25

Que, en virtud de lo estipulado en el artículo 153º literal k) del Decreto Legislativo 822, de la revisión a la última modificación de los criterios de reparto que habrían sido utilizados en los años 2005, 2006 y 2007, la Comisión considera que el establecimiento de los mismos no se ha basado en función del principio por el cual el reparto deba ser realizado en forma efectivamente proporcional a la utilización de las producciones fonográficas de la cual es representante la denunciada, por lo que a criterio de la Comisión corresponde declarar fundada la presente denuncia en dicho extremo.

23 FICSOR, Mihály. La gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 2002. Pág. 47, 49-50. 24 Resaltado de la Comisión. 25 Ibid. Pág. 157.




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3.10. Si la Unión Peruana de Productores Fonográficos ha infringido lo estipulado en el artículo 161º del Decreto Legislativo 822.

Que, el artículo 161º del Decreto Legislativo 822, señala que:

“Las sociedades de gestión no podrán mantener fondos irrepartibles. A tal efecto, dichas sociedades, durante tres años contados desde el primero de enero del año siguiente al del reparto, pondrán a disposición de sus miembros y de las organizaciones de gestión representadas por ellas, la documentación utilizada en tal reparto y conservarán en su poder las cantidades correspondientes a las obras, prestaciones o producciones respecto de las cuales no se haya podido conocer su identidad. Transcurrido dicho plazo, las sumas mencionadas serán objeto de una distribución adicional entre los titulares que participaron en dicho reparto, en proporción a las percibidas en él individualizadamente.”

Que, al respecto, Marysol Ferreyros Castañeda26 ha señalado que:

“34. Una vez hechas las deducciones por gastos administrativos, publicaciones y auditorías, así como los relativos a los gastos sociales y culturales, y los extraordinarios para la adquisición de activos (v.: art. 153º, lit. j) y p), la sociedad debe proceder al reparto, conforme a las reglas establecidas en el literal k) del artículo 153º.

35. A esos efectos, la ley dispone que la sociedad no puede mantener fondos irrepartibles (art. 161º), ello con el propósito de evitar prácticas criticables, destinadas a obtener, deliberadamente, que ciertos fondos no puedan distribuirse, por ejemplo, por falta de identificación de las obras o de sus autores, para provocar una prescripción adquisitiva de los mismos a favor de la entidad, aumentando así el presupuesto destinado a la gestión, más allá de los porcentajes máximos permitidos.

36. De allí que dentro de los tres años siguientes al primero de enero del año siguiente a cada reparto, las sociedades de gestión deben poner a disposición de sus miembros y de las entidades extranjeras de gestión representadas por ellas, la documentación utilizada para efectuar el reparto, conservando en su poder las cantidades correspondientes a las obras, interpretaciones o producciones que no hayan podido identificar.

37. Si transcurrido dicho plazo los miembros de la entidad, o las sociedades extranjeras representadas por ella, no efectúan reclamos

26 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. y FERREYROS CASTAÑEDA, Marisol. Op. Cit. Pág. 461.




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respecto de tales obras, interpretaciones o producciones, la asociación debe proceder a distribuir las cantidades correspondientes, mediante un reparto adicional entre los titulares que participaron en la distribución correspondiente (es decir, aquélla en la cual quedaron fondos por obras, interpretaciones o producciones no identificadas), en proporción a las percibidas en su momento individualizadamente.

38. Caso distinto se presenta cuando las obras, interpretaciones o producciones están identificadas, y en la distribución figuran las cantidades correspondientes a sus respectivos titulares, quienes, sin embargo, no proceden a retirarlas, supuesto en el cual dichas sumas prescriben a favor de la entidad, una vez transcurridos cinco años, contados a partir del primero de enero del año siguiente al del reparto (art., 162º). Obviamente, estas cantidades se agregan a las que retenga la sociedad en concepto de descuento administrativo y deducciones adicionales para fondos culturales o sociales y para la adquisición extraordinaria de activos, en los términos del literal j) del artículo 153º, además de los ingresos financieros.”

Que, la denunciante ha señalado que desde el 01 de octubre de 2005, fecha en que su asociación se asoció a la denunciada, habría adquirido todos y cada uno de los derechos que la ley reconoce a los titulares de derechos así como los que corresponden internamente a los miembros de la denunciada. Por tanto, al gozar de los mismos derechos de los demás asociados, su asociación tendría el derecho de hacer valer sus reclamos sobre las producciones fonográficas no identificadas conforme ampara la norma. Que, al respecto, la denunciada ha manifestado lo siguiente:

- Que, sobre los fonogramas no identificados FONIS reiteran una vez más que la denunciante pretendería que se le paguen derechos por períodos anteriores a su incorporación a UNIMPRO como administrada, e incluso pretender que se le cancele derechos por períodos anteriores a su existencia legal y como persona jurídica.

- No obstante ello, y como quiera que su sociedad no habría repartido

derecho alguno hasta la fecha por este concepto a ninguno de sus miembros, se le ofreció a la denunciante considerarla en el reparto, lo cual consta en el numeral seis del acta de transacción del 30 de enero de 2007, suscrita entre la denunciante y su asociación y que ahora la denunciante pretendería desconocer ilegalmente.




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- Adicionalmente, ha señalado que habría enviado un correo electrónico al Director General de la denunciante con un listado de FONIS para su identificación, sin embargo, hasta la fecha no se habría obtenido respuesta alguna. Es claro que para que la sociedad entregue el dinero de los FONIS o el dinero que corresponde a recaudos de comunicación pública de fonogramas musicales, el miembro administrado debe cumplir con todos los requisitos de representación y titularidad, lo que la denunciante no habría cumplido, razón por la cual se habría venido solicitando una serie de documentos que resultan de vital importancia para ejercer una correcta administración.

- Es importante tener en cuenta que el artículo 161º del Decreto

Legislativo 822 establece la obligación de poner a disposición de sus miembros las producciones no identificadas, lo cual su parte habría cumplido en todo momento, ya que ha puesto a disposición de sus miembros en sus propias instalaciones la lista de FONIS para su respectiva identificación.

Que, tal y como se ha señalado en los párrafos precedentes, la denunciante ha suscrito el contrato de adhesión con la denunciada en el mes de octubre de 2005, fecha en la cual la misma es miembro administrado de la denunciada, por lo que dicha asociación a partir de dicha fecha se encontraría apta para obtener el reparto de sus beneficios, incluyendo el reparto de los fonogramas no identificados (FONIS) correspondientes a los ejercicios anteriores que no hayan sido distribuidos por la denunciada. Que, al respecto, la denunciante ha señalado que la denunciada no le ha reconocido el derecho que le corresponde respecto de los fonogramas no identificados. Que, resulta necesario señalar que de la verificación al acta de transacción suscrita entre los representantes de ambas partes el 30 de enero de 2007, se estableció expresamente que la denunciada se comprometía a pagar a favor de la denunciante lo que corresponda por los fonogramas no identificados – FONIS-, por lo que se ha verificado que la denunciada sí le ha reconocido a la denunciante el derecho que le corresponde respecto del reparto de dichos fonogramas. Que, por otro lado, la denunciante ha señalado que las sociedades de gestión colectiva no pueden mantener fondos irrepartibles, no obstante, la denunciada habría incumplido la norma pues de la verificación de sus estados financieros se concluiría que la misma nunca ha repartido los FONIS al haberse vencido el plazo para el reparto de FONIS 2001 y 2002 y al no haberse declarado nada




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sobre el particular en sus balances económicos del 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Que, la denunciada ha manifestado en su escrito de descargos que, de acuerdo al acta de transacción suscrita con la denunciante27, la misma se habría obligado a repartir a la denunciada el pago de los FONIS correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005, para lo cual habría puesto a disposición de todos sus asociados las listas de FONIS para su respectiva identificación. Asimismo, habría enviado al Director General de la denunciante el listado de FONIS para su identificación, sin embargo, hasta la fecha no se habría obtenido ninguna respuesta. Que, al respecto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 161º del Decreto Legislativo 822, la sociedad de gestión colectiva pondrá a disposición de sus miembros y de las sociedades de gestión extranjeras que represente, la documentación utilizada para efectuar el reparto, conservando en su poder las cantidades correspondientes a las obras, interpretaciones o producciones que no hayan podido identificar, transcurrido el plazo de tres años, sin que los administrados o las sociedades extranjeras efectúen los reclamos respecto de las producciones de su titularidad, la denunciada debe proceder a distribuir las cantidades correspondientes, mediante un reparto adicional entre los titulares que participaron en la distribución correspondiente. Es decir, que si la denunciante no ha cumplido con identificar y reclamar las producciones que le correspondiesen a pesar de que la denunciada haya puesto a disposición de la misma el listado de los FONIS, transcurrido el plazo de tres años la denunciada debía realizar el reparto correspondiente en base a la información con la que contaré o a falta de ella, entre los beneficiarios del reparto realizado en el ejercicio correspondiente, de lo contrario estaría vulnerando lo señalado en el artículo 161º del Decreto Legislativo 822. Que, habiéndose verificado que la denunciada no ha realizado reparto alguno de los fonogramas no identificados – FONIS- de los años 2001, 2002, 2003 y 2004, corresponde declarar fundada la presente denuncia en dicho extremo. 3.11. Si procede iniciar una denuncia de oficio en contra de los

miembros del Consejo Directivo, Comité de Vigilancia y Directores Generales de la denunciada.

Que, el artículo 153º literal j) del Decreto Legislativo 822 señala que:

27 Dicho documento consta de fojas treinta y ocho (38) a treinta y nueve (39) del expediente de la referencia.




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j) Aprobar su presupuesto de ingresos y egresos por parte de su Consejo Directivo, para períodos no mayores de un (1) año. Los gastos administrativos no podrán exceder del treinta por ciento (30%) de la cantidad total de la remuneración recaudada efectivamente por la utilización de los derechos de sus socios y de los miembros de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y de derechos conexos extranjeras o similares con las cuales tenga contrato de representación recíproca. Para satisfacer fines sociales y culturales, previamente definidos por la asamblea general, las sociedades de gestión colectiva podrán destinar hasta un diez por ciento (10%) adicional de la recaudación neta -una vez deducidos los gastos administrativos- provenientes de la gestión colectiva. Sólo el Consejo Directivo autorizará los gastos que no estén contemplados inicialmente en cada presupuesto, sin superar los topes enunciados, siendo responsables solidariamente los directivos de la sociedad y el director general por las infracciones a éste artículo28. La responsabilidad solidaria alcanzará también a los miembros del Comité de Vigilancia, en el supuesto que no informen oportunamente a la Oficina de Derechos de Autor sobre dicha irregularidad. La sociedad podrá en forma extraordinaria con la justificación debida, y únicamente para la adquisición de activos, efectuar gastos mayores que excedan en un diez por ciento (10%) el porcentaje máximo previsto en esta ley, debiendo contar para ello previamente con el acuerdo unánime del Consejo Directivo y la aprobación del Comité de Vigilancia y de la Asamblea General.”

Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo precedente, serán responsables solidarios los directivos de la sociedad y el Director General de la misma en el caso que se verifique la infracción a lo señalado en dicho literal por lo que en el presente caso no habiéndose analizado dicha presunta infracción no corresponde a la Comisión iniciar procedimiento de oficio alguno en contra de los miembros del Consejo Directivo o al Director General. IV. INFRACCION A LA LEGISLACION DEL DERECHO DE AUTOR El artículo 183° del Decreto Legislativo 822, considera infracción a la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenidas en la presente Ley.

28 Subrayado de la Comisión.




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La infracción sancionada en sede administrativa a diferencia de la infracción sancionada en sede penal, no requiere acreditar la existencia del dolo o culpa por parte del infractor con la finalidad de que se verifique un supuesto tipo, así como tampoco se requiere acreditar la existencia de ánimo de lucro o de un perjuicio. Estos elementos pueden ser considerados en el procedimiento sancionador con la finalidad de determinar y cuantificar la sanción, cumpliendo así con el criterio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción a imponerse. El artículo 183º del Decreto Legislativo 822, consagra el tipo básico, no limitándose sólo las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos sino incluyendo a todas las vulneraciones u omisiones a cualquiera de los derechos y obligaciones establecidos en la Ley, como por ejemplo la omisión en la presentación de planillas de ejecución por parte de los empresarios o la omisión de registrar determinados actos por parte de las sociedades de gestión colectiva. V. IMPOSICIÓN DE SANCIONES Toda sanción impuesta por la Comisión a una entidad de gestión colectiva, como consecuencia de haberse verificado la comisión de infracciones en la conducción de determinada gestión, tiene por finalidad no sólo propiciar un cambio de conducta en los agentes por prácticas que contravienen las normas o disuadirlos para que sean más cuidadosos en sus acciones, sino que tiene por principal finalidad evitar que tales actos vuelvan a repetirse. Las entidades de gestión colectiva deben implementar una infraestructura imprescindible y adecuada a fin de realizar en forma eficiente las labores de recaudación y distribución de las remuneraciones que se generan por la utilización de las obras que administran. Esta infraestructura debe incluir, entre otras cosas, una documentación ordenada, un sistema de identificación de obras estandarizado, reglas de cobranza objetivas y transparentes, un catastro ordenado de clientes, reglas de reparto basadas en principios de equidad, el uso de técnicas digitales modernas, recurso humano idóneo y el instrumental técnico que ofrezca a los socios la posibilidad de una administración eficiente y moderna, aparejada a una reducción progresiva de los costos de gestión. De conformidad con el artículo 166º del Decreto Legislativo 822, las sanciones aplicables a las entidades de gestión colectiva por la Comisión de Derecho de Autor pueden ser:




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a) Amonestación, pudiendo disponerse su publicación en la separata de

Normas Legales del Diario Oficial “El Peruano”, a costa de la infractora. b) Multa de hasta 150 UIT de acuerdo a la gravedad de la falta c) Suspensión de las autoridades societarias en el ejercicio de sus funciones,

hasta por el lapso de un año, designando en su lugar una junta administradora.

d) Cancelación de la autorización de funcionamiento. Si bien las sanciones deben ser elementos disuasivos a fin de que los infractores modifiquen su conducta, es necesario evaluar en el momento de imponer una sanción si con ésta se logra un incentivo para evitar futuras conductas. Asimismo, la Autoridad en el momento de evaluar la misma, debe evitar que el costo de la sanción se traslade a terceros, o sea asumido por aquéllos que no tuvieron capacidad alguna para evitar incurrir en la infracción que se está juzgando, por ejemplo, los administrados de las entidades de gestión. De una evaluación de las infracciones imputadas, la Comisión ha concluido que la denunciada ha incurrido en infracción al artículo 153º literal a) del Decreto Legislativo 822, al no haber registrado la modificatoria a su Reglamento de distribución al momento de la interposición de la presente denuncia, no obstante, la misma habría procedido a presentar a registro dicha modificatoria en el mes de abril de 2007, por lo que en dicho extremo la Comisión considera que dicha infracción ameritaría la sanción de amonestación. Sin embargo, habiendo incurrido también la denunciada en infracción al artículo 153º literal k) y al artículo 161º del Decreto Legislativo 822, al no haber realizado reparto alguno de los fonogramas no identificados –FONIS- de los años 2001, 2002, 2003 y 2004, la Comisión considera pertinente imponer a la Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO- una multa ascendente a 05 Unidades Impositivas Tributarias. VI. COSTOS DEL PROCEDIMIENTO La denunciante ha solicitado que se ordene el pago de los costos del procedimiento a la denunciada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto Legislativo 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, el mismo que establece lo siguiente:




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“Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi”.

La Comisión atendiendo al criterio expresado por la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, considera que la facultad de ordenar el pago de los costos del procedimiento no debería encontrarse relacionada con los costos que irroga a la denunciante la comisión de la infracción, sino que éste debería estar relacionada con la razonabilidad o no de que la materia controvertida sea discutida y resuelta dentro de un procedimiento administrativo. En este orden de ideas, al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de los costos del proceso al infractor, se debe tomar en cuenta en primer término, la gravedad de la infracción, así ante infracciones flagrantes, se considera evidente el conocimiento por parte del denunciado que se iniciarán las acciones judiciales o administrativas y que a su vez demandarán costos para la denunciante o a la propia administración. Bajo estos supuestos, procederá ordenar que el infractor asuma los costos del procedimiento. Otro criterio a considerarse es la conducta procesal demostrada por el infractor a lo largo del procedimiento. Una voluntad conciliadora y una conducta procesal idónea no ameritarían ordenar el pago de los costos del procedimiento. Por el contrario, una conducta renuente u obstruccionista del infractor ante la autoridad administrativa podría elevar los costos del procedimiento lo que justificaría que se le ordene el pago de los mismos. Que, en referencia a los costos solicitados por la denunciante en el presente caso, teniendo en cuenta que la denunciada ha cumplido con apersonarse al procedimiento y ha presentado sus descargos, la Comisión es de la opinión que no se han configurado los supuestos necesarios para imponer a la denunciada el pago de los costos en el presente procedimiento. VII. REGISTRO DE SANCIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 40° del Decreto Legislativo 807, la presente Resolución deberá inscribirse en el Registro de Infractores a la Legislación sobre Derechos de Autor, con la finalidad de informar al público, así como para detectar casos de reincidencia.




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VIII. RESOLUCION DE LA COMISIÓN DE DERECHO DE AUTOR PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTES las excepciones planteadas por la denunciada de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución. SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la denuncia presentada por la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS INDEPENDIENTES DEL PERÚ SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA ADMINISTRADORA DE DERECHOS CONEXOS DE AUTOR- APROFIP- en contra de la UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS – UNIMPRO en el extremo referido a la supuesta infracción al artículo 153º literales a) y k) y al artículo 161º del Decreto Legislativo 822, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución, sancionándose a la infractora con una MULTA ascendente a 05 Unidades Impositivas Tributarias, la cual deberá ser cancelada por la denunciada dentro del plazo de cinco (5) días de notificada la presente resolución en la tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual –Indecopi-, bajo apercibimiento de ser cobrada en la vía coactiva; la misma que de conformidad a lo prescrito en el artículo 37° del Decreto Legislativo 807, será rebajada en un 25% en caso que la denunciada cancele el monto de la multa con anterioridad a la culminación del término señalado en el presente artículo, en tanto no se interponga recurso impugnativo. TERCERO: DECLARAR INFUNDADA la denuncia presentada por la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS INDEPENDIENTES DEL PERÚ SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA ADMINISTRADORA DE DERECHOS CONEXOS DE AUTOR- APROFIP- en contra de la UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS – UNIMPRO en el extremo referido a la supuesta infracción al artículo 153º literales b) e i) del Decreto Legislativo 822, de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución. CUARTO: DENEGAR la solicitud de la denunciada respecto al inicio de un procedimiento de denuncia de oficio en contra de los miembros del Consejo Directivo y Director General de la UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS – UNIMPRO- , de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución. QUINTO: DENEGAR la solicitud de pago de costos solicitados por la denunciante, de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución.




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SEXTO: ORDENAR la inscripción de la presente Resolución en el Registro de infractores. Con la intervención de los señores Comisionados: Martín Moscoso Villacorta, Álvaro Gutiérrez Bendezú y Oscar Montezuma Panez.

MARTÍN MOSCOSO VILLACORTA Presidente de la Comisión de Derecho de Autor

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