LOS ACTOS PREVIOS AL INICIO DEL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA. Una lectura constitucional y victimológica del artículo 468 del Código Procesal Penal (Luis Miguel Reyna Alfaro(*))

CRITERIOS DEL AUTOR

En el presente trabajo, luego de verificar las antinomias existentes entre el principio de protección a la víctima (artículo IX del Código Procesal Penal) y la regulación de los actos previos al inicio del proceso de terminación anticipada, se proponen fórmulas interpretativas coincidentes con el contenido programático del aludido principio victimológico.

MARCO NORMATIVO:

     •     Código Procesal Penal: arts. IX, 116, 117 y 468.

     I.     PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

     En el desarrollo de una extensa monografía recientemente publicada sobre esta materia(1), pude constatar la trascendencia que podía tener el proceso de terminación anticipada desde una perspectiva victimológica. En efecto, es evidente la gran deuda que tiene el sistema penal con la víctima del delito, quien constituye un auténtico convidado de piedra del conflicto penal, lo que intensifica los márgenes de victimización secundaria que sufre; sin embargo, la declaración contenida en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal y los efectos de la terminación anticipada sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva parecerían pronosticar un futuro diferente para la víctima.

     En efecto, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal no solo reconoce a la víctima del delito el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal, sino que impone a toda autoridad pública el deber de tutela y trato digno a su favor. En este contexto, la terminación anticipada tendría un escenario favorable para transformarse en un mecanismo idóneo de atenuación de los efectos de victimización secundaria al provocar que la víctima reciba pronta tutela jurisdiccional.

     Pese a esta apreciación preliminar, los contenidos específicos de algunas instituciones procesales parecen contradecir los principios de orientación victimológica recogidos por el nuevo Código Procesal Penal(2).

     El propósito de este breve trabajo es verificar las antinomias existentes entre el principio de tutela o protección a la víctima reconocido por el artículo IX del Título

Preliminar del Código Procesal Penal y la regulación de los actos previos al inicio del proceso de terminación anticipada y proponer fórmulas interpretativas coincidentes con el contenido programático del aludido principio victimológico. Este objetivo principal sirve, como se podrá reconocer, de pretexto para formular apreciaciones generales en torno a la regulación de los actos previos a la iniciación del proceso de terminación anticipada.

     II.     LOS ACTOS PREVIOS A LA INICIACIÓN DEL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

     El Código Procesal Penal establece una serie de reglas destinadas a asentar el camino para la efectiva terminación anticipada del proceso penal, las que se encuentran contenidas en los incisos 1 y 2 del artículo 468 del Código Procesal Penal.

     1.      Sobre la posibilidad de sostener reuniones preparatorias informales entre el imputado y el fiscal

     El inciso 2 del artículo 468 del Código Procesal Penal permite que existan reuniones entre el fiscal y el imputado a fin de arribar a un acuerdo previo a la realización de la petición de iniciación del procedimiento de terminación anticipada. Aunque se trata de una facultad y no de una obligación, la realización de reuniones preparatorias informales resulta recomendable a fin de garantizar el resultado de la negociación(3).

     En lo que sigue trataremos de establecer algunas pautas interpretativas respecto a la forma en que dichas reuniones preparatorias informales deben llevarse a cabo.

     a)      La necesaria intervención del abogado defensor del imputado en las reuniones previas

     Aunque el texto del artículo 468 del Código Procesal Penal no lo indica expresamente, es indispensable que las reuniones preparatorias informales cuenten con la presencia del abogado defensor del imputado(4). Esta exigencia deriva de las características técnicas de la negociación propia de la terminación anticipada, del carácter fundamental de esta en el procedimiento(5), así como de la necesidad de preservar los derechos procesales fundamentales del imputado(6).

     En efecto, si la terminación anticipada constituye una negociación y esta se encuentra generalmente caracterizada por la falta de igualdad entre las partes intervinientes en ella, resultará indispensable, de cara a lograr la ansiada igualdad de partes, garantizar que el imputado cuente con asesoramiento legal adecuado para los fines de la negociación(7).

     La terminación anticipada es una negociación, pero no cualquier tipo de

negociación, es una negociación técnica que requiere de ciertos conocimientos especiales que no se encuentran a disposición de actores legos. El imputado, por más que conozca los hechos de su caso e incluso cuando haya accedido a información jurídica relevante para su caso, difícilmente podrá igualar los estándares de conocimiento jurídico propios del abogado.

     Por esa razón entendemos que no resultaba del todo correcta la recomendación Nº 4 contenida en la ahora derogada Circular Nº 005-95-MP-FN, que proporcionaba instrucciones para la actuación del Ministerio Público en los procedimientos de terminación anticipada por los delitos de tráfico ilícito de drogas. Dicha recomendación tenía el acierto de exigir la participación del abogado del imputado en las reuniones informales previas a la realización del pedido de inicio del procedimiento de terminación anticipada, aunque tenía el defecto de establecer como excepción a dicha regla los supuestos en que el imputado se encuentre en prisión preventiva, en cuyo caso se admitía la posibilidad de reunirse únicamente con él.

     Es posible que en la práctica resulte mucho más sencillo recurrir al imputado en prisión que tomar contacto con su abogado defensor, sin embargo, esto resulta una vía válida en tanto el fiscal se proponga únicamente tomar contacto con aquel, mas no para iniciar o llevar a cabo ya una negociación.

     Queda aún por responder ¿qué ocurre si el acuerdo provisional se obtiene tras negociaciones realizadas sin intervención del abogado defensor del imputado? En mi opinión, dicho acuerdo provisional carecería de validez jurídica pues se habría realizado vulnerando el derecho a la defensa técnica del imputado. Sin embargo, dicho vicio no afectaría la petición conjunta realizada por el fiscal y el imputado. En efecto, aunque se concluya que el acuerdo provisional realizado sin participación del abogado defensor del imputado es nulo por implicar la vulneración del derecho de defensa del imputado y situar a este en estado de indefensión, no ocurre lo mismo con la petición conjunta a la que acompañaba el mencionado acuerdo provisional.

     Si bien resulta preferible, no toda petición conjunta de inicio de procedimiento de terminación anticipada va acompañada de un acuerdo provisional, en cuyo caso –petición conjunta sin acuerdo provisional– la solicitud tendrá como único significado manifestar la voluntad de los peticionantes, dejando pendiente la discusión sobre los alcances del acuerdo que deberá realizarse en la audiencia de terminación anticipada.

     Esto quiere decir que la incorporación de un acuerdo provisional nulo por vulneración del derecho a la defensa (acuerdo sin participación de abogado defensor) en la solicitud conjunta de incoación del procedimiento de terminación anticipada no afecta de nulidad al procedimiento. En dichos casos, el juez de la investigación preparatoria deberá entender que aunque no sea posible considerar válido el acuerdo provisional realizado sin participación del abogado defensor del imputado, esto no afecta la legitimidad de la petición conjunta que deberá ser

tramitada.

     No obstante, el juez deberá ser cauteloso en informar a las partes, especialmente al Ministerio Público y al imputado, por un lado, sobre la imposibilidad de utilizar el acuerdo provisional y, por otro lado, sobre el hecho de que la discusión de los términos del posible acuerdo de terminación anticipada tendrá lugar recién en la audiencia respectiva.

     b)       La imposibilidad de que las reuniones preparatorias informales tengan lugar solo con el abogado defensor del imputado

     Así como no resulta posible que las reuniones preparatorias informales tengan lugar sin la presencia del abogado defensor del imputado, tampoco resulta posible que este actúe a título propio, sin la participación efectiva de su patrocinado en las reuniones destinadas a arribar a un acuerdo provisional con el fiscal.

     Esta prohibición se sustenta en una interpretación estricta de los términos del artículo 468.2 del Código Procesal Penal, que señala expresamente que las reuniones preparatorias informales orientadas a la celebración del acuerdo provisional de terminación anticipada deben tener lugar entre el fiscal y el imputado.

     Aunque se pueda discutir que la regla aplicativa aquí propuesta puede suponer la introducción de trabas para la aplicación de la terminación anticipada, entiendo que la presencia del imputado en todas y cada una de las reuniones preparatorias informales es indispensable en una clase de negociación como la propia de la terminación anticipada, en donde el derecho a no autoincriminarse del imputado está en juego y en la cual aquel tendrá que aceptar la propuesta de verdad procesal expuesta por el Ministerio Público.

     A partir de un examen coste-beneficio puede concluirse que las dilaciones que podría acarrear la exigencia de presencia del imputado en todas las reuniones preparatorias con el fiscal resultan mínimas y totalmente superables en comparación con el manto de protección y seguridad jurídica que se proporciona al ciudadano.

     Es de recordarse, en este contexto, que la realización de reuniones preparatorias informales es facultativa y, por lo tanto, el imputado que desea llevarlas a cabo debe tener la intención de recurrir las veces que sean necesarias para la efectiva conclusión exitosa de la negociación.

     c)      Sobre la forma, el tiempo y el lugar en que las reuniones preparatorias informales deben tomar lugar

     El inciso segundo del artículo 468 del Código Procesal Penal faculta al fiscal y al imputado a la realización de reuniones preparatorias informales destinadas a la celebración de un acuerdo provisional cuya validez se somete a control judicial

mediante el procedimiento de terminación anticipada. El estatuto procesal no indica, sin embargo, el modo, la forma o el lugar en que dichas reuniones preparatorias pueden tomar lugar.

     Respecto al número de las reuniones preparatorias, el propio texto expreso del artículo 468 del Código Procesal Penal parece convenir en que se puede tratar de más de una reunión debido a la utilización de la expresión reuniones (en plural). Esta precisión legislativa deja, sin embargo, aún mucho espacio a la interpretación. En mi opinión, el número de reuniones informales preparatorias debe determinarse en función de la regla de la necesidad.

     Las reuniones preparatorias entre fiscal e imputado serán tantas como lo requieran las características de la negociación y la complejidad de estas. Es lógico, una negociación relacionada a la imputación de un delito patrimonial menor (por ejemplo, hurto simple) deberá ser menos extensa que la negociación relacionada a la imputación de un delito vinculado a la criminalidad organizada (por ejemplo, lavado de activos).

     La referencia al carácter informal de las reuniones preparatorias entre fiscal e imputado está relacionada a la inexistencia de una estructura predeterminada que deba ser observada obligatoriamente en la fase de la negociación previa, sin que implique una desvinculación a los criterios normativos que garantizan la transparencia de la actuación de los operadores del Ministerio Público.

     En ese contexto, resulta de estricta aplicación el inciso primero del artículo 116 del Código Procesal Penal (“Las actuaciones procesales se realizarán en el despacho del fiscal o del juez, según el caso”) con lo cual las reuniones preparatorias a la terminación anticipada deberán tener lugar en las instalaciones del Ministerio Público.

     En cuanto al tiempo, aunque el artículo 117 del Código Procesal Penal señala que “[s]alvo disposición legal en contrario, las actuaciones procesales podrán ser realizadas cualquier día y a cualquier hora”, debe recordarse que dicha cláusula legal resulta aplicable, conforme señala el dispositivo antes mencionado, “siempre que resulte absolutamente indispensable según la naturaleza de la actuación”, con lo cual la realización de las reuniones preparatorias informales de la terminación anticipada debe necesariamente producirse durante el horario habitual de despacho del fiscal.

     Además de esta justificación legal, resulta posible invocar razones de transparencia: la posibilidad de encuentros informales entre el fiscal y el imputado en horarios inhabituales, sin duda, generará sospechas respecto a la corrección de la actuación del representante del Ministerio Público.

     d)      Sobre la necesidad de intervención de la víctima en las reuniones preparatorias informales

     El Código Procesal Penal no establece ninguna regla de prohibición de la participación de la víctima en las negociaciones previas al inicio formal del proceso de terminación anticipada. Siguiendo la máxima elemental lo que no está prohibido se encuentra permitido, queda en evidencia que la víctima puede participar en las indicadas reuniones preparatorias entre fiscal e imputado(8).

     Esta posibilidad, sin embargo, se encuentra condicionada al efectivo consenso entre el fiscal y el imputado. Como es evidente, desde la perspectiva del órgano acusador resultará conveniente la participación de la víctima o su abogado patrocinador en las reuniones preparatorias con el imputado, pues de ese modo se evita o reduce el riesgo de cuestionamientos por parte de la víctima que se integra de este modo a la solución del conflicto penal. Dado que la presencia de esta se encuentra condicionada a la aceptación del imputado, dependerá mucho del fiscal saber propiciar el encuentro del agresor con su víctima.

     La intervención de la víctima del delito en la etapa preparatoria de la terminación anticipada reduce los índices de victimización secundaria que el propio sistema penal genera sobre el perjudicado por el hecho punible. Es que mediante la participación de la víctima, se evita que esta se sienta, una vez más, desplazada del conflicto penal y, con ello, que resulte nuevamente victimizada.

     Si la regulación de la terminación anticipada permite la realización de reuniones preparatorias informales entre el fiscal y el imputado con el propósito de arribar a un acuerdo provisional, y las reuniones y el acuerdo fueran excluyentes de la víctima, tendríamos que esta adquiere conocimiento de la terminación anticipada cuando todo está consumado y no queda nada por hacer. El secretismo de la negociación previa entre fiscal e imputado afecta especialmente a la víctima del delito que, por más legítimo o arreglado a ley que resulte el acuerdo provisional, lo percibirá siempre como un acto de neutralización y de revictimización.

     e)      Sobre la forma y contenido del acuerdo provisional sobre la pena, la reparación civil y demás consecuencias accesorias

     Aunque el artículo 468 del Código Procesal Penal no hace precisiones al respecto, es de entenderse que los acuerdos provisionales de terminación anticipada entre el Ministerio Público y el imputado deben plasmarse por escrito(9), y deberán, preferentemente, acompañar la petición conjunta de inicio del procedimiento de terminación anticipada.

     En este contexto, resulta útil mencionar la experiencia judicial de EE.UU. En dicho país es práctica usual que los acuerdos de responsabilidad negociada se contengan documentalmente debido a que el uso de convenir solo verbalmente generó muchos cuestionamientos, provenientes de los imputados, respecto al no respeto de los estrictos términos del acuerdo verbal. Cuando el acuerdo verbal entre las partes era sometido a control judicial, el órgano acusador solía variarlo y el imputado, pese a reconocer la alteración del convenio por parte del acusador, tenía que aceptarlo dado que, por usar términos comunes, se encontraba ya con

la soga en el cuello.

     Ahora bien, el acuerdo provisional de terminación anticipada, conforme a los incisos 2 y 5 del artículo 468 del Código Procesal Penal, puede comprender la pena, la reparación civil, las consecuencias accesorias del delito así como la condicionalidad de la pena privativa de libertad. Este consenso no alcanza a las reglas de conducta que el artículo 58 del Código Penal faculta sean impuestas por el juez en caso de otorgamiento de la condena condicional. Ello, sin embargo, no impide que las partes realicen propuestas al juez de investigación preparatoria, aunque carecerán de carácter vinculante(10).

     f)      El cambio de actitud del fiscal en la terminación anticipada

     El proceso de negociación informal desarrollado en las reuniones previas exige un cambio de actitud por parte del fiscal. La idea del fiscal formal y burócrata debe desaparecer para dar paso a un prototipo distinto, más cercano y próximo al justiciable. El fiscal resulta un actor principal del proceso de reforma procesal penal y, por ello, debe acomodarse a la filosofía propia del nuevo estatuto procesal penal.

     En ese contexto, debe desaparecer la tendencia, propia de la mentalidad del fiscal peruano, de considerar que su posición es predominante con relación a la del imputado y que mediante la terminación anticipada le hace un favor al imputado. El fiscal debe evitar el abuso y debe dejar de tratar a las partes con la punta del zapato(11). El fiscal debe recordar que las reuniones informales deben desarrollarse en condiciones de igualdad, donde se realiza una comunicación horizontal(12) que recusa toda clase de actitud prepotente o abusiva.

     g)      La actuación del abogado en la terminación anticipada

     La función del abogado en el proceso de terminación anticipada no se limita a ser un simple acompañante del imputado, el abogado no puede ser un actor pasivo de la trama. Por el contrario, su función es primordial, dadas las características técnicas de esta clase de negociación.

     En ese contexto, el abogado debe, en primer lugar, saber enfrentar los riesgos propios de la estandarización de la terminación anticipada. La eventual relevancia cuantitativa de la terminación anticipada puede generar que se transformen en procesos estandarizados tendentes a limitar la capacidad de negociación de la parte débil de la negociación (el imputado), de modo tal que más que implicar la discusión de los diversos aspectos sometidos a negociación, pueden terminar convirtiéndose en un auténtico contrato de adhesión con lo cual el proceso penal corre riesgo de tornarse en una especie de supermercado en donde los precios vienen ya preestablecidos.

     Una estandarización de la terminación anticipada puede derivar en la internalización, por parte del abogado, de la asunción de una posición totalmente

pasiva e incluso sumisa en el proceso de negociación, que puede asimilarse a la del consumidor que suscribe un contrato de adhesión sin siquiera revisarlo. Es indispensable que el abogado reconozca la importancia del papel que desempeña directamente relacionado con la satisfacción de los derechos del imputado.

     III.      CONCLUSIONES

     No cabe duda de que la eficacia de la reforma procesal penal nacional se encuentra íntimamente relacionada con el éxito que demuestren las fórmulas aceleratorias del proceso penal. Dentro de ellas, la terminación anticipada ocupa una posición privilegiada, constituyendo una auténtica prima donna.

     A través de la terminación anticipada se realiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la víctima, pues la pronta solución del conflicto penal no solo evita la intensificación del sufrimiento propio de su condición de víctima, sino que le reconoce dicho estatus de víctima permitiendo un auténtico –y no solo formal– cierre del conflicto penal.

     Sin embargo, una interpretación incorrecta de las cláusulas regulatorias de la terminación anticipada, que resulte excluyente de la víctima, no solo no mejora la posición de  esta, sino que la degrada, intensificando los niveles de victimización que sufre. Se impone así una lectura pro victimae del nuevo estatuto procesal penal, conforme ha sido propuesto especialmente en el apartado II, literal c).

BIBLIOGRAFÍA

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     NOTAS:

     (1)     REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal, Jurista, Lima, 2009, pássim.

     (2)     REYNA ALFARO, Luis Miguel. “La víctima en el Derecho Penal latinoamericano: Presente y perspectivas a futuro”, En: Eguzkilore. Nº 22, Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 2008, pp. 135-154.

     (3)     GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal, Jurista, Lima, 2008, p. 886.

     (4)     Implícitamente: VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia & REYES ALVARADO, Víctor. El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 361.

     (5)     HURTADO POMA, Juan. “La justicia negociada en el nuevo Código procesal penal”, disponible en <www.lozavalos.com.pe/alertainformativa>; aceptando implícitamente la no obligatoriedad de la presencia del abogado defensor del imputado: FIERRO BRAVO, Alexis. “Propuestas para modificar las condiciones exigidas en el acuerdo en caso de pluralidad de imputados en el

proceso de terminación anticipada”, en: Eunomia, Nº 1, 2007, disponible en <www.ipbperu.org>.

     (6)     En esa línea la posición: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan Terradillos Basoco, Rocio Cantarero Bandrés, Trotta, Madrid, 1995, p. 748.

     (7)     FELLMAN, David. Defendant‘s rights today. University of Wisconsin Press, s/f, p. 231.

     (8)     TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal. Especial referencia a su aplicación al distrito judicial de La Libertad”. En: A.A.V.V. Selección de lecturas. Instituto de Ciencia procesal penal, Lima, s/f., p. 482; de distinta opinión: BURGOS ALFARO, José. El nuevo proceso penal. Grijley, Lima, 2009, p. 162.

     (9)     ALARCÓN MONTOYA, Oscar. “La terminación anticipada en supuestos de pluralidad de hechos e imputados”. Disponible en <http://iurelexsocietas.com>.

     (10)     De la misma opinión: TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 487.

     (11)     UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Técnicas de negociación de acuerdos en el nuevo Código Procesal Penal: Especial referencia a los acuerdos de terminación anticipada”. En: A.A.V.V. Selección de lecturas. Instituto de Ciencia procesal penal, Lima, s/f., p. 163.

     (12)     TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 481.

LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004. Aspectos conceptuales y procedimentales (Hesbert Benavente Chorres(*))

Gaceta Penal - 2009-2012/GACETA PENAL/Tomo 2 - Agosto 2009/ESPECIAL: PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DEL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA/LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004. Aspectos conceptuales y procedimentales (Hesbert Benavente Chorres(*))

CRITERIOS DEL AUTOR

La terminación anticipada del proceso es el resultado de una estrategia de la defensa en la fase de investigación preparatoria que, basada en un pronóstico adecuado sobre los pro y los contra de controvertir los cargos en juicio, implica llegar a un acuerdo con la fiscalía, con el fin de obtener beneficios en la pena, previa audiencia y homologación por el juez de la investigación preparatoria. Es un procedimiento simplificado que opera como un filtro selectivo, consensualmente aceptado por las partes, cuyo incentivo es la premialidad punitiva correlativa a la aceptación de los cargos por la defensa.

MARCO NORMATIVO:

     •     Código Procesal Penal de 2004: arts. 161, 398, 416, 468, 470 y 471.

     I.      INTRODUCCIÓN: LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO ENCUENTRA SU RAZÓN DE SER EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO CON TENDENCIA ADVERSARIAL

     Mientras que en el sistema acusatorio el procedimiento penal se concibe como una disputa entre la fiscalía y la defensa ante un juzgador atento a su actuación, cuyo norte es resolver el conflicto de intereses surgido por la comisión de un ilícito penal; en el sistema inquisitivo, la investigación y juzgamiento del delito son llevados a cabo por un órgano oficial del Estado (Poder Judicial) a fin de determinar la verdad histórica.

     En la literatura norteamericana ambos sistemas son conocidos como: modelo

de la controversia (propio del sistema acusatorio) y modelo de la investigación social (propio del sistema inquisitivo)(1). En lo que respecta al modelo de la controversia –el cual nos interesa para los fines de este artículo– el procedimiento penal se entiende como un conflicto o una contienda entre dos partes: el acusador y la defensa, antes de una decisión pasiva. La disputa se centra alrededor del intento de demostrar más allá de una duda razonable que el imputado ha cometido el delito objeto de acusación. Si la acusación tiene éxito, entonces, la persecución gana; si no, gana la parte imputada.

     Muchos rasgos característicos del nuevo proceso penal peruano pueden ser explicados a través de este modelo. Por ejemplo, la discreción del fiscal para decidir si la controversia que se está llevando a cabo vale o no la pena y, por lo tanto, si debe o no  mantenerla. Igualmente, la defensa podrá establecer las estrategias más adecuadas para resolver la controversia, por ejemplo, emitiendo una declaración de culpabilidad para, a cambio, recibir un pronunciamiento que favorezca la situación jurídica del imputado.

     El modelo de la controversia también se explica a través de figuras como la terminación anticipada del proceso, porque es natural que en cualquier litigio las partes puedan negociar una solución a su controversia.

     En el modelo de la controversia, la fiscalía y la defensa se encuentran en el mismo nivel, en el sentido de que tienen competencias de procedimiento relativamente iguales y son las partes adversarias que tienen un interés en juego en el caso. Cada uno de ellos tiene su propio investigador: la policía, en el caso de la fiscalía, y un investigador privado, en el caso de la defensa.

     Sin embargo, la decisión judicial está por encima de ellos; no obstante, el juez solo puede tomar decisiones sobre el caso cuando ambas partes consideren que existe una controversia. Es en esta dinámica donde encuentra su razón de ser el proceso de terminación anticipada, en el modelo de la controversia.

     II.      CONCEPTO

     Es un procedimiento simplificado que opera como un filtro selectivo, consensualmente aceptado, en donde la premialidad correlativa a la solicitud o a la aceptación de tales filtros incentiva su funcionamiento; deja a las partes, desde una lógica propia del procedimiento acusatorio, un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso(2).

     Barona Vilar sostiene que el consenso opera de modo básico sobre el tipo de pena y sobre la calificación jurídica y, como efecto reflejo, sobre el procedimiento, al determinar una particular clausura del mismo(3). Para Butrón Baliña no implica negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que este instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad en todas sus dimensiones(4).

     Según el Tribunal Constitucional, la terminación anticipada es un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpabilidad de alguno o algunos cargos que se formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución punitiva(5).

     César San Martín Castro señala que el procedimiento de terminación anticipada se sitúa en la necesidad muy sentida de conseguir una justicia más rápida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal. La idea de simplificación del procedimiento parte del modelo del principio de consenso, lo que significa que este proceso habrá cumplido el objetivo solamente si el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, la pena (calidad y cantidad), la reparación civil y las consecuencias accesorias a imponer(6).

     Pablo Sánchez Velarde señala que este proceso aparece como un mecanismo de simplificación del procedimiento acorde con las nuevas corrientes doctrinarias y legislativas. Se basa en el Derecho Penal de transacción que busca mediante una fórmula de consenso o acuerdo, evitar el periodo de la instrucción y los juzgamientos innecesarios, de modo que se sentencie anticipadamente. El procesado, por su parte, obtiene una reducción de la pena.

     En suma, la terminación anticipada es el resultado de una estrategia defensiva llevada a cabo en la fase de investigación preparatoria (hasta antes de que el fiscal formule acusación) que, basada en un pronóstico adecuado sobre el futuro proceso, implica llegar a un acuerdo con la fiscalía, renunciando a la defensa, a las excepciones y a la tramitación de la causa, con el fin de hacerse acreedor de beneficios en la pena, previa audiencia y homologación por el juez de la investigación preparatoria.

     III.     NATURALEZA JURÍDICA

     Entender el porqué de este instituto jurídico o conocer mejor “la razón de ser” o naturaleza jurídica de las formas de simplificación procesal en el ámbito penal, implica situarse en un marco genérico de cómo se ha venido desenvolviendo el procedimiento penal tradicional que, justamente por entenderse así, muchas veces genera malestar en la sociedad y, en la coyuntura actual, desconfianza en el órgano jurisdiccional(7).

     Todo ello ha dado paso a que asomen instituciones modernas, como la figura que se analiza en este artículo, la cual viene siendo acogida ampliamente en el Derecho Comparado.

     Así, es evidente que una de las características prevalecientes en nuestro sistema de administración de justicia penal es que el Estado ejerce el monopolio de la persecución penal. Políticamente, el Estado se convierte en el gran detentor del poder penal, es decir, acapara la herramienta más temible, que alberga el control social: la pena estatal.

     Sin embargo, no siempre el Derecho Penal tuvo como fundamento esta configuración política. Solo basta recordar a la Inquisición, que concentró un enorme poder político durante varios siglos. La organización de los Estados nacionales y la conformación de entidades locales abatieron sus columnas enraizadas en la religión católica institucionalizada. En puridad, el liberalismo triunfante del siglo XVIII propició la transformación del Derecho Penal, sentando como caso definitivo la regla del monopolio persecutorio del Estado.

     IV.      DIFERENCIAS CON EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

     Es menester diferenciar la figura de la terminación anticipada del proceso con otro mecanismo procesal que simplifica el proceso penal, como es el caso del principio de oportunidad.

     A diferencia de los criterios de oportunidad que descansan en causales señaladas en la ley y para delitos de mínima gravedad, la terminación anticipada es un proceso penal especial(8) diseñado para cualquier clase de delito, incluyendo los de máxima gravedad, dado que se basa en la negociación celebrada entre el Ministerio Público y la defensa, una vez que ya se ejerció la acción penal (otra diferencia con los criterios de oportunidad), concretándose en un acuerdo celebrado entre aquellos, en virtud del cual el imputado acepta ser el responsable de los cargos que se le atribuyen y, a cambio, el Ministerio Público solicita la imposición de una pena atenuada.

     Claro está, que este acuerdo debe ser aprobado, previa audiencia con intervención de todas las partes, por el juez, quien al comprobar su legalidad, dictará la sentencia que corresponda, atendiendo a los términos acordados entre la defensa y el Ministerio Público.

     A esta sentencia se le llama “anticipada” porque se emite antes de que el proceso llegue a la etapa del juicio oral (fase natural donde se expiden las sentencias), terminándose el proceso penal en una manera rápida y oportuna.

     Con respecto al principio de oportunidad, podemos señalar las siguientes diferencias:

     a)     La ley señala taxativamente cuáles son los criterios de oportunidad. En cambio, la terminación anticipada no descansa en el cumplimiento de alguna causal, sino en el acuerdo al que llegue el Ministerio Público con la defensa.

     b)     Los criterios de oportunidad giran en torno a delitos de mínima gravedad. En cambio, la terminación anticipada procede cualquiera fuese el delito cometido.

     c)     Los criterios de oportunidad descansan en la aceptación de responsabilidad y la reparación de los daños cometidos, habitualmente, a fin de que el Ministerio Público decida no ejercer la acción penal. En cambio, la

terminación anticipada que también descansa en la aceptación de los cargos y la reparación del daño, se produce cuando el Ministerio Público ya ejerció la acción penal, por lo que su objetivo es obtener una sentencia con pena atenuada.

     d)     El trámite de aplicación de los criterios de oportunidad se realiza cuando la causa aún está en sede del Ministerio Público, y en forma extensiva cuando la causa ha pasado al juzgado. En cambio, la terminación anticipada es un procedimiento que siempre se realiza en sede judicial, antes de que el Ministerio Público formule acusación y se dé por iniciado el juicio oral.

     e)     Para la aplicación de los criterios de oportunidad basta el acuerdo al que llegue el denunciado con el ofendido o víctima, en presencia del Ministerio Público. En cambio, en la terminación anticipada se requiere necesariamente la presencia del juez, dado que ante él se presenta el acuerdo al que llega la defensa y el Ministerio Público, a fin de que lo apruebe dentro de una audiencia especial, y dicte la respectiva sentencia anticipada.

     V.      ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

     1.     La solicitud de inicio del proceso de terminación anticipada del proceso

     a)      Sujetos legitimados para solicitar la terminación anticipada

     De acuerdo al artículo 468, numeral 1 del Código Procesal Penal de 2004, los sujetos con legitimación para solicitar la terminación anticipada al juez de la investigación preparatoria son el fiscal y el imputado.

     Siguiendo el modelo italiano del patteggiamento, la víctima y/o parte civil no tiene legitimidad para requerir el inicio de este tipo de proceso especial. Estas solo están facultadas, por un lado, para absolver el traslado que el juez de la investigación preparatoria ha ordenado con relación a la solicitud de inicio de la terminación anticipada, pudiendo formular sus pretensiones, y, por otro lado, para impugnar la sentencia de terminación anticipada que le causa perjuicio o agravio.

     Para Yolanda Doig, el Ministerio Público, en tanto sometido a los principios de legalidad e imparcialidad, tiene la función de defensa del interés público y de los derechos de los ciudadanos; mientras que la posición del perjudicado es distinta, pues actúa normalmente impulsado por hipotéticos sentimientos de venganza, así como por intereses económicos, de tal suerte que su intervención en el consenso podría derivar en poner a disposición de los perjudicados de un arma con la que ejerzan presión al imputado, a fin de que satisfaga o, cuando menos, acepte abonar la indemnización reclamada por concepto de reparación civil(9).

     b)     Momento procesal para solicitar la terminación anticipada

     Según el artículo 468, numeral 1 del Código Procesal Penal, la solicitud de

inicio del proceso especial de terminación anticipada puede plantearse una vez que se haya emitido la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria y hasta antes de que el representante del Ministerio Público formule acusación.

     c)      La solicitud de inicio de la terminación anticipada

     Según el mencionado artículo 468, la solicitud de inicio de este proceso especial gira en torno al requerimiento para la celebración, por una sola vez, de una audiencia de terminación anticipada de carácter privado, con la condición de que la celebración de esta audiencia no impide la continuación del proceso.

     Además, la presentación de la solicitud de celebración de la audiencia de terminación anticipada implica la formación de un cuaderno aparte.

     Por otro lado, y según el numeral 2 del artículo 468, el fiscal y el imputado podrán presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil y demás consecuencias accesorias. Asimismo, están autorizados a sostener reuniones preparatorias informales.

     Finalmente, se debe mencionar que la continuidad del trámite requiere necesariamente la no oposición inicial del imputado o del fiscal según el caso.

     2.      El trámite de la solicitud de inicio de la terminación anticipada

     Según el artículo 468, numeral 3 del texto adjetivo, el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado serán puestos en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formularán sus pretensiones.

     Ahora bien, dado que la terminación anticipada constituye un acto de postulación realizado por el imputado o el Ministerio Público en el marco de las diligencias preparatorias, es evidente que estará informado por el principio de publicidad relativa, consistente en dar cuenta del contenido de la investigación solo a las partes y a sus abogados debidamente acreditados, quienes tendrán la posibilidad de disponer de copia simple de las actuaciones de las que deberán mantener reserva(10).

     3.      La audiencia de terminación anticipada

     Según el numeral 4 del artículo 468 del Código Procesal Penal, una vez vencido el plazo de absolución del traslado, el juez de investigación preparatoria fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia de terminación anticipada.

     Esta audiencia se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor; siendo facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales.

     Acto seguido, el fiscal presentará los cargos que como consecuencia de la investigación preparatoria surjan contra el imputado y este tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos (a pesar de que inicialmente y, por mandato del artículo 468, numeral 2, último párrafo, el imputado no se ha opuesto al desarrollo de este proceso especial).

     Se observa, por lo tanto, que el primer paso en la audiencia consiste en que el fiscal, convencido de que tiene un caso, le expone al juez los cargos, surgidos de la investigación preparatoria, contra el imputado, sustentándolos con los respectivos elementos de convicción que deben de ser suficientes. Mejor si presenta pruebas preconstituidas o anticipadas, como el reconocimiento del imputado por parte de la víctima, practicado con intervención de su abogado o con la presencia del juez de investigación preparatoria.

     Acto seguido, el fiscal le informa al juez que ha sostenido reuniones con el imputado y que, producto de estas, han llegado a un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil a imponer(11).

     Lo anterior supone una diferencia con el patteggiamento, que exige que los hechos delictuosos objeto del acuerdo tengan un sustento probatorio y supone una ausencia de comprobación de la culpabilidad, similar al nolo contendere americano, a través del cual el acusado manifiesta su voluntad de renunciar a los debates del juicio oral sin contestar a la acusación y sin afrontar el tema de su culpabilidad o inocencia(12).

     Luego, el juez de la investigación preparatoria deberá explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continuación, el imputado se pronunciará al respecto, así como los demás sujetos procesales asistentes.

     Posteriormente, el juez de investigación preparatoria instará a las partes a que, como consecuencia del debate, lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve término, pero esta deberá continuar el mismo día. Esto significa que el juez debe intervenir para facilitar el acuerdo entre las partes procesales, el que puede tener como base el acuerdo provisional realizado entre el fiscal y el imputado y su abogado defensor, o realizarse sin acuerdo previo, situación que se presenta normalmente cuando es el imputado quien solicita la terminación anticipada del proceso.

     Asimismo, se debe tener presente que no está permitida la actuación de pruebas en la audiencia de terminación anticipada.

     Finalmente, si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil(13) y las consecuencias accesorias a imponer, incluso la no imposición de pena privativa de libertad efectiva, conforme a la ley penal, así lo declararán ante el juez,

debiéndose consignar expresamente todo ello en el acta respectiva.

     4.      La sentencia de terminación anticipada

     En principio, el juez de investigación preparatoria dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia.

     En ese sentido, y de acuerdo al numeral 6 del artículo 468, si el juez considera que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de convicción suficientes, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan, enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo.

     La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales. En ese orden de ideas, los demás sujetos procesales, según su ámbito de intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil. En este último caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil.

     Por otro lado, el citado dispositivo legal faculta al juez de investigación preparatoria dictar sentencia de absolución, si se cumple alguno de los supuestos previstos en el artículo 398 del Código Procesal Penal. No obstante, no se indica si la citada sentencia es o no apelable. Al respecto, y en aplicación supletoria del artículo 416, numeral 1 del texto adjetivo, consideramos que esta sentencia es apelable.

     En el Distrito Judicial de Huaura se han apelado sentencias aprobatorias porque se desnaturalizó el proceso o el acuerdo al que llegaron las partes procesales y, finalmente, la Sala resolvió declarando la nulidad de la sentencia y, reponiendo las cosas al estado anterior al vicio, ordenando que otro juez continúe con la audiencia.

     La razón de ello, nos explica Reyes Alvarado, es que cuando apelan el fiscal o el imputado, la Sala Superior no puede pronunciarse sobre el fondo, sino que solo puede declarar la nulidad de la sentencia y ordenar que otro juez lo haga, para dar la oportunidad a este de dictar otra sentencia que subsane los vicios materia de nulidad(14).

     5.      La reducción adicional acumulable de la pena en la terminación anticipada

     Según el artículo 471 del Código Procesal Penal, el imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte.

     Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. En este

último caso, Reyes Hurtado acota que la confesión se refiere a la aceptación de los cargos que hace el imputado para acogerse al proceso de terminación anticipada, que lo hace merecedor de la reducción de la pena, pues de esta forma se valora la renuncia que ha hecho de su derecho a no incriminarse, siendo distinta la confesión sincera del artículo 161 del texto adjetivo. Por ende, el beneficio de reducción de la pena por confesión en la terminación anticipada debe ser aplicado en todos los casos, valorándolo de forma que le facilite al fiscal la negociación del acuerdo en todos los casos(15).

     6.      La terminación anticipada en la audiencia de control de la acusación fiscal

     En el Código Procesal Penal existen limitaciones a la incoación del proceso de terminación anticipada: solo puede solicitarse antes de que el fiscal formule acusación y después de formalizada la investigación preparatoria. Esto ha originado la cuestión de solicitar el inicio de este proceso especial en la audiencia de control de la acusación fiscal.

     Al respecto, Ramos Dávila señala que la restricción para optar por la terminación anticipada en la audiencia preliminar no es compatible con la lógica de reducción de la carga procesal. Más aún, cuando el código establece las actuaciones que se pueden realizar durante la audiencia preliminar, establece que las partes pueden instar la aplicación de un criterio de oportunidad(16).

     Para Villavicencio Ríos, los factores que contribuyen a que los fiscales tengan que requerir la terminación anticipada en la audiencia de control de la acusación son(17):

     a)     En muchos casos, el fiscal no ha podido iniciar las tratativas con el imputado para la terminación anticipada del proceso en la sede y el plazo de la investigación preparatoria, entre otras razones, porque el imputado no se presenta a sus llamados. Ya en la práctica, los fiscales, previamente a requerirle al juez la terminación anticipada del proceso, buscan llegar a un acuerdo provisional con el imputado, citándolo a reuniones a las que muchas veces no acude. Esta práctica determina que el fiscal, luego de agotar los esfuerzos para llegar con éxito a un acuerdo provisional con el imputado, sin conseguirlo, formule acusación.

     b)     La errónea interpretación o conclusión acerca de que la inasistencia del imputado a la audiencia de terminación anticipada supone su negativa a llegar a un acuerdo, pues este acto omisivo demostraría esa disconformidad. Esta equivocada interpretación genera que el juez ordene la devolución del acuerdo a la fiscalía, lo cual sucede normalmente con la anuencia del fiscal requirente y del abogado defensor del imputado. No se toma en cuenta que si bien la presencia del imputado es obligatoria para la instalación de la audiencia de terminación anticipada, no puede dejarse la realización de este acto procesal a la voluntad del imputado, por lo que el juez puede ordenar su conducción compulsiva para estos efectos.

     c)     El imputado, en algunos procesos, hace caso omiso a las citaciones fiscales para la terminación anticipada y, en cambio, sí concurre cuando el juez lo cita a la audiencia de control de la acusación. Esto determina que sea la audiencia preliminar el momento propicio para que las partes procesales lleguen a un acuerdo de terminación anticipada.

     7.      La declaración inexistente en la terminación anticipada

     Según el artículo 470 del Código Procesal Penal, cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado en este proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra.

     En efecto, dentro del proceso penal moderno, el Estado debe incentivar a que las partes involucradas en un drama penal resuelvan el conflicto a través de mecanismos simplificadores y provenientes del Derecho Penal premial. Un incentivo es lo establecido en el artículo 470 del texto adjetivo, donde la invitación al imputado a acogerse a la terminación anticipada del proceso es clara: la información que allí se proporcione no será empleada para otros fines que no sean para el proceso especial en cuestión.

     Ello además se justifica porque la carga de la prueba que recae en el Ministerio Público no puede ser relevada a través de información exclusiva obtenida del imputado, que la brindó a fin de favorecer y no perjudicar su situación jurídica.

     Asimismo, esto debe ser concordado con la posibilidad de emitir sentencia absolutoria. Por tal razón, son tres los tipos de pronunciamientos que el juez de investigación preparatoria puede formular, según los resultados de la audiencia de terminación anticipada; así tenemos:

     a)     Sentencia homologando el acuerdo llegado entre el fiscal y el imputado.

     b)     Sentencia declarando la absolución del imputado, cuando se configure alguno de los supuestos previstos en el artículo 398 del Código Procesal Penal de 2004.

     c)     Auto que desaprueba el acuerdo al que llegaron el fiscal y el imputado, lo que conlleva a que el proceso penal continúe su curso, y a la inexistencia de la declaración de responsabilidad del imputado formulada en la solicitud y/o en la audiencia de terminación anticipada; no pudiéndose solicitar la celebración de otra audiencia.

     d)     En lo referente al auto que desaprueba el acuerdo, no se indica si es apelable o no. Sin embargo, es de aplicación supletoria el artículo 416, numeral 1, literal b, del Código Procesal Penal de 2004, que establece que es apelable el auto que pone fin al procedimiento.

     NOTAS:

     (1)     Cfr. LANGER, Máximo. “From legal to legal translations: the globalization of plea bargaining and the americanization thesis in criminal procedure”. En: Harvard Internacional Law Journal. Volumen 45, Nº 1, 2004, p. 17.

     (2)     Cfr. CUBAS BRAVO, Juan. Terminación anticipada del proceso. Disponible en: <www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/ARTICULOJUNIO2007-USS.pdf>.

     (3)     Cfr. BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 116.

     (4)     Cfr. BUTRÓN BALIÑA, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal. Editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1998, p. 135.

     (5)     STC Exp. Nº 855-2003-HC/TC.

     (6)     Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 1999, p. 1384.

     (7)     Cfr. PEÑA CABRERA, Alonso; FRISANCHO APARICIO, Manuel. Terminación anticipada del proceso. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 51.

     (8)     La terminación anticipada del proceso es un proceso penal especial, que opera como un filtro selectivo, consensualmente aceptado, en donde la premialidad correlativa a la solicitud o a la aceptación de tales filtros incentiva su funcionamiento; deja a las partes desde una lógica propia del procedimiento acusatorio, un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso. Sin embargo, en la legislación comparada, como la mexicana, se ha elevado esta figura al estatus de un principio procesal, tal como lo señala el artículo 20 literal a), fracción VII) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

     (9)     Cfr. DOIG DÍAZ, Yolanda. “El proceso de terminación anticipada en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 149, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 110.

     (10)     Ibídem, p. 112.

     (11)     Cfr. REYES ALVARADO, Víctor Hugo. “El proceso especial de terminación anticipada. Su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica.Tomo 156, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 142.

     (12)     Cfr. DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 113.

     (13)     El artículo 11, numeral 1, del Código Procesal Penal del 2004 estipula que si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. En el proceso especial de terminación anticipada, el código establece que el acuerdo entre el fiscal y el imputado versa sobre las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias a imponer, por lo que esta última norma, por el lugar de su ubicación es la que se debe preferir cuando se trata de este proceso especial en el que el fiscal está facultado como si fuese actor civil para llegar a un acuerdo con el imputado sobre el pago de la reparación civil.

     (14)     Cfr. REYES ALVARADO, Víctor. Ob. cit., p. 144.

     (15)     Ibídem, p. 142.

     (16)     Cfr. RAMOS DÁVILA, Liza. “La fase intermedia. La implementación del nuevo Código Procesal Penal en Huaura: algunos problemas y propuestas de solución”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 156, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 136.

     (17)     Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Fresia. “La terminación anticipada del proceso en la audiencia preliminar de control de la acusación. Algunos problemas y propuestas de solución”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 173, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 118.

EL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Especial referencia a su aplicación en el Distrito Judicial de La Libertad (Giammpol Taboada Pilco(*))

Gaceta Penal - 2009-2012/GACETA PENAL/Tomo 2 - Agosto 2009/ESPECIAL: PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DEL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA/EL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Especial referencia a su aplicación en el Distrito Judicial de La Libertad (Giammpol Taboada Pilco(*))

CRITERIOS DEL AUTOREl presente artículo tiene por objeto precisar los principales aspectos formales y

sustanciales del proceso especial de terminación anticipada . Este proceso responde a factores de racionalización, cuando ante la comisión de un delito la sociedad y, especialmente, la víctima, esperan una respuesta rápida y eficaz de la justicia formal, que satisfaga la pretensión penal con la imposición de la pena al delincuente dentro de los parámetros legales y la pretensión civil con la efectiva reparación del daño causado, lo que puede lograrse antes del juicio a través de esta suerte de transacción entre el fiscal y el imputado sobre las circunstancias del hecho punible, la pena y la reparación civil llevada al juez de investigación preparatoria para su homologación, en tanto cumpla con los criterios de suficiencia probatoria, legalidad y razonabilidad.

MARCO NORMATIVO:

• Código Procesal Penal de 2004: arts. 468 a 471.

• Ley Nº 26320: art. 2.

• Ley Nº 28008: art. 20.

I. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto precisar los principales aspectos formales y

sustanciales del proceso especial de terminación anticipada , considerando la práctica judicial en los juzgados de investigación preparatoria de Trujillo pertenecientes al Distrito Judicial de La Libertad.

El modelo acusatorio asumido en el Código Procesal Penal de 2004 (CPP) prevé diversas mecanismos procesales para obtener una solución rápida y efectiva del conflicto jurídico penal derivado de la comisión de un hecho delictivo, pudiendo aceptarse la siguiente clasificación: 1) Por decisión del fiscal: proceso inmediato y acusación directa; 2) Por acuerdo del imputado y la víctima: principio de

oportunidad y acuerdos reparatorios. 3) Por acuerdo del fiscal y el imputado:

terminación anticipada , colaboración eficaz y conclusión anticipada.

La tendencia a la utilización en los sistemas procesales acusatorios de las fórmulas de soluciones rápidas y eficaces a los hechos delictivos, importados del sistema criminal norteamericano, ha sido metafóricamente acuñado como “macdonalización de la justicia penal”(1), por compartir los mismos criterios de racionalización del negocio de comida rápida McDonald’s, sintetizado en cuatro criterios: 1) Eficacia: se pasa de un estado de necesidad a un estado de satisfacción de la necesidad. 2) Cálculo: supone la exigencia de la prestación del servicio en el menor tiempo posible. 3) Previsibilidad: la gente sabe que esperar no tendrá sorpresas. 4) Control: obligación de respetar las normas y pautas preestablecidas.

El proceso especial de terminación anticipada precisamente responde a estos factores de racionalización descritos, cuando ante la producción de un evento criminal la sociedad y, especialmente, la propia víctima esperan una respuesta rápida y eficaz de la justicia formal(2), que satisfaga la pretensión penal con la imposición de la pena al delincuente dentro de los parámetros legales y la pretensión civil con la efectiva reparación del daño causado, lo que puede lograrse antes del juicio a través de esta suerte de transacción entre el fiscal y el imputado sobre las circunstancias del hecho punible, la pena y la reparación civil llevada al juez de investigación preparatoria para su homologación, en tanto cumpla con los criterios de suficiencia probatoria, legalidad y razonabilidad.

La experiencia de trabajo de los juzgados de investigación preparatoria en el Distrito Judicial de La Libertad ha demostrado que durante la investigación

formalizada el proceso especial de terminación anticipada es el instrumento de mayor utilidad por el fiscal para concluir rápidamente un caso, sobre todo cuando media una situación de flagrancia delictiva, independientemente de que el imputado se encuentre detenido, preso o libre, por imposición de una medida coercitiva de prisión preventiva o comparecencia.

Ello impone el compromiso de los operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados) de conocer y dominar los alcances de esta importante herramienta de solución consensuada del conflicto penal para darle un correcto y eficiente manejo, puesto que la ideología subyacente al nuevo modelo acusatorio es que solo lleguen a la etapa final del juicio aquellos procesos en que efectivamente

persista la discordancia de teorías del caso entre la parte acusadora y acusada, que corresponda ser dilucidada luego de una exigente actuación probatoria a través del método contradictorio, para determinar la veracidad de la hipótesis incriminatoria o exculpatoria.

II. ANTECEDENTES

El proceso de terminación anticipada tiene su origen en el plea bargaining o acuerdo negociado norteamericano, irradiado a diversas legislaciones, como el patteggiamento o aplicación de la pena a instancia de las partes italiano(3), la conformidad española y la mediación alemana4). Para un sector importante de la doctrina nacional, la regulación de esta institución consensual en el CPP peruano tiene como fuente el Código Procesal Penal de Colombia(5).

El proceso especial de terminación anticipada tiene como antecedente normativo nacional inmediato el artículo 2 de la Ley Nº 26320 y el artículo 20 de la Ley Nº 28008, con notorias diferencias a la actual regulación como: 1) La elevación en consulta de la resolución aprobatoria del acuerdo. 2) Solo procedía para determinados delitos como tráfico ilícito de drogas previsto en los artículos 296, 298, 300, 301, y 302 del Código Penal y en los delitos aduaneros. 3) En caso de no llegarse a un acuerdo o desaprobarse, el fiscal y el juez que participaron en la audiencia debían ser reemplazados por otros que tengan la misma competencia.

El numeral 4 de la primera disposición final del CPP estableció que a partir del 1 de febrero del 2006 entraría en vigencia en todo el territorio nacional los artículos

468 a 471 que regulan el proceso especial de terminación anticipada para toda clase de delitos. Luego, el numeral 3 de la tercera disposición derogatoria estableció la abolición de todas las leyes y disposiciones que se opongan a la presente ley; por lo tanto, quedó tácitamente derogado(6) el proceso

de terminación anticipada regulado en el artículo 2 de la Ley Nº 26320 y el artículo 20 de la Ley Nº 28008, debiendo en adelante entenderse exclusivamente al trámite previsto en el CPP para todos los delitos(7).

III. NATURALEZA JURÍDICA

El proceso especial de terminación anticipada es una institución consensual que permite la solución del conflicto jurídico penal, en forma alternativa y hasta preferente por su rapidez y eficacia a la conclusión tradicional en un juicio público y contradictorio. Es una suerte de transacción previa a la etapa final de juzgamiento que evidentemente contiene concesiones recíprocas, el imputado

negocia la admisión de culpabilidad y el fiscal negocia una reducción de la pena.

La mala utilización de esta herramienta de justicia negociada puede servir para tratar con severidad a quien, siendo inocente, se declara culpable para salir de prisión o eludir el riesgo de una pena grave; de otro lado, también puede tratarse con indulgencia a quien, siendo responsable, se vale de la aceptación de cargos para recibir una pena menor. La psicología del juego de la negociación provoca que el más poderoso sea quien imponga sus intereses al otro, y el proceso penal podría transformarse en una regulación de conflictos regido por criterios de poder y no por criterios jurídicos.

En el nuevo escenario del proceso penal de corte acusatorio adversarial, el fiscal es nada menos que el director de la investigación y tiene el monopolio de la acusación(8), incluso, en la disposición de formalización de investigación preparatoria y en la posterior acusación (principio de congruencia) puede señalar alternativa o subsidiariamente las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto (artículos 336.2.b y 349.3 del CPP). Así las cosas, es evidente el desbalance del poder de negociación en perjuicio del imputado, ello, justifica la intervención del juez de la investigación preparatoria para verificar la legalidad y razonabilidad del acuerdo arribado entre las partes, con especial énfasis en la suficiencia probatoria de los cargos aceptados.

IV. TRÁMITE ANTES DE LA AUDIENCIA

1. Sujetos procesales legitimados

Los sujetos procesales legitimados para instar la terminación anticipada son el fiscal y el imputado en consonancia con el modelo acusatorio que atribuye el monopolio de la acusación al Ministerio Público, sometido a los principios de legalidad y objetividad que le permite actuar en defensa del interés público ante la producción del delito (pretensión penal) y del derecho de los ciudadanos a la reparación económica del daño derivado del ilícito penal (pretensión civil).

La posición de la víctima es distinta al fiscal, pues luego del evento delictivo es frecuente que actúe en el proceso impulsado por sentimientos que pueden ser de resentimiento y venganza traducidos en la pretensión de imposición de penas desproporcionales y en la fijación de reparaciones económicas que van más allá del daño efectivamente causado, aspectos que pueden de hecho obstaculizar, limitar y hasta impedir el éxito de esta institución consensual construida específicamente para la parte acusadora y acusada.

El fiscal y/o el imputado, en forma exclusiva y excluyente a los demás sujetos procesales, pueden peticionar al juez de la investigación preparatoria, luego de expedida la disposición(9) de formalización de investigación y por regla hasta antes de la acusación fiscal (con la excepción del artículo 350.1.e del CPP), la

celebración de una audiencia de terminación anticipada (artículo 468.1 del CPP), presentándose las siguientes alternativas:

• El fiscal presenta requerimiento(10) de terminación anticipada con o sin acuerdo provisional.

• El imputado presenta solicitud con o sin acuerdo provisional.

• El fiscal y el imputado presentan solicitud conjunta con acuerdo provisional.

2. Reuniones informales

El fiscal, el imputado y su defensor están autorizados a sostener reuniones informales(11), a efectos de arribar a un acuerdo (provisional), previo a la

audiencia de terminación anticipada . Normalmente estas reuniones tendrán lugar antes de presentarse formalmente la petición de incoación del proceso especial en sede judicial; en otras palabras, la forma, modo y circunstancias de las conversaciones de negociación lo deciden autónomamente las partes, sin intervención alguna del juez de la investigación preparatoria.

En la práctica, basta la petición oral o escrita dirigida al fiscal por el imputado asesorado de su abogado, para que empiecen las reuniones; ello no obsta que el propio fiscal, según sea el caso, tenga la iniciativa de proponerles la incoación de

una terminación anticipada .

Todo lo discutido, negociado, aceptado o rechazado en las reuniones informales

de terminación anticipada tiene el carácter de reservado al exclusivo conocimiento e interés de quienes intervienen (fiscal-imputado), lo cual es totalmente desconocido por el juez de la investigación preparatoria hasta que se presenta la solicitud o requerimiento al órgano jurisdiccional, normalmente anexando el acuerdo provisional escrito conteniendo los pormenores de los cargos aceptados, la pena y reparación civil para su análisis en la ulterior audiencia de debate y decisión.

Las reuniones informales tienen lugar exclusivamente entre el fiscal, el imputado y su abogado defensor, la intervención del actor civil y/o tercero civil en la discusión no está prohibida, pero sí restringida a la permisión de los primeros.

Lo cierto es que un acuerdo provisional producto de una negociación entre los actores principales (fiscal-imputado), pero que también comprenda a los demás sujetos procesales (actor civil y tercero civil), estaría dotado de mayor legitimidad y firmeza.

3. Oposiciones

La continuidad del trámite –se entiende una vez presentada la solicitud o requerimiento al juzgado– requiere la no oposición inicial del imputado o fiscal (artículo 468.2 del CPP), que se manifestará por escrito, cuando se corra traslado de la solicitud o requerimiento a todos los sujetos procesales (incluidos el actor civil y tercero civil constituidos judicialmente) por el plazo de cinco días útiles, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso, y en su caso formularán sus pretensiones (artículo 468.3 del CPP).

En el trámite inicial de terminación anticipada ante el órgano jurisdiccional, pueden acontecer las siguientes situaciones:

a) Si en las reuniones informales el fiscal y el imputado no se ponen de acuerdo en lo principal (aceptación de cargos), por lógica consecuencia ninguno de ellos debería incoar el proceso especial al juez de la investigación preparatoria.

b) El fiscal y el imputado no se ponen de acuerdo en lo principal (aceptación de cargos); sin embargo, uno de ellos persiste en solicitar el inicio del trámite del proceso especial, pero el otro en el plazo de cinco días del traslado expresa las razones de su disconformidad. En este caso, dada la postura definitiva de falta de consenso, el juez de la investigación preparatoria debe proceder al corte del trámite y archivo del cuaderno.

c) El fiscal y el imputado no se ponen de acuerdo en lo principal (aceptación de cargos), a pesar de esto, uno de ellos persiste en incoar el trámite del proceso especial; sin embargo, en el plazo de cinco días, la parte solicitada o requerida no expresa las razones de su disconformidad. En este caso, se debe continuar el trámite y citar a audiencia, por la posibilidad de arribar a un acuerdo producto de una nueva negociación en la misma audiencia, con la mediación del juez de la investigación preparatoria.

d) El fiscal y el imputado se ponen de acuerdo en lo principal (por ejemplo, aceptación de cargos), pero discrepan en la determinación de la pena (por ejemplo, beneficio adicional de reducción de pena por confesión), entonces cualquiera de ellos puede incoar el proceso especial –siempre que el otro no se oponga expresamente en el plazo de cinco días del traslado– para que el juez de la investigación preparatoria los inste (con su opinión versada) en la audiencia a llegar a un acuerdo sobre el punto en controversia.

e) El fiscal requiere la terminación anticipada , adjunta el acuerdo provisional arribado con el imputado, pero, en el plazo de cinco días del traslado, este último cambia de parecer y rechaza totalmente el acuerdo inicial. En este caso, dada la postura cerrada del imputado y a la naturaleza jurídica consensual

del proceso especial, se debe cortar el trámite y archivar el cuaderno.

f) El fiscal requiere la terminación anticipada , adjunta el acuerdo provisional arribado con el imputado, pero, en el plazo de cinco días del traslado, este último cambia de parecer y rechaza parcialmente el acuerdo inicial para que se renegocie en audiencia. En este caso, continúa el trámite y se cita a audiencia con el objeto de que el juez de la investigación preparatoria los inste a llegar a un acuerdo sobre el punto en controversia.

g) El fiscal requiere la terminación anticipada , adjunta el acuerdo provisional arribado con el imputado, pero en el plazo de cinco días del traslado, el actor civil y/o tercero formula oposición a la cuantía de la reparación civil. En este caso, continúa el trámite y se cita a audiencia con el objeto de debatir los acuerdos y las oposiciones.

4. Citación a audiencia

Luego de vencido el plazo de cinco días para que los sujetos procesales puedan

pronunciarse acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada

, computado desde la última notificación, debe procederse a señalar audiencia, no habiendo previsto ningún plazo legal para fijarla, pudiendo tomarse como referencia el plazo no menor de cinco ni mayor de veinte días similar a la audiencia preliminar de control de acusación (artículo 351.1 del CPP).

Cuando a la solicitud o requerimiento de terminación anticipada se adjunte el acuerdo (provisional) arribado entre fiscal e imputado y no estén constituidos judicialmente otros sujetos procesales (actor civil, tercero civil), el juez de la investigación preparatoria deberá citar directamente a audiencia, prescindiendo del traslado y del plazo a los demás sujetos procesales, puesto que, coincidentemente estos serían el mismo fiscal e imputado.

La citación a la audiencia de terminación anticipada deberá contener el apercibimiento de rechazarse la solicitud o requerimiento y procederse al archivo del cuaderno, en caso de inasistencia injustificada(12) del fiscal o imputado. Al no existir un pronunciamiento judicial de fondo, en la medida que no hay nada que aprobar o desaprobar, queda a salvo el derecho de las partes de peticionar nuevamente el proceso especial, abriéndose para tal efecto otro cuaderno.

5. Continuación del proceso

La tramitación de este proceso especial no impide la continuación de la

investigación preparatoria; para ello, se formará el respectivo cuaderno de

terminación anticipada (artículo 468.1 del CPP). Esto significa que las actuaciones procesales de competencia del juez de la investigación preparatoria y

fiscal continúan su trámite hasta las resultas del proceso especial de

terminación anticipada , lo mismo ocurre con las demás solicitudes o requerimientos del los sujetos procesales que correrán en cuadernos separados.

En caso de procesos conexos con pluralidad de imputados o delitos, es posible

que la fiscalía presente paralelamente un requerimiento de terminación

anticipada para algunos y sobreseimiento para otros, debiendo el juez de la investigación preparatoria resolver por orden lógico (con prioridad al orden

cronológico), primero, el sobreseimiento y, luego, la terminación anticipada

.

V. TRÁMITE DURANTE LA AUDIENCIA

1. Instalación

La audiencia de terminación anticipada solo podrá instalarse con la asistencia obligatoria del fiscal, el imputado y su abogado defensor, siendo facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales como el actor civil y el tercero civil (artículo 468.4 del CPP).

La inasistencia injustificada del abogado del imputado a la audiencia de terminación anticipada genera la frustración de la instalación válida de la misma, impidiendo su continuación; por lo que en el mismo acto el juez de la investigación preparatoria debe reprogramar la (segunda) audiencia, designando para tal efecto a un abogado de oficio(13) con exclusión del abogado inasistente, de esta manera se garantiza en toda su extensión el derecho de defensa del imputado en su dimensión material y técnica (artículo IX del CPP).

2. Preclusión

La instauración del proceso de terminación anticipada es única y preclusiva, puede peticionarse por una sola vez (artículo 468.1 del CPP), queda cerrada toda posibilidad de intentarla nuevamente cuando medie auto desaprobatorio (pronunciamiento de fondo), ello impone una conducta proactiva del juez de la investigación preparatoria para instar a las partes, como consecuencia del debate,

a que lleguen a un acuerdo; incluso con tal fin puede suspender la audiencia por breve término, reiniciándola en el mismo día (artículo 468.4 del CPP). Asimismo, está facultado a solicitar aclaraciones e incluso sugerir (no imponer) la modificación del acuerdo, cuando advierta omisiones o defectos puntuales, que pudieran ser subsanados dentro de los límites del respeto a la autonomía de voluntad, precisamente por encontrarnos ante un medio alternativo de solución del conflicto penal de carácter consensual.

3. Unidad

La audiencia es única y se desarrolla en forma continua, para efectos metodológicos puede aceptarse su división en dos sesiones:

a) Primera: una sesión privada de debate con participación activa de los sujetos procesales (a puertas cerradas), y

b) Segunda: una sesión pública de decisión exclusiva del juez de la investigación preparatoria (a puertas abiertas).

De ser el caso, el juez de la investigación preparatoria puede ordenar en el intermedio de ambas sesiones, un breve receso a efectos de analizar la carpeta fiscal, recomponer el iter mental de la argumentación y dictar la resolución que corresponda.

4. Explicación

El juez de la investigación preparatoria antes de preguntarle al imputado sobre la

aceptación o rechazo a la propuesta de terminación anticipada , debe explicarle de manera comprensible (lenguaje claro y simple), los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones –más bien efectos– que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad (artículo 468.4 del CPP), que concretamente puede significar:

a) La posibilidad de ser beneficiado por una sola oportunidad de una reducción imperativa y automática de la pena en proporción a un sexto.

b) La posibilidad de concluir el proceso con sentencia anticipada sin transitar a un juicio público.

La exigencia de la previa explicación de la terminación anticipada por el juez de la investigación preparatoria al imputado no es un simple acto formal, sino la materialización del derecho del imputado a la información oportuna y veraz de todo acto incriminatorio del proceso y de disponibilidad de derechos, como es, conocer las implicancias positivas o negativas de acogerse a un medio alternativo de solución del conflicto penal excluyente a las garantías inherentes a un juicio

oral, público y contradictorio ante un órgano jurisdiccional distinto al de la investigación, representado por el juez penal unipersonal o colegiado de juzgamiento (artículo I.2 del CPP), según la gravedad de la pena. Asimismo debe comprobar que el acuerdo no encubre ningún tipo de promesa indebida, amenazas u otro medio de coacción, lo importante es advertir la espontaneidad de aceptar o no la propuesta(14).

VI. TRÁMITE ESPECIAL

1. Con imputado detenido

Acontece cuando el fiscal, en caso de detención policial del imputado por flagrancia delictiva, comunica al juez de la investigación preparatoria la disposición de formalización de investigación preparatoria y requiere simultáneamente una audiencia de imposición de medida coercitiva personal (prisión preventiva,

comparencia restringida) y de terminación anticipada del proceso.

Por economía procesal, a pesar de correr cada requerimiento fiscal en cuadernos separados, debe señalarse una sola audiencia en el caso de la prisión preventiva dentro de las 48 horas del requerimiento, y en el caso de la comparecencia restringida dentro de las 24 horas de su detención. Para ambas situaciones,

corresponde debatir y resolver en primer lugar la terminación anticipada , presentándose dos situaciones:

a) De ser positiva la calificación del juez de la investigación preparatoria, dictará sentencia condenatoria (también llamada “sentencia anticipada” o “sentencia aprobatoria”) y concluirá el proceso, deviniendo en innecesaria la discusión de la medida coercitiva, por ser precisamente una medida cautelar personal instrumental a un proceso en curso, ergo, al haber culminado el proceso con sentencia esta ha devenido en inútil(15).

b) De ser negativa la calificación del juez de la investigación preparatoria, dictará auto desaprobatorio y continuará el proceso, procediendo inmediatamente al debate de la imposición de la medida cautelar personal.

2. En audiencia preliminar

Tiene lugar cuando en la audiencia preliminar de control de acusación, los sujetos procesales (fiscal y/o acusado), instan la aprobación del acuerdo provisional de

terminación anticipada del proceso, arribado luego de formularse acusación. Recuérdese que el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio

(artículo 2.7 del CPP) conjuntamente con el proceso especial de terminación

anticipada (artículo 468.1 del CPP), tienen las características comunes de constituir mecanismos consensuales de solución del conflicto jurídico-penal, alternativo y hasta preferente por su rapidez y eficiencia a la solución tradicional de la sentencia condenatoria en juicio público y contradictorio.

Bajo la lógica de conseguir una justicia oportuna y eficaz, a través de los medios de transacción penal mencionados, se justifica dejar entreabierta la puerta del límite preclusivo de la formulación de acusación, para que, en forma excepcional,

pueda instarse como criterio de oportunidad, entre ellos, la terminación

anticipada (16), en la misma audiencia preliminar (artículo 350.1.e del CPP), evidentemente hasta antes de expedirse auto de enjuiciamiento; interpretación que tiene correspondencia con el Código Procesal Penal italiano que prevé la posibilidad de presentar el requerimiento hasta la celebración de la audiencia preliminar, en concreto hasta la presentación de las conclusiones por el Ministerio fiscal y la defensa son sus alegaciones sobre el resultado de la investigación (artículo 446.1).

VII. ACUERDO PROVISIONAL

El acuerdo (provisional) del fiscal y el imputado con la intervención de su defensor versará sobre las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias a imponer, incluso la no imposición de pena privativa de libertad efectiva conforme a la ley penal (artículo 468.5 del CPP), no siendo extensivo el consenso a la fijación de las reglas de conducta, en caso de suspensión de la ejecución de la pena, las cuales en rigor corresponden ser fijadas en forma exclusiva y discrecional por el juez de la investigación preparatoria (artículo 58 del CP), pudiendo atender las propuestas por las partes, de ser el caso.

Cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado en el cuaderno de proceso especial, se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra (artículo 470 del CPP), por ello, el cuaderno es archivado en el juzgado de investigación preparatoria y luego de

emitido el auto de enjuiciamiento no deberá enviarse el cuaderno de

terminación anticipada al juzgado penal unipersonal o colegiado, bajo responsabilidad funcional. En el mismo sentido, el fiscal no podrá siquiera

mencionar la tramitación frustrada del proceso de terminación anticipada y menos pretender incorporar como elemento de prueba, la información proporcionada por el imputado en las negociaciones informales del proceso especial, también bajo responsabilidad funcional(17).

VIII. CONFESIÓN O ACEPTACIÓN DE CARGOS

La declaración indagatoria del imputado desde la perspectiva del derecho a la no autoincriminación (nemo tenetur edere contra se: nadie está obligado a declarar en su contra), tanto en su dimensión negativa (abstención de declarar) como en su dimensión positiva (de aceptación de declarar, sin prestar juramento de decir la verdad), constituye un medio de información y de defensa a favor del imputado. Si la libre declaración de este contiene la admisión de la imputación formulada en su contra por la parte acusadora, confirmada con el material probatorio actuado en el proceso, se convierte en medio de prueba (artículo 160 del CPP), que permite la realización de los principios de economía, celeridad y eficacia procesal, evitando las complicaciones procesales que pudieran presentarse en la búsqueda de la verdad en un juicio.

Para Mixán Mass: “la confesión en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la declaración necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o en el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa”(18).

El CPP no contiene una definición de confesión, limitándose en su artículo 160 a delimitar su contenido y describir los requisitos para calificar como medio de prueba, así tenemos: “La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado” (numeral 1). “Solo tendrá valor probatorio cuando: a) esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción; b) sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, c) sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado (numeral 2)”.

Para la tramitación del proceso especial de terminación anticipada , no es requisito la declaración prestada por el imputado ante el fiscal en presencia de su abogado, admitiendo los cargos imputados en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, materializada en un acta escrita, firmada y anexada a la carpeta fiscal como elemento de convicción, la misma que en rigor tendrá la calidad de confesión por contener los presupuestos del artículo 160 del CPP, si adicionalmente se encuentra corroborada por otros elementos de convicción.

Esta práctica resultará bastante conveniente para el fiscal como parte persecutora

del delito, porque en la eventualidad que el acuerdo provisional de

terminación anticipada sea desaprobado por el juez de la investigación preparatoria, subsistirá plenamente el acta de confesión como elemento de convicción para pasar sin dificultad el control sustancial de la etapa intermedia(19) y llevar el caso a juicio, con bastante probabilidad de éxito en la obtención de una sentencia condenatoria, dada la aceptación de cargos en la investigación

preparatoria por el ahora acusado.

El requisito exigido para el trámite del proceso especial es la aceptación de cargos por el imputado (artículo 468.4 del CPP), que para conveniencia de la defensa puede manifestarse de dos formas:

a) La aceptación de cargos escrita: contenida en el acuerdo provisional escrito de

terminación anticipada con la firma del imputado, presentada al juez de la

investigación preparatoria y que correrá en el cuaderno de terminación

anticipada , la misma que para su eficacia requiere ser ratificada oralmente en audiencia.

b) La aceptación de cargos oral: manifestada por el imputado en la misma

audiencia de terminación anticipada ante la pregunta del juez de la investigación preparatoria, la misma que quedará registrada únicamente en sistema de audio.

La modalidad de aceptación de cargos escrita contenida únicamente en el acuerdo

provisional y la aceptación de cargos oral manifestada en la audiencia de

terminación anticipada , garantiza a la defensa que en caso de desaprobación del acuerdo, la declaración del imputado exteriorizada en una u otra forma se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra (artículo 470 del

CPP), tal es así, que el cuaderno de terminación anticipada es archivado en el juzgado de investigación preparatoria, sin posibilidad alguna de ser remitido posteriormente al juzgado penal unipersonal o colegiado de juzgamiento. Por el contrario, si la aceptación de cargos se realiza como un acto de investigación y se anexa a la carpeta fiscal, tendrá eficacia autónoma al destino del cuaderno de

terminación anticipada .

IX. ACUMULACIÓN

En los procesos por pluralidad de hechos punibles (acumulación objetiva) o de imputados (acumulación subjetiva) se requerirá del acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos que se incrimine a cada uno (artículo 469 del CPP).

La acumulación de hechos punibles o de imputados nos remite a la institución de la conexión procesal prevista en el artículo 31 del CPP, para definir la competencia judicial por razones de economía procesal y de seguridad jurídica en cualquiera de

los siguientes casos: 1) cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos; 2) cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible; 3) cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; 4) cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad; 5) cuando se trate de imputaciones recíprocas.

El proceso especial de terminación anticipada en casos de acumulación objetiva o subjetiva, puede presentar las siguientes alternativas:

a) Acuerdo total

• El imputado acepta todos los delitos incriminados.

• Todos los imputados aceptan el delito incriminado.

• Todos los imputados aceptan todos los delitos incriminados a cada uno.

La consecuencia del acuerdo total en los tres casos es la expedición de un pronunciamiento judicial de fondo que aprueba o desaprueba el acuerdo, con la consiguiente expedición o no de sentencia condenatoria.

b) Acuerdo parcial

• El imputado rechaza uno o varios de los delitos incriminados.

• Uno o varios de los imputados rechazan el delito incriminado.

• Uno o varios de los imputados rechazan uno o varios de los delitos incriminados.

El acuerdo parcial en el primer caso autoriza la expedición de un pronunciamiento judicial de fondo que apruebe o desapruebe el acuerdo parcial, con la consiguiente expedición o no de sentencia condenatoria, quedando los demás delitos objeto de discordia, pasibles de ser discutidos posteriormente en juicio, por encontrarnos ante un concurso real de delitos previsto en el artículo 50 del Código Penal.

La consecuencia del acuerdo parcial en los dos últimos casos, por regla general, es la expedición de un pronunciamiento judicial de forma, declarando

improcedente el proceso especial de terminación anticipada , en la medida que no hay acuerdo total que aprobar o desaprobar.

El rechazo de acuerdos parciales sobre un solo evento delictivo por algunos imputados y no por otros, tiene justificación en el contrasentido que supondría que

un mismo hecho se considere cierto y probado gracias a la terminación

anticipada e incierto o improbado por el resultado de la actuación probatoria en juicio, atentando contra el derecho de presunción de inocencia de los imputados que rechazaron el acuerdo, pero que podrían verse perjudicados por las confesiones de los que aceptaron el acuerdo; asimismo, se vulneraría el principio de cosa juzgada si el hecho que sirvió de base para la condena de los

sentenciados que aceptaron la terminación anticipada , se considera discutible para los acusados que discreparon.

No obstante lo expuesto, el artículo 469 del CPP establece que el juez de la investigación preparatoria podrá aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos y en relación con los otros imputados, salvo que ello perjudique la investigación o si la acumulación resulta indispensable. En suma, la posibilidad de aprobar acuerdos parciales ocurrirá en casos de concurso real de delitos regulado en el artículo 50 del Código Penal, cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos independientes(20).

Ejemplo: los imputados “A” y “B” se acogen a la terminación anticipada del proceso por el delito de tráfico ilícito de drogas, continuando el proceso con el imputado “C” solo por el otro delito de tenencia ilegal de armas de fuego.

Los acuerdos parciales no procederán en los procesos conexos, en los cuales la pluralidad de hechos punibles e imputados se encuadren en la hipótesis del delito continuado previsto en el artículo 49 del Código Penal, cuando varias violaciones de la misma ley penal o de una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, sean considerados como un solo delito continuado.

X. FONDO DE LA DECISIÓN JUDICIAL

El juez de la investigación preparatoria debe calificar el acuerdo provisional de terminación anticipada arribado entre el fiscal y el imputado sobre la calificación jurídica del hecho punible, la pena y reparación civil(21) (artículo 468.5 del CPP), considerando los criterios de suficiencia probatoria, legalidad y razonabilidad. El control positivo por parte del juez de la investigación preparatoria de los parámetros mencionados justifica la aprobación del acuerdo provisional con la consiguiente expedición de sentencia condenatoria. En caso de control negativo de todos o alguno de los parámetros mencionados, se debe expedir auto desaprobatorio del acuerdo y ordenar la continuación del proceso penal.

La sentencia condenatoria expedida por el juez de la investigación preparatoria como consecuencia de la aprobación del acuerdo provisional de terminación anticipada, en atención a lo previsto en el artículo 397 del CPP, debe observar las siguientes limitaciones:

a) No podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en el acuerdo.

b) En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto del acuerdo.

c) Debe aplicar la pena, las consecuencias accesorias y la reparación civil acordada.

1. Suficiencia probatoria

La terminación anticipada supone solo la renuncia a la posibilidad de contradecir la acusación en juicio, por ello, el juez de la investigación preparatoria debe exigir al fiscal la existencia de una causa probable, pues el principio de presunción de inocencia solo puede ser destruido por una suficiente actividad probatoria(22) durante la investigación preparatoria sobre la existencia del hecho delictuoso vinculado al imputado, por corresponderle al Ministerio Público la carga de la prueba de la verdad de la tesis incriminatoria objeto de acuerdo(23).

Los hechos ilícitos penales contenidos en el acuerdo provisional deben tener congruencia a su vez con la hipótesis fáctica criminal (hechos) asumida en la disposición de formalización de investigación preparatoria (principio de congruencia o vinculación), los cuales deben estar corroborados con suficientes elementos de convicción de cargo obrantes en la carpeta fiscal, adicionales a la elemental aceptación de cargos por el propio imputado.

En la audiencia de terminación anticipada, el fiscal sustentará en forma oral, clara y precisa los hechos delictivos y la responsabilidad penal del imputado, con especial referencia a los elementos de convicción acopiados válidamente en la investigación con observancia de las garantías del derecho de defensa(24), con la finalidad de que el juez de la investigación preparatoria pueda emitir sentencia condenatoria fundada en una seria, objetiva, suficiente y convincente actividad indagatoria del Ministerio Público.

Ejemplo: adolece de insuficiencia probatoria el acuerdo provisional de terminación anticipada en el delito de lesiones leves, cuando no obra en la carpeta fiscal como elemento de convicción el certificado médico-legal que acredite que el daño en el cuerpo o la salud ha requerido más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, como lo exige el artículo 122 del CP.

2. Legalidad

El principio de legalidad reconocido en el artículo 2.20.d de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo II del Título Preliminar del CP informa que

“nadie será sancionado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

La ley (entendida como la ley expedida por el Congreso de la República o el Decreto Legislativo expedido por el Poder Ejecutivo por delegación de facultades) es la fuente formal, directa o inmediata del Derecho Penal (sustantivo y procesal) en nuestro sistema jurídico nacional, además de constituir el principal límite al poder punitivo del Estado, porque restringe su ejercicio exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles.

El principio de legalidad se precisa, clarifica y fortalece a través del tipo penal(25). Así, se constituye en una fórmula sintética que expresa el conjunto de límites que surgen del principio de legalidad para circunscribir con absoluta precisión la conducta prohibida o mandada respecto de la cual está enlazado el ejercicio del poder punitivo(26). Tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida hecha por el legislador (del contenido o de la materia de la norma). Es una figura puramente conceptual. Es un instrumento legal, pues pertenece al texto de la ley(27).

El control de legalidad del acuerdo de terminación anticipada por el juez de la investigación preparatoria se produce consecutivamente en la siguiente forma:

• Juicio de tipicidad: es un proceso de imputación donde el intérprete, tomando como base el bien jurídico protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido al contenido en el tipo penal(28). Si luego de realizado dicho proceso se determina que el hecho encaja en los caracteres abstractos del tipo, existe adecuación típica, lo contrario nos llevaría a negarla. Por consiguiente, la tipicidad es el resultante afirmativo del juicio de tipicidad. Típica es la conducta que presenta la característica específica de tipicidad (atípica, la que no la presenta)(29). En otras palabras, el juez de la investigación preparatoria verifica la validez del tipo propuesto en el acuerdo de terminación anticipada, el que debe tener congruencia con la tipificación principal o alternativa contenida prima facie en la disposición de formalización de la investigación preparatoria(30).

Ejemplo: En la disposición de formalización de investigación preparatoria se efectúa una tipificación alternativa entre homicidio simple (artículo 106 del CP) u homicidio piadoso (artículo 112 del CP), luego se recaudan diversos elementos de convicción que acreditan que el imputado mató por piedad a un enfermo incurable a su solicitud expresa y consciente para acabar con sus intolerables dolores, finalmente, se negocia un acuerdo de terminación anticipada entre fiscal e imputado por el tipo de homicidio piadoso con exclusión del tipo de homicidio simple.

• Juicio de penalidad: verificada la correcta tipificación de los hechos incriminatorios contenidos en el acuerdo de terminación anticipada y su congruencia con la disposición de formalización de investigación preparatoria,

corresponde seguidamente analizar la legalidad de la pena convenida dentro del marco cuantitativo (mínimo y máximo) de la pena en abstracto del tipo(31).

La actual dogmática del derecho de medición judicial de la pena registra un retraso en su desarrollo frente a los estudios sobre la teoría del delito(32), que se ve reflejada en la pobre, aparente y hasta inexistente argumentación de la judicatura en la individualización de la pena contenida en las sentencias condenatorias(33).

En líneas generales, el camino que el juez debe seguir para determinar definitivamente la pena aplicable, atraviesa tres etapas(34):

- Determinar el marco punitivo aplicable en función a los márgenes de pena previstos en la ley penal.

- Determinar la pena sobre la base de la valoración de la culpabilidad del hecho.

- Asumir una decisión preventiva de manera tal que las diferentes magnitudes de pena que se pueden observar a partir de la culpabilidad debe regularse en función a criterios preventivo-especiales y generales.

Para verificar la legalidad y razonabilidad de la pena fijada entre fiscal e imputado en el acuerdo de terminación anticipada, lo que se conoce en doctrina como “determinación judicial de la pena”, proponemos la siguiente secuencia de análisis:

2.1. Obtención de la pena computable

- La tipificación de la conducta delictiva (artículo 11 del CP).

- En caso de varios delitos, la delimitación de la clase de concurso (artículos 48 a 51 del CP).

- La pena abstracta del delito o los delitos (mínimo y máximo legal).

- El hecho punible (artículo 46, incisos 1, 2, 3, 4, 5 del CP y artículo 393.3, inciso b del CPP).

- La responsabilidad penal del agente (artículo 23 a 27 y artículo 46, incisos 6, 7, 9 del CP, artículo 393.3, inciso c del CPP).

- Pena computable.

2.2. Obtención de la pena resultado

- Las circunstancias agravantes sustantivas (artículos 46-A, 46-B, 46-C del CP).

- Las circunstancias atenuantes sustantivas (artículos 13, 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del CP).

- Las circunstancias atenuantes procesales: La reducción obligatoria (no

negociable) de la sexta parte de la pena por acogerse al beneficio de terminación anticipada (artículo 471 del CPP). La reducción facultativa (negociable) de hasta una tercera parte por confesión (artículo 161 del CPP).

- Las condiciones personales (artículo 45, incisos 1, 2, 3 y artículo 46, incisos 8, 11 del CP).

- Fines de prevención especial positiva de la pena (artículo IX del CP).

- Conversión, suspensión, exención de la pena y reserva de fallo condenatorio (artículos 52 a 68 del CP).

- Pena concreta.

Ejemplo: El tipo de microcomercialización de drogas (artículo 298 del CP) está reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años, constituyendo el parámetro mínimo y máximo legal a considerar para la negociación entre fiscal e imputado, ello autoriza acordar la imposición de 4 años de pena privativa de libertad, correspondiendo la reducción obligatoria de un sexto

de la pena, por acogerse al beneficio de terminación anticipada como lo dispone el artículo 471 del CPP, equivalente a 8 meses, quedando una pena en concreto de 3 años y 4 meses, pudiendo incluso ser suspendida conforme al artículo 57 del CP.

2.3. Razonabilidad

Gramaticalmente, “razonabilidad” es la calidad de razonable. Y razonable es definido como lo arreglado, lo justo, lo conforme a razón. Pero ningún derecho puede ser ejercido de un modo no razonable, porque lo que no es razonable no es Derecho(35). Este principio inherente a todo el Derecho, integra el componente lógico de las reglas de la sana crítica y será un eficaz instrumento, que permitirá a los magistrados resolver con justicia determinadas situaciones planteadas en el proceso y lograr en los casos concretos la efectiva vigencia de los derechos sustanciales(36).

Los jueces cuando tengan que solucionar los problemas o conflictos sometidos a su competencia, se deben conducir de modo razonable. Se trata, como se ve, de una especie de límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable a aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles(37).

La jurisprudencia norteamericana desarrolló el principio de razonabilidad a partir

del principio del debido proceso en juicio, como estándar jurídico en la regla del equilibrio conveniente (balance of convenience rule) o de racionalidad de las relaciones sustanciales, sustentado en la adecuación entre el medio empleado por el acto y la finalidad que él persigue(38).

El artículo IV, numeral 1, inciso 1.4 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General reconoce el principio de razonabilidad en los siguientes términos: “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”.

La idea central del principio de razonabilidad no es otro que la adecuada proporción entre los medios empleados y los fines perseguidos por el juez ante una conducta reprochable al orden jurídico.

Ello trasladado al ámbito del Derecho Penal encuentra expreso reconocimiento en el Título Preliminar del CP en las fases de determinación, imposición y ejecución de la pena, en el principio de lesividad (“La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”: artículo IV); el principio de culpabilidad (“La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”: artículo VII); el principio de proporcionalidad (“La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”: artículo VIII) y el principio de humanidad de las penas (“La pena tiene una función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”: artículo IX).

Ejemplo: el acuerdo de terminación anticipada entre fiscal e imputado por el delito de omisión de asistencia familiar tipificado en el artículo 149 del CP, contiene la reserva de fallo condenatorio como lo autoriza el artículo 62.1 del CP, con la imposición de reglas de conducta por el plazo de 2 años, entre ellas, reparar el daño ocasionado por delito consistente en el pago fraccionado de las pensiones alimenticias devengadas ascendente a S/. 4,800.00 en 48 meses a razón de S/. 100.00 mensuales.

Este acuerdo tiene suficiencia probatoria en las copias certificadas del proceso de alimentos en la vía civil anexadas a la carpeta fiscal, además es legal por la correcta tipificación del hecho delictivo contenida en la disposición de formalización de investigación preparatoria; sin embargo, no es razonable en cuanto a la reserva de pena y la forma diminuta de pago de la reparación civil, porque el imputado ha demostrado un comportamiento totalmente renuente al cumplimiento de la obligación alimentaria para sus dos menores hijos en edad escolar, pese a tener la ocupación de taxista, deviniendo en irrazonable lo acordado.

XI. FORMA DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Luego de cerrado el debate en la audiencia de terminación anticipada, el juez de la investigación preparatoria dictará sentencia dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia (artículo 468.5 del CPP).

El diccionario Larousse define la palabra “dictar” como “decir o leer algo a una persona para que lo vaya escribiendo”, sinónimo de “decir, leer, transcribir, transmitir”. En este contexto, debe interpretarse que concluido el debate en sesión privada, el juez de la investigación preparatoria puede dictar (decir o leer) sentencia aprobatoria o auto desaprobatorio en la misma audiencia o dentro de las 48 horas siguientes, en una segunda audiencia, ambas en sesión pública por contener una condena (artículos 396 y 399 del CPP).

En ambos casos, sea que el juez de la investigación preparatoria diga o lea la sentencia anticipada, bastará que el asistente de audio registre en el acta en forma íntegra y exacta su parte resolutiva (artículo 394.5 del CPP), para posteriormente ser remitida la copia certificada del acta de audiencia, conjuntamente con la resolución que declara consentida la sentencia y el boletín de condenas al Registro Central de Condenas para la inscripción de la condena.

El acta de registro de audiencia será suscrita por el funcionario o autoridad que la dirige y por los demás intervinientes previa lectura (artículo 102.4 del CPP), sin embargo, el acta carecerá de eficacia solo si faltare la firma del funcionario que la ha redactado (artículo 121.1 del CPP), por otro lado, el acta de la audiencia de juicio será firmado por el juez y “el secretario”–cargo inexistente en el nuevo cuadro de asignación de personal– (artículo 361.1 del CPP).

Estas imprecisiones e incongruencias normativas, aunada a la posibilidad de errores de redacción del acta por los asistentes de audio, nos permite concluir que para mayor seguridad y, sobre todo, por la importancia del acto procesal de la sentencia anticipada, debe ser firmada el acta de registro en forma conjunta por el juez de la investigación preparatoria y el asistente de audio, debiendo entregarse una copia a los sujetos procesales intervinientes al finalizar la audiencia, sin perjuicio de solicitar adicionalmente una copia del audio.

Es necesario precisar que el moderno sistema acusatorio adversarial privilegia la oralidad como instrumento de debate y solución de los conflictos penales; por lo tanto, la grabación de la audiencia de terminación anticipada en sistema de audio, representa el medio por excelencia de acreditación fidedigna de la forma como se ha desarrollado (artículo 361.2 del CPP), con preeminencia del acta escrita, la que en rigor solo debe ser íntegra y exacta en la parte resolutiva del auto o sentencia.

Situación distinta es la sentencia (condenatoria o absolutoria) expedida por el juzgado penal colegiado o unipersonal en la etapa del juicio, la cual requiere “ser redactada y leída íntegramente en audiencia pública” (artículos 395 y 396 del

CPP). El diccionario Larousse define la palabra redactar como “poner por escrito cosas sucedidas, acordadas o pensadas”, sinónimo de “escribir, componer”. Indudablemente la referencia es a una sentencia totalmente escrita, justificada por la natural dificultad del caso penal dado el predominio del contradictorio de las posiciones de la parte acusadora y acusada; en tanto que en la sentencia condenatoria del proceso especial de terminación anticipada prevalece el consenso del objeto probatorio y la pretensión punitiva, así como la conjunción de intereses dirigidos a obtener la confirmación judicial.

XII. BENEFICIOS PENALES

La pena a imponerse al imputado que se acoja al proceso especial de

terminación anticipada , debe ser reducida en proporción a una sexta parte como lo ordena el artículo 471 del CPP. Este beneficio es imperativo en caso de aprobarse el acuerdo y expedirse sentencia condenatoria, no está sujeto a negociación en cuanto a su procedencia o cuantía.

El beneficio premial por terminación anticipada es adicional y acumulativo al que reciba el imputado por confesión(39). Al respecto, el artículo 161 del CPP prevé que si la confesión, adicionalmente a los requisitos del artículo 160, es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados al proceso, el juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal.

Este beneficio es facultativo (“el juez podrá”) en caso de configurarse la confesión calificada conforme a los parámetros de las normas anotadas, por lo tanto, su inclusión y cuantía (“hasta en una tercera parte”) en el acuerdo de terminación es objeto de negociación entre fiscal e imputado, por supuesto, siempre sujeto al control de legalidad del juez de la investigación preparatoria.

XIII. SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA

En caso el fiscal y el imputado propongan en el acuerdo provisional, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, corresponde al juez de la investigación preparatoria exigir la acreditación de la condición de agente primario del imputado, con la exhibición del certificado (negativo) de antecedentes penales u otro documento público con tal fin, debido a que el último párrafo del artículo 57 del CP, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 982 (del 22/07/2007) prescribe que la suspensión de la pena no procederá si el agente es reincidente o habitual(40).El artículo 46-B del CP, modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 28726(41) (09/05/2006) define la reincidencia en los siguientes términos: el que después de

haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso(42). Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados.

El artículo 46-C del CP, modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 28726 (del 09/05/2006) define a la habitualidad de esta forma: si el agente comete nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima de máximo legal fijado para el tipo penal.

Las reglas de conducta para el sentenciado, en caso de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, serán fijadas exclusivamente por el juez de la investigación preparatoria (artículo 58 del CP), atendiendo, de ser el caso, a la propuesta de las partes, teniendo el juez libertad discrecional en la fijación de los deberes que estime convenientes a la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra su dignidad (artículos 58.6 del CP y 288 del CPP).

XIV. IMPUGNACIÓN

La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales. Los demás sujetos procesales, según su ámbito de intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil. En este último caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil (artículo 468.7).

La sentencia aprobatoria del acuerdo solo puede ser apelada por el actor civil y el tercero civil sobre el monto fijado para la reparación civil y el coimputado de los cargos que considera constituyen un prejuzgamiento de su situación jurídica en caso de varios delitos.

La terminación anticipada constituye en lo esencial, una renuncia tácita y anticipada a un cuestionamiento posterior, de conformidad con el principio nemo contra propias actos ire potestad, según el cual “nadie puede ir en contra de sus propios actos”; por ello está vedado al fiscal e imputado apelar la sentencia anticipada aprobatoria de su propio acuerdo, amén de la inseguridad que supondría para el tráfico jurídico o el riesgo de fraude procesal y vulneración del principio de buena fe procesal que trae consigo dicha práctica(43). Solo en forma excepcional, el fiscal e imputado estarían legitimados para impugnar la sentencia condenatoria que se hubiese apartado de los términos del acuerdo, por ejemplo, cuando se negoció y acordó pena suspendida, pero la sentencia condenatoria la cambia a efectiva.

Para un sector de la judicatura el auto desaprobatorio del acuerdo de

terminación anticipada es inimpugnable(44), empero, nosotros creemos que puede ser apelado por el fiscal y el imputado(45), en atención a lo previsto en el artículo 416.1.e del CPP, por observancia de la garantía constitucional de la doble instancia fundada en la falibilidad de los jueces(46), pero sobre todo por causar la resolución denegatoria gravamen irreparable en dos sentidos:

- Se rechaza el beneficio de reducción automática del sexto de la pena a favor del imputado, precluyendo la posibilidad de su aplicación en juicio.

- Se obliga al imputado a trasladar la discusión del caso a un juicio público con el costo de ser conocido por cualquier ciudadano. El solo sometimiento a juicio siempre significa una cuota considerable de sufrimiento, gastos y un descrédito público(47).

El principio de imparcialidad impone que los miembros integrantes de la sala de

apelaciones, que confirmaron el auto desaprobatorio del acuerdo de

terminación anticipada , deben inhibirse en adelante del conocimiento del mismo caso, por haber emitido un previo pronunciamiento de fondo sobre la calificación jurídica del hecho punible y los elementos de convicción que la sustentan (prejuzgamiento), lo que inevitablemente perjudicaría la objetividad en la ulterior revisión vía apelación de la sentencia condenatoria o absolutoria expedido

por el juez penal, puesto que la terminación anticipada supone la aceptación de los cargos incriminatorios por el imputado.

XV. EJECUCIÓN DEL ACUERDO

El Ministerio Público, como titular del ejercicio público de la acción penal (artículo 60.1 del CPP), tiene interés y legitimidad en intervenir permanentemente en todo el desarrollo del proceso (artículo 61.3 del CPP). Esto justifica imponerle el control del cumplimiento efectivo de los términos de la sentencia condenatoria, sobre todo, cuando se ha suspendido la ejecución de la pena privativa de libertad, por el cumplimiento de reglas de conducta por el sentenciado durante el periodo de prueba.

Por ello, el control de las reglas más comunes como la obligación de no ausentarse del lugar en que reside, sin previa comunicación de la autoridad, comparecer personal y obligatoriamente para informar y justificar sus actividades, pagar el daño causado por delito debe efectuarse ante la fiscalía. La dirección de la fase de ejecución de la sentencia siempre estará cargo del juez de la investigación preparatoria, quien resolverá los requerimientos del fiscal y las solicitudes de los demás sujetos procesales relacionados con el cumplimiento de

las reglas de conducta por el sentenciado (artículo 59 del CP).

Los beneficios penitenciarios derivados de la imposición de pena privativa de libertad contenida en una sentencia condenatoria expedida por el juez de la investigación preparatoria, como consecuencia de la aprobación del acuerdo de

terminación anticipada , resulta de competencia funcional exclusiva del juez penal unipersonal (artículo 28.5.a del CPP), con independencia que el extremo mínimo de la pena abstracta del delito objeto de sentencia, sea de pena privativa de libertad mayor o menor de seis años.

XVI. CONCLUSIONES

1. La presentación del acuerdo provisional entre fiscal e imputado, permite la citación directa a audiencia, si no están constituidos judicialmente otros sujetos procesales (actor civil y tercero civil).

2. La citación a audiencia debe contener el apercibimiento de rechazarse la solicitud o requerimiento y procederse al archivo del cuaderno, en caso de inasistencia injustificada del fiscal, el imputado o su abogado defensor.

3. La oposición del imputado o fiscal contenida en la absolución de la solicitud o requerimiento, faculta rechazarla de plano, sin necesidad de citar a audiencia.

4. El juez de la investigación preparatoria puede solicitar aclaraciones y/o sugerir la modificación puntual del acuerdo en el debate privado de la audiencia.

5. El juez de la investigación preparatoria calificará la suficiencia probatoria, la legalidad y la razonabilidad del acuerdo provisional.

6. Las reglas de conducta en caso de suspensión de la ejecución de la pena, serán fijadas exclusivamente por el juez de la investigación preparatoria, atendiendo lo propuesto por las partes, de ser el caso.

7. La condición de no reincidente o habitual del imputado, será acreditado con instrumento público para la imposición de pena privativa de libertad suspendida.

8. En caso de requerimiento simultáneo de terminación anticipada del proceso y prisión preventiva de reo en cárcel, debe realizarse una sola audiencia dentro de las 48 horas del requerimiento, condicionando el debate y resolución de lo segundo al resultado de la aprobación o no del acuerdo.

9. En caso de requerimiento simultáneo de terminación anticipada del proceso y comparencia restringida de reo en cárcel, debe realizarse una sola audiencia dentro de las 24 horas de la detención, condicionando el debate y

resolución de lo segundo al resultado de la aprobación o no del acuerdo.

10. La terminación anticipada del proceso como criterio de oportunidad, puede instarse de modo excepcional, en la audiencia preliminar de control de acusación hasta antes de emitirse el auto de enjuiciamiento.

11. La resolución aprobatoria del acuerdo (sentencia condenatoria) puede ser apelada por el actor civil, el tercero civil y los imputados que puedan ser perjudicados en caso de pluralidad de delitos.

12. La resolución desaprobatoria del acuerdo (auto) puede ser apelada por el fiscal y el imputado.

NOTAS:

(1) Término empleado por el autor costarricense Juan Sánchez Rivero, citado por

REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Plea bargaining y terminación anticipada : aproximación a su problemática fundamental”. En: Actualidad Jurídica, Nº 158, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 130.

(2) Exp. Nº 5609-2007. Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Felipe Santiago Benites Meza por el delito de hurto agravado tipificado en el artículo 186 del Código Penal. A las 2 de la madrugada del 27/11/2007, la policía detuvo en flagrancia al imputado, lográndose recuperar los bienes antes sustraídos del domicilio del agraviado, consistentes en artefactos eléctricos y ropa. A las 15 horas, el fiscal presentó al juez de la investigación

preparatoria su requerimiento de terminación anticipada del proceso. A las 19 horas, se realizó la audiencia con la intervención del fiscal, el imputado y su abogado defensor, e incluso del mismo agraviado. El juez de la investigación

preparatoria resolvió aprobar el acuerdo de terminación anticipada y expidió sentencia condenatoria contra el imputado como autor del delito de hurto agravado, imponiéndole la pena privativa de libertad de 3 años y 4 meses suspendida, sin fijación de reparación civil, por haberse recuperado íntegramente los bienes sustraídos. Desde la comisión del hecho delictivo hasta la sentencia condenatoria solo transcurrieron 18 horas.

(3) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 130.

(4) CÁCERES, Roberto; IPARRAGUIRRE, Ronald. Código Procesal comentado, Jurista, Lima, 2005, p. 512.

(5) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Reimpresión de la primera edición, Grijley, Lima, 1999, p. 1020. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo.

Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 923. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. 6ª edición, Palestra, Lima, 2006, p. 426.

(6) Artículo I del Título Preliminar del Código Civil: “La ley se deroga solo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella”.

(7) Exp. Nº 5119-2007. Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso de hábeas corpus interpuesto por José Silverio Quiroz Montoya contra la Tercera Sala Penal Liquidadora. Los fundamentos de la demanda se resumen en que con fecha 07/11/2006 la Jueza del Juzgado Mixto de Otuzco dictó sentencia

condenatoria en el proceso especial de terminación anticipada contra Rosa Calle Córdova por el delito de tráfico ilícito de drogas, la misma que fue anulada por el Colegiado por no haber sido elevada en consulta y ordenaron que el cuaderno sea remitido al Ministerio Público para que emita dictamen acusatorio, ello a pesar que a partir del 01/02/2006 se encontraban vigentes los artículos 468

a 471 del CPP sobre la tramitación del proceso especial de terminación

anticipada en toda clase de delitos, la misma que no prevé la “consulta” de la sentencia condenatoria.

(8) En el sistema norteamericano existe la práctica del overcharging (sobre acusación), consistente en el incremento o intensificación de los cargos e imputaciones por parte del acusador con el propósito de lograr mejores condiciones en la negociación. En nuestra realidad, el fiscal goza del mismo poder de negociación en cuanto a la tipificación de los cargos y la pretensión de pena dentro de los parámetros mínimos y máximos legales.

(9) Las disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley (artículo 122.2 del CPP).

(10) Los requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal (artículo 122.4 del CPP).

(11) La expresión: “reuniones informales” hace alusión al debate y discusión entre el fiscal (parte acusadora) y el imputado con su abogado defensor (parte acusada), en condiciones de paridad y comunicación horizontal, con objetivos concretos (aceptación de cargos, fijación de pena y reparación civil), que regularmente se realiza en las oficinas del Ministerio Público (nunca en el

juzgado), sin sujeción a reglas o formas prevenidas más que al elemental respeto y tolerancia. En el sistema norteamericano del plea bargaining (acuerdo negociado) se denomina a esta fase privada de negociación behin closed doors (tras puertas cerradas) y solo participan el acusador y el acusado.

(12) La primera citación a audiencia de terminación anticipada contiene el apercibimiento judicial de archivo del cuaderno, luego de vencido el plazo de tres días hábiles siguientes a la frustración de la audiencia. Si el fiscal o imputado justifica y acredita el caso fortuito o de fuerza mayor que determinó su inasistencia, se procede a una segunda y última citación, esta vez con el apercibimiento del archivo inmediato y definitivo del cuaderno.

(13) Artículo 80 del CPP: “El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso”.

(14) Exp. Nº 038-2007. Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Diego Andrés Vargas Cepeda por delito de tenencia ilegal de armas de fuego, tipificado en el artículo 279 del CP, en agravio del Estado. Se

declaró improcedente la terminación anticipada en la audiencia de fecha 11/07/2007, ordenando la continuación del proceso. El imputado había aceptado la pena privativa de libertad suspendida acordada con el fiscal (se encontraba recluido con prisión preventiva) y el monto de la reparación civil, pero rechazó los cargos incriminados por considerarse inocente. Posteriormente, el Primer Juzgado Penal Colegiado realizó el juicio oral y con fecha 16/08/2007 expidió sentencia absolutoria, ordenando su libertad inmediata; confirmada vía apelación con fecha 03/10/2007 por la Sala de Apelaciones.

(15) Exp. Nº 2158-2008. Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Antonio Michel Aguilar Haro por el delito de microcomercialización de drogas, tipificado en el artículo 298 del CP, en agravio de la sociedad. Se programó audiencia de prisión preventiva con reo en cárcel dentro de las 48 horas, pero al abrir el debate, el fiscal y el imputado solicitaron la

terminación anticipada del proceso. El juez de la investigación preparatoria aprobó el acuerdo y expidió sentencia condenatoria imponiendo 2 años y 6 meses de pena privativa de libertad, suspendida por 2 años, con el cumplimiento de determinadas reglas de conducta; asimismo, declaró la libertad inmediata del sentenciado e innecesario emitir pronunciamiento respecto al requerimiento primigenio de prisión preventiva.

(16) Similar interpretación sobre la admisibilidad de la terminación anticipada

en la audiencia de control de acusación tiene lugar en el Distrito Judicial de Huaura, a decir de la Jueza del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de

Huaura, VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi. “La terminación anticipada del proceso en la audiencia preliminar del control de acusación. Algunos problemas y propuestas de solución”. En: Actualidad Jurídica. Nº 173, Gaceta Jurídica, Lima, pp.115-119.

(17) Se recomienda que el auto desaprobatorio contenga la previsión de la declaración inexistente contenida en el artículo 470 del CPP, así como la responsabilidad funcional del fiscal en caso de incumplimiento, por calificar como un acto de temeridad procesal, en atención a lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que impone a todos los que intervienen en un proceso judicial de comportarse con lealtad, probidad, veracidad y buena fe.

(18) MIXÁN MASS, Florencio. La prueba en el procedimiento penal. Ediciones Jurídicas, Lima, 1999, p. 59.

(19) Artículo 344.2.d del CPP: “El sobreseimiento procede cuando no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.

(20) Exp. Nº 5147-2007. Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra siete imputados por el delito de receptación aduanera, tipificado en el artículo 6 de la Ley Nº 28008, en agravio del Estado-SUNAT. Los hechos incriminatorios se resumen en la venta de CD “piratas” en siete tiendas de un conocido establecimiento comercial conducidas individualmente por cada imputado, cuya mercadería superaba las dos unidades impositivas tributarias.

Cuatro imputados se acogieron al proceso especial de terminación anticipada

obteniendo una condena de 2 años y 6 meses de pena priva de libertad suspendida. Dos imputados fueron excluidos por sobreseimiento del proceso. Un imputado fue acusado por la fiscalía, que requirió la imposición de 3 años de pena privativa de libertad suspendida, curiosamente en el juicio realizado ante el Primer Juzgado Unipersonal de Trujillo, se le rebajó la condena a 2 años de pena privativa de libertad suspendida, pese a que la pena en abstracto del delito de receptación aduanera es no menor de 3 ni mayor de 6 años.

(21) El artículo 495.9 del Código Procesal Penal italiano establece que el tribunal que debe homologar el acuerdo entre el fiscal y el imputado tendrá que comprobar la correcta calificación jurídica y la realidad de los hechos.

(22) La “suficiencia probatoria” también constituye uno de los presupuestos materiales para la imposición de la medida cautelar personal de prisión preventiva, cuando existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo (artículo 268.1.a del CPP).

(23) Exp. Nº 864-2008. Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Jesús Alberto García Salas, por el delito de lesiones culposas tipificado en el artículo 124, segundo párrafo del CP, en agravio de Nilo

Javier Loaiza León. Se desaprobó el acuerdo provisional de terminación

anticipada por insuficiencia probatoria, debido a la falta de elementos de convicción para acreditar la culpa (negligencia, imprudencia o impericia) del imputado en la producción de las lesiones al agraviado, como consecuencia de un accidente de tránsito de vehículos (choque), no habiéndose practicado durante la investigación ninguna pericia (como el informe técnico-criminalístico de accidentes de tránsito), para determinar los factores predominantes (por ejemplo, la velocidad excesiva del vehículo en atención al lugar) y/o contributivos (por ejemplo, la ebriedad del conductor), máxime si el imputado contaba con licencia de conducir y se encontraba sobrio, habiéndose acompañado solo elementos probatorios objetivos de las lesiones.

(24) Artículo 159 del CPP: “El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

(25) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 90.

(26) BINDER, Alberto; OBANDO, Jorge. De las Repúblicas Aéreas al Estado de Derecho. Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 133.

(27) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 295.

(28) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Ara, Lima, 2004, p. 640.

(29) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob, cit., pp. 296-297.

(30) Artículo 336.2.b del CPP: “La disposición de formalización contendrá los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esta calificación”.

(31) Exp. Nº 5095-2007. Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Marcos Joel Alonzo Rodríguez por el delito de tenencia

ilegal de armas de fuego tipificado en el artículo 279 del CP, en agravio del

Estado. Se desaprobó el acuerdo provisional de terminación anticipada , por haberse negociado 4 años y 6 meses de pena privativa de libertad, con el descuento de 9 meses equivalente a 1/6 de la pena por acogerse al beneficio de

terminación anticipada , quedando la pena concreta en 3 años y 9 meses, suspendida por el periodo de prueba de 2 años. El acuerdo provisional vulneraba el artículo 279 del CP que prevé una pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 15 años, no concurriendo en el caso ninguna circunstancia atenuante legal de carácter sustantivo o procesal que autorice fijar la pena de 4 años con 6 meses (debajo del mínimo legal), para luego proceder a la reducción imperativa del artículo 471 del CPP.

(32) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Aplicación de la pena. Curso a distancia. Academia de la Magistratura. Lima, 2000.

(33) Ver la interesante crítica a la doctrina y judicatura nacional del profesor AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. “Importancia de la determinación judicial de la pena en el proceso penal peruano”. En: Actualidad Jurídica. Nº 148, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 104-110.

(34) MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl Heinz; ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. 2. Traducción a la séptima edición alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 694.

(35) PERELMAN, Chaim. Le raisonnable et le deraisonnable en droit. L.G.D.J, París, 1984, p. 19.

(36) LADONI SOSA, Ángel. “Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba”. En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal. Nº 1/97, p. 97.

(37) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. 3ª edición actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 365.

(38) LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina, Buenos Aires, 1970.

(39) Exp. Nº 2568-2007. Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Francisco Rafael Calderón Castro, Heder Flores Ruiz y Jorge Juan Zavaleta Pumachaico por delito de tenencia ilegal de armas de fuego, tipificado en el artículo 279 del CP, en agravio del Estado. En el proceso especial

de terminación anticipada se expidió sentencia condenatoria contra los imputados, partiendo de la pena mínima legal de 6 años de pena privativa de

libertad, con el descuento obligatorio de 1/6 de la pena por el beneficio de

terminación anticipada equivalente a 1 año (12 meses), quedando la pena en 5 años (60 meses), adicionando el otro descuento negociado de 1/3 de la pena por confesión equivalente a 1 año y 8 meses (20 meses), quedando la pena concreta en 3 años y 4 meses (40 meses), suspendida por el plazo de 2 años, bajo cumplimiento de reglas de conducta.

(40) Exp. Nº 3879-2007. Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Carlos Iván Pimpinco Zavaleta y Elvis Feliciano Riveros Dávila, por el delito de hurto agravado, tipificado en el artículo 186 incisos 2 y 6 del

CP, en agravio de Carlos César Haro Polo. En el debate de terminación

anticipada , la fiscalía precisó que el imputado Pimpinco no tenía antecedentes penales, pero el otro imputado Riveros tenía registrada una sentencia condenatoria de fecha 27/05/2005 por delito de robo agravado. El juez de la

investigación preparatoria aprobó el acuerdo de terminación anticipada y sentenció a Riveros a 3 años con 4 meses de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de 3 años, con el cumplimiento de reglas de conducta, al considerar que la exigencia de no reincidencia prevista en el artículo 57 del CP debe entenderse recién a partir del día siguiente de su modificación por el Decreto Legislativo Nº 982 de fecha 22/07/2007; empero, en el caso de autos, el antecedente penal del imputado Riveros era anterior.

(41) STC Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, que declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra la Ley Nº 28726 que incorpora y modifica las normas contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal y el artículo 135 del Código Procesal Penal.

(42) Exp. Nº 2354-2008. Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Edgar Tehovaldo Horna Malaver por delito de tenencia ilegal de armas de fuego, tipificado en el artículo 279 del CP, en agravio del

Estado. En el debate de terminación anticipada , la fiscalía precisó que el imputado tenía registrada una sentencia condenatoria de fecha 26/05/1993 por delito de lesiones culposas. El juez de la investigación preparatoria aprobó el

acuerdo de terminación anticipada y sentenció a 3 años con 9 meses de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de 3 años, con el cumplimiento de reglas de conducta, al considerar que la exigencia de no reincidencia prevista en el artículo 57 del CP debe entenderse para delitos dolosos y recién a partir del día siguiente de su modificación por el Decreto Legislativo Nº 982 de fecha 22/07/2007; empero, en el caso de autos, el antecedente penal del imputado era por delito culposo y anterior a la modificatoria legal.

(43) DOIG DÍAZ, Yolanda. “El proceso de terminación anticipada en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Nº 149, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 114.

(44) Exp. Nº 1104-2007-1JIP-Trujillo. La Sala de Apelaciones de La Libertad en el cuaderno Nº 159-2007, declaró nulo el concesorio de apelación del auto expedido por la Jueza del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, que

desaprobó el acuerdo de terminación anticipada arribado entre el fiscal y el imputado Oscar Máximo Celis Zavala por el delito de tráfico ilícito de drogas, en agravio del Estado, utilizando la argumentación a contrario del artículo 468.7 del CPP, que prescribe “la sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada”: entonces, solo está permitido el recurso de apelación contra las resoluciones que aprueban el acuerdo, mas no contra las resoluciones que deniegan el acuerdo entre el imputado y el Ministerio Público.

(45) Similar interpretación sobre la admisibilidad de la apelación del auto

desaprobatorio del acuerdo de terminación anticipada tiene lugar en el Distrito Judicial de Huaura a decir del vocal superior REYES ALVARADO, Víctor

Raúl. “El proceso especial de terminación anticipada y su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penal del 2004”. En: Actualidad Jurídica. Nº 156, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2006.

(46) Exp. Nº 2719-2007. Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Jorge Luis Mija Chávez y Marlon Gustavo Luján Bernabé por el delito de robo agravado en grado de tentativa, tipificado en el artículo 189 primer párrafo incisos 2 y 4 del Código Penal, en agravio de Anita Jeannette Campos Márquez. Los hechos incriminados consistieron en que los imputados en horas de la noche arrebataron la cartera a la agraviada, que contenía un celular y S/. 7.00, habiéndola sujetado del cuello y tapado la boca, pero al darse a la fuga fueron capturados inmediatamente por la policía. El acuerdo provisional entre fiscal e imputados, desaprobado por el juez de la investigación preparatoria, contenía la fijación de 5 años de pena privativa de libertad (tentativa y ausencia de antecedentes penales) con la reducción de un sexto de la pena por aplicación del beneficio premial del artículo 471 del CPP, equivalente a 10 meses, quedando la pena concreta en 4 años y 2 meses. El proceso continuó a la etapa de juicio y el juzgado penal colegiado, mediante sentencia de conformidad impuso 5 años de pena privativa de libertad y una reparación civil de S/. 100.00 a cada sentenciado,

exactamente como había sido propuesto inicialmente en el acuerdo de

terminación anticipada desaprobado.

(47) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 245.

LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO EN LAS AUDIENCIAS DE PRISIÓN PREVENTIVA Y DE CONTROL DE LA ACUSACIÓN FISCAL. Aspectos controversiales(*) (Frezia Sissi Villavicencio Ríos(**))

Gaceta Penal - 2009-2012/GACETA PENAL/Tomo 3 - Setiembre 2009/DERECHO PROCESAL PENAL - NUEVO PROCESO PENAL/ANÁLISIS/LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO EN LAS AUDIENCIAS DE PRISIÓN PREVENTIVA Y DE CONTROL DE LA ACUSACIÓN FISCAL. Aspectos controversiales(*) (Frezia Sissi Villavicencio Ríos(**))

CRITERIO DEL AUTOREste interesante artículo presenta los resultados de una investigación teórico-empírica realizada en el Distrito Judicial de Huaura sobre la aplicación del proceso

especial de terminación anticipada en las audiencias de prisión preventiva y de control de la acusación fiscal (dos supuestos no regulados expresamente por el Código Procesal Penal de 2004 que tienen como particularidad que el acuerdo sobre la pena, la reparación civil y demás consecuencias accesorias se realiza en forma eminentemente oral). La investigación concluye en que existen aspectos que deben optimarse; así, por ejemplo, en el primer caso, el control judicial del acuerdo que celebran las partes (especialmente con relación al quantum de la pena y la reparación civil), y en el segundo, la actitud diligente de la defensa para dar solución célere al proceso.

SUMARIO: I. Presentación. II. La terminación anticipada del proceso en

la audiencia de prisión preventiva. III. La terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación. IV. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

• Código Procesal Penal de 2004: arts. IX, 161, 468-471.• Código Penal: art. 45 y 46.

I. PRESENTACIÓN

El presente estudio analiza las características de la aplicación de la

terminación anticipada del proceso, en las audiencias de prisión preventiva y

de control de la acusación fiscal en Huaura, y los problemas prácticos y teóricos que se presentan en ese singular procedimiento; a la luz de las garantías establecidas en el Código Procesal Penal para la aplicación de ese proceso especial.

Para estos efectos, he investigado en dieciséis procesos(1) que se han tramitado en los Juzgados de la Investigación Preparatoria de la Provincia de Huaura en el

transcurso de este año y en dos del año pasado, en los que se ha aplicado la

terminación anticipada del proceso en la audiencia de prisión preventiva; y en veinticinco(2) procesos en los que se aplicó ese instituto procesal, en la audiencia de control de la acusación fiscal.

El procedimiento preestablecido por el Código Procesal Penal para la

terminación anticipada del proceso no contempla su aplicación en las mencionadas audiencias, sino que prevé la instalación de una audiencia con la presencia obligatoria del fiscal, el imputado y su defensor, a la que previamente se accede tras el requerimiento(3) o solicitud escritos presentados por el fiscal o el imputado, o por ambos, al que pueden anexar un acuerdo provisional escrito, suscrito por esas partes procesales sobre la pena, la reparación civil y demás consecuencias accesorias.

En Huaura, con este procedimiento, las estadísticas(4) no registran solicitudes de los defensores e imputados con ese propósito; de hecho, en el tercer año de aplicación del Código Procesal Penal se registra –en el periodo de julio del 2008 a junio del 2009–, un ingreso de 1826 nuevos casos a los Juzgados de la Investigación Preparatoria; de los que 1426 son formalizaciones y de esos procesos 377 han culminado en la etapa de la investigación preparatoria con la

terminación anticipada del proceso y 303 en la etapa intermedia; es decir,

que la terminación anticipada del proceso ha puesto fin al 33% de procesos.

De esta manera, el juez corre traslado del requerimiento con el acuerdo provisional a las partes para que se pronuncien sobre su procedencia o para que formulen sus pretensiones; en el primer caso, como lo sostiene Yolanda Doig(5), le corresponde al tercero civil responsable formular alegaciones relacionadas con la pretensión penal puesto que, como sucede con el imputado, goza de todos los derechos y garantías para la defensa de sus intereses patrimoniales (artículo 113.1); y en el segundo, al actor civil quien puede pronunciarse formulando sus pretensiones respecto de la reparación civil; todo esto en el plazo de traslado del requerimiento o solicitud (artículo 468.3). Luego de este segundo paso, el juez cita a audiencia a los sujetos procesales; la que se instala con la presencia obligatoria

del fiscal, el imputado y su defensor.

A diferencia del procedimiento descrito, que exige la presentación de un requerimiento escrito y motivado y de ser el caso, acompañado de los elementos de convicción que lo justifiquen (artículo 122.5) o la solicitud del imputado, dirigida al juez de la investigación preparatoria; el requerimiento que se produce para esos efectos, en las audiencias de prisión preventiva y de control de la acusación fiscal, es eminentemente oral; porque se produce como consecuencia de la detención del imputado y del encuentro de las partes procesales en las actuaciones procesales que desarrolla el fiscal, quienes oralmente celebran un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, su calificación jurídica, la pena y la reparación civil, con la aceptación de los cargos por el imputado, acuerdo que ponen en conocimiento del juez, oralmente en la audiencia, para su aprobación.

De este modo, se obvia la presentación del requerimiento y del acuerdo provisional escritos, así como de los actuados fiscales como elementos de convicción; así también, se obvia el traslado de estos a los demás sujetos procesales (actor civil y tercero civil).

El fundamento de este procedimiento oral es la pronta solución del conflicto de intereses de naturaleza penal, aplicando un criterio de oportunidad. Lo que coincide con la posición que sustenta César San Martín, refiriéndose al principio de contradicción, porque es evidente que sin contradicción no es posible pasar a la etapa del juicio oral, y si el titular de la pretensión punitiva no formula acusación o el imputado acepta los cargos y la pena solicitada por el fiscal, el proceso debe concluir. Así como también con la necesidad muy sentida de conseguir una justicia más rápida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal, como lo sostiene César San Martín(6).

A modo de preámbulo, según los resultados de esta investigación, entre las

características controversiales de la aplicación de la terminación anticipada

del proceso en la audiencia de prisión preventiva, destacan algunos aspectos sustantivos que se relacionan con las características del control judicial del acuerdo que celebran las partes procesales en la audiencia, el que necesita ser perfeccionado con la participación activa de las partes procesales, para que le presenten al juez el acuerdo oral motivado en todos sus extremos y que expliquen la forma como han tomado en cuenta los factores previstos en el artículo 46 del Código Penal, para determinar la pena concreta que debe imponerse al imputado(7).

Así también, que se concretice en el acuerdo la función que ostenta el fiscal como representante del agraviado, con propuestas razonables sobre la reparación civil. Y, de igual forma, que el juez realice un control más estricto en ese extremo del acuerdo, dada su función de tutela de los derechos del imputado y de los intereses de la víctima.

Resalta también en los resultados de la investigación que es reducido el número de procesos que han concluido con ese procedimiento en la provincia de Huaura en lo que transcurre de este año, ya que no excede de veinte; lo que contrasta con la gravedad de los delitos que se han procesado.

Sobre la audiencia de control con terminación anticipada , cabe resaltar que ha sido importante el número de procesos que han concluido en Huaura en la etapa intermedia, a tres años de aplicación del Código Procesal Penal, porque según las estadísticas del informe (no publicado) sobre los tres años de aplicación

del Código, del cien por ciento de procesos que concluyeron con terminación

anticipada , el cuarenta y cinco por ciento (303), corresponden a audiencias que se realizaron en la etapa intermedia y el restante cincuenta y cinco por ciento (377) a audiencias producidas en la etapa de la investigación preparatoria, con el procedimiento preestablecido en el Código.

El principal aspecto controversial que arroja la investigación realizada sobre los

procesos en los que se aplicó la terminación anticipada en la audiencia de control, es que en la actualidad ese procedimiento genera mora procesal; porque el juez no resuelve el requerimiento fiscal para la realización de un acto procesal en la primera audiencia, sino que dilata esa resolución realizando constantes citaciones al imputado, de forma que la etapa intermedia se alarga en el tiempo perjudicando la pronta resolución de los procesos, como lo desarrollaremos más adelante.

Finalmente, este artículo tiene como objetivo fundamental presentar los resultados de la investigación teórico-empírica realizada en aquellos aspectos polémicos o controversiales que determinan que existen aspectos que deben replantearse o

mejorarse para la aplicación de la terminación anticipada del proceso en general y, específicamente, en la que se aplica en las audiencias de prisión preventiva y de control de la acusación fiscal.

II. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO EN LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA

1. Sobre las características de la audiencia para la terminación anticipada del proceso

El procedimiento que se aplica en esa audiencia en Huaura es eminentemente oral: el juez resuelve según el requerimiento oral que sustenta el fiscal al iniciar la

audiencia. Este describe la imputación, su calificación jurídica y los elementos de convicción con los que cuenta, que tienen que ser suficientes; además oraliza el acuerdo provisional que ha suscrito con el imputado y su defensor, respecto de la pena y la reparación civil y sus consecuencias accesorias. Procedimiento netamente oral, en el que el juez no revisa los escritos que documentan el

cuaderno de terminación anticipada , que se ha formado en cuerda separada del principal para esos efectos.

Luego de esa oralización, el juez corre traslado de su sustento al imputado, iniciándose el ritual que establece el Código para esos efectos. El juez controla la legalidad del acuerdo, que en lo sustancial significa su adecuación típica con los hechos objeto de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (artículo 336.2) y la correlación de la pena(8).

Este procedimiento oral con todos los rituales que exige el Código, se sigue

cuando se aplica la terminación anticipada en la audiencia de prisión preventiva; la diferencia estriba en que en esta audiencia el acuerdo celebrado entre las partes procesales, al que hace referencia el fiscal al sustentar su

requerimiento oral para la terminación anticipada del proceso, no se realiza en un documento escrito, sino verbalmente, como ya lo hemos señalado, y es presentado al juez oralmente, una vez que instaló la audiencia o luego del

receso que otorga al admitir que la audiencia se convierta en una de

terminación anticipada .

El acuerdo que prevalece en este proceso especial es el que se arriba en la audiencia, que se concretiza muchas veces tras la intervención activa del juez, quien opina controvirtiendo el sustento del acuerdo provisional en todos sus extremos o aceptándolo de plano si considera razonables la pena y la reparación civil acordadas.

El factor más controvertido en las audiencias es el relacionado con la razonabilidad de la pena y/o la reparación civil acordadas; por lo que en estos casos, el juez recesa la audiencia para que las partes procesales replanteen ese extremo.

Como se puede observar en el proceso Nº 2009-1062-14 sobre robo agravado con tres imputados con responsabilidad restringida el juez recesó la audiencia para que el fiscal establezca la pena concreta que le correspondía a cada imputado, tomando en cuenta los factores del artículo 46 del Código Penal; advirtiendo a las partes procesales que al reinicio de la audiencia tenía que fundamentarse el acuerdo, estableciéndose la pena concreta, a partir de la cual se practicarían las reducciones por confesión y “sexta parte”; igualmente el juez planteó que tendría

que demostrarse la reparación del daño ocasionado al agraviado con actos concretos.

De esta forma, en esa audiencia netamente oral, los controles que realiza el juez, siempre siguiendo a César San Martín(9), se realizan a viva voz, con la intervención y diálogo e intercambio de opiniones entre los sujetos procesales, juez, fiscal, abogados defensores, imputados y agraviados si están presentes. En esta audiencia, en Huaura, el juez dicta el texto íntegro de su sentencia, dando por notificados con lo resuelto a los presentes, declarándola consentida y/o ejecutoriada y devolviendo los actuados a la fiscalía.

En este proceso especial el acuerdo provisional que han celebrado las partes procesales, por escrito u oralmente, no es vinculante sino referencial, porque a él se remite el fiscal para sustentar su requerimiento oral; ya que el acuerdo que se aprueba es el que se realiza en la audiencia, tras la intervención del juez en el control de su legalidad.

No obstante, el acuerdo provisional que se anexa al requerimiento escrito, en el procedimiento preestablecido, sirve como referente para que las partes procesales se pronuncien sobre la procedencia del requerimiento o para que planteen sus pretensiones, en el plazo de traslado de cinco días. Pero el actor civil y el tercero civil tienen que asistir a la audiencia para que oralicen sus planteamientos, ya que nadie puede suplirlos en ese rol. Si la parte agraviada no constituida en actor civil, se ha apersonado al proceso debe notificársele con el requerimiento fiscal, como

con la fecha de la audiencia de terminación anticipada , con la finalidad de que tenga conocimiento del incidente en el que es parte agraviada, debido a que ha mostrado interés al apersonarse a este.

2. La disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y

su relación con el requerimiento oral para la terminación anticipada del proceso

La disposición(10) de formalización y continuación de la investigación preparatoria es el acto procesal que dicta el fiscal cuando considera que tiene un caso para acusar(11). El Código establece que esto procede si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (artículo 336.1).

La relevancia de este acto procesal estriba en que en su contenido se reproduce la imputación y su calificación jurídica (artículo 336.2), y esta disposición debe ser notificada al imputado y comunicada al juez de la investigación preparatoria (artículo 336.3.3).

Con el dictado de esa disposición, el Ministerio Público ejercita la acción penal y tiene como una de sus finalidades trascendentales la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que estos pueden constituirse en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones(12). César San Martín destaca al respecto que el derecho a la adquisición del estatus de parte (su legitimación), está en función a la imputación, a la intimación (precisión de cargos, pruebas en contra y la ley penal aplicable) y su debida notificación o emplazamiento lo que permite el ejercicio de todos sus derechos(13).

De esta forma, siguiendo a Gimeno Sendra(14), la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria es el acto procesal motivado y provisional, dictado por el fiscal, por el que se declara a una persona determinada como formalmente imputada; al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa. Así también, encierra una disposición formal de imputación.

Este requisito es obligatorio para que se requiera o solicite la terminación

anticipada del proceso (artículo 468.1) y para que se requiera el mandato de prisión preventiva contra el imputado (artículo 338.4), el que se notifica al imputado para que ejerza su derecho de defensa.

Por otro lado, el requerimiento oral que hace el fiscal para sustentar la aplicación

de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de prisión preventiva, reproduce la imputación que contiene la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria; desarrolla los fundados elementos de convicción con los que cuenta, que tienen que ser suficientes (artículo 468.6), así como el acuerdo sobre la pena, la reparación civil, el periodo de prueba y las reglas de conducta.

De esta forma, el sustento fáctico, jurídico y probatorio del requerimiento escrito para la determinación de la prisión preventiva contra el imputado, coincide con el de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria; así como con el fundamento fáctico y jurídico del requerimiento que oralmente

hace el fiscal para sustentar su pedido de terminación anticipada del proceso en esa audiencia. Por lo que esta correspondencia, permite que el juez realice el control sobre la legalidad del acuerdo, que corresponde que sea realizado sobre la adecuación típica y el sustento fáctico de esta disposición(15) (artículo 336.2).

3. Las etapas del proceso cuando se realiza la audiencia de prisión preventiva con

terminación anticipada

Los resultados de la subetapa de las diligencias preliminares sirven de sustento al requerimiento fiscal de prisión preventiva, así como justifican el dictado de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria; de esta forma, en el procedimiento normal, cuando el fiscal requiere(16) al juez que dicte el mandato de prisión preventiva, es porque prevé que la investigación preparatoria debe continuar con el imputado sufriendo carcelería. No obstante,

cuando el fiscal presenta el requerimiento fiscal de terminación anticipada del proceso en la audiencia de prisión preventiva, se frustra esta segunda subetapa.

La importancia del salto de la subetapa de las diligencias preliminares a la subetapa de la investigación preparatoria formalizada, estriba en que al momento en que se produce el requerimiento urgentísimo de prisión preventiva, que puede producirse a horas de dispuesta la formalización de la investigación preparatoria, no existen sujetos procesales distintos al agraviado, al fiscal, al imputado y a su abogado defensor. Porque no existe la posibilidad real para la constitución del actor civil o del tercero civil responsable, que se constituyen en esa segunda subetapa; por lo que en la audiencia el agraviado está representado por el fiscal (artículo 11) en la pretensión civil, como desarrollamos en el acápite 6.

Pero nada impide que el juez admita en esa audiencia la solicitud oral para la constitución del actor civil o del tercero civil responsable, sometiendo a debate ese petitorio; porque en ella se encuentran los principales involucrados en el proceso: fiscal, imputado y defensor, que son quienes tendrían que pronunciarse respecto de esas solicitudes en el procedimiento regular, haciéndose explícita oralmente la renuncia de plazos que establece el artículo 147.1. Así también se puede escuchar al agraviado que no se ha constituido en actor civil, pero que desea intervenir en la indicada audiencia.

4. Supuestos fácticos en los que se produce la terminación anticipada en la audiencia de prisión preventiva y la celeridad procesal

Según los resultados de la investigación, se produce en los supuestos fácticos de flagrancia delictiva; de hecho, esto se verifica con los resultados de esa investigación. Por ejemplo, en el proceso Nº 2009-0083-14 por robo agravado, los hechos se produjeron en la madrugada del día 1 de marzo de 2009, aproximadamente a las 3 de la mañana, y la audiencia de prisión preventiva con

terminación anticipada se realizó de las 15:15 a las 15:58 del mismo día; en el proceso Nº 2009-878-87 por tenencia ilegal de armas de fuego, los hechos se produjeron el día 8 de julio en horas de la mañana y la audiencia referida se realizó de las 12:33 a las 13 horas del 9 de julio; en el proceso Nº 2009-1062-14, por el delito de robo agravado, los hechos se produjeron el día 18 de agosto a las 12:30 de la tarde y la audiencia referida se realizó de las 16:32 a las 17:00 horas

del día 19 de julio, y así sucesivamente en todos los procesos.

En el proceso Nº 2009-00912-41, por ejemplo, los hechos consistieron en que el día 14 de julio del año 2009 a las 12:40, aproximadamente, en circunstancias en que el agraviado se encontraba realizando cobranzas en una tienda, ingresaron tres sujetos, uno de los cuales le puso una pistola en el cuello al agraviado y los otros dos hurgaron sus bolsillos, despojándolo de la suma de 400 nuevos soles, para luego huir del lugar a bordo de un mototaxi que los estaba esperando a treinta metros, motivo por el cual el agraviado denunció inmediatamente el hecho en la comisaría. La policía salió a la búsqueda del dueño del mototaxi, al que encontraron cuando la guardaba en una casa, siendo el imputado Harry Anthony Nonato Portilla, quien narró cómo planificó los hechos con los sujetos conocidos como Rafa y Richard Varillas, con quienes observó al agraviado cuando realizaba los cobros, decidiendo seguirlo, colaborando con ellos al facilitar su huida con el mototaxi y que luego le dieron treinta soles. La fiscal solicitó que se le imponga una pena de cuatro años suspendida y una reparación civil de doscientos nuevos soles, porque el imputado hizo una confesión sincera desde el primer momento, actuó como cómplice secundario y no tenía antecedentes penales. La sentencia se dictó en la mañana del 16 de julio.

En esta investigación, se evidencia la celeridad procesal y la gravedad de los delitos, porque de los 18 procesos, 7 han sido por el delito de robo agravado, 1 por robo agravado en grado de tentativa, 3 por hurto agravado, 3 por tenencia ilegal de armas de fuego, 1 por actos contra el pudor y uno por violación sexual.

5. El beneficio premial al imputado en las audiencias de prisión preventiva donde

se aplica la terminación anticipada del proceso y la proporcionalidad de la pena

Los resultados de la investigación sobre esos 18 procesos arrojan que los jueces han impuesto pena privativa de libertad suspendida en su ejecución en 7 casos de robo agravado y 1 en grado de tentativa; en 3 de hurto agravado y en 3 por tenencia ilegal de armas de fuego; y pena efectiva en 1 caso de hurto agravado, en 1 por actos contra el pudor y en 1 por violación sexual.

Se verifica de la lectura de las sentencias por robo agravado y tentativa de robo agravado que los imputados son personas con responsabilidad restringida y carecen de antecedentes penales. En las sentencias, en términos generales, los imputados se benefician con la imposición de reparaciones civiles reducidas o fraccionadas en extremo, dejándose de lado los intereses de la víctima y la reparación oportuna del daño.

También se observa que las sentencias, en el extremo del control sobre la proporcionalidad de la pena, solamente se pronuncian mencionando literalmente el contenido del acuerdo de las partes procesales, donde se ha producido la reducción de la pena de una sexta parte, a partir del extremo mínimo que

establece el tipo penal; y no a partir de la pena concreta que le corresponde al imputado.

De esta forma, en esos acuerdos no se individualiza la pena concreta que le corresponde al imputado, tomando en cuenta los factores que establece el artículo 46(17) del Código Penal para la determinación de la pena concreta(18); por lo que la pena impuesta es el resultado de una operación matemática, porque las reducciones de una sexta parte y por confesión se producen partiendo automáticamente del extremo mínimo de la pena.

Y para practicar la reducción por confesión toman como baremo la reducción de la tercera parte, que se autoriza para el beneficio de reducción de la pena por confesión sincera (artículo 161), tomando ese porcentaje como mínimo y no como un referente máximo, como lo establece la norma. Por otro lado, la reducción por confesión se otorga discrecionalmente, porque en algunos supuestos se realiza y en otros no, cuando la norma establece un imperativo al establecer que esa reducción es adicional y acumulable al que reciba por sexta parte (artículo 471). Así también, se producen reducciones adicionales, considerando por ejemplo factores como la responsabilidad restringida del imputado o el grado de ejecución del delito.

Sobre ese tema, Reyes Alvarado(19) resalta que la norma no precisa si para reducir la pena por el concepto de confesión se deben tener en cuenta los parámetros del artículo 161, y citando a César San Martín, señala que las partes deben precisar independientemente esta circunstancia extraordinaria (se refiere a la confesión) y sobre esa base fijar la pena acordada, sobre la cual se reducirá la sexta parte. Así también, Yolanda Doig sostiene que en la sentencia el juez impondrá el beneficio típico de esta institución, que es la rebaja de una sexta parte de la pena, que se acumulará al que reciba por confesión y que será aplicada a la pena determinada en el acuerdo. En síntesis, estos tres autores consideran que siempre debe aplicarse la reducción por confesión.

Continuando, en esas sentencias se reproducen literalmente los términos del acuerdo que han realizado el fiscal, el imputado y su defensor; porque en la praxis judicial de Huaura, se estableció que las partes procesales desarrollen y le presenten al juez el acuerdo completo, con las reducciones practicadas, tomando en cuenta los beneficios premiales por confesión y la reducción de la sexta parte, proponiendo la pena, el periodo de prueba, la reparación civil, las consecuencias accesorias y la reglas de conducta; para que el juez apruebe o desapruebe el acuerdo. Pero a este nivel de desarrollo, en casos como los descritos, falta la evolución sustantiva referida a que las partes procesales le presenten al juez un acuerdo motivado en el extremo de la pena concreta que le corresponde al imputado, según los factores del artículo 46 del Código Penal, a partir de la cual se produzcan las reducciones por confesión y de la sexta parte. Corresponde que la valoración final se realice conforme a los principios de legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad, bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales(20).

Cabe resaltar que en lo relacionado a los factores del artículo 46 del Código Penal, sobre la reparación del daño, como factor atenuante para determinar la pena que se impone, la jurisprudencia establece que debe ser espontánea y que debe producirse antes de la respectiva sentencia. Así también que el factor relacionado con la confesión sincera equivale a una autodenuncia, es decir, que se produce cuando el sujeto activo se presenta voluntariamente a las autoridades para declarar, y no huye(21).

6. El acuerdo de las partes procesales sobre la reparación civil y la situación del agraviado

La investigación concluye en que de 18 procesos en 2 ha estado presente el agraviado en la audiencia. También establece que las reparaciones civiles, en términos generales, no son razonables, inclusive en algunos casos ilegales, como sucede en el proceso Nº 2008-00191-25 donde la sentencia establece una reparación civil de cincuenta soles, a pagarse en cuotas, en un caso de actos contra el pudor de una menor.

Esto se presenta cuando el acuerdo contempla la situación del imputado y sus posibilidades económicas, antes que los intereses de la víctima y el juez lo aprueba automáticamente sin realizar ningún control de legalidad. De forma, que en estos casos el fiscal no ha representado al agraviado y el juez no ha tutelado sus intereses. Así también, establece la investigación que los fiscales no le dan a conocer sus derechos al agraviado cuando hace la denuncia o rinde su declaración preventiva (artículo 95.2).

Tampoco se aprecia, que los fiscales establezcan contactos o reuniones previas con el agraviado para determinar el planteamiento que le harán al imputado sobre la reparación del daño; a fin de que se incorporen las expectativas de la víctima en este extremo, como lo sostiene Fernando Ugaz(22) al señalar que la negociación en el ámbito penal no solo se da cuando el fiscal se pone de acuerdo con el imputado o su defensa, sino que también existe una etapa previa en la cual el fiscal debe ponerse de acuerdo con la víctima y la defensa con la finalidad de tener conocimiento de los intereses de las partes enfrentadas (imputado y agraviado), sobre la base de lo cual deben plantear la negociación, ya que la disposición propiamente no depende solo de ellos, situación más apreciable en el caso de la víctima en razón de la expropiación del conflicto por parte del Estado, en el cual colisionan sus intereses de la víctima y del Estado y, consecuentemente, los derechos y exigencias de los agraviados quedan de lado por ser opuestos a los intereses definidos por el Estado en sus decisiones.

Esta práctica fiscal, se contradice con el rol que le otorga la norma como sujeto legitimado para reinvindicar la acción civil, cuando no existe actor civil (artículo 11). Porque, inclusive, en este proceso especial, el fiscal está facultado, como si fuese actor civil, a llegar a un acuerdo con el imputado sobre el pago de la reparación civil. Lo que determina que en ambos supuestos el fiscal represente al

agraviado(23).

Así, si la terminación anticipada del proceso en la audiencia de prisión preventiva ocasiona la frustración del desarrollo de la subetapa de la investigación preparatoria formalizada, y no permite la constitución del actor civil y del tercero civil; podría subsanarse esta situación notificándose con la sentencia al agraviado, para que ejerza su derecho a impugnarla si considera que el acuerdo es ilegal.

El sustento jurídico de la participación del agraviado en el nuevo proceso penal se encuentra en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal que establece que el proceso garantiza su derecho de información y de participación, derecho de información que es un imperativo cuando lo solicita, lo que supone la presentación de una solicitud escrita u oral, según el caso, para que se le informe sobre los resultados de las actuaciones en las que ha intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él; en este último supuesto se entiende que si el agraviado lo solicita debe ser informado de los

resultados del procedimiento de terminación anticipada del proceso. Situación que no implica que se le niegue el derecho a ser escuchado en la

audiencia de terminación anticipada si es que concurre.

Otras posiciones(24) sostienen que es necesario poner en conocimiento del

agraviado, no constituido en actor civil, la petición de terminación anticipada

del proceso, pues así se evita su victimización secundaria y el riesgo de ser neutralizada por el sistema penal.

En ese aspecto, consideramos que lo fundamental es que el fiscal y el juez realicen su trabajo conforme a sus atribuciones; por lo que debe insistirse en que los fiscales incorporen las expectativas de la víctima en el acuerdo que le plantean al imputado y, que los jueces, además de tutelar los intereses del agraviado establezcan en la jurisprudencia que la reparación al daño debe traducirse, además, en actos concretos. De esta forma el imputado se beneficia con la premialidad de la reducción de la pena y el agraviado con la reparación oportuna del daño.

Porque existen procesos en los que incluso con la presencia del agraviado y su defensor, este demostró absoluta impericia en su trabajo (ver procesos 1309-25-2 y 765-44-2009), aceptando reparaciones civiles irrisorias o desistiéndose en el momento del debate de ser actor civil y de la reparación civil acordada, entrando en contradicciones con el agraviado. Por ello es vital la función de control del juez para que se celebre un acuerdo legal; lo que no significa que supla las deficiencias de las partes procesales, puesto que puede excluir a la defensa tanto del actor civil como del imputado, cuando verifique que no realizan un patrocinio efectivo y

no están preparadas para la aplicación del nuevo sistema procesal penal; salvo que las partes insistan en ser representados por estos letrados. En todo caso, puede conceder un breve término para que las partes procesales verifiquen los

aspectos relacionados con el marco legal del acuerdo de terminación

anticipada del proceso, para hacer efectivo el principio de igualdad de armas.

Tómese en cuenta que se trata de funciones que se tienen que desarrollar en una audiencia, en un tiempo limitado donde deben evidenciarse los yerros y tomarse las medidas correctivas inmediatamente, a viva voz. En ese sentido, toda intervención judicial de tutela de los derechos del imputado o de los intereses de la víctima no puede ser calificada de excesiva, dados los intereses superiores que la motivan.

7. La situación del imputado que se acoge a la terminación anticipada del proceso en la audiencia de prisión preventiva

En este tipo de audiencia puede sostenerse que el imputado está coactado para aceptar el acuerdo que le propone el fiscal, porque se encuentra en calidad de detenido sujeto a un requerimiento fiscal para que se determine el mandato de prisión preventiva en su contra; de forma que debe aceptar la imposición de una pena privativa de libertad, porque si no lo hace existe la posibilidad de que el juez dicte el mandato de prisión preventiva cuando se pronuncie sobre ese requerimiento.

Al respecto, resalta la posición de Reyna Alfaro(25) que sostiene que el imputado

puede estar coactado porque la negociación de la terminación anticipada del proceso se realiza en el contexto de la discusión judicial propia de la prisión preventiva; de este modo la aceptación de los cargos por parte del imputado seguramente se encontrará más vinculada al influjo psicológico ejercido por el eventual ingreso a prisión de declararse procedente el requerimiento fiscal, que a la consideración de ser verdaderamente responsable del hecho punible imputado.

En circunstancias como las descritas por Reyna Alfaro, juega un papel importante el rol del juez, pues es factible desaprobar un acuerdo cuando se verifique la concurrencia de una causa que exima de responsabilidad penal al imputado.

La supuesta situación de coacción de la voluntad del imputado que señala este autor tiene que ser controlada por el juez en la audiencia, advirtiéndole que no está obligado a aceptar el acuerdo. Así, Yolanda Doig(26) señala que adquiere especial relevancia el control subjetivo realizado sobre la inteligencia y la voluntariedad de la declaración de conformidad, que debe ser realizado sobre los siguientes aspectos: primero, la compresión de la naturaleza de los cargos objeto del acuerdo; segundo, la compresión de las consecuencias penales de la

pretensión punitiva y tercero, la compresión de los derechos constitucionales afectados. Por último, el juez deberá comprobar que el acuerdo no encubre ningún tipo de promesa indebida, amenaza u otro medio de coacción.

En todo caso, la reflexión se relaciona más con el sentido del requerimiento de prisión preventiva, que supone que el fiscal considera que el imputado debe purgar carcelería efectiva ante una eventual sentencia condenatoria, por lo que es

contradictorio que cambie ese requerimiento por uno de terminación

anticipada en el que acuerda pena privativa de libertad suspendida en su ejecución.

No obstante, debe considerarse que una de las características premiales del

proceso especial de terminación anticipada es que se produce la reducción de la pena en una sexta parte y por confesión, con lo que podría justificarse que se imponga una sentencia de ejecución suspendida, con la imposición de reglas de conducta en un caso que ameritaría pena efectiva si no se

produjesen las reducciones de la pena; así la terminación anticipada del proceso puede permitirle al imputado evitar una eventual experiencia carcelaria(27); lo que podría suceder, en el supuesto de que el juez no ampare la prisión preventiva y dicte comparecencia restrictiva.

En todo caso, puede cuestionarse que el imputado permanezca en la condición de detenido cuando el fiscal prevea que le impondrán una pena privativa de libertad de ejecución suspendida, porque para ese tipo de acuerdo lo que procede es que se pida la comparecencia restrictiva, ya que para el dictado de una sentencia con

pena privativa de la libertad suspendida puede usarse el trámite normal de la

terminación anticipada o, simplemente, que en las veinticuatro horas de

detención el fiscal le requiera al juez una audiencia de terminación anticipada

urgente, no una de prisión preventiva, considerando que por las circunstancias del caso debe imponerse una pena privativa de libertad suspendida en su ejecución y no una efectiva.

III. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO EN LA AUDIENCIA DE CONTROL DE LA ACUSACIÓN

1. La celeridad procesal cuando el imputado le solicita al juez que inste la aplicación del criterio de oportunidad

La existencia de procesos adecuados(28) con acusación, cuando se inició en Huaura la aplicación del Código Procesal Penal, justifica que los jueces admitieran

en el año 2006, la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación; porque no existía otra la posibilidad que impida que el caso vaya a la etapa de juzgamiento; ya que la etapa de la investigación preparatoria había precluido. Esta situación motivó que investiguemos y escribamos sobre ese tema en noviembre del 2007(29). A esta opción realística contribuyó la lógica del modelo acusatorio, donde la etapa intermedia sirve además como filtro para decantar el número de procesos que van a juicio oral.

En la actualidad esa situación ha cambiado, porque según las estadísticas(30) del tercer año de aplicación del Código en los juzgados de la investigación preparatoria de Huaura, un 99% de procesos son nuevos, y esto se refleja en el hecho de que en la etapa intermedia se hayan resuelto 303 requerimientos de

terminación anticipada , de los cuales tres se han producido en procesos adecuados. Esto nos permite concluir que en Huaura la carga procesal actualmente es cero en procesos adecuados. En este contexto, hemos realizado la investigación que es motivo de este artículo.

Los resultados concluyen en que sigue produciéndose el requerimiento fiscal para

la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación, y que en todas esas audiencias en la primera citación no estuvo presente el imputado. También concluye en que esta praxis genera mora procesal y es antieconómica, porque la etapa intermedia se dilata por las constantes citaciones del imputado a la audiencia de control para que se aplique el criterio de oportunidad. Como informan las estadísticas de junio del presente año de la programación de audiencias de los tres juzgados de la investigación preparatoria de la provincia de Huaura, 14 audiencias se han reprogramado por la inasistencia del imputado a la audiencia de control; así también cinco audiencias se han reprogramado porque las partes piden que se fije nueva fecha para la aplicación de una salida alternativa y para que se cite al imputado a la audiencia para esos fines.

Esto significa que en ese mes no se resolvieron 19 requerimientos fiscales para que se realice un acto procesal, pues los sujetos procesales como el juez, el fiscal y el defensor del imputado se presentaron a la audiencia para reprogramar la fecha.

Podemos realizar ese recorrido en el proceso Nº 2009-621-0, con acusación directa, donde el 13 de mayo de 2009 se presentó el requerimiento de acusación, el 15 de mayo se corrió traslado de la acusación por diez días, formándose el cuaderno de la etapa intermedia; el 22 de junio se citó a audiencia para el 22 de junio; el 22 de julio se fijó nueva fecha porque el fiscal solicitó la reprogramación

para que se cite al imputado y se aplique la terminación anticipada en el caso; se fijó nueva fecha para el 3 de setiembre, el 3 de setiembre no se presentó el imputado y el fiscal informó que no pudo localizarlo por cuestiones del turno; se

fijó nueva fecha para el 13 de octubre, donde se realiza la terminación

anticipada . La etapa intermedia duró seis meses.

Por el contrario, se observa celeridad procesal cuando el defensor del imputado le

solicita al juez que inste la aplicación de la terminación anticipada del proceso como un criterio de oportunidad, como lo vemos en el proceso 2009-908-0 con acusación directa, donde el requerimiento de acusación ingresó el 15 de julio de 2009, el 20 de julio se dictó el auto de traslado y formación del cuaderno, el 3 de agosto salió la notificación a la central de notificaciones; el 5 de agosto se notificó al imputado con la acusación, quien la objetó en su escrito de fecha 18 de agosto solicitándole al juez que inste la aplicación del criterio de oportunidad; el 20 de agosto salió al auto de citación a audiencia para el 22 de setiembre, donde se

dictó la sentencia de terminación anticipada del proceso. La etapa intermedia duró menos de tres meses.

Lo mismo sucedió en el proceso Nº 2008-01865-41, en el que el requerimiento de acusación ingresó el 21 de julio de 2009, el 23 de julio salió la resolución de traslado y formación del cuaderno de la etapa intermedia con el plazo de diez días para las partes; el 19 de agosto ingresa el escrito del defensor instando la aplicación del criterio de oportunidad; el 21 de agosto se produjo la citación a

audiencia para el 24 de setiembre donde se realizó la audiencia con la

terminación anticipada del proceso. La etapa intermedia duró tres meses.

Si observamos, la duración de la etapa intermedia en estos procesos en parte se debe al tiempo que transcurre hasta la fecha de la audiencia, porque la norma establece como plazo para su realización no menos de cinco ni más de veinte días.

Esto significa que el procedimiento preestablecido en el Código Procesal Penal se ajusta a los principios de celeridad y economía procesal cuando, como se demuestra con esos procesos, el abogado objeta la acusación en el traslado y asiste a la primera citación a audiencia con su patrocinado para que el juez inste la aplicación del criterio de oportunidad. Por otro lado, el juez debe advertir en la resolución de citación a audiencia que tiene el carácter de inaplazable (artículo 85.1), por lo que se resolverá lo correspondiente a su instalación.

En el procedimiento para la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación, no existe un requerimiento ni

una solicitud escrita para la terminación anticipada del proceso en esa audiencia, ni un acuerdo provisional escrito sobre la pena y la reparación civil; por lo que el requerimiento y el acuerdo entre el fiscal, el defensor y el imputado sobre la pena y la reparación civil se realiza oralmente en la audiencia, transmitiéndose su contenido al juez por el fiscal, llevándose adelante todos los rituales del

procedimiento oral que se realizan en la audiencia de prisión preventiva con

terminación anticipada , y en general, en las audiencias para la aplicación de

ese proceso especial. En este sentido, cabe que se acepte la aplicación de la

terminación anticipada del proceso cuando el imputado está presente en la audiencia, aun cuando no haya solicitado que se inste la aplicación del criterio de oportunidad, en el plazo de traslado de la acusación.

2. Supuestos fácticos en los que se produce la terminación anticipada en la audiencia de control

Los supuestos fácticos se refieren a todo tipo de casos, pero en su mayoría se producen en procesos con imputados libres y con imputaciones leves, como omisión de asistencia familiar, lesiones leves, conducción en estado de ebriedad y en otros casos similares(31).

3. Etapas del proceso que han transcurrido para la audiencia de control con

terminación anticipada

Cuando se trata de una acusación formulada en el proceso común, la citación a audiencia se realiza cuando ha transcurrido toda la etapa de la investigación preparatoria, por lo que existen partes procesales diferentes al fiscal, el imputado y su defensor, ya que en el transcurso de esa etapa pueden constituirse como tales el actor civil y el tercero civil responsable, a quienes debe correrse traslado de la acusación y citarse a audiencia. Cuando se trata de una acusación directa las partes procesales son el fiscal, el imputado y su defensor.

IV. CONCLUSIONES

1. Los casos sometidos a la terminación anticipada del proceso en la audiencia para determinar el mandato de prisión preventiva contra el imputado son

de baja incidencia procesal, pero de relevancia por la gravedad de los delitos que se procesan; este procedimiento se caracteriza por su celeridad.

2. La terminación anticipada puede aplicarse también en la audiencia de prisión preventiva y control de la acusación, conforme se ha detallado, sin perjuicio de que también se aplique en otras audiencias del proceso, como en la de prolongación de la prisión preventiva o de comparecencia restrictiva, entre otras, supuestos que por cuestiones metodológicas no se han abordado en el presente trabajo.

3. Las partes procesales que solicitan la aplicación de la terminación

anticipada del proceso deben sustentar jurídicamente el acuerdo en la audiencia, estableciendo la pena concreta a imponer al imputado, según los factores que establece el artículo 46 del Código Penal, a partir de la cual deben practicarse las reducciones de una sexta parte y por confesión, pena final que debe controlar el juez en su legalidad; aprobando o desaprobando el acuerdo.

4. Las partes procesales que le solicitan al juez que aplique la terminación

anticipada del proceso deben justificar todos los extremos de la reparación civil que acuerdan, tomando en cuenta la reparación oportuna del daño con actos concretos; para ello el fiscal debe tener reuniones previas con el agraviado, tomando en cuenta en el acuerdo sus expectativas. Además, debe darle a conocer sus derechos cuando hace la denuncia o rinde su declaración preventiva.

5. El abogado defensor del imputado, en los procesos cuya controversia puede resolverse en la audiencia de control, debe objetar la acusación solicitándole al juez que inste la aplicación del criterio de oportunidad; para esos efectos debe presentarse a la primera fecha de audiencia con su patrocinado.

NOTAS:

(1) Procesos: 2009-266-42, 2009-301-87, 2009-489-71, 2009-552-76, 2009-00912-41, 2009-1062-145, 2009-948-21, 2009-01083-87, 2009-01014-15, 2009-878-87, 2009-400-71, 2009-398-87, 2009-365-60, 2009-330-60, 2009-269-21, 2009-0083-14, que se han tramitado durante el año 2009 en los tres juzgados de la investigación preparatoria de la provincia de Huaura.

(2) Procesos: 1541-60-2008, 807-0-2007, 526-25-2007, 444-0-2009, 1739-14-2009, 1522-42-2008, 1269-53-2007, 1019-0-2007, 063-6-2009, 953-44-2008, 681-41-2007, 193-60-2009, 607-21-2009, 1355-44-2008, 637-0-2008, 688-53-2008,

109-0-2009, 217-0-2009, 892-53-2008, 688-53-2008, 311-60-2008, 892-53-2008, 381-14-2009, 834-14-2008.

(3) A través del requerimiento el fiscal le solicita al juez la realización de un acto procesal (artículo 122.4).

(4) Informe estadístico (no publicado) del tercer año de aplicación del nuevo Código Procesal Penal en Huaura.

(5) Yolanda Doig Díaz. “El proceso especial de terminación anticipada en el Código Procesal Penal”. Actualidad Jurídica, Tomo 149, Gaceta Jurídica, abril 2006. p. 112.

(6) César San Martín Castro. Derecho Procesal Penal. Segunda edición actualizada y aumentada. Editora Jurídica Grijley, abril, 2006. Lima, p. 1384.

(7) Ver al respecto como referente, el marco conceptual del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema sobre habitualidad, reincidencia y determinación de la pena de julio de 2008 y la Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Proceso 19-2001 Caso Alberto Fujimori Fujimori, p. 658 en adelante.

(8) Yolanda Doig Díaz. Ob. cit., p. 113.

(9) Dice San Martín que producido el acuerdo entre el fiscal y el imputado y su defensor, corresponde al juez realizar una labor de trascendental importancia respecto a tres tipos de controles. Ello significa que la intervención del juez no es meramente notarial. Los controles son los siguientes: 1) control de la calificación jurídica del hecho punible; 2) control de la pena y la reparación civil acordadas; y, 3) control del fundamento probatorio de la imputación. Ob. cit., p. 1309.

(10) Código Procesal Penal de 2004. “Artículo 122. Actos del Ministerio Público. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta disposiciones y providencias y formula requerimientos. (...) 2) Las disposiciones se dictan para decidir (...) e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por ley. (...) 5) Las disposiciones y requerimientos deben estar motivados”.

(11) Alberto Binder señala que luego de los actos iniciales comienza un conjunto de actividades procesales tendientes a preparar la acusación. Iniciación al proceso penal acusatoria. Editorial alternativas. INECIP 2002, p. 44.

(12) Fundamento noveno de la Casación N° 02-2008-La Libertad de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República.

(13) César San Martín Castro. Introducción General al estudio del Nuevo Código Procesal Penal. Academia de la Magistratura. Cuaderno 1, junio del 2006, p. 11.

(14) Gimeno Sendra. Lecciones de Derecho Procesal Penal . Colex, 2003, Madrid, p. 172.

(15) Yolanda Doig Díaz. Ob. cit. p. 113.

(16) Con el requerimiento el fiscal le solicita al juez que realice un acto procesal (artículo 122.4).

(17) Ver al respecto, el marco conceptual del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema sobre habitualidad, reincidencia y determinación de la pena de julio de 2008 y la Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, proceso Nº 19-2001, caso Alberto Fujimori Fujimori, p. 658 en adelante.

(18) Sobre el control de la pena y la reparación civil, señala César San Martín que la correlación de la pena significa que el acuerdo no puede vulnerar los mínimos y máximos legales previstos para el delito en concreto. El Código Penal, por lo general, señala diversas clases de pena y precisa sus mínimos y máximos en cada tipo penal, es decir, adopta el criterio de la indeterminación relativa de la pena. El juez, sobre la base fáctica incorporada en el acuerdo –que previamente ha sido analizada positivamente, según las pautas del punto anterior– controlará en primer lugar el respeto a esos marcos de dosificación penal, lo cual involucra una determinación cualitativa, elección de clase de pena, y una determinación cuantitativa; elección de la cantidad concreta de pena. En segundo lugar, velará por el cumplimiento efectivo del principio de culpabilidad, ponderando si la pena acordada no es manifiestamente desproporcionada, en función del contenido del injusto y de culpabilidad por el hecho que estén incorporados como factores a tomar en cuenta, según el artículo 46 del Código Penal. No se trata que el juez imponga una dosificación determinada. Debe supervisar sencillamente que la pena acordada se encuadre dentro de los parámetros que fija el tipo penal y respete globalmente las reglas generales de individualización penal, sin incurrir en abiertas lesiones al principio de proporcionalidad de la pena respecto del hecho concreto. La clase y medida de pena, resalta Butrón Baliña, debe ser congruente con los fines señalados por la Constitución (artículo 139.22). Con ello se pretende salvaguardar la finalidad de prevención especial, básicamente dirigida a la reeducación, y muy ligada al principio de proporcionalidad entre la ofensa y la pena impuesta. Ob. cit., p. 1391.

(19) Reyes Alvarado. Ob. cit. <www.justiciava.org.pe>.

(20) Sentencia del proceso Nº 29-2001, caso Alberto Fujimori Fujimori, p. 658.

(21) Ibídem, pp. 664 y 665.

(22) Ángel Fernando Ugaz Zegarra. Técnicas de Negociación de Acuerdos en el Nuevo Código Procesal Penal: Especial Referencia a los Acuerdos de Terminación Anticipada. <www.incipp.org.pe>.

(23) Víctor Reyes Alvarado. El Proceso Especial de Terminación Anticipada

y su Aplicación en el Distrito Judicial De Huaura - A partir de la vigencia del Código Procesal Penal del 2004, Huacho, 26 de febrero 2007. Este artículo actualiza y modifica al que publicó la revista Actualidad Jurídica, el mes de noviembre del año 2006, Gaceta Jurídica. <www.justiciaviva.org.pe> y Villavicencio Ríos & Reyes Alvarado. El Nuevo Código Procesal Penal en la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, julio del 2008. p. 362. Con esta posición, implícitamente coincide Giampol Taboada cuando sostiene que cuando a la

solicitud o requerimiento de terminación anticipada se adjunte el acuerdo (provisional) arribado entre fiscal e imputado y no estén constituidos judicialmente otros sujetos procesales (actor civil, tercero civil), el Juzgado de Investigación Preparatoria deberá citar directamente a audiencia, prescindiendo del traslado y del plazo a los demás sujetos procesales, puesto que, coincidentemente estos serían el mismo fiscal e imputado. Giampol Taboada Pilco. El Proceso Especial de

Terminación Anticipada en el Nuevo Código Procesal Penal. Especial referencia a su aplicación en el Distrito Judicial de La Libertad. Instituto de Ciencia Procesal Penal. <www.incipp.org.pe>.

(24) Luis Miguel Reyna Alfaro. La terminación anticipada del proceso en el Código Procesal Penal. Jurista Editores. Setiembre del 2009. Lima, p. 193.

(25) Luis Miguel Reyna Alfaro. Ob. cit. p. 198.

(26) Yolanda Doig Díaz. Ob. cit. p. 113.

(27) César San Martín. Ob. cit. p. 1385.

(28) El informe estadístico del primer año de aplicación del Código Procesal Penal en Huaura establece que los Juzgados de la Investigación Preparatoria tramitaron de julio a diciembre del 2006, 445 procesos; de enero a junio del 2007, 1119 procesos; de los que en el primer periodo 361 fueron adecuados y en el segundo 1203, siendo el total de 1564 procesos, entre adecuados y nuevos. Fuente. “La aplicación del nuevo Código Procesal Penal en Huaura. Una experiencia positiva. Consorcio Justicia Viva. Instituto de Defensa Legal P. Lima, 2008, p. 144.

(29) Ver artículo sobre la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación fiscal: en esa investigación concluimos en

que debe promoverse ese procedimiento, porque permite la reducción del número de procesos que van a juicio oral, y que la presencia del imputado en esa audiencia debe ser obligatoria, para que pueda instarse en la primera fecha la aplicación del criterio de oportunidad. Así también, que debe permitirse que el fiscal plantee en el requerimiento de acusación que el juez inste la aplicación de una salida alternativa, previamente a realizar el control de la acusación; y, que el imputado objete la acusación solicitando la aplicación de un criterio de

oportunidad, entre los que se encuentra la terminación anticipada del proceso.

(30) Ver Informe de la Administración Judicial del Módulo Penal al respecto.

(31) Ver en Frezia Sissi Villavicencio Ríos. El proceso especial de terminación

anticipada en la audiencia de control de la acusación fiscal. Actualidad Jurídica N° 173, Abril 2008, p. 115.

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL PROCESO DE TERMINACIÓN

ANTICIPADA (Percy Velásquez Delgado(*))

Gaceta Penal - 2009-2012/GACETA PENAL/Tomo 5 - Noviembre 2009/DERECHO PENAL - PARTE GENERAL/ANÁLISIS/LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA (Percy Velásquez Delgado(*))

CRITERIO DEL AUTORLa complejidad de la determinación de la pena alcanza su máxima expresión en el

proceso de terminación anticipada , pues el hecho de que el fiscal y el imputado acuerden la que debe imponerse, hace olvidar que existe un conjunto de normas jurídicas de obligatorio cumplimiento. Por eso, es preciso seguir determinadas etapas en las que debe identificarse el marco penal conminado para el delito, la aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal, la reducción de un sexto de la pena, y la posibilidad de aplicar una alternativa a la pena privativa de libertad.

SUMARIO: I. Introducción. II. La realidad de la determinación judicial de la pena.

III. Los actuales criterios para determinar la pena en el proceso de

terminación anticipada . IV. La legalidad de la determinación de la pena en el

proceso de terminación anticipada . V. A manera de conclusión.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. IX, 11, 13-16, 21-27 y 45-68.

• Código Procesal Penal de 2004: 161, 393, 468 y 471.

La determinación judicial de la pena es uno de esos temas que siempre resulta problemático para cualquier operador del Derecho, pues en ella parece librarse una batalla entre legalidad y libre arbitrio (arbitrariedad); de hecho esta cuestión ha

encontrado su punto de máxima expresión en el proceso de terminación

anticipada , pues, dado que el fiscal y el imputado deben acordar la pena que ha de imponerse, suele olvidarse fácilmente que existe una regulación jurídica sobre el particular, y que también corresponde aplicar rigurosamente.

I. INTRODUCCIÓN

El Código Procesal Penal de 2004 ha regulado en su articulado diversos procesos penales que claramente se distinguen del proceso común, ya por los requisitos de procedibilidad que deben satisfacerse, las etapas que lo integran, las personas sujetas a ellos, las partes que intervienen, o ya por la forma de su conclusión, sin perjuicio de otros aspectos diferenciadores que podamos estar omitiendo; de ahí precisamente que todos esos procesos se ubiquen en un Libro distinto al que regula el proceso común (Libro Quinto), bajo el título de “Los Procesos Especiales”.

Uno de esos procesos especiales es el de terminación anticipada , el mismo que ha dado origen a muchas páginas en la doctrina nacional dedicadas a abordar tanto las razones y fundamentos de su regulación jurídica, como su concreta operatividad; de hecho aquí no pretendemos reiterar lo que ya se ha dicho con bastante amplitud respecto a ambas cuestiones, sin perjuicio de que las nuevas situaciones fácticas puedan exigir reexaminar las posiciones interpretativas previamente asumidas, pero nos parece que la determinación de la pena, que en rigor es un tema ya tratado, es un ámbito donde no hay la suficiente claridad, y en el que se ha trabajado de espaldas a las categorías y criterios propios de la determinación judicial de la pena, en general.

En el entendido de que el proceso de terminación anticipada es uno en el que el imputado y el fiscal acuerdan, entre otras cuestiones, la pena que deba imponerse, es obvio que surgirá la pregunta de si se trata de un acuerdo absolutamente libre, o si acaso está sometido al principio de legalidad; ahora bien, actualmente casi nadie cuestiona que el acuerdo sobre la pena debe ubicarse dentro de las fronteras de la legalidad, tanto más que en la regulación positiva de este proceso especial se contempla la facultad judicial de aprobarlo o desaprobarlo, en atención al criterio de razonabilidad que hoy pacíficamente ha sido extendido al de legalidad; sin embargo, no siempre hay correlación entre lo que se acepta teóricamente y lo que se pone en práctica, de manera que son muchos los casos en los que la determinación de la pena en este proceso especial, termina colisionando con la ley penal.

Quizá una de las razones que explica la situación antes señalada reside en la errada concepción que se tiene sobre la legalidad en la determinación de la pena,

tanto en el proceso especial de terminación anticipada como en cualquier otro caso; para un considerable sector de los operadores jurídicos, tal principio únicamente exige se respete el marco penal previsto para un específico hecho delictivo, es decir, que la pena se ubique, y no sobrepase, el mínimo y el máximo de la pena conminada, pero que en sí la fijación de la pena concreta es un ámbito librado al arbitrio del fiscal y el imputado, en el que cualquier referencia a la legalidad es inconcebible, o en el mejor de los casos solo referencial, y no

determinante.

Ahora, en el proceso de terminación anticipada se presenta un problema adicional, aunque ciertamente vinculado al anterior: el artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004 establece que el imputado que se acoja a este proceso recibirá la reducción de la pena en una sexta parte, siendo que este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. La aplicación de estas causales de atenuación de la pena presenta también cierta desvinculación de la legalidad, como veremos más adelante, pero además exhibe tal disparidad de posiciones interpretativas que deja como saldo una preocupante inseguridad jurídica.

Con lo dicho hasta aquí es evidente que este trabajo girará en torno a la

determinación de la pena en el proceso de terminación anticipada , y a su vinculación con la legalidad; sin embargo, antes de abordar el tema, nos parece necesario dar cuenta brevemente tanto de la realidad de la determinación judicial de la pena como de los actuales criterios que vienen utilizándose para determinar

la pena en el proceso de terminación anticipada .

II. LA REALIDAD DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El Derecho Penal objetivo es concebido como el conjunto de normas jurídicas que establecen como supuesto de hecho un delito (o falta) y como consecuencia jurídica una pena(1); la aplicación de estas normas hace que la primera preocupación resida en determinar cuál es en sí el supuesto de hecho que se prevé, en otras palabras, qué conducta es considerada como delito, para inmediatamente después verificar si el suceso concreto y real acaecido se adecua o no a lo previsto por la norma. Determinada la conducta que la norma considera como delito, y afirmada la adecuación del hecho real a ese supuesto, una ulterior preocupación gira en torno, aunque sin mucho interés por parte de los operadores y la doctrina, a la imposición de la pena que la norma establece como consecuencia jurídica.

Con relación a la imposición de la pena es de reconocer que, más allá del poco interés tributado por los juristas, se trata de un ámbito bastante problemático; en efecto, estando a que la pena que el Código Penal establece para cada delito o falta no está prevista en una cantidad exacta de días, meses o años, de privación de la libertad o limitación o restricción de otros derechos, señalándose únicamente un límite inferior y superior, es decir, un marco de pena o marco penal; entonces, será el juez quien deberá establecer en cada caso la cantidad concreta y precisa de pena, situación que obviamente se torna bastante complicada.

Ahora bien, la mayor dificultad que entraña esta decisión judicial se vincula al conflicto entre arbitrariedad y legalidad, pues siendo que el principio de legalidad

juega un rol trascendental como generador de certeza y seguridad jurídica, la posibilidad de que el juez pueda determinar la cantidad de pena concreta, si bien dentro del marco legal, hace temer que en la práctica tal facultad pueda degenerar en arbitrariedad, afectándose no solo a la seguridad jurídica, sino también, según entendemos, al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley(2).

Es precisamente este conflicto entre legalidad y arbitrariedad en la determinación judicial de la pena, una de las columnas principales de todo el edificio crítico que durante muchos años se ha venido construyendo. Efectivamente, la actividad judicial en cuanto se refiere a la determinación de la pena, ha sido y es objeto de las más severas críticas doctrinales, tanto de aquellos países abanderados del desarrollo teórico del Derecho, como de los que no lo son.

Así, el profesor alemán Hans-Heinrich Jescheck señaló hace más de dos décadas que “la praxis de la determinación de la pena en los tribunales alemanes vive, a causa de la falta de una teoría desarrollada de la determinación de la pena, en una situación de crisis permanente, que con su rápida sucesión y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco a dañar la confianza de la comunidad en la administración de la justicia”(3); apreciación compartida por Horn(4), quien considera que el juez para determinar la pena podía atender a su sentimiento en forma más o menos soberana, lo que traía como consecuencia la falta de motivación y, por ende, una práctica librada a la irracionalidad y arbitrariedad.

En España, Alberto Jorge Barreiro(5) ha calificado de compleja y oscura la labor jurisdiccional de cuantificar la pena concreta que ha de atribuírsele al imputado, pues hasta ahora se ha venido operando con cierto decisionismo y escasa racionalización, constituyendo una actividad donde todo se da ya por sobreentendido, y cualquier decisión como correcta, al quedarse el juez con unos parámetros legales notablemente amplios y ambiguos.

Por su parte el profesor colombiano Fernando Velásquez(6), estima que tanto el azar y la arbitrariedad son las características comunes a la práctica judicial sobre la determinación de la pena, pues se trata de una materia erizada de dificultades teóricas y prácticas, tanto en los derechos positivos como en la doctrina y en la jurisprudencia; tal situación exige, según el autor, establecer reglas y criterios jurídicos racionalmente controlables y, por ende, no discrecionales.

En el Perú, la doctrina nacional no ha realizado mayores comentarios sobre la determinación judicial de la pena(7); ciertamente esta situación parece ir de la mano con una realidad en la que los jueces dedican a esta materia pocas líneas de la sentencia, y que en la mayoría de casos se plasma en una motivación que viene caracterizada por el uso de frases de estilo, que únicamente anuncian la aplicación del artículo 45 y 46 del Código Penal. Pero, además, nuestros operadores jurídicos parecen desconocer que la determinación de la pena no solo depende de los artículos 45 y 46 del Código Penal, pues frente a muchos otros preceptos previstos en los cuerpos normativos sustantivo y adjetivo, se aprecia

claramente supuestos de inaplicación de las normas.

Sobre el particular, aunque la determinación de la pena comporte un margen de discrecionalidad (no de arbitrariedad), los problemas de aplicación errónea, indebida aplicación o inaplicación de la norma penal, son elementos que van contribuyendo al mayor deslucimiento de esta parte del Derecho Penal, y que demandan pronta corrección; nadie puede negar que la discrecionalidad judicial siempre estará presente en la determinación de la pena, pero ello no debe significar carta blanca para interpretar y aplicar las normas de forma antojadiza, o simplemente inaplicarlas. El camino para llegar a la pena concreta es un tanto largo y complejo, pero, cada paso que se dé deberá ser uno conforme a ley, solo así podrá hacerse menos discrecional la determinación de la pena.

III. LOS ACTUALES CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PENA EN EL

PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

No nos cabe duda de que los criterios que actualmente se utilizan para la

determinación de la pena en el proceso de terminación anticipada son más de los que aquí señalaremos; sin embargo, y pese a que toda selección termina siendo arbitraria, estimamos que los contemplados en este acápite son los que mayores adeptos o seguidores tienen, de manera que el análisis crítico a realizar no terminará siendo estéril. Tales criterios son los siguientes:

1. Primer criterio

Uno de los criterios que más llama la atención por su elevado grado de aberración jurídica –según nuestra perspectiva–, postula que la determinación de la pena en

la terminación anticipada , que será resultado del acuerdo de fiscal e imputado, consiste en reducir una sexta parte (artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004) al mínimo de la pena conminada para el delito imputado.

Ahora bien, de confluir la confesión sincera que regula el artículo 161 del mismo cuerpo normativo, este criterio considera –en general– que debe aplicarse el efecto atenuante luego de la reducción del sexto de la pena; sobre esta cuestión se presentan algunas variantes:

a) La primera considera que deberá atenuarse en un tercio la pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto).

b) La segunda considera que deberá atenuarse hasta en un tercio la pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto), lo cual permite que la reducción pueda ser de fracciones menores (un cuarto, un quinto, etc.).

c) La tercera estima que deberá atenuarse en un tercio del mínimo de la pena

conminada, la pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto); vale decir, no se reduce un tercio de la pena ya fijada, sino que esta es atenuada en un tercio del mínimo de la pena conminada.

d) La cuarta estima que deberá atenuarse hasta en un tercio del mínimo de la pena conminada, la pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto); ello eventualmente permitiría una atenuación de la pena ya fijada, en un cuarto, un quinto, etc., del mínimo de la pena conminada.

Dijimos antes que este criterio comporta un grave error jurídico, pues para aplicar la reducción de un sexto que prevé el artículo 471 del nuevo Código, parte de una pena concreta que es igual al mínimo de la pena conminada; ello no significa que esté prohibido llegar al mínimo de la pena conminada para luego efectuar la reducción del sexto, pero de ningún modo puede atribuírsele un carácter general, dado que como es lógico y evidente los hechos delictivos son distintos unos de otros.

En ese sentido, aunque dos distintos homicidas decidan acogerse a la

terminación anticipada , nos parece claro que aquel que haya matado a una pluralidad de personas no podrá tener la misma pena que aquel que mató a uno; es por eso que la reducción de un sexto quizá en algún supuesto pueda realizarse del mínimo de la pena conminada, pero, para el delito que resulte más grave que aquel, tal posibilidad resultaría arbitraria e injusta.

Además, existe otro flanco desde el cual puede criticarse severamente este criterio, y es que partir del mínimo de la pena conminada (para reducirle un sexto), sin establecer las razones y fundamentos de tal decisión, constituye manifiestamente un acto arbitrario, y que a su vez denota una clara inaplicación de los preceptos legales que regulan la determinación de la pena. En efecto, si tomamos en cuenta que el artículo 46 del Código Penal establece textualmente que: “para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, (…)”, resulta evidente que no todos los hechos punibles merecerán una pena igual al mínimo conminado, dado que en muchos casos, ya por el mayor grado de injusto o culpabilidad, la pena deberá ser más elevada; negarse a aceptar ello, constituye la inaplicación del citado precepto.

Ahora, en cuanto al efecto atenuante de la confesión sincera, en el entendido de que hay diversas variantes en la interpretación, nuestras críticas y nuestra posición preferimos exponerlas más adelante.

2. Segundo criterio

Este criterio aparece recogido en el artículo del juez Giammpol Taboada, cuando señala que para verificar la legalidad y razonabilidad de la pena fijada entre fiscal

e imputado, debe observarse la siguiente secuencia de análisis:

“a) Obtención de la pena computable

• La tipificación de la conducta delictiva (artículo 11 del CP).

• En caso de varios delitos, la delimitación de la clase de concurso (artículos 48 a 51 del CP).

• La pena abstracta del delito o los delitos (mínimo y máximo legal).

• El hecho punible (artículo 46, incisos 1, 2, 3, 4, 5 del CP y artículo 393.b del CPP).

• La responsabilidad penal del agente (artículos 23 a 27, y 46 incisos 6, 7 y 9 del CP, y artículo 393.3.c del CPP).

• Pena computable.

b) Obtención de la pena-resultado

• Las circunstancias agravantes sustantivas (artículo 46-A, 46-B y 46-C del CP).

• Las circunstancias atenuantes sustantivas (artículos 13, 14, 15, 16, 21, 22, 25 del CP).

• Las circunstancias atenuantes procesales:

- La reducción obligatoria (no negociable) de la sexta parte de la pena por

acogerse al beneficio de terminación anticipada (artículo 471 del CPP).

- La reducción facultativa (negociable) de hasta una tercera parte por confesión (artículo 161 del CPP).

• Las condiciones personales (artículos 45 incisos 1, 2, 3, y 46 incisos 8 y 11 del CP).

• Fines de prevención especial positiva de la pena (artículo IX del CP).

• Conversión, suspensión, exención de la pena y reserva del fallo condenatorio (artículos 52 al 68 del CP).

• Pena concreta”(8).

Antes de proceder a cuestionar este planteamiento, nos parece justo reconocerle el mérito de haber hecho patente que la determinación judicial de la pena no

consiste únicamente en aplicar los artículos 45 y 46 del Código Penal, sino que en ella también intervienen otros preceptos penales, cuya aplicación constituye un imperativo que el juzgador no puede soslayar. Es cierto que muchos de aquellos preceptos están más vinculados a la teoría del delito, no obstante, una mirada atenta a todos ellos nos permite advertir que también regulan la determinación de

la pena, con lo cual cabe concluir que deben ser aplicados en el proceso de

terminación anticipada .

Dicho ello, corresponde iniciar las objeciones a este criterio. Con relación a la parte de la obtención de la pena computable, que entendemos está referida a la fase de determinación del marco penal aplicable, estimamos que no todos los concursos de delitos determinan el marco penal; cuando se trata de un concurso real su operatividad se vincula a la fijación de la pena concreta –debiendo sumarse las penas de cada delito sin exceder el máximo que prevé la ley– y no a la fijación del marco penal, de manera que no es adecuado considerar todos los concursos de delitos al inicio del procedimiento que propone este criterio.

En esta misma parte se hace referencia al hecho punible y a la responsabilidad penal del agente con relación al artículo 46 del Código Penal, pero tal alusión es errada por cuanto dicho artículo no sirve para fijar el marco penal de un delito, sino para fijar la pena concreta dentro de un marco penal ya dado, que puede ser el conminado o el que resulte de la aplicación de otros preceptos penales; finalmente, cabe señalar que la participación del agente en el delito únicamente tiene relevancia en cuanto a la complicidad secundaria se refiere (última parte del artículo 25 del Código Penal), pues en tal caso, y esto puede resultar un absurdo para muchos, el marco penal deberá modificarse hacia abajo por tratarse –según apreciamos– de una causa de atenuación cualificada(9), lo que no sucede en los casos de coautoría, instigación y complicidad primaria, que continúan con el marco penal conminado.

En cuanto a la parte de la obtención de la pena resultado, que entendemos se refiere a la pena concreta que debe imponerse, una primera observación reside en que las circunstancias atenuantes o agravantes sustantivas, y las atenuantes procesales, no sirven para fijar la pena concreta, sino para fijar un nuevo marco penal; y en cuanto a la atenuación de la pena por confesión sincera conviene aclarar que el carácter facultativo apunta no a la aplicación de este beneficio, sino a la cantidad o magnitud de la rebaja que puede alcanzar, cuyo límite será un tercio por debajo de la pena mínima.

Por otro lado, tenemos que solo se consideran algunos numerales del artículo 46 del Código Penal, cuando en rigor todos deben operar conjuntamente con el artículo 45 del mismo código. Finalmente, no todas las alternativas a la pena privativa de libertad operan antes de fijarse la pena concreta, pues, por ejemplo, la reserva del fallo condenatorio básicamente se decide antes de haber fijado la pena concreta; no obstante, la propuesta de poder aplicar cualquiera de las alternativas

nos parece muy interesante.

3. Tercer criterio

Este criterio, que no especifica cómo debe determinarse la pena concreta dentro del marco penal conminado, y que únicamente se centra en la aplicación de los

efectos premiales de la terminación anticipada y la confesión sincera, ha sido expuesto escuetamente por el profesor Talavera Elguera, con el siguiente texto:

“Los premios son fundamentales en este proceso. Se ratifica el sexto especial de atenuación. Ello, como se sabe, implica una redefinición procesal de la dosimetría penal prevista en el tipo legal correspondiente. Por ejemplo, si el delito tiene un marco de pena privativa de libertad de cinco años en su extremo mínimo y de ocho años en su extremo máximo, en este caso el marco atenuado será de cuatro años dos meses en su extremo mínimo y de seis años nueve meses en su extremo máximo.

A ello se le adiciona, de ser el caso, el premio por confesión sincera. Por ejemplo, si el mínimo legal por un delito es de cuatro años dos meses, en caso de confesión sincera y espontánea ese parámetro será de dos años ocho meses”(10).

Pues bien, esta propuesta relativa a la atenuación de la pena por la misma

terminación anticipada y por la eventual confesión sincera del imputado, nos parece que incurre en graves errores.

El primero está referido a la rebaja de un sexto de la pena, pues no se trata de atenuar el marco penal conminado, sino la pena concreta ya establecida. Ahora, respecto a la atenuación de la pena por confesión sincera se comete el error de considerar que su aplicación es posterior a la aplicación de la rebaja del sexto de la pena, dado que el texto legal claramente dice lo contrario al señalar que la rebaja del sexto es un beneficio adicional al que reciba por confesión; en cambio, lo que sí merece destacarse es el haber comprendido que la atenuación de la pena por confesión sincera permite fijar un nuevo marco penal, y no una pena concreta.

Finalmente, una cuestión que nos preocupa es que a partir del texto antes citado puede considerarse que la rebaja de la pena por confesión sincera siempre será un tercio por debajo del mínimo legal, cuando lo correcto es afirmar que el tercio por debajo del mínimo legal representa el límite máximo de la reducción de la pena, pero que en todo caso se trata de una atenuación al marco penal conminado, y no a la pena concreta que se haya establecido.

4. Cuarto criterio

Aquí pretendemos dar cuenta de un criterio que al parecer sería producto del acuerdo de los jueces y fiscales de la provincia del Cusco(11), el mismo que siendo tributario de las experiencias y criterios anteriores, logra concretar una posición bastante sugerente. Según tal criterio la determinación de la pena –

acordada entre fiscal e imputado– en el proceso de terminación anticipada

debe seguir los siguientes pasos:

1. Debe fijarse la pena concreta dentro del marco penal previsto por la ley para un determinado delito; aquí, se entiende que entrarán en juego principalmente los artículos 45 y 46 del Código Penal.

2. Por la terminación anticipada , debe reducirse la pena concreta en una sexta parte.

3. Por confesión sincera, debe extraerse hasta el tercio del extremo mínimo de la pena conminada, siendo que dicha magnitud servirá para disminuir la pena concreta.

Respecto al primer numeral cabe precisar que no siempre el marco penal en que debe fijarse la pena concreta es el conminado, pues existiendo varias circunstancias que son denominadas cualificadas y cuya operatividad consiste en modificar de forma atenuatoria o agravatoria el marco penal conminado, es factible que tal cosa ocurra; ese punto parece no haber sido tomado en cuenta en la propuesta analizada (tercer numeral), pues se considera que la confesión sincera permite atenuar la pena concreta ya fijada, y lo que es peor, que dicha atenuación es en una magnitud también concreta, cuando en realidad se trata de una circunstancia cualificada que actúa sobre el marco penal.

IV. La legalidad de la determinación de la pena en el proceso de terminación

anticipada

En el Derecho Penal es sumamente importante que las decisiones judiciales puedan reconducirse directamente a la ley, vale decir, que no sean el puro criterio del juzgador; en ese sentido, un aspecto fundamental en la determinación de la

pena, sea o no en el proceso de terminación anticipada , es entender que el artículo 46 del Código Penal, en atención a su propio texto, permite únicamente “determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley”.

Por tal razón, utilizar el artículo 46 para disminuir la pena por debajo o aumentarla por encima del marco penal conminado es una práctica manifiestamente reñida

con la legalidad. Además, otro aspecto que también resulta fundamental comprender y asumir, es que el mencionado precepto no es de aplicación facultativa, en el sentido que puede o no recurrirse a él para determinar la pena

concreta de un delito, como parece entenderse en el ámbito del proceso de

terminación anticipada ; sino que se trata de una disposición cuya aplicación es obligatoria, tanto porque así se desprende de su propio texto legal(12), cuanto porque resulta la única manera de vincular jurídicamente la discrecionalidad o el arbitrio del juez.

En general, todo delito tiene previsto en la ley penal el mínimo y el máximo de la pena que le corresponde(13), y precisamente para concretar la pena a aplicar en un determinado supuesto, los artículos 45 y 46 del Código Penal este último, ofrecen un conjunto de factores o circunstancias con los cuales puede establecerse el grado de injusto y culpabilidad, categorías estas que son imprescindibles en la determinación de la pena.

Como directa consecuencia de ello se puede sostener que a mayor grado de injusto y culpabilidad la pena deberá estar próxima al límite máximo, en tanto que a menor grado de injusto y culpabilidad, la pena deberá ubicarse cerca al límite mínimo del marco penal conminado. Con relación a este punto, nos parece acertado partir de la mitad de la pena conminada, para luego, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, ubicar la pena más cerca al mínimo o más al máximo del marco penal conminado, aplicando para ello los criterios de compatibilidad y de compensación de circunstancias(14).

En esa perspectiva, la pretensión de partir en todos los casos del extremo mínimo

de la pena conminada para el acuerdo al que debe llegarse en el proceso de

terminación anticipada , sin perjuicio de aplicar luego los efectos premiales que corresponden, resulta contraria a ley, y en muchos casos absolutamente desproporcionada; pues, omitiéndose la aplicación de los citados artículos del Código Penal, se estará tratando de forma idéntica supuestos que materialmente son distintos y hasta contrarios.

Dos sujetos imputados como coautores de un homicidio que se acojan al proceso

de terminación anticipada , siendo uno de ellos menor de 21 años, y de condiciones personales que hagan difícil una motivación por la norma, no podrían, o mejor, no deberían recibir la misma magnitud de pena, pues si bien el grado de injusto puede estimarse idéntico para cada uno de ellos, de ninguna forma el grado de culpabilidad es el mismo; omitir este último punto simplemente es inaplicar cabalmente el artículo 46 del Código Penal(15).

Otra cuestión que también debe tenerse presente para determinar la pena es la

previsión legal de circunstancias que autorizan a sobrepasar, por abajo o por encima, el marco penal conminado; la presencia de estas circunstancias trae como consecuencia inmediata y directa la formación de un nuevo marco penal dentro del cual recién deberán aplicarse los artículos 45 y 46 del Código Penal.

Estas circunstancias aparecen previstas en los artículos 21, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal, y 136 del Código de Procedimientos Penales, o 161 del Código Procesal Penal, y que según el profesor Prado Saldarriaga, quien las denomina circunstancias cualificadas(16) o circunstancias por su relación con la pena conminada(17), también aparecen en los artículos 13, 14 (segundo párrafo), 16, 22 y 49 del Código Penal.

No nos cabe duda de que el efecto de las circunstancias cualificadas resulta extraño e incluso inadmisible para muchos en la doctrina y jurisprudencia, tanto porque no hay desarrollo teórico sobre el particular, cuanto porque en varios de aquellos supuestos el texto legal no autoriza a rebajar o aumentar la pena superando el marco penal conminado. Dando respuesta a dichas cuestiones, respecto a lo primero solo cabe recordar que el hecho que en nuestro medio no haya un desarrollo teórico sobre el mismo, no significa que no sea posible tal posición interpretativa; y respecto a lo segundo, podría decirse que si bien no hay autorización tampoco hay prohibición legal expresa para proceder en ese sentido, pero preferimos apoyar nuestra posición en un dato real, que consiste en la especial, directa y sustancial afectación del grado de injusto y culpabilidad que aquellas circunstancias importan, y que exigen tal forma de atenuación o agravación de la pena.

Con todo lo dicho hasta aquí nos parece suficientemente claro que, de producirse la confesión sincera y espontánea del imputado, y entendiendo que ella es una circunstancia cualificada de atenuación de la pena, ciertamente de naturaleza o raigambre procesal, el marco penal previsto en la ley para un determinado delito será modificado hasta llegar a un tercio por debajo del mínimo legal.

Ello significa que si el delito tiene previsto una pena máxima de 8 años y una mínima de 4 años, la confesión determinará que el nuevo máximo sea igual o inferior a 4 años (tres años y 11 meses, por ejemplo), y el nuevo mínimo sea producto de la reducción de un tercio de la pena mínima conminada, que siguiendo el ejemplo vendría a ser 2 años y 8 meses.

Ahora bien, aquí podrá cuestionarse que estamos omitiendo el término “hasta” que aparece en el texto legal del artículo que regula la confesión sincera(18), y que determinaría una interpretación distinta; no obstante, es de precisar que sí lo estamos considerando en el sentido que el juez puede fijar la pena hasta llegar a ese extremo, pero que también, puede fijarlo en el punto medio del nuevo marco penal o más próximo a su extremo superior, siempre en atención a las concretas circunstancias del delito, y en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal.

Asimismo, respecto al beneficio de reducción de la pena de una sexta parte, si

bien no se establece que deba operar sobre la pena concreta a la que se ha arribado, no obstante, nos parece insostenible la propuesta de modificar los marcos penales en el sentido expuesto en el tercer criterio, pues en apoyo de esta posición no hay referencia legislativa alguna –obviamente el artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004 no alude a esa posibilidad–, y tampoco doctrinal.

Ciertamente podrá decirse que el efecto premial de la terminación anticipada

debe ser igual al de la confesión sincera, sin embargo, en esta última sí hay una referencia expresa a la reducción de la pena por debajo del mínimo legal, lo que no ocurre en la otra.

Entonces, admitiendo que el beneficio de reducción de la pena de una sexta parte no determina la configuración de un nuevo marco penal, es lógico concluir que su aplicación deberá efectuarse con posterioridad a la aplicación del efecto atenuante de la pena por confesión sincera, que sí permite arribar a un nuevo marco penal; y, asimismo, su aplicación deberá ser posterior al del artículo 46 del Código Penal que permite fijar una pena concreta, pues en ningún caso cabe confundirla con un factor que aumenta o disminuye el grado de injusto y culpabilidad del delito.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Concretando las ideas expuestas hasta este punto, podemos señalar que la

determinación de la pena en el proceso especial de terminación anticipada

por el fiscal y el imputado, y luego sometida a evaluación por el juezdebe seguir y cumplir las siguientes etapas:

1ª etapa: Determinar el marco penal conminado para el delito, que normalmente no ofrece ningún problema, salvo cuando el extremo mínimo o el máximo no aparece prescrito expresamente, en cuyo caso deberá recurrirse al mínimo o máximo de la clase de pena de que se trate.

2ª etapa: Verificar si concurre alguna circunstancia cualificada de atenuación de la pena, que determinaría la formación de un nuevo marco penal para el delito. Aquí corresponde aplicar el efecto atenuante de la pena de la confesión sincera, claro está, si concurre en el caso analizado.

3ª etapa: Una vez establecido en definitiva el marco penal del delito, deberán aplicarse los artículos 45 y 46 del Código Penal, a efectos de llegar a una pena concreta, es decir, a una magnitud precisa de la pena.

4ª etapa: A la pena concreta establecida, deberá aplicarse la reducción de una sexta parte de ella.

5ª etapa: Si se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código

Penal, deberá suspenderse la ejecución de la pena. Ahora bien, el artículo 468 numeral 5 del Código Procesal Penal de 2004 no establece si es posible aplicar otras alternativas a la pena privativa de libertad; de hecho nos parece que sí debería serlo, pero los fundamentos de esta última aseveración deben ser materia de otro escrito.

NOTAS:

(1) En la actualidad, la doctrina entiende que las consecuencias jurídicas del delito son la pena, la medida de seguridad y las consecuencias accesorias, pero aquí nos centraremos en la primera.

(2) Advierte que el juez debe tener mucho cuidado –al individualizar la pena– en no lesionar el principio de igualdad JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Bosch, Barcelona, 1981, Tomo II, p. 1192.

(3) JESCHECK. Ob. cit., pp. 1190-1191.

(4) Citado por ZIFFER, Patricia. “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena”. En: La determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 89.

(5) JORGE BARREIRO, Alberto. “La motivación en la individualización judicial de la pena”. En: Problemas específicos de la aplicación del Código Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 45. En similar sentido CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena. Editorial Colex, Madrid, 1997, p. 107.

(6) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “El sistema de determinación de la sanción penal en el CP”. En: Derecho Penal y Criminología. Nº 73, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Bogotá, setiembre de 2001-diciembre de 2002, pp. 69 y 70.

(7) Excepción hecha de la valiosa e infatigable labor del profesor Víctor Prado Saldarriaga.

(8) TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipad en el nuevo Código Procesal Penal. Especial referencia a su aplicación en el distrito judicial de La Libertad”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 31 a 54.

(9) Es de resaltar que en el país el profesor Prado Saldarriaga es el único que hace referencia a las circunstancias cualificadas, y al efecto que tendrían sobre la pena conminada; pese a ello, el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal –que comprende el Título Preliminar y el Libro Primero–, elaborado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal, ha reconocido en el artículo 44

numeral 3, a tales circunstancias y al efecto que ellas deben producir, aunque sin precisar cuáles podrían calificarse así.

(10) TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Selección de Lecturas. Ob. cit., p. 427.

(11) Así ha quedado evidenciado en la sentencia aprobatoria que en el proceso de

terminación anticipada , tramitado en el Expediente Nº 02598-2009-28-1001-JR-PE-01, ha emitido el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco, con fecha 22 de octubre de 2009. Ahora, que la aplicación de este criterio pueda tener sus matices en cada Órgano Jurisdiccional, es una posibilidad que no puede descartase, y que en todo caso sería importante analizar.

(12) Artículo 46 del Código Penal:

“Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá (…)”.

(13) A excepción de los delitos que se sancionan con la pena de cadena perpetua, y en cierta forma de los que no establecen el máximo o el mínimo de la pena conminada.

(14) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “La determinación judicial de la pena”. En: Nuevos criterios para la determinación judicial de la pena. CIJ del Poder Judicial, Lima, 2007, p. 40.

(15) Esta cuestión debe llevarnos a asumir que la determinación de la pena para

cada uno de los imputados que se acoja a la terminación anticipada , debe ser independiente; es más, incluso ello debe ser así en general, y no solo en

la terminación anticipada .

(16) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 102 y 103.

(17) PRADO SALDARRIAGA. “La determinación judicial de la pena”. Ob. cit., p. 37.

(18) Artículo 161 del Código Procesal Penal: “Si la confesión, adicionalmente es sincera y espontánea, (…), el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal” (el resaltado es nuestro).

LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA DEL NUEVO PROCESO PENAL. A propósito del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 (Hamilton Castro Trigoso(*))

Gaceta Penal - 2009-2012/GACETA PENAL/Tomo 6 - Diciembre 2009/ESPECIAL: V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS/LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA DEL NUEVO PROCESO PENAL. A propósito del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 (Hamilton Castro Trigoso(*))

CRITERIO DEL AUTOREn el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 se establece correctamente la

improcedencia de la terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso; práctica judicial que si bien se ha extendido en algunos distritos judiciales, no es compatible con el sentido político-criminal de la institución.

MARCO NORMATIVO:

• Código Procesal Penal de 2004: arts. 2, 161, 350, 372, 416, 468 y 471.

• Código Penal: arts. 45 y 46.

I. INTRODUCCIÓN

El 13 de noviembre de 2009 los integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República emitieron, entre

otros, el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 “Proceso de terminación

anticipada : aspectos esenciales”. En el mencionado Acuerdo Plenario la Corte Suprema abordó cinco aspectos puntuales de la problemática de esta institución jurídico-procesal, a saber: su naturaleza jurídica, tratamiento legal en el NCPP, beneficios, actividad recursal y su aplicación en la etapa intermedia del proceso común.

En cuanto al primer aspecto (naturaleza jurídica), el Acuerdo en comento ha

definido que la terminación anticipada es un proceso especial, a la vez que una forma de simplificación procesal sustentada en el principio del consenso, debiendo aplicarse supletoriamente las reglas del proceso común u ordinario cuando exista un vacío normativo.

Respecto de la regulación de la materia en el NCPP, se ha establecido que esta

ha reemplazado a las Leyes Nºs 26320 ( terminación anticipada en procesos por delitos de tráfico ilícito de drogas) y 28008 (ley de los delitos aduaneros), con la salvedad de que las reglas de contenido relevantemente penal material y reglas procesales específicas correspondientes a la norma últimamente nombrada conservan su vigencia, tales como los literales c), d) y e), así como los cinco párrafos finales del artículo 20, referidos a la aplicación del mínimo legal de

la pena del delito al procesado que acepte la aplicación de la terminación

anticipada , al abono por parte del procesado que ha sido beneficiado con la reducción de la pena privativa de libertad de una suma equivalente a dos veces el valor de las mercancías materia del delito más los tributos dejados de pagar, y los derechos antidumping o compensatorios cuando correspondan, sin perjuicio del decomiso de las mercancías e instrumentos materia del delito, a la emisión de la sentencia dentro de las cuarenta y ocho horas después de efectuado el depósito del monto precedentemente fijado y a la distribución de los fondos obtenidos por la

terminación anticipada del proceso entre el denunciante (50%), Poder Judicial (15%), Ministerio Público (15%), Policía Nacional del Perú (15%) y Administración Aduanera (15%).

Sobre los beneficios para el imputado que se acoge a la terminación

anticipada , el Acuerdo señala que la reducción de una sexta parte se aplica a la pena concreta o final, que es la que resulta después de haber establecido la pena básica (la fijada en el tipo penal más las agravantes y/o atenuantes) y luego de aplicar los factores de individualización estipulados en los artículos 45 y 46 del Código Penal, partiendo de criterios referidos al grado de injusto y al grado de culpabilidad. Esta reducción de un sexto se acumulará a la de un tercio que el imputado recibirá por confesión.

La norma contenida en el artículo 468.7 del NCPP que prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales diferentes al fiscal y al imputado, también ha sido materia de análisis y pronunciamiento en la medida en que el referido texto legal no menciona la posibilidad de impugnación del auto que desaprueba el acuerdo. Sobre este punto, se ha dejado sentado que, considerando la regla general establecida por el artículo 416.1 del NCPP, que establece que son apelables los autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia o, en su caso, los que causen gravamen

irreparable, el auto que desaprueba el acuerdo en el proceso de terminación

anticipada resulta también apelable debido a que causa un gravamen irreparable, pues cancela la vía consensuada y evita la aplicación del beneficio premial. Esta interpretación, además, evita la vulneración del derecho a la tutela

jurisdiccional en el aspecto del acceso a los recursos legalmente previstos, así como del debido proceso en el ámbito de la pluralidad de la instancia respecto de las decisiones que causan estado.

La última cuestión examinada por los señores jueces supremos en lo Penal en el Acuerdo Plenario en mención es si, conforme con una práctica judicial instaurada en algunos distritos judiciales donde ya está en plena vigencia el NCPP, resulta

procesalmente válida la aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia, no obstante la expresa disposición contenida en el artículo 468.1

del NCPP por la que la terminación anticipada puede ser planteada después de dictada la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse acusación fiscal. La conclusión ha sido que esta incorporación del trámite a la etapa intermedia del nuevo proceso penal –pretoriana según la definición de los señores jueces supremos en lo Penal– desnaturaliza la regulación y la naturaleza jurídica de la

terminación anticipada, atenta contra la función de acortar los tiempos procesales y de evitar las etapas procesales intermedia y de enjuiciamiento, además de afectar gravemente el principio de contradicción procesal.

En las líneas que siguen abordaré esta última cuestión, teniendo en cuenta que lo resuelto sobre este punto por el Acuerdo Plenario analizado viene generando un intenso debate, debido a que desautoriza una frecuente práctica judicial cuya aplicación empezó tempranamente en el Distrito Judicial de Huaura ya durante el primer año de vigencia del NCPP (2006) y se ha ido extendiendo a otros distritos judiciales como La Libertad(1).

II. CUESTIONES PRELIMINARES

Es necesario tener en cuenta, desde el principio, que el proceso especial de

terminación anticipada responde a una decisión político - criminal que se funda en la innegable realidad del desbordamiento de los sistemas de impartición de justicia penal y el rotundo fracaso del uso exclusivo de los modelos de procesamiento y juzgamiento tradicionales(2). En este contexto, se erige como una herramienta de celeridad procesal basada en el principio del consenso para posibilitar la negociación entre el fiscal y el imputado, es decir, entre quien está llamado a sostener la pretensión penal y quien debe resistirla, con miras a la culminación del proceso sin necesidad de ir al juicio oral, previa aprobación judicial(3).

En el Derecho Comparado es una herramienta procesal que viene siendo utilizada desde hace ya mucho tiempo. Dentro de la amplísima discrecionalidad que el sistema estadounidense de persecución penal pública reconoce a la figura del

fiscal, existe el instituto llamado plea bargaining que es el proceso de negociación que permite a dicho funcionario efectuar concesiones a cambio de obtener la aceptación de responsabilidad penal por parte del imputado, facultad esta que se erige en su principal actividad(4). Desde luego, el fiscal peruano no goza de la casi absoluta discrecionalidad de su par estadounidense que, como se sabe, puede decidir acusar por un hecho distinto, más leve que aquel realmente cometido; o, inclusive, decidir abstenerse de iniciar la persecución penal a pesar de la gravedad del delito. Esta discrecionalidad se funda en el hecho de que en aquel sistema el principio de oportunidad es la regla general(5).

El Codice di Procedura Penale en Italia regula la figura del patteggiamento o applicazione della pena su richiesta delle parti (aplicación de la pena a pedido de las partes) que también implica un acuerdo sobre la pena entre el imputado y el fiscal antes del proceso y ratificado ante el juez(6).

Si bien en la doctrina nacional existen opiniones divergentes en cuanto se refiere

al origen de la terminación anticipada (7), convengo con Reyes Alvarado(8) en que el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal Colombiano de 1991 contiene una regulación de este instituto procesal bastante similar a la dibujada por el legislador peruano de 2004 en nuestro nuevo Código Ritual, lo que nos lleva a pensar que la norma colombiana alguna influencia ha tenido en la regulación nacional de la materia.

III. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA DEL NUEVO PROCESO PENAL

Ha causado sorpresa y malestar, principalmente entre los operadores fiscales y jurisdiccionales de los distritos judiciales en los que ya tiene plena vigencia el NCPP y en cierto sector de la doctrina nacional que, estoy seguro, muy pronto hará pública su crítica, el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, en el que los jueces supremos, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se han pronunciado sobre algunos aspectos esenciales del proceso de terminación anticipada. El aspecto que mayor preocupación y disgusto ha generado es, sin duda alguna, el que el Acuerdo haya establecido la improcedencia de la terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso penal. Esto tiene su explicación en el hecho de que con ello se prohíbe una práctica judicial consolidada que, como ya lo tenemos señalado, se originó tempranamente en el Distrito Judicial de Huaura en el año 2006 y se ha ido extendiendo paulatinamente a los demás departamentos en los que ya tiene vigencia el NCPP. Un gran sector de operadores (jueces, abogados y fiscales) estaba y está convencido que instar la terminación anticipada en la fase intermedia, a pesar de la expresa disposición del artículo 468.1 NCPP, no solo resulta procesalmente correcto sino también una práctica altamente deseable.

Quienes defienden la práctica de la terminación anticipada en la etapa intermedia, concretamente en el marco de la audiencia de control de la acusación, sostienen que la interpretación formalista y literal del artículo 468.1 del NCPP que establece que dicho instituto procesal puede operar por una sola vez desde la expedición de la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse acusación fiscal, desoye la

voz de la realidad que nos indica que estadísticamente la terminación

anticipada se ha convertido en la herramienta más utilizada en el campo de la simplificación procesal, dotando al nuevo proceso de los rasgos de eficacia y eficiencia en la medida en que se estimula el consenso entre el titular de la persecución penal pública y el imputado, atendiendo razonablemente las expectativas del agraviado y sin permitir la impunidad, pues el proceso concluye anticipadamente con la expedición de una sentencia condenatoria. Se agrega que el artículo 350.1, literal e) del NCPP permite que, en el plazo de diez días de notificada la acusación fiscal, las partes puedan “instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad”.

El Acuerdo Plenario Supremo bajo análisis, por el contrario, esgrime los siguientes

argumentos para proscribir la práctica judicial de actuación de la terminación

anticipada en la etapa intermedia:

a) El proceso de terminación anticipada no guarda correspondencia con el proceso común. Se trata de un proceso especial sujeto a sus propias reglas y con una estructura singular, basado sobre el principio de consenso, mientras que el proceso ordinario o común lo está sobre el principio de contradicción.

b) La terminación anticipada , por imperio del artículo 468.1 del NCPP, puede instarse hasta antes de la acusación fiscal, siendo que la audiencia privada está sometida a pautas y ritos distintos de los que rigen la audiencia de control de

la acusación, acto de postulación que, además, no existe en la terminación

anticipada .

c) Cuando el artículo 350.1, literal e) del NCPP estipula que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, se refiere sistemáticamente al artículo 2 del NCPP (abstención del ejercicio de la acción penal).

d) La práctica de la terminación anticipada en la etapa intermedia, no solo

contraviene su propia regulación, sino que también atenta contra la naturaleza jurídica del instituto y tergiversa la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales intermedia y de enjuiciamiento, lo que precisamente permite el beneficio premial de reducción de la pena en una sexta parte.

e) La audiencia de control de la acusación no está diseñada para el desarrollo de

la terminación anticipada , ya que en aquella solo es obligatoria la concurrencia del fiscal y del defensor del acusado, mientras que la audiencia de

terminación anticipada se instalará solo si están presentes obligatoriamente el fiscal, el imputado y su abogado defensor. Además de ello, al

aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia y al no ser obligatoria la presencia de los demás sujetos procesales en la audiencia preliminar, estos no tendrán la ocasión de conocer oportunamente los términos del requerimiento fiscal o la solicitud del imputado, tal como lo establece el artículo 468.3 del NCPP, con lo que se contraviene claramente el principio estructural de contradicción procesal y la garantía de defensa.

Antes de optar por una u otra posición creo que es necesario conocer cómo es

que surgió esta práctica judicial de desarrollar la terminación anticipada en el marco de la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal. Una de sus protagonistas, la jueza de la Investigación Preparatoria de Huaura, Frezia

Sissi Villavicencio Ríos, ha reconocido hace poco que la terminación

anticipada en la audiencia de control de la acusación se justificó inicialmente en la existencia de los llamados procesos adecuados (aquellos que se iniciaron bajo las normas del CPP de 1940) en los que no existía otra posibilidad que impidiese que el caso vaya a la etapa de juzgamiento, práctica que ha continuado a pesar de que en ese distrito judicial actualmente el 99 % de procesos son nuevos(9).

Como es de apreciarse, es innegable que la posibilidad de desarrollar la

terminación anticipada en el marco de la audiencia de control de la acusación, no está prevista en el NCPP, al punto que en el citado cuerpo normativo se ha establecido textualmente que el mencionado instituto puede instarse hasta antes de la acusación fiscal. De allí que nadie deba molestarse cuando en el Acuerdo Plenario que se comenta se califica como pretoriana a esta práctica, pues esa es la verdad: se trata de una creación de los jueces.

La postura que defiende la aplicación de la terminación anticipada en la

etapa intermedia invoca razones de simplificación, celeridad y descarga procesales. Se dice que esta salida es consonante con la eficiencia y la eficacia que deben informar al nuevo proceso penal, en la medida en que, se sostiene, una práctica de esa naturaleza permitiría resolver o redefinir el conflicto penal con rapidez y sin impunidad puesto que, al final, se impondrá una sentencia condenatoria.

Es posible advertir que actualmente existe, en un sector importante de operadores y teóricos comprometidos con la reforma, la idea casi mística de reducir la carga procesal a toda costa. No niego que es sumamente importante para el éxito y la consolidación del modelo acusatorio plasmado en el NCPP mantener en el sistema una carga procesal razonable; sin embargo, creo que no debemos perder de vista también que el rendimiento de una institución jurídica –en este caso de la

terminación anticipada – no solo debe medirse con el baremo de la necesidad tan sentida de lograr la celeridad y la descarga procesales. Es necesario también respetar la naturaleza de los institutos jurídicos y su finalidad político-criminal. Ello también propende a la consolidación de la reforma procesal en la que actualmente está empeñado nuestro país y que todos deseamos fervientemente llegue a buen puerto.

Ahora bien, como ya lo tenemos precisado, para defender la posibilidad de

desarrollar la terminación anticipada en el marco de la audiencia de control de la acusación (etapa intermedia), han sido esgrimidas principalmente razones de eficiencia y eficacia en términos de lograr una rápida respuesta del sistema ante la comisión de un delito. Me parece que es necesario examinar si en verdad esta práctica es tan beneficiosa en términos de economía y celeridad procesales como afirman sus defensores. Al respecto, cito aquí lo expresado por la jueza del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura, Frezia Sissi Villavicencio Ríos quien, sobre la base de estadísticas oficiales proporcionadas por la Administración Judicial del Módulo Penal de Huaura, sostiene lo siguiente:

“Los resultados concluyen en que sigue produciéndose el requerimiento fiscal para

la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación, y que en todas esas audiencias en la primera citación no estuvo presente el imputado. También concluye en que esta praxis genera mora procesal y es antieconómica, porque la etapa intermedia se dilata por las constantes citaciones del imputado a la audiencia de control para que se aplique el criterio de oportunidad. Como informan las estadísticas de junio del presente año de la programación de audiencias de los tres juzgados de la investigación preparatoria de la provincia de Huaura, 14 audiencias se han reprogramado por la inasistencia del imputado a la audiencia de control; así también cinco audiencias se han reprogramado porque las partes piden que se fije nueva fecha para la aplicación de una salida alternativa y para que se cite al imputado a la audiencia

para esos fines”(10).

A la luz de estos datos no parece que sea tan eficaz y eficiente instar la

terminación anticipada en la etapa intermedia, tanto más si, como la propia jueza Villavicencio señala, dicha fase puede durar hasta seis meses, cuando tal requerimiento o solicitud es presentada(11).Tampoco parece congruente que el fiscal, tras haber formulado acusación, obviamente por estar convencido de la comisión del delito y la responsabilidad del imputado, aparezca en la audiencia preliminar de control de la acusación solicitando la reprogramación para citar al

imputado con miras a aplicar la terminación anticipada del proceso(12). Me parece que esto tiene que ver con el cumplimiento estricto y oportuno de los roles por parte de cada operador. Es necesario que el fiscal y el abogado de la defensa se planteen en cada caso, como una de las alternativas de su respectivas

estrategias, la posibilidad de explorar o plantear la terminación anticipada desde el inicio y no a última hora, en el marco de una audiencia, como la de control de la acusación, que ha sido diseñada para cumplir fines distintos, principalmente para examinar, bajo la égida del principio de contradicción, si la acusación fiscal tiene la base suficiente para dar lugar al inicio de la siguiente etapa del proceso que es el juicio oral. Es posible que al principio haya sido una respuesta “imaginativa” de los operadores para afrontar la especial situación de los llamados procesos adecuados, pero ello no significa que se deba cohonestar y generalizar una práctica que es abiertamente contraria al texto legal y, lo que es más importante, que no necesariamente propende a una solución célere del conflicto penal sino que, en muchos casos, genera moras y dilaciones inadmisibles.

IV. CONCLUSIÓN

A mi modo de ver, no es procesalmente correcta la instauración de prácticas que desconozcan el sentido político-criminal de una determinada institución jurídica. El

real sentido de la terminación anticipada del proceso es ahorrarle al Estado y a las partes los inconvenientes de un largo proceso común u ordinario, evitando así el desarrollo de las etapas intermedia y de juzgamiento. Es por ello que se premia al imputado que se acoge a este proceso especial con la reducción del sexto de la pena, acumulable al beneficio que reciba por confesión, tal como lo estipula el artículo 471 del NCPP. En este orden, si se admite como válida la

práctica de la terminación anticipada en la fase intermedia del nuevo proceso, quedaría menguada la justificación político-criminal de la reducción de la pena con la que se terminaría beneficiando a quien no se ha acogido oportunamente.

Que no se diga que, de este modo, se cierra la posibilidad de redefinir y solucionar

rápidamente el conflicto penal. No olvidemos que la terminación anticipada

no es la única herramienta de aceleración del proceso y regulación de la carga procesal. Al iniciar el juicio oral, el acusado que desee poner rápidamente fin al proceso podrá conformarse con la acusación e, inclusive, llegar a un acuerdo sobre la pena con el fiscal, a tenor de lo establecido por el artículo 372.2 del NCPP. No se trata, pues, de alcanzar los deseados objetivos de celeridad procesal a toda costa, vulnerando el texto expreso de la norma, desnaturalizando los fines de la audiencia de control de la acusación, desconociendo la finalidad

político-criminal del proceso especial de terminación anticipada e, inclusive, limitando los derechos de defensa y contradicción de la víctima.

Sobre la cuestión aquí tratada, considero que es correcto lo resuelto por el Acuerdo Plenario Supremo. Es cierto también que se perdió la oportunidad de abordar puntualmente otras cuestiones problemáticas sobre las que aún no se ha alcanzado consenso ni claridad. Por ejemplo, si la confesión a la que se refiere el artículo 471 del NCPP, es distinta o no a la confesión sincera del artículo161 del NCPP para la cual se exige, entre otros requisitos, que no exista flagrancia ni irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso. Para otra vez será.

NOTAS:

(1) En audiencia preliminar de control de la acusación de 15 de diciembre de 2006, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Barranca, Expediente Nº 404-2006 sobre robo agravado en grado de tentativa, dictó sentencia aprobatoria de los acuerdos en terminación anticipada entre el fiscal y el acusado Carlos Javier Reyes Samanamud, a quien se le impuso la pena de cuatro años de privación de libertad, cuya ejecución se suspendió por el plazo de tres años bajo reglas de conducta, imponiéndosele, además, el pago de trescientos nuevos soles por concepto de reparación civil.

(2) Véase al respecto GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, 2008, p. 885.

(3) Ibídem, p. 886.

(4) Vide al respecto el interesante trabajo de BOVINO, Alberto. “La persecución penal pública en el Derecho anglosajón”. En: Libro de Ponencias del XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, realizado del 22 al 25 de setiembre de 2004 en la ciudad de Lima, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, p. 73 y ss.

(5) Ibídem, p. 73.

(6) BOTERO CARDONA, Martín Eduardo. El sistema procesal penal acusatorio. El justo proceso. Estructura y funcionamiento. Prospectiva de Italia para América Latina. Ara Editores, Lima, 2009, p. 674.

(7) Mientras que SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, tercera reimp. de la primera ed., p. 1022, sostiene que este procedimiento tiene su origen en el instituto del patteggiamento italiano, introducido por la Ley Nº 689 de 24 de

noviembre de 1981; por su parte REYNA ALFARO, Luis Miguel. La

terminación anticipada en el Código Procesal Penal. Jurista, Lima, 2009, pp. 123/126, precisa que el origen de la institución es el plea bargaining estadounidense, aun cuando es cierta la afirmación que la regulación nacional de la materia reconoce como antecedentes legislativos a los textos procesales colombiano e italiano.

(8) REYES ALVARADO, Víctor Raúl. “El proceso especial de terminación

anticipada y su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penal del 2004”, disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007>, consultado el 13/01/2010.

(9) VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi. “La terminación anticipada del proceso en las audiencias de prisión preventiva y de control de la acusación fiscal. Aspectos controversiales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 3, Lima, setiembre de 2009, p. 274.

(10) Ibídem, pp. 274-275.

(11) Loc. cit.

(12) De la misma opinión, SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal.

Idemsa, Lima, 2009, p. 388; igualmente, REYNA ALFARO, Luis Miguel. La

terminación anticipada en el Código Procesal Penal. Jurista, Lima, 2009, p. 178.

TERMINACIÓN ANTICIPADA ¿Solución de conflictos o de carga procesal? (José David Burgos Alfaro(*))

Gaceta Penal - 2009-2012/GACETA PENAL/Tomo 6 - Diciembre 2009/DERECHO PROCESAL PENAL - NUEVO PROCESO PENAL/JURISPRUDENCIA COMENTADA/TERMINACIÓN ANTICIPADA ¿Solución de conflictos o de carga procesal? (José David Burgos Alfaro(*))

TEMA RELEVANTE

Más allá de que la terminación anticipada sea útil para descongestionar la sobrecarga procesal, debe ser una vía para solucionar el conflicto jurídico, especialmente satisfactoria de la pretensión de la víctima. Ello supone un estricto control judicial de la legalidad de los acuerdos, pues el derecho al plazo razonable (como fundamento para renunciar a plazos y etapas procesales) no puede vulnerar la tutela judicial efectiva.

MARCO NORMATIVO:

• Código Procesal Penal de 2004: IX.3, 2, 95, 104, 147, 361, 468 y 471

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA

Expediente : 2009-01155-15-1308-JR-PE-1

Especialista : Burgos Alfaro, José David

Agraviado : Manrique Matos María

Imputado : Gallardo Chirre Braciano Baciliano

Ministerio Público : 2º Despacho de Investigación de Huaura - Caso Nº 1985-2009

Delito : Artículo 107 - parricidio

Asistente de audiencias : Deysi Anahí Durand Durand

I. ÍNDICE DE REGISTRO DE INSTALACIÓN DE AUDIENCIA DE PRISIÓN

PREVENTIVA SUSPENDIDA POR LA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

1. Etapa inicial

A las 13:04 horas del día 15/09/09, se constituye el Juez del juzgado penal de

investigación preparatoria transitorio de la Corte Superior de Justicia de Huaura, en la Sala de Audiencias N° 01 de los juzgados penales de investigación preparatoria, para realizar la audiencia de prisión preventiva en el proceso seguido contra Braciano Baciliano Gallardo Chirre, por el delito de parricidio en agravio de María Manrique Matos en el Exp. Nº 2009-155-15.

Se deja constancia que la audiencia será registrada mediante audio, cuya grabación demostrará el modo como se desarrollará el presente juicio conforme así lo establece el inciso 2, del artículo 361 del Código Procesal Penal, pudiendo acceder a la copia de dicho registro.

2. Partes intervinientes en la audiencia

a) Ministerio Público: Dr. Christian Erik Manrique Mendoza, Fiscal Adjunto Provincial del Segundo Despacho de Investigación Preparatoria de Huaura, con domicilio procesal en la Av. Grau Nº 276- Huacho.

b) Abogada de oficio del imputado: Dra. Gina Violeta Requejo Zúñiga, con CAH Nº 118, con domicilio procesal en la Av. Grau Nº 236, Huacho.

c) Imputado: Braciano Baciliano Gallar-do Chirre, edad 46 años, con DNI Nº 15214216, fecha de nacimiento 22 de diciembre de 1962, lugar de nacimiento Churín - Oyón, grado de instrucción 3º grado de primaria, ocupación agricultor, estado civil casado, nombre de los padres Alejandro y Lucía, domicilio actual en Huaura.

d) Agraviado (hijo).

3. Desarrollo de la audiencia

13:07 hrs. El juez manifiesta que en atencs a que las partes procesales han suscrito un acuerdo sobre la pena y la reparación civil, en consecuencia el juzgado

estima que se VARÍE la presente audiencia de prisión preventiva por una de

terminación anticipada , concediéndole el uso de la palabra al fiscal para que sustente el acuerdo previo.

13:08 hrs. El fiscal manifiesta que de acuerdo con el artículo 468 del Código Procesal Penal, efectivamente el Ministerio Público conjuntamente con el imputado y su abogada defensora, han tenido a bien llegar a un acuerdo

provisional de terminación anticipada , en la cual también deja constancia que ha participado Alejandro Gallardo Manrique en representación de la parte agraviada, procediendo a exponer los fundamentos del presente acuerdo, relatando en primer lugar los hechos y sus elementos de convicción, conforme obran de su requerimiento fiscal, asimismo los hechos han sido encuadrados en el

artículo 107 del Código Penal, esto es, en el delito de parricidio, toda vez que se cumplen en el presente caso los presupuestos configurativos de dicho tipo penal al existir no solamente un vínculo conyugal entre el imputado y su víctima, sino que también existe el dolo eventual, donde se determina el momento en el que el imputado al observar a su cónyuge que se encontraba lesionada, sangrando y solicitándole auxilio y que en vez de optar por ayudarla, la abandonó, dejándola lesionada, lo que demuestra que su verdadera intencionalidad, era dejarla morir, por otro lado luego de las reuniones informales que se han llevado a nivel de fiscalía se ha tenido a bien imponer la pena de 15 años y 8 meses de pena privativa de la libertad efectiva, la misma que al efectuarse el descuento por un

sexto de la pena por el beneficio de la terminación anticipada esta queda reducida en trece años de pena privativa de la libertad efectiva, y asimismo se ha considerado en base al artículo 94 del Código Penal el pago de la suma de S/. 8000.00 nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá abonar el imputado a favor de la parte agraviada, también se informa que en el momento de la captura del imputado se le encontró S/. 75.00 nuevos soles y este manifestó su voluntad de que dicho dinero sea entregado como parte de la reparación civil a favor de sus hijos en la ejecución respectiva, solicitando de esa manera que sea aprobado el presente acuerdo.

13:16 hrs. La defensa del imputado sostiene que ya se le ha advertido al imputado sobre los beneficios que tiene este acuerdo, por tanto muestran su conformidad a todos los extremos del acuerdo, tal como lo ha señalado el Ministerio Público.

13:20 hrs. El juez se dirige al imputado y procede a dar lectura del delito que ha cometido y le pregunta si acepta los hechos que le incrimina el Ministerio Público.

13:21 hrs. El imputado acepta todos los hechos.

13:23 hrs. El juez le procede a informar al imputado todos los beneficios y

consecuencias que acarrea que se aúna a esta terminación anticipada , preguntándole si está de acuerdo o no con los términos.

13:25 hrs. El imputado se encuentra de acuerdo con lo señalado.

13:25 hrs. El juez procede a verificar el acuerdo sobre la pena, la reparación civil y los elementos de convicción para ver si aprueba o desaprueba la presente.

13:30 hrs. El juez procede a dictar la parte decisoria de la resolución disponiendo APROBAR el acuerdo al que han llegado las partes procesales, en consecuencia, FALLO: CONDENANDO a Braciano Baciliano Gallardo Chirre por la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de parricidio, previsto y penado por el artículo 107 del Código Penal en agravio de quien en vida fue María Manrique Matos, a trece años de pena privativa de la libertad efectiva, pena que se iniciara el 13 de septiembre del 2009 y vencerá el 12 de septiembre del 2022;

FIJO como monto de reparación civil la suma de S/. 8,000.00 nuevos soles a favor de la parte agraviada, en consecuencia CÚRSESE los oficios correspondientes para su internamiento en el Establecimiento Penal de Carquín para los fines de la Sentencia y ATENDIENDO: Que, no existe en el proceso constitución en actor civil y estando a la conformidad vertida en esta audiencia de las partes procesales se RESUELVE: Declarar consentida la presente resolución, QUEDANDO notificados con lo resuelto los presentes.

13:31hrs. El señor juez manifiesta que se va a remitir el íntegro de la sentencia vía notificación a sus domicilios procesales de cada una de las partes en el plazo de ley.

13:32hrs. El señor juez da por concluida la audiencia.

II. SENTENCIA DE TERMINACIÓN AN TICIPADA

Resolución número: uno

Huacho, dieciocho de septiembre de dos mil nueve

VISTOS.- Puesto a despacho, en consecuencia, siguiendo con la secuela del

proceso conforme los términos de la Audiencia de Terminación Anticipada

, el Juez de Investigación Preparatoria Transitorio de Huaura, Leoncio Francisco Bolaños Cusimayta, procede a expedir sentencia, de conformidad con lo prescrito por el artículo 468 inciso 5 del nuevo Código Procesal Penal; y, CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Hechos: Que se imputa a la persona de Braciano Baciliano Gallardo Chirre la comisión del delito de parricidio, previsto y penado por el artículo 107 del Código Penal, en agravio de quien en vida fue doña María Manrique Matos; siendo que a dicho imputado se le sindica como el autor del delito antes referido, hecho ocurrido el día treinta y uno de agosto del dos mil nueve, cuando la patrulla móvil de la Comisaría de Huacho, ante el llamado de un hecho de sangre, se constituye en el Asentamiento Humano El Pacífico, Manzana “B”, Lote 13, Huacho, para trasladar a la agraviada, al Hospital Regional, al verse lesionada con arma blanca, para luego la víctima fallecer el dos de septiembre del presente año, como consecuencia de las lesiones de necesidad mortal causadas por el imputado, por lo que la policía se constituye en la vivienda de la occisa y encuentra el cuchillo –arma blanca– con que se causó la muerte de la agraviada, siendo que el autor del homicidio es cónyuge de la víctima, luego el victimario desapareció, para finalmente ser capturado al haberse expedido el mandato de detención preliminar judicial y conducido a la Comisaría de Huacho, posteriormente interviene el Ministerio Público, y hechas las pesquisas de ley, el magistrado requiriente luego de sus conclusiones, emite la disposición fiscal N° 02, de fecha 14 de septiembre

del 2009, de formalización y continuación de la investigación preparatoria contra el imputado Braciano Baciliano Gallardo Chirre, por la presunta comisión del delito de parricidio, toda vez que la occisa era su cónyuge, y paralelamente formula requerimiento de prisión preventiva contra dicho encausado.

SEGUNDO.- Solicitud conjunta fiscal-imputado: Durante el desarrollo de la Audiencia de Prisión Preventiva, los sujetos procesales, como son el imputado Braciano Baciliano Gallardo Chirre y el señor Fiscal de la investigación

preparatoria, presentan un acuerdo de terminación anticipada del proceso, donde el imputado reconoce y admite haber cometido el delito de parricidio, previsto y penado por el artículo 107 del Código Penal, por lo que acuerdan que se imponga la pena de trece años de privativa de libertad efectiva y fijan la reparación civil en la suma de ocho mil nuevos soles, que el sentenciado abonará a favor de la sucesión de la finada agraviada.

TERCERO.- Convicción: El juzgador verifica la legalidad del acuerdo arribado, remarcando que la documentación anexada sobre el ilícito penal que se procesa, así como que la calificación jurídica del hecho punible y la pena son las que prescribe el artículo 107 (parricidio) del Código Penal y que la pena propuesta, con

la reducción por acogerse a la terminación anticipada , prevista por el artículo 471 del Código Procesal Penal es desde el punto de vista legal, elementos que se tendrá presente más adelante.

CUARTO.- Fundamentos de derecho: Que el instituto procesal de la

terminación anticipada del proceso, tiene sustento en el numeral 468 del Código Procesal Penal, y de igual forma de conformidad con el numeral 471 del acotado, es factible que el imputado se acoja al beneficio de la reducción de la pena de una sexta parte, que además ha reconocido el delito; por lo que siendo

esto así, se APRUEBA el requerimiento en conjunto del proceso terminación

anticipada , celebrada entre el señor representante del Ministerio Público y el imputado Braciano Baciliano Gallardo Chirre y su defensa técnica; por lo que en atención a dichos acuerdos, el juzgador impartiendo justicia en nombre de la Nación, FALLA: CONDENANDO a Braciano Baciliano Gallardo Chirre a trece años de pena privativa de la libertad efectiva, por la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de parricidio, previsto y penado por el artículo 107 del Código Penal, pena que se inicia el 13 de septiembre del 2009 y vencerá el 12 de septiembre del 2022; en agravio de quien en vida fue doña María Manrique Matos; y se FIJA como monto de la reparación civil en la suma de ocho mil (S/.8,000.00) nuevos soles a favor de la parte agraviada, en consecuencia, CÚRSESE los oficios correspondientes para su internamiento en el Establecimiento Penal de Carquín para los fines de la sentencia dictada y,

ATENDIENDO: Que, no existe en el proceso constitución en actor civil y estando a la conformidad vertida en esta audiencia de las partes procesales se RESUELVE: Declarar consentida la presente resolución, QUEDANDO notificados con lo resuelto los presentes.

COMENTARIO

I. INTRODUCCIÓN

El presente comentario desea abordar, preliminarmente, la problemática de los

acuerdos de terminación anticipada , que si bien satisfacen a los sujetos procesales que participan en ella –esto es, al fiscal, defensor e imputado–, como quien lo aprueba –el juez de la investigación preparatoria–, excluye a la víctima, quien podría sentir un ambiente de insatisfacción cuando la sentencia no llena sus expectativas en el proceso, ni satisface sus pretensiones; o más aún, cuando esa idea vaga de justicia se disipa en los pasillos judiciales con acuerdos y negociaciones indescifrables para su entendimiento.

A tres años y medio de nuestra reforma procesal penal, se han publicado “cifras positivas”, rodeadas de fundamentos de disminución de carga procesal como su principal objetivo, pues estos procesos pueden culminar anticipadamente saltándose todas las etapas procesales y concluyendo en una sentencia.

Pero, en contraposición, no existe un claro estudio sobre el contenido de estas sentencias aprobatorias y, más aún sobre su cumplimiento; dejándonos la reflexión de que estas fórmulas de salidas alternativas no solo deben generar una descongestión de los procesos judiciales, sino que, a la vez, deben ser emitidas con la calidad requerida y solucionando el conflicto social.

Sabemos que para la sociedad, la imagen de la administración de justicia ha sido desgastada con el tiempo por procesos engorrosos e inentendibles. Por ello, no es raro pensar que para la sociedad la justicia es cada vez más ilusa e inalcanzable por el retardo judicial, por la corrupción, la burocracia, el formalismo, la indiferencia; o se pierde entre documentos, tasas, coimas y tinterillaje.

La definición que nos enseñan de justicia en las universidades y las exigencias jurídicas de las sentencias judiciales difieren de la realidad: cuando llegamos a la práctica judicial nos damos cuenta de que los textos jurídicos pudieron estar escritos para un sistema divergente al nuestro: o nosotros lo leímos al revés o es que la realidad está de cabeza.

Por ello, el concepto de buscar salidas alternativas en los procesos no solo debe basarse en la búsqueda de celeridad procesal o descongestionamiento de los procesos en los juzgados.

Del cambio normativo en nuestro sistema de justicia se deduce que los procesos

no podrán rebalsar los plazos otorgados, pues existen controles y responsabilidades que antes no existían(1). Los datos publicados muestran que el tiempo de los procesos penales con la vigencia del Código Procesal Penal de 2004 ha sido reducido considerablemente.

Entonces, más allá de que las propias salidas alternativas puedan descongestionar la sobrecarga procesal, deben constituirse en la mejor vía para solucionar el conflicto; y ello debe reflejarse en sentencias aprobatorias con un estricto control judicial sobre la legalidad de los acuerdos, pues el derecho al plazo razonable (como fundamento para renunciar a plazos y etapas procesales) no puede vulnerar la tutela judicial efectiva.

II. EL RESURGIMIENTO DE LA VÍCTIMA

Nuestro artículo IX.3 del Título Preliminar asegura que el proceso penal garantice el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito.

Esta norma pronosticaba un futuro diferente para la víctima(2). Incluso, en las aulas universitarias y eventos sobre temas de reforma procesal penal, se apunta a desarrollar el papel importante de la víctima en este nuevo sistema, que no tenía en el Código de Procedimientos Penales.

Esta apreciación se basa teóricamente en una interpretación sistemática de la norma que desarrolla sus derechos, independientemente de sus facultades –si desea ser incorporado como parte en el proceso– de actor civil(3) (4).

Algo distinto a lo que sucedía en los orígenes del Derecho Penal, en que la persona agraviada por un delito no solo tenía la facultad de solicitar un resarcimiento económico por el daño ocasionado, sino que podían saciar sus pretensiones persiguiendo y vengándose del culpable, a tal punto que el castigo podría ser más cruel u ocasionar más daño que el causado por el delito.

Por ello, con el tiempo, la persecución particular de la víctima y la prosecución punitiva fueron desarrolladas distintamente, llegándose a establecer una prosecución oficial por parte del Estado, reduciéndose el papel de la víctima al de un testigo(5). Pero ahora, la víctima nuevamente toma un papel fundamental en el proceso; si bien nuestra norma procesal penal no le ha otorgado perseguir penalmente los delitos, su participación ha sido incluida en diversas etapas procesales. Claro está, si la propia norma la utiliza como objeto del proceso, de ella dependerá que sea considerada como sujeto(6).

El regreso del papel de la víctima se observa en nuestro Código Procesal Penal en los delitos contra el honor, como la injuria, la calumnia y la difamación(7). Solo en estos casos, nuestra ley procesal le otorga facultades a la víctima de poder accionar penalmente sin intervención del Ministerio Público(8) (aunque actualmente se estudie su posible despenalización(9)).

En la ley alemana, las víctimas de ofensas delictivas, lesiones corporales, privación de libertad, y delitos sexuales, aparecen en los tribunales como acusadores privados auxiliares(10). Sin ir muy lejos, el Código Procesal Penal chileno establece en su artículo 261 que hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación de juicio oral, el querellante, por escrito, se podrá adherir a la acusación del Ministerio Público o acusar particularmente, pudiendo plantear incluso una calificación distinta a los hechos y solicitar otra pena.

Vemos, entonces, que si antes excluyó a la víctima del proceso por pensarse que solo podría accionar con una sed de venganza irracional contra el imputado, la posición de querellante particular le otorga facultades para intervenir en el proceso, buscando no solo una reparación civil, sino también una sanción penal, llegando incluso hasta la etapa de juicio oral para sustentar su propia acusación, sin presencia fiscal.

Pero, según nuestra norma procesal penal, el Ministerio Público, por ser representante de la sociedad, ejercita la acción penal, y siendo el agraviado parte de la sociedad, se concluye que el Ministerio Público también lo representa.

Si bien es cierto los fundamentos de esta inclusión se basaron en que en nuestro país, con asignación de exiguos recursos a la administración de justicia, no podemos darnos el lujo de realizar dos procesos paralelos para resolver un mismo conflicto, cuando este puede resolverse en uno solo(11), dicha inclusión no basta, si es que se observa en la práctica procesal que el Ministerio Público no reacciona con base en las pretensiones civiles del particular, sino sobre sus pretensiones penales, aunque estas arrastren las civiles de la víctima.

III. EL NUEVO FISCAL CONCILIADOR

Actualmente apostamos por buscar salidas alternativas de solución de conflictos, como parte de una nueva política criminal del Estado, a fin de reemplazar la pena con la restitución y la reconciliación(12).

Esta concepción reformula la teoría de la retribución desarrollada en Alemania a través de Kant y Hegel, quienes señalaban que la pena debe retribuir el hecho imponiendo un mal y, con ello, servir a la justicia, independientemente de cualquier efecto social(13).

Esta posición, se ve reflejada en el artículo 2 del Código Procesal Penal, que otorga al Ministerio Público la facultad de poder abstenerse –de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento– de ejercitar la acción penal en diversos delitos menores, donde se estima que es “innecesaria la imposición de la pena”, pues se considera que se puede reponer las cosas al estado anterior al hecho delictivo si el imputado devuelve, repara o restituye el bien materia del proceso.

Si esto es así, el Estado, representado por el fiscal en cuanto persecutor del delito, se abstiene de accionar penalmente por considerar que se ha satisfecho penalmente su finalidad. Esta excepción quiebra el principio de legalidad, por cuanto el Ministerio Público está obligado a iniciar y sostener la persecución penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio(14).

Aunado a ello, otros autores critican esta mediación ofensor-víctima, pues apuntan al hecho de que en el Derecho Civil ya se obliga al ofensor a compensar a la víctima y que el cumplimiento de esta obligación legal independiente no debe limitar su responsabilidad criminal(15).

Esta situación legal podría generar que el propio delincuente pueda calcular si el hecho delictivo que va a cometer le resultará beneficioso ante la probabilidad de ser detenido o descubierto, pues sabe que podrá devolver el bien o restituirlo sin que medie sanción penal o que, si esta ocurriese, será insignificante, incentivándolo a la comisión de delito por las grandes posibilidades de obtener más que un perjuicio, un beneficio a su favor.

Paradójicamente, nuestro Derecho Penal se endurece con la introducción de nuevos criterios para evaluar las faltas y su reincidencia, en respuesta a una creciente sensación de inseguridad ciudadana por los hechos delictivos denominados “delitos en miniatura”, “veniales” o “de bagatela”(16).

Vemos, entonces, que actualmente un “delincuente adulto” tiene mayores posibilidades de poder negociar su pena y la reparación civil, ya sea con el agraviado o simplemente con el fiscal sin presencia de la víctima.

El propio artículo 2 de la norma procesal penal establece que el fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta; pero en caso de inasistencia del agraviado, el fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil que corresponda.

¿Podría acaso el fiscal determinar una reparación civil netamente pecuniaria cuando dicho monto no es en beneficio suyo ni para su institución, sino solo para la víctima del delito? ¿Cómo podría determinar dicho monto en esta etapa procesal, cuando aún no se han podido recoger todos los elementos de convicción suficientes para al menos proponerlo? ¿Es que el fiscal confía plenamente en el imputado para que este le pueda brindar información sobre el monto de la reparación civil que le debe a la víctima?(17).

Al contrario, estamos convencidos de que dichos acuerdos solo tendrán éxito con la participación de la víctima, quien es la persona a la que se le debe restituir el daño ocasionado y quien debe reconciliarse con el victimario.

Entonces, como señalábamos, el nuevo proceso penal le da facultades al fiscal de buscar una reconciliación entre la víctima y el infractor, otorgándole un papel no

solamente de persecutor del delito, sino de conciliador de dicho conflicto social. Esto responde a una nueva concepción sobre la finalidad de la pena, que implica tratar al imputado como un sujeto que puede recibir variadas oportunidades para convertirse en codiseñador de su propia sanción, y no ser un mero objeto del proceso de punición(18).

Estas ofertas procesales no solamente buscan la reparación del daño, pues aun con su reparación puede subsistir el conflicto social; sino que además pretenden una reconciliación con la víctima como principal compromiso del delincuente, pues estas ofertas son dirigidas por propia iniciativa de este, como una ayuda para su autoayuda(19).

Este lado sociológico de la norma busca una nueva forma de combatir los conflictos sociales como parte de una política de Estado, pues muchas veces, al administrar justicia, esta se aplica conforme a la ley y a las reglas procesales, y la víctima no entiende que puede perderse en el camino por un simple y absurdo tecnicismo(20).

Esta posición no es del todo sencilla, pues como primer paso depende del fiscal si decide convertirse en un conciliador entre el imputado y la víctima antes de iniciar la persecución penal y, como segundo paso, el deseo de las partes para que dicha conciliación surja.

Si bien no solamente debe buscarse satisfacer los deseos de justicia condenando a un culpable, tal posición deja subsistente el conflicto entre el delincuente y la sociedad. Es cierto que se brinda la oportunidad de una reconciliación, orientada a construir una sociedad sin odio o desconfianza(21), pero debe entenderse que la única reconciliación que puede existir con el Estado como persecutor del delito, es justamente la búsqueda de una pena acorde al hecho delictivo ocasionado,

Si bien la norma procesal penal ha establecido, con los principios de oportunidad, una salida alternativa al conflicto absteniéndose a seguir con la persecución penal por haber satisfecho la restitución del daño ocasionado, esta no puede ser utilizada por el propio imputado como una excusa premeditada de generar daño continuo, constante, eludiendo de esta forma el pago económico para su resarcimiento.

No en vano se criticó la reforma procesal en América Latina por empezar a usar “medidas blandas” en perjuicio de la sociedad, que fueron llamadas en ese entonces “puerta giratoria”, en virtud de las cuales los delincuentes salen libres apenas entran por ella(22).

IV. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA

Reyna Alfaro señala que la intervención de la víctima del delito en la etapa

preparatoria de la terminación anticipada reduce los índices de victimización secundaria que el propio sistema penal genera sobre el perjudicado por el hecho punible(23); pero no solamente es necesario que la víctima participe como tal, sino que a su vez manifieste su posición y que esta sea tomada en cuenta para la negociación entre el fiscal y el imputado.

No solamente hablamos de un agraviado cobijado entre los brazos paternales del fiscal, sino un agraviado que revele sus propias pretensiones dentro de los extremos que la ley le confiere.

Si bien es cierto la terminación anticipada del proceso es un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpabilidad de alguno o algunos de los cargos que se formulan (permitiéndole al encausado la obtención de una disminución punitiva(24)), la pena debe estar acorde al hecho delictivo ocasionado dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues si no fuese así, la pena y el proceso carecerían de finalidad: el fiscal buscaría cualquier acuerdo en una etapa procesal inicial absteniéndose a seguir investigando para obtener una negociación considerada por él como un acuerdo legal, pero que la víctima puede no compartir.

Vemos, por ejemplo, la causa Nº 582-2007-14-1308-JR-PE-01, donde el juez de la investigación preparatoria de Huaura, mediante resolución número 3 de fecha 15

de mayo del 2006, en un cuaderno de terminación anticipada , resolvió desaprobar el acuerdo realizado entre el fiscal y el imputado con su abogado defensor fundamentando lo siguiente:

“(…) el objetivo de esta audiencia es la aprobación del acuerdo celebrado entre el fiscal, la defensora y el imputado, quienes acordaron que se imponga al imputado la pena privativa de la libertad de quince años, con una reparación civil de quinientos nuevos soles, por los siguientes hechos: que el imputado, siendo padre de la menor agraviada, ha tenido acceso carnal con ella en varias oportunidades, que la ha violado ingresando a su cama con amenazas, en alguna oportunidad usando pastillas y un cuchillo, que esto ha ocasionado que la menor salga embarazada y que haya abortado, y [asimismo] ha determinado que la madre de la agraviada haya hecho la denuncia correspondiente, que la conducta descrita se encuentra prevista y penada en el artículo 173.3 último párrafo del Código Penal, cuya pena es de cadena perpetua; (…) que atendiendo a la gravedad de los hechos y a que en este tipo de delitos y por el desarrollo de los hechos imputados que además se advierte en la imputación fiscal, que ha sido de un reiterado comportamiento abusivo del imputado contra su menor hija, conducta por lo demás agravada, resulta en mi opinión que la sanción acordada es desproporcional con el daño producido, así como la reparación civil diminuta, tomándose en cuenta que la vida de la agraviada ha sido destruida prácticamente y que esa es la consecuencia de la comisión de este delito (…)”.

A su vez, también encontramos una resolución emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Huaura (causa Nº 2006-01664-14-1308-JR-PE-1) en virtud de que el actor civil decidió buscar en dicha instancia un incremento a la reparación civil fijada entre el fiscal y el imputado con su abogado defensor. Dicho Colegiado, emitiendo la resolución número 4, del 25 de mayo de 2007, revocó la sentencia impugnada en el extremo de la reparación civil, que había sido fijada inicialmente a mil nuevos soles, y dispuso que sea incrementada a 10 mil nuevos soles, pese a

que el actor civil no manifestó su disconformidad en la audiencia de

terminación anticipada . El tribunal de alzada expresó lo siguiente:

“Si bien es cierto la defensa técnica del actor civil ha aceptado no haber formulado cuestionamiento u observación alguna al acuerdo provisional celebrado entre el hoy sentenciado Marco Antonio Trinidad Galiano y el representante del Ministerio Público respecto a los mil nuevos soles por concepto de reparación civil, ello no obsta para que esta, en vía de apelación cuestione dicho extremo resarcitorio; que ingresando al análisis del asunto materia de grado cabe señalar que el bien jurídico tutelado en el delito materia de condena resulta ser la indemnidad sexual de la víctima que tiene estrecha relación con el proyecto de vida de la misma y que evidentemente se ve afectado no solamente en el orden físico sino también en el orden psicológico y requiere ser resarcido prudencialmente, toda vez que no tiene un valor pecuniario objetivo cuantificable y requiere sea fijado en atención a ello”.

Entonces, como nos podemos dar cuenta, es necesario que el juez de la investigación preparatoria realice un debido control de legalidad para aprobar los

acuerdos provisionales de terminación anticipada , pero también debemos reparar en que es difícil que controle el extremo de la reparación civil si es que la víctima no se encontraba presente en la audiencia o no se pronunció sobre dicho extremo.

Si esto es así, ¿por qué entonces buscamos un acuerdo de terminación

anticipada , y por qué es necesario que este proceso especial exista en nuestro nuevo proceso penal, si a simple vista no parece favorecer a la víctima?

No es información secreta que algunos autores consideren que la imagen colectiva del sistema de administración de justicia es sombría, ineficiente y lenta(25); y que el proceso penal debe aspirar a ser el instrumento de realización de los derechos fundamentales, de tutela jurisdiccional efectiva y de respeto del plazo razonable(26).

Entonces, esta búsqueda de obtener una justicia “pura” ha hecho que nos

apartemos un poco del formalismo que ocupa un proceso y más bien utilicemos a este para buscar atajos que puedan esquivar los pasos procedimentales engorrosos, lentos, burocráticos; con salidas que puedan dar fin a un tortuoso proceso que todo agraviado y victimario desean evitar.

La carga procesal se convierte en una continua vulneración de derechos, eleva los costos de litigar, hace lento el tratamiento administrativo de los procesos, disminuye la productividad del juez y de su personal, provoca un desgaste psicológico en todos los actores vinculados (partes, abogados, jueces, auxiliares jurisdiccionales, etc.), incrementa las quejas y sanciones contra jueces y auxiliares, entre otras tantas secuelas(27). Se han publicado cifras que alarmaron a toda la administración de justicia, que revelaban una gran cantidad de causas que no eran resueltas y que aumentaban con el tiempo, convirtiéndose en una barrera para el acceso a la justicia(28).

Entonces, surge en ese sentido, la posibilidad de buscar estas salidas alternativas como una respuesta a la gran crítica que se le hace a la administración de justicia por su retardo en resolver la situación jurídica de los procesados (estos eran privados de su libertad y olvidados en cárceles sobrepobladas) y reparar el daño, perjudicando la certeza del Derecho y la seguridad jurídica que todo proceso penal siempre debe cumplir(29).

V. SALIDAS ALTERNATIVAS VS. DERECHO AL PLAZO RAZONABLE

El “derecho a un juicio rápido” (speedy trial) surge como una alternativa al problema de congestionamiento de causas en la administración de justicia, con el objeto de proteger tres valores inherentes al sistema angloamericano de justicia criminal:

- Evitar indebida y opresiva encarcelación antes del juicio;

- Minimizar la ansiedad y preocupación que genera una acusación pública, y;

- Limitar las posibilidades de que una dilación extensa menoscabe la capacidad del acusado para defenderse(30).

Este sistema americano, denominado “macdonalización de la justicia penal”, en alusión a los restaurantes de comida rápida(31), hace referencia, de modo metafórico, a las salidas alternativas que propone el nuevo proceso penal, donde las partes saben a qué atenerse, lo que van a pagar y consumir.

En otras palabras, cuando el imputado acepta su responsabilidad ya no podrá retractarse, sabe la pena que se le impondrá y sabe que la tendrá que cumplir en todos sus extremos. Pero, parafraseando la “macdonalización”, muchas veces este tipo de comidas rápidas no llegan a favorecernos en su contenido por su calidad de nutrición. Peor aún si pensamos que una persona vive día y noche comiendo solamente hamburguesas.

Entonces, puede suceder que estos acuerdos legalizados judicialmente no satisfagan a la sociedad y sean concretados con rapidez extrema buscando, en nombre de una “justicia rápida”, “sentencias macdonalizadas”, sin calidad de nutrición. En pocas palabras, que la administración de justicia se convierta en una carretilla de “comida chatarra”.

La búsqueda positiva de llegar a concluir procesos mediante acuerdos entre el fiscal y el imputado ha llegado a interpretarse como que puede realizarse aun después de culminada la etapa de la investigación preparatoria, a pesar de que la misma norma procesal establece lo contrario, compatibilizándolos con otro tipo de conclusión del proceso llamado “criterio de oportunidad”, posibilidad que ha salvado a muchos procesos de llegar a la etapa de juicio oral, otorgándole tanto al fiscal como al imputado el poder negociar en todas las etapas procesales.

El derecho fundamental a ser procesado sin dilaciones y dentro del plazo razonable, si bien se aproxima a la utilización de estas salidas alternativas, de ninguna manera puede perjudicar a la parte agraviada, que busca obtener una pronta reparación del daño causado pero sin que el procedimiento se convierta en un trámite apresurado.

Por ello, es criticable que algunas formas o soluciones que quiebran el normal desarrollo de un proceso, y que se realicen en aras de conseguir una pronta solución al conflicto, se centren en conseguir un alivio a la carga procesal tanto para el Ministerio Público como para el Poder Judicial(32), pues de este modo se emiten sentencias apresuradas, sin que se le dé la oportunidad al agraviado de, al menos, luchar por una reparación cercana a su propia valoración objetiva y subjetiva del daño causado(33).

VI. TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA

La renuncia de los plazos que establece el artículo 147 del Código Procesal Penal de 2004, da la oportunidad al fiscal de poder conferenciar con el imputado y el abogado defensor en una audiencia de prisión preventiva, a fin de negociar una posible salida alternativa del proceso.

Si su marcha es positiva, los sujetos procesales presentes solicitan en dicha

audiencia que esta sea variada por una de terminación anticipada , condicionada a que si no prospera, el debate del requerimiento fiscal de prisión preventiva pendiente deberá continuar.

Mejor dicho, no es que el fiscal renuncie a su primer requerimiento de medida coercitiva, sino que, por el contrario, solicita la suspensión de su tramitación, por tener una posible y cercana probabilidad de que el proceso concluya en ese

instante con una sentencia aprobatoria del acuerdo.

Esta renuncia de los plazos solo le ha sido concedida a los sujetos procesales llamados a la audiencia de prisión preventiva, esto es, al fiscal, al imputado y a su abogado defensor, pero no a la víctima, pues no es obligatoria su presencia por ser un requerimiento fiscal de medida coercitiva, donde aquella no tiene

injerencia(34) (tal vez, del mismo modo que en una audiencia de terminación

anticipada por no ser requisito para su celebración(35)).

Pero esto no implica que se deba apartar del proceso al agraviado si este aún no ha tenido la oportunidad, dentro de los plazos comunes que la norma procesal establece, de constituirse en actor civil(36). Si bien es cierto tanto el fiscal como el imputado y su abogado defensor renunciaron a los plazos previstos en la norma procesal, nunca se le preguntó a la víctima si también podía renunciar a dichos

plazos, o incorporarse en la audiencia de terminación anticipada cuando esta fue variada, porque nunca se le dio la oportunidad de apersonarse en el proceso.

Si bien la audiencia de prisión preventiva debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas, este tiempo puede ser insuficiente para que la víctima busque un abogado y se presente ante el juzgado de la investigación preparatoria, a efectos de participar en dicha audiencia, si es que el juez así se lo permite.

Por ello, reiteramos nuestra posición de que si hacemos que participe la víctima en la audiencia donde se negocia la pena y la reparación civil entre el fiscal, imputado y abogado defensor, y no le damos facultades o derechos para poderse pronunciar sobre su pretensión, solamente estamos utilizándola como objeto mas no como sujeto del proceso.

La víctima debe intervenir en los acuerdos dentro de sus límites de intervención y pretensión. Si solo es citada a una audiencia donde el juez disponga su participación como público, sin la oportunidad de que sea tomada en cuenta, no se está dando una verdadera solución al conflicto.

VII. CONCLUSIONES

Entendemos que la pena se puede proyectar hacia la dignificación de la víctima, no únicamente a su reparación. Creemos que no solo la reparación del daño restablece a su estado anterior las cosas, sino que el fin de la pena también busca una reparación moral de la víctima y la sociedad.

Pero si la pena ya no satisface estas pretensiones, la reconciliación entre la víctima y el victimario es la mejor forma de solucionar los conflictos sociales, y el fiscal también debe buscar que esta prospere, independientemente de buscar la

restitución o reparación del daño ocasionado.

El Ministerio Público tiene que darle a conocer al agraviado que puede y debe participar en el proceso en todas las etapas procesales, informándole sobre los derechos que adquiere como tal y las facultades que podría tener si se constituye en actor civil; así como preguntarle si el Ministerio Público lo representará en el

proceso: si es así, el fiscal podrá realizar el acuerdo de terminación anticipada

sin vulnerar ningún derecho a la víctima, evitando que se realice a espaldas de esta.

Se le debe otorgar a la víctima un defensor de oficio para que pueda participar en el proceso si no desea que el Ministerio Público lo represente, sin que ello le genere ningún gasto económico. Así, el Ministerio Público se concentrará en sus pretensiones penales y la víctima en las civiles. Por ello, creemos que el Ministerio Público debería representar al agraviado siempre y cuando la víctima así lo haya decidido de manera expresa y dejando constancia.

Se debe tener en cuenta al momento de aprobar un acuerdo de terminación

anticipada si el imputado ya ha tenido anteriormente otros acuerdos aprobados, pues la reincidencia y la habitualidad también deben valorarse antes de su aprobación.

De este modo, se protegerá este tipo de procesos para que no sean usados indebidamente por el imputado o los demás sujetos procesales con la simple excusa del descongestionamiento de la carga procesal o la “innecesaria imposición de la pena”.

Esta mala práctica hace que creemos delincuentes racionales, capaces de deducir los costos y beneficios de sus posibles delitos. Utilizar salidas alternativas del proceso no solo debe conceptualizarse como un beneficio para la administración de justicia por el descongestionamiento de la carga procesal (judicial y fiscal), sino que esta debe ser utilizada para el beneficio de la sociedad.

La sociedad requiere procesos con plazos no dilatorios, pero a la vez que su solución no dañe la tutela judicial efectiva. Dentro de un debido proceso, debemos conseguir una verdadera solución a los conflictos sociales, y no un número más en las estadísticas.

NOTAS:

(1) Como los controles de plazo, tutela de derechos y responsabilidad disciplinaria desarrollados en nuestro Código procesal Penal.

(2) REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de

terminación anticipada ”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 14.

(3) Artículo 95.- Derechos del agraviado. 1. El agraviado tendrá los siguientes derechos: a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso. d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. 2. El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa. 3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza.

(4) Artículo 104.- Facultades del actor civil. El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé, intervenir –cuando corresponda– en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.

(5) SCHÜNEMANN, Bernd. “El papel de la víctima dentro del sistema de justicia criminal: un concepto de tres escalas”. En: La víctima en el sistema penal. Traduc., present., y estudio final: Reyna Alfaro, Luis M. Grijley, Lima, 2006, p. 28.

(6) Ver: BURGOS ALFARO, José David. Crítica al nuevo proceso penal. Grijley, Lima, 2009, pp. 211-212.

(7) Artículos 130, 131 y 132 del Código Penal.

(8) Artículos 107, 108, 109, 110 del Código Procesal Penal.

(9) Vide: VALLE RIESTRA, Javier. “Despenalización de los delitos contra el honor”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 145-162.

(10) SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit. p. 28.

(11) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal. Idemsa, 2a edición, Lima, 2005, p. 109.

(12) SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., p. 31.

(13) ROXIN, Claus. La Teoría del delito. En la discusión actual. Grijley, Lima, 2007, p. 70.

(14) HORVITZ LENNON/ LÓPEZ MASLE. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 46.

(15) SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., p. 33.

(16) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “La reforma penal de las faltas introducida por la Ley Nº 29407. Una vez más la irracionalidad del legislador”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, 2009,pp. 26-33.

(17) Vide: BURGOS ALFARO, José David. “El plazo razonable en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

(18) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 86.

(19) Ídem.

(20) BURGOS ALFARO, José David. Crítica al Nuevo Proceso Penal. Ob. cit., p. 45.

(21) Sé que es una posición esperanzadora que palidece en casos donde se han cometido delitos contra la vida o la libertad sexual, donde la conciliación es casi improbable por el gran daño causado a la víctima y sus familiares.

(22) DUCE, Mauricio. “Mirando alrededor de la ‘puerta giratoria’”. En: <http://www.udp.cl/derecho/noticias/giratoria.pdf>.

(23) REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de

terminación anticipada ”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 18.

(24) <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00855-2003-HC.html>.

(25) Vide REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Plea bargaining y terminación

anticipada . Aproximación a su problemática fundamental”. En: Actualidad Jurídica Nº 158, Lima, 2007.

(26) Ídem.

(27) HERNÁNDEZ BREÑA. Wilson. La carga procesal bajo la lupa: por materia y tipo de órgano jurisdiccional. Justicia Viva, 2008, Lima, p. 8.

(28) Conforme a la carga procesal del año 2006, existían 2’186, 321, de un total de 1’083, 460 expedientes ingresados en ese periodo y 1’102, 861 pendientes, habiéndose solo resuelto 935, 131. Ver cuadro en: HERNÁNDEZ BREÑA, Wilson. Ob. cit., p. 19.

(29) En ese sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 99.

(30) HORVITZ LENNON/ LÓPEZ MASLE. Ob. cit., pp. 72-73.

(31) Vide: REYNA ALFARO, Luis Miguel, “Plea bargaining y terminación

anticipada . Aproximación a su problemática fundamental”, Ob. cit.

(32) BURGOS ALFARO, José David. “El plazo razonable en el nuevo proceso penal”. Ob. cit., p. 339.

(33) Ibídem, p. 340.

(34) Artículo 255.1.- “Las medidas establecidas en este Título [las medidas de coerción procesal], sin perjuicio de las reconocidas a la Policía y al Fiscal, solo se impondrán por el Juez a solicitud del Fiscal (…)”.

(35) Causa N° 350-2007-53-1308-JR-PE-02-Huaura; resolución número seis, de fecha diez de septiembre del año dos mil siete: “(…) el señor Fiscal Provincial ha

solicitado verbalmente se dé acceso a la sustanciación de una propuesta de

terminación anticipada que ya había esbozado con la parte contraria renunciando a los plazos previstos conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del Código Procesal Penal trasladada la petición a la defensa, el profesional a cargo se pronunció positivamente y de igual manera hizo notar su renuncia a los plazos y si bien es cierto no se encuentra presente la parte agraviada también es cierto que ha sido debidamente notificada conforme aparece de fojas 76 del cuaderno de Etapa Intermedia, no constituyendo un requisito su presencia para el debate de

una terminación alternativa; siendo de aplicación de los principios de economía procesal y de fines de proceso corresponde admitir el requerimiento fiscal, por lo cual se sustanció la propuesta conforme obra en el acta correspondiente”.

(36) BURGOS ALFARO, José David. “El plazo razonable en el nuevo proceso penal”, Ob. cit., p. 340.

ACUERDO PLENARIO Nº 5-2009/CJ-116

Fundamento : Artículo 116 TUO LOPJ

Asunto : Proceso de terminación anticipada :Aspectos esenciales

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. Antecedentes

1°. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa número 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2°. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los señores Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse, luego de una previa revisión de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoración de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretaría Técnica, luego de los debates correspondientes, se estableció el día de la fecha para la realización del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se definieron los temas, de Derecho Penal y Procesal Penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se designó a los señores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Juez Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

3°. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las distintas

resoluciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y

deciden sobre diversos aspectos del proceso especial de terminación

anticipada . En concreto, sobre su viabilidad en la etapa intermedia del proceso común u ordinario, la posibilidad de emitir sentencia absolutoria a pesar de existir un acuerdo entre las partes, los criterios para determinar la aplicación del beneficio de rebaja de un sexto sobre la pena, los alcances de la aplicación de la atenuación excepcional por confesión sincera, y la procedencia y alcances, en su

caso, de la apelación del auto que desaprueba el acuerdo de terminación

anticipada y de la sentencia anticipada.

4°. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.

5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponente al señor Neyra Flores, quien, con la intervención del señor San Martín Castro, expresa el parecer del Pleno.

II. Fundamentos jurídicos

§ 1. Naturaleza jurídica del proceso de terminación anticipada

6°. La terminación anticipada es un proceso penal especial y, además, una forma de simplificación procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es, además, uno de los exponentes de la justicia penal negociada. Su regulación, en sus aspectos esenciales, está suficientemente desarrollada en el Libro V, Sección V, artículos 468/471, del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–. Frente al proceso común del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal penal, que sigue las pautas del antiguo Código de Procedimientos Penales –en adelante, ACPP–, se erige en un proceso penal

autónomo, no es una mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente de aquel.

Por tanto, la regla hermenéutica que es del caso utilizar será aquella que establece la aplicación supletoria del proceso común u ordinario siempre que exista un vacío normativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integración

jurídica no vulnere los principios que sustentan el proceso de terminación

anticipada o las disposiciones y su estructura procesal.

§ 2. El tratamiento legal del proceso de terminación anticipada en el NCPP

7°. El proceso de terminación anticipada importa la aceptación de responsabilidad por parte del imputado respecto del hecho punible objeto del proceso penal y la posibilidad de negociación acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias. Así fluye de lo dispuesto en el artículo 468. 4 y 5 NCPP. Al haberse regulado para todo tipo de delitos –ámbito de aplicación general– y sometido sus reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por razones de coherencia normativa y de primacía de la ley posterior que reemplaza un instituto legal determinado, las disposiciones del NCPP han venido a reemplazar a las disposiciones procesales penales especiales, tales como las Leyes número 26320 y 28008. Sin embargo, en el caso de los delitos aduaneros –Ley número 28008–, las normas de contenido relevantemente penal material y las reglas procesales específicas vinculadas a las primeras y al modo como se han regulado estos delitos siguen rigiendo, tal es el caso de los literales c), d) y e), y los cinco párrafos finales del artículo 20.

8°. El proceso de terminación anticipada atraviesa diversas etapas o fases, que

van desde la calificación de la solicitud de terminación anticipada –sin que para ello o para la continuación del referido proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una declaración al imputado– [fase inicial], hasta la realización de la audiencia respectiva [fase principal] y la consecuente emisión de la decisión resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada [fase decisoria].

Es claro, por lo demás, que la audiencia preparatoria es privada, cuya justificación estriba en que es consecuencia del carácter de publicidad relativa de la investigación preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los efectos benéficos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile públicamente.

Es condición de la realización de la citada audiencia que la solicitud de

terminación anticipada pase el examen judicial de admisibilidad y procedencia. Además, el Juez ha de revisar si el imputado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo al que puede llegar –es, precisamente, el segundo paso de la audiencia, inmediatamente después de la presentación de los cargos por la Fiscalía–. El consentimiento del imputado, visto el carácter dispositivo de la pretensión o los efectos que entraña, ha de ser libre, voluntario –sin presiones o amenazas–, informado, prestado con el auxilio de un abogado defensor, y con pleno conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una vez que acepta el acuerdo.

9°. Si es que las partes arriban a un acuerdo –que tiene como presupuesto la afirmación de la responsabilidad penal del imputado y, como condición, la precisión de las consecuencias jurídico-penales y civiles correspondientes, en perfecta armonía con el principio de legalidad–, corresponde al Juez en ejercicio de su potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena.

10°. El control de legalidad del acuerdo se expresa en tres planos diferentes:

A. El ámbito de la tipicidad o calificación jurídico-penal, en relación a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al hecho punible.

B. El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondencia con los parámetros, mínimo y máximo, que fluyen del tipo legal aplicado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad –esto es lo que se denomina “pena básica”. También el juicio de legalidad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación civil –siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposición sobre el objeto civil– y de las consecuencias accesorias.

C. La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que las actuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir que existe base suficiente –probabilidad delictiva– (i) de la comisión de los hechos imputados y de su vinculación con el imputado, y (ii) que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad.

11°. El control de la razonabilidad de la pena está centrado en el examen del quantum de la pena y de la reparación civil objeto del acuerdo. El Juez ha de realizar una valoración que evite que se vulnere, por exceso o por defecto, el principio de proporcionalidad, se lesione la finalidad de la pena o se afecte indebidamente los derechos e intereses legítimos de la víctima. Por consiguiente, solo podrá rechazar el acuerdo si de modo palmario o evidente se estipula una pena o una reparación civil evidentemente desproporcionada o que en el caso de la pena se lesione ostensiblemente el principio preventivo.

12°. El análisis que corresponde al Juez Penal para homologar el acuerdo que le

presentan las partes procesales concernidas es ciertamente distinto a la valoración y examen jurídico-penal que hace el Juez en el proceso común luego del juicio oral. En este último el Juez aprecia y valora los actos de prueba y puede aplicar criterios como el in dubio pro reo para absolver al imputado, lo que en

cierta medida no es posible en el proceso de terminación anticipada , en atención a los mecanismos reconocidos para su conformación sobre la base del consenso procesal.

Es claro, atento a lo expuesto, que el Juez debe desaprobar el acuerdo si advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u otra situación similar. Lo correcto en estos casos es que, rechazado el acuerdo, los cargos se diluciden en el proceso común. Es un contrasentido, en atención al ámbito del control jurisdiccional del acuerdo, que se busque una absolución o una decisión que resuelva un objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia jurídica del acuerdo objeto de control jurisdiccional.

§ 4. Beneficios en el proceso especial de terminación anticipada

13°. La determinación de la pena debe respetar los ámbitos legales referidos tanto a la configuración de la pena básica –definida como la configuración del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad genéricas, sean agravantes y/o atenuantes–, como al establecimiento de la pena concreta o final –que es el resultado de la aplicación de los factores de individualización estipulados en los artículos 45 y 46 del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena básica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad–.

El acuerdo deberá determinar la pena concreta o final consensuada, cuyo examen, bajo las pautas señaladas líneas arriba –juicios de legalidad y razonabilidad de la pena–, corresponde realizar al Juez.

14°. El artículo 471 NCPP estipula una reducción adicional acumulable de la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la última frase del citado dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestión es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. Esta última es una circunstancia modificativa de la responsabilidad de carácter genérico y excepcional, en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal (artículo 161 NCPP), que lo que hace es redefinir el marco penal correspondiente, de ahí que es lógica la disposición

procesal que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminación

anticipada y, por tanto, no encuentra obstáculo a su acumulación.

Ahora bien, la aplicación del beneficio de una reducción de una sexta parte se

refiere a la pena concreta o final. Sobre esta, una vez definida, es que ha de operar la reducción en una sexta parte –es una pauta de disminución fija y automática, es decir, tasada–. El acuerdo podrá consignarla, pero en todo caso siempre diferenciándola de la pena concreta y final, del resultado final como consecuencia del beneficio aludido, a efecto de que el Juez pueda definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta dimensión.

§ 5. Recursos en el proceso especial de terminación anticipada

15°. Uno de los principios que regulan el régimen jurídico de los recursos es el de taxatividad, que estipula que la admisión de todo recurso está condicionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley. Integra el presupuesto procesal objetivo del recurso. En este sentido, cada recurso tiene su propia regulación, pues está diseñado para cada situación específica, en cuya virtud no se admite un recurso cuando corresponde otro, lo que es propio del principio de singularidad.

El gravamen o agravio integra el presupuesto procesal de carácter subjetivo del recurso. La admisión de un recurso está condicionada a que perjudique el derecho o interés legítimo de la parte procesal concernida o impugnante. Esta, como consecuencia del principio dispositivo –eje esencial del sistema de recursos en toda clase de procesos jurisdiccionales–, debe demostrar argumentalmente el perjuicio o agravio sufrido por la resolución que impugna y el recurso ha de presentarse como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado, que debe provenir de la parte resolutiva de la resolución judicial.

16°. El artículo 468.7 NCPP prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales –se entiende fuera de Fiscal y del imputado, en tanto en cuanto, respecto de estos últimos, la sentencia anticipada respete los límites del acuerdo–. Esta norma no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo. Sin embargo, es de tener en consideración la regla general establecida por el artículo 416.1 NCPP, que determina como objeto impugnable en apelación los autos que ponga fin al procedimiento o a la instancia –literal b)– o, en su caso, los que causen gravamen irreparable –literal e)–.

No cabe duda de la pertinencia de la aplicación de la regla general del artículo 416.1.b) y e) NCPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene como efecto la

culminación del proceso de terminación anticipada y, además, causa un gravamen irreparable porque cancela la vía consensuada y evita la aplicación del beneficio premial. Entender que no es así, por lo demás, vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que uno de los elementos que integra su contenido constitucionalmente protegido es el acceso a los recursos legalmente previstos, así como infringiría el debido proceso en el ámbito del derecho al recurso –pluralidad de la instancia– respecto de las decisiones que causan estado.

§ 6. Proceso de terminación anticipada y etapa intermedia del proceso común

17°. Dentro de la estructura del proceso común, la etapa intermedia es imprescindible. Una de las funciones más importantes que debe cumplir es el control de los resultados de la investigación preparatoria, para lo cual ha de examinar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral, el procedimiento principal.

El proceso de terminación anticipada no guarda correspondencia con el proceso común. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciación y con una estructura singular –etapas propias y actuaciones singulares no equiparables con el proceso común, basado en el principio estructural de contradicción y no en el de consenso que informa al primero–. Además, el proceso

de terminación anticipada se insta después de expedida la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria y hasta antes de formularse la acusación fiscal (artículo 468.1 NCPP) y la audiencia especial y privada está sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la acusación, acto de postulación que, a mayor

abundamiento, no existe en la terminación anticipada .

18°. El artículo 350.1.e) NCPP autoriza a las partes procesales, distintas del Fiscal, instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, entendido en sentido amplio. Se discute si esta norma permitiría que en sede de

etapa intermedia se instaure el proceso de terminación anticipada , bajo el entendido de que este último expresa un criterio de oportunidad procesal.

Ya se ha dejado sentado las diferencias sustantivas entre el proceso especial de

terminación anticipada y la etapa intermedia del proceso común. El primero tiene como eje el principio del consenso y una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, mientras que la segunda tiene como elemento nuclear el principio de contradicción y el cuestionamiento –en la medida de lo posible y como alternativa más fuerte de la potestad de control de la legalidad de que está investido el órgano jurisdiccional– de la pretensión punitiva del Ministerio Público. El objeto del principio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave material, la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y, como tal, según nuestras normas procesales, solo puede estar destinada a la aplicación de los supuestos o ‘criterios’ contemplados en el artículo 2 NCPP. Los mecanismos alternativos que

buscan respuestas basadas en la idea del consenso ( terminación anticipada

, conformidad procesal y colaboración eficaz), por su propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccionales que corresponde realizar, están sometidos a un procedimiento determinado, que no tiene las características, alcances y metodología de la audiencia preliminar de control de la acusación.

Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artículo 350.1.e) NCPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemáticamente, solo remite al artículo 2 NCPP. La confusión se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad es el artículo 230° del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que denomina a este dispositivo “criterios de oportunidad”, los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos en el mencionado artículo 2 NCPP.

19°. A mayor abundamiento, la incorporación del proceso de terminación

anticipada en la etapa intermedia del proceso común no solo desnaturaliza su regulación propia y naturaleza jurídica, sino que tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos, el artículo 471 NCPP por no cumplir su finalidad político criminal.

20°. La audiencia preliminar de control de la acusación no está diseñada para

concretar la terminación anticipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del Fiscal y el defensor del acusado, mientras que la

audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido o los otros si fueran causas complejas o seguidas

contra varios encausados, sería imposible desarrollar la audiencia de

terminación anticipada . Su aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal.

Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podrían oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468.3 NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la

procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso,

formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia tal trámite, indispensable, no será posible.

21°. De lo expuesto en los párrafos anteriores se colige que la incorporación

pretoriana de la terminación anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradicción procesal, reconocido en el artículo I.1 del Título Preliminar NCPP, comprendido a su vez en la garantía de defensa procesal reconocida en el artículo 139.14 de la Constitución, desarrollada en el artículo IX del Título Preliminar NCPP. El indicado principio y la garantía procesal aludida integran el Programa procesal penal de la Constitución, que podrían afectarse seriamente si se permite tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico procesal.

III. Decisión

22°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

23. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 7 al 21.

24°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico.

25°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; BIAGGI GÓMEZ; MOLINA ORDÓÑEZ; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES; BARANDIARÁN DEMPWOLF; CALDERÓN CASTILLO; ZEVALLOS SOTO

LA VISIÓN ESTRATÉGICA Y LA VISIÓN LEGALISTA DE LA TERMINACIÓN

ANTICIPADA EN EL ACUERDO PLENARIO Nº 5-2008/CJ-116 (Alcides Mario Chinchay Castillo(*))

CRITERIO DEL AUTOR

La prohibición de celebrar una audiencia de terminación anticipada en la etapa intermedia revela un apego excesivo a las formalidades jurídicas y un desinterés por la solución de conflictos sociales. En vez de eso, el acuerdo plenario bien pudo señalar que la aplicación de dicho procedimiento en la fase intermedia procede siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales de las partes, solución que además es compatible con los artículos 2 y 372 del CPP d 2004.

MARCO NORMATIVO:

• Código Procesal Penal de 2004: arts. I, IX, X, 2, 147, 155, 159, 161, 350, 372, 416, 468-471.

• Código de Procedimientos Penales: art. 136.

I. LA NOVEDAD QUE IMPLICA LA TERMINACIÓN ANTICIPADA CON RELACIÓN A UN MODELO MIXTO DE TENDENCIA INQUISITIVA

1. El proceso inquisitivo se centraba en una pretendida búsqueda de la verdad(1). Podemos afirmar que mientras el inquisitivo puro buscaba la verdad a cualquier precio, el mixto con tendencia inquisitiva le pone ciertos límites a esa búsqueda:

a) Un mayor reconocimiento al derecho del imputado a defenderse, lo cual implica que, bajo ciertos supuestos, el respeto de los derechos del imputado va a hacer cesar la búsqueda de la verdad, en aras de ese interés de respeto.

b) Una búsqueda que se haga necesariamente bajo ciertos supuestos procesales, como la existencia de una acusación, la cual tiene que ser blandida por un funcionario distinto del juez.

2. El artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, en su redacción original, se alejaba de ese principio “verista” y le daba a la confesión un sentido que nos suena aparentemente lejano a un modelo inquisitivo y mucho más cercano al pragmatismo anglosajón:

“La confesión del inculpado releva al juez instructor de practicar todas las diligencias necesarias para comprobar la existencia del delito y la veracidad de

esa misma declaración”.

3. En efecto, este texto evidenciaría que al juez de 1939 no le interesaba la “verdadera” verdad, sino solo el contenido de lo que confesare el reo.

4. Sin embargo, se trata de todo lo contrario: el asunto consiste en una adhesión a canteras más puramente inquisitivas.

5. Ya se ha dicho varias veces que la tortura de la Santa Inquisición tenía un sentido distinto al de la obtención de información, que la normativa sobre derechos humanos consagra como una de las finalidades del actual delito que lleva aquel nombre. El inquisidor no torturaba porque deseara saber que el reo era culpable. Todo lo contrario: cuando se aplicaba tormento, era porque el inquisidor ya estaba seguro de que el reo era culpable.

Uno se preguntaría cuál era la finalidad de someter entonces al procesado a tan espantosos sufrimientos.

La finalidad instrumental era la misma: que confiese. Desde una perspectiva contemporánea, la pregunta cae por su propio peso: “pero si ya sabía el inquisidor que el torturado era culpable, ¿qué sentido tenía buscar esa confesión, y por tan terribles medios?”.

La respuesta sorprendería a los oídos actuales: porque confesando el reo se reconcilia con Dios, consigo mismo, y con la verdad.

En tal sentido, el “Derecho Penal premial” que consistía en que si el reo no confesaba era quemado vivo, y que si confesaba “apenas” era decapitado, no apuntaba tanto a que la “justicia” premiara al reo por el ahorro de trabajo con semejante “beneficio”, cuanto a que un reo que ha confesado ya está reconciliado y no necesita por lo tanto ser “purificado” por el fuego.

6. Esta sorprendente construcción mental dejó su impacto en el Código de 1940 y se tradujo en que la confesión –“la reina de las pruebas” en el modelo inquisitivo puro– entrara con toda su sustancia inquisitiva al artículo 136, con toda la lógica de “a confesión de parte, relevo de prueba”.

7. Recién con el artículo 1 de la Ley Nº 24388, publicada el 6 de diciembre de 1985 se introdujo una variación más propiamente mixta(2), condicionando a que esa confesión esté corroborada con otras pruebas:

“La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al Juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigación siempre que con ello no se perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existen sospechas de culpabilidad.

La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal”.

8. Pero además de esta mayor devoción a la verdad, que a ciertas concepciones religiosas, la modificación de 1985 introdujo una cosa completamente novedosa: el Derecho Penal premial, o concesión de una rebaja de pena, si se daba la confesión. Dos cosas merecen ser destacadas de esta introducción de un enfoque premial a la confesión.

a) La primera y sin duda la más importante es la desaparición de la vieja connotación religiosa de la confesión. La reforma de 1985 tiene un sentido más pragmático y realista: ningún reo va a confesar por la sola paz de su alma(3), así que la institución pasa a tener un significado premial, pues ambas partes salen ganando tiempo: la imputación no va a invertir un tiempo muy costoso en el juzgamiento, y el imputado va a detraer tiempo de su condena.

b) La segunda es el apellido que el segundo párrafo le pone a la confesión, apellido que debería haber estado en el primero, pero que al no ser así, deja la sensación de que el artículo reformado podría estar refiriéndose a dos confesiones distintas. Se trata de que la confesión debe ser sincera. Este adjetivo ha calado tan hondo en nuestra tradición, que fue utilizada en la Ley Nº 28122, donde queda más claro el sentido de este adjetivo:

i) Lo de sincero no alude tanto a que no se confiesen mentiras, cuanto a que el reo no espera que las otras pruebas ya hayan demostrado hasta el hartazgo su responsabilidad, para recién entonces admitir que es culpable; por el contrario, mostrando que el arrepentimiento generalmente asociado a esa confesión es sincero, el reo confiesa su responsabilidad antes de que la actividad probatoria evidencie a todos que tal responsabilidad existe.

ii) En consecuencia, si la confesión que menciona la ley es anterior a cualquier prueba que demuestre el contenido de lo que se ha confesado, entonces ello significa que al Derecho solo le interesa la confesión que sea útil para resolver el proceso. Desaparece por lo tanto el sentido moral-religioso de la confesión inquisitiva: a nadie le interesa (empezando por el procesado mismo) si el admitir la responsabilidad que realmente le cabe, va a acercar al procesado a Dios, Nuestro Señor y salvar su alma del fuego eterno.

iii) Lo que interesa es que con ello se le facilitan las cosas a la justicia. Y ciertamente que no se puede mostrar ese interés (con cierta connotación negativa que tiene la palabra) sin que –ipso facto– se esté legitimando en el reo un interés semejante: “si tú, justicia, sales ganando tiempo, ¿qué salgo ganando yo al confesar?”. En efecto, si el Estado muestra desde el inicio su desinterés por las connotaciones moral-religiosas de la confesión, ¿por qué el propio reo habría de conservar tal connotación?

iv) La reforma de 2006, hecha por el inciso b) del artículo 1 de la Ley Nº 28760,

publicada el 14 de junio de 2006, incide en esa connotación premial, pues lo único que hace respecto de la reforma anterior es prohibir el beneficio bajo los supuestos de secuestro y de extorsión:

“La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigación siempre que ello no perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad.

La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsión, previstos en los artículos 152 y 200 del Código Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reducción”.

v) Hay dos cosas que evidencian el error en el enfoque de esta institución procesal:

- El decir que en caso de confesión se puede hacerle una rebaja de pena al reo.

- El prohibir este beneficio a dos delitos que –de seguro– estaban haciendo sensación en los medios de comunicación social al momento de generarse el correspondiente proyecto de ley.

vi) Ambas cosas muestran que hay en el legislador de entonces el error bastante común de asumir que la rebaja de pena por confesión sincera es un favor que se le hace al imputado; un puro acto de generosidad, a cambio de lo cual el Estado (= el Poder Judicial) no recibe nada.

- Siendo un acto de pura generosidad, fluye que no puede haber una obligación en rebajar la pena, sino que tiene simplemente que ser una posibilidad del juez.

- Los delitos execrables “no merecen” esa “generosidad”, pues sería una muestra de bondad hacia quien destila maldad; sería debilidad ante quien fue duro y cruel con la sociedad; etcétera.

9. Recién con la Ley Nº 28122 y luego con el Código Procesal Penal de 2004 se está logrando consagrar una lógica mucho más negocial alrededor del beneficio

de reducción de pena, dentro de las instituciones de la terminación anticipada

(artículos 468-471 del CPP de 2004) y luego de la conclusión anticipada (artículo 5 de la Ley Nº 28122 y el artículo 372 del CPP de 2004).

10. No se trata exactamente de las mismas instituciones procesales, sin embargo estas dos tienen algo en común: parten del supuesto de que el imputado acepte los cargos que se le han lanzado; lo que en el proceso anglosajón se denomina “declararse culpable”.

II. EN BUSCA DEL CÓDIGO GENÉTICO DEL CPP DE 2004

1. El viejo enfoque según el cual la verdad es la meta última de la justicia o –lo que en términos prácticos viene a ser lo mismo– de la actividad judicial, no deja de tener fuerza hasta el día de hoy, y ello (o lo que muchos magistrados imaginan de ello) hace que haya un rechazo a fórmulas consensuales (aceptación de los cargos fiscales por parte del imputado), por considerar que son un rechazo al objetivo final del procedimiento jurisdiccional(4): la “verdad histórica”. La sola expresión “verdad histórica” no tiene un sentido muy claro: la verdad es una afirmación sobre la realidad que aspira a ser conforme a dicha realidad.

2. Todo un tratado filosófico merecería (y de hecho ha merecido varios) el problema de que la verdad (o las afirmaciones sobre la realidad que aspiran describir “fielmente” la realidad; lo que viene a ser lo mismo) es siempre una interpretación de la realidad. Lo que “está allí afuera” (afuera de nuestra mente), independiente de nuestras percepciones, palabras y pensamientos, no es la verdad, sino la realidad. La verdad es una cierta clase de afirmación acerca de esa realidad, que tiene la virtud de expresar en palabras (o en pensamientos, que es decir lo mismo) tal realidad.

a) Sin llegar a un absurdo relativismo (que sería sostener que entonces ningún aserto puede ser calificado de “verdad”, ni de “falsedad”, porque todo depende del punto de vista), aun admitiendo que puede haber una auténtica aproximación o fidelidad de ese aserto que llamamos “verdad”, respecto de la realidad a la que se refiere, será siempre una cuestión abierta el establecer en qué medida la subjetividad de cada uno hace que:

i) No que alguien diga que delante tiene un elefante, cuando realmente no tiene nada.

ii) Pero sí que haya perspectivas o énfasis que otra persona no pondría.

iii) Hasta qué punto esas perspectivas o esos énfasis hacen que diversos asertos digan palabras distintas, pero no obstante se refieran a la misma realidad.

b) Pongo dos ejemplos. Uno que podría parecer pueril, pero que grafica muy bien a qué me refiero:

i) El aserto: “el vaso está medio lleno” frente al otro aserto: “el vaso está medio vacío”, predicados respecto del mismo vaso, lleno exactamente de la misma cantidad de agua.

ii) La decisión judicial. Sabido es que dos jueces juzgando la misma situación de hecho, pueden llegar a conclusiones diferentes. En aras de la seguridad jurídica, el CPP de 2004, entre sus artículos 155 y 159, tiene una serie de reglas sobre la admisión y valoración de la prueba, con lo que se pretende reducir al mínimo la

existencia de variaciones subjetivas sobre el material probatorio y –por lo tanto– sobre la decisión final. Pero solo se aspira a ello: a reducir ese factor al mínimo. La vieja consigna de que una computadora jamás reemplazará a un juez, tiene base en el reconocimiento de que la subjetividad de un ser humano siempre tendrá algo que ver con la decisión judicial (...) pese a que dos subjetividades tengan que decidir exactamente sobre el mismo hecho (...) o precisamente por ello.

3. ¿Cuál sería la base por la cual el Poder Judicial renunciaría a su potestad (u obligación) de actuar pruebas y tomar una decisión sobre la base de lo actuado, y pasar a simplemente aceptar lo que las partes han convenido consensualmente?

4. Para algunos se trataría de un evidente fracaso.

“Determinados aspectos claves en ambos procesos, yo diría los más importantes, como la guilty plea en USA y los acuerdos en Europa (absprache, pateggiamenti, conformidad), debido no tanto a las esencias más puras del sistema ‘adversarial’ o acusatorio, sino más bien a debilidades del sistema, ya que progresan tanto cuanto fracasa la justicia penal, cuanto esta es incapaz de proporcionar un juicio a cada delito cometido, así lo demuestran16 (5).

5. La riquísima nota al pie Nº 16 de este texto, nos trae una bibliografía que apunta en este mismo sentido: a que las terminaciones anticipadas del proceso penal, bajo acuerdo, son un fracaso y a lo más podrán aspirar a ser un mal necesario(6).

6. Es decir, tomando una metáfora que acabamos de citar, hay en esta visión una opción pesimista:

Allí donde pudo habersedicho esto: Se prefiere decir esto otro:

“El vaso está medio lleno”

Dado que la realidad no lo permite, la solución a los conflictos penales se da tanto por el juicio oral, como por las salidas alternativas.

“El vaso está medio vacío”

Como el sistema es deficiente y limitado, tenemos que traer abajo las bases de lo que (por petición de principio) es la única solución adecuada: el juicio oral, y tenemos que resignarnos a tolerar (y bien de mala gana, por cierto) las llamadas salidas alternativas.

“El vaso está medio vacío”

Nosotros solos nos preguntamos, y nosotros mismos nos respondemos

“El vaso está medio lleno”

Hay dos maneras de solucionar los conflictos penales: bajo el supuesto de

que la única solución “correcta” y “justa” a los problemas penales, es el juicio oral. Y como nosotros mismos nos hemos puesto ese límite, declaramos que –si por cuestiones de sobrecarga procesal– tenemos que adoptar otras vías, seráúnicamente por la imposibilidad de aplicar el juicio oral a todos los casos.

una oposición del imputado a la sindicación que se le hace; y bajo el supuesto de la conformidad del imputado a la sindicación que se le hace. Ambas son igualmente jurídicas, justas y deseables. Para el primer supuesto, está el juicio oral y las salidas tempranas que aceleran el juicio oral; para el segundo supuesto, están todas las salidas alternativas basadas en el consenso.

7. ¿Hay alguna diferencia en tomar una opción o tomar la otra? Me parece que sí, y la diferencia radica en esto:

a) Si tengo la visión del vaso medio vacío, y soy legislador, tenderé a configurar la regulación del juicio oral y la de las salidas alternativas consensuales, de modo tal que:

i) Tienda a reducir la capacidad de consenso de las partes.

ii) Incentive el rechazo judicial en nombre de la “verdad” y de la “justicia” (...) y otro elemento que nunca falta: la “protección de los derechos del agraviado”(7).

b) Si tengo la visión del vaso medio vacío, y soy juez, tenderé a cortarle las alas a cualquier interpretación que favorezca el desarrollo y la más amplia aplicación de salidas alternativas consensuadas. En tal sentido, “el pie de la letra” nunca deja de ser un recurso bastante utilizado. Es curioso cómo el mismo sistema judicial que nos brinda interesantes interpretaciones que van más allá del sentido literal de la norma, en nombre de la justicia y de la verdad(8), sea el mismo que para estos efectos sí se ata a una lectura literal de las normas.

8. Esto es especialmente importante porque el CPP de 2004 no tiene –por así decirlo– un ADN definido.

a) Gómez Colomer nos ha dicho algo importante: que el antecedente de los modelos reformados, “acusatorios con tendencia adversarial”, es el Derecho Procesal Penal anglosajón. Sería, pues, un yerro decir que nuestras instituciones “acusatorias”, “orales” y “adversariales” tienen origen en Italia o en Alemania. Puede ser que hayamos copiado algunas cosas de tales normativas, pero estas a su vez las tomaron del Derecho anglosajón. Hace 200 años, ni a Italia ni a Alemania se les hubiesen ocurrido cosas que ya eran de uso habitual en el

common law, como la pregunta de si el imputado se declara inocente o culpable, y proceder en consecuencia según la respuesta que se diera.

b) Frente a esta lucidez, hay quienes se regodean en tener conocimiento de los antecedentes europeos de las instituciones de nuestro CPP de 2004, y sostienen que este es “hijo” de Italia o Alemania, en tales o cuales partes específicas.

c) A ello se une una corriente de capacitación en litigación oral que incide mucho en las raíces anglosajonas. Al vincular la litigación oral con el CPP de 2004, se está expresando –tácitamente al menos– la raíz anglosajona del cuerpo normativo. Ni Italia ni Alemania conocen nada que se le asemeje.

d) En el entorno de las capacitaciones, podemos ver así al dilecto profesor Mario Pablo Rodríguez Hurtado proclamando la oralidad como si fuera el Evangelio de nuestro Señor Jesucristo, y anunciando que “se acabaron” (y definitivamente, puede estarse seguro) las viejas prácticas y que “de ahora en adelante” (y por los siglos de los siglos) se entronizó un esquema de trabajo en el que el juez deja de tener roles combinados de juzgador y de investigador, y lo que expongan oralmente las partes será lo que prime. A su lado, el insigne maestro César Eugenio San Martín Castro proclamó en el Curso “Casación penal: Análisis de sentencias”, realizado del 26 de agosto al 25 de septiembre de 2009, que las partes no le fijan los hechos al juez, sino que el juez los establece, y que nuestro CPP, por sus opciones normativas, se aleja del muy “anglosajonizado” Código colombiano, y aun del chileno(9).

9. Entonces, el CPP de 2004 es parte de un proceso de reforma que se ha hecho en los últimos dos decenios en América Latina, y que intenta combinar algunos modelos o algunas instituciones europeas, que a su vez son la versión “europeizada” o “desamericanizada” del proceso penal de common law, con ciertas instituciones o prácticas del common law mismo.

Para analizar “el ADN” de cualquier Código reformado de América Latina, hay que tomar en cuenta, entre otros factores, estos dos que son capitales:

- Qué fuente o qué fuentes europeas ha decidido tomar como base (y en qué instituciones en específico).

- Cuánto common law ha decidido incorporar en su sistema procesal (y en qué

instituciones en específico).

¿Debe tener nuestro Código (agreguemos: cualquier Código) un diseño organizado, una “lógica” (como dicen algunos)?

10. Si partimos del supuesto según el cual:

a) Un Código es un conjunto sistemático y sistematizado de normas, y por lo tanto su aplicación tiene que darse en el contexto de un sistema.

b) El CPP de 2004 no solo tiene regulaciones divergentes, cuando no contradictorias, sino que además es consciente de ello, razón por la cual el cuerpo normativo se dio a sí mismo la pauta del artículo X de su Título Preliminar (“Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”).

Concluiremos que sí, en efecto, es necesario que conozcamos el plan sistemático, la “lógica”, para saber cómo aplicar armónicamente sus normas.

III. EL SENTIDO DEL ACUERDO PLENARIO Nº 5-2008/CJ-116

1. Naturaleza jurídica del proceso de terminación anticipada

a) Un proceso penal especial.

b) Una forma de simplificación procesal.

c) Se sustenta en el principio del consenso.

d) Es uno de los exponentes de la justicia penal negociada.

2. El tratamiento legal del proceso de terminación anticipada en el CPP de 2004

a) El proceso de terminación anticipada importa:

i) la aceptación de responsabilidad por parte del imputado.

ii) la posibilidad de negociación acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias.

b) Reemplaza las terminaciones anticipadas previstas en otras normas, salvo algunas específicas de la Ley Nº 28008 (Ley de Delitos Aduaneros).

3. El proceso de terminación anticipada atraviesa diversas etapas o fases

a) Fase inicial: La calificación de la solicitud de terminación anticipada .

Aquí se analiza si la solicitud de terminación anticipada pasa el examen judicial de admisibilidad y procedencia.

b) Fase principal: La realización de la audiencia respectiva, que es privada. Aquí el juez ha de revisar si el imputado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo al que puede llegar.

c) Fase decisoria: La consecuente emisión de la decisión resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada. En esta etapa y antes de la decisión misma, corresponde al juez –en ejercicio de su potestad jurisdiccional– llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena. Esto se da en tres planos:

i) El ámbito de la tipicidad o calificación jurídico-penal, con relación a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al delito.

ii) El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondencia con los parámetros, mínimo y máximo, que fluyen del tipo legal aplicado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad –esto es lo que se denomina “pena básica”. También el juicio de legalidad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación civil –siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposición sobre el objeto civil– y de las consecuencias accesorias.

iii) La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que las actuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir que existe base suficiente –probabilidad delictiva–:

- De la comisión de los hechos imputados y de su vinculación con el imputado, y

- De que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad.

4. Beneficios en el proceso especial de terminación anticipada

a) La determinación de la pena, propuesta en el acuerdo y aprobada por el juez, debe respetar:

i) La pena básica (pena conminada).

ii) La pena concreta o final (tras la aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal.

b) Como beneficios se reconocen dos:

i) El que se recibe por confesión. Esta última es una circunstancia modificativa de la responsabilidad de carácter genérica y excepcional, en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal (artículo 161 del CPP de 2004), lo que hace redefinir el marco penal correspondiente, de ahí que es lógica la disposición procesal que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la

terminación anticipada y, por lo tanto, no encuentra obstáculo a su acumulación.

ii) El artículo 471 del CPP de 2004 estipula una reducción adicional tasada acumulable de la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la última frase del citado dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestión es adicional y se acumulará al anterior, que se hace sobre la pena concreta o final. El acuerdo podrá consignarla, pero diferenciándola de la pena concreta y final.

5. Recursos en el proceso especial de terminación anticipada

a) Se rigen por el principio de taxatividad.

b) Debe haber gravamen o agravio.

c) El artículo 468.7 del CPP de 2004 prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales –se entiende fuera de fiscal y del imputado, en tanto en cuanto, respecto de estos últimos, la sentencia anticipada respete los límites del acuerdo–.

d) Sin embargo, por efecto del artículo 416.1 del CPP de 2004, se puede impugnar el supuesto de que el juez desapruebe el acuerdo.

6. Proceso de terminación anticipada y etapa intermedia del proceso común

a) El Acuerdo destaca el carácter imprescindible de la etapa intermedia en el proceso común, una de cuyas importantes funciones es examinar el mérito de la acusación fiscal y sus recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral.

b) En tanto que la terminación anticipada es un proceso especial, no guarda correspondencia con el proceso común. Además, se insta después de

expedida la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse la acusación fiscal (artículo 468.1 del CPP de 2004).

c) La audiencia especial y privada está sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la acusación, acto de

postulación que, a mayor abundamiento, no existe en la terminación

anticipada .

d) El artículo 350.1, inciso e) del CPP de 2004 autoriza a las partes procesales, distintas del fiscal, a instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, entendido en sentido amplio. Ello busca la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y se refiere a las instituciones del artículo 2 del CPP de 2004, no a

la terminación anticipada .

e) El proceso especial de terminación anticipada tiene como eje el principio del consenso y una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, mientras que la etapa intermedia del proceso común tiene como elemento nuclear el principio de contradicción y el cuestionamiento de la pretensión punitiva del Ministerio Público.

f) Los mecanismos alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso tienen un procedimiento determinado, que no tienen las características, alcances y metodología de la audiencia preliminar de control de la acusación.

g) La incorporación del proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso común, además de lo dicho, tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos, el artículo 471 del CPP de 2004 por no cumplir su finalidad político-criminal.

h) En la audiencia preliminar de control de la acusación solo es obligatoria la

asistencia del fiscal y del defensor del acusado, mientras que la audiencia de

terminación anticipada debe instalarse con la asistencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado

concernido, sería imposible desarrollar la audiencia de terminación anticipada

. Su aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal.

i) Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales, también se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podrían oponer a la realización de esta audiencia, según el artículo 468.3 del CPP de 2004.

j) En suma, la incorporación pretoriana de la terminación anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradicción procesal, reconocido en el artículo I.1 del CPP de 2004, comprendido a su vez en la garantía de defensa procesal reconocida en el artículo 139.14 de la Constitución y desarrollada en el artículo IX del CPP de 2004. El indicado principio y la garantía procesal aludida integran el programa procesal penal de la Constitución, que podrían afectarse seriamente si se permite tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico-procesal.

IV. I’VE GOT WHAT YOU WANT; YOU’VE GOT WHAT I NEED(10)

1. Siempre ha sido clásica una visión “justicialista” de la actividad jurisdiccional, que se puede resumir en el proverbio latino fiat iustitia etsi ruat caelum (“hágase justicia así se parta el cielo”). Es decir, aquello que el juez decida debe respetar el derecho y la justicia, no importa qué consecuencias tenga ello en la realidad.

2. Pero esto tiene una finalidad que puede verse fácilmente tergiversada:

a) Una cosa es que ello se postule para impedir que intereses distintos de la justicia misma distorsionen la decisión judicial (imaginemos –por ejemplo– que la razón de Estado “le sugiera” o “le ordene” al órgano jurisdiccional que se haga de la vista gorda ante un juicio por Derechos Humanos, cuya prosecución podría “cuestionar la legitimidad” de la autoridad estatal y el respeto que deberían merecer las autoridades encargadas del orden).

b) Pero otra cosa completamente distinta es que ello se dé como una suerte de “talibanismo judicial”, que tome los parámetros de interpretación normativa y valorativa como fines en sí mismos, y los defienda a toda costa.

3. La realidad es tan compleja que ningún valor, por sublime que sea, tiene sobre sí la garantía de que su aplicación siempre, bajo cualquier supuesto, en todo momento, va a ser sinónimo de justicia y paz social.

4. Es el caso de dos elementos que se mencionan en el acuerdo plenario, y sus correspondientes consecuencias:

a) El sentido del proceso ordinario, de basarse en una contradicción.

b) El sentido del proceso de terminación anticipada , de basarse en el consenso.

c) La existencia de un momento en el cual se puede cambiar el curso a un proceso que se estaba basando en la contradicción y pasar a reformularse como un proceso que se basa en el consenso.

d) La existencia, luego de ese momento, de dos audiencias por completo diferentes en su sentido y lógica, y que por consiguiente ya no se pueden mezclar.

5. Lo que sucede es que hacer la mezcla “pretoriana” a que alude el Acuerdo, soluciona conflictos y rápido. El Acuerdo ignora por completo ello; no interesa que se solucionen los problemas; lo que importa es que se respete la ley.

6. Si uno lee el Acuerdo mismo parece que mis palabras anteriores fuesen exageradas, pues en el texto se habla de principios y garantías constitucionales, que supuestamente defienden la esencia de la dignidad humana. No se habla, pues, de meras normas, sino de derechos e intereses de las personas.

7. Ello –digámoslo claramente– no es cierto.

a) Lo que le interesa a las personas no es en qué etapa estamos y si tal o cual solución es “apropiada” o “impropia” para tal etapa. La sola formulación de la cuestión en el Acuerdo Plenario implica una veneración fundamentalista a las formalidades jurídicas y un desinterés absoluto por la solución de conflictos sociales(11).

b) Donde pudo haberse dicho que la aplicación de la terminación anticipada

en la etapa intermedia procede siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales de las partes, se dice que no procede de ninguna manera en tal etapa, “porque no debería ser así”.

c) ¿Y por qué“no debería” ser así? No porque la naturaleza de las cosas lo impida, sino por cortapisas que el propio legislador se ha puesto.

8. Veamos no los intereses creados, sino los problemas creados que impiden al Acuerdo Plenario haber adoptado una solución que implicara una justicia más rápida y eficiente:

a) ¿Que la terminación anticipada no tiene cabida en un proceso común, porque uno se basa en el consenso y el otro en la oposición?

i) Si eso fuera cierto, ¿qué hace la conclusión anticipada de los debates del artículo 372 del CPP de 2004?

- Si fuera cierto que el CPP solo da una oportunidad a la aceptación de cargos, ¿por qué permite que haya una negociación de pena tras la aceptación de cargos ya empezado el juicio oral mismo?

- ¿No era que la lógica del consenso busca ahorrar tiempo y ya no hay ahorro de tiempo si ya se instauró la acusación y –es más– hasta ya se instauró el juicio oral mismo?

ii) Si fuera cierto aquello, ¿por qué en la etapa intermedia se permite aplicar los criterios de oportunidad?

- Es cierto que el fin del principio de oportunidad (aplicar una solución distinta de la pena, haciendo que el Ministerio Público se abstenga de su pretensión punitiva) es

distinto del de la terminación anticipada (aplicar una pena menor, debido al reconocimiento de cargos del imputado).

- Pero el hecho es que ambas instituciones parten del consenso, y son también mecanismos de celeridad procesal.

- Si decimos (como dice el Acuerdo) que si ya presentada la acusación no tiene sentido hacer Derecho Penal premial, y ya no hay celeridad, puesto que ya se pasó a una etapa avanzada de un proceso basado en la contradicción, entonces tampoco debería haber criterios de oportunidad.

b) La expresión preocupada acerca de la aplicación de la terminación

anticipada en la etapa intermedia: “tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico procesal”, nos dice que no hay fundamento normativo para hacer esa aplicación: la ley no lo permite.

c) ¿Qué diremos ante el panorama según el cual hacer esa aplicación da una solución eficiente, rápida y en justicia a un conflicto social? Pues el Acuerdo nos dice que eso es lo de menos, lo importante es aplicar la ley: ¿a quién le importa que haya justicia célere? ¿Acaso eso buscan el juez, el fiscal, el acusado y la víctima? ¡Qué va! Todos los sujetos procesales se desviven porque la letra de la ley no se desnaturalice.

9. ¿Es que entonces postulamos que el juez se desvincule de la ley y resuelva según corazonadas y subjetividades? La respuesta es no.

a) En primer lugar, ya hace bastante que se ha descartado esa figura del juez

“boca de la ley”, del derecho napoleónico. Se entiende ahora que el juez no es un mero repetidor del texto de la norma, sino un administrador de justicia, con todo lo que ello implica.

b) ¿La aplicación de la terminación anticipada en la audiencia de control de la acusación atenta contra el Derecho?

i) No, porque no es verdad que el CPP de 2004 prohíba consensos una vez presentada la acusación, como lo demuestran la permisión de aplicar criterios de oportunidad en la misma etapa, y la institución de la conclusión anticipada de los debates orales, bajo posibilidad de acuerdo, una vez instaurado el juicio oral.

ii) No, porque esos dos casos citados nos evidencian que al CPP de 2004 no le interesan que “las naturalezas” de las “etapas” se “respeten”, porque las etapas no son personas y por lo tanto no tienen derechos; y por eso, ya con acusación presentada, se permite el principio de oportunidad y se permite conclusión anticipada del juicio oral.

iii) En consecuencia, debe aplicarse la ana-logía: “a la misma razón, el mismo derecho”.

c) Como se ve, pues, no se trata ni de que el juez se desprenda del Derecho en nombre de la justicia, ni tampoco de vulnerar derechos de las personas en nombre de la misma justicia.

10. Dado que el tema del “derecho” de las “etapas” a que se le “respeten” sus “finalidades” carece de todo fundamento, preguntémonos si los derechos de los sujetos procesales se ven vulnerados con la decisión “pretoriana” de poner una

terminación anticipada en medio de la audiencia de control de la acusación.

a) El problema de la ausencia del imputado y la “necesidad” de otra audiencia. Bastaba que el Acuerdo condicionara la decisión pretoriana a que esté presente el imputado, de modo que este preste su consentimiento a que se realice el

procedimiento de terminación anticipada .

b) El problema de la publicidad. Bastaba que el Acuerdo condicionara la decisión pretoriana a que esté presente el imputado, de modo que este preste su

consentimiento a que se realice el procedimiento de terminación anticipada

con público presente. La privacidad, como lo reconoce el propio Acuerdo, es un derecho del imputado; y los derechos son renunciables.

c) El problema del derecho a oposición de los otros sujetos procesales. Bastaba que el Acuerdo condicionara la decisión pretoriana a que estén presentes los otros sujetos procesales, de modo que estos presten su consentimiento a que se realice

el procedimiento de terminación anticipada .

d) El problema de los plazos. Bastaba que el Acuerdo condicionara la decisión pretoriana a que los otros sujetos procesales, ya presentes en la audiencia, renunciaran al plazo de cinco días (artículo 147 del CPP de 2004) y expresaren lo que tuvieren a bien dentro de la audiencia misma.

11. Es decir, si el problema es que cierta manera de realizar la mezcla pretoriana puede traerse abajo derechos de los sujetos procesales, la solución no estaba en prohibir en lo absoluto tal mezcla pretoriana: la solución estaba en condicionar la validez de la mezcla pretoriana a que se tomen las providencias para que tales derechos no se vulneren. En suma: “Si quiero salir por una puerta, y resulta que delante de ella hay un caballete, la solución no está en que me abstenga de salir; sino en quitar el caballete y ponerlo a un lado”. ¿Tan difícil era de poder entender ello?

12. Pero hay algo más preocupante en el texto del Acuerdo. Y es que se enfoca la

terminación anticipada solo como un procedimiento legal. Y definitivamente es algo más que eso: es también una herramienta estratégica.

a) La práctica demuestra que una cándida opción del Código casi no es realizada en la práctica: que sea el imputado o el fiscal quienes soliciten, sin que haya

acuerdo previo, la realización de la terminación anticipada .

b) Y es que en realidad resulta altamente antiestratégico arrojarse a una piscina que uno no sabe si contiene agua o no. Muchísimo menos todavía si es que “su celebración no impide la continuación del proceso” (artículo 468.1), con lo que su virtud de maniobra dilatoria no opera.

c) Los llamados “casos tiempo récord”(12) han instaurado una práctica: y es que el juez condiciona emitir una sentencia anticipada –digamos, como de hecho ha sucedido– a las tres de la madrugada, a que todos los sujetos procesales estén presentes, renuncien a los plazos y presenten su consentimiento al acuerdo entre el fiscal y el imputado.

d) La razón es bien simple: de lo contrario, cualesquiera de esos sujetos procesales podrá impugnar el acuerdo y, por lo tanto, el aparente éxito logrado queda pendente conditione de la decisión del superior, que –por cierto– muy probablemente será la anulación de todo lo actuado, por no haberse respetado, precisamente, el derecho de esos otros sujetos procesales a tomar conocimiento de la pretensión, y pronunciarse al respecto en el plazo de cinco días.

e) Con ese condicionamiento de la presencia de todos los interesados, el juez está actuando bajo dos pautas, y no una:

i) Está dotando al procedimiento de un marco jurídico apropiado para su validez.

ii) Está usando el Derecho como herramienta estratégica para que una actuación suya:

- Salga.

- Salga rápido.

- Salga bien(13).

13. ¿Será demasiado pedir que nos demos cuenta de ello? La terminación

anticipada , como herramienta estratégica, no solo brinda justicia pronta, clara y eficiente. Sino que además cuenta con el marco jurídico para que todos los derechos de todos los sujetos procesales no solo se respeten, en el sentido formal procesal, sino que además se hagan valer, en el sentido de que una solución justa, rápida y eficiente defenderá sus derechos mucho más que el cumplimiento de ciertas formalidades.

14. Para empezar con esta visión, es imprescindible considerar que los beneficios

que se dan al reo con la terminación anticipada no son “un favor” que se le hace por pura generosidad. Son parte de un verdadero marco de negociación, donde cada parte cede algo y cada parte gana algo. Y la justicia (que aparentemente no negocia) gana la “mercadería” más valiosa de todas: el tiempo.

15. Es un verdadero interés de la justicia ahorrar tiempo (como de hecho se ahorra

con la aplicación de la terminación anticipada , incluso en etapa intermedia). No para que los jueces puedan tomarse más minutos para almorzar, o emprender trámites personales que nunca faltan. Sino para atender una demanda de justicia cada vez más reciente. Así, el imputado que se rinde y acepta cargos, no le hace ningún favor a la justicia. Le está trayendo un preciadísimo don: el único recurso económico que no puede renovarse ni sustituirse con otra cosa: tiempo. Si el refrán decía: “a enemigo que huye, puente de plata”, aquí podemos y

debemos decir: “a imputado que acepta cargos, terminación anticipada de oro”.

16. Lamentable decisión jurisprudencial es cerrarle las puertas, cuando el propio Código, ya iniciado el juicio oral (artículo 372, mediante una institución semejante)

se las sigue abriendo. Muy probablemente esta cerrazón de los vocales supremos termine con que, en la práctica, fiscal y acusado apliquen en sustitución justamente la conclusión anticipada en la sesión inicial del juicio oral. Y lo más probable es que los justiciables terminen no comprendiendo: ¿pero no era lo mismo? ¿Por qué se nos prohibió antes del juicio oral algo que –para efectos prácticos– viene a ser lo mismo en el propio juicio oral? ¿Quiénes han sido los que queriendo evitar dos audiencias (una imperfecta de etapa intermedia con mezcla

de amago de terminación anticipada , y otra más ya “propiamente” de

terminación anticipada , con todos los sujetos procesales presentes y todos los plazos “respetados”) terminarán obligando a hacer dos audiencias (la de etapa intermedia, donde todos expresarán, inútilmente, su decisión de llegar a un acuerdo, y la del juicio oral, donde se llegará a un acuerdo al que pudo haberse llegado meses antes(14))?

Cuando prohibimos que un imputado vea resuelta su situación jurídica hoy, e impedimos que la víctima sea reparada hoy, porque “las formalidades” no dan su permiso para ello, y obligamos a que vía el artículo 372, las partes lleguen exactamente a lo mismo(15), pero varios meses después; varios meses después de cárcel del imputado, varios meses después de una víctima no resarcida (...) ¿qué estamos haciendo? ¿Justicia o un mero cumplimiento de rituales?

BIBLIOGRAFÍA

Además de las citas hechas, pueden revisarse sobre la terminación

anticipada , estos trabajos:

BERNATE OCHOA, Francisco y otros. Sistema penal acusatorio. Biblioteca Jurídica Diké & Universidad del Rosario, Bogotá, 2005.

BINDER, Alberto, et ál. Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006.

CÓRDOBA PALACIOS, Franklin. Terminación anticipada del proceso penal: sentencia anticipada y audiencia especial. Biblioteca Jurídica Dike, Antioquia, 1999.

COSACOV, Gustavo. El mito de la no impunidad. Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1988.

ESCOBAR LÓPEZ, Edgar. Terminación anticipada del proceso penal por indemnizacion integral: conforme con el nuevo Código de Procedimiento

Penal. Leyer, Bogotá, 2001.

GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Procedimiento acusatorio y

terminación anticipada del proceso penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998.

NEMOGÁ SOTO, Gabriel Ricardo. Justicia sin rostro: estudio sobre justicia regional: línea de investigación: administración de justicia, control social y político. Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1996.

STIPPEL, Jörg & MARCHISIO, Adrián (coords.). Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en América Latina. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.

NOTAS:

(1) Pese a las intensas críticas, revisiones y replanteamientos que mereció la definición de Aristóteles sobre la verdad (“verdad es la adecuación entre la cosa y el intelecto”), llamada “tesis adecuacionista”, el asunto es que actualmente se mantiene el consenso de la adecuación, lo cual implica que la verdad es una expresión o afirmación sobre la realidad, no la realidad en sí misma. Por lo tanto, si lo que el proceso inquisitivo pretendía era a llegar a “lo que realmente pasó”, entonces su objetivo no era tanto la verdad, cuanto la realidad. Se puede afirmar que su objetivo era la verdad en su sentido metódico: en tanto que la verdad es una afirmación correcta o acertada de la realidad, entonces lo que busca el proceso es decir una (la) verdad.

(2) Incluso podríamos decir que más puramente inquisitiva (en el sentido de más adscrita a una posición “verista”), si no fuera por esa ideología religiosa que subyació a su enfoque de la confesión como prueba judicial.

(3) Como dijo Friedrich Nietzsche en: El Anticristo. Cómo se filosofa a martillazos. Sección Sentencias. Nº 29: “¡Hay que ver las cosas que antes tenía que morder la conciencia! ¡Qué buena dentadura tenía! ¿Y hoy día?; ¿qué es lo que falta ahora?” (Pregunta de un dentista)”.

(4) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona, José María Bosch editor, 1997, sobre todo las pp. 15-64. El autor –tomando el consenso doctrinario actual– nos expresa que el fin último de la prueba no es la verdad, sino la convicción judicial. Por cierto que se

debe buscar que la convicción judicial coincida con la realidad (que es a lo que me refería con la nota al pie Nº 1 con la evocación de la noción aristotélica: adae quatio rei et intellectu). Pero propia y estrictamente la prueba cumple su función cuando genera en el juez una convicción en base a la cual resolverá. Cualquier crítica al respecto será siempre extrajudicial: que la víctima, el imputado, el periodismo o el autor de una tesis universitaria digan que el juez no estuvo acertado con su conclusión no tiene ninguna aplicación práctica: lo que seguirá prevaleciendo será esa convicción judicial sobre la cual se resolvió (...) opinemos que contuvo verdad o no.

(5) GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. “Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica”. En: Revista del Poder Judicial. Nº especial XIX, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 34.

(6) La referida nota Nº 16 tiene este contenido: Véase Schünemann, B. / Hauser, J. Absprachen im Strafverfahren. Zentrale Probleme einer zukünfrigen gesetzlichen Regelung, núm. 7. Anwaltsblatt 2006, p. 439 y ss·; y, sobre todo, de Schünemann, B. como autor único, “¿Crisis del procedimiento penal? (Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?)”, en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial. Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1991, p. 49 y ss., también publicado con el mismo título en Schünemann, B., Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, Ed. Tecnos, Madrid 2002, p. 288 y ss.; y del mismo autor. El procedimiento penal norteamericano en sus aspectos críticos, en prensa, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal, celebrado en México D.F. del 9 a 13 de octubre de 2006, organizada por el Instituto de Ciencias Penales (Inacipe) de México con ocasión de su XXX Aniversario.

(7) Pobre agraviado, que es tomado –con tal tratamiento– como un absoluto inepto, que no sabe de sus propios derechos, y tiene que esperar que un iluminado (el juez) se los diga: él (el juez) conoce los derechos del agraviado mejor que el agraviado mismo: exactamente igual que se hace con los niños y con los interdictos.

(8) Pensemos en el precedente vinculante sobre qué es seducción, o los varios pronunciamientos acerca de la nocturnidad en el hurto y en el robo, que implican que debemos analizar algo más que simplemente comprobar qué hora era cuando se cometió el ilícito.

(9) Alguna intervención mordaz tuvo sobre los predicadores de esta suerte de Pachacuti procesal, por el cual –según tales profetas– todo lo que estaba arriba empezará a estar abajo y viceversa.

(10) Parte de la letra de la canción “Bad girls” de Donna Summers (1978), cuya traducción es: “Yo tengo lo que tú deseas; tú tienes lo que yo necesito”.

(11) Se trata ni más ni menos que de la distinción de Alberto Binder entre Derecho Penal de transgresión y Derecho Penal de conflicto, con un énfasis sobre el primero.

(12) Al autor de este artículo le constaba que el más breve de todos fue uno en Huaral, de julio de 2006, con 6 horas y 25 minutos, entre el momento de realización del delito y el momento de la sentencia. En una actividad docente fui informado de que Arequipa había uno de cuatro horas. Como fuera, resulta curioso cómo el área de Imagen Institucional del Poder Judicial ha tenido la costumbre (esperemos que ello haya cesado para siempre) de promocionar estos casos diciendo que en “dos horas” o “tres horas” se solucionó el caso. Con absoluto desconocimiento de la práctica del Código, se ignora que decenas de casos diarios llegan a su fin con audiencias de hasta menos tiempo de duración. Es sencillamente conmovedor (por la candidez que implica) medir el éxito por la duración de la audiencia. Lo realmente valioso y significativo no es cuánto tiempo toma la audiencia, sino cuánto tiempo pasa entre que se produce el delito y se emite la sentencia.

(13) ¿Recordaremos todavía el lema comercial de una cadena de supermercados (no inventado por ellos, por cierto): “Haz que las cosas sucedan”; parafrasearemos: “Toma los cuidados necesarios para que las cosas sucedan y que sucedan bien”.

(14) Por lo menos en Huaura, y según tengo información, también en otros distritos judiciales donde se aplica el CPP de 2004, pasan meses entre la audiencia de etapa intermedia y la audiencia inicial del juicio oral.

(15) Solicito respetuosamente que no se diga que en el acuerdo del artículo 372 no necesariamente participa la víctima, pues si bien ello es así desde la perspectiva legalista, desde el punto de vista estratégico, nadie se va a arriesgar a una solución negociada sin acuerdo de la víctima, si ella puede cuestionar tal acuerdo, según el mismo artículo 372.3 [“Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a (…) la reparación civil, el juez previo traslado a todas las partes (…)”].

¿ES APELABLE LA RESOLUCIÓN QUE DESAPRUEBA EL ACUERDO DE

TERMINACIÓN ANTICIPADA ?

No se advierte vulneración alguna al debido proceso jurisdiccional, como alega la defensa, pues la decisión del Tribunal Superior de no conocer en grado de apelación la decisión del juez de la investigación preparatoria que desaprueba el

acuerdo provisional de terminación anticipada no cierra la posibilidad de que en la etapa de juicio oral proceda a acogerse a la figura de conclusión anticipada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Edson Giancarlo Presentación Zavaleta

Delito : Actos contra el pudor

Agraviado : Menor de iniciales K.G.P.Z.

Fecha : 14 de abril de 2008

REFERENCIAS LEGALES:

Código Procesal Penal de 2004: arts. VII.3, X, 437, 439, 468 y 470.

SALA PENAL PERMANENTE

QUEJA Nº 06-2008-LA LIBERTAD

Lima, catorce de abril de dos mil ocho

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Roger Salas Gamboa; el recurso de queja por denegatoria de recurso de casación interpuesto por la defensa del encausado Edson Giancarlo Presentación Zavaleta que promovió contra el auto de vista de fojas veinticinco del tres de enero del dos mil ocho que emitió la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de la Libertad por el que declaró nulo el concesorio de apelación de fojas veintitrés del veintiuno de diciembre de dos mil seis y declaró inadmisible su recurso de apelación el que interpuso contra la resolución número cuatro de fojas catorce del

catorce de diciembre de dos mil siete que resolvió no aprobar el acuerdo de

terminación anticipada celebrado por el Señor Fiscal Provisional de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa del Módulo Básico de Justicia de La Esperanza, con el investigado Presentación Zavaleta; y CONSIDERANDO: Primero: Que la

defensa del encausado Presentación en su recurso de queja por denegatoria de casación de fojas cuarenta y cinco alega que de acuerdo al artículo cuatrocientos treinta y siete del Nuevo Código Procesal Penal, también procede recurso de queja de derecho contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación; que el presente caso se encuentra dentro de este supuesto normativo; que asimismo constituye importante garantía previsto en el artículo ciento treinta y nueve inciso seis de nuestra Carta Magna permitir que toda resolución sea objeto de una revisión por el Superior Jerárquico, lo que no sucedió; que el auto expedido por el Juez de la Investigación Preparatoria no ha pasado por un mecanismo de control, lo que obviamente transgrede el debido proceso jurisdiccional; que el Colegiado en su considerando segundo de la resolución ha realizado una errónea interpretación de la norma establecida en el artículo cuatrocientos sesenta y ocho inciso siete del Nuevo Código Procesal, al establecer que: ‘‘La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales (...)’’, entonces solo está permitida la apelación contra las resoluciones que aprueban el acuerdo, mas no contra las que desaprueban, esto es realizar una interpretación restrictiva donde no hay prohibición de hacer lo contrario, contraviene lo establecido en el artículo VII inciso tres del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, donde se establece cuándo se puede realizar una interpretación restrictiva si la misma norma faculta realizar una interpretación extensiva; y esta norma prevalece como lo estipula el artículo X del cuerpo legal acotado, finalmente refiere que se afectó el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, se atentó contra el interés legítimo del encausado de acceder a un beneficio premial como es la reducción de una sexta parte de la pena, lo que no obtendría con ningún otro mecanismo procesal así como su derecho a acceder a una justicia más rápida y eficaz. Segundo: Que finalmente el recurso de queja propuesto cumple lo previsto en el numeral dos del artículo cuatrocientos treinta y siete del Nuevo Código Procesal Penal en tanto que la cuestionada declara inadmisible el recurso de casación; que por otro lado no se advierte vulneración alguna al debido proceso jurisdiccional como sostiene, pues la decisión del Tribunal Superior de no conocer en grado de apelación la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria en

cuanto resolvió no aprobar el acuerdo provisional de terminación anticipada

no cierra la posibilidad de que en la etapa de juicio oral proceda a acogerse a la figura de conclusión anticipada. Tercero: Que, además prevé el artículo cuatrocientos setenta del Nuevo Código Procesal Penal: “Cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado en este proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra”; esto es, se da la continuidad del proceso no su conclusión y archivo. Por sus fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de queja por denegatoria de recurso de casación interpuesto por la defensa del encausado Edson Giancarlo Presentación Zavaleta que promovió contra el auto de vista de fojas veinticinco del tres de enero de dos mil ocho que emitió la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad por el que declaró Nulo el concesorio de apelación de fojas veintitrés del veintiuno de diciembre del dos mil seis y declaró

inadmisible su Recurso de Apelación el que interpuso contra la resolución número cuatro de fojas catorce del catorce de diciembre de dos mil siete que resolvió No

Aprobar el Acuerdo Provisional de Terminación Anticipada celebrado por el señor Fiscal Provisional de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa del Módulo Básico de Justicia de La Esperanza, con el investigado Presentación Zavaleta, en los seguidos en su contra por el delito de actos contra el pudor en agravio de la menor de iniciales K.G.P.Z.; MANDARON se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal de origen; hágase saber y archívese.

S.S. SALAS GAMBOA; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS

APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO ORAL NO GENERA REDUCCIÓN DE LA PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL

La Ley Nº 28122 no establece que por el hecho de aceptar la conclusión anticipada del juicio oral al imputado se le impondrá una pena por debajo del mínimo legal; además, el aludido encausado se acoge a la concusión anticipada por cuanto no tiene otra opción, ya que las pruebas recogidas a nivel preliminar y judicial no dejaban dudas de su participación delictiva, pues fue intervenido inmediatamente después de suscitados los hechos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Raúl Figueroa Pumachahua

Delito : Robo agravado

Agraviado : Valentín Peralta Burgos

Fecha : 7 de julio de 2008

REFERENCIAS LEGALES:

Código de Procedimientos Penales: art. 136.Ley Nº 28122: art. 5.

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. Nº 901-2008-LIMA

Lima, siete de julio de dos mil ocho

VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pariona Pastrana; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Raúl Figueroa Pumachahua contra la sentencia de fojas doscientos sesenta y seis, del veinte de febrero de dos mil ocho; y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Raúl Figueroa Pumachahua en su recurso formalizado de fojas doscientos setenta y cuatro alega que no se tomó en cuenta que su accionar solamente fue en grado de tentativa, que carece de antecedentes penales, es agente primario, tiene responsabilidad restringida, se acogió a la confesión sincera y a la conclusión anticipada del proceso, demostrando con ello su arrepentimiento, por lo que solicita que se le imponga una pena por debajo de los cuatro años o en su defecto condicional. Segundo: Que en la acusación fiscal de fojas ciento treinta y uno, como de lo actuado, se desprende que el encausado Raúl Figueroa Pumachahua, el cuatro de abril de dos mil, aproximadamente a las once y cincuenta de la noche, en circunstancias que el agraviado venía realizando servicio de taxi, con el vehículo

marca Toyota, color blanco, de placa de rodaje número SIE - cuatrocientos ochenta y ocho, y cuando transitaba por las inmediaciones del paradero Plaza Vitarte el sentenciado Oscar Raúl Ventura Baldeón, así como los procesados Raúl Figueroa Pumachahua y Clen Solís le solicitaron su servicio de taxi con dirección a la espalda de Tecsup, y cuando se encontraba a la altura de las avenidas Huarochirí y Huáscares, el sujeto que se encontraba sentado a su costado (reo ausente Clen Solís) sacó un cuchillo colocándoselo al agraviado a la altura del cuello, mientras el encausado Figueroa Pumachahua trató de ponerle un trapo húmedo en el rostro, mientras que el sentenciado aludido, se bajó del vehículo y trató de sacar del volante al agraviado, hecho que no prosperó debido a la tenaz resistencia, tocando en todo momento el claxon del vehículo, acercándose un vigilante particular, circunstancia que aprovechó para prender el motor y acelerar la marcha comunicando lo sucedido al personal de serenazgo con quienes al realizar la ronda por el lugar de los hechos lograron, capturar al sentenciado Oscar Raúl Ventura Baldeón. Tercero: Que en el acto oral, el acusado, con la aceptación

de su defensor, se acogió a la terminación anticipada del debate de conformidad con el artículo cinco de la Ley veintiocho mil ciento veintidós, aceptando cargos, dictándose la sentencia conformada que le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, contra la que interpone el recurso de nulidad. Cuarto: Que respecto a la confesión sincera alegada, de conformidad con el artículo ciento treinta y seis, segundo párrafo del Código de Procedimientos Penales modificado por Ley veintiocho mil setecientos sesenta, prevé que el procesado reconozca ser autor o partícipe de un delito de modo espontáneo, veraz y coherente, evidenciando un comportamiento real y objetivo de querer decir la verdad, extremo que no ocurrió en autos, toda vez que en su instructiva, negó su participación en el ilícito instruido, además, demostró su inclinación a no contribuir con el esclarecimiento de los hechos y evadir su responsabilidad, todo vez que se tuvo que declarar frustrado el juicio oral, debido a que no se presentó al llamado del Tribunal Superior, ordenando su ubicación y captura. Quinto: Que la Ley veintiocho mil ciento veintidós, no establece que por el hecho de aceptar la conclusión anticipada del juicio oral a los imputados se les impondrá una pena por debajo del mínimo legal, además, el aludido encausado se acoge a la concusión anticipada por cuanto no tiene otra opción, ya que las pruebas recogidas a nivel preliminar y judicial no dejaban duda de su participación, siendo intervenido inmediatamente de suscitados los hechos; que, por otro lado, respecto a su responsabilidad restringida al momento de suscitados los hechos, su aplicación no es no carácter obligatorio, sino facultativo para el juzgador. Sexto: Que, como se ha dejado expuesta la sentencia recurrida, se expidió al amparo del artículo quinto de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós que regula el instituto procesal de la conformidad o de la sentencia anticipada; que es de tener presente que la sentencia conformada solo está condicionada en cuanto el juicio histórico y la calificación jurídico-penal y civil de los hechos admitidos por el encausado, empero, como lo admite la doctrina procesalista, el juez puede recorrer todo el ámbito de la sanción posible enmarcado en el principio de legalidad de la pena, es decir, no está sujeto a la pena solicitada por el Ministerio Publico; además, es de precisar que la conclusión anticipada del debate oral es un acto procesal que, en

cuanto tal, da la posibilidad que sobre la premisa fáctica aceptada sea posible advertir alguna circunstancia de atenuación preceptiva, no valorada total o parcialmente por la acusación, y en su caso, unos factores de individualización de la pena que el Tribunal considere están presentes en la sentencia recurrida, lo que no ha ocurrido en el caso, y si bien el ilícito que se le imputa al acusado solo se ha configurado en grado de tentativa, la pena impuesta resulta ínfima, sin embargo, no es posible agravarla al no haber interpuesto recurso de nulidad el Fiscal Superior, por lo que, en virtud del principio de interdicción de la reforma peyorativa, no es posible aumentarla. Por estos fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos sesenta y seis, del veinte de febrero de dos mil ocho, condenó a Raúl Figueroa Pumachahua por delito de contra el patrimonio - robo agravado, en agravio de Valentín Peralta Burgos a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y fija en quinientos nuevos soles la reparación civil, con lo demás que al respecto contiene y es materia de recurso; y los devolvieron.

SS. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS

LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO EN LOS PROCESOS DE

TERMINACIÓN ANTICIPADA (Laurence Chunga Hidalgo(*))

Gaceta Penal - 2009-2012/GACETA PENAL/Tomo 11 - Mayo 2010/DERECHO PROCESAL PENAL - NUEVO PROCESO PENAL/ANÁLISIS/LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO EN LOS PROCESOS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA (Laurence Chunga Hidalgo(*))

CRITERIO DEL AUTOREn el presente artículo el autor analiza la problemática relacionada con la

aplicación de la reserva del fallo condenatorio como parte del acuerdo de

terminación anticipada que en su opinión es una posibilidad que debe ser necesariamente evaluada por el juzgador, porque aun cuando este no interviene en la negociación sostenida entre el Ministerio Público y el imputado, tiene la obligación de evaluar las razones de su imposición. Asimismo, señala que esta evaluación exige que se explique las condiciones de su aplicación y con ello la indicación en la parte expositiva de la individualización de la pena, lo que hace posible, si en algún momento se llega a revocar la medida, que el juez de ejecución de sentencia dicte la parte resolutiva de esta sin mayores dificultades que la revisión de la exposición fáctica y jurídica de la resolución.

SUMARIO: I. A modo de aproximación. II. La pena privativa de libertad en el sistema punitivo nacional. III. La reserva del fallo condenatorio como alternativa.

IV. La terminación anticipada : una sentencia sin juicio. V. A modo de conclusión.

MARCO NORMATIVO:

• Código Procesal Penal de 2004: arts. III, 321 y 468.

• Código Penal: arts. 28, 45, 46, 57, 62 y 66.

I. A MODO DE APROXIMACIÓN

La imposición de una sanción penal exige la realización de un proceso penal conforme a las reglas del debido proceso. La regulación de las penas se lleva a cabo en el Código Penal mientras que los mecanismos para su aplicación se establecen en el Código Procesal Penal de 2004. Sin embargo, pese a que se trata de normas de distinta naturaleza (sustantiva y adjetiva), al momento de

expedirse sentencia, ambas deben confluir para garantizar al imputado los derechos que la Constitución Política consagra y las normas procesales garantizan.

Ante un hecho penalmente relevante atribuible a un sujeto imputable, el Derecho le hace corresponder una pena que le es aplicada con la intención de reeducar a la persona, prevenir la repetición de la conducta y reestablecer el orden jurídico resquebrajado. Sin embargo, no debe entenderse que se trata de una relación naturalística de causa-efecto o de acción-reacción, pues, en ellas existen consideraciones valorativas que bien podrían dejar sin castigo un comportamiento materialmente subsumible en algún tipo penal. Como dice García Cavero, “en las leyes jurídicas la consecuencia jurídica no opera con criterios de necesidad natural, sino con criterios de necesidad social, sujetos evidentemente a valoración”(1).

De otro lado, la valoración jurisdiccional que determina si es aplicable una pena al hecho delictivo concreto se materializa a través del proceso en el que, luego de que el titular del ejercicio de la acción penal interpone una acusación acompañada de los elementos probatorios pertinentes, estos son admitidos por el juez de investigación preparatoria y actuados y valorados por el juez de juzgamiento a quien le corresponde emitir una sentencia en la que explica el alcance de aquellos y su idoneidad para condenar o confirmar la inocencia de un imputado. El proceso penal se erige como el mecanismo con el que Estado resuelve el conflicto social generado por un hecho delictivo(2).

No obstante, no se puede llegar a la solución del conflicto social de cualquier modo pues existen determinados principios y reglas que garantizan la recta administración de justicia. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos establece en su artículo 8.1 la garantía del juicio previo la cual se erige como condición necesaria para la imposición de una sentencia condenatoria y que de modo breve puede enunciarse del siguiente modo: “No hay pena sin juicio previo”(3).

En la confluencia de proceso penal y sanción penal, si bien por un lado el artículo 28 del Código Penal establece el sistema de penas y, de otro, el artículo 321 del Código Procesal Penal de 2004 instituye las reglas correspondientes al proceso penal común, existen alternativas. En la norma sustantiva están las medidas alternativas a la pena, siendo las más importantes la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena y, en la norma adjetiva, los procesos

especiales, entre los cuales destaca la terminación anticipada del proceso.

La confluencia de los modelos alternativos de una y otra institución podría generar inconvenientes tal como la práctica jurisdiccional lo ha evidenciado. Por ejemplo,

el caso en el que se emite una sentencia mediante la terminación anticipada

haciendo uso de la reserva del fallo condenatorio, en el que alegándose incumplimiento de las reglas de conducta y dada la inexistencia de una pena impuesta determinada y específica se requiere actuación probatoria y valoración de medios de prueba a fin de alcanzar una sentencia condenatoria.

En otros términos, ¿puede un juez de investigación preparatoria renegar de su

decisión de reserva del fallo condenatorio dictada en vía de terminación

anticipada , amparado en la desatención de la reglas de conducta para requerir al juez unipersonal a que realice un juzgamiento y determine una sanción argumentando que no tiene facultades para juzgar? Atendiendo a que el proceso

de terminación anticipada supone una sentencia sin juzgamiento y, de otro lado, la reserva del fallo no supone una condena ¿se estaría violentando el principio de “no hay pena sin juicio previo”?

II. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN EL SISTEMA PUNITIVO NACIONAL

El artículo 28 del Código Penal establece, en líneas generales, la estructura punitiva de nuestro sistema penal(4), reconociéndose tres tipos de penas: i) privativa de libertad; ii) restrictivas de libertad; iii) limitativas de derechos y multas, que deben aplicarse, primero, en razón del principio de legalidad (conforme a lo que disponga cada tipo penal para cada supuesto fáctico), pero también en mérito a otros principios, como el de última ratio, de necesidad, de culpabilidad y de dignidad de las personas.

No obstante la atención a los indicados principios, no puede dejar de advertirse que otras condiciones no necesariamente jurídicas facilitaron también la humanización de las penas. En este punto, la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, señala que, si bien es necesario tener en cuenta la dignidad humana al momento de elegir la tipología punitiva, también debe reconocerse la potencialidad criminógena de la pena privativa de libertad agregando que la limitación de recursos públicos para cubrir las necesidades elementales de los sentenciados es una condición suficiente para sugerir el uso de otras soluciones, “que sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito”(5).

Esta última expresión explica el hecho de que, a pesar del reconocimiento de otras formas punitivas, nuestro Código Penal mantenga como pena principal a la privativa de libertad, que aparece en la mayoría de tipos penales. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que solo residualmente se reconoce la aplicación de medidas alternativas a la privativa de libertad siempre que se cumplan determinadas condiciones cuya verificación y valoración corresponde al juez(6).

En consecuencia, desde la perspectiva del legislador la pena privativa de libertad

ha perdido legitimidad y fuerza como instrumento de control social, no solo porque no cumple con los fines de la teoría preventiva de la pena, sino porque acentúa el desarraigo y la exclusión social del delincuente(7). No obstante su crisis, debe advertirse que sigue siendo necesaria en razón de las valoraciones que el colectivo social hace de ella, aunque cada vez se espera más que su aplicación sea un último recurso, esto es, en tanto no existan medidas menos gravosas para el imputado(8). Es decir, desde la realidad de los hechos, la pena privativa de libertad sigue siendo para el legislador el instrumento más utilizado a la hora de enfrentar la criminalidad. Una paradoja de nuestro ordenamiento jurídico.

III. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO COMO ALTERNATIVA

Advertida la paradoja, el legislador reconoce la existencia de posibles alternativas. La reserva del fallo condenatorio es una de ellas y se define como una institución jurídica alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración e implica la abstención temporal de aplicación de una sanción penal por ausencia de pena específica pese a que se ha establecido la culpabilidad del imputado. Su extinción o pronunciamiento está condicionada a la culminación exitosa o al cumplimiento de reglas de conducta dentro de un determinado periodo de prueba(9).

Si quisiéramos aproximarnos a su origen, debemos indicar que tiene sus antecedentes más remotos en la probation del Derecho anglosajón, que incide en la renuncia a la imposición de una pena bajo la condición de la supervisión de agentes estatales que se encargan de verificar el buen comportamiento del sentenciado(10). Si se hace un estudio comparativo con otras medidas alternativas existentes, debe reconocerse ciertas similitudes con la amonestación o advertencia con reserva de pena del Derecho Penal alemán (artículo 59 del Código Penal alemán), la cual significa que la culpabilidad del autor se recoge en el pronunciamiento correspondiente [Schuldanspruch o veredicto de culpabilidad] y que la pena merecida se determina en la sentencia, pero se suspende su imposición y el autor recibe una advertencia, diferenciándose de la reserva del fallo condenatorio en que si bien aquí se declara la culpabilidad, es cierto que no se establece el quantum de pena. En este sentido, la figura teutona es una amonestación con reserva de pena, pero con veredicto de culpabilidad(11).

Según afirma Prado Saldarriaga, la legislación peruana introdujo esta nueva figura bajo el amparo de la propuesta del Anteproyecto del Código Penal español del año 1983 (artículo 71 y siguientes) que regulaba la suspensión del fallo y que a su vez se inspiraba en la probation anglosajona, aunque con notables diferencias: la prescindencia del pronunciamiento de condena y de la pena misma(12).

De otro lado, la denominación de la institución difiere. En algunos casos se le denomina suspensión del fallo o suspensión de la pena, mientras que en nuestro país, con la intención de realzar la facultad que supone el no pronunciamiento de la parte resolutiva de la sentencia, se ha preferido denominarla “reserva del fallo condenatorio”. La decisión nominativa parece acertada en la medida que supone una abstención propia de la potestad jurisdiccional. Vaello Esquerdo, siguiendo los

conceptos contenidos en la exposición de motivos ha señalado que es una abstención del dictado de la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles e indicar una serie de reglas de conducta, cuando de la modalidad y naturaleza del hecho punible, así como de la personalidad del agente, se puede prever que este no cometerá nuevo delito(13).

La Corte Suprema realiza una definición descriptiva: “consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la consiguiente condena y pena”(14).

La institución tiene un plazo de duración determinado. Sin embargo, es necesario precisar, como señalan Cancho Espinal y Tapia Cruz(15), que el tiempo no incide directamente en la medida alternativa sino más bien en el periodo de prueba que supone su aplicación, de modo tal que, cumplidas las reglas de conducta en el plazo establecido, la medida alternativa se extinguirá.

El problema planteado se deriva justamente del incumplimiento de las reglas de conducta: ¿Cómo aplicar una pena si esta no se ha establecido en la sentencia? ¿Cómo revocar el régimen de prueba –conforme al inciso 3 del artículo 65 del Código Penal– si no se ha condenado al imputado?

Prado Saldarriaga señala que la revocación hace obligatoria referencia a la necesidad de exponer un fallo de condena y el señalamiento de una pena determinada(16), pero ante la imposibilidad de realizar una nueva valoración de los medios probatorios actuados –que supondría un doble juzgamiento– tanto la condena como el quantum de la pena deberá deducirse de los argumentos que sustentan la sentencia que puso fin al proceso.

De este modo, se hace indispensable no solo establecer la culpabilidad del sentenciado sino que la sentencia, además de elegir la medida alternativa, deberá establecer la intensidad de culpabilidad y establecerle –cuando menos tentativamente– su correlato punitivo expresado en número de años de pena privativa de libertad, aunque su mención, deberá ser obviada en la parte resolutiva a fin de evitar la obligación de la anotación en el registro de condenas lo que –al tiempo de la ejecución– permitirá la inmediata revocación de la medida imponiendo “la pena que corresponde al delito” según manda el artículo 66 del Código Penal(17).

En este extremo, aun cuando Zapata Villar utiliza expresiones dubitativas, no se puede negar la necesidad de la individualización de la pena puesto que su determinación específica permite constatar si efectivamente se cumple con la condición objetiva de que la pena no supere los máximos estatuidos en los artículos 57 y 62 del Código Penal(18).

Lo expuesto, por lo tanto, permite una primera conclusión: es posible la revocación de la reserva del fallo condenatorio, siempre que el juez, al tiempo de la expedición de la sentencia, haya establecido los parámetros cuantitativos

jurisdiccionales desde los cuales ha de deducirse dicha pena, o en el mejor de los casos, la haya determinado y especificado en la exposición argumentativa sin que aparezca de modo expreso en la parte resolutiva de la sentencia.

IV. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA : UNA SENTENCIA SIN JUICIO

Según el Código Procesal Penal de 2004 la estructura del proceso penal se sostiene en el llamado proceso común, esto es, el proceso ordinario previsto para todo hecho punible. Atendiendo a esa generalidad se convierte en el “proceso base” sobre el que pueden construirse procesos especiales que se erigen como excepciones fundadas en circunstancias específicas como pueden ser la condición del encausado, el tipo del delito que se procesa o la necesidad de simplificación procesal. En consecuencia, un proceso especial es un proceso cuya estructuración, en todo o en parte, supone una derogación del esquema previsto para el proceso común u ordinario(19).

Desde la perspectiva de la simplificación procesal, como señala Taboada Pillco, el Código Procesal Penal de 2004 prevé diversos mecanismos procesales para incentivar la celeridad en la solución del conflicto. Se reconocen hasta tres formas procedimentales: i) Por decisión del fiscal: proceso inmediato y acusación directa; ii) Por acuerdo entre imputado y victima: principio de oportunidad y acuerdos

reparatorios; y, iii) Por acuerdo entre fiscal e imputado: terminación anticipada

, colaboración eficaz y conclusión anticipada(20).

Sin perder de vista lo expuesto, podría definirse a la terminación anticipada como un proceso especial que se ubica dentro de los mecanismos de simplificación del proceso en el que a través del consenso de las partes se logra una sentencia que le pone fin en una etapa previa al juzgamiento, siempre que el imputado asuma de modo unilateral las pretensiones del Ministerio Público a cambio de determinados beneficios procesales(21).

Según lo expuesto por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 5/2009, la

naturaleza jurídica de la terminación anticipada no responde solo a la necesidad de celeridad de la justicia a través de la simplificación del proceso, sino que también encuentra su justificación en la posibilidad de hallar un consenso entre las partes en conflicto como expresión de la justicia penal negociada.

Sin embargo, ello no impide que en caso de vacío normativo, se apliquen las reglas del proceso común. Nuestra jurisprudencia es clara cuando señala que se trata de un proceso penal autónomo, sin la posibilidad de que sea tratado como auxiliar o incidencia del ordinario(22). Si bien nuestros jueces supremos reconocen que la institución no es una novedad del Código Procesal Penal de 2004, por

cuanto este no ha hecho más que reemplazar a disposiciones procesales penales especiales contenidas en leyes como las Nºs 26320 y 28008(23), no puede negarse que los antecedentes legislativos de la figura se encuentran en la legislación comparada.

Reyna Alfaro señala que este proceso tiene su origen en el plea bargaining o acuerdo negociado norteamericano, donde la justicia negociada es materia ordinaria y por la que antes que pretender una justicia en función del descubrimiento de la verdad histórica se pretende una gestión y solución de los conflictos ligados a la criminalidad que satisfaga el clamor social, lo que ha llevado a una suerte de “macdonalización” de la justicia penal(24). Desde este espacio, el del sistema jurídico anglosajón, se introduce en el mundo jurídico continental, recibiéndose en Italia con el nombre de il patteggiamento o aplicación de la pena a instancia de las partes(25), en España bajo la figura de la “conformidad”(26) y en Alemania a través de la “mediación”(27). No obstante lo dicho, en el ámbito

latinoamericano la figura de la justicia negociada, en la forma de terminación

anticipada , aparece en la legislación procesal penal colombiana, desde donde al parecer, según expresiones de Castro Trigoso, es importada a nuestro país(28).

Inmersos ya en la regulación legal de la figura, destacamos que esta importa –para los efectos del proceso– una formulación de simplificación procesal y, –respecto de las partes– supone la posibilidad de negociación entre el Ministerio Público y el imputado, las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias. Es necesario indicar que la víctima queda “fuera de juego”, puesto que esta a continuación del evento delictivo por su afectación personal puede actuar impulsada por sentimientos de venganza y de resentimiento, lo que pone en riesgo la objetividad necesaria para efectos de alcanzar el equilibrio entre culpabilidad y consecuencias jurídicas de esta(29). Así, la negociación entre las partes supone, por un lado, la posibilidad de que el imputado acepte su responsabilidad y, por otro, la imposición de una pena consensuada, a condición de que los hechos tengan calificación delictiva y la pena y la reparación civil respeten el principio de legalidad y de proporcionalidad, respectivamente, y existan suficientes elementos de convicción que aseguren la culpabilidad del sujeto con la consecuente aplicación de los favores que el Derecho Penal premial concede: sea por el solo hecho de acogerse al mecanismo de simplificación procesal, sea por el del reconocimiento de la confesión sincera.

Por lo tanto, en el proceso de terminación anticipada, la labor del juez no se reduce solo a la dirección de la audiencia para establecer si se cumplen los requisitos procedimentales, sino que va más allá de la contabilidad de plazos y rituales de legalidad. Su labor consiste, como bien dice Ana E. Salés, en controlar la intervención de los negociantes(30) respecto de: i) el hecho imputado y su calificación delictiva; ii) la pena y la reparación civil en atención a los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad; y, iii) la probabilidad delictiva en razón de los elementos de convicción ofrecidos. El juez, en consecuencia, ejerce

plenamente su función de control de garantías, convirtiéndose en el asegurador de la compatibilidad entre el acuerdo y los principios enunciados en el Título Preliminar del Código Penal y en el del Código Procesal Penal de 2004. De él depende, en último término, la aprobación o desaprobación del acuerdo entre las partes.

Sin ánimo de analizar cada una de las intervenciones jurisdiccionales antes mencionadas, para los efectos de este análisis creemos relevante realizar algunas anotaciones respecto de la actuación del juez en el control de la pena.

La determinación de la pena propuesta en el acuerdo y que se sujeta al control jurisdiccional debe respetar: i) la pena básica, es decir no puede vulnerar los mínimos y máximos legales previstos para el delito concreto; y, ii) la pena concreta, valga precisar, aquella que se materializa luego de la aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal, salvo que medien circunstancias atenuantes que permitan la reducción de la pena por debajo del mínimo legal y permitan la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena respecto del hecho concreto(31).

Adicionalmente, si se tratara de una evaluación de la pena privativa de libertad y del acuerdo de la aplicación de una medida alternativa a aquella, entonces le corresponde verificar los requisitos que, a cada una de estas, les corresponde. En el caso específico de la reserva del fallo condenatorio, se remitirá al artículo 62 del Código Penal, para –desde los elementos de convicción ofrecidos– determinar si por la imposición de la medida el imputado sujetará su actuación a conductas legal y socialmente permitidas. Es decir, que no volverá a delinquir.

En este punto aparece el problema: ¿Cómo determinar la culpabilidad y la pena en función de la valoración de documentos, actas o testimonios que no se han actuado como medios de prueba, justamente porque este proceso especial tiene por finalidad evitar el juzgamiento? Tal pareciera que se pone en riesgo no solo la presunción de inocencia –pues para enervarla se requiere suficiente actividad probatoria– y también el derecho a contradecir la acusación en juicio.

Sin embargo, el asunto deja de ser un cuestionamiento si se tiene claro cuáles son los fundamentos del proceso común, por un lado, y los del proceso especial de

terminación anticipada , por el otro. Así, mientras el primero pone énfasis en el principio de contradicción materializado en el enjuiciamiento, el segundo se justifica en el principio de celeridad procesal(32) plasmado en la negociación y el consenso de las partes.

Ambos principios están recogidos en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004. La afirmación de uno de los principios no necesariamente supone la negación del otro, de modo tal que no hay vulneración al derecho a la defensa o al derecho a la presunción de inocencia cuando es el propio imputado quien, libre y voluntariamente, debidamente asesorado por su abogado defensor e

instruido de los alcances de su elección por el juez de investigación preparatoria, decide concluir su proceso de manera anticipada.

Si bien la aniquilación de la presunción de inocencia exige necesariamente actuación probatoria y esta solo es posible en juicio, esto no es mérito suficiente para su negación puesto que es necesario que el juez controlador verifique no solo la confesión del imputado, sino que esta se encuentre debidamente acreditada con elementos de convicción que aseguren la comisión delictiva(33), permitan la medición de la culpabilidad y la legalidad de la pena impuesta(34).

Como consecuencia de lo expresado, resulta falaz pretender señalar, como aparece en la cuestión que justifica este artículo, que al no existir enjuiciamiento

en el proceso de terminación anticipada , se hace necesario pasar a la etapa de juicio oral en el caso de que esta concluya con reserva del fallo condenatorio, justamente porque este último no podría ser aprobado si es que no hace el análisis de la tipicidad, penalidad y de los elementos de convicción(35) a los que se ha hecho referencia de modo suficiente.

Por el contrario, debido a lo ya expuesto, pretender decir que en la resolución que contiene una reserva del fallo condenatorio no existe una verdadera sentencia y que, por lo tanto, requeriría del juzgamiento para la determinación de la pena genera una afectación grave al debido proceso, específicamente al principio de ne bis in idem procesal, puesto que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 establece la interdicción de la persecución penal múltiple.

En criterio del Tribunal Constitucional, el principio del ne bis in idem supone la prohibición de someter a una persona a más de un procesamiento por el mismo objeto, independientemente de que en el proceso anterior haya resultado sancionado o no(36). A estos efectos, pretender un juzgamiento cuando ya existe

una sentencia expedida en un proceso de terminación anticipada supone un doble juzgamiento, sujetando al sentenciado a un doble proceso penal: el primero realizado mediante el proceso especial conforme a las reglas especiales contenidas en el artículo 468 del Código Procesal Penal de 2004, el segundo, el que se pretendería del juzgado penal unipersonal mediante el juicio en proceso común.

En tal sentido, con base en la relevancia del ne bis in idem, la Corte Suprema ha señalado que la reserva del fallo, “en términos concretos, supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad del procesado, pero este no es condenado, no se le impone, por tanto, pena alguna”(37).

Si esto es así, que la culpabilidad ya ha sido determinada en proceso de

terminación anticipada , no tiene objeto un nuevo juicio, por lo que

corresponde al juzgador de la investigación preparatoria que emitió dicha sentencia, cumplir con la formalidad de “pronunciar la pena” que subyace en la valoración de los hechos que se contiene en la parte considerativa de su sentencia.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

La introducción de un nuevo modelo procesal penal en el país es una oportunidad para conocer mejor las instituciones del Derecho Penal a fin de aplicarlas de modo coherente y atendiendo siempre al hecho de que finalmente las sentencias que se expiden afectan derechos fundamentales de ciudadanos que tienen las mismas prerrogativas y facultades de quienes les hacen justicia.

La conjugación de unas instituciones jurídicas con otras no puede echar a perder la naturaleza de cada una de ellas. En cualquier caso, es a los principios que inspiran el Derecho Penal peruano, recogidos en los títulos preliminares de los respectivos códigos, a los que debemos recurrir para una correcta interpretación y aplicación de dichas instituciones.

Así, atendiendo a que la terminación anticipada es un mecanismo procesal autónomo, independiente y distinto del proceso común, el valor de lo efectivamente aprobado no debe depender de las disposiciones y principios que inspiran al proceso común. Del mismo modo, atendiendo a dicha autonomía puede hacer concluir los conflictos con la aplicación de una pena privativa de libertad –si esta está prevista como sanción en el tipo penal en cuestión– o acudir a una medida alternativa, sin limitación alguna.

La aplicación de la reserva del fallo como parte del acuerdo de terminación

anticipada es una posibilidad que debe ser necesariamente evaluada por el juzgador quien, aun cuando no forma parte de la negociación sostenida entre el Ministerio Público y el imputado, tiene obligación de solicitar explicaciones y evaluar las razones que justifican su imposición.

La evaluación jurisdiccional exige que entre las razones se explique cuales son las condiciones de su aplicación, a cuyo efecto, la doctrina –atendiendo a las deficiencias advertidas en la práctica jurisprudencial– sostiene la obligación de indicar en la parte expositiva de la sentencia el quantum de la pena (la individualización de la pena) lo que permitirá que el juez de ejecución de sentencia, al tiempo de su cumplimiento y de ser necesaria la revocación de la medida, pueda dictar la parte resolutiva de la sentencia sin mayores dificultades que la revisión de la exposición fáctica y jurídica de la indicada resolución donde se hallará cuál era la pena probable a aplicar.

Desatender a la recomendación planteada conllevaría a la imposibilidad de la

ejecución de la sentencia o a la necesidad de requerir una nueva evaluación jurisdiccional de los hechos y de la pena a aplicarse para estos, lo que pone en riesgo el principio de interdicción del doble juzgamiento. Si ese fuera el caso,

corresponde al juez que conoció de la terminación anticipada exponer en mérito al conocimiento de las negociaciones de las partes, cuál es la pena efectiva a aplicarse al tiempo de la revocación de la medida alternativa. Pretender la intervención de otro juzgador supone la desnaturalización, tanto de la reserva del

fallo condenatorio como del proceso de terminación anticipada .

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NOTAS:

(1) GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 675. Alonso Peña Cabrera Freyre prefiere indicar que si bien la pena desde el punto de vista naturalístico es un mal (privación de derechos) que se deriva de otro (el delito) requiere para su aplicación de una justificación que lo legitime. Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal peruano. Parte general: teoría de la pena y las consecuencias jurídicas del delito. 2ª parte. Rodhas, Lima, 2004, p. 170. De allí, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales.

(2) Asencio Mellado define el proceso como “un instrumento que ostenta el Estado por el cual la jurisdicción, en el ámbito de sus atribuciones constitucionales resuelve y decide los diversos conflictos intersubjetivos y sociales surgidos en el seno de la comunidad, entendiendo por conflicto toda suerte de situación que fundamente la deduccción de una pretensión o petición de naturaleza jurídica”. Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. Introducción al Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 195.

(3) Cfr. BURGOS MARIÑOS, Víctor. El proceso penal peruano. Una investigación sobre su constitucionalidad. Tesis de maestría, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p. 12. Versión digital contenida en la página electrónica de la misma universidad: <http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/Burgos_M_V/T_completo.pdf>.

(4) Para un acercamiento al sistema de penas en el Derecho peruano: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 48. También: VAELLO ESQUERDO, Esperanza. Panorama del sistema de penas de los códigos penales español y peruano, p. 2 en <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_03.pdf>, revisado el 30 de abril de 2010; NAVARRO ALTHAUS, Martín. “El sistema de penas en el Código Penal de 1991”. En: Anuario de Derecho Penal. Recopilado en Academia de la Magistratura: Aplicación de la pena. Anexo de lecturas, para el Diplomado de Actualización y Perfeccionamiento, Lima, 2010.

(5) “Exposición de motivos”. En: Código Penal. Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. cit. p. 192.

(6) Víctor Prado reconoce que si bien el sistema de penas del actual Código Penal supone un catálogo de penas de corte moderno y que constituyen un avance sisgnificativo en nuestra legislación, lo cierto es que las progresivas modificaciones han alterado significativamente la estructura y características de dicho catálogo. Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit., p. 48.

(7) Siguiendo a Christie Rodríguez Delgado, quien afirma que las cárceles son almacenes de personas que sufren privaciones y que requieren cuidados y curación, lo que hace que la privativa de libertad antes que ser una medida de control sea una forma legítima de imponer dolor. Es decir, se vuelve a una teoría pragmática de la pena como aflicción. Véase: RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. La reparación como sanción jurídico penal. San Marcos, Lima, 1999, p. 93.

(8) DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. “Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el proyecto de 1992”. En: Política criminal y reforma penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 321. En nuestro sistema inicialmente se impuso límites temporales definidos a la pena: no mayor de 25 años. Este límite máximo fue modificado para imponer la cadena perpetua en casos de terrorismo y, ampliándose el límite de 35 años, en el caso de otros delitos graves. Esta situación expone la contradicción del legislador: reconoce su carácter criminógeno, pero a la vez incentiva su imposición, por los delitos más execrables. En el mismo sentido Hurtado Pozo, citado por JAÉN VALLEJO, Manuel. Sistema de consecuencias jurídicas del delito. Nuevas perspectivas. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002, p. 35.

(9) Para la elaboración de dicha definición véase: Ejecutoria Suprema R.N 3332-2004 del 27 de mayo de 2005, considerando quinto, Expediente Nº 2583-1995, Piura, Expediente 5075-1999-Lambayeque. Citados en El Código Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurídica, 1ª edición, mayo, 2007, p. 156.

(10) HURTADO POZO, José. “Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo”. En: Anuario de Derecho Penal: El Sistema de penas del nuevo Cdigo Penal 97/98, p. 238.

(11) JESCHECK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción del Dr. José Luis Manzanares Samaniego, 4a edición, Comares, Granada, 1993, p. 772.

(12) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 442. Señala el autor que la figura de la reserva de fallo tiene correspondencia en el Derecho Comparado con el denominado aplazamiento del pronunciamiento de la pena propio del Derecho Procesal francés y con el binding over in a fixed sum admitida en el Commom Law inglés.

(13) VAELLO ESQUERDO. Ob. cit., p. 16. En el mismo sentido: HURTADO POZO, José. Suspensión de la ejecución de la pena y reserva de fallo: En: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_10.pdf>. El autor expone que ante las denominaciones de la legislación comparada y tratándose de una sentencia que es condenatoria, el hecho del no-pronunciamiento supone una inhibición de sus facultades jurisdiccionales hasta el incumplimiento de algunas de las condiciones que sustentan la medida. Así, resulta mejor la denominación de “reserva” antes que la de “suspensión”.

(14) Vide R.N 3332-04, jurisprudencia vinculante del 27 de mayo de 2005.

(15) CANCHO ESPINAL, Ciro Jhonson y TAPIA CRUZ, Teresa Nelly. “Algunas cuestiones sobre la reserva del fallo condenatorio como medida alternativa a la pena privativa de libertad en la legislacin peruana”. En: <http://www.alfonsozambrano.com/memorias/estudiantes/comision6/comision6(22).doc>.

(16) PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 204.

(17) En sentido similar HURTADO POZO, Ob. cit., p. 249. También: FIGUEROA NAVARRO, Aldo Martín.: “Reserva de fallo condenatorio, ¿pena abstracta o pena concreta?” En: CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los procedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 523. El autor señala que el artículo 62 exige: a) una motivación especial que justifique la utilización de la medida; b) un análisis de si la naturaleza y modo del hecho punible, así como la personalidad del proceso, hacen prever la no comisión de otro delito y, c) la necesaria individualización de la pena, estableciendo el quantum de la misma.

(18) ZAPATA VILLAR, Roberto Ramón. La aplicación de la reserva de fallo condenatorio en el Distrito Judicial de Lima. Periodo 2002-2007. Tesis de maestría, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2007, p. 142.

(19) TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Selección de lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, s.a., p. 513.

(20) TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación

anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Selección de lecturas. Ob. cit. p. 478. También puede revisarse el texto de exposición en: <http://www.cejamericas.org/doc/documentos/Terminacion_anticipada.pdf>.

(21) VARGAS YSLA, Roger Renato. “Cuestiones problemátivas de la

terminación anticipada ”. En: Vox Iudex. Revista de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, Año II, Nº 03, Trujillo, octubre de 2009, p. 178.

(22) Considerando 1 del Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, del 13 de noviembre de 2008. Véase: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal. Editorial Moreno. S.A, Lima, 2004, p. 922.

(23) Para mayor detalle del contenido de las normas, véase: VARGAS YSLA. Ob. cit., p. 178. La introducción de la institución inicialmente se limita en su aplicación

a determinados delitos, específicamente: delitos de tráfico de drogas, artículos 296, 298, 300, 301 y 302 del Código Penal, y luego para la totalidad de los delitos aduaneros tipificados en la Ley Nº 26421. La finalidad de esta era concederle racionalidad a la respuesta estatal frente a delitos de escasa afectación social, por comprender que la represión de los microcomercializadores o de los agentes de menor entidad no justifica el despliegue de todo el aparato jurisdiccional, que más bien debe estar dirigido a la persecución de los principales agentes productores y cabecillas de las organizaciones delictivas, que por lo demás cuentan con los suficientes recursos para poder burlar la acción de la justicia.

(24) REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El plea bargaining norteamericano (o

terminación anticipada ) y la negociación en el proceso penal”. En: <http://www.penalistica.org/download/plea.pdf> (visitado el 19 de mayo de 2010). La expresión “macdonalización de la justicia penal” corresponde, según la expresión del autor, a Juan Rivero Sánchez, especialista costarricense. Para más detalles sobre la institución norteamericana: BOVINO, Alberto. “La persecución penal pública en el Derecho anglosajón”. En: Pena y Estado. Revista latinoamericana de política criminal, Ed. Del Puerto/Inecip, Buenos Aires, 1997, Nº 2, p. 35 y ss. El autor reconoce que el éxito anglosajón se funda en el principio que lo fundamenta: el principio de oportunidad como regla general y absoluta del sistema.

(25) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “La terminación anticipada en la etapa intermedia del nuevo proceso penal. A propósito del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 6, Lima, diciembre de 2009, p. 16.

(26) En España se introduce en el año 2002 una modalidad especial de procesos para ventilar “juicios rápidos” en razón del objeto: delitos flagrantes o de sencilla actuación, dígase, violencia familiar, delitos de tráfico rodado, hurtos menores, con penas de corta duración, sin embargo, la conformidad también es posible en el proceso ordinario, e inclusive, a diferencia del caso peruano, dicha institución puede aplicarse aún en etapa de juicio oral, con la limitación de que la pena requerida por el Ministerio Público no sea mayor a la “pena correccional”, vale decir, que no exceda los seis años. Véase: CHOZAS ALONSO, José Manuel: “La conformidad en el proceso penal español” en CIENFUEGOS SALGADO, David; NATAREN NANDAYAPA, Carlos, RÍOS ESPINOZA, Carlos (coordinadores): Temas de Derecho Procesal Penal de México y España, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 328. Véase en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1574/16.pdf> (visitado en 20 de mayo de 2010).

(27) Véase la anotación de TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 478.

(28) CASTRO TRIGOSO. Ob. cit., p. 16. En el mismo sentido, VARGAS YSLA, Ob. cit, p. 178, siguiendo las expresiones de SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, reimpresión de la 1a edición, Grijley, Lima, 1999, p. 1020. Por su parte, Alcides Chinchay dice que el Código Procesal Penal “es parte de un proceso de reforma que se ha hecho en los últimos dos decenios en América Latina, y que intenta combinar algunos modelos o algunas instituciones europeas, que a su vez, son la versión europeizada del proceso penal de Common Law, con ciertas instituciones o prácticas del Common Law mismo”. Cfr. CHINCHAY CASTILLO, Alcides Mario. “La visión estratégica y la

visión legalista de la terminación anticipada en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 6, Lima, enero de 2010, p. 20.

(29) No obstante, se le deja a salvo su derecho de formular sus pretensiones, conforme al mecanismo que establece el artículo 468, inciso 3 del Código Procesal Penal de 2004 puesto que, aun cuando se trata de una negociación imputado-fiscal en audiencia privada, la intencionalidad de realizarla debe hacerse pública al existir obligación de comunicar a las partes “por el plazo de cinco días”, a fin de que se pronuncien, sea respecto de la procedencia–control procesal–, sea para que expongan sus pretensiones.

(30) SALES DEL CASTILLO, Ana Elizabeth. “El proceso especial de terminación anticipada aplicado a los procesos tramitados con el Código de Procedimientos Penales”. En: Ipso Iure. Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Año 1, Nº 1, Chiclayo, mayo de 2008, p. 30.

(31) TABOADA PILCO. Ob. cit., p. 495.

(32) Véase CHINCHAY CASTILLO. Ob. cit., p. 24. El autor es muy crítico con el acuerdo plenario respecto de la supuesta preferencia a la celeridad procesal y a la justicia consensuada versus el procedimiento y el legalismo impuesto. Por su parte, Reyna Alfaro prefiere indicar que, antes que resaltar la necesidad de la celeridad procesal, la institución –en nuestra realidad– pretende disolver el grave problema social que supone la carga procesal penal, que supone sobrepoblación de penales, excesivo número de detenidos sin sentencia, víctimas no resarcidas. Véase REYNA ALFARO. Ob. cit., p. 6. También: MONCADA CASAFRANCA,

Vanessa Ivonne: “La aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política - UNMSM. Vol. 66 (N° 1 - Nº 2). Lima, 2009, p. 375. (<http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/20vanessa.pdf>, revisado el 21 de mayo de 2010).

(33) TABOADA PILCO. Ob. Cit., p. 492. El autor hace referencia a la obligación del juez de evaluar “la suficiencia probatoria”; sin embargo, siendo que la

terminología puede llevar a confusión, justamente porque solo se puede hablar de actuación probatoria en la etapa de juzgamiento, preferimos la frase “elementos de convicción” tal como aparece en el texto legal. La jurisprudencia nacional nos concede razón cuando en la sentencia del 27 de setiembre de 2005 (R.N. Nº 1388-2005, La Libertad) a través de la cual el Supremo Tribunal reconoce, en un procedimiento de conformidad, que “la aceptación de cargos presupone que el juez valore si esta es procedente en función a la presencia de mínimos elementos de convicción suficientemente capaces de enervar la presunción constitucional de inocencia”.

(34) “Nadie será sancionado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”, según reza el artículo II del Código Penal. A partir de este no basta con verificar el marco abstracto de la pena, sino que requerir una definición exacta de la pena “al modo de las exigencias de la determinación judicial” según lo establecido 46 y 47, así como el señalamiento de la justificación de una medida alternativa si fuera el caso. TABOADA PILCO. Ob. cit., p. 495.

(35) Considerando 10 del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116.

(36) Sentencia recaída en el Expediente Nº 3217-2007-PHC/TC.

(37) Recurso de Nulidad Nº 3192-2001-Tacna.

CONTROL JUDICIAL DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA NO AUTORIZA AL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA A ABSOLVER AL IMPUTADO

En el proceso de terminación anticipada, el juez puede aprobar el acuerdo y dictar una sentencia anticipada o emitir un auto de desaprobación del acuerdo, pero no expedir sentencia absolutoria. Si bien el artículo 468.6 se remite al artículo 398, es un error entender que el juez está autorizado a emitir una sentencia absolutoria, porque no puede absolverse si no existe acusación. Si considera que los hechos aceptados por el imputado no constituyen delito, debe declarar de oficio fundada la excepción de improcedencia de la acción.

     Procesado      :     Enrique Arturo Rojas Vega

     Agraviado     :     No se precisa

     Delito          :     Delito contra la libertad sexual - Seducción

     Fecha          :     26 de marzo de 2007

     SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA

     CARPETA JUDICIAL Nº 2007-00045

     RESOLUCIÓN Nº 09

     Huacho, veintiséis de marzo del año dos mil siete.

     VISTOS: Los antecedentes del cuaderno del proceso especial de terminación anticipada, con lo manifestado por la Fiscal Superior en la vista del presente cuaderno, e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Víctor Raúl Reyes Alvarado; y

     CONSIDERANDO:

     PRIMERO.- En el presente procedimiento especial de terminación anticipada, se advierte que el Fiscal y el imputado acordaron la imposición de tres años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el término de un año, más el pago de S/. 300.00 nuevos soles a favor de la menor agraviada, ante dicho acuerdo el Juez pudo aprobarlo y dictar la sentencia anticipada respectiva, o explicando las razones emitir auto de desaprobación del acuerdo, sin embargo, ha expedido sentencia absolutoria.

     SEGUNDO.- El artículo 468.6 del NCPP, cuando nos remite al 398, que se refiere al contenido de la sentencia absolutoria, da a entender que autoriza la

emisión de una sentencia absolutoria, lo que considera esta instancia superior que es un error, porque no puede absolverse si no existe acusación. Por lo que, si el juez considera que los hechos aceptados por el imputado no constituyen delito, porque pueden ser atípicos o existen causas que lo eximan de responsabilidad (artículo 20 del CP) que le impidan condenar, o cualquier otro eximente de responsabilidad como el error de tipo, de prohibición o de comprensión culturalmente condicionado (artículos 14 y 15 del CP), debe declarar de oficio fundada la excepción de improcedencia de la acción, en el proceso principal (artículo 7.3 del NCPP), excepción que es aplicable cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.

     TERCERO.- César San Martín Castro señala que: “la intervención del juez no es meramente notarial. Los controles son los siguientes: 1) control de la calificación jurídica del hecho punible, 2) control de la pena y de la reparación civil acordadas; y 3) control del fundamento probatorio de la imputación”(1), lo que significa que si el juez considera que alguno de dichos controles no es aceptable, entonces, en todo caso, desaprobará el acuerdo, pero de ninguna manera absolverá.

     Por los fundamentos antes expuestos la Sala Penal de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESUELVE:

     DECLARANDO la nulidad de la sentencia que absuelve a Enrique Arturo Rojas Vega del delito contra la libertad sexual en la modalidad de seducción y retrotrayendo al estado que corresponde, se dispone que otro Juez lleve a cabo la audiencia de terminación anticipada respectiva, y resuelva conforme a los fundamentos indicados en la presente resolución, remítase los actuados a un juez distinto de igual jerarquía.

     SS. VÁSQUEZ SILVA; REYES ALVARADO; CABALLERO GARCÍA

     VOTO SINGULAR DEL VOCAL SUPERIOR LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

     Adicionalmente a los fundamentos de la resolución, se debe indicar que el instituto de la terminación anticipada como posibilidad de conclusión del proceso penal supone necesariamente que el Juez de la Investigación Preparatoria trabaje sobre actos de investigación y para emitir un pronunciamiento de fondo sea de condena o absolución, definitivamente implica la existencia de un juicio necesariamente, siendo el caso pues que acá el Juez de la Investigación Preparatoria, yendo mas allá de sus facultades de aprobar o desaprobar un Acuerdo de Terminación Anticipada efectuando el control jurisdiccional que corresponde, se ha excedido y ha emitido un pronunciamiento de fondo sin que haya existido previo el juicio que corresponde.

     Huacho, 27 de marzo del año 2007

     S. VÁSQUEZ SILVA

JEFE DE LA BANDA CRIMINAL RECIBE MAYOR PENA QUE SUS COACUSADOS PESE A HABERSE ACOGIDO A LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO ORAL

No es aplicable la atenuante de confesión sincera porque la admisión de los cargos que realizó el encausado no fue completa, veraz ni persistente –ocultó datos relevantes del delito incriminado–, careció de relevancia y fue inoportuna –pues no contribuyó a la eficacia de la investigación–, además, no se obtuvo de él respuestas a los hechos imputados sino hasta cuando fue detenido en el extranjero y fue aprobada su extradición.

La razón de que la pena del acusado recurrente (quien se sometió a la conclusión anticipada del juicio oral) sea superior en grado a las que se impuso a sus coencausados (quienes negaron su intervención en los hechos imputados) se debe a que se trata del jefe de la organización dedicada al tráfico de drogas, lo que motivó una diferencia de pena mínima de un año, no obstante el grado de participación que tuvieron sus coencausados en la comisión del delito.

     CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

     Procesado     :      Samuel Fernando Sales Cohen

     Delito          :      Tráfico ilícito de drogas

     Agraviado     :      El Estado

     Fecha          :      13 de enero de 2010

     REFERENCIAS LEGALES:

     Código Penal: arts. VIII, 45, 46, 102, 296 y 297.

     Código de Procedimientos Penales: art. 136.

     Ley Nº 28122: art. 5.

     SALA PENAL TRANSITORIA

     R.N. Nº 2603-2009-CALLAO

     Lima, trece de enero de dos mil diez.

     VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Samuel Fernando

Sales Cohen, contra la sentencia de fecha quince de mayo de dos mil nueve, de fojas dos mil trescientos ochenta y ocho, en el extremo que lo condenó como autor del delito contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado a dieciséis años de pena privativa de la libertad; así como en el extremo que ordenó el decomiso definitivo de todos los bienes incautados de su propiedad; interviniendo como ponente el señor juez supremo Rodríguez Tineo; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el procesado en su escrito de fundamentación de agravios de fojas dos mil cuatrocientos tres, alega que la Sala Penal Superior no ha tenido en cuenta sus condiciones personales, su carencia de antecedentes penales, judiciales y policiales, tampoco que las empresas y propiedades que logró formar fueron producto de treinta y tres años de intenso trabajo lícito, ni su edad actual y la pena que se le ha impuesto, circunstancias que impiden rehabilitarse y reintegrarse a la sociedad; asimismo, no existe ningún elemento de juicio para colegir que era cabecilla de una organización internacional, ni mucho menos que integre una red conformada por ciudadanos extranjeros; y el hecho de haber guardado en forma negligente y circunstancial a solicitud del chofer Gustavo Rodríguez Espinoza, mercancía ilícita, ofreciéndole este a cambio un pago de veinte mil dólares americanos, no es motivo suficiente para que se le imponga una pena tan drástica, sobre todo, si se sometió a la confesión sincera; de otro lado, refiere el recurrente que el criterio asumido por el Colegiado Superior es contradictorio, toda vez, que a los autores del delito Carlos Humberto Mori Vásquez, Hertling Ibazeta Aranda, Pedro Segundo Moscol Farfán y Norberto Gárate Rojas les impone una pena privativa de libertad de quince años, por lo que, por su grado de participación, le correspondería una pena inferior a esta; además, por lo breve de la audiencia pública, no se le brindó la oportunidad de presentar todo el acervo documentario que demuestre su inocencia; concluye indicando, que debe dejarse sin efecto el extremo que ordena el decomiso definitivo de sus bienes incautados, toda vez, que existe una investigación financiera al respecto y es en ella, en la que se deberá establecer a partir de que fecha se ha producido el presunto incremento desproporcionado de su patrimonio, no debiendo incurrirse en apreciaciones subjetivas y presunciones como ha sucedido en el caso de autos. Segundo: Que, se incrimina al procesado Samuel Fernando Sales Cohen ser el cabecilla de una organización criminal internacional dedicada al tráfico ilícito de drogas, reclutando para ello a un grupo de personas, entre ellas, los condenados Carlos Humberto Mori Vásquez, Hertling Ibazeta Aranda, Pedro Segundo Moscol Farfán y Norberto Gárate Rojas, negocio ilícito con el que obtuvo ingentes cantidades de dinero, que fueron utilizados para constituir diversas empresas y la compra de bienes inmuebles, actividad de la cual se tuvo conocimiento cuando se decomisó cuatrocientos ochenta kilos con ochocientos sesenta y dos gramos de clorhidrato de cocaína en uno de los inmuebles de propiedad del imputado, donde se había mandado construir un depósito oculto, denominado “caleta”. Tercero: Que, está fuera de toda discusión la culpabilidad del procesado en la comisión del hecho punible, puesto que la impugnación del recurrente se circunscribe al extremo de la determinación judicial de la pena; que, en ese sentido, si bien es cierto la pena a imponerse a quien infringe el marco jurídico establecido debe sujetarse a las bases de punibilidad previstas

expresamente en la ley penal vigente en el momento de los hechos, también lo es que su graduación debe ser el resultado del análisis lógico-jurídico de la prueba aportada en función de la gravedad de los hechos cometidos, teniendo en cuenta, además, los criterios de determinación judicial de la pena a los que alude el Código Penal, en sus artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis, y el principio de proporcionalidad. Cuarto: Que, el procesado con el propósito de obtener una reducción de quantum de la pena argumenta haber sido sorprendido por Gustavo Rodríguez Espinoza, quien lo habría engañado al solicitarle el depósito de su mercadería; sin embargo, sobre el particular cabe indicar que el trámite de la conclusión anticipada del juicio oral,regulada en el artículo cinco de la ley núme-ro veintiocho mil ciento veintidós o Ley de Conclusión Anticipada, presupone que el imputado acepta íntegramente los hechos objeto de acusación fiscal o, en todo caso, renuncia a la actuación de medios probatorios para el esclarecimiento de los hechos –también se sostiene que renuncia a la presunción de inocencia–, consecuentemente, la alegación sostenida por el recurrente deviene en intrascendente, siendo que en el caso de autos solo corresponde graduar los parámetros de la pena, en el entendido que se sometió con todas las garantías del debido proceso a los alcances de la conclusión anticipada del proceso, conforme consta de las actas de fojas dos mil trescientos ochenta y tres y siguientes. Quinto: Que, si bien es cierto al realizarse la determinación judicial de la pena, el Colegiado Superior no hace mención a las condiciones personales del agente y a su carencia de antecedentes penales, judiciales y policiales, tal omisión en nada enerva el fallo definitivo, ni genera la nulidad de la sentencia; contrariamente a ello, la Sala Penal Superior valora otros elementos de juicio que a su entender tienen mayor relevancia, con los cuales este Supremo Tribunal coincide, así en el sexto considerando de la recurrida se valoró que la droga objeto del delito fue encontrada en el propio domicilio del recurrente, y aún más, la considerable cantidad de droga incautada; que el legislador nacional ha creído conveniente, con objetivos políticos-criminales, establecerla como circunstancia especial que provocaría la imposición de penas privativas de la libertad superiores en grado a las señaladas en el tipo base –artículo doscientos noventa y seis del Código Penal–, en el entendido de poder realizar una distinción entre el pequeño traficante y el que la expende en mayor volumen, obteniendo mayores beneficios, pero a su vez, aumentando el peligro para la salud pública de modo más considerable, postura que por cierto, también asume la legislación extranjera, toda vez, que “(...) la agravación se construye desde el mayor desvalor de antijurididad que supone afectar el bien jurídico-penal salud pública, por medio de cantidades de notoria importancia (...)” (Gallego Soler, José Ignacio. Los delitos de trafico de drogas. II, José María Bosch Editor, Barcelona, año mil novecientos noventa y nueve, página noventa y siete); que por cierto, revelan una organización de mayor magnitud y de carácter internacional. Sexto: Que una de las circunstancias consideradas como atenuantes de responsabilidad penal está constituida por la sinceridad en la confesión comprendida en el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales; no obstante ello, tampoco es posible la aplicación de sus alcances, porque la admisión de los hechos que ha realizado el encausado no ha sido completa, ni veraz, al ocultar datos relevantes del injusto investigado, menos aún ha sido persistente, sin relevancia y sobre todo ino-

portuna, ya que en nada ha contribuido a la eficacia de la investigación; cabe precisar también que no se debe confundir la confesión sincera con los alcances de la ley número veintiocho mil ciento veintidós a la que se ha sometido el recurrente durante la etapa de juzgamiento, pues en dicho extremo deben aplicarse los criterios establecidos por el Acuerdo Plenario número cinco - dos mil ocho/CJ - ciento dieciséis - IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, en cuyo fundamento vigésimo segundo se señala, que “(…) no puede equipararse de modo absoluto el artículo ciento treinta y seis de la ley procesal penal con el artículo quinto de la ley número veintiocho mil ciento veintidós (...)”; que asimismo, tampoco puede dejar de merituarse la actitud procesal que asumió el recurrente durante el proceso penal, pues no se obtuvo de él mayores respuestas a los hechos que se le cuestionaban, sino hasta cuando fue detenido en el extranjero y aprobada su solicitud de extradición por parte de la República Argentina, no siendo atendible su versión de no haber tenido conocimiento de la instauración del proceso penal contra su persona, cuando fue en su propio domicilio donde se encontró la considerable cantidad de droga. Sétimo: Que, de otro lado, en cuanto al argumento exculpatorio del recurrente, en el sentido que no se habría valorado que el incremento de su fortuna se realizó durante treinta y tres años de actividades lícitas, empero, precisamente tal circunstancia fue materia de investigación durante todo el transcurso del proceso, no habiendo el recurrente presentado hasta la fecha ningún elemento de prueba que corrobore la licitud de sus actividades y de sus presuntos negocios, contrariamente a ello, de manera no convincente alega que no ha tenido tiempo de poder presentar el acervo documentario correspondiente. Octavo: Que, por lo demás, tanto la edad del condenado y su sometimiento a la conclusión anticipada del juicio oral, fueron circunstancias valoradas por el Colegiado Superior para no imponerle los veinte años de pena privativa de la libertad que estaba solicitando el Ministerio Público en su acusación de fojas mil ochocientos veinticinco, debido sobre todo a la magnitud de la droga que se traficaba, lo que demuestra que en puridad sí existió un beneficio premial de reducción de la pena, por lo que volver a reducir el quantum de la pena impuesta también constituiría un exceso, pues, de procederse en tal sentido, resultaría lenitiva, por no adecuarse a una correcta valoración del bien jurídico afectado, la dañosidad social y la actitud interna del agente, vulnerando así el principio de proporcionalidad. Noveno: Que, de otro lado, la razón por la que la pena impuesta al recurrente es superior en grado a las que correspondieron a los también sentenciados Carlos Humberto Mori Vásquez, Hertling Ibazeta Aranda, Pedro Segundo Moscol Farfán y Norberto Gárate Rojas, se debió a que, no obstante que se determinó que el recurrente era el jefe de la organización y que, por lo tanto, era merecedor de una pena más elevada; sin embargo, también se tuvo en cuenta su sometimiento a la conclusión anticipada del proceso y que a diferencia de este último, los sentenciados a los que ha hecho referencia el imputado, asumieron una conducta procesal diametralmente distinta al negar su participación en los hechos imputados, motivando así una diferencia mínima de un año, no obstante el grado de participación que tuvieron en la comisión del delito. Décimo: Que, en cuanto, a la disposición de la Sala Penal

Superior para ordenar el decomiso definitivo de los bienes del procesado, tal medida no obedeció a una arbitrariedad del Colegiado Superior, sino al estricto cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento dos del Código Penal, con el único objetivo de asegurar el pago de la reparación civil, por lo que, en este extremo lo resuelto por el Tribunal Superior, también resulta conforme a ley. Por estos fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha quince de mayo de dos mil nueve, de fojas dos mil trescientos ochenta y ocho, en el extremo que condenó a Samuel Fernando Sales Cohen como autor del delito contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas, en agravio del Estado a dieciséis años de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintitrés de diciembre de dos mil ocho, vencerá el veintidós de diciembre de dos mil veinticuatro; así como en el extremo que ordenó el decomiso definitivo de todos los bienes incautados en el presente proceso penal de propiedad del sentenciado Sales Cohen y que complementa lo dispuesto en la sentencia condenatoria emitida con fecha trece de setiembre de dos mil siete obrante a fojas dos mil ciento veintidós; con lo demás que contiene, y los devolvieron.

     SS. RODRÍGUEZ TINEO; BIAGGI GÓMEZ; BARRIOS ALVARADO; BARANDIARÁN DEMPWOLF; NEYRA FLORES

EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA Y SU APLICACIÓN EN LA ETAPA INTERMEDIA (ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE(*))

TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA/EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA Y SU APLICACIÓN EN LA ETAPA INTERMEDIA (ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE(*))

CRITERIO DEL AUTOR

El autor defiende la opción interpretativa sistemática que permite la aplicación de la terminación anticipada en la fase intermedia del proceso, como instrumento de pacificación de los conflictos penales, que favorece la vigencia del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, y que evita el innecesario ingreso al juicio de casos donde el imputado y el fiscal han llegado a un acuerdo; entendiendo que tanto el principio de oportunidad como la terminación anticipada responden a criterios de política criminal convergentes.

MARCO NORMATIVO:

   •     Código Procesal Penal de 2004: arts. I.1, VIII.3, IX, X, 2, 230, 336, 350.1.e), 468.3.

     I.      APROXIMACIÓN

     Es sabido que las garantías comprendidas en la idea de “debido proceso penal” importan la configuración de un procedimiento acorde con las exigencias de la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en el sentido de articular mecanismos tendientes a cautelar el respeto puntual de las garantías fundamentales.

     Esto quiere decir que el dictado de una sentencia de condena, en cuanto destrucción del principio de presunción de inocencia, solo puede tomar lugar cuando se haya actuado una suficiente prueba de cargo (de incriminación), susceptible de generar un grado alto de certeza y convencimiento en cuanto a la comisión del hecho punible y a la responsabilidad penal del acusado.

     Ahora bien, las máximas del “debido proceso” (fair trial - due process of law(1)) solo son observadas cuando al imputado y a los demás sujetos procesales se les da la oportunidad de ejercer con toda amplitud las garantías y derechos contemplados en la ley procesal penal, v. gr. tutela judicial efectiva, derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, de obtener una resolución fundada en Derecho, de proponer pruebas (proposición probatoria), a conocer los alcances precisos de la imputación delictiva, etc.

     Estas garantías y derechos, a cuya formal vigencia se suma su aplicación material por los órganos que administran justicia, importan un ideario filosófico recogido en el texto iusfundamental, que ha de proyectarse a todo tipo de procedimiento judicial, en especial al penal, debido a la naturaleza de los intereses jurídicos en juego(2).

     En tal sentido, el debido proceso penal comporta la conjunción de una serie de derechos y garantías, que en el marco de la pretensión punitiva adquieren suma relevancia, pues dotan al imputado de herramientas encaminadas a poner freno a toda manifestación de arbitrariedad pública, a darle la oportunidad de defenderse de los cargos en su contra, y a refutar o desvirtuar la tesis de incriminación del órgano acusador (sin que de ello quepa inferir una inversión de la carga de la prueba).

     Es así que debe garantizarse que la privación de libertad, como consecuencia del proceso penal, constituya un dictado jurisdiccional sostenido en las pruebas actuadas en el juzgamiento, que con suficiente objetividad y solvencia acreditativa, indiquen que el hecho encausado es delictivo y que el imputado es el responsable de su perpetración, con pleno respeto a los derechos de defensa y de contradicción. No olvidemos que la libertad es un bien jurídico de especial connotación constitucional, por lo que su afectación solo ha de proceder cuando sea necesario para tutelar otros intereses jurídicos valiosos (defensa de la sociedad).

     Así, señala Bacigalupo que el problema del equilibrio entre los fines del proceso penal, es decir, entre la condena del culpable y la protección del inocente, es una cuestión permanentemente discutida en los últimos años. Con frecuencia, se sostiene que un proceso penal orientado exclusivamente a la protección del inocente puede reducir de una manera intolerable la eficiencia del Derecho Penal, acompañando este discurso de una exaltación de los derechos de la víctima o de la necesidad de seguridad de la sociedad(3).

     Por ello, debe partirse de un balancing test en cuanto a los intereses jurídicos en juego, lo que si bien no resulta tarea fácil, es lo que definirá un proceso penal respetuoso de las garantías fundamentales que, a la vez, sea eficaz y propicie un estado de seguridad ciudadana, mediante la imposición de condenas a los infractores de la norma jurídico-penal.

     Las reformas del modelo procesal-penal tienen básicamente dicha orientación teleológica. Así sucede con nuestro NCPP y con otras recientes codificaciones procesales que se han implementado en Latinoamérica y Europa occidental, que adoptan un modelo procesal penal de carácter “garantista”.

     La sujeción a las reglas del debido proceso penal debe ser la guía que conduce todas las causas que llegan a conocimiento de las agencias estatales. Mas los reparos surgen de inmediato, pues debe reconocerse que el sistema de justicia, tal

como está diseñado, no está en condiciones de procesar todas las causas que son judicializadas, tanto por razones de orden material, personal como logístico.

     Sería un despropósito concebir que todos los hechos criminales que se cometan en el país sean objeto de un procedimiento común, es decir, transcurran por una fase de investigación preparatoria, una etapa intermedia y una fase del juzgamiento.

     Se debe admitir que nuestras abultadas cifras de criminalidad y las deficiencias del propio sistema, impiden que se dé una respuesta procedimental única, pues ello conduciría a la morosidad judicial y a la sobrecarga procesal, impidiendo una verdadera tutela jurisdiccional efectiva, pues una respuesta judicial que tarda demasiado en concretarse no colma las legítimas expectativas de los sujetos procesales.

     El NCPP, así como los códigos que se enmarcan en el sistema acusatorio, combina armoniosamente las “garantías” con la “eficacia”, incluyendo nuevos procedimientos destinados a solucionar la problemática existente. Se trata de procedimientos penales especiales que, en esencia, comportan la abreviación de las etapas procesales, mediante mecanismos como la “negociación”, el “acuerdo” y el “consenso” entre los sujetos confrontados.

     Así, la doctrina nacional señala que no solo son razones pragmáticas –originadas en las deficiencias del sistema de administración de justicia penal– las que abonan a favor de las fórmulas aceleratorias del proceso penal, sino también el clamor constante de tutela jurisdiccional efectiva y de no afectación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable(4).

     Una tutela judicial efectiva no solo tiene que ver con los derechos del imputado, sino también de la víctima, en cuanto a su legítimo derecho indemnizatorio, de ver reparados los daños ocasionados por la conducta criminal. Es así que una de las condiciones que debe guiar estos procedimientos especiales es el compromiso del imputado de satisfacer los costes de la condena civil; de no ser así, seguiremos percibiendo al proceso penal desde una perspectiva netamente punitiva.

     Al respecto, Roxin señala que todo parece indicar que la justicia penal es, sobre todo, un sistema para hacer fracasar los intereses de la víctima, a pesar de que sería racional, desde el punto de vista político-social, comenzar, en el intento de una solución del conflicto social emergente del hecho punible, por colocar a la víctima en situación de indemnidad y recién después ver si existe algo más que disponer(5).

     El denominado “Derecho Penal premial” tiene como fuente más directa al bargaining del Derecho anglosajón, en cuanto al consenso que se manifiesta entre el acusador y la defensa, otorgándole amplios poderes de discrecionalidad a aquel para efectuar negociaciones, colocándose casi por encima del juzgador. Un modelo así delineado no parece ajustarse al sistema jurídico que rige en el Perú,

donde el principio de legalidad exige que solo una decisión típicamente jurisdiccional pueda poner fin a la persecución penal.

     Dicho modelo comporta el quiebre de ciertos paradigmas, privativos del sistema jurídico continental-europeo, relacionados al principio de estricta legalidad y del debido proceso, para dar paso al consenso y a la negociación de las partes, que caracterizan al Derecho anglosajón (norteamericano).

     La doctrina nacional, aludiendo al NCPP, expresa que no debe causar ninguna extrañeza que instituciones provenientes del Derecho norteamericano vayan trasladándose, íntegra o parcialmente, a nuestro procedimiento, como parte de una suerte de globalización y expansión de la justicia penal(6).

     La aplicación de la negociación procesal comporta dos aspectos. Primero, apartarse de la búsqueda de la verdad material, dando lugar a una verdad formalizada consensualmente. Segundo, prescindir del debate contradictorio en el escenario del juzgamiento. El debate probatorio es reemplazado por la negociación y el acuerdo, y la oralidad por el secretismo en el que se producen los términos del consenso procesal.

     Debe precisarse que no se trata del procesamiento de delitos de bagatela –como sucede en el caso de los criterios de oportunidad–, pues tanto la “terminación anticipada del proceso” como la “colaboración eficaz” son aplicables a cualquier clase de delito, incluso a injustos graves, por lo que la intervención del juez es una exigencia que no puede soslayarse, so pretexto de afianzar la eficacia de estos procedimientos especiales.

     Esto nos lleva a sostener que si bien las diversas tipologías que se extraen de la justicia penal consensuada, provienen o son importadas del Derecho anglosajón norteamericano, no es menos cierto que su adopción en latitudes como el Perú, ha de realizarse conforme al respeto de ciertas garantías.

     Como bien señala Doig Díaz, esta influencia no supone una reproducción del modelo criminal norteamericano, sino su modulación, dirigida a conseguir que se adapte a los sistemas jurídicos continentales, en los que –recordemos– tiene plena vigencia el principio de legalidad(7).

     Observamos, eso sí, un relajamiento del principio de legalidad procesal y también del material. Este último, empero, de cierta forma es reivindicado al exigirse el control judicial del acuerdo, pues el órgano jurisdiccional está facultado para desaprobar todo acuerdo que implique una afectación a dicho criterio rector del Derecho Penal sustantivo.

     Hablamos de la aplicación de criterios de “racionalización” y de “selectividad” como filtros de valoración, que deben tomar en cuenta el fiscal y la defensa en el manejo y gestión de los casos que asuman. En tal sentido, estos procedimientos de culminación temprana constituyen una herramienta trascendental para dotar de

eficacia a la administración de justicia penal, proporcionando una serie de ventajas tanto a los sujetos procesales como al propio sistema.

     Pues se obtendrá una decisión judicial con mayor celeridad: el imputado tendrá certeza pronta sobre su situación jurídica, y logrará una rebaja de su sanción punitiva; la víctima verá satisfecha su pretensión indemnizatoria sin necesidad de recorrer todo el procedimiento penal(8); el fiscal reducirá su carga procesal; y la administración de justicia concentrará sus esfuerzos en los casos de mayor complejidad.

     La configuración de estos procedimientos hacen inclinar la balanza a una suerte de eficacia del proceso, en lo concerniente a lograr una tutela judicial efectiva, tendiente a satisfacer las pretensiones de los sujetos procesales, a través de una nueva forma de gestión de los casos penales, que parte de la premisa de simplificar los procesos vía el acuerdo de los sujetos adversarios, tomando en cuenta criterios economicistas de la justicia penal.

     Taboada Pilco apunta que el proceso de terminación anticipada precisamente responde a estos factores de racionalización cuando, ante la producción de un evento criminal, la sociedad y especialmente la propia víctima, esperan una respuesta rápida y eficaz de la justicia formal, que satisfaga la pretensión penal con la imposición de la pena al delincuente dentro de los parámetros legales, y la pretensión civil con la efectiva reparación del daño causado, lo que puede lograrse antes del juicio a través de una suerte de transacción entre el fiscal y el imputado sobre las circunstancias del hecho punible, la pena y la reparación civil, llevada al juez de la investigación preparatoria para su homologación, en tanto cumpla con los criterios de suficiencia probatoria, legalidad y razonabilidad(9).

     Si bien la eficacia de estos procedimientos es innegable, la problemática estriba en su uso indiscriminado, ante hechos que no merecen ser sometidos a sus reglas, o cuando de ellos resulta la imposición de consecuencias jurídico-penales que no guardan correspondencia con el principio de legalidad.

     Por otro lado, el persecutor público solo puede promover acuerdos de terminación anticipada del proceso ante aquellas causas que revelen suficientes indicios de criminalidad, de que se ha cometido un hecho punible y de que el imputado, según el recaudo probatorio acopiado en la investigación, es su autor o partícipe; de no ser así, no debe instar este procedimiento, pues podría acarrear la condena de un inocente.

     Es en este punto donde debe recalcarse la necesidad de garantizar que el imputado conozca las consecuencias y los alcances de su admisión de culpabilidad (plea guilty), pues ello lo llevará a asumir las consecuencias jurídico-penales y jurídico-civiles de la sentencia de condena.

     Desde este punto de vista, podemos señalar que el proceso de “terminación anticipada del proceso” no ha sido pensado para el encauzamiento de inocentes,

sino únicamente para aquellos imputados culpables que renuncian al principio de presunción de inocencia y al contradictorio, para acelerar el trámite procesal correspondiente y verse favorecidos con una penalidad morigerada en sus efectos.

     Por ello, resulta reprensible, desde todo aspecto ético y jurídico, que los operadores jurídicos promuevan este procedimiento ante un hecho que no cuenta con causa probable de criminalidad. Ante un escenario como ese, son dos los caminos a tomar: o se continúa con la investigación a fin de recaudar mayor caudal probatorio de incriminación, o se solicita el sobreseimiento de la causa al juez de la investigación preparatoria.

     Cabe precisar que los términos punitivos del acuerdo de terminación anticipada, si bien pueden incidir en una atenuación de la pena, esta no puede llegar a extremos por debajo del mínimo legal, es decir, no estamos frente a una eximente o atenuante de orden sustantiva, sino procesal, en razón de que el imputado se declara culpable de los cargos (no se trata, en realidad, de un “confeso”, por lo que no pueden dejarse de lado los sentimientos de justicia de la comunidad, ni los fines preventivo-generales de la pena).

     De ahí que se generen reparos legítimos cuando salen a luz sentencias condenatorias de terminación anticipada, que sancionan con penas mínimas delitos sumamente graves, como, por ejemplo, robos o hurtos agravados con penas suspendidas. Los propios operadores jurídicos involucrados dan a entender que ello es todo un logro, pues se obtienen sentencias en tiempo récord, sin tomar en cuenta que se trata de decisiones jurisdiccionales lesivas a los principios que guían la determinación e individualización de la pena.

     En suma, la aplicación de estos procedimientos penales especiales está condicionada a la concurrencia de una serie de factores y presupuestos, que deben ser observados rigurosamente por los operadores jurídicos, para no desnaturalizar su esencia y contenido.

     II.     EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA

     Hemos convenido que la institución de la terminación anticipada del proceso se adscribe a una corriente de política criminal que tiene como norte ofrecer medidas alternativas al procedimiento penal común, dejando de lado la linealidad de su estructura cuando consideraciones particulares así lo aconsejen.

     En tal entendido, la búsqueda de otras alternativas –salidas tempranas de conclusión del proceso– permite una serie de ventajas a todos los sujetos procesales, no solo al imputado, sino también a la Fiscalía y a la administración de justicia, procurando una descarga procesal significativa, así como a la víctima; de ahí que en los distritos judiciales en donde se está aplicando el NCPP se hayan reportado resultados favorables en la aplicación de esta institución jurídico-

procesal(10).

     La problemática estriba cuando la norma colisiona frontalmente con la praxis jurisprudencial, en el sentido de que las orientaciones aplicativas de la terminación anticipada que se fueron sucediendo en los distritos judiciales de Huaura(11), La Libertad, Arequipa, Piura, etc., graficaron una disparidad de criterios, en cuanto a la procedencia o improcedencia de esta institución en la etapa intermedia, lo que finalmente suscitó el dictado de un acuerdo plenario por parte de la Corte Suprema de Justicia.

     Así, dado que la reforma procesal peruana está atravesando sus primeros años, es compresible que la manera como se aplican las instituciones novedosas esté siendo cuestionada por la doctrina nacional en algunos casos(12).

     Es de verse que la necesidad de implementar el modelo procesal “acusatorio” en nuestro país no solo tenía que ver con una cuestión de principios, de dotar de contenido material (legal) a las garantías fundamentales del debido proceso penal, conforme se desprende del Título Preliminar del NCPP, sino también con el interés de imprimir una mayor celeridad en los procedimientos y así reducir la notable carga procesal de los tribunales de justicia en nuestro país.

     A tal efecto, es necesario romper con ciertos paradigmas o íconos que impiden proyectar nuevas herramientas e instituciones, para hacer del proceso penal una vía idónea para solucionar rápidamente la conflictividad social producida por el delito, con respeto a los derechos fundamentales.

     Así debe suceder con los procedimientos penales especiales, cuya lógica conceptual se basa en el consenso y en la negociación de las partes enfrentadas, quienes a partir de una recíproca concesión de liberalidades, deciden poner fin a la persecución penal a través de un acuerdo de terminación anticipada, que implica la culminación temprana de la causa, cuya legalidad está bajo control estricto del juez de la investigación preparatoria(13).

     La operatividad de esta institución importa toda una estrategia en el litigio procesal, en el sentido de que la defensa del imputado ha de optar por acogerse a la terminación anticipada cuando la Fiscalía cuente con suficientes evidencias de cargo, a fin de consensuar en los términos del acuerdo. Por consiguiente, esta posibilidad de estar presente en todo el decurso de la investigación preparatoria, como la misma norma procesal lo dispone: “A iniciativa del fiscal o del imputado, el juez de la investigación preparatoria dispondrá, una vez expedida la disposición fiscal del artículo 336 y hasta antes de formularse acusación fiscal (…)”.

     Ahora bien, es sabido que el proceso común, conforme a la normativa del NCPP, consta de tres etapas debidamente delimitadas: i) la investigación preparatoria; ii) la etapa intermedia, y iii) el juzgamiento.

     Cada una de las etapas mencionadas responde a una finalidad particular. Así,

la investigación preparatoria es esencialmente dinámica y cognoscitiva; dinámica en la medida que el fiscal debe recoger una serie de evidencias o elementos de prueba que tengan algún tipo de relación con el hecho punible que investiga, y que obtendrá a partir de las diligencias realizadas por él mismo o por la Policía; y cognoscitiva, pues estos medios de información le permiten al persecutor público tomar un conocimiento preliminar de las cosas y construir su teoría del caso, conforme a la descripción típica en la cual pretende ajustar el relato fáctico que se desprende de la noticia criminal.

     El juzgamiento se constituye en el corolario del proceso penal, donde se dilucidará la situación jurídica del encausado, sea su condena penal o su absolución. Es la etapa cuyo resultado puede significar la imposición del ius puniendi estatal, cuando la actividad probatoria haya demostrado que el hecho enjuiciado es un injusto penal y que el acusado es su autor o partícipe, habiéndose enervado el principio de presunción de inocencia. Importa, en otras palabras, el escenario donde toma lugar el debate probatorio y las estrategias de litigación oral, cuya dinámica y versatilidad han de ofrecer al juzgador la información requerida para llegar a una decisión final.

     Por su parte, la etapa intermedia opera como una suerte de filtro de selectividad, en el que se determina el cese de la persecución penal o se convalida la acusación fiscal para pasar a la etapa del juzgamiento. Despliega también una función valorativa y cognoscitiva en cuanto a los medios de prueba que serán admitidos para su actuación en el juzgamiento, esto es, en ella se fijan los medios de prueba que serán debatidos en el juicio oral, desechando aquellos obtenidos contraviniendo la ley y la Constitución.

     Empero, con ello no decimos todo, pues la normativa procesal le confiere a las partes la facultad de proponer medios de defensa técnica, así como instrumentos procesales encaminados a la culminación temprana del procedimiento penal, mediando la aceptación de culpabilidad del imputado de los cargos criminales, vía principio de oportunidad.

     Ello revela la ampliación de un plazo pertinente para que las partes puedan llegar a un acuerdo reparatorio y así evitar la realización del juzgamiento, procurando satisfacer de forma célere los intereses jurídicos comprometidos. Una vez culminada dicha etapa, si es que el imputado (acusado) quiere allanarse a los términos de la acusación, no tiene más camino que acogerse a la institución de la conformidad(14).

     En la doctrina nacional, se indica correctamente que esta es una etapa de saneamiento o de control de la legalidad de los actos(15). En el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116 se sostiene:

          “Dentro de la estructura del proceso común, la etapa intermedia es imprescindible. Una de las funciones más importantes que debe cumplir es el control de los resultados de la investigación preparatoria, para lo cual ha de

examinar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral, el procedimiento principal”.

     Ahora bien, se discute si en la etapa intermedia puede también aplicarse la terminación anticipada. Ello desde un prisma de estricta legalidad guarda razonables reparos, pero no desde criterios de interpretación sistemática y teleológica, concatenados con la ratio que inspira la aplicación de los mecanismos de simplificación procesal.

     En la doctrina nacional, Castro Trigoso –quien concilia con los postulados del Tribunal Supremo– apunta que la posibilidad de desarrollar la terminación anticipada en el marco de la audiencia de control de la acusación, no está prevista en el NCPP, al punto que en el citado cuerpo normativo se ha establecido textualmente que el mencionado instituto puede instalarse hasta antes de la acusación fiscal. De allí–dice el mencionado autor– que nadie tenga que  molestarse cuando en el acuerdo plenario se califica como pretoriana a esta práctica, pues esa es la verdad; se trata de una creación de los jueces(16).

     Sin embargo, esta es una cuestión que se mueve en otros cauces, en la necesidad de ajustar la aplicación de las instituciones jurídico-procesales a los criterios de sistematización y a pautas ordenadoras que, en algunas oportunidades, pueden desbordar el marco estricto de la ley.

     Muchas prácticas judiciales sin reconocimiento legal fueron convalidadas con el devenir del tiempo, sin que ello generara cuestionamientos, pues contaban con una base de legitimidad. Claro que lo más conveniente sería que estas prácticas judiciales sean legitimadas con la respectiva reforma legal o modificación normativa que apunte a dicho fin, para de esa forma salvar cualquier reparo con respecto al principio de legalidad.

     Siendo así, se advierte que los juzgados que vienen aplicando la terminación anticipada en la investigación preparatoria lo hacen en la audiencia de “control de la acusación”, fase que se dirige al examen de la legalidad de los términos de la acusación fiscal, en cuanto a sus defectos formales o sustanciales, así como a resolver las peticiones que las partes propongan ante la instancia jurisdiccional, entre las cuales se halla la que solicita la aplicación del principio de oportunidad, cuya naturaleza es también consensual.

     En definitiva –tal como señala el Tribunal Supremo–, la audiencia de terminación anticipada es, en esencia, distinta a la que se realiza en la etapa intermedia del proceso común; empero, también es distinta a la audiencia de prisión preventiva, y en ella se están produciendo acuerdos de terminación anticipada. Asimismo, debe indicarse que la etapa intermedia puede fungir como plataforma para la procedencia del principio de oportunidad, tal como lo admite la normativa; de ahí que sea necesario hacer hincapié en las diferencias que puedan encontrarse con la terminación anticipada del proceso.

     III.      CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

     Los criterios de oportunidad están vinculados con aquella facultad discrecional “reglada”, que recae sobre el ámbito de competencia funcional del persecutor público, y que supone la abstención –con anuencia del imputado– del ejercicio de la acción penal, cuando, por razón del contenido material del injusto o de la culpabilidad del autor, resulta aconsejable sustraer el hecho punible del poder punitivo del Estado, tomando en consideración los fines preventivos de la pena y razones de economía procesal, en términos utilitarios.

     Se aplican a conductas que, en sentido estricto, pueden ser subsumidas en un tipo penal específico, sin embargo, en razón de la insignificancia de los bienes jurídicos afectados o de su escasa relevancia social, se autoriza al Ministerio Público a no ejercer la acción penal respecto a ellas(17).

     Vistas así las cosas, los criterios de oportunidad se engarzan en consideraciones de política criminal, como una vía procesal de despenalización, y a su vez como un mecanismo encaminado a una solución pronta del conflicto, que toma lugar a través de una decisión fiscal en la etapa de las diligencias preliminares o una resolución jurisdiccional de sobreseimiento en el decurso del procedimiento penal.

     El acuerdo plenario antes mencionado fija distinciones entre el principio de oportunidad y la terminación anticipada, señalando lo siguiente:

          “El objeto del principio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave material, la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y, como tal, según nuestras normas procesales, solo puede estar destinada a la aplicación de los supuestos o ‘criterios’ contemplados en el artículo 2 NCPP. Los mecanismos alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso (terminación anticipada, conformidad procesal y colaboración eficaz), por su propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccionales que corresponde realizar, están sometidos a un procedimiento determinado, que no tiene las características, alcances y metodología de la audiencia preliminar de control de la acusación.

          Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artículo 350.1.e) NCPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemáticamente, solo remite al artículo 2 NCPP. La confusión se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad es el artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que denomina a este dispositivo ‘criterios de oportunidad’, los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos en el mencionado artículo 2 del NCPP”.

     Cabe recordar que los criterios de oportunidad pueden ser aplicados extraproceso, cuando el fiscal lo promueve conjuntamente con el imputado, en las diligencias preliminares y también en el ámbito estricto del proceso penal. En este

último caso, puede tomar lugar una audiencia de control judicial, tal como lo señala el inciso 5 del artículo 2 del NCPP:

          “Si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al juez de la investigación preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4 del presente artículo”.

     Así también, el numeral 7 del artículo 2 (in fine) expresa:

          “Si la acción penal hubiera sido promovida, el juez de la investigación preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento –con o sin las reglas fijadas en el numeral 5– hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos”.

     Entonces, la aplicación de los criterios de oportunidad –en algunos supuestos– también está sometida a un procedimiento singular, de forma similar que la terminación anticipada del proceso. Asimismo, ambas instituciones, desde un plano estrictamente operativo (práctico), se encaminan a la simplificación procesal y a la culminación temprana del procedimiento penal, siendo expresiones de una estrategia de política criminal de Derecho Penal premial, con sus respectivos matices y particularidades.

     A decir de Sánchez Velarde, en el procedimiento penal existen diversos criterios de oportunidad, que no solo tienen relación con la escasa gravedad de la infracción, sino que también obedecen a determinadas políticas de tratamiento criminal. Así, la denominación de Derecho Penal premial o de conductas premiadas por interés procesal, comprende los casos de arrepentimiento en el delito de terrorismo, las leyes que establecen un procedimiento de terminación anticipada y los supuestos de colaboración eficaz(18).

     No se postula que la terminación anticipada del proceso sea un criterio de oportunidad, pues ello implica valorar el contenido material del injusto y definir vías de despenalización a través de la abstención punitiva; cosa que no sucede en la terminación anticipada, pues en este procedimiento sí se emite una sentencia condenatoria, desencadenando las consecuencias penales respectivas. La cuestión es incardinarlo en factores de política criminal, en su faz procesal y no sustantiva(19).

     IV.     INCIDENCIA APLICATIVA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO Y ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO Nº 5-2008/CJ-116

     Reportes estadísticos dan cuenta que la herramienta de la terminación

anticipada no es aplicada de forma masiva como algunos piensan. Algunos informes preparados por el Equipo de Negociación Penal y Desjudicialización en los distritos de La Libertad y Moquegua, señalan que la incidencia de terminaciones anticipadas no se equipara siquiera a la cantidad de autos de enjuiciamiento que se emiten(20).

     En capacitaciones efectuadas en Colombia y en EE.UU. a las que hemos asistido, los expertos nos indicaron que aproximadamente el 10% de las causas deben llegar a la etapa de juzgamiento, conforme a las aristas de un modelo acusatorio de inclinación adversarial.

     En los fundamentos 20 y 21 del mencionado acuerdo plenario se sostiene lo siguiente:

          “La audiencia preliminar de control de la acusación no está diseñada para concretar la terminación anticipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del fiscal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido o los otros si fueran causas complejas o seguidas contra varios encausados, sería imposible desarrollar la audiencia de terminación anticipada. Su aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal.

          Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podrían oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468.3 NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia tal trámite, indispensable, no será posible.

          De lo expuesto en los párrafos anteriores se colige que la incorporación pretoriana de la terminación anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradicción procesal, reconocido en el artículo I.1 del Título Preliminar NCPP, comprendido a su vez en la garantía de defensa procesal reconocida en el artículo 139.14 de la Constitución, desarrollada en el artículo IX del Título Preliminar NCPP. El indicado principio y la garantía procesal aludida integran el programa procesal penal de la Constitución, que podrían afectarse seriamente si se permite tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico procesal”.

     A nuestro parecer, estas cuestiones de orden procesal pueden ser fácilmente resueltas, a fin de no afectar el principio de celeridad procesal, en el sentido de que una vez instada por una de las partes (fiscal o defensa) la aplicación de la terminación anticipada del proceso, el juez de la investigación preparatoria deberá

velar por la presencia obligatoria del imputado (quien de seguro estará siempre en la audiencia de control de la acusación), dando lugar a que los sujetos procesales procedan a negociar un acuerdo; y una vez realizado ello, se correrá traslado al resto de sujetos procesales para que formulen las oposiciones que estimen convenientes.

     Esto quiere decir que la conversión a una audiencia de terminación anticipada del proceso no opera de forma inmediata, sino que se deberá fijar una fecha próxima para dar oportunidad a que los sujetos procesales afinen sus respectivas estrategias de defensa. No olvidemos, que la terminación anticipada del proceso corre en cuerda separada, sin suspender el proceso principal, lo que también sucederá en el supuesto de que se inste en la audiencia de prisión preventiva.

     ¿Qué mayor celeridad se puede obtener que culminar el procedimiento penal en la etapa intermedia sin necesidad de pasar al juzgamiento? Desde este punto de vista, las objeciones carecen de virtualidad jurídica. El hecho de que algunos litigantes quieran aprovecharse de esta extensión operativa de la terminación anticipada del proceso no asistiendo a la audiencia de control de acusación, no es óbice para negar su justificación, tanto práctica como axiológica, en la etapa intermedia, pues la norma procesal prevé los apremios de ley idóneos para evitar dichas conductas procesales(21).

     Así, la propia naturaleza de la etapa de investigación no está diseñada para admitir sentencias, pero la especialidad de un requerimiento de política criminal permite una excepción, con esperanzas de su mutación en regla general(22). Similar afirmación cabe en el caso de la etapa intermedia, pues no es el escenario natural para que se produzcan decisiones, destinadas a declarar el cese de la persecución penal mediante una condena, pero sí–en sentido contrario– para avalar la posición del Ministerio Público en cuanto al sobreseimiento de la causa.

     A decir de Chinchay Castillo, lo que sucede es que hacer la mezcla “pretoriana” a que alude el acuerdo plenario, soluciona conflictos y rápido. El acuerdo ignora por completo que se solucionen los problemas; lo que le importa es que se respete la ley(23). Pero lo que interesa a las personas no es en qué etapa estamos y si tal o cual solución es “apropiada” o “impropia” para tal etapa. La sola formulación de la cuestión en el acuerdo plenario implica una veneración fundamentalista a las formalidades jurídicas y un desinterés absoluto por la solución de conflictos sociales(24).

     Justamente, la dación del nuevo corpus adjetivo obedeció a la necesidad de agilizar los trámites procesales, y de hacer del proceso penal un mecanismo viable de tutela judicial efectiva, lo que no se logra cuando se dilatan en forma excesiva las etapas del procedimiento. Desde este punto de vista, no se entiende por qué no se favorece la posibilidad de acortar los tiempos, permitiendo la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia.

     El exacerbado legalismo y el apego a la literalidad normativa, bajo fundamentos

poco sólidos, resultan a todas luces incompatibles con los ejes de la reforma procesal penal en el Perú.

     Lo dicho debe cotejarse con la vigencia de la “conformidad”, que se asemeja en su naturaleza jurídica con la terminación anticipada del proceso, en cuanto al consenso que prima en la negociación, y como mecanismo de simplificación procesal. Por ende, no se comprende por qué en la etapa intermedia no se admite llegar a un acuerdo consensuado y sí se permite en el inicio del juzgamiento; ello es una contradicción, con un contenido más legalista que en puridad axiológico(25).

     V.      A MODO DE CONCLUSIÓN

     A nuestro entender, factores de legitimidad sustancial abonan a la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia, en el sentido de que el proceso penal ya no puede ser percibido como una mera puesta en escena del ius puniendi estatal, sino como el instrumento que ha regulado el legislador para la pacificación de la conflictividad social producida por el delito, y como la vía adecuada para que los sujetos procesales comprometidos puedan ver colmadas sus legítimas pretensiones.

     Dicha finalidad social y jurídica no puede obtenerse cuando el procedimiento se alarga más allá de lo necesario, y cuando se exige rigurosamente agotar cada una de las etapas de la estructura procesal. No negamos que ello supone respetar las garantías fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, sin embargo, la realidad nos revela que dicho arquetipo estructural no ha brindado los frutos que se esperaban; lo que ha propiciado la aparición de alternativas distintas al proceso común, entre estas la terminación anticipada del proceso.

     Este procedimiento especial favorece la vigencia del derecho de todo justiciable a ser sometido a un proceso en un plazo razonable y a un juicio sin dilaciones indebidas, mediando fórmulas de consenso y de negociación, y donde si bien se prescinde de un juicio oral, público y contradictorio, este sacrificio se halla justificado, primero, por el carácter disponible de los derechos en juego, y segundo, porque es necesario un control escrupuloso de la legalidad del acuerdo, con la evidente mitigación de la intensidad punitiva, que ello conlleva.

     Se argumenta que la subsidiariedad del sistema penal impone la introducción de alternativas en todas sus etapas, incluido el proceso, con el objeto de ofrecer respuestas que eliminen o morigeren su intervención en todos los casos en que ello sea posible y aparezca conveniente a los fines de pacificación social(26).

     Entonces, si estimamos que el proceso penal debe garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y que su efectiva plasmación desborda la actuación del ius puniendi estatal para acoger otros intereses jurídicos, también dignos de tutela, resulta lógico que deba promoverse acuerdos entre las partes en la etapa intermedia, para así evitar el innecesario ingreso a todo el formalismo y ritualidad

del juzgamiento, donde el imputado podrá acogerse a la “conformidad” al inicio de los primeros actos del juicio oral, allanándose a los términos de la acusación fiscal, tomando lugar un margen de consenso y de negociación entre las partes.

     La doctrina colombiana, siguiendo la finalidad establecida en el artículo 348 de su CPP, que se refiere a la solución de los conflictos sociales que genera el delito, señala que el proceso no propone como primera opción la averiguación de la verdad, sino la solución de un conflicto entre dos partes. La mejor solución no se halla en la decisión objetiva e imparcial de un juez, sino en una salida alternativa que resulte conveniente y convincente para todos los involucrados(27).

     Con relación a ello, cabrán siempre los reparos, desde un tópico de legitimidad sustantiva, respecto a los fines preventivo-generales de la pena y a los sentimientos de justicia de la comunidad, pero ellos podrán ser salvados si es que la fijación de la magnitud de la pena no desborda los márgenes racionales, y los fines preventivo-especiales encuentran su límite en el escaso espacio que la legalidad reconoce a la premialidad que sostiene esta institución.

     En tal sentido, se debe postular una interpretación sistemática –que es la que debe imperar en la normativa procesal– de los criterios de oportunidad, a fin de admitir la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia, entendiendo que ambas instituciones se refunden en criterios de política criminal convergentes (celeridad procesal y tutela judicial efectiva).

     Es así que debemos invocar el artículo X del Título Preliminar del NCPP, que dispone: “Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”, precepto que debe ser concordado con el principio de interpretación favorable (artículo VII.3 in fine), según el cual: “La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente”.

     Conforme a lo anotado, convenimos en apreciar que la aplicación de las instituciones jurídicas en nuestro país requiere comprender primero su real naturaleza así como la teleología que guía su operatividad. Según ello, la terminación anticipada del proceso no es solo un mecanismo de simplificación procesal, en cuanto a la culminación temprana del procedimiento(28), sino también la posibilidad de satisfacer prontamente los intereses jurídicos que allí confluyen, en tanto herramienta orientada a la pacificación social, siempre que la legalidad del contenido del convenio sea firmemente verificada por el juzgador.

     Por consiguiente, no vemos problema alguno en admitir la operatividad de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación, que toma lugar en la etapa intermedia, donde el fiscal –pese a poseer una teoría del caso– puede llegar a un consenso con el imputado y su defensa, a fin de arribar a un acuerdo sobre las consecuencias jurídicas del delito, permitiendo una salida

pacífica del conflicto, sin tener que recorrer todo el tránsito del juzgamiento.

     En tal sentido, una manera de humanizar las formas, como la que prohíbe la terminación anticipada en la fase intermedia, es estableciendo una excepción: Así como se permite aplicar criterios de oportunidad en dicho momento, debe permitirse también aquella salida alternativa(29).

     La tarea de la política criminal de hoy –según los dictados de un Estado Social y Democrático de Derecho– importa definir ámbitos de actuación procesal que, sin descuidar el interés público, tiendan a dar un mayor protagonismo a las partes. La humanización del ius puniendi estatal importa relativizar ciertos paradigmas, que deben ser valorados conforme a las nuevas exigencias de la sociedad, que demanda respuestas céleres frente al crimen, como las que brindan las negociaciones y los acuerdos inter partes, siempre que la legalidad lo admita, no como una regla que ha de regir en todos los casos, sino como un criterio de valoración que debe ceñirse a supuestos concretos.

     NOTAS:

     (1)      En palabras de Esparza Leibar, se trata de una compleja institución y de importancia fundamental dentro del sistema jurídico de los EE.UU. La complejidad está garantizada por el hecho de tratarse de un elemento que se ha desarrollado en los ordenamientos anglosajones durante más de siete siglos, a través de la constante interpretación jurisprudencial y de la no menos trascendente elaboración doctrinal; ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Bosch, Barcelona, 1995, p. 70.

     (2)      Desde esta perspectiva, anotan Cerda San Martín y Felices Mendoza, la Constitución Política del Perú ha incorporado un conjunto de garantías genéricas y una extensa relación de garantías específicas. Se trata, en ambos casos, de una vasta relación de cláusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos orgánicos de la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y el régimen de actuación de las partes (proceso), así como de la actuación formal de la pretensión punitiva y de su resistencia hasta la sentencia definitiva (procedimiento); CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso penal. Grijley, Lima, 2011, p. 58.

     (3)      BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2005, p. 24.

     (4)      REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Plea Bargaining y terminación anticipada. Aproximación a su problemática fundamental”. En: Actualidad Jurídica. Nº 158, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 129.

     (5)      ROXIN, Claus. Fundamentos político-criminales del Derecho Penal. José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2008, p. 217.

     (6)      REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 130.

     (7)      DOIG DÍAZ, Yolanda. “El proceso de terminación anticipada en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 149, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 106 y ss.

     (8)      A decir de Reyna Alfaro, por el lado de la víctima, quien realmente se halla tras la lesión del bien jurídico, tenemos que la dilación excesiva en la resolución de un caso penal por parte del sistema de administración de justicia penal puede afectar su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva. Si la tutela jurisdiccional demora en llegar, deja de ser efectiva; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 129.

     (9)      TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal. Especial referencia a su aplicación en el Distrito Judicial de La Libertad”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 32.

     (10)      Véase, al respecto, CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “La terminación anticipada en la etapa intermedia del nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, p. 17.

     (11)      Así, Villavicencio Ríos nos relata que la existencia de procesos adecuados con acusación cuando se inició en Huaura la aplicación del NCPP, justifica que los jueces admitieran en el año 2006 la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación, porque no existía otra posibilidad que impidiera que el caso vaya a la etapa de juzgamiento, ya que la investigación preparatoria había precluido; VILLAVICENCIO RÍOS, Fresia. “La terminación anticipada del proceso en las audiencias de prisión preventiva y de control de la acusación fiscal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 274.

     (12)      IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. “Terminación anticipada en la etapa intermedia”. En: El proceso de terminación anticipada. Estudios y práctica procesal. BLG, Trujillo, 2010, p. 40.

     (13)      En palabras de Ibarra Espíritu, el imputado ha elegido concluir así su proceso; incluso él tiene la última palabra: si no acepta los cargos y las consecuencias jurídicas del delito, la terminación anticipada se frustra y todo lo actuado en este proceso especial se tiene por inexistente, no pudiendo luego intentar nuevamente su celebración; Ibídem, p. 36.

     (14)      Véase más al respecto en PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. Tomo II, Rodhas, Lima, 2009.

     (15)      IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. Ob. cit., p. 38.

     (16)      CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit., p. 18.

     (17)      DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2009, p. 196.

     (18)      SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 374.

     (19)      Véase, al respecto, CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La visión estratégica y la visión legalista de la terminación anticipada en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2010, p. 25.

     (20)      IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. Ob. cit., p. 51.

     (21)      Castro Trigoso no niega que es sumamente importante para el éxito y consolidación del modelo acusatorio plasmado en el NCPP mantener en el sistema un carga procesal razonable; sin embargo, creo que no debemos perder de vista también que el rendimiento de una institución jurídica –como la terminación anticipada– no solo debe medirse con el baremo de la necesidad tan sentida de lograr la celeridad y la descarga procesales. Es necesario también respetar la naturaleza de los institutos jurídicos y su finalidad político-criminal; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit., p. 18. Precisamente, la finalidad político-criminal de la terminación anticipada del proceso es la descongestión de la carga procesal a través de filtros de consenso y de negociación entre las partes. ¿Por qué negar su admisión para luego reconocer que la misma normativa procesal permite al imputado acogerse a la “conformidad” al inicio del juzgamiento? Este es un contrasentido que no puede ser justificado con criterios de política criminal.

     (22)      IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. Ob. cit., p. 66.

     (23)      CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. cit., p. 24.

     (24)      Ibídem, p. 24.

     (25)      En palabras de Chinchay Castillo, si decimos (como dice el acuerdo) que si ya presentada la acusación no tiene sentido hacer Derecho Penal premial, y ya no hay celeridad, puesto que ya se pasó a una etapa avanzada de un proceso basado en la contradicción, entonces, tampoco debería haber criterios de oportunidad; ibídem, p. 25.

     (26)      DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián. Ob. cit., p. 298.

     (27)      GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Fundamentos teórico-

constitucionales del nuevo proceso penal. 2ª edición, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 532.

     (28)      A decir de Guerrero Peralta, la conformidad con la imputación aborta el juicio oral, culmina anticipadamente la investigación y define una sentencia condenatoria para el encausado; ibídem, p. 280.

     (29)      IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. Ob. cit., p. 71.

LA INAPLICACIÓN DEL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN. CUESTIONAMIENTOS AL ACUERDO PLENARIO Nº 5-2008/CJ-116 (YENNY HUACCHILLO NÚÑEZ(*))

CRITERIO DEL AUTOR

La autora refiere que el problema de la inaplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso común se deriva de la inadecuada redacción del artículo 350.e) del NCPP, que utiliza la expresión “criterios de oportunidad”, cuando debió expresar la posibilidad de que se inste la terminación anticipada en esta etapa, opción que se compatibiliza y hace prevalecer el tipo de justicia acogido por el nuevo modelo procesal penal. Es así que sostiene que el mencionado proceso especial debería aplicarse en esta etapa del proceso (hasta antes de ser oralizada la acusación fiscal), a condición de que se garantice el derecho de defensa del encausado, criticando la ilogicidad del Acuerdo Plenario N° 05-2008/CJ-116, al permitir la aplicación del principio de oportunidad y no de la terminación anticipada.

MARCO NORMATIVO:

   •     Código Procesal Penal de 2004: arts. 2, 350 y 468.

     I.     CONSIDERACIONES PRELIMIRARES

     El esperado NCPP implica un cambio de un sistema inquisitivo y mixto –contemplado en el Código de Procedimientos Penales de 1940 y en el Código Procesal Penal de 1991– a un sistema acusatorio con tendencia adversarial.

     Somos testigos aún de la carga procesal y el caos que genera el procedimiento penal del sistema anterior, que perjudica tanto a los intereses de las partes procesales como al propio Estado y que genera una percepción negativa de la ciudadanía respecto al Poder Judicial.

     Este nuevo modelo procesal da un gran paso en el mejoramiento de la administración de justicia en nuestro país, sobre la base de un procedimiento penal dividido en tres etapas: i) La etapa de la investigación preparatoria; ii) La etapa intermedia; y iii) La etapa del juicio oral. En cada una de ellas los sujetos tienen sus propios roles y funciones: el fiscal es el titular del ejercicio público de la acción penal, encargado de dirigir la investigación preparatoria; el juez de investigación preparatoria se encarga de resolver las pretensiones de las partes y controlar las actuaciones fiscales, etc.

     Otra de las bondades de este sistema acusatorio es que el legislador fue

prudente al seleccionar en un solo libro los procesos especiales, incorporando nuevas instituciones. Así, en el Libro V del NCPP se hallan regulados el proceso inmediato, el proceso por delitos atribuidos a altos funcionarios públicos, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, el proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz, y el proceso por faltas; todos basados en los principios de celeridad y economía procesal.

     De ellos, el proceso especial aplicado con más frecuencia en la práctica jurídica es el de terminación anticipada, regulado en los artículos 468 al 471 del NCPP. Cabe precisar que este procedimiento es aplicable a todos los delitos y a nivel nacional, en razón de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley Nº 28671, publicada el 31 de enero de 2006.

     Este proceso se caracteriza por orientarse a la obtención de una justicia pronta, prescindir del juicio oral y disminuir el gasto económico y la carga procesal. Según el NCPP, su aplicación es posible desde la formalización de la investigación preparatoria hasta antes de la formulación de la acusación fiscal.

     Sin embargo, los magistrados de las ciudades de Piura(1), Huaura y Trujillo han aplicado la terminación anticipada en la etapa intermedia, es decir, en la audiencia de control de la acusación, antes de que el fiscal oralice su acusación e, incluso, en la misma audiencia, desistiéndose el fiscal de su acusación para realizar un acuerdo con el imputado y su defensa. No obstante, mediante el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009, expedido por la Corte Suprema de Justicia de la República, se prohibió su aplicación en dicha etapa.

     II.      ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

     El proceso de terminación anticipada es un mecanismo procesal que ya tenía antecedentes en nuestra legislación. Así, la Ley Nº 26320, de fecha 2 de junio de 1994, referida a los delitos de tráfico ilícito de drogas (artículos 296, 298, 300, 301 y 302 del CP), establecía la admisión de los cargos por el imputado como elemento esencial para que se le conceda una disminución de la sexta parte de la pena.

     Frente a la necesidad de aplicar este procedimiento a otro tipo de delitos, el legislador emitió la Ley Nº 26461, de fecha 24 de mayo de 1995, que reguló la aplicación del proceso de terminación anticipada para los delitos de contrabando y defraudación de rentas.

     En esa misma línea, se expidióla Ley Nº 28008, de fecha 18 de junio de 2003, en el ámbito de los delitos aduaneros, siendo una exigencia para la obtención del beneficio de reducción de la pena, el reintegro equivalente a dos veces el valor de las mercaderías materia del delito más el tributo dejado de pagar.

     Al igual que en el proceso de terminación anticipada actual, los sujetos legitimados para requerir la aplicación de este procedimiento eran el imputado y el Ministerio Público. La parte civil o el tercero civil están excluidos incluso de participar directamente en la audiencia de negociación. Al respecto, la Fiscalía de la Nación reguló el comportamiento procesal de los fiscales, así como los beneficios que se adquirían con la admisión de responsabilidad penal, mediante la Circular Nº 005-95-MP-FN, publicada el 16 de noviembre de 1995.

     El modelo de justicia penal negociada se presentó también en la Ley Nº 28122, de fecha 13 de diciembre de 2003, denominada como conclusión anticipada, aplicable a cierta clase de delitos como lesiones, hurto, robo y microcomercialización de droga, en supuestos de flagrancia, que cuenten con prueba suficiente o exista confesión sincera. Su finalidad era evitar el desarrollo completo de los procesos penales, con la emisión de una sentencia anticipada. En el sistema procesal anterior, dicha ley se dividía en dos fases: la conclusión anticipada de la instrucción y la del debate oral; ambas se diferenciaban en razón del tipo de proceso en el que eran aplicadas.

     Con la incorporación del nuevo sistema acusatorio de tendencia adversarial, regulado en el NCPP (Libro Quinto, artículos 468 al 471), el proceso de terminación anticipada se constituye como un mecanismo consensual de simplificación procesal, y como un medio alternativo de solución del conflicto penal. Su regulación extensiva es efectiva para evitar el curso normal del proceso penal y lograr celeridad y economía procesal, cumpliendo con los fines del sistema acusatorio acogido por la mayoría de los países latinoamericanos.

     Así, Maier señala que el modelo de código procesal buscaba uniformizar la legislación en Latinoamérica, comprendiendo a la comunidad cultural hispano-luso hablante, si bien con las características propias de cada región(2). Así ha sucedido en el caso de Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, República Dominicana, Costa Rica, entre otros países.

     En ese sentido, estimamos que el legislador fue prudente al implementar medios o mecanismos alternativos de solución de conflictos penales, que sean más flexibles a la vez que menos costosos para el Estado y para las partes. Dentro de estos medios no solo encontramos al proceso de terminación anticipada, sino también al principio de oportunidad (que no es proceso especial), a los acuerdos reparatorios, al proceso de colaboración eficaz, y a la conclusión anticipada del juicio.

     El proceso de terminación anticipada es un mecanismo que permite la obtención de una justicia pronta, sin necesidad de esperar las dilaciones generadas durante el normal desarrollo del proceso penal, dotando de celeridad y eficacia al sistema de administración de justicia penal; cumpliendo así una finalidad similar al plea bargaining de los EE.UU., a los preacuerdos entre fiscal e imputado de Colombia, o al proceso abreviado chileno.

     En efecto, desde el punto de vista del Derecho Comparado, nuestro país ha tomado como fuentes legislativas el Código Procesal Penal de Italia, que regula el instituto procesal conocido como el patteggiamento; el Derecho angloamericano de los EE.UU. (que prevé el plea bargaining o acuerdo negociado); y legislaciones de países latinoamericanos, como el Código Procesal Penal de Colombia, que establece la posibilidad de preacuerdos entre el fiscal e imputado.

     Este último mecanismo –inspirado en la idea de simplificación procesal– importa la admisión de responsabilidad penal por el imputado, un acuerdo entre el fiscal y el imputado y su abogado defensor, así como un beneficio a nivel de la pena, según la etapa procesal en que se aplique. Si sucede antes de ser presentada la acusación, el imputado recibirá la mitad de la pena; posterior a ella y antes de los debates orales, recibirá la tercera parte (la víctima no interviene en la negociación).

     El instituto de patteggiamento se introdujo al Código de Procedimiento Penal italiano, en el que se establece la “applicazione della pena su richiesta della partí”(3) o aplicación de la pena a instancia de parte. Implica un acuerdo entre el imputado y el Ministerio Público, la admisión de aquel de su responsabilidad penal, y la reducción de la pena en un tercio.

     El plea bargaining acogido en la legislación de EE.UU. actúa como una herramienta procesal cuyo objetivo central es una negociación respecto a la responsabilidad penal del imputado, de modo que se evite llegar al juicio oral, se ahorren recursos y reduzca la carga procesal que genera el curso normal de un proceso con jurado. Se trata de: “un procedimiento que no es ni oral ni contradictorio, y que representa una válvula de escape del sistema penal norteamericano”(4). Dicho procedimiento es muy común, según señala Grover Cornejo: “más del 90% de convicciones vienen de súplicas negociadas, lo que significa que menos del 10% de los casos criminales dan lugar a un proceso”(5).

     En Latinoamérica, el primer país que introdujo el modelo de justicia penal negociada fue Colombia(6).

     III.     DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA EN LA ETAPA INTERMEDIA

     En el sistema inquisitivo o mixto, que contemplaban el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Código Procesal Penal de 1991, no existe propiamente una etapa intermedia en la que se realice una audiencia de control de la acusación o del sobreseimiento, o se realice la evaluación formal de los elementos de prueba que sustentan la acusación fiscal y la defensa. El control de la acusación se realizaba en el mismo juicio oral.

     Recién con el NCPP se incorpora la etapa intermedia, a cargo del juez de la investigación preparatoria, quien realiza un control formal y sustancial de la acusación, sin entrar en el análisis, debate o cuestionamiento de su contenido, ya que esas tareas son de competencia de los jueces que conforman el tribunal

encargado del juicio. La etapa intermedia evita la realización de juicios innecesarios, descongestionando la carga procesal.

     Las partes tienen la posibilidad de intervenir, una vez que han sido notificadas de la acusación fiscal, pudiendo plantear las pretensiones contenidas en el artículo 350 literal e) del NCPP, según el cual los sujetos procesales podrán instar la aplicación, si fuera el caso, de un criterio de oportunidad.

     La interpretación de tal artículo fue lo que originó incertidumbre, específicamente la frase “criterios de oportunidad”. Así, en Huaura, Trujillo y posteriormente Chiclayo, Piura y Tumbes, se consideraba que el proceso de terminación anticipada constituía un criterio de oportunidad, en tanto medio alternativo de solución del conflicto penal. La tesis contraria afirma que los criterios de oportunidad son los establecidos en el artículo 2 del NCPP, siendo el proceso de terminación anticipada ajeno a ellos.

     De ese modo, se generaron resoluciones judiciales contradictorias, que seguían una u otra postura; lo que motivó que con fecha 13 de noviembre de 2009 los magistrados de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia expidieran el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, donde se estableció la prohibición de aplicar el proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia, bajo el argumento de que ello acarrearía la vulneración de los principios estructurales del proceso común y la desnaturalización del mencionado proceso especial, debido a las diferentes reglas que los informan.

     Sobre el particular, cabe hacerse algunas preguntas: ¿Los criterios esgrimidos en el acuerdo plenario mencionado se ajustan al modelo de justicia penal negociada que rige en nuestro país? ¿Los fines que inspiran el proceso especial de terminación anticipada se oponen a los de la etapa intermedia del proceso común? ¿La terminación anticipada es procesalmente incompatible con el proceso común desde la perspectiva de los principios y fines del nuevo modelo procesal penal?

     IV.     POSTURAS ACOGIDAS EN LA PRAXIS SOBRE EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA CO-MO CRITERIO DE OPORTUNIDAD

     Según el artículo 468.1 del NCPP, este proceso especial puede ser instalado por el fiscal o el imputado de forma independiente o conjunta, por una sola vez, desde formalizada la investigación preparatoria hasta antes de formularse la acusación fiscal. Sobre ello, se han postulado dos interpretaciones:

     1.      Primera postura: Positiva

     Esta postura considera al proceso de terminación anticipada como un criterio de oportunidad, sosteniendo que el fin que persigue el modelo acusatorio actual es la justicia penal negociada o reparatoria, que puede prescindir del juicio oral.

     En ese sentido, la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2006, expedida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Barranca, recaída en el Exp. Nº 404-2006, establece en el considerando primero: “La doctrina considera dentro del criterio de oportunidad todo aquello que permite la negociación entre las partes, esto se halla en el principio de oportunidad y en la terminación anticipada(7)”.

     Conforme a ello, sería posible presentar la solicitud de terminación anticipada en la fase intermedia del proceso penal común, teniendo en cuenta el artículo 350.1.e), que prescribe, una vez que se corra traslado de la acusación a los sujetos procesales, estos tienen un plazo de 10 días para instar la aplicación de “un criterio de oportunidad”, incluyendo dentro de tal concepto a la terminación anticipada, que permite la negociación entre las partes.

     Esta postura era sostenida por los operadores del Derecho en Huaura y Trujillo, en tanto que en Lambayeque, Tumbes y Piura tuvo menor acogida en razón del acuerdo plenario antes mencionado; sin embargo, antes de su emisión no eran unánimes los criterios adoptados por la judicatura, observándose casos en que, en la audiencia de control de acusación, el fiscal retiraba esta antes de su oralización, para dar paso a la aplicación del proceso especial de terminación anticipada. Es decir, podía ser aplicado en la misma audiencia pese a haber vencido el plazo de 10 días regulado en el artículo 350 del NCPP. Así, se señalaba: “Ante la situación de la aplicación de la terminación anticipada, el fiscal deberá de pronunciarse ante ello por la suspensión de la tramitación de la audiencia del control de la acusación y el juez deberá pronunciarse por el retiro de la misma y el archivo del cuaderno de la etapa intermedia con su fallo final”(8).

     2.      Segunda postura: Negativa

     Esta postura niega que el proceso de terminación anticipada sea una manifestación de los criterios de oportunidad y, por ende, niega la aplicación de dicho proceso en la etapa intermedia del proceso penal común. Sostiene que, en sentido estricto, el término “criterios de oportunidad” no puede comprender al proceso de terminación anticipada, pues, según la doctrina y la legislación, aquellos son exclusivamente los contemplados en el artículo 2 del NCPP, lo que encuentra respaldo además en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116. Asimismo, considera que aplicar dicho mecanismo en la etapa intermedia conllevaría  la violación de los principios estructurales del proceso común, pues este cuenta con sus propias reglas y normas.

     3.      Postura de la autora

     Consideramos que la finalidad de la norma es plantear una salida al conflicto penal, haciendo prevalecer el tipo de justicia acogido por el NCPP, como es la justicia penal negociada y el sistema penal reparatorio. Estimamos que el error proviene del uso del término inadecuado “criterios de oportunidad”, incorporado en el artículo 351, que ha originado diferentes interpretaciones y confusiones en los operadores del Derecho. Con mejor criterio, el legislador debió expresar en la

norma que los sujetos procesales pueden instar la aplicación, si fuera el caso, del proceso de terminación anticipada, entendido este como un mecanismo alternativo de solución al conflicto penal.

     La postura acogida se basa en los principios de economía y celeridad procesal que orientan nuestro sistema actual de justicia procesal penal. Este trae consigo alternativas de solución al conflicto penal a fin de evitar dilación y carga procesal, como son la terminación anticipada, el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la colaboración eficaz, cuya aplicación, respetando el principio de legalidad, genera una justicia célere y descarga procesal.

     En efecto, tales institutos constituyen medios alternativos de solución al conflicto penal, sin embargo, no todos ellos constituyen “criterios de oportunidad”, conforme al primer antecedente legislativo, que es el Código Procesal Penal Iberoamericano de 1877(9), el cual regula los criterios de oportunidad en su artículo 230, definiéndolos como aquellos que sirven para que el fiscal se abstenga o cese de ejercitar la persecución penal.

     Sin embargo, aplicar el principio de oportunidad en la etapa intermedia del proceso penal común, ocasionaría un uso impropio del ejercicio del ius puniendi estatal. No debería hacerse un mal uso del Derecho premial estableciéndose un doble beneficio a los inculpados incursos en algún supuesto del artículo 2 del NCPP, si tuvieron la posibilidad de conciliar o llegar a un acuerdo reparatorio antes de pasar a la etapa intermedia.

     Debe recordarse que este mecanismo no genera una sentencia, y se concreta sobre todo en la reparación civil y no en la pena, implicando la abstención de la acción penal. Ello a diferencia de la terminación anticipada, que es un proceso especial basado en un acuerdo sobre la pena y la reparación civil, donde se emite una sentencia condenatoria anticipada, que genera antecedentes penales, y donde el fiscal no se aparta de la acción penal.

     Por ello, consideramos que no debe impedirse la aplicación del proceso de terminación anticipada en la fase intermedia, pues dicho mecanismo no solo permite al Estado ejercer su poder preventivo y sancionador, sino también que las partes concilien y, por ende, se resarza adecuadamente el daño causado.

     V.      CUESTIONAMIENTOS AL ACUERDO PLENARIO Nº 5-2008/CJ-116

     El Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116 establece la prohibición de aplicar el proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso penal común, sobre la base de dos fundamentos centrales.

     El primero referido a que el mencionado proceso especial no constituye un criterio de oportunidad, establecido por el NCPP en su artículo 2. Si bien concordamos con esta afirmación, consideramos que ella no genera como efecto la prohibición de aplicar la terminación anticipada en la fase intermedia.

     El segundo fundamento se refiere a la vulneración de los principios estructurales del proceso penal común, dadas las diferencias existentes entre este y el proceso especial de terminación anticipada. No compartimos esta afirmación por las siguientes consideraciones:

     Primero, es cierto que existen diferencias entre el proceso común y el proceso de terminación anticipada, pues cada uno se rige por sus propias reglas, siendo uno consensual y el otro contradictorio.

     Sin embargo, ello no quiere decir que al aplicar el proceso de terminación anticipada en etapa intermedia del proceso penal común, se vulneren irremediablemente tales principios o se desnaturalice el aludido proceso especial, pues lo primero que debe tomarse en consideración es el momento de su aplicación.

     Así, es claro que no puede ser practicado en cualquier momento del desarrollo de la audiencia de acusación. Debe realizarse, previa solicitud, dentro del plazo de diez días que establece el artículo 350 del NCPP, antes de ser oralizada la acusación, a fin de evitar dilaciones, teniendo en cuenta que en la etapa intermedia no se da el contradictorio entre las partes, sino que tiene un fin de saneamiento procesal.

     Segundo, según el aludido acuerdo plenario, la prohibición de aplicar la terminación anticipada se genera desde que ingresa el escrito de acusación fiscal por la mesa de partes, esto es, se cierra la posibilidad de aplicar dicho proceso pese a que la acusación aún no ha sido oralizada.

     Sin embargo, la presentación del escrito de acusación ante el juez de investigación preparatoria solo constituye un acto de postulación más, no un acto de evaluación, ni mucho menos de oralización, pues la acusación impresa en un documento solo implica un acto de comunicación a las partes del proceso. La esencia de la acusación es la que se ventila en la audiencia de control, una vez oralizada es cuando adquiere su razón de ser, porque recién en ese momento se involucran los principios de oralidad e inmediación que rigen en el proceso común; de modo que la aplicación del proceso de terminación anticipada no afectaría tales principios, ni desnaturalizaría el proceso común.

     La etapa intermedia es considerada por la doctrina como parte importante del proceso penal porque es donde se verifican los elementos de convicción suficientes para la preparación del juicio oral, teniendo los sujetos procesales pleno conocimiento del material probatorio y, por ende, la oportunidad de pronunciarse sobre él.

     El imputado podrá ejercer su derecho a la defensa, de tal manera que con la admisión de los cargos y, previo acuerdo con el fiscal, podrá aplicarse la terminación anticipada, a fin de evitar el desarrollo de la etapa intermedia y, por

ende, del juicio oral; con lo cual se estaría cumpliendo con el verdadero propósito del sistema acusatorio referido a evitar juicios innecesarios.

     Así, en el Exp. Nº 302-2006, tramitado ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura, el fiscal retiró su acusación en la misma audiencia del control de la acusación para requerir conjuntamente con el imputado el acuerdo de terminación anticipada, el cual fue finalmente aprobado por el juez. Sin embargo, nuestra postura no se centra en la idea de que la iniciativa se realice en la misma audiencia, porque esto vulneraría el derecho de información y comunicación de los demás sujetos procesales, en especial de la víctima; salvo que esta haya asistido a la audiencia y acepte todo el contenido y las consecuencias del acuerdo o, en su defecto, del retiro de la acusación.

     Tercero, según el acuerdo plenario, existe una incompatibilidad entre la obligatoriedad de la asistencia del imputado a la audiencia de terminación anticipada (artículo 468.4) y la no obligatoriedad de su presencia en la audiencia de control de acusación (artículo 351.1). Ello acarrearía un impedimento para la efectiva aplicación del proceso especial en la mencionada audiencia, lo que vulneraría el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, el debido proceso, la inmediación y la contradicción, afectando así la legitimidad del proceso.

     A nuestro criterio, el legislador omitió prescribir la obligatoriedad de la presencia del imputado en la audiencia de control de acusación, que es precisamente la persona interesada en el destino del proceso penal en que se encuentra inmerso. Negarle esa posibilidad acarrea no solo una incongruencia, sino también una vulneración a su derecho de información y participación en los actos procesales que realice la autoridad judicial.

     En tal sentido, proponemos que se modifique la norma procesal penal en ese sentido, compatibilizándola con el nuevo sistema procesal penal y con el Estado Social Democrático de Derecho. En efecto, solo si el legislador modifica la norma procesal, disponiendo que la presencia del acusado sea obligatoria –salvo excepciones, v. gr. enfermedad grave, caso fortuito, fuerza mayor, imputado no habido–, el proceso penal gozará de legitimidad y eficacia, a la vez que se solucionaría la discordancia entre el proceso común y el de terminación anticipada, respecto a la notificación del imputado.

     Siguiendo a Villavicencio Ríos, podemos señalar que “la práctica de los operadores deberá fortalecer la cultura del consenso y no limitarla solo a los estadios iniciales del procedimiento. Si las partes desean negociar antes de entrar a juicio y eso nos ofrece una posibilidad de descongestión, no les podemos decir que la oportunidad ya recluyó, arguyendo solamente razones formales tales como ‘El código no lo permite’”(10).

     Cuarto, con relación a la asistencia de la víctima a la audiencia de terminación anticipada y de control de acusación, cabe apuntar que cuando el NCPP y el

acuerdo plenario hacen referencia a los demás sujetos procesales, se refieren al sujeto pasivo del delito, víctima, ofendido, agraviado, perjudicado, actor civil, querellante; así también al tercero civilmente responsable e, incluso, a las personas jurídicas involucradas en un ilícito penal.

     Ahora bien, en cuanto a la presencia de la víctima en la instalación del proceso de terminación anticipada, el artículo 468.4 del NCPP, establece que: “La audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor. Es facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales”, entendiéndose que en la audiencia de acusación también es facultativa.

     En nuestra opinión, no es obligatoria la presencia de la víctima en la audiencia de control de acusación, ni en la de terminación anticipada, pese a ser parte del proceso penal, lo que no se colige del artículo IX.3 del Título Preliminar del NCPP, que prescribe: “El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición”.

     El legislador le ha otorgado a la víctima la posibilidad de intervenir en el proceso especial de forma indirecta, estableciendo en el NCPP el plazo de cinco días para pronunciarse respecto a la solicitud de terminación anticipada y al acuerdo (en el que no intervino), una vez que le son comunicados estos, lo que significa que el juez cumple una labor de notificación a las partes de las decisiones que se adopten, para su opinión y alegaciones.

     Es decir, presentada la solicitud o requerimiento de aplicación de terminación anticipada, se corre traslado a las partes procesales, en especial a la víctima, para que presente sus pretensiones u observaciones, lo que demuestra el rol que tiene el juez de comunicar la petición a los sujetos, quienes a través de dicho acto se dan por enterados, no transgrediéndose el derecho de información de la víctima.

     En atención a lo expuesto, consideramos que sí es factible la aplicación del proceso de terminación en audiencia de control de la acusación.

     En tal sentido, estimamos que puede seguirse el ejemplo del Código Procesal Penal chileno, cuyo artículo 407 señala que el “procedimiento abreviado podrá ser planteado al juez de garantía por escrito, en la oportunidad que señala el artículo 248, o verbalmente, en la misma audiencia de preparación del juicio oral. En este último caso, el fiscal y el acusador particular, si lo hubiere, podrán modificar su acusación, así como la pena requerida, a fin de permitir la tramitación del procedimiento conforme a las normas de este título”; prescripción que no vulnera ningún principio estructural del proceso común.

     Quinto, el acuerdo plenario permite la aplicación del principio de oportunidad en la etapa intermedia del proceso penal común, pese a que, como ya se señaló, ello

no genera una sentencia ni tampoco antecedentes penales en el agente. ¿Por qué entonces impedir la aplicación de este proceso especial en la etapa intermedia, que sí implica la emisión de una sentencia y la generación de antecedentes?

     En ese orden de ideas, resulta ilógico que se aplique el principio de oportunidad y no el proceso de terminación anticipada en la fase intermedia como medio alternativo de solución al conflicto penal, y la vía más idónea para concretar la justicia penal negociada sobre la base de eficacia, legalidad e igualdad.

     En tal sentido, planteamos que se modifique el NCPP de la siguiente manera:

     Artículo 350.1.e):

     “La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de diez días estos podrán: (…) instar la aplicación, si fuera el caso del proceso especial de terminación anticipada”.

     Artículo 351.1:

     “Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del fiscal y el imputado y su abogado defensor”.

     NOTAS:

     (1)      Según las estadísticas de la Corte Superior de Justicia de Piura, dentro de la audiencia de control de acusación se han aplicado el proceso de terminación anticipada y el principio de oportunidad. El proceso de terminación anticipada se ha aplicado desde abril de 2009 hasta noviembre de 2009, debido a la publicación del Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009, que prohibió determinantemente dicha práctica, lo que ocasionó un perjuicio en la aceleración de los procesos. Del 100% de procesos de terminación anticipada realizados en la etapa intermedia (equivalente a 87 causas), solo el 9.2% se desaprobaron (equivalente a 8 causas). En el caso del principio de oportunidad, su aplicación se aprobó en un 65.5% de los casos (equivalente a 57 causas).

     (2)      Véase MAIER, Julio citado por DUEÑAS CANCHES, Omar. “Importancia de la aplicación de la etapa intermedia en el proceso penal”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 90, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2006, p. 223.

     (3)      Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2a edición, Grijley, Lima, 2003, p. 1384.

     (4)      Véase SAMUEL GONZALES, Ernesto et ál. El sistema de justicia penal y su reforma. Teoría y práctica. 2ª edición corregida, Fontamara, México D.F., 2006,

p. 223.

     (5)      Véase CORNEJO, Grover. “El plea bargaining”. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, disponible en: <http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/barganing.php>.

     (6)      Véase, al respecto, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1384.

     (7)      Véase el considerando primero de la sentencia recaída en el Exp. N° 404-2006 (imputado: Carlos Javier Reyes Samanamud; delito: robo agravado), expedida por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura.

     (8)      Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi “La terminación anticipada del proceso en la audiencia preliminar del control de la acusación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 173, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 119.

     (9)      Vide: <www.venezuelaprocesal.net/codigomodelo.htm>.

     (10)      Véase: VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi. Ob. cit., p. 117

TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA NO AFECTA EL DERECHO DE DEFENSA. DESVINCULACIÓN DEL ACUERDO PLENARIO Nº 5-2009/CJ-116

En el ámbito nacional, el término “criterio de oportunidad” está referido exclusivamente al principio de oportunidad y al acuerdo reparatorio reconocidos en el artículo 2 del CPP de 2004, en razón de que ambos mecanismos procesales son los únicos que habilitan al Ministerio Público para abstenerse de promover o continuar la acción penal, evitando por razones de política criminal la imposición de la pena por el hecho punible, al privilegiarse en su lugar la obligación por el sujeto agente de resarcir el daño a la víctima; por lo tanto, la terminación anticipada no es un criterio de oportunidad.

Mientras que en los criterios de oportunidad, por razones de política criminal, existe un relajamiento de los principios de indisponibilidad, de obligatoriedad, de indivisibilidad, de necesidad y de irretractabilidad, en la terminación anticipada, por el contrario, estos principios procesales penales son observados rigurosamente para validar la sentencia condenatoria anticipada, sea que tenga lugar en la etapa de investigación preparatoria o en la etapa intermedia.

La preclusión de la posibilidad de incoar la terminación anticipada no sucede cuando el fiscal formula por escrito el requerimiento de acusación, sino cuando lo hace oralmente en la audiencia preliminar. En otras palabras, desde la formalización de la investigación preparatoria y hasta la instalación e inicio de la audiencia preliminar de acusación, las partes pueden instar la terminación anticipada, pues, en sentido estricto, el fiscal no ha formulado completamente la acusación en su fase oral, operando en la práctica que el debate originario de control de acusación sea sustituido por el debate del acuerdo de terminación anticipada

El fundamento de la terminación anticipada es la aceleración del proceso penal a través del ahorro del juicio, por lo tanto, en las etapas previas de preparación al juicio (etapa de la investigación preparatoria e intermedia), procede la recomposición del conflicto penal a través de ese mecanismo consensual, a partir de una interpretación sistemática y teleológica del artículo 468.1 del CPP de 2004, sin necesidad de reconducir el tema a un problema de lege ferenda. Este mecanismo no solo debe ser permitido, sino incluso promovido por el juez de la investigación preparatoria para favorecer la recomposición del conflicto jurídico-penal en forma oportuna y eficiente.

     CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

     Imputados     :      José Carlos Martín Saavedra Obando y otro

     Agraviada      :      Merly Elizabeth Obando Campos

     Delito          :      Lesiones graves

     Fecha          :      3 de mayo de 2012

     REFERENCIAS LEGALES:

     Código Penal:      arts. IV, V, VIII, 230, 321, 349.1, 350, 371-373, 399, 406, 407 y 468.1.

     TERCER JUZGADO PENAL DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO

     EXP. Nº 3356-2011-43

     SENTENCIA CONDENATORIA ANTICIPADA

     Resolución número cuatro

     Trujillo, tres de mayo del dos mil doce

     I.  PARTE EXPOSITIVA:

     El doctor Marcos Iván García Gamboa, en calidad de Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, en la audiencia preliminar de control de acusación celebrada con fecha tres de mayo del dos mil doce, requirió la terminación anticipada del proceso seguido contra los acusados José Carlos Martín Saavedra Obando y Emerson Antonio Serna Flores, por el delito de lesiones graves, tipificado en el artículo 121, inciso 2 del Código Penal en agravio de Merly Elizabeth Obando Campos. La audiencia preliminar se realizó conforme al registro de audio de autos, bajo la dirección del doctor Giammpol Taboada Pilco en calidad de Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, con la asistencia del Fiscal antes mencionado, el abogado particular Wilfredo Ramón Zavaleta León y los acusados, procediendo las partes a la incoación de una terminación anticipada del proceso mediante la sustentación de un acuerdo sobre el hecho punible, la pena y la reparación civil, no habiendo asistido la agraviada –constituida en actor civil–, pese a estar debidamente citada. El señor Juez Penal a quo luego de cerrado el debate, procedió a aprobar el acuerdo de terminación anticipada y dictó oralmente la sentencia condenatoria anticipada, siendo formalizada por escrito la resolución con las formalidades del artículo 399 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004 –en adelante CPP–, respetando la intangibilidad de lo resuelto en la audiencia.

     II.  PARTE CONSIDERATIVA:

     1.  TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA

     Terminación anticipada no es un criterio de oportunidad

     1.1. El artículo 468.1 del CPP precisa que podrá celebrarse una audiencia de terminación anticipada hasta antes de formularse acusación fiscal. En el mismo límite temporal, se ubica el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio como lo precisa el artículo 2.7 del CPP. No obstante lo expuesto, el artículo 350.1.e del CPP aclara que en el plazo de diez días de notificada la acusación, los demás sujetos procesales podrán instar la aplicación de un “criterio de oportunidad”; sin embargo, el legislador no ha precisado su contenido a efectos de poder incluir o no a la terminación anticipada del proceso como una especie del mismo, es más, no existe otra referencia normativa a dicho término más que en el artículo anotado.

     1.2. “Oportunidad” significa, la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones políticos criminales(1).

     Entre los criterios de oportunidad se encuentra la llamada suspensión de la persecución penal para el sometimiento a prueba del imputado, método que permite, con la conformidad del perseguido, evitar su persecución y la condena eventual, si demuestra –durante un plazo razonable– que se puede comportar conforme a Derecho (fin preventivo especial alcanzado sin sanción formal), bajo la amenaza de retomar su persecución penal si se aparta considerablemente de las instrucciones y advertencias impuestas (por ejemplo, comete un nuevo delito). Este criterio puede servir de auxilio considerable para el descongestionamiento del servicio judicial, con ventajas apreciables para el transgresor (en especial, la omisión del etiquetamiento formal y del ingreso a los registros penales). Además, si una de las condiciones para prescindir de la persecución penal reside en la reparación del daño causado, se puede lograr por esa vía otro objetivo plausible: auxiliar a la víctima(2).

     1.3. El artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, utiliza el término “criterio de oportunidad” en la regulación de la persecución penal pública, afirmando que “en los casos en que la ley penal permita la aplicación de criterios de oportunidad para evitar la promoción de la persecución penal o para hacerla cesar, el Ministerio Público, por intermedio del funcionario que la ley orgánica determine, pedirá el archivo al juez de instrucción competente, quien decidirá sin recurso alguno. El archivo no supone la clausura definitiva de la persecución penal, que podrá ser reiniciada por el Ministerio Público cuando lo considere conveniente, salvo que la ley penal le otorgue otros efectos”. Nótese la coincidencia con la institución de la suspensión de la persecución penal para el sometimiento a prueba del imputado, reconocida en la doctrina e incorporada en diversas normas procesales penales latinoamericanas(3).

     1.4. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia del Perú, en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116(4) de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, identificó como criterio de oportunidad únicamente al principio de oportunidad(5) y al acuerdo reparatorio(6) al precisar que: “cuando el citado artículo 350.1.e. del CPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemáticamente, solo remite al artículo 2 del CPP. La confusión se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad es el artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que denomina a este dispositivo “criterios de oportunidad”, los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos en el mencionado artículo 2 del CPP” [FJ. 18](7). Así mismo, en el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, reafirmó que “la aplicación de un criterio de oportunidad en la etapa intermedia esta circunscrito a los supuestos del artículo 2 del CPP” [FJ.14].

     1.5. En el ámbito nacional queda claro que el término “criterio de oportunidad”, está referido exclusivamente al principio de oportunidad y al acuerdo reparatorio reconocidos en el artículo 2 del CPP(8), en razón de que ambos mecanismos procesales son los únicos que habilitan al Ministerio Público abstenerse de promover o continuar la acción penal, evitando por razones de política criminal la imposición de la pena por el hecho punible, al privilegiarse en su lugar la obligación por el sujeto agente de resarcir el daño a la víctima, por tanto, en este punto estamos de acuerdo con el argumento del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, en el sentido que la terminación anticipada no es un criterio de oportunidad. Incluso, luego de una revisión de los códigos procesales penales de Costa Rica (1998), El Salvador (1998), Bolivia (1999), Honduras (1999), Chile (2000) y Colombia (2004), puede confirmarse lo postulado por la doctrina en no considerar como criterio de oportunidad a las formas de acabar anticipadamente el proceso penal, mediante una negociación entre las partes que importe la imposición de una pena(9), sino más bien, tienen que ver con la evitación de la pena para quien ha asumido las consecuencias civiles de delitos que se estiman de bagatela. Mientras que en los criterios de oportunidad por razones de política criminal existe un relajamiento de los principios de indisponibilidad, de obligatoriedad, de indivisibilidad, de necesidad y de irretractabilidad(10); por el contrario, en la terminación anticipada, éstos principios procesales penales son observados rigurosamente para validar la sentencia condenatoria anticipada, sea que tenga lugar en la etapa de investigación preparatoria o en la etapa intermedia.

     Formulación (escrita y oral) del requerimiento de acusación

     1.6. El artículo 468.1 del CPP respecto al momento en que las partes pueden proponerle al juez una terminación anticipada del proceso, establece la siguiente limitación: “una vez expedida la disposición fiscal de formalización de investigación preparatoria y hasta antes de formularse acusación”. Una interpretación meramente literal podría conducirnos hacía una barrera legal infranqueable en la proposición de una terminación anticipada en la etapa intermedia; empero, una interpretación sistemática con los artículos 349.1 y 351.3 del CPP, permite

comprender el significado específico del verbo “formular” en el contexto del actual proceso penal común. Así, “formular” en su acepción usual significa expresar una cosa con palabras o por escrito, mutatis mutandi, la formulación de la acusación también participa de esta dualidad comunicativa. Así, en un primer momento, el fiscal debe expresar por escrito su pretensión penal, bajo la forma del requerimiento de acusación con todos los requisitos previstos en el artículo 349.1 del CPP. En un segundo momento, fiscal debe expresar con palabras su requerimiento escrito de acusación en la audiencia preliminar como lo exige el artículo 351.3 del CPP. La omisión en la formulación oral de la acusación escrita por el fiscal en la audiencia preliminar, impediría su respectivo control (formal y sustancial) e imposibilitaría la entrada al juicio. De ahí que la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 de fecha trece de noviembre del dos mil nueve, ha precisado que “el procedimiento de la etapa intermedia consta de dos fases: oral y escrita. Las distintas posibilidades que tiene el Juez de la Investigación Preparatoria frente a la acusación fiscal, según los artículos 350/352 CPP, puede concretarse luego del trámite de traslado a las demás partes –nunca antes– (fase escrita) y de la realización de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia calificada de los principios de oralidad y concentración). El juez decide luego de escuchar a todas las partes procesales, nunca antes” [FJ. 12].

     1.7. No existe ningún obstáculo legal para que los sujetos procesales puedan incoar el proceso especial de terminación anticipada, por el periodo comprendido entre la expedición de la disposición de formalización de investigación preparatoria hasta la formulación (escrita y oral) del requerimiento de acusación en la audiencia preliminar, como lo prevé el artículo 468.1 del CPP. Los requerimientos –entre ellos el de acusación– en términos generales constituyen solo pedidos que el fiscal dirige al juez instando un pronunciamiento sobre un determinado acto procesal, como así se entiende del artículo 122.4 del CPP. No es la formulación escrita del requerimiento de acusación, lo que hace precluir la posibilidad de incoar la terminación anticipada, sino en rigor, cuando el fiscal formula oralmente aquella acusación escrita en la audiencia preliminar, promoviéndose el debate y la expedición de diversas decisiones judiciales sobre el control de la acusación a efectos de la realización de un juicio saneado. En otras palabras, desde la formalización de investigación preparatoria y hasta la instalación e inicio de la audiencia preliminar de acusación, las partes podrían instar por última vez una terminación anticipada, pues en estricto, el fiscal no habría formulado completamente la acusación en su fase oral, operando en la práctica que el debate originario de control de acusación sea sustituido por el debate del acuerdo de terminación anticipada(11). Este nuevo escenario discursivo (de acusación a terminación anticipada), generaría a su vez dos alternativas excluyentes: si el juez aprueba el acuerdo de terminación anticipada, el proceso concluiría con la expedición de un sentencia condenatoria, deviniendo en innecesario el debate de la acusación por sustracción de la materia; por el contrario, si el juez desaprueba el acuerdo de terminación anticipada, el proceso continuaría, deviniendo en obligatorio el debate sobre el control formal y sustancial de la acusación de cara a su transición a la etapa final del juicio, en cuyo caso, las partes todavía tendrían habilitado el procedimiento consensual de la conclusión anticipada reconocida en

el artículo 372.2 del CPP, desarrollada en extenso en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116 de fecha dieciocho de julio del dos mil ocho.

     1.8. La Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario 5-2009/CJ-116(12), ha manifestado categóricamente su disconformidad con la incoación de la terminación anticipada en la etapa intermedia, con el argumento que “la terminación anticipada es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciación y con una estructura singular –etapas propias y actuaciones singulares no equiparables con el proceso común, basado en el principio estructural de contradicción y no en el de consenso que informa al primero– (…), la audiencia especial y privada está sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la acusación, acto de postulación que, a mayor abundamiento, no existe en la terminación anticipada” [FJ. 17]. Esta afirmación tan evidente, consistente en que el trámite de una audiencia de terminación anticipada es diferente al de una audiencia preliminar, no implica per se la exclusión de la celebración de la primera en la segunda, sino simplemente que a partir de su reconocimiento como distintos en su procedimiento, se proceda al debate por separado de ambas pretensiones, comenzando primero con la terminación anticipada basado en el consenso, para continuar ante la inviabilidad del mismo, con el control formal y sustancial de la acusación basado en la contradicción. Esto es tan sencillo de entender que en la práctica simplemente implica cerrar la puerta de la sala de audiencias por el carácter reservado de la terminación anticipada; para luego abrirla por el carácter público del dictado de la sentencia condenatoria anticipada, o, del auto desaprobatorio que inmediatamente dé lugar al control de la acusación.

     Terminación anticipada está creada para evitar juicios innecesarios

     1.9. El Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 establece que la terminación anticipada tiene “la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento” [FJ. 19]. Como se anotó líneas atrás, la propia Corte Suprema ha reconocido como fuente de inspiración normativa directa de nuestro CPP al Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, el mismo que curiosamente sí permite la terminación del proceso previo acuerdo de la parte acusadora y acusada en la etapa intermedia, así en los artículos 371 al 373 reconoce la posibilidad que el Ministerio Público pueda requerir la instauración del procedimiento abreviado (para nosotros terminación anticipada) ante el tribunal del procedimiento intermedio (para nosotros etapa intermedia), previa admisión por el imputado del hecho descrito en la acusación y su participación en él y a la vía propuesta, pudiendo el tribunal condenar fundando su resolución en el hecho descrito en la acusación, admitido por el imputado, pero la condena nunca podrá superar la pena requerida por el Ministerio Público. Si el tribunal no admitiera la vía solicitada se estará al procedimiento común. De otro lado, el Código Procesal Penal chileno que también tiene semejanza sustancial con la estructura del proceso y con diversas instituciones de nuestra norma procesal nacional, prevé expresamente en el artículo 406, que en la audiencia de preparación del juicio oral pueda aplicarse el procedimiento abreviado (para

nosotros terminación anticipada), siempre que el imputado acepte los hechos materia de acusación y manifieste su conformidad con la aplicación de este procedimiento, incluso el artículo 407 permite que la solicitud pueda ser planteada por escrito dentro el plazo de traslado de la acusación o verbalmente en la misma audiencia de preparación del juicio.

     1.10. Cuando el imputado se somete al proceso especial de terminación anticipada, dispone de su derecho de defensa, renunciando a todos los actos del juicio oral(13), su acto tiene como efecto la no celebración del juicio oral como etapa procesal más importante, juzgándose solo a base del material que le proporciona la etapa de investigación. En caso de no existir controversia, sino más bien coincidencia y consenso sobre el hecho punible y las consecuencias civiles y/o penales derivadas del mismo en las etapas de preparación del juicio, nada obsta la incoación de diversos mecanismos consensuales para evitarlo, como los criterios de oportunidad (acuerdo sobre la reparación civil) y la terminación anticipada (acuerdo sobre la pena y la reparación civil), los cuales no solo deben ser permitidos, sino incluso promovidos por el juez de investigación preparatoria por favorecer la recomposición del conflicto jurídico-penal en forma oportuna y eficiente; a contrario sensu, quedaría habilitado y justificado el juicio para la dilucidación de una controversia persistente entre las partes sea sobre el hecho punible o sus consecuencias(14), de ahí que el artículo 371.2 exige la exposición de los alegatos preliminares (de apertura) de la parte acusadora y de la parte acusada como una fase introductoria al debate probatorio sobre los puntos objeto de controversia que se han mantenido o subsistido hasta el juicio.

     1.11. La parte acusadora y acusada en el mismo desarrollo del juicio pueden llegar a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, de la pena, reparación civil y consecuencias accesorias a imponer a través de una conclusión anticipada como lo autoriza el artículo 372.2 del CPP; sin embargo, en observancia de los principios de economía, celeridad y elasticidad procesal, ello debería ser la consecuencia lógica necesaria de una terminación anticipada no intentada, frustrada o desaprobada en las etapas previas al juicio, en razón que la obtención del mismo resultado consistente en la expedición de una sentencia condenatoria y por tanto la materialización del derecho penal sustantivo, pudo haberse obtenido a un costo bastante menor de recursos materiales y humanos. Mediante la terminación anticipada se logra que el proceso penal se traslade inmediatamente a la determinación de la responsabilidad penal, con consentimiento de las partes en las etapas previas al juicio. El fundamento de la terminación anticipada es la aceleración del proceso penal a través del ahorro del juicio, por tanto, en las etapas previas de preparación al juicio (investigación e intermedia), procede la recomposición del conflicto penal a través de ese mecanismo consensual, a partir de una interpretación sistemática y teleológica del artículo 468.1 del CPP, sin necesidad de reconducir el tema a un problema de lege ferenda(15).

     Conclusión anticipada tiene un beneficio premial menor a la terminación anticipada

     1.12. La conclusión anticipada en juicio según el Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-116, genera “una reducción de la pena que necesariamente ha de tratarse de un porcentaje menor a la terminación anticipada, la misma que puede graduarse entre un sétimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el nivel y alcance de su actitud procesal” [FJ. 23]. Esto quiere decir, que la prohibición de la celebración de la terminación anticipada en la etapa intermedia como lo predica el Acuerdo Plenario 5-2009/CJ-116, traería como consecuencia el traslado –innecesario– a la etapa de juicio de un caso penal en el que no existe controversia sobre el objeto penal y civil, además del perjuicio concreto en la determinación judicial de la pena, al descartarse la reducción obligatoria del sexto de la pena por terminación anticipada, por la situación peyorativa de reducción discrecional de un sétimo a menos (un octavo, un noveno, un décimo, etc.) de la pena por conclusión anticipada en juicio, según las circunstancias concretas del caso. Nótese que en la terminación anticipada, el juez por imperativo de la ley tiene la obligación de reducir la pena en proporción a un sexto, en tanto que en la conclusión anticipada, el juez ante la ausencia de ley expresa tiene en principio la facultad (convertida ahora en obligación por el Acuerdo Plenario anotado), de reducir la pena en una proporción que va desde un sétimo a menos.

     1.13. Esta diferencia en la determinación del cuantum de la pena entre ambos mecanismos consensuales de evitación del juicio aparentemente insignificante, podría significar en la realidad la elección por el juez entre una condena a pena privativa de la libertad de carácter efectiva o suspendida en su ejecución, y de corresponder una pena efectiva implicaría un tiempo mayor en meses y/o días de permanencia en la cárcel. El juez de investigación preparatoria que niega la terminación anticipada en la etapa intermedia, pese al consenso y predisposición de las partes a recomponer el conflicto jurídico penal en ese momento procesal, estaría en la práctica obligándolos a utilizar la conclusión anticipada en la etapa subsiguiente de juicio pero con un menor beneficio premial (un sétimo a menos). Esta forma perjudicial de determinación judicial de la pena vulnera el principio de proporcionalidad de la pena, en razón que ese periodo adicional de pena privativa de libertad no está vinculada a la responsabilidad por el hecho, como lo exige el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal al prescribir que “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. Así la mayor punición no estaría basada en parámetros relacionados con el hecho punible atribuible al imputado, sino en reprocharle no haber promovido una terminación anticipada en la investigación preparatoria sino en la etapa intermedia, sin importar que en ambos casos igualmente se cumple la finalidad político criminal de evitar el juicio. La intervención del poder penal no puede generar más daño –entiéndase pena– que el hecho concreto al cual responde. La relación del hecho concreto (delito) y la respuesta punitiva estatal (pena), solo se admite como admisible si es proporcional(16). Por consiguiente, la pena impuesta en exceso, al exigirse la incoación de una conclusión anticipada en juicio en lugar de una terminación anticipada en la etapa intermedia al juicio, so pretexto de la protección a pruritos formales, constituiría una manifiesta vulneración al principio de proporcionalidad

de la pena.

     Terminación anticipada en la práctica generalizada de la acusación directa

     1.14. El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación (artículo 336.4 del CPP). Esta posibilidad de actuación fiscal de inutilización del plazo de la investigación preparatoria, ha sido denominada en la práctica forense como “acusación directa” o “acusación por salto”. Esta no es un proceso especial, como normativamente lo es el proceso inmediato (artículo 446 del CPP) o el proceso de terminación anticipada (artículo 468 del CPP), entre otros. En palabras simples, la “acusación directa” es la no utilización por el Fiscal del plazo legal o convencional de la investigación preparatoria, al haberse satisfecho en determinados casos (generalmente delitos de bagatela)(17), los requisitos habilitantes para formular derechamente una acusación, con la misma rigurosidad cognoscitiva, que si se hubiera recorrido la investigación preparatoria propiamente dicha, requiriéndose en ambos supuestos el grado de certeza positiva del Fiscal sobre la existencia del evento delictivo y su vinculación con el imputado, de cara a la obtención de una condena en la etapa de juzgamiento. La Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116 de fecha dieciséis de noviembre del dos mil diez, ha convalidado la práctica generalizada del Ministerio Público de acusar directamente en cierta clase de delitos de baja penalidad, sin necesidad de formalizar la investigación preparatoria(18).

     1.15. Como se recuerda, la Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 ha prohibido la incoación de la terminación anticipada en la etapa intermedia, en tanto que en el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116, ha permitido que el fiscal discrecionalmente pueda suprimir la etapa de investigación preparatoria, mediante la utilización de la acusación directa para ingresar (por salto) a la etapa intermedia. La aplicación de ambos acuerdos plenarios tendría como consecuencia negativa que para un número considerable de casos (por ahora delitos de bagatela), sea un imposible jurídico procesal que las partes puedan promover una terminación anticipada, obligándolos a recomponer convencionalmente el conflicto recién en la etapa final de juicio, en caso no proceder anteriormente un criterio de oportunidad por observancia del principio de legalidad. Este obstáculo procesal insalvable ocasionado por los acuerdos plenarios, anotados, vulnera sin más los principios de economía, celeridad y elasticidad procesal dirigidos a considerar al juicio en el actual sistema acusatorio con tendencia adversarial, como una instancia de debate de puntos controvertidos vinculados al hecho punible, la pena o la reparación civil, a contrario sensu, la plena coincidencia de aquellos en sintonía con los intereses de los protagonistas principales (parte acusadora y acusada) del conflicto jurídico-penal, debería no solo permitirse, sino incluso promoverse por el juez con miras a la obtención de una solución oportuna, eficiente y justa, precisamente la celebración de la terminación anticipada en las etapas precedentes (investigación e intermedia) cumple esa finalidad de evitar juicios innecesarios.

     1.16. La bandera de protección al formalismo como fin en si mismo (per se) que subyace al Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116, en el extremo de prohibir la terminación anticipada en la audiencia preliminar, curiosamente es desprotegido, desconocido e incluso desechado en el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 de fecha dieciséis de noviembre del dos mil diez sobre acusación directa, en la que para validar la practica generalizada del Ministerio Público de no formalizar la investigación preparatoria para ingresar sin “inconvenientes” a la etapa intermedia con su acusación, ha interpretado contra legem que la víctima puede solicitar su constitución en actor civil cuando se le corre traslado de la acusación (directa) por el plazo de días como lo prevé el artículo 350.1, incisos g) y h) del CPP(19), debiendo debatirse el mismo en la audiencia preliminar [FJ. 13], lo cual contraviene el artículo 101 del CPP que establece claramente que la constitución en actor civil deberá efectuarse “antes de la culminación de la investigación preparatoria”. En el mismo sentido el Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116 de fecha seis de diciembre del dos mil once, ha reiterado que la petición de constitución en actor civil solo puede ocurrir en la investigación preparatoria propiamente dicha [FJ. 17]. Nótese la diferencia con la preclusión de la terminación anticipada señalado por el artículo 468.1 del CPP hasta “antes de formularse acusación”. Evidentemente los términos utilizados no son sinónimos, ni tampoco tienen la misma significación temporal, el primero implica que vencido el plazo de investigación preparatoria o dispuesta su conclusión por el fiscal queda cerrada la posibilidad que el agraviado pueda constituirse en actor civil; en tanto que el segundo permite la terminación anticipada hasta antes de la formulación oral de la acusación escrita en la audiencia preliminar que dé lugar a su control judicial (formal y sustancial) y consiguiente expedición del auto de enjuiciamiento que traslada la competencia del caso al juez de juicio.

     Terminación anticipada en la etapa intermedia no vulnera el derecho de defensa

     1.17. El Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 utiliza como argumento de oposición a la terminación anticipada en la etapa intermedia, las dificultades en la instalación de la audiencia, al anotar que “la audiencia preliminar de control de la acusación no está diseñada para concretar la terminación anticipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del Fiscal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor” [FJ. 20]. Esta objeción es fácilmente superable con el apotegma jurídico “nadie puede beneficiarse de su propio dolo o culpa”, por tanto, cada parte asume las consecuencias positivas o negativas provocadas por su propio comportamiento en el proceso, entonces si el imputado en forma injustificada no concurre a la audiencia pese a estar debidamente citado, se declarará improcedente la terminación anticipada, procediéndose a continuación (en ese mismo acto) al debate de la acusación, se entiende con la presencia del fiscal y del abogado defensor del acusado.

     1.18. En el acuerdo plenario también se plantea una posible vulneración del derecho de defensa de los demás sujetos procesales, entiéndase especialmente al agraviado constituido en actor civil, así se anota que “desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podrían oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468.3 CPP el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia tal trámite, indispensable, no será posible” [FJ. 20]. En primer lugar, debe aclararse que si el agraviado no se ha constituido en actor civil entonces no tendría legitimidad para intervenir en el debate sobre el control judicial del acuerdo de terminación anticipada, tanto así que tampoco podría apelar la sentencia condenatoria en ninguno de sus extremos (pena o reparación civil).

     1.19. Si el agraviado está constituido en actor civil, entonces no solamente deberá ser notificado de la solicitud de terminación anticipada contenida en la absolución de la acusación, sino que podrá participar en la audiencia preliminar en defensa de sus intereses reparatorios derivados del ilícito penal. El artículo 351.1 del CPP precisa que presentados los escritos de los sujetos procesales o vencido el plazo del traslado de la acusación, se señalará día y hora para la audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de veinte días. Por consiguiente, el plazo de cinco días del artículo 468.3 del CPP, se encuentra más que satisfecho desde el momento que se le pone en conocimiento al actor civil, la solicitud de terminación anticipada hasta la realización de la audiencia preliminar, que será dentro de los márgenes legales antes anotados.

     1.20. Instalada la audiencia preliminar, el actor civil podrá participar activadamente en el debate de la terminación anticipada en el extremo de la reparación civil, manifestando su conformidad u oposición con la cuantía objeto de acuerdo. En caso de inasistencia injustificada del actor civil a la audiencia preliminar, dada su naturaleza de parte contingente, esta igualmente se instala con la presencia de los demás sujetos procesales, quedando incólume su derecho de defensa con la posibilidad de apelar la sentencia condenatoria anticipada, en caso de no estar conforme con la cuantía de la reparación civil. Para la satisfacción del derecho de defensa en actual proceso penal acusatorio con tendencia adversarial, basta asegurar a las partes las condiciones adecuadas para el ejercicio del contradictorio; empero, dependerá exclusivamente de estas su ejercicio efectivo se entiende según la estrategia diseñada en sus respectivas teorías del caso, estado totalmente vedado al juez obligarlas a defenderse y menos sustituirse en el rol que les corresponde a cualquiera de ellos en observancia de los principios de imparcialidad e imparcialidad. Por tanto, la decisión del actor civil de no participar en la audiencia manifestada tácitamente con su inconcurrencia a la audiencia preliminar, de ninguna manera puede perjudicar u obstaculizar el desarrollo regular de la terminación anticipada en la

etapa intermedia, en la misma forma se procedería si aquello ocurriera en la investigación preparatoria.

     Terminación anticipada en etapa intermedia da mayor certeza en la condena

     1.21. En el proceso penal debe arribarse a una verdad entendida en el sentido de correspondencia del enunciado con la realidad. En el proceso se tiende a la confirmación de los enunciados que representan los hechos invocados por las partes, con particular exigencia al acusador en aplicación del principio de presunción de inocencia. Los grados del conocimiento de certeza, probabilidad o duda son expresiones que se refieren a estados mentales en que puede encontrarse el juzgador en diferentes momentos del proceso, según el mayor o menor despliegue probatorio de las partes, lo que será determinante en el sentido de la resolución. Aclárese que los jueces no “crean” ninguna verdad (a diferencia de los científicos), sino que declaran que han decidido aceptar como verdadera (correspondiente con la realidad) una determinada reconstrucción de los hechos. Sin embargo, poner punto final a la discusión de la verdad (resolución de fondo) no hace verdadero el enunciado.

     1.22. La certeza (subjetiva) tiene lugar cuando no existen dudas de que el enunciado es verdadero, es decir, que el hecho referido por ese enunciado existió tal como se encuentra afirmado. En el proceso esta certeza implica que no existen dudas que obstaculicen el convencimiento de quien debe resolver el caso. En el proceso penal, el estándar probatorio impone que debe probarse el hecho “más allá de toda duda razonable”. Para aplicar una condena toda razón relevante para dudar debe ser eliminada. La certeza puede ser: a) Certeza (subjetiva) positiva: respecto a la veracidad del enunciado que constituye la hipótesis acusatoria que justifique una condena, que afirme que un hecho existió, que este constituye determinado delito y que fue cometido por el imputado. b) Certeza negativa: respecto de cualquiera de dichas cuestiones, la absolución del acusado deviene inevitable mediante sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento.

     1.23. La probabilidad es un punto medio entre certeza y duda; es un estado mental del juez en el cual no está completamente convencido, considera solo como “probable” que el hecho haya existido y que el imputado haya sido su autor. La probabilidad puede ser: a) Probabilidad positiva: los elementos existentes torna más probable la tesis incriminatoria. Permite el dictado de medidas cautelares personales o reales, así como las medidas limitativas de derechos durante la etapa de investigación; mientras que la certeza subjetiva positiva es exigible para la condena en la etapa del juicio. b) Probabilidad negativa: los elementos reunidos hacen pensar que es más probable que el hecho no haya existido o que el imputado no haya sido el autor. También permite el dictado del sobreseimiento del proceso, cuando no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

     1.24. La duda es un estado mental del juzgador del cual ya no puede salir,

respecto a la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no del imputado. Ya no hay más pruebas que realizar y la balanza se encuentra totalmente equilibrada respecto a la confirmación de una u otra hipótesis. Es un estado neutro, sin salida posible, pues expresa el fracaso absoluto del intento por conocer, la imposibilidad de emitir un juicio de certeza o probabilidad positivo o negativo sobre la hipótesis objeto de averiguación. La probabilidad negativa y la duda no pueden llevar más que al sobreseimiento y/o absolución del acusado, estando vedado en un sistema acusatorio adversarial, la actuación de pruebas de oficio por el juzgador para “salir” de la duda en la etapa de juicio, por ser innecesaria en aplicación del criterio jurídico de decisión in dubio pro reo, además de ser incongruente con los principios de imparcialidad e imparcialidad judicial.

     1.25. Conforme al artículo 321.1 del CPP, la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. El Ministerio Público en su disposición de formalización de investigación preparatoria parte de un estado de conocimiento de probabilidad de realización del hecho punible, la cual deberá ser confirmada o descartada al finalizar la investigación con la valoración objetiva del material probatorio acopiado, de tal manera que si su decisión es la de formular acusación se entiende que ha llegado al grado de certeza positiva de realización del delito y de la participación del acusado en el mismo; por el contrario, si el fiscal llega a un grado inferior de conocimiento de duda o probabilidad, debería en función al mismo criterio de objetividad optar por un sobreseimiento como lo autoriza el artículo 344.2.d del CPP, al no existir elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

     1.26. Cuando el fiscal formula acusación se entiende que ha logrado el estándar de certeza positiva de verificación del hecho punible que fuera objeto de investigación preparatoria, tal es así, que el artículo 349.1 del CPP establece que la acusación, entre otros requisitos, debe contener la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, la participación que se atribuya al imputado, así como los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio. La acusación debería ser una promesa de condena en el actual proceso penal. En este sentido, la celebración de una terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia, esto es, cuando se ha formulado el requerimiento escrito de acusación, constituiría una situación procesal propicia para la generación en el juez de un mayor grado de conocimiento rayano a la certeza positiva, como requisito sine qua non para la emisión de una sentencia condenatoria anticipada, en la medida que en ese estadio procesal anterior inmediato al juicio, se tiene toda la información fáctica y probatoria de cargo producida durante toda la investigación preparatoria.

     1.27. Conforme se avanza por las diferentes etapas del proceso, a la par

también el conocimiento sobre el hecho punible va transformándose y acrecentándose gradualmente (posibilidad - probabilidad - duda - certeza), por lógica consecuencia entonces la terminación anticipada incoada en la etapa intermedia, significará que la decisión judicial de condena (de ser el caso), tendrá mayor legitimidad por el grado de certeza alcanzado al tener el juez acceso a todo el material probatorio sustentatorio de la acusación; por el contrario, la terminación anticipada producida en la etapa de investigación preparatoria se efectúa con parte del material probatorio en la medida que necesariamente deberá tener lugar antes del vencimiento del plazo legal o convencional fijado para la misma, en la que potencialmente podrían haber sido acopiado elementos de convicción adicionales de cargo o incluso de descargo.

     Principios de economía, celeridad y elasticidad procesal respaldan la terminación anticipada en la etapa intermedia

     1.28. El principio de economía procesal exige el ahorro de tiempo, esfuerzo y dinero en las actuaciones procesales con el propósito de lograr un proceso más eficaz. Se busca, alcanzar los fines del proceso con el menor uso de recursos, ya sean humanos, financieros o de otra índole.

     Al definirse el principio de economía procesal se destaca tanto la relevancia del elemento “eficacia”, que bien puede se rebautizado este principio como “eficiencia procesal” o “buena gestión procesal” y bien puede resumirse en el aforismo “máxima actividad procesal al menor costo temporal, material, organizativo posible”(20). En suma, el principio de economía procesal procura básicamente la reducción de todo esfuerzo innecesario que no guarde adecuada correlación con la necesidad que pretenda satisfacerse(21); pretende la simplificación y/o reducción de actos procesales, a fin de obtener una decisión final en el menor tiempo posible, con la aclaración que esta respuesta oportuna debe producirse dentro del marco constitucional establecido por nuestro ordenamiento jurídico y con respeto a los derechos fundamentales de los partícipes en el proceso. El principio de la economía procesal (menor trabajo y justicia más barata y rápida) es la consecuencia del concepto de que debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo de empleo de actividad procesal(22).

     1.29. El principio de economía procesal ha sido reconocido en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil al establecer que el “proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La Sala Suprema Civil se ha pronunciado por su aplicación al proceso manifestando que “el principio de economía procesal está edificado bajo tres aspectos, de economía de tiempo, de esfuerzos y de gastos” (Casación Nº 1289-1999-Lima, El Peruano, 19/02/2000, p. 4643). Vinculado intrínsecamente al principio de economía procesal se encuentra el principio de celeridad procesal que busca agilizar la actividad procesal con la finalidad de obtener una respuesta pronta por parte del órgano jurisdiccional.

     1.30. El principio de elasticidad procesal también llamado principio de adaptabilidad del procedimiento a las exigencias del proceso(23), consiste en que “el juez adecuará la exigencia de las formalidades al logro de los fines del proceso” como reza el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual ha sido entendido por la Sala Suprema Civil en sentido de que “el proceso no es un fin en sí mismo, sino el medio para obtener un pronunciamiento, y si bien las formalidades son imperativas, el Juez debe adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso” (Casación Nº 975-97-Lima, El Peruano, 06/10/1998, p. 1794). Las normas procesales no pueden servir de sustento para la solución de la litis, pues no deciden el derecho, sino simplemente regulan la conducta de las partes que intervienen en el proceso” (Casación Nº 1870-98-Cono Norte, El Peruano, 13/01/1999, p. 2463).

     1.31. Una manifestación clara del principio de economía procesal y de elasticidad es la posibilidad de culminar el proceso penal a través de una terminación anticipada en cualquiera de las etapas precedentes al juicio, como lo permite el artículo 468.1 del CPP, desde que el fiscal dicta la disposición (escrita) de formalización de investigación (etapa de investigación preparatoria) hasta la formulación del requerimiento (escrito y oral) de acusación en la audiencia preliminar (etapa intermedia). Sería un contrasentido que estando de acuerdo la parte acusadora y la parte acusada con la existencia del hecho punible, la determinación de la pena y la reparación civil, tengan que ser obligados por pruritos formales a ingresar a la etapa del juicio, con manifiesto desmedro de tiempo, esfuerzo y dinero estatal para obtener el mismo resultado pero a un costo mayor e innecesario. El proceso no es un fin en sí mismo, sino el medio para obtener un pronunciamiento, y si bien las formalidades son imperativas, el Juez debe adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. En consecuencia, se debe tratar de utilizar adecuadamente los escasos recursos existentes a través de una reducción de los términos de duración del proceso penal. En ese contexto, cobran especial relevancia las fórmulas tendientes a la simplificación y aceleramiento del proceso penal, dirigidas a gestionar mejor los recursos económicos escasos con los que cuenta el sistema de administración de justicia penal(24). La terminación anticipada se orienta precisamente a cumplir la política de aceleración y simplificación del procedimiento penal para mejorar la administración de justicia en nuestro país(25).

     2. ANáLISIS DEL ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA PROPUESTO EN LA ETAPA INTERMEDIA

     Acuerdo respecto al hecho punible

     2.1. El Ministerio Público y los acusados están de acuerdo que con fecha cinco de febrero del dos mil diez, a las veintidós horas con treinta minutos, la agraviada Merly Elizabeth Obando Campos (48 años), se encontraba en su domicilio ubicado en el primer piso de la calle Alfonso Ugarte Nº 11 del distrito de Laredo, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, pero al escuchar el sonido de botellas

rotas en la puerta del segundo piso, salió a la calle y fue informada por los vecinos que la persona que había roto las botellas era el acusado José Carlos Martín Saavedra Obando (26 años), que en ese momento se encontraba por inmediaciones de un parque cercano en compañía del acusado Emerson Antonio Serna Flores (29 años), así como de Deyvi Alexander Serna Flores (21 años) y Antonio Serna Meregildo, este último padre de ambos. La agraviada con su hermano Francisco Javier Obando Campos (42 años) les llamaron la atención por lo sucedido, ante lo cual, el acusado Emerson Antonio Serna Flores intentó agredir a Francisco Javier Obando Campos, lo cual no logró por intervención de Antonio Serna Meregildo, mientras que el acusado José Carlos Martín Saavedra Obando rompió una botella efectuándole a la agraviada diversos cortes en la cabeza, el dedo pulgar izquierdo y el rostro. La agraviada y su hermano Francisco Javier Obando Campos se retiraron a su domicilio, siendo perseguidos por los acusados hasta que lograron ingresar a la casa de los esposos Roger Palacios Soles y Haydée Serna Meregildo para protegerse. Luego de diez minutos, decidieron retirarse a su casa, pero como la agraviada sangraba mucho, su hermano fue a buscar un taxi, circunstancia que aprovechó el acusado Emerson Antonio Serna Flores, para agredirla con puñetes y puntapiés en la cara y en el cuerpo respectivamente. Finalmente, se hizo presente personal de Serenazgo, procediendo a trasladar a la agraviada a la posta médica de Laredo, para después ser ingresada al Hospital Regional Docente de Trujillo.

     2.2. Los elementos de convicción valorados en forma conjunta por el Juez mediante su apreciación razonada que corroboran el hecho punible antes descrito y la participación dolosa de los acusados son las declaraciones de la agraviada Merly Elizabeth Obando Campos, los testigos Francisco Javier Obando Campos, Angélica Paola Ruiz Maqui, Alicia Margarita Alfaro Alvarado y la propia aceptación de cargos efectuada por los acusados en la audiencia de terminación anticipada. Asimismo, los informes periciales demuestran objetivamente las lesiones producidas a la agraviada, como el certificado médico legal Nº 001757-PF-AR, de fecha quince de febrero del dos mil once practicado a la agraviada, que le otorga una incapacidad médico legal de quince (15) días, por lesiones contusas y cortantes, y, el certificado médico legal Nº 007862-PF-AR de fecha dieciséis de julio del dos mil once, que ratifica la existencia de lesión en la cara y cicatriz con huella indeleble en el rostro de la agraviada, ocasionándole la deformación del mismo de manera leve y permanente; lo cual además se verifica con las diez tomas fotográficas de la agraviada.

     2.3. El Ministerio Público y los acusados están de acuerdo que el hecho punible antes descrito se subsume en el tipo penal del delito de lesiones graves, tipificado en el artículo 121, inciso 2 del Código Penal que incrimina a la persona que “causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud. Se consideran lesiones graves: 2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente”. El delito se ha desarrollado en grado de consumación; siendo así, se concluye que está debidamente comprobada la existencia del delito de lesiones graves y la

responsabilidad penal de los acusados como coautores.

     Acuerdo respecto a la pena

     2.4. La pena abstracta del delito de lesiones graves, tipificado en el artículo 121, inciso 2 del Código Penal es de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

     2.5. El Ministerio Público y el acusado José Carlos Martín Saavedra Obando están de acuerdo en la aplicación de una pena privativa de libertad de cuatro y seis meses años, por carecer de antecedentes penales, debiendo deducirse en proporción a un sexto de la pena, equivalente a nueve meses por aplicación del beneficio de terminación anticipada del proceso como lo dispone el artículo 471 del CPP, quedando la pena concreta en tres años y nueve meses, cuya ejecución será suspendida por el plazo de tres años, como lo permite el artículo 57 del Código Penal, con el cumplimiento de determinadas reglas de conducta que serán fijadas en forma exclusiva y discrecional por el Juez en la parte resolutiva conforme al artículo 58 de la norma sustantiva anotada, atendiendo la propuesta de las partes en el acto de audiencia.

     2.6. El Ministerio Público y el acusado Emerson Antonio Serna Flores están de acuerdo en la aplicación de una pena privativa de libertad de cuatro años, por carecer de antecedentes penales y tener una intensidad menor de reproche penal al no utilizar un objeto punzocortante como sí lo hizo el coacusado para agredir a la agraviada, debiendo deducirse en proporción a un sexto de la pena, equivalente a ocho meses por aplicación del beneficio de terminación anticipada del proceso como lo dispone el artículo 471 del CPP, quedando la pena concreta en tres años y cuatro meses, cuya ejecución será suspendida por el plazo de tres años, como lo permite el artículo 57 del Código Penal, con el cumplimiento de determinadas reglas de conducta que serán fijadas en forma exclusiva y discrecional por el juez en la parte resolutiva conforme al artículo 58 de la norma sustantiva anotada, atendiendo la propuesta de las partes en el acto de audiencia.

     Acuerdo respecto a la reparación civil

     2.7. El Ministerio Público y los acusados conforme a los artículos 92 y 93 del Código Penal, están de acuerdo en la fijación de una reparación civil por la suma de S/. 5,000.00 (cinco mil nuevos soles), que será cancelada en forma solidaria por los acusados a favor de la agraviada en la forma fijada en la parte resolutiva.

     Aprobación judicial del acuerdo

     2.8. Efectuada la calificación jurídica del acuerdo de terminación anticipada del proceso sustentada oralmente en la audiencia preliminar por el Ministerio Público, los acusados y su abogado defensor, conforme a lo previsto en el artículo 468, inciso 6 del CPP, tenemos que el hecho punible, la calificación del delito, la aplicación de la pena y la reparación civil resultan razonables y obran suficientes

elementos de convicción que lo corroboran, por lo que, debe procederse a su aprobación y expedición de la sentencia condenatoria. Por estas consideraciones, SE RESUELVE;

     III. PARTE RESOLUTIVA:

     1. APRUEBO el acuerdo de terminación anticipada del proceso.

     2. CONDENO a TRES AÑOS Y NUEVE MESES de pena privativa de libertad a José Carlos Martín Saavedra Obando, y CONDENO a TRES AÑOS Y CUATRO MESES a Emerson Antonio Serna Flores como coautores del delito de lesiones graves en grado de consumación, tipificado en el artículo 121, inciso 2 del Código Penal en agravio de Merly Elizabeth Obando Campos.

     SUSPENDO la ejecución de la pena por el plazo de TRES AÑOS, a condición de que los sentenciados, cumplan con las siguientes reglas de conducta:

     2.1. No variar de lugar de domicilio, sin previa comunicación a la Fiscalía y al Poder Judicial

     2.2. Comparecer personalmente y de manera obligatoria portando su documento de identidad el último día hábil de cada mes y durante el tiempo de suspensión de la pena en la Fiscalía a cargo del caso, a fin de informar y justificar sus actividades, empezando el treinta y uno de mayo del dos mil doce.

     2.3. No tener contacto directo (personal) o indirecto (a través de cualquier medio de comunicación social) con la agraviada.

     2.4. Pagar la reparación civil fijada en la suma de S/. 5,000.00 (cinco mil nuevos soles).

     El cumplimiento de las reglas de conducta por los sentenciados, serán bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal en forma alternativa o sucesiva, previo requerimiento fiscal.

     3. FIJO la REPARACIÓN CIVIL en la suma de S/. 5,000.00 (cinco mil nuevos soles), que deberán pagar los sentenciados en forma solidaria a favor de la agraviada en cinco cuotas mensuales de S/. 1,000.00 (mil nuevos soles), empezando desde el treinta y uno de mayo del dos mil doce y así sucesivamente el último día hábil de cada mes, mediante certificados de depósito judicial que serán presentados a la Fiscalía encargada del caso, para su respectivo endose a la agraviada.

     4. INSCRíBASE la presente sentencia en el Centro Operativo del Registro Central de Condenas, remitiéndose los testimonios y boletines de condena de su propósito.

     5. REMíTASE copia certificada de la sentencia a los sujetos procesales en sus respectivos domicilios procesales.

     6. ARCHÍVESE el cuaderno de acusación al haber operado la sustracción de la materia.

     NOTAS:

     (1)     MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Buenos Aires. 2004, p. 836.

     (2)     MAIER, Julio, Ob. cit., p. 839.

     (3)     Como ejemplo, el artículo 237 del CPP de Chile prescribe que el fiscal, con el acuerdo del imputado, podrá solicitar al juez de garantía la suspensión condicional del procedimiento, cuando: a) la pena que pudiere imponerse al imputado no excediere de tres años de privación de libertad, y b) el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. Al decretar la suspensión condicional del procedimiento, el juez de garantía establecerá las condiciones a que deberá someterse el imputado, de otro lado, no impedirá en modo alguno el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho.

     (4)     La numeración correcta debióser Acuerdo Nº5-2009/CJ-116, por lo que, así será mencionada en esta resolución para evitar confusiones con el Acuerdo Nº 5-2008/CJ-116 sobre la conclusión anticipada.

     (5)     El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 2, 22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. En los dos primeros supuestos, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.

     (6)     Procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.

     (7)     La Corte Suprema de Justicia contrariamente en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116 de fecha dieciocho de julio del dos mil ocho, había considerado que la terminación anticipada “expresa un criterio de oportunidad y se basa en el principio del consenso, que da lugar a una conclusión anticipada de la causa con una decisión final que le pone término” [FJ. 20]. En ese momento, se entendió que la terminación anticipada era una especie del género criterio de oportunidad, lo cual generaba en la práctica su celebración en la audiencia preliminar de acusación, en interpretación extensiva del artículo 350.1.e del CPP, evitándose de esta manera un juicio oral innecesario, dada la conformidad total de la parte acusadora y acusada en todos los elementos del objeto penal como es el hecho punible, la pena y la reparación civil.

     (8)     En esta misma línea de equiparar como criterio de oportunidad al principio de oportunidad se encuentran los autores nacionales Pedro Angulo Arana (En: El Principio de Oportunidad en el Perú. Palestra Editores. Lima. 2004), César San Martín Castro (En: Derecho Procesal Penal. Volumen II. Segunda edición. Grijley. 2003, p. 319) y Pablo Sánchez Velarde (En: El Nuevo Proceso Penal. Primera edición. Idemsa, 2009, p. 388). Entre los autores extranjeros puede citarse a Julio Maier (En: Derecho Procesal Penal: Fundamentos. Tomo I. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1951, p. 837). Julián López Masle y María Inés Horvitz Lennon (En: Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. 2002, p. 51).

     (9)     IBARRA ESPíRITU, Carlos Enrique. “Terminación anticipada en la etapa intermedia”. En: El Proceso de Terminación Anticipada. Estudios y Práctica Procesal. Ediciones BLG, Trujillo, 2010, pp. 58-60.

     (10)      ANGULO ARANA, Pedro Miguel. El Principio de Oportunidad en el Perú. Palestra, Lima, 2004, p. 19-27.

     (11)     En contra de la terminación anticipada en la etapa intermedia encontramos en la doctrina nacional a: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La Terminación Anticipada en el Código Procesal Penal. Jurista Editores. Lima. 2009, p.179. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. . Idemsa. Lima, p. 388. SALINAS MENDOZA, Diego. Terminación Anticipada en el Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima. 2011, p. 227.

     (12)     Es importante aclarar que la interpretación normativa contenida en los acuerdos plenarios penales emitidos anualmente por las Salas Penales de la

Corte Suprema de Justicia, tienen la naturaleza jurídica de ser doctrina, por tanto su fuerza es persuasiva e ilustrativa pero no vinculante u obligatoria para la judicatura nacional, en la medida que no son ejecutorias supremas, como lo exigen los artículos 22 y 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o sea, no son resoluciones emitidas para resolver un recurso impugnatorio derivado de un caso penal concreto.

     (13)     PEÑA CABRERA, Raúl. Terminación anticipada del proceso y colaboración eficaz. Grijley. Segunda edición. Lima. 1995, p. 110.

     (14)     El artículo 372.3 del CPP sobre la conclusión anticipada del juicio prescribe que “si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba que deberán actuarse”.

     (15)     IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique, también comparte la posición de permitir la terminación anticipada en la etapa intermedia y para evitar confusiones en los operadores jurídicos sobre este tema, propone la siguiente modificación al artículo 350.1.e del CPP: “Instar por última vez y cumpliendo sus requisitos una terminación anticipada del proceso o la aplicación si fuera el caso, del principio de oportunidad” (Terminación Anticipada en la Etapa Intermedia. En: El Proceso de Terminación Anticipada. Estudios y Práctica Procesal. Ediciones BLG. Trujillo. 2010, p. 92).

     (16)     VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2006, p. 117.

     (17)     La práctica judicial en la Corte Superior de Justicia de La Libertad, demuestra que generalmente el Ministerio Público opta por la “acusación directa” en los delitos de incumplimiento de obligación alimentaria y conducción en estado de ebriedad, los cuales significan la mayor carga procesal del distrito judicial. Ver estadísticas oficiales en: La Reforma Procesal Penal en Cifras: Una Nueva Visión de Justicia 2007-2009. Informe Estadístico de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Año I, Nº 01. Febrero-2010.

     (18)     En contraste al Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116, consideramos que de todas maneras debe formalizarse la investigación preparatoria, cuando el fiscal decida según su estrategia, acusar directamente, sin necesidad de utilizar el plazo de la investigación preparatoria, en aplicación del principio de congruencia e identidad de hechos y personas entre la disposición de formalización y el requerimiento de acusación, como lo exige el artículo 349.2 del CPP para el proceso penal común, por tanto, aplicable a la acusación directa al no haber sido considerado por el legislador como un proceso especial. Además, solo dentro del contexto de la investigación formalizada, es que el juez tiene competencia para

imponerle al imputado las medidas de coerción personal (prisión, comparecencia, entre otras) que le correspondan durante el proceso, a requerimiento del Ministerio Público, así como resolver las solicitudes de constitución de las partes como actor civil o tercero civil, a efectos de permitir su intervención y ejercicio efectivo de su derecho de defensa, entre otros. De otro lado, un efecto colateral de la acusación directa en la práctica ha sido la inutilización total por el Ministerio Público del proceso –especial– inmediato, el mismo que en el artículo 447.1 del CPP sí reconoce expresamente la posibilidad de acusar sin formalizar la investigación, pero sometido a diversos controles previos, a diferencia de la acusación directa.

     (19)     El artículo 350.1.g del CPP permite objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, lo cual indudablemente requiere la preexistencia de un actor civil constituido judicialmente antes de la conclusión de la investigación preparatoria, como lo exige el artículo 101 del CPP. De otro lado, el artículo 350.1.h del CPP permite a los “sujetos procesales”, entiéndase acusado, tercero civil o actor civil, mas no al agraviado, plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio, ello porque el agraviado solo tiene reconocido los derechos previstos en el artículo 95 del CPP, habiendo precluido en la etapa intermedia todo debate sobre la constitución de actor civil.

     (20)     ORÉ GUARDIA, Arsenio citando a Sbert Pérez. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Reforma. Lima. 2011, p. 207.

     (21)     ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Sistema Procesal. Tomo I. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 2009, p. 351.

     (22)     DEVIS ECHANDíA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1984, p. 36.

     (23)     IDROGO DELGADO, Teófilo. Principios Fundamentales de Derecho Procesal Civil. Marsol. Trujillo. 1999, p. 60.

     (24)     REYNA ALFARO, Luis Miguel. La Terminación Anticipada en el Código Procesal Penal. Jurista Editores. Lima. 2009, p. 115.

     (25)     SALINAS MENDOZA, Diego. Terminación Anticipada en el Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima. 2011, p. 233.

Terminación anticipada: Control judicial de la terminación anticipada no autoriza al juez de la investigación preparatoria a absolver al imputado.

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En el proceso de terminación anticipada, el juez puede aprobar el acuerdo y dictar una sentencia anticipada o emitir un auto de desaprobación del acuerdo, pero no expedir sentencia absolutoria. Si bien el artículo 468.6 se remite al artículo 398, es un error entender que el juez está autorizado a emitir una sentencia absolutoria, porque no puede absolverse si no existe acusación. Si considera que los hechos aceptados por el imputado no constituyen delito, debe declarar de oficio fundada la excepción de improcedencia de la acción.

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CARPETA JUDICIAL Nº 2007-00045

Procesado : Enrique Arturo Rojas Vega

Agraviado : No se precisa

Delito : Delito contra la libertad sexual - Seducción

Fecha : 26 de marzo de 2007

SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA

RESOLUCIÓN Nº 09

Huacho, veintiséis de marzo del año dos mil siete.

VISTOS: Los antecedentes del cuaderno del proceso especial de terminación anticipada, con lo manifestado por la Fiscal Superior en la vista del presente cuaderno, e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Víctor Raúl Reyes Alvarado; y

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- En el presente procedimiento especial de terminación anticipada, se advierte que el Fiscal y el imputado acordaron la imposición de tres años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el término de un año, más el pago de S/. 300.00 nuevos soles a favor de la menor agraviada, ante dicho

acuerdo el Juez pudo aprobarlo y dictar la sentencia anticipada respectiva, o explicando las razones emitir auto de desaprobación del acuerdo, sin embargo, ha expedido sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- El artículo 468.6 del NCPP, cuando nos remite al 398, que se refiere al contenido de la sentencia absolutoria, da a entender que autoriza la emisión de una sentencia absolutoria, lo que considera esta instancia superior que es un error, porque no puede absolverse si no existe acusación. Por lo que, si el juez considera que los hechos aceptados por el imputado no constituyen delito, porque pueden ser atípicos o existen causas que lo eximan de responsabilidad (artículo 20 del CP) que le impidan condenar, o cualquier otro eximente de responsabilidad como el error de tipo, de prohibición o de comprensión culturalmente condicionado (artículos 14 y 15 del CP), debe declarar de oficio fundada la excepción de improcedencia de la acción, en el proceso principal (artículo 7.3 del NCPP), excepción que es aplicable cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.

TERCERO.- César San Martín Castro señala que: “la intervención del juez no es meramente notarial. Los controles son los siguientes: 1) control de la calificación jurídica del hecho punible, 2) control de la pena y de la reparación civil acordadas; y 3) control del fundamento probatorio de la imputación”(1), lo que significa que si el juez considera que alguno de dichos controles no es aceptable, entonces, en todo caso, desaprobará el acuerdo, pero de ninguna manera absolverá.

Por los fundamentos antes expuestos la Sala Penal de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESUELVE:

DECLARANDO la nulidad de la sentencia que absuelve a Enrique Arturo Rojas Vega del delito contra la libertad sexual en la modalidad de seducción y retrotrayendo al estado que corresponde, se dispone que otro Juez lleve a cabo la audiencia de terminación anticipada respectiva, y resuelva conforme a los fundamentos indicados en la presente resolución, remítase los actuados a un juez distinto de igual jerarquía.

SS. VÁSQUEZ SILVA; REYES ALVARADO; CABALLERO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL VOCAL SUPERIOR LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Adicionalmente a los fundamentos de la resolución, se debe indicar que el instituto de la terminación anticipada como posibilidad de conclusión del proceso penal supone necesariamente que el Juez de la Investigación Preparatoria trabaje sobre actos de investigación y para emitir un pronunciamiento de fondo sea de condena o absolución, definitivamente implica la existencia de un juicio necesariamente, siendo el caso pues que acá el Juez de la Investigación Preparatoria, yendo mas allá de sus facultades de aprobar o desaprobar un Acuerdo de Terminación Anticipada efectuando el control jurisdiccional que corresponde, se ha excedido y

ha emitido un pronunciamiento de fondo sin que haya existido previo el juicio que corresponde.

Huacho, 27 de marzo del año 2007

S. VÁSQUEZ SILVA

Terminación anticipada: Sustento legal

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El instituto procesal de la terminación anticipada del proceso, tiene sustento en el numeral 468 del Código Procesal Penal, y de igual forma de conformidad con el numeral 471 del acotado, es factible que el imputado se acoja al beneficio de la reducción de la pena de una sexta parte, que además ha reconocido el delito.

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Expediente : 2009-01155-15-1308-JR-PE-1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA

Especialista : Burgos Alfaro, José David

Agraviado : Manrique Matos María

Imputado : Gallardo Chirre Braciano Baciliano

Ministerio Público : 2º Despacho de Investigación de Huaura - Caso Nº 1985-2009

Delito : Artículo 107 - parricidio

Asistente de audiencias : Deysi Anahí Durand Durand

I. ÍNDICE DE REGISTRO DE INSTALACIÓN DE AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA SUSPENDIDA POR LA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

1. Etapa inicial

A las 13:04 horas del día 15/09/09, se constituye el Juez del juzgado penal de investigación preparatoria transitorio de la Corte Superior de Justicia de Huaura, en la Sala de Audiencias N° 01 de los juzgados penales de investigación preparatoria, para realizar la audiencia de prisión preventiva en el proceso seguido contra Braciano Baciliano Gallardo Chirre, por el delito de parricidio en agravio de

María Manrique Matos en el Exp. Nº 2009-155-15.

Se deja constancia que la audiencia será registrada mediante audio, cuya grabación demostrará el modo como se desarrollará el presente juicio conforme así lo establece el inciso 2, del artículo 361 del Código Procesal Penal, pudiendo acceder a la copia de dicho registro.

2. Partes intervinientes en la audiencia

a) Ministerio Público: Dr. Christian Erik Manrique Mendoza, Fiscal Adjunto Provincial del Segundo Despacho de Investigación Preparatoria de Huaura, con domicilio procesal en la Av. Grau Nº 276- Huacho.

b) Abogada de oficio del imputado: Dra. Gina Violeta Requejo Zúñiga, con CAH Nº 118, con domicilio procesal en la Av. Grau Nº 236, Huacho.

c) Imputado: Braciano Baciliano Gallar-do Chirre, edad 46 años, con DNI Nº 15214216, fecha de nacimiento 22 de diciembre de 1962, lugar de nacimiento Churín - Oyón, grado de instrucción 3º grado de primaria, ocupación agricultor, estado civil casado, nombre de los padres Alejandro y Lucía, domicilio actual en Huaura.

d) Agraviado (hijo).

3. Desarrollo de la audiencia

13:07 hrs. El juez manifiesta que en atencs a que las partes procesales han suscrito un acuerdo sobre la pena y la reparación civil, en consecuencia el juzgado estima que se VARÍE la presente audiencia de prisión preventiva por una de terminación anticipada, concediéndole el uso de la palabra al fiscal para que sustente el acuerdo previo.

13:08 hrs. El fiscal manifiesta que de acuerdo con el artículo 468 del Código Procesal Penal, efectivamente el Ministerio Público conjuntamente con el imputado y su abogada defensora, han tenido a bien llegar a un acuerdo provisional de terminación anticipada, en la cual también deja constancia que ha participado Alejandro Gallardo Manrique en representación de la parte agraviada, procediendo a exponer los fundamentos del presente acuerdo, relatando en primer lugar los hechos y sus elementos de convicción, conforme obran de su requerimiento fiscal, asimismo los hechos han sido encuadrados en el artículo 107 del Código Penal, esto es, en el delito de parricidio, toda vez que se cumplen en el presente caso los presupuestos configurativos de dicho tipo penal al existir no solamente un vínculo conyugal entre el imputado y su víctima, sino que también existe el dolo eventual, donde se determina el momento en el que el imputado al observar a su cónyuge que se encontraba lesionada, sangrando y solicitándole auxilio y que en vez de optar por ayudarla, la abandonó, dejándola lesionada, lo que demuestra que su verdadera intencionalidad, era dejarla morir, por otro lado

luego de las reuniones informales que se han llevado a nivel de fiscalía se ha tenido a bien imponer la pena de 15 años y 8 meses de pena privativa de la libertad efectiva, la misma que al efectuarse el descuento por un sexto de la pena por el beneficio de la terminación anticipada esta queda reducida en trece años de pena privativa de la libertad efectiva, y asimismo se ha considerado en base al artículo 94 del Código Penal el pago de la suma de S/. 8000.00 nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá abonar el imputado a favor de la parte agraviada, también se informa que en el momento de la captura del imputado se le encontró S/. 75.00 nuevos soles y este manifestó su voluntad de que dicho dinero sea entregado como parte de la reparación civil a favor de sus hijos en la ejecución respectiva, solicitando de esa manera que sea aprobado el presente acuerdo.

13:16 hrs. La defensa del imputado sostiene que ya se le ha advertido al imputado sobre los beneficios que tiene este acuerdo, por tanto muestran su conformidad a todos los extremos del acuerdo, tal como lo ha señalado el Ministerio Público.

13:20 hrs. El juez se dirige al imputado y procede a dar lectura del delito que ha cometido y le pregunta si acepta los hechos que le incrimina el Ministerio Público.

13:21 hrs. El imputado acepta todos los hechos.

13:23 hrs. El juez le procede a informar al imputado todos los beneficios y consecuencias que acarrea que se aúna a esta terminación anticipada, preguntándole si está de acuerdo o no con los términos.

13:25 hrs. El imputado se encuentra de acuerdo con lo señalado.

13:25 hrs. El juez procede a verificar el acuerdo sobre la pena, la reparación civil y los elementos de convicción para ver si aprueba o desaprueba la presente.

13:30 hrs. El juez procede a dictar la parte decisoria de la resolución disponiendo APROBAR el acuerdo al que han llegado las partes procesales, en consecuencia, FALLO: CONDENANDO a Braciano Baciliano Gallardo Chirre por la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de parricidio, previsto y penado por el artículo 107 del Código Penal en agravio de quien en vida fue María Manrique Matos, a trece años de pena privativa de la libertad efectiva, pena que se iniciara el 13 de septiembre del 2009 y vencerá el 12 de septiembre del 2022; FIJO como monto de reparación civil la suma de S/. 8,000.00 nuevos soles a favor de la parte agraviada, en consecuencia CÚRSESE los oficios correspondientes para su internamiento en el Establecimiento Penal de Carquín para los fines de la Sentencia y ATENDIENDO: Que, no existe en el proceso constitución en actor civil y estando a la conformidad vertida en esta audiencia de las partes procesales se RESUELVE: Declarar consentida la presente resolución, QUEDANDO notificados con lo resuelto los presentes.

13:31hrs. El señor juez manifiesta que se va a remitir el íntegro de la sentencia vía

notificación a sus domicilios procesales de cada una de las partes en el plazo de ley.

13:32hrs. El señor juez da por concluida la audiencia.

II. SENTENCIA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

Resolución número: uno

Huacho, dieciocho de septiembre de dos mil nueve

VISTOS.- Puesto a despacho, en consecuencia, siguiendo con la secuela del proceso conforme los términos de la Audiencia de Terminación Anticipada, el Juez de Investigación Preparatoria Transitorio de Huaura, Leoncio Francisco Bolaños Cusimayta, procede a expedir sentencia, de conformidad con lo prescrito por el artículo 468 inciso 5 del nuevo Código Procesal Penal; y, CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Hechos: Que se imputa a la persona de Braciano Baciliano Gallardo Chirre la comisión del delito de parricidio, previsto y penado por el artículo 107 del Código Penal, en agravio de quien en vida fue doña María Manrique Matos; siendo que a dicho imputado se le sindica como el autor del delito antes referido, hecho ocurrido el día treinta y uno de agosto del dos mil nueve, cuando la patrulla móvil de la Comisaría de Huacho, ante el llamado de un hecho de sangre, se constituye en el Asentamiento Humano El Pacífico, Manzana “B”, Lote 13, Huacho, para trasladar a la agraviada, al Hospital Regional, al verse lesionada con arma blanca, para luego la víctima fallecer el dos de septiembre del presente año, como consecuencia de las lesiones de necesidad mortal causadas por el imputado, por lo que la policía se constituye en la vivienda de la occisa y encuentra el cuchillo –arma blanca– con que se causó la muerte de la agraviada, siendo que el autor del homicidio es cónyuge de la víctima, luego el victimario desapareció, para finalmente ser capturado al haberse expedido el mandato de detención preliminar judicial y conducido a la Comisaría de Huacho, posteriormente interviene el Ministerio Público, y hechas las pesquisas de ley, el magistrado requiriente luego de sus conclusiones, emite la disposición fiscal N° 02, de fecha 14 de septiembre del 2009, de formalización y continuación de la investigación preparatoria contra el imputado Braciano Baciliano Gallardo Chirre, por la presunta comisión del delito de parricidio, toda vez que la occisa era su cónyuge, y paralelamente formula requerimiento de prisión preventiva contra dicho encausado.

SEGUNDO.- Solicitud conjunta fiscal-imputado: Durante el desarrollo de la Audiencia de Prisión Preventiva, los sujetos procesales, como son el imputado Braciano Baciliano Gallardo Chirre y el señor Fiscal de la investigación preparatoria, presentan un acuerdo de terminación anticipada del proceso, donde el imputado reconoce y admite haber cometido el delito de parricidio, previsto y penado por el artículo 107 del Código Penal, por lo que acuerdan que se imponga la pena de trece años de privativa de libertad efectiva y fijan la reparación civil en la suma de ocho mil nuevos soles, que el sentenciado abonará a favor de la

sucesión de la finada agraviada.

TERCERO.- Convicción: El juzgador verifica la legalidad del acuerdo arribado, remarcando que la documentación anexada sobre el ilícito penal que se procesa, así como que la calificación jurídica del hecho punible y la pena son las que prescribe el artículo 107 (parricidio) del Código Penal y que la pena propuesta, con la reducción por acogerse a la terminación anticipada, prevista por el artículo 471 del Código Procesal Penal es desde el punto de vista legal, elementos que se tendrá presente más adelante.

CUARTO.- Fundamentos de derecho: Que el instituto procesal de la terminación anticipada del proceso, tiene sustento en el numeral 468 del Código Procesal Penal, y de igual forma de conformidad con el numeral 471 del acotado, es factible que el imputado se acoja al beneficio de la reducción de la pena de una sexta parte, que además ha reconocido el delito; por lo que siendo esto así, se APRUEBA el requerimiento en conjunto del proceso terminación anticipada, celebrada entre el señor representante del Ministerio Público y el imputado Braciano Baciliano Gallardo Chirre y su defensa técnica; por lo que en atención a dichos acuerdos, el juzgador impartiendo justicia en nombre de la Nación, FALLA: CONDENANDO a Braciano Baciliano Gallardo Chirre a trece años de pena privativa de la libertad efectiva, por la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de parricidio, previsto y penado por el artículo 107 del Código Penal, pena que se inicia el 13 de septiembre del 2009 y vencerá el 12 de septiembre del 2022; en agravio de quien en vida fue doña María Manrique Matos; y se FIJA como monto de la reparación civil en la suma de ocho mil (S/.8,000.00) nuevos soles a favor de la parte agraviada, en consecuencia, CÚRSESE los oficios correspondientes para su internamiento en el Establecimiento Penal de Carquín para los fines de la sentencia dictada y, ATENDIENDO: Que, no existe en el proceso constitución en actor civil y estando a la conformidad vertida en esta audiencia de las partes procesales se RESUELVE: Declarar consentida la presente resolución, QUEDANDO notificados con lo resuelto los presentes.

Terminación anticipada

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La defensa de la inculpada argumenta en su recurso de apelación que se le ha restringido a su patrocinada el derecho a participar en un juicio oral y a la imparcialidad. En este sentido, si bien la recurrente cuestiona la sentencia de aprobación de conclusión anticipada respecto de los acusados, su recurso no cuestiona la legalidad del acuerdo, basándose en otra causal distinta a la prevista legalmente para este tipo de casos. En este orden de ideas, tenemos que al no haber procedido la defensa a plantear su pedido conforme lo regula la norma procesal penal, el recurso de queja debe ser declarado infundado.

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CUADERNO Nº 114-2008.- (EXP.2007-3357-1601-JR-PE-1)

INCULPADO : MARIA NELLY HERNANDEZ RODRIGUEZ Y OTROS.DELITO : PARRICIDIO.AGRAVIADO : JUSTO MENDOZA GONZALES.QUEJOSO : MARIA NELLY HERNANDEZ RODRIGUEZ.ASUNTO : RECURSO DE QUEJA.

Trujillo, Veinticinco De FebreroDel Año Dos Mil Ocho.-

IV. PLANTEAMIENTO DEL CASO:01.- Que, el Abogado Defensor de la Inculpada MARIA NELLY HERNADEZ RODRIGUEZ, Doctor JORGE FERNANDO SEMINARIO MAURICIO, interpone recurso de queja contra la resolución que deniega el recurso de apelación interpuesto en la Audiencia de fecha 18 de Febrero del año en curso, sosteniendo que el Juzgado Colegiado le ha denegado el recurso de apelación en base a que no se ha causado agravio alguno, negándose el derecho a estar en juicio a su patrocinada, así mismo, que pese a haberse establecido la inocencia de su patrocinada el citado juzgado ha retrotraído el proceso al estadio del planteamiento de la teoría del caso, por lo que solicita se ampare su queja en aras de la doble instancia.02.- Que, como efecto del Recurso de Queja, la Sala Penal asume competencia conforme a lo prescrito por el Artículo 437 y 438 del Código Procesal Penal, para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho expresados por los Ad quo para dictar la Resolución antes indicada, y en tal sentido se pronuncia de la siguiente manera:VI. CONSIDERANDOS:

1.1 PREMISA NORMATIVA.-03.- Que, el Inciso 06 del Artículo 139 de la Constitución Política del Perú, señala:Son principios y derechos de la función jurisdiccional:(…)6. La pluralidad de la instancia.04.- Que, el Inciso 4 del Artículo I del Titulo Preliminar del Código Procesal Penal, prescribe que “Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley…”.05.- Que, así mismo, el Artículo 404, del Código Procesal Penal señala:1. Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida.2. El derecho de impugnación corresponde sólo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos (…).06.- Que, el Artículo 468 Inciso 07 del Código Procesal Penal, señala que en los casos de terminación anticipada, La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales. Los demás sujetos procesales, según su ámbito de intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil. En este último caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil.1.2 PREMISA FACTICA.-07- Que, al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que, “El derecho a los recursos o medios impugnatorios es un contenido implícito de un derecho expreso. En efecto, si bien este no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental puede inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. Como se expresa en el ordinal h) del artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h). derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” y además, agrega que se trata de un “derecho de configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio…”.08- Que, la parte quejosa, argumenta al momento de apelar en la Audiencia que se le ha restringido a su patrocinada a participar a un juicio oral e imparcialidad, bajo el supuesto que esto le causa gravamen, como se colige del audio que se adjunta a la presente queja, sin embargo del mismo audio, se colige, que el recurrente cuestiona la Sentencia de Aprobación de Conclusión Anticipada respecto de los Acusados José Estragildo Gonzáles Gutiérrez y Yohon Agustin Castillo, de fecha 18 de Febrero del presente año, sin embargo su recurso de apelación interpuesto en audiencia, no ha cuestionado la legalidad del acuerdo, sino que su recurso se ha basado en otra causal distinta a la prevista legalmente

para este tipo de casos, y como lo ha expresado el Ad quo, la inculpada María Nelly Hernández Rodríguez, se encuentra con la condición jurídica de contumaz por no haberse presentado al juicio oral.09- Que, además, mal se podría considerar que se ha afectado un derecho si se verifica que es la propia inculpada antes indicada la que no ha asistido a la audiencia, aunado además, que como lo ha indicado el Ad quo no han emitido pronunciamiento respecto de la procesada María Nelly Hernández Rodríguez, por lo que esto no causa agravio y carece de legitimidad de impugnar, dado que si bien es cierto como lo indica la defensa si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho de impugnar corresponde a cualquiera de ellos, debe valorarse que en el presente caso, la norma legitima la impugnación solo cuando se cuestiona la legalidad del acuerdo, hecho que en el pedido de la defensa no ha procedido conforme lo señala la Ley. Por lo que en este orden de ideas, tenemos que la defensa no ha procedido ha plantear su podido conforme lo regula la norma procesal penal, por lo que el recurso de queja debe ser declarado infundado.VI. RESOLUCIÓN:Que, por todas las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las reglas de la sana critica y de conformidad con las normas jurídicas antes señalas, la SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, por UNAMINIDAD.1) DECLARARON INFUNDADO el Recurso de Queja interpuesta por el Abogado Defensor de la Inculpada MARIA NELLY HERNADEZ RODRIGUEZ, Doctor JORGE FERNANDO SEMINARIO MAURICIO, contra la Resolución expedida en audiencia de Fecha 18 de Febrero del año 2008, que declara Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el citado defensor.2) NOTIFIQUESE con la presente resolución; Y FECHO: REMITASE los presentes actuados al Juzgado Penal Colegiado para su conocimiento y demás fines legales.- Actuó como Vocal Ponente, Doctor César Augusto Ortiz Mostacero.-

SS.

DR. VICTOR ALBERTO M. BURGOS MARIÑOSPRESIDENTEDR. CESAR AUGUSTO ORTIZ MOSTACEROVOCAL SUPERIORDR. JUAN ANTONIO GUERRA CALDERÓNVOCAL SUPERIOR

RECURSO DE NULIDAD 493

RECURSO DE NULIDAD_493-2008- -->

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Si bien el encausado se acogió al procedimiento de terminación anticipada del juicio oral, dicho acto se circunscribe al reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida, no siendo un allanamiento a la pena y al monto de la reparación civil solicitada. En ese sentido, el Colegiado está facultado a recorrer la pena en toda su extensión, desde la más alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida. No obstante, el Colegiado no valoró adecuadamente las exigencias que plantea la determinación de la pena, en orden a las condiciones personales del acusado, a la naturaleza del delito y a su forma de comisión, por lo que corresponde aumentar la pena impuesta de manera proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho.

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R.N. N° 493-2008

Lima, ocho de julio de dos mil ocho.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Ponce de Mier; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Superior contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos sesenta y tres, del catorce de noviembre del dos mil siete; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el señor Fiscal Superior en su recurso formalizado a fojas doscientossetenta y cuatro, alega que de parte del acusado no existe confesión sincera[1], porque no se dio en forma espontánea, veraz y coherente, y que bajo este instituto procesal logró la reducción de la pena y que no se realizaron importantísimas diligencias solicitadas en su acusación, por otro lado, la reparación civil fijada en la suma de quince mil nuevos soles es irrisoria e ínfima y no guarda proporción frente al daño causado. Segundo: Que de lo actuado se desprende que el veintitrés de julio de dos mil seis, a las diecisiete horas con treinta minutos aproximadamente, en el Sector denominado Chancahuayco, Anexo de Suyubamba, Distrito de Jazán, Provincia de Bongara, Departamento de Amazonas, el encausado Roberto Vásquez Rocha dio muerte a los agraviados Marina Chappa Torres, Olga Navariun Chappa y Emiliano Tejada Delgado, con gran crueldad y alevosía, ensañándose con sus víctimas y atacándolos cuando estas se encontraban descansando en una choza, utilizando como arma un palo de café, produciéndoles varias heridas contuso-cortantes en los cráneos, que ocasionaron la posterior muerte de los agraviados por hemorragia intracerebral;

que, el acusado refiere haberlas asesinado por estar ebrio y en un momento de ira al haber encontrado a su cuñada Marina Chappa Torres en amoríos con Emiliano Tejada Delgado. Tercero: Que, en el presente caso, luego que el Colegiado declaró instalada la audiencia y el Fiscal Superior fijó los términos de su acusación –véase fojas doscientos cincuenta y tres–, la Directora de Debates en mérito de la facultad conferida por el artículo cinco numeral uno de la Ley veintiocho mil ciento veintidós[2], preguntó al acusado Roberto Vásquez Rocha si se consideraba autor del delito materia de la acusación fiscal y responsable del pago de la reparación civil solicitada, el mismo que después de consultar con su abogado defensor respondió: “que sí se consideraba autor del delito y responsable de la reparación civil”, y en dicho acto el abogado defensor del acusado manifestó al Colegiado su conformidad con el acogimiento de su patrocinado a la conclusión anticipada del debate oral y sin exigencia de actuación probatoria alguna; que, ante tal acogimiento de la conclusión anticipada del juicio oral, el representante del Ministerio Público formuló oposición, que fue declarada improcedente por el Tribunal, por lo que el Fiscal Superior interpuso recurso de nulidad, que también se declaró improcedente, resolviendo el Colegiado la conclusión anticipada del debate oral, la misma que dio lugar a la sentencia recurrida. Cuarto: Que, el acto de disposición del encausado y su defensa que se circunscribe al reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida, no es un allanamiento a la pena y al monto de la reparación civil solicitada, por lo que, el Colegiado está facultado a reconocer los hechos acusados, y recorrer la pena en toda su extensión, desde la más alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida, llegando incluso a la absolución si fuere el caso; que, como es de advertirse, se trata de una modalidad especial de sentencia, que puede denominarse sentencia anticipada, producto de la aceptación de los cargos del acusado en los términos antes descritos; que esa confesión tiene como efecto procesal concluir el juicio oral y el Tribunal la potestad de fijar la pena o no, conforme a lo que corresponda y con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad; que, en ese sentido, el Colegiado no valoró adecuadamente las exigencias que plantea la determinación de la pena, en orden de las condiciones personales del acusado, a la naturaleza del delito –el asesinato de tres personas– y a la forma de la comisión del evento delictivo –con gran crueldad, produciéndoles varias heridas contuso-cortantes en el cráneo de sus víctimas, con la posterior muerte por hemorragia intracerebral–; que, en tal virtud, corresponde aumentar la pena impuesta de manera proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho[3]. Quinto: Que, asimismo en la sentencia recurrida se fijó en quince mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil el sentenciado deberá pagar a favor de los herederos legales de los agraviados, a razón de cinco mil nuevos soles para cada agraviado; al respecto, la cantidad fijada resulta siendo exigua, pues si bien el bien jurídico afectado como es la vida de tres personas, no son susceptibles de valoración patrimonial, el monto indemnizatorio debe ser el mayor posible a título de compensación al sufrimiento de sus familiares; que, siendo así, la suma fijada por el Tribunal sentenciador por concepto de reparación civil debe ser incrementada en proporción al daño causado. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos sesenta y tres, del catorce de noviembre de dos mil siete, en cuanto condena a Roberto Vásquez Rocha como

autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en su figura de homicidio calificado, en agravio de Marina Chappa Torres, Olga Navariun Chapa y Emiliano Tejada Delgado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone al citado encausado treinta años de pena privativa de libertad; reformándola: le IMPUSIERON treinta y cinco años de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el tres de agosto de dos mil seis, vencerá el dos de agosto de dos mil cuarenta y uno; declararon HABER NULIDAD en la misma sentencia en cuanto impone al encausado el pago de quince mil nuevos soles por concepto de reparación civil, que deberá pagar a favor de los herederos legales de las víctimas, a razón de cinco mil nuevos soles para cada agraviado; reformándola: FIJARON por tal concepto la suma de sesenta mil nuevos soles, que deberá pagar a favor de los herederos legales de las víctimas, a razón de veinte mil nuevos soles para cada agraviado; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.

S.S. ZECENARRO MATEUS, SIVINA HURTADO, PONCE DE MIER, URBINA GANVINI, PARIONA PASTANA

EL ROL DEL FISCAL EN LOS ACUERDOS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA.

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La figura de la terminación anticipada redefine el perfil del fiscal como negociador y como estratega analítico de los hechos. Sin embargo, en ella deben observarse ciertos criterios que garanticen un acuerdo arreglado a ley y respetuoso de los fines de la pena y los principios del Derecho Penal.

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EXPEDIENTE Nº : 2008-00372-14-1303-JR-PE-2

ESPECIALISTA : MOSQUERA CHI MIGUELOSCAR

AGRAVIADO : OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL (ONP)

IMPUTADO : ALOR DE CABREL NANCY ARACELI, ALVA FARRO DANNIS ARACELY, AQUIJES SANTOS GRACIELA MILAGROS, BAO ROMERO EFEMIO, CAMARGO ESPINOZA OSCAR ROLANDO, COLLANTES ANSELMO VÍCTOR RAÚL, GALINDO GÁLVEZ CARLOS MANUEL, JARA SALAS EDGAR MAGLORIO, LÓPEZ VERA JUAN JESÚS, LUMBRE GONZALES TEOBALDO, RUIZ AZAHUANCHE VERÓNICA GUADALUPE

MINISTERIO PÚBLICO: 1º DESPACHO DE DECISIÓN TEMPRANA FISCALÍA PENAL CORP HUAURA

DELITO:Art. 317.- Agrupación ilícita.

Art. 196.- Estafa genérica.

SENTENCIA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

RESOLUCIÓN Nº 05

Huacho, veinticuatro de junio del dos mil ocho.-

Luego de haber visto y escuchado a las partes sobre la propuesta de Terminación Anticipada en el cuaderno Nº 2008-372, se debe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

PRIMERO: IMPUTACIÓN Y REQUERIMIENTO. Se sigue proceso penal a JESÚS ALBERTO MORENO VEGA por los delitos de estafa previsto y penado por el artículo 196 del Código Penal y falsificación de documentos previsto y penado por el artículo 427 segundo párrafo del mismo cuerpo de leyes, a EFEMIO FAUSTO

BAO ROMERO por los delitos de asociación ilícita previsto y penado por el artículo 317, contra la fe pública previsto y penado por el artículo 427 primer párrafo y estafa previsto y penado por el artículo 196 del Código Penal; de igual manera se sigue proceso penal a GABRIELA MILAGROS AQUIJES SANTOS por los delitos de estafa sancionado por el artículo 196 y asociación ilícita por el artículo 317 del Código Penal, a TEOBALDO LUMBRE GONZALES por los delitos de falsificación de documentos previsto en el artículo 427 primer párrafo y estaba previsto en el artículo 196 del Código Penal así como el de asociación ilícita previsto en el artículo 317 del mismo cuerpo de leyes, a VÍCTOR RAÚL COLLANTES ANSELMO por los delitos de estafa previsto en el artículo 196 y agrupación ilícita previsto en el artículo 317 de la norma creadora, también a NANCY ARACELI ALOR DE CABREL por el delito de falsificación de documentos contemplado en el artículo 427 segundo párrafo del Código Penal. Se sigue igualmente proceso penal a VERÓNICA GUADALUPE RUIZ AZAHUANCHE por los delitos de estafa y asociación ilícita previsto en los artículos 196 y 317 respectivamente del Código Penal, a CLAUDIO EDUARDO CAMPOS EGÜES por los delitos de falsificación de documento privado 427 segundo párrafo, estafa previsto en el artículo 196 y asociación ilícita previsto en el artículo 317 del Código Penal, también a MIRKO BRANDON VÁSQUEZ TORRES por los delitos de estaba y asociación ilícita previsto y penado por los artículo 196 y 317 respectivamente del Código Penal; a MARIO SANTOS CRUZ por los delitos de estafa y asociación ilícita previsto en los artículos 196 y 317 respectivamente del Código Penal. Todos en agravio de la Oficina de Normalización Previsional de Huaura. A quienes se les imputa (...) haber defraudado a la Oficina de Normalización de Huaura mediante la atención de pensiones en forma irregular; a favor de terceros que no cumplían con los requisitos legales, cuyas conductas se puede disgregar de la siguiente manera:

A) JESÚS ALBERTO MORENO VEGA. Se le atribuye haber actuado en calidad de Contador Público a efectos de que se pueda cometer los delitos atribuidos a todos los demás imputados, tal como se trata de la redacción y llenado de recibos de pagos de haberes a los indebidamente beneficiados con pensiones, así como la elaboración de poderes con los que se tramitaba las pensiones ilegales, respecto de lo cual se tiene como elemento de convicción la declaración de Julián Ocaña Chavarría, así como la de Nancy Araceli Alor de Cabrel, que lo sindican como partícipe.

B) EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO. Se le atribuye la conformación de una organización delictiva, para lo cual fundara una asociación que le denominó“Nueva esperanza”, entidad que se encargaría de tramitar pensiones ante la ONP, por lo cual habría cobrado una suma promedio de cuatrocientos nuevos soles por trámite, pudiendo hacer realidad la defraudación utilizando apoderados que se encargaban del trámite inmediato de las pensiones, y tres médicos encargados de certificar falsamente como si los beneficiarios de las pensiones tuviesen dolencias que les permitía acreditar un supuesto derecho a pensión, asimismo habría logrado que los verificadores de las empresas terceras se coludan para darle apariencia de legalidad a los trámites, se habría llegado a establecer que conforme se ha registrado en el disco duro de la computadora del imputado se ha

llegado a tramitar aproximadamente mil ochocientas pensiones irregulares, lo que se desprende además de las declaraciones de Manuel Víctor Pablo Olórtegui, Carlos Collantes Salvador, habiéndose inclusive encontrado expedientes administrativos en original en su domicilio, también ha declarado la verificadora VERÓNICA GUADALUPE RUIZ AZAHUANCHE, contándose de igual manera con la versión del médico Carlos Galindo Gálvez, entre otros elementos de convicción.

C) GRACIELA MILAGROS AQUIJES SANTOS. Sostiene el Ministerio Público, que según informe de la Oficina de Normalización Previsional, dicha imputada aparece como apoderada de aproximadamente treinta personas [cuyas] pensiones se han logrado en forma irregular, trámites en los cuales aparecería interviniendo dicha procesada, por otro lado se cuenta con la declaración de NANCY ARACELI ALOR DE CABREL quien sindica a la imputada como partícipe de los hechos que se le atribuye.

D) TEOBALDO LUMBRE GONZALES. Era la persona encargada de emitir certificados de trabajo desde 1963, no obstante que había conformado una entidad solamente a partir de 1996, habiendo expedido constancias de trabajo sobre todo durante el quinquenio de 1980 a 1985.

E) VERÓNICA GUADALUPE RUIZ AZAHUANCHE. Imputada que se encargaba de verificar las solicitudes de pensión, sin embargo no habría cumplido tal función y por el contrario se habría coludido para hacer pasar toda la documentación y trámites como válido.

F) CLAUDIO EDUARDO CAMPOS EGÜES. Este procesado habría tramitado pensiones ante la Oficina de Normalización Previsional utilizando planillas falsas obtenidas a través de Nazario Simbron, coludiéndose con verificadores a efecto de que no se advierta las irregularidades que se cometía.

G) MIRKO BRANDON VÁSQUEZ TORRES. Verificador de la empresa que constituye ahora tercero civil, quien a través de su colusión permitía que todos los trámites no sean observados y que finalmente así se autorice el pago de pensiones.

H) MARIO SANTOS CRUZ. Este imputado habría actuado como apoderado en la sustentación de la pensión del padre de su coimputado EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO así como en otros trámites.

I) VÍCTOR RAÚL COLLANTES ANSELMO. Procesado que emitía planillas correspondientes al distrito de Sayán de las cuales no se verificaba.

J) NANCY ARACELI ALOR DE CABREL. Encargada de realizar los trámites y seguimientos ante la Oficina de Normalización Previsional. Que en su conjunto habrían defraudado a la agraviada por una suma aproximada de CUATRO MILLONES DE SOLES.

SEGUNDO: PROPUESTA FISCAL. El señor representante del Ministerio Público ha propuesto a los imputados: JESÚS ALBERTO MORENO VEGA se le imponga la pena de seis años de pena privativa de la libertad la misma que haciéndose la reducción respectiva en aplicación de la Terminación Anticipada debería quedar en cuatro años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspenda por tres años sujeto a reglas de conducta, de igual manera se le inhabilite por seis meses para que ejerza la profesión de Contador Público y pague la suma de treinta mil nuevos soles por concepto de reparación civil. El Ministerio Público también propone que a EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO se le imponga la pena de siete años de privación de libertad con carácter de efectiva, esta pena se obtuvo luego de acordar diez años de prisión de libertad y reducirla por terminación anticipada y confesión sincera, de igual manera que pague la suma de medio millón de soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada. Para GRACIELA MILAGROS AQUIJE SANTOS el Fiscal ha propuesto la pena de seis años de privación de libertad y reducida por confesión y terminación anticipada quede en cuatro años, cuya ejecución se suspenda por dos años con reglas de conducta y asimismo pague la suma de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil; con relación a TEOBALDO LUMBRE GONZALES, el Ministerio Público ha propuesto la pena de cinco años de privación de libertad y reducida esta conforme a la terminación anticipada y a la confesión sincera debe quedar en tres años cuya ejecución se suspenda por dos años así como que pague la suma de diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil. Para VERÓNICA GUADALUPE RUIZ AZAHUANCHE el Ministerio Público ha solicitado la pena de seis años de privación de libertad y reducida por los mismos criterios anteriores a cuatro años suspendiendo su ejecución por dos años y al pago de diez mil nuevos soles. Con relación a CLAUDIO EDUARDO CAMPOS EGÜES el Fiscal Provincial propone la pena de cuatro años de privación de libertad la que reducida por terminación anticipada debe quedar en tres años y cuatro meses con carácter de efectiva, de igual manera que pague la suma de doscientos mi nuevos soles por concepto de reparación civil: haciendo lo propio con respecto a MIRKO BRANDON VÁSQUEZ TORRES para quien solicita seis años de privación de libertad reducida a cuatro y con ejecución suspendida por dos años, de igual manera que pague la suma de quince mil nuevos soles a cancelarse a razón de seiscientos veinticinco nuevos soles durante veinticuatro meses por el mismo monto. Continuando su propuesta el señor Fiscal pide para MARIO SANTOS CRUZ la pena de seis años de privación de libertad y con los mismos criterios reduciéndola a cuatro con una ejecución que se suspenda por tres años con regla de conducta y el pago de diez mil nuevos soles; también pide para VÍCTOR RAÚL COLLANTES ANSELMO la pena de cinco años que reducida por confesión y terminación anticipada quede en tres años con dos meses de privación de libertad cuya ejecución se suspenda por dos años con reglas de conducta y pague la suma de diez mil nuevos soles a razón de cuatrocientos diecisiete nuevos soles mensuales durante veinticuatro meses y finalmente ha solicitad para NANCY ARACELI ALOR DE CABREL la pena de cinco años siete meses la misma que reducida por confesión y terminación anticipada ha de llegar a cuatro años de privación de libertad con ejecución suspendida por un año con reglas de conducta y obligada al pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación.

TERCERO: PRONUNCIAMIENTO DE LAS DEMÁS PARTES. Escuchada la propuesta del señor Fiscal se corrió traslado a los abogados defensores quienes manifestaron su conformidad en relación a lo expuesto por el representante del Ministerio Público, sin embargo el Dr. Uribe y el Dr. Grau hicieron notar sus divergencias con algunos aspectos de la propuesta, pero luego de haberse otorgado un cuarto intermedio limaron los pormenores observados y también admitieron finalmente la posición del Ministerio Público; luego se informó a los imputados de las implicancias de una Terminación Anticipada y sobre todo que si aceptasen la propuesta fiscal una vez que lo hiciesen ya no podrían modificar o echarse atrás por consiguiente consultaron con sus abogados defensores y luego informaron al Juzgado a viva voz uno a uno que sí aceptan la propuesta Fiscal.

CUARTO: ELEMENTOS DE CONVICCIÓN. No obstante que los elementos de convicción no deben ser analizados de manera exhaustiva porque estando al carácter adversarial del proceso penal y al Principio Rogatorio que orienta nuestro actual sistema, por lo cuales el consentimiento y acuerdo de las partes podrían ser suficientes, sin embargo como juez de garantías y a efectos de evitar el exceso en el cumplimiento de las funciones o, según desequilibrio por debilidad de algunas de las partes, el Juez de la causa ha hecho un análisis a fin de establecer la razonabilidad del concierto entre las partes, en ese sentido de lo expuesto por el Ministerio Público y de lo aceptado por los abogados de la defensa se ha llegado a verificar que existen suficientes elementos informativos acopiados durante la Investigación Preparatoria, con los cuales es atendible la imputación que el Ministerio Público les hace a cada uno de los imputados, así tenemos que resulta trascendente la declaración de NANCY ALOR DE CABREL quien ha narrado los hechos conforme sucedieran y ha sindicado directamente como autores de tales hechos delictivos a su coimputados, de igual manera se cuenta con los expedientes administrativos originales hallados en el domicilio del imputado EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO y por pertenecer a la Oficina de Normalización Previsional no tenían por qué estar en su domicilio, también existe la declaración de Víctor Pablo Olórtegui y Carlos Collantes Salvador quienes corroboran la imputación en el sentido de que las pensiones obtenidas ante la entidad agraviada eran irregulares y no obedecían a un supuesto derecho de los beneficiarios, también se cuenta con el reconocimiento de CLAUDIO EDUARDO CAMPOS EGÜES como la persona que habría tramitado pensiones en forma irregular que habría llegado inclusive a los setenta expedientes, todo ello debe ser evaluado dentro de la Terminación Anticipada, esto es en función a la admisión de cargos por parte de cada uno de los imputados, por lo que en aplicación del 468.5 del Código Procesal Penal se debe tener por realizado los hechos que se le atribuyen a los mencionados procesados y a ellos como sus actores así como por correcta la tipificación llevada a cabo por el señor Fiscal Provincial.

QUINTO: DE LA PENA Y SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN SEGÚN CADA CASO: Se advierte que la pena acordada para cada uno de los imputados se encuentra dentro de los límites mínimos y máximos previstos en la ley para el delito cometido, de esta manera se ha respetado el Principio de Proporcionalidad previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, por otro lado se

ha tenido en cuenta los criterios para individualizar la pena conforme a lo establecido en el artículo 46 del mismo cuerpo de leyes, de cuyas sanciones se han hecho las reducciones que autoriza el artículo 468 del Código Procesal Penal, así como la aplicación del derecho penal premial por confesión amparado por el artículo 161 del mismo cuerpo de leyes, en los casos en que se han suspendido la ejecución de la pena, estos se han realizado conforme lo ampara el artículo 57 del Código Penal y se han señalado las reglas de conducta previstas en el artículo 58 del mismo Código, solo corresponde al Juzgado fundamentar el por qué de la suspensión de la ejecución de las penas, en este sentido el fundamento de una suspensión de ejecución es que el Juez advierta que por las circunstancias específicas del hecho y por las características personales del autor de un delito, se pueda prever que la medida de la suspensión de ejecución va a evitar que los sentenciados cometan nuevo delito, desde este punto de vista el Juez de la causa advierte que la realidad carcelaria no propicia la resocialización del delincuente y que por otro lado todos los sentenciados con condena no efectiva realizan labores propias para su desarrollo personal, con lo cual privarlos de su libertad significaría también privarlos de realizar dichas labores, y si ello ocurriese en lugar de propiciar la resocialización de ellos estaríamos generando la proclividad al delito por lo que consideramos que no haciéndose efectiva la pena impuesta se propiciará la reinserción social de los sentenciados.

Por estas consideraciones y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 468 del Código Procesal Penal que prevé el proceso de Terminación Anticipada, concordante con el artículo 399 del Código Penal donde se contempla y regula la condicionalidad de la pena, estando a los criterios de la reparación civil previstos en el artículo 92 del código citado y en aras del Principio de Economía Procesal a fin de que no se tenga que llegar a Juicio Oral cuando las partes están de acuerdo, no obstante de que el artículo 469 del Código Penal prevé que cuando son varios imputados no es posible aplicar terminación anticipada, empero estando al Principio universal de Justicia Oportuna y de pronta solución de los conflictos DECIDO APROBAR EL ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA entre el Ministerio Público y los imputados, en consecuencia:

A. CONDENOa JESÚS ALBERTO MORENO VEGA por el delito de estafa previsto y penado en el artículo 196 del Código Penal y por el delito de falsificación de documento privado previsto y penado en el artículo 427 segundo párrafo del mismo cuerpo de leyes en agravio de la Oficina de Normalización Previsional, en consecuencia le IMPONGO la pena de CUATRO AÑOS de privación de libertad cuya ejecución la suspendo por tres años, así como lo inhabilito para el ejercicio de la profesión de Contador Público por el lapso de seis meses, DISPONGO que pague la suma de TREINTA MIL nuevos soles por concepto de reparación civil.

B. CONDENOa EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO por los delitos de falsificación de documentos públicos previsto y penado por el artículo 427 primer párrafo del Código Penal, asociación ilícita previsto y penado por el artículo 317 del mismo cuerpo de leyes y estafa previsto en el artículo 196 del mismo código en agravio de la Oficina de Normalización Previsional, en consecuencia le IMPONGO la pena

de SIETE AÑOS de privación de libertad con carácter de efectiva, la misma que empezando a regir desde el día de su detención el quince de febrero del dos mil ocho vencerá el catorce de febrero del dos mil quince, fecha en que obtendrá su libertad sin necesidad de otro mandato expreso salvo que tenga otra orden de prisión preventiva emanado de autoridad competente, DISPONGO que pague la suma de QUINIENTOS MIL nuevos soles por concepto de reparación civil.

C. CONDENOa GABRIELA MILAGROS AQUIJE SANTOS por los delitos de estafa previsto en el artículo 196 y asociación ilícita previsto en el artículo 317 del Código Penal, en agravio de la Oficina de Normalización Previsional, en consecuencia le IMPONGO la pena privativa de libertad de CUATRO AÑOS de privación de libertad cuya ejecución la suspendo por dos años bajo reglas de conducta, DISPONGO que pague la suma de CINCO MIL nuevos soles por concepto de reparación civil.

D. CONDENOa TEOBALDO LUMBRE GONZALES por los delitos de falsificación de documentos públicos previsto en el artículo 427 primer párrafo y estafa previsto en el artículo 196, así como por asociación ilícita previsto en el artículo 317 del Código Penal en agravio de la Oficina de Normalización Previsional, en consecuencia le IMPONGO la pena de TRES AÑOS de privación de libertad cuya ejecución la suspendo por dos años con reglas de conducta, asimismo DISPONGO que pague la suma de DIEZ MIL nuevos soles por concepto de reparación civil.

E. CONDENOa VERÓNICA GUADALUPE AZAHUANCHE por los delitos de estafa previsto en el artículo 196 y asociación ilícita previsto en el artículo 317 del Código Penal en agravio de la Oficina de Normalización Previsional, y le IMPONGO la pena de CUATRO AÑOS de privación de libertad cuya ejecución la suspendo por dos años con reglas de conducta, asimismo DISPONGO que pague la suma de DIEZ MIL nuevos soles por concepto de reparación civil.

F. CONDENOa CLAUDIO EDUARDO CAMPOS EGÜES por el delito de falsificación de documentos privados previsto en el artículo 427 segundo párrafo del Código Penal, le IMPONGO la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES de privación de libertad efectiva, la misma que rige desde el día que fue detenido el ocho de mayo del dos mil ocho y cumplirá hasta el siete de setiembre del dos mil once, fecha que obtendrá su libertad sin necesidad de otro mandato de este Juzgado salvo que exista otra orden de prisión preventiva emanada de autoridad competente, SEÑALO por concepto de reparación civil la suma de DOSCIENTOS MIL nuevos soles.

G. CONDENOa MARIO SANTOS CRUZ por los delitos de estafa previsto en el artículo 196 y de asociación ilícita previsto en el artículo 317 del Código Penal en agravio de la Oficina de Normalización Previsional, y le IMPONGO CUATRO AÑOS de privación de libertad cuya ejecución se suspende por tres años con reglas de conducta y DISPONGO que pague la suma de DIEZ MIL nuevos soles por concepto de reparación civil.

H. CONDENOa VÍCTOR RAÚL COLLANTES ANSELMO por los delitos de estafa previsto en el artículo 196 y asociación ilícita previsto en el artículo 317 del Código Penal en agravio de la Oficina de Normalización Previsional y le IMPONGO la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES de privación de libertad cuya ejecución la suspendo por dos años con reglas de conducta, y asimismo DISPONGO que pague la suma de DIEZ MIL nuevos soles por concepto de reparación civil a razón de veinticuatro cuotas mensuales de cuatrocientos diecisiete nuevos soles.

I. CONDENOa NANCY ARACELI ALOR DE CABREL por el delito de falsificación de documentos previsto en el artículo 427 segundo párrafo en agravio de la Oficina de Normalización Previsional, y le IMPONGO la pena de CUATRO AÑOS de privación de libertad cuya ejecución la suspendo por un año con reglas de conducta, asimismo DISPONGO que pague la suma de CINCO MIL nuevos soles por concepto de reparación civil.

A todos los condenados con ejecución suspendida le señalo por el plazo que corresponde a cada uno como reglas de conducta:

1. No variar su domicilio sin antes dar aviso al Ministerio Público.

2. Comparecer personal y obligatoriamente al Ministerio Público el último día hábil de cada mes a fin de informar y justificar sus actividades.

3. Paguen la reparación civil en forma acordada, bajo apercibimiento de aplicarse el artículo 59 del Código Penal.

Mando que consentida o ejecutoriada que sea la presente se remitan los boletines de condena respectivos y cumplido su objeto se archive en el modo y forma de ley.

ACTA DE ACUERDO PROVISIONAL SOBRE PENA Y REPARACIÓN CIVIL Y DEMÁS CONSECUENCIAS ACCESORIAS, PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

CARPETA FISCAL Nº 73-2008

En Huacho, siendo las 11:00 horas, del día 09 de abril del dos mil ocho, se hicieron presentes ante el señor Dr. Juan Rolando Hurtado Poma, representante del Ministerio Público, Fiscal Titular del Primer Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, las partes identificadas como el imputado EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO, con DNI Nº 15654388, nacido el 06 de setiembre de 1957, natural de Huaura, de 50 años de edad, casado, empleado, con grado de instrucción quinto de secundaria, domiciliado en Pasaje San Francisco de Carquín, quien es asesorado por su Abogado defensor la Dra. Rosario Carrasco León con C.A.H. Nº 371 y con domicilio procesal en la Calle

Salaverry Nº 471-2-Huacho, a efectos de llevarse a cabo la Audiencia de Terminación Anticipada, la misma que se realiza de la siguiente manera.

I. PARTES PROCESALES

IMPUTADO:

1. EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO

DELITOS:

1. ESTAFA

2. ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

3. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

AGRAVIADO:

1. OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL

II. HECHOS

El haber creado una organización delictiva destinada a la obtención irregular de pensiones de invalidez ante la ONP, la misma que funciona desde el año 2002, para lo cual ha montado una oficina de asesoría legal denominada “Nueva esperanza” sito en el pasaje San Francisco Nº 400-Huaura en la que dirigió las acciones de su organización delictiva integrada entre otros, por los ciudadanos Dannis Araceli Alva Alor (se acogió a terminación anticipada), Manuel Víctor Pablo Olórtegui, Milagros (...), Pablo Olórtegui, Mario Santos Cruz y Oscar Rolando Camargo Espinoza, quienes en contubernio de voluntades estuvieron operando a favor de dicha organización procediendo a la captación de personas de la edad para gestionarles su pensión ante la ONP, a cambio de un pago ascendente a la suma de S/. 400.00 (cuatrocientos nuevos soles), lo que se viabiliza al constituirse estos como apoderados de las solicitudes de jubilación presentadas ante la ONP, las mismas que se obtenían favorablemente pese que eran sustentadas con documentos fraudulentos como seudas certificaciones médicas expedidas por los galenos Félix Parí Loayza, Carlos Manuel Galindo Gálvez y Edgar Maglorio Jara Salas quienes certificaban supuestos cuadros de discapacidad física, asimismo se acompañaban falsas declaraciones juradas sobre supuestos vínculos laborales con empresas que no existen ni han aportado al Fondo de Pensiones, pero que supuestamente eran certificados por los investigados Mirko Vásquez Torres, Verónica Ruiz Azahuanche y Víctor Collantes Anselmo (estas tres personas se han acogido a una Terminación Anticipada), quienes coadyuvaban en darle legalidad a la documentación presentada ante la ONP, la que finalmente admitía en forma irregular otorgando la pensión de validez con el correspondiente pago de

pensión y devengados perjudicando económicamente al fondo del SNP y el tesoro público, siendo posteriormente detectados mediante un proceso de fiscalización que ha dado origen a la presente investigación.

III. FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN

Teniendo en cuenta los hechos antes descritos, el Primer Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura-Huacho DISPONE LA FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra: EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO por el delito contra el patrimonio en la modalidad de ESTAFA, previsto en el artículo 196 del Código Penal en agravio de la Oficina de Normalización Previsional, por el delito contra la Seguridad Pública en la modalidad de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR ilícito previsto y penado en el artículo 317 del Código acotado y por el delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ilícito previsto y penado en el artículo 427 del Código acotado.

IV. ACEPTACIÓN DE CULPABILIDAD, PENA Y REPARACIÓN CIVIL Y DEMÁS CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y APROBACIÓN DE PROPUESTAS DE ACUERDO PROVISIONAL PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA, ANTE EL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Por el presente documento el procesado EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO reconoce haber participado en la comisión de los hechos materia de investigación, habiendo creado la organización antes descrita a fin de fabricar ilícitamente los requisitos necesarios para poder beneficiar indebidamente mediante pensiones de jubilación a personas que no contaban con los requisitos necesarios, habiendo intervenido en aproximadamente mil quinientas solicitudes de pensiones, por lo que este Primer Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa solicita se le imponga al imputado a DIEZ AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la cual es reducida hasta en un sexto por acogerse a este que en acto viene a ser VEINTE MESES de conformidad con el Art. 471 del Código Procesal Penal, también por confesión sincera se reduce un tercio por debajo de la pena mínima del delito más grave, que en este caso es el de Falsedad Material que tiene en un extremo mínimo dos años, lo que un tercio viene a ser OCHO MESES de conformidad con el Art. 161 del Código Procesal Penal; entonces restando los VEINTE MESES A LOS CIENTO VEINTE MESES tenemos CIEN MESES, asimismo le restamos los OCHO MESES por confesión sincera, quedando un total de NOVENTA Y DOS MESES, a esto ocho meses por confesión sincera, quedando un total de NOVENTA Y DOS MESES, a estos les restamos OCHO MESES por ser Reo Primario, no contar con antecedentes penales, ni judiciales conforme al Art. 46 del Código Penal, que calculando en años llega a SIETE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD en forma EFECTIVA; se fija el monto de la reparación civil en la suma de S/. 500,000.00 QUINIENTOS MIL NUEVOS SOLES a fin de resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la comisión de los hechos punibles en los delitos ya

mencionados; reparación civil que deberán ser abonados en la cuenta a favor del Estado (ONP).

Culminando la presente diligencia a las 11:59 horas, firmando los intervenientes después que lo hiciera el señor Fiscal Provincial Titular.

Se deja constancia que este acuerdo será presentado por la Fiscalía ante el Juez de la Investigación Preparatoria para su aprobación.

Huacho, 09 de abril del 2008

ACTA DE ACUERDO PROVISIONAL SOBRE PENA Y LA REPARACIÓN CIVIL Y DEMÁS CONSECUENCIAS ACCESORIAS, PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

CARPETA FISCAL Nº 73-2008

En Huacho, siendo las 10:00 horas, del día 16 de mayo del dos mil ocho, se hicieron presentes ante el señor Dr. Juan Rolando Hurtado Poma, representante del Ministerio Público, Fiscal Titular del Primer Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, las partes identificadas como el imputado CLAUDIO EDUARDO CAMPOS EGÜE, con DNI Nº 15694606, nacido el 21 de mayo de 1959, natural de Sayán, de 46 años de edad, casado, desempleado, con grado de instrucción quinto de secundaria, domiciliado en Jirón La Pampilla Nº 178 - Sayán, recluido actualmente en el Penal de Carquín, quien es asesorado por su Abogado defensor el Dr. Carlos Alberto Romero García, con Registro del Colegio de Abogados de Huaura Nº 336 y con domicilio procesal en Jirón La Pampilla Nº 178 - Sayán, a efectos de llevarse a cabo la Audiencia de Terminación Anticipada, la misma que se realiza de la siguiente manera:

I. PARTES PROCESALES

IMPUTADO:

1. CLAUDIO EDUARDO CAMPOS EGÜES

DELITOS:

1. ESTAFA

2. ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

3. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO

AGRAVIADO:

1. OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL - ONP

II. HECHOS

El haber creado una organización delictiva destinada a la obtención irregular de pensiones que no cumplían con los requisitos exigidos por tiempo de servicio de aportaciones ante la ONP, la misma que funciona desde el año 2002, para realizar los trámites en su propio domicilio sito en Jirón La Pampilla Nº 178 - Sayán, en la que se dirigió las acciones de su organización delictiva integrada entre otros, por los ciudadanos Jesús Moreno Vega, Carlos Tomás Vite Ipinze, Eladio Dolores Nolasco, Nancy Araceli Alor de Cabrel (se acogió a terminación anticipada), María Sandon Huaraz, Yesenia Villa Bernabé, Lidia del Portal Segura, Manuel Haytara Cuenta y Janeth Marisol Navarro Almeida, quienes en contubernio de voluntades estuvieron operando a favor de dicha organización procediendo a la captación de personas de la tercera edad para gestionarles su pensión ante la ONP, a cambio de un pago ascendente a la suma entre S/. 5,000.00, por el costo total del trabajo, recibiendo un adelanto de S/. 1,500.00 a S/. 2,000.00 nuevos soles (mil quinientos a dos mil nuevos soles), asimismo se designaban a los encargados para que se constituyan como apoderados y encargados de las solicitudes de jubilación presentadas ante la ONP, incluso el señor Claudio Eduardo Campos Egües ha actuado como apoderado hasta en 7 oportunidades, las mismas que se obtenían favorablemente pese que eran sustentadas con documentos fraudulentos como seudos certificados de trabajo en mérito a falsas planillas de empleados de diversas empresas como Constructora Alfredo Vía, Agrícola Valdivieso, Picantería La Negrita, Avícola El Huerto y Agrícola Rojas, de los propietarios Manuel Vía Salinas, Hernán Valdivieso Sunción, Juan Vite Alor, Juan López Vera, José López Pacheco, Teobaldo Lumbre Gonzales, Silas Velásquez Agapito, Cayo Rojas Arvaizo, Pedro Martínez Silva y Luis Vía Egües quienes firmaban los supuestos certificados de trabajo y declaraciones juradas sobre vínculos laborales con empresas que no existen ni han aportado al Fondo de Pensiones, pero que supuestamente eran certificados por los investigados Mirko Vásquez Torres, Verónica Ruiz Azahuanche y Víctor Collantes Anselmo (las tres personas se han acogido a una Terminación Anticipada), quienes coadyuvaban a darle legalidad a la documentación presentada ante la ONP, la que finalmente admitía en forma irregular otorgando la pensión de invalidez con el correspondiente pago de pensión y devengados perjudicando económicamente al fondo del SNP y el tesoro público, siendo posteriormente detectados mediante un proceso de fiscalización que ha dado origen a la presente investigación.

III. FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN

Teniendo en cuenta los hechos antes descritos, el Primer Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura - Huacho, DISPONE LA FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra: CLAUDIO EDUARDO CAMPOS EGÜES por el delito contra el patrimonio en la modalidad de ESTAFA, previsto en el artículo 196 no menor de uno ni mayor de seis años de Pena Privativa de Libertad, conforme al

Código Penal en agravio de la Oficina de Normalización Previsional, por el delito contra la Seguridad Pública en la modalidad de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR ilícito previsto y penado en el artículo 317 del Código acotado, con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, y por el delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO (Privado) ilícito previsto y penado en el artículo 427 segundo párrafo, no menor de dos ni mayor a cuatro años de pena privativa de libertad conforme al Código acotado.

IV. ACEPTACIÓN DE CULPABILIDAD, PENA Y REPARACIÓN CIVIL Y DEMÁS CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y APROBACIÓN DE PROPUESTAS DE ACUERDO PROVISIONAL PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA, ANTE EL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

En el presente documento el procesado CLAUDIO EDUARDO CAMPOS EGÜES reconoce haber participado en la comisión de los hechos materia de investigación, habiendo creado la organización antes descrita a fin de fabricar ilícitamente los requisitos necesarios para poder beneficiar indebidamente mediante pensiones de jubilación a personas que no contaban con los requisitos necesarios, habiendo intervenido en aproximadamente ochenta solicitudes de pensiones, por lo que este Primer Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa solicita se le imponga al imputado a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la cual es reducida hasta en un sexto por acogerse a este que en este acto viene a ser de OCHO MESES de conformidad con el Art. 471 del Código Procesal Penal; entonces restando los OCHO MESES A LOS CUARENTA Y OCHO MESES, tenemos CUARENTA MESES, que calculando en años llega a TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en forma EFECTIVA; se fija el monto de la reparación civil en la suma S/. 200,000.00 DOSCIENTOS MIL NUEVOS SOLES a fin de resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la comisión de los hechos punibles en los delitos ya mencionados; reparación civil que deberán ser abogados en la cuenta a favor del Estado (ONP).

Culminando la presente diligencia a las 11:00 horas del día 16 de mayo del 2008, firmando los intervinientes después que lo hiciera el señor Fiscal Provincial Titular.

Se deja constancia que este acuerdo será presentado por la Fiscalía ante el Juez de la Investigación Preparatoria para su aprobación.

¿ES IMPUGNABLE EL RECHAZO DEL ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO?

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Según el autor, el rechazo al acuerdo de la terminación anticipada del proceso es inimpugnable, no solo porque ello no se encuentra establecido en la ley sino además porque su impugnación contravendría la función lógica jurisdiccional. Señala que para fundamentar una impugnación no puede alegarse que el rechazo del acuerdo genera un gravamen irreparable al imputado, pues este vuelve al proceso común, donde se concretan todos los principios y garantías que rigen en el proceso penal.

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CUADERNO : Nº 388-2008.- (Exp. Nº 2007-010-II-JPIP ASCOPE)

INCULPADO : José Serapio Huamán Briceño

DELITO : Violación Sexual

AGRAVIADO : M. A. A. A.

FISCALÍA : Reina Elizabeth Ruiz Guio; Fiscalía Provincial Penal Corporativa deAscope

PROCEDENCIA: Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de ASCOPE

IMPUGNANTE : Inculpado y Ministerio Público

ASUNTO : Apelación de resolución que no aprueba la solicitud de acuerdo determinación anticipada.

Trujillo, veintitrés de junio del año dos mil ocho

AUTOS Y VISTOS;dado cuentacon el presente cuaderno de apelación y Oficio que antecede procedente del Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Ascope; Y CONSIDERANDO:

1. Que, mediante escrito de fojas 215, el Inculpado JOSÉ SERAPIO HUAMÁN BRICEÑO, y escrito de fojas 218, la Representante del Ministerio Público, Doctora REINA ELIZABETH RUIZ GUIO, interpone recurso de apelación contra la Resolución de Fecha 11 de Junio del año 2008, obrante a fojas 206, por la que se resuelve Desaprobar el Acuerdo de Terminación Anticipada entre el inculpado y el Representante del Ministerio Público, por lo que al respecto este Colegiado debe

efectuar la calificación correspondiente de lo que es materia de impugnación y así mismo, efectuar un control de admisibilidad del recurso.

2. Que, este Colegiado ha dejado establecido en otros procesos penales como el presente, que las Reglas Especiales, siendo en este caso, lo previsto en el capítulo concerniente a la Terminación Anticipada, se desprenden del Artículo 468, Inciso 7 del Código Procesal Penal, que prescribe “La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales (...)”, siendo esto así, se verifica de la normatividad que solo está permitido el Recurso de Apelación contra las resoluciones que aprueban el acuerdo, [a] contrario sensu no procede contra las resoluciones que deniegan el acuerdo entre el imputado y el Ministerio Público.

3. Que, aunado a lo expuesto en el considerando precedente, y estando a lo normado por lo dispuesto en el Artículo 1, inciso 4, del Título Preliminar, que señala “Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley1” en concordancia con lo previsto en el Inciso 1y 2 [sic] del Artículo 404 del citado cuerpo normativo, señala que “ 1) Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley (...), y 2) El derecho de impugnación corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente (...)”, supuesto que en el presente caso y objeto de impugnación no se encuentra previsto legalmente. Normatividad pertinente y especial que nos permite interpretar acorde con el presente caso y con el principio de legalidad y taxatividad, que el derecho de recurrir no está facultado a ningún sujeto procesal cuando es desestimado o desaprobado el acuerdo de terminación anticipada.

4. Que, además se verifica que,lo que es materia de impugnación, en el presente caso no se encuentra previsto dentro de los supuestos del Recurso de Apelación, previsto en el Artículo 416 del Código Procesal Penal, ni tampoco pone fin al procedimiento o a la instancia. Y finalmente la resolución cuestionada no causa gravamen irreparable, y muy por el contrario el proceso penal continúa, bajo las garantías previstas en el Nuevo Código Procesal Penal, por lo que en este orden de ideas, debe procederse a declararse inadmisible el recurso de apelación y nulo el concesorio, al no estar previsto legalmente ni facultado a recurrir la resolución indicada en el considerando primero.

RESOLUCIÓN

• DECLARARON NULOel Concesorio de Apelación, expedido por Resolución Número 07, de Fecha 17 de Junio del año 2008, obrante a fojas 221.

• DECLARARON INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Inculpado JOSÉ SERAPIO HUAMÁN BRICEÑO, y la Representante del Ministerio Público, Doctora REINA ELIZABETH RUIZ GUIO, contra la Resolución Número 06 de Fecha 11 de Junio del año 2008, obrante a fojas 206, por la que se resuelve Desaprobar el Acuerdo de Terminación Anticipada.

• DEVUÉLVASE los presentes actuados al Juzgado de Origen para su conocimiento y fines de Ley.

• ORDENARON que las notificaciones se hagan oportunamente y con arreglo a Ley, a quienes corresponda en los domicilios señalados en autos.

SS. BURGOS MARIÑOS; PAJARES BAZÁN; ORTIZ MOSTACERO

Terminación anticipada: Rechazo del acuerdo por el juez

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El juez solo podrá rechazar el acuerdo si de modo palmario o evidente se estipula una pena o una reparación civil evidentemente desproporcionada o que en el caso de la pena se lesione ostensiblemente el principio preventivo (Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116-Lima, 13/11/2009).El artículo 468.7 NCPP no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelación contra el auto que desaprueba el acuerdo. Sin embargo, como regla general, el art. 416.1 NCPP determina como objeto impugnable los autos que ponen fin al procedimiento o a la instancia, o las que causen gravamen irreparable. La no aplicación de la citada norma vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional, así como el debido proceso, en el ámbito de la pluralidad de la instancia

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ACUERDO PLENARIO N° 5-2008/CJ-116

CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL

Artículo 118 TUO LOPJ

ASUNTO: Nuevos alcances de la conclusión anticipada

Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho

Los vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y a instancia del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse. Se decidió tomar como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema en los dos últimos años judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurídicamente sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretaria Técnica designada al efecto –órgano de apoyo encargado, asimismo, de la elaboración de los materiales de trabajo–, se definió la agenda del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretándose los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se designó a los señores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Vocal Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la conclusión anticipada del debate oral, previsto en el artículo 5 de la Ley número 28122. Específicamente resolvió abordar la institución procesal de la conformidad; y, en concreto, la oportunidad procesal para acogerse a la conformidad, las posibilidades existentes para declarar la conformidad parcial, la convocatoria como testigo del impu-tado conformado, el alcance de los efectos vinculantes de la conformidad del acusado, la medición de la pena en relación con la conformidad y la confesión, y la conformidad y el objeto civil del proceso penal.

4. En cumplimiento a lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que lecorresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.

5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad [con un voto en contra respecto al primer y cuarto punto de la decisión], se emitió el presente Acuerdo Plenario, Se ratificó como ponente al señor SAN MARTÍN CASTRO, quien expresa el parecer del Pleno:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. La conformidad. Alcances generales

6. El artículo 5 de la Ley número 28122 incorporó al ordenamiento procesal penal nacional la institución de la conformidad, de fuente hispana. En su virtud, estipuló que una vez que el Tribunal de mérito inste al acusado si acepta ser autor o participe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil, si se produce su confesión, luego de la formal y expresa aceptación de su abogado defensor, se declarará la conclusión anticipada del debate oral y se emitirá, en el, plazo correspondiente, la sentencia conformada respectiva.

Solo será posible, al margen de la denominada “conformidad absoluta” [hechos, responsabilidad penal, pena y reparación civil; es decir, la declaración de culpabilidad del imputado no se limita al hecho, también alcanza a las consecuencias jurídicas], pero siempre en ese marco de aceptación de los cargos, un cuestionamiento y ulterior debate procesal, que incluirá lectura de medios probatorios –prueba instrumental y alguna diligencia documentada preconstituida–, acerca de la pena y reparación civil –de su entidad o de su cuantía– (“conformidad limitada o relativa”).

Asimismo, el numeral 4) del citado precepto, a diferencia de la fuente española, autoriza la ruptura de la continencia de la causa para dar lugar a una “conformidad parcial”, según algún o algunos acusados la acepten y otros no, posibilidad condicionada a que “(...) la Sala estime que [no] se afectaría el resultado del debate oral.

7. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 1766-2004/Callao, del veintiuno de setiembre de dos mil cuatro, (1) diferenció lo que debe entenderse por “confesión” como medio de prueba y “confesión” como admisión de los cargos contenidos en la acusación fiscal de cara a la conformidad procesal, más allá de que la Ley utilizó el mismo vocablo para ambas instituciones. Igualmente, (2) afirmó la potestad del Tribunal, con independencia de la posición adoptada por el imputado y su defensa –si opta por la conformidad absoluta o la conformidad limitada– de poder fijar la pena con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad –siempre, claro está, que no rebase el pedido de pena del Ministerio Público, pues ese límite corresponde con una de las características favorables de esa institución–. También (3) reconoció que el Tribunal de mérito, si advierte que el hecho aceptado es atípico o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación, puede dictar la sentencia que corresponda.

Por otro lado, dicha Sala en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 2206-2005/Ayacucho, del doce de julio de dos mil cinco, precisó que las sentencias conformadas no están precedidas del veredicto o “cuestiones de hecho”, y aclaró

que la aplicación del artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós genera un procedimiento en el que no existe actividad probatoria alguna dirigida a verificar las afirmaciones de las partes.

8. El aspecto sustancial de la institución de la conformidad, tal como está regulado en la Ley antes citada, estriba en el reconocimiento, aunque con características singulares, del principio de adhesión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto la pronta culminación del proceso –en concreto, del juicio oral– a través de un acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídicas penales y civiles correspondientes.

Este acto procesal tiene un carácter expreso y siempre es unilateral –no es un negocio procesal, salvo la denominada “conformidad premiada” establecida en el artículo 372, apartado 2), del nuevo Código Procesal Penal, en cuanto prescribe “(...) el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena (...)”. Además, es un acto unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizado, efectuado por el acusado y su defensa –de doble garantía–, que importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público, que a su vez genera una expectativa de una sentencia conformada –en buena cuenta, constituye un acto de disposición del propio proceso, al renunciar a los actos del juicio oral, y del contenido jurídico material de la sentencia, al convenir, desde ya, la expedición de una sentencia condenatoria en su contra–.

9. Lo expuesto significa, desde la estructura de la sentencia y de la función que en ese ámbito corresponde al órgano jurisdiccional, que los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes –ese periodo del juicio oral, residenciado en la actuación de los medios de prueba, sencillamente, no tiene lugar–. Los hechos vienen definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa.

La sentencia, entonces, no puede apreciar prueba alguna, no solo porque no existe tal prueba, al no ser posible que se forme a partir de una específica actividad probatoria, por lo demás inexistente, sino además porque la ausencia del contradictorio y el propio allanamiento de la parte acusada no autoriza a valorar los actos de investigación y demás actuaciones realizadas en la etapa de instrucción. Se da en este caso una “predeterminación de la sentencia”.

La sentencia, en la medida en que está precedida de un acto procesal de aceptación de los hechos, tanto en el plano objetivo como subjetivo, y de su relevancia jurídico penal, con las consecuencias que le son propias, solo puede apreciar desde el imputado la libertad, la voluntariedad –sin vicios del consentimiento–, la plena capacidad –si tiene o no limitadas sus capacidades intelectivas– y el conocimiento racional e informado de la naturaleza de la acusación que acepta, de la limitación o restricción de sus derechos e intereses legítimos, derivados de una declaración judicial de culpabilidad y de la

consiguiente imposición de una sanción penal y reparación civil, así como de los derechos e instrumentos de defensa a los que está renunciando. Ello obliga al Tribunal, como paso inicial de su poder de apreciación de la aceptación de los cargos y acogimiento a la conformidad, no solo a un examen de las características y situación del propio imputado, sino al previo ejercicio de su deber de instrucción; es decir, de informar objetivamente los alcances de la institución de la conformidad, sin formular promesas o condicionar la respuesta del imputado a un determinado tratamiento procesal o punitivo, en el entendido que una desviación de ese deber entrañaría una constricción irrazonable o una promesa indebida que viciaría el consentimiento con la consiguiente ineficacia de la conformidad:

10. Superado ese nivel de control, el Tribunal no puede mencionar, interpretar y valorar acto de investigación o de prueba preconstituida alguna, desde que el imputado expresamente aceptó los cargos y renunció a su derecho a la presunción de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusación y a un juicio contradictorio.

Los fundamentos de hecho o juicio histórico de la sentencia, en suma, no se forman como resultado de la valoración de la prueba, sino le vienen impuestos al juez por la acusación y la defensa, a través de un acto de allanamiento de esta última, que son vinculantes al Tribunal y a las partes. El relato fáctico aceptado por las partes no necesita de actividad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción sobre los hechos. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias que, han sido descritos por el Fiscal en su acusación escrita y aceptados, por el acusado y su defensa, pues ello implicaría revisar y valorar actos de aportación de hechos, excluidos por la propia naturaleza de la conformidad procesal.

En consecuencia, es inaceptable que el Tribunal se pronuncie sobre la no presencia de pruebas, pues la conformidad del acusado –es de insistir– supone que ha quedado fijado el elemento fáctico, sin que exista propiamente prueba al no mediar Juicio derivado de tal apreciación de hechos [es una previsión lógica precisamente por la inexistencia de prueba en este momento procesal]. Ello, además, provocaría una indefensión a las partes frente al Tribunal sentenciador por introducir un tema que no fue objeto de discusión, y rebasar la vinculación fáctica que la institución importa (vinculatio facti).

§2. Oportunidad procesal de la conformidad

11. La oportunidad procesal en que tiene lugar la conformidad está claramente estipulada en la Ley Procesal Penal. El emplazamiento al imputado y su defensa, de cara a la posible conformidad, constituye un paso necesario del periodo inicial del procedimiento del juicio oral. Su definición determinará si se pone fin al acto oral con la inmediata expedición de una sentencia conformada, evitándose el periodo probatorio y, dentro del periodo decisorio, el paso de alegato de las partes respecto a la actividad probatoria desarrollada en el juicio –obviamente inexistente cuando se produce la conformidad procesal–.

En atención a que una de las notas esenciales de la conformidad; como acto procesal, es su carácter formal, debe cumplir con las solemnidades requeridas por la ley. Si la conformidad procesal persigue evitar el procedimiento probatorio del juicio oral en aras de la inmediata finalización de la causa, es obvio que una vez que se emplazó al imputado y su defensa para que se pronuncien acerca de los cargos objeto de acusación, y ambos se expresaron negativamente al respecto, ya no es posible retractarse luego que se dio inicio formal al periodo probatorio.

Extraordinariamente pueden presentarse, sin duda, algunas excepciones a esa regla general uno de cuyos motivos podría ser la concurrencia de vicios procedimentales o vicios en el emplazamiento o en la respuesta del imputado o de su defensa. Pero la condición o límite necesario siempre estará definido por la apertura y entrada al periodo probatorio que consolida la lógica contradictoria del juicio oral, esto es, con el inicio efectivo del examen o declaración del imputado, como primer paso de la actuación probatoria. La exigencia del cumplimiento del trámite de conformidad antes de la práctica de la prueba evita, precisamente, que pueda optarse por esa institución a partir de la fuerza o sentido indicativo de algunas de las diligencias acreditativas practicadas o por realizarse; y, con ello, impedir conductas fraudulentas o especulativas.

§3. La conformidad parcial. Reglas de ruptura de la unidad del juicio

12. La Ley acepta la posibilidad de una “conformidad parcial”: Es factible que en una causa que se sigue contra una pluralidad de imputados, unos se acojan a la conformidad y otros la rechacen. A partir de ese reconocimiento, el numeral 4) del artículo 5 de la Ley número 28122, estatuye que: “Si son varios acusados y solamente confiesa una parte de ellos, con respecto a estos, se aplicará el trámite previsto y se expedirá sentencia, prosiguiéndose la audiencia con los no confesos (...)”. No hay lugar a dudas y, como tal, la norma debe cumplirse irremediablemente.

La Ley, empero, autoriza a no aceptar la conformidad parcial cuando “(...) la Sala estime que se afectaría el resultado del debate oral –parte final del citado numeral 4) del artículo 5 de la Ley número 28122–. La interpretación de esa frase, de cara a los derechos de los imputados, conformados y no conformados, debe atender a los fines de la institución–uno de los cuales es el principio de aceleramiento procesal y el otro es el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas para el conformado– y a la meta de esclarecimiento del proceso penal, aspecto último en que tendrá una especial relevancia las características de los cargos objeto de dilucidación y la posición que sobre ellos han adoptado las partes acusadas.

13. Si se tiene en cuenta que el imputado conformado acepta o reconoce los hechos que se le atribuyen y que sobre su acaecimiento no cabe discusión, observación o debate alguno –vinculatio facti–, de suerte que el órgano jurisdiccional se limita a incorporarlos como tal en la sentencia conformada, en

principio, no existe obstáculo procesal para que la situación jurídica de un imputado se resuelva mediante una sentencia conformada y, finalizado ese trámite, prosiga la causa para dilucidar la situación jurídica de los imputados no conformados, aun cuando se trate del mismo hecho o delito –conexidad objetiva o, mejor dicho, pluralidad de objetos desde el punto de vista subjetivo–; es decir, cuando se les atribuya cargos por autoría, instigación o complicidad de un mismo hecho delictivo, y estén presentes en la audiencia. Cabe puntualizar que en el proceso penal no existe la figura del litis consorcio pasivo necesario, pues la posición de cada imputado se considera con total independencia de los otros –no hay comunidad de suerte para todos los copartícipes, la responsabilidad penal es siempre individual–, a cuyo efecto se entiende que en sede penal existirán tantas pretensiones cuantas personas se les haya de dirigir contra ellas la acusación.

El presupuesto de un juzgamiento independiente estará presente, que es la perspectiva normal de una acusación, cuando existan elementos tácticos para enjuiciar el delito con autonomía y juzgar separadamente a cada imputado. Si se presentan estas condiciones, entonces, cabe individualizar la responsabilidad que se atribuye a cada copartícipe, por lo que el órgano judicial estará facultado a decidir sin necesidad de contar con la voluntad concurrente de los restantes copartícipes.

En suma, si los hechos están clara y nítidamente definidos en la acusación; si el relato fáctico delimita perfectamente los roles y la conducta específica que realizó cada copartícipe, no existe problema alguno para ese tratamiento autónomo, en cuya virtud no se “(...) afectaría el resultado del debate oral”.

§4. Imputado conformado y declaración en el juicio contradictorio

14. Si, como es legalmente posible, cabe la “conformidad parcial”, es del caso decidir si el imputado que aceptó los cargos, y contra quien se expidió una sentencia conformada, está en aptitud de declarar en el juicio que continúa con los restantes acusados que invocaron, con plena legitimidad, su derecho a la contradicción de la imputación.

En principio, si bien las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no están específicamente reguladas como medio de prueba en el Código de Procedimientos Penales –aunque indirectamente otras leyes, materiales y procesales, hacen referencia a su declaración–, lo cierto es que no está prohibida: los datos que aquél pueda proporcionar, en sí mismos, no vulneran garantías o derechos de ninguna parte procesal y pueden contribuir a esclarecer los cargos. Por lo demás, en señal de su aceptación y valorabilidad, tanto la jurisprudencia vinculante de este Supremo Tribunal –Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco– como, por ejemplo, el nuevo Código Procesal Penal –artículo ciento cincuentiocho, apartado dos– señalan pautas para apreciar el testimonio que aquellos pueden presentar cuando atribuyen participación criminal a otras personas en los mismos hechos en que resultaron involucrados. No es razonable negar a priori la importancia y utilidad

que puede importar a la justicia las declaraciones de las personas a quienes se atribuyen la comisión de delitos con la participación de otras, ello sin perjuicio de la desconfianza o sospechas que merezca su versión y, por tal motivo, de los ulteriores controles y especiales cuidados que exija el juicio de fiabilidad o credibilidad respectivo.

En consecuencia, más allá de las dificultades que entraña la actuación y la apreciación del testimonio del coacusado, de naturaleza híbrida entre la testimonial –al que se parece en cuanto a los modos y a los medios de convocatoria del interesado– y la declaración como imputado –en orden a sus garantías formales–, tal como ha sido definido por la Casación Italiana [Sentencia del tres de junio de mil novecientos ochenta y seis], su admisibilidad está plenamente consolidada, tanto más si no es de negar que la información que puede brindar en el juicio está basada en un conocimiento extraprocesal de los hechos objeto de acusación, de la cual el juzgador puede extraer elementos necesarios para la formación de su convicción en orden a la participación en el hecho delictivo del sujeto o sujetos distintos del que depone.

15. El coimputado; respecto de un testigo, es obvio decirlo, tiene una distinta posición procesal a la que van aparejadas una serie de derechos y obligaciones, como sería la obligación de veracidad para los testigos y el derecho al silencio de los coimputados. El criterio de delimitación –entre testigo e imputado– que es de asumir sobre el particular es el de la “alteridad” de quien declara respecto de los sujetos que intervienen en el proceso: del órgano jurisdiccional y de las partes, esto es, de su diferente posición en el proceso penal. Como el coimputado ostenta el status formal de imputado y presta declaración en esa condición, como parte procesal, en consecuencia, el régimen jurídico de su declaración debe ser el de acusado. Esa es la regla general.

Ahora bien, en función de ese mismo criterio, y trasladando el análisis al caso que nos ocupa, fijado el enjuiciamiento por separado entre imputados conformados y no conformados, el régimen jurídico respecto del cual han de ser sometidos variará si los últimos; al momento de su declaración, son ajenos o no al, proceso, si están o no excluidos del mismo. Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya adquirido firmeza; los citados copartícipes y, condenados ya no son parte –han sido excluidos del ulterior juicio–; además, están protegidos por la cláusula del ne bis in idem, en cuya virtud la sentencia conformada no puede anularse ni ser revisada en su perjuicio. Siendo así, el régimen jurídico que le son aplicables es el establecido para los testigos, con la misma obligación de concurrir, y sometido a las mismas consecuencias penales que cualquier otro testigo si es que mintiera [en igual situación estarán, desde luego, coimputados sobreseídos o absueltos con anterioridad]. Otra cosa, por cierto, que permanece latente, son las sospechas que puedan merecer sus declaraciones.

§ 5. Efectos vinculantes de la conformidad

16. Ante una conformidad, en virtud a los intereses en conflicto, la posición del

Tribunal como destinatario de esa institución, no puede ser pasiva a los efectos de su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado en la acusación escrita –vinculación absoluta con los hechos o inmodificabilidad del relato fáctico (vinculatio facti)–, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio criminis y vinculatio poena) se relativiza en atención los principios antes enunciados. El juzgador está habilitado para analizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la conformidad procesal.

En tal virtud, respetando los hechos, el Tribunal está autorizado a variar la configuración jurídica de los hechos objeto de acusación; es decir; modificar cualquier aspecto jurídico de los mismos, dentro de los límites del principio acusatorio y con pleno respeto del principio de contradicción [principio de audiencia bilateral]. Por tanto, la Sala sentenciadora puede concluir que el hecho conformado es atípico o que, siempre según los hechos expuestos por la Fiscalía y aceptados por el acusado y su defensa técnica, concurre una circunstancia de exención –completa o incompleta– o modificativa de la responsabilidad penal, y, en consecuencia, dictar la sentencia que corresponda.

El ejercicio de esta facultad de control y la posibilidad de dictar una sentencia absolutoria –por atipicidad, por la presencia de una causa de exención de la responsabilidad penal, o por la no concurrencia de presupuestos de la punibilidad– o, en su caso, una sentencia condenatoria que modifique la tipificación del hecho, el grado del delito, el título de participación y la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas o modificativas de la responsabilidad penal, como es obvio, en aras del respeto al principio de contradicción –que integra el contenido esencial de la garantía del debido proceso–, está condicionada a que se escuche previamente a las partes procesales [en especial al acusador, pues de no ser así se produciría una indefensión que le lesionaría su posición en el proceso], a cuyo efecto el Tribunal debe promover un debate sobre esos ámbitos, incorporando los pasos necesarios en la propia audiencia, para decidir lo que corresponda. Es evidente; que el Tribunal no puede dictar una sentencia sorpresiva en ámbitos jurídicos no discutidos por las partes [interdicción de resolver Inaudita parte].

La posibilidad de introducir, jurídicamente, determinadas circunstancias no incorporadas en la acusación –solo desde sus perfiles jurídicos, mas no fácticos– y dictar una sentencia conformada, siempre es compatible con un control in bonam partem, respecto del que solo se exige audiencia a las partes. Empero, si se advierten otros errores, tales como omisión de considerar –a partir del relato fáctico– una circunstancia agravante o la posibilidad de un tipo legal distinto, más grave, que requiere indagación, debate probatorio y discusión en sede de alegatos por todas las partes –control in malan partem–, solo corresponderá denegar la conformidad y ordenar proseguir el juicio oral.

En cuanto a la individualización de la pena, el Tribunal –por configurar una tarea exclusivamente judicial, inherente a ella– tiene una amplia libertad, dentro del marco jurídico del tipo legal en cuestión [pena abstracta], para dosificarla conforme a las reglas establecidas por los artículos 45 y 46 del Código Penal, cuyo único límite, a parte de no introducir hechos no incluidos en la acusación ni aceptados por el imputado y su defensa, es no imponer una pena superior a la pedida por el Fiscal –explicable por la propia ausencia de un juicio contradictorio y la imposibilidad de formularse, por el Fiscal o de oficio, planteamientos que deriven en una pena mayor a la instada en la acusación escrita.

Más allá del respeto a la exigencia de promover la intervención de las partes solo cuando se presentan las circunstancias anteriormente señaladas –que importan una preceptiva aminoración de la respuesta punitiva–, vinculada a la aplicación de los artículos 14, 15, 16, 21, 22, y 25, segundo párrafo, del Código Penal, el Tribunal puede proceder, motivadamente, a graduar la proporcionalidad de la pena en atención a la gravedad o entidad del hecho y a las condiciones personales del imputado.

17. Si, como se ha estipulado, procede la “conformidad parcial” en los términos del inciso 4) del artículo 5 de la Ley número 28122, resta determinar los efectos de la sentencia conformada respecto de la sentencia expedida en el juicio contradictorio que tiene lugar inmediatamente después de culminar el trámite de conformidad.

La regla es que no existe extensión subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal, la cual solo y exclusivamente afecta a la persona contra quien se dictó el fallo correspondiente. Por esta razón lo resuelto en ella no se extiende a un tercero –a los acusados que prosiguen la causa al no acogerse a la conformidad– ni, por ende, la condena impuesta en la sentencia conformada compromete a los acusados como copartícipes del mismo hecho o que condicionan a esa decisión anterior su libertad y defensa. La falta de eficacia subjetiva de un fallo firme, dice CORTÉS DOMÍNGUEZ –entre otros–, tiene lugar incluso en aquellos supuestos (1) en los que sea factible hablar de relaciones o situaciones penales prejudiciales hetero subjetivas, (2) de interdependencia por la conexidad probatoria –unidad parcial o total en el campo fáctico de ambos supuestos enjuiciados, o (3) en los que un hecho jurídico declarado en una primera sentencia entra a formar parte del supuesto de hecho de la conducta delictiva que se enjuicia en un segundo proceso.

Por consiguiente, aun cuando es de valorar la existencia de la sentencia conformada, nada impedirá que sobre los hechos –si existe identidad– no solo se realice prueba plena y total, sino que también se llegue a resultados valorativos totalmente opuestos [así, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo Español del dos de marzo de mil novecientos noventa y ocho].

18. Afirmada esta concepción, el Tribunal de mérito en el proceso incoado a continuación de la expedición de la sentencia conformada tiene libertad para

decidir como corresponda en orden a la actividad probatoria desplegada y a las nuevas valoraciones que pueda realizar, incluso podría –si se cumplen los presupuestos normativos correspondientes, tanto materiales cuanto procesales– variar la tipificación del hecho o tener un juicio jurídico distinto, desde diferentes planos, que el contenido en la sentencia conformada.

Un interrogante que se abre paso en estas circunstancias es si cabe extender esa decisión, en caso sea más favorable que la sentencia conformada, para “mejorar” la situación jurídica de los imputados que se acogieron a la conformidad. Ahora bien, si se tiene en cuenta que se trata de una sentencia firme, toda modificación respecto a la existencia del juicio de hecho, vinculada a la valoración de la prueba actuada en el segundo proceso, no tiene otra opción que abordarse vía acción de revisión penal. Empero, si solo se trata de un cambio de tipificación más favorable, resta analizar si, analógicamente, podría aplicarse el artículo 322 del Código de Procedimientos Penales, que se circunscribe ya no a una absolución sino a una pena atenuada.

La norma en cuestión dice: “Cuando el Tribunal Correccional o la Corte Suprema, en sus respectivos casos, fallen en una causa contra reos que fueron ausentes y en la que se expidió sentencia contra los reos presentes, podrán revisar la sentencia de los condenados, con el fin de atenuarla pena, si hubiere lugar por los datos nuevos que resulten”. Si bien, en el presente caso, no se está ante una sentencia derivada de un mismo proceso en el que primero se resolvió la causa contra reos presentes y, luego, ante la puesta a Derecho de reos ausentes, se expidió otra sentencia, obviamente distinta de la anterior en función a los datos nuevos resultantes del ulterior enjuiciamiento, lo cierto es que, al igual que aquella, se trata de un mismo proceso que derivó en dos juzgamientos sucesivos que decidieron la situación jurídica de acusados que se encontraban en diferente posición –ya no por ausencia sino por no acogimiento a la conformidad–, en el último de los cuales surgió la presencia de datos nuevos determinantes de un cambio favorable respecto de la respuesta punitiva.

Para establecer si existe analogía entre las dos situaciones –ante la no regulación en el caso de imputados conformados y no conformados–, no solo es de rigor advertir la semejanza o similitud de situaciones Tácticas. Debe concurrir entre ambas una identidad del fundamento –la razón de ser o ratio legis–; deben coincidir en el caso concreto las bases o fuentes que sirven de fundamento al citado artículo 322 del Código Adjetivo. Siendo así, será del caso utilizar la denominada “analogía legis” como método de integración jurídica, en la medida que la regla del artículo 322 del Código Adjetivo cumpla con los requisitos antes esbozados.

Si se asume la flexibilidad necesaria para analizar la presencia de la analogía, se tiene que lo esencial de la disposición examinada es dar una respuesta atenuatoria –basada en el favor rei– a todos los procesos en que se juzga sucesivamente a diversos imputados cuando en el último juzgamiento se advierten datos nuevos que autorizan una solución más favorable –que es una regla jurídica

de carácter general que está en la esencia del sistema punitivo–, que importe una atenuación de la pena en comparación con la primera sentencia. Tal situación, de presentarse en el sucesivo juzgamiento contra los acusados no conformados, obviamente, exigiría una extensión a los reos conformados: la igualdad esencial, de imprescindible concurrencia, es evidente.

En ambos casos se lleva a cabo un segundo enjuiciamiento y en ellos surgen nuevos datos que modifican en sentido favorable la apreciación de los hechos juzgados, por lo que ante una idéntica situación de hecho (surgimiento de nuevos datos en un segundo juzgamiento contra copartícipes) debe existir una misma respuesta jurídica.

Por lo expuesto, es de concluir que no solo cabe que en el segundo juzgamiento las respuestas juridicas pueden diferir con las del primer juzgamiento, sino que además es posible revisar in bonam partem la primera sentencia para atenuar la pena.

§ 6. Conformidad y confesión sincera

19. El tema de la confesión y de la consiguiente atenuación excepcional de la pena por debajo del mínimo legal prevista para el delito cometido, tal como estatuye el artículo 138 del Código de Procedimientos Penales [dice, en lo pertinente, el citado precepto: “(...) la confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso (...)”], genera determinados problemas interpretativos y aplicativos con la institución de la “conformidad procesal”, en tanto que el texto del artículo 5. 2) de la Ley número 28122 explícitamente hace referencia a “(...) la confesión del acusado (...)”.

La confesión, desde una perspectiva general, es una declaración autoinculpatoria del imputado que consiste en el expreso reconocimiento que formula de haber ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye. Como declaración que es debe reunir un conjunto de requisitos externos (sede y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad –comprobación a través de otros recaudos de la causa–).

En la conformidad procesal el imputado, desde luego, admite los hechos objeto de acusación fiscal. Solo se le pide, si así lo estima conveniente y sin necesidad de una explicación o un relato circunstanciado de los hechos –que es lo típico de una declaración ante la autoridad de cara a la averiguación de los hechos o a la determinación de las afirmaciones de las partes, según la etapa procesal en que tiene lugar–, aceptar los cargos y una precisión adicional acerca de las consecuencias jurídico-penales, a fin de obtener un pronunciamiento judicial inmediato, una sentencia de conformidad. Ello ha permitido sostener a un sector de la doctrina procesalista que la conformidad es una forma de confesión prestada al inicio del juicio oral o una especie de confesión cuando concurren determinados requisitos.

La conformidad consta de dos elementos materiales: a) el reconocimiento de hechos: una declaración de ciencia a través de la cual el acusado reconoce su participación en el delito o delitos que se les haya atribuido en la acusación; y, b) la declaración de voluntad del acusado, a través de la cual expresa, de forma libre, consciente, personal y formal la aceptación de las consecuencias jurídico penales y civiles derivadas del delito.

20. Empero, más allá del juicio de valorabilidad y de los criterios de apreciación de la confesión como medio de prueba –que no integra el ámbito de este Acuerdo Plenario–, lo relevante en el presente caso consiste, de un lado, en determinar si existe equivalencia entre el artículo 5.2 de la Ley número 28122 y el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, y, de otro lado, si necesariamente la invocación a la conformidad por el imputado y su defensa merecerá una pena atenuada.

En cuanto al primer punto, cabe decir que existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión como medio de prueba y el rol que cumple en las diferentes fases del procedimiento penal respecto de la conformidad, pues más allá de la no exigencia del relato circunstanciado de los hechos acusados –propio de la declaración autoinculpatoria que se da en sede preliminar, del sumario y del plenario–, se da una declaración de ciencia por la que se reconocen los hechos atribuidos. Esto último, de cara a los efectos penológicos respectivos –de cumplirse los requisitos adicionales vinculados a la sinceridad–, permitirá apreciar confesión –conforme al citado artículo 136 del Código de Procedimientos Penales– si es que el acusado se encontraba en calidad de reo ausente y se presenta al juicio oral acogiéndose a la conformidad [aunque será del caso relativizar su entidad atenuatoria, conforme se verá más adelante, en orden a su relevancia, pues solo se aligera –con mayor o menor nivel de profundidad– el trámite de las sesiones del plenario, sin perjuicio de reconocer que en todo caso constituye un acto de auxilio a la justicia].

Respecto al segundo punto, y atento al principio que informa el procedimiento de la conformidad, es posible concluir que tal acogimiento, en sí mismo, determina la aminoración de la pena. Es de tener presente, al respecto, el proceso especial de terminación anticipada, que expresa un criterio de oportunidad y se basa en el principio del consenso; que da lugar a una conclusión anticipada de la causa con una decisión final que le pone término, como es el caso de este procedimiento. En ese proceso se reconoce legalmente una consecuencia premiada, con independencia de la confesión sincera [véase la concordancia de los artículos 161 y 471 del Nuevo Código Procesal Penal en relación con el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales].

21. Cabe aclarar, desde el punto de vista de la pena, que el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales instituye una circunstancia atenuante de carácter excepcional de la responsabilidad penal, cuya ratio es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que esta sea relevante para efectos de la investigación de los hechos [la ley, en estos casos, premia aquellos

comportamientos que, de alguna manera, contribuyen a aliviar los costes y esfuerzos de una investigación criminal: razones objetivas de utilidad para el proceso], a la par que evidencia una voluntad de colaboración, de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarreste la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer el hecho delictivo. De esta forma se reduce los agravios que inevitablemente se producen a la víctima y aminora la tensión social que el delito ocasiona; ese solo comportamiento, se afirma por algún autor, produce un cierto restablecimiento de la armonía y del equilibrio del sistema.

Desde una perspectiva político criminal, las regulaciones que sobre la materia, tiene expuesto el Tribunal Supremo Español, buscan incitar al autor del delito a realizar una pronta confesión del hecho que permita la identificación de su autor desde el primer momento y facilite el esclarecimiento de las circunstancias más relevantes que en el mismo haya concurrido (Sentencia número 118/92, del cuatro de febrero de dos mil dos).

Desde una perspectiva global el referido artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, exige la sinceridad de la confesión, que equivale a una admisión (1) completa –con cierto nivel de detalle que comprenda, sin omisiones significativas, los hechos en los que participó, (2) veraz –el sujeto ha de ser culpable sin ocultar datos relevantes del injusto investigado–, (3) persistente –uniformidad esencial en las oportunidades que le corresponde declarar ante la autoridad competente– y (4) oportuna –en el momento necesario para garantizar y contribuir a la eficacia de la investigación–, a la que se aúna, a los efectos de la cuantificación de la pena atenuada, (5) su nivel de relevancia.

Es obvio, por consiguiente, que si el imputado antes, en sede de investigación, negó los cargos y, luego, llegado el momento culminante del proceso, en el juicio oral, los admite, ya nada queda por investigar, entonces, la confesión plenaria solo podrá tener una relativa o escasa influencia en torno a la determinación e individualización de la pena, pero no puede considerarse como un elemento atenuante de la responsabilidad penal con entidad para rebajar la pena por debajo del mínimo legal.

De igual manera, si la confesión se configura por el dato objetivo de la realización de actos de colaboración útiles a la investigación del delito –a partir de la información que se proporciona–, a los efectos de la atenuación excepcional debe comprenderse en ella la investigación preliminar, en especial la policial –que por lo general es el pórtico o puerta de entrada al esclarecimiento de los hechos–. La autoridad facultada para recibir la declaración de un imputado, puede ser la Policía o el Fiscal [a los solos efectos, claro está, de valorar la posibilidad de la atenuación y la utilidad de la misma de cara a los objetivos que persigue]. Es más, el artículo 1, literal 10), de la Ley número 27934, prescribe que la Policía está autorizada a recibir la manifestación de los presuntos autores y partícipes de la comisión de los hechos investigados, y el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales prescribe que las declaraciones en sede preliminar, llevadas a cabo con intervención del Ministerio Público, serán apreciadas

conforme al artículo 283 del citado Código.

22. Si, como se ha dejado sentado, no puede equipararse de modo absoluto el artículo 136 de la Ley Procesal Penal con el artículo 5 de la Ley número 28122, ello en modo alguno impide apreciar determinados efectos atenuatorios,o de reducción de la pena a quienes se acojan a la conformidad. Para ello es de invocar analógicamente el artículo 4715 del nuevo Código Procesal Penal [es de aclarar que el proceso de terminación anticipada del citado Código está vigente en todo el territorio nacional]. Dicha norma prescribe: “El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión”.

La viabilidad de la analogía, con la consiguiente aplicación a la conformidad del artículo 471 del referido Código, ante la presencia de una laguna jurídica en la conformación legal del artículo 5 de la Ley número 28122, tiene lugar ante una racionalidad que es sustantivamente igual o semejante en sustancia –que no identidad– [sic] entre ambas instituciones procesales, las mismas que están sujetas a una lógica encadenada.

Los rasgos esenciales comunes entre la terminación anticipada y la conformidad procesal derivan del hecho que están incardinadas en criterios de oportunidad y de aceptación de cargos –el principio del consenso comprende ambos institutos procesales, aunque en diferente intensidad y perspectiva–, con la consiguiente conclusión de la causa con una sentencia anticipada que pone fin al proceso, sobre la base de una disposición del imputado a la aceptación de los cargos objeto de imputación, lo que desde una perspectiva político-criminal, legislativamente aceptada, determina una respuesta punitiva menos intensa. Si bien es cierto la oportunidad procesal en que se llevan a cabo, los controles judiciales que importan y la mayor intensidad de colaboración de la primera frente a la segunda, no son los mismos, tales diferencias no eliminan la semejanza existente y su común punto de partida.

Lo expuesto permite concluir que toda conformidad, si reúne los requisitos legalmente establecidos, tiene como efecto el beneficio de reducción de la pena, sin perjuicio de la confesión, que de presentarse se acumula al primero.

23. El principio de proporcionalidad que informa la respuesta punitiva del Estado, la individualización de la pena, impone una atenuación menor en los supuestos de conformidad. No es lo mismo culminar la causa en sede de instrucción, poniéndole fin anticipadamente, que esperar su culminación y el inicio del juicio oral, como sucede en la conformidad por oposición a la terminación anticipada. En consecuencia, la reducción de la pena no puede llegar a una sexta parte; ha de ser siempre menor de ese término.

Como se sabe el método de reducción de la pena en el caso de terminación anticipada [artículo 471 del Nuevo Código Procesal Penal] constituye un último paso en la individualización de la misma. En efecto, fijada la pena con arreglo a los

artículos 45 y 46 del Código Penal –luego de haber determinado el marco penal abstracto [pena abstracta] y, a continuación, el marco penal concreto como consecuencia de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y concurso de delitos la cual debe ser identificada en la sentencia conformada, corresponde, como última operación, disminuirla en un sexto. El Tribunal debe ser muy, claro en diferenciar los dos momentos finales: la pena que correspondería sin la reducción por acogerse a la terminación anticipada, y, luego, la pena resultante de aplicar la reducción del sexto de la misma.

Empero, según lo expuesto en el primer párrafo, en los supuestos de conformidad procesal la reducción no puede ser de un sexto. Necesariamente ha de tratarse de un porcentaje menor. Así las cosas, podrá graduarse entre un séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, ygel nivel y alcance, de su actitud procesal.

Conformidad y objeto civil

24. Otro tema relevante de la conformidad está vinculado al objeto civil del proceso penal. Comoquiera que en el proceso penal nacional –más allá de los matices propios que contienen el Código de Procedimientos Penales y el Código, Procesal Penal– se produce una acumulación heterogénea de acciones: la penal y la civil, y esta última necesariamente deberá instarse y definirse en sede penal –con los alcances y excepciones que la ley establece–, en tanto en cuanto puede generar un daño patrimonial a la víctima, un daño reparable.

Como se está ante una institución de naturaleza jurídico-civil; que descansa en el daño ocasionado, no en el delito cometido, y se proyecta, en cuanto a su contenido, a lo establecido en el artículo 93 del Código Penal, procesalmente está informada por los principios dispositivo y de congruencia.

La vigencia de los indicados principios, a tono con la naturaleza privada –y, por ende, disponible– de la responsabilidad civil ex delicto, determina que si no se cuestiona la reparación civil fijada en la acusación fiscal el Tribunal está limitado absolutamente a la cantidad acordada, esto es, no puede modificarla ni alterarla en su alcance o ámbito y magnitud.

25. En esta perspectiva, es evidente que si existe una pretensión civil altemativa, ejercitada conforme a lo dispuestó en el artículo 227 del Código de Procedimientos Penales, el imputado deberá referirse a ella en el marco de la responsabilidad civil que le corresponde admitir. En ese ámbito, por imperio de la garantía de tutela jurisdiccional –artículo 139.3 de la Constitución–, se debe dar plena intervención a la parte civil.

Ahora bien, de no mediar acuerdo o aquiescencia de los interesados y, en ese caso, de no ser suficiente la mera lectura de la prueba documental y de las actuaciones documentadas –como establece el inciso 3) del artículo 5 de la Ley número 28122 en la medida que el artículo 227 del Código ritual autoriza la

actuación de prueba testifical y pericial para justificar la pretensión civil de la víctima, sin perjuicio de la prueba que en ese ámbito haya podido proponer la Fiscalía conforme al inciso 5) del artículo 225 del mismo Código, el Tribunal podrá fallar respecto de la responsabilidad penal y disponer la continuación del proceso para la actuación probatoria respectiva, en tanto se requiera una indagación, concreción probatoria y alegaciones ulteriores sobre ella.

La cesura del juicio que se establece, pretorianamente impuesta, deriva del respeto a la garantía de tutela jurisdiccional a favor de la víctima y de la imperiosa evitación de la indefensión material que le puede acarrear una decisión sin prueba, no obstante su necesidad procesal. La interpretación constitucional de la institución de la conformidad –específicamente del inciso 3) del citado artículo 5 de la Ley número 28122– desde los numerales 3) y 14) del artículo 139 de la Ley Fundamental, que reconocen las garantías procesales de tutela jurisdiccional y defensa procesal, así lo impone.

Esta conclusión no solo no está prohibida por la ley, sino que no la tergiversa –no es incompatible con ella–, pese al silencio legislativo o, mejor dicho, a la presencia de una laguna legal. Si en una misma causa es posible, para un supuesto, dictar una sentencia conformada, y para otro, emitir –luego de la prosecución del juicio, bajo perspectivas de contradicción efectiva– una segunda sentencia; entonces, no existe impedimento alguno que se profiera una segunda sentencia, precedida de un juicio en forma, referida ya no a los objetos penal y civil –que es el supuesto anterior, contemplado en el numeral 4) de la Ley número 28122–, sino circunscripta exclusivamente al objeto civil, y solo para los imputados conformados –es la regla, por lo demás, que ha establecido el apartado 5) del artículo 372 del Nuevo Código Procesal Penal–.

26. Por último, es materia de discusión en el ámbito de la responsabilidad civil la determinación del monto y los obligados a cubrirlo cuando se trata de una pluralidad de copartícipes –codelincuencia–, varios de los cuales no se han sometido a la conformidad procesal. Sobre el particular, en los marcos de una sentencia conformada, es de tener en consideración dos aspectos sustanciales: el primero, referido a los alcances de la sentencia conformada: esta solo comprenderá a los imputados que se someten a la conformidad; y, el segundo, circunscrito al monto de la reparación civil, el cual está en función al daño global irrogado, bajo la regla de la solidaridad entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados (artículo 95 del Código Penal).

Siendo así, el Tribunal fijará el monto de la reparación civil de modo global [la cantidad en cuestión siempre seráúnica, no puede dividirse], de suerte que como esta es solidaria si existieran copartícipes –y no mancomunada–, al emitirse condena contra ellos en el juicio sucesivo, si así fuera el caso, tal suma no variará y solo se les comprenderá en su pago. Es posible, sin embargo, que en el juicio contradictorio la determinación del monto puede variar, en virtud a la prueba actuada. En ese caso tal variación, de más o de menos, no puede afectar al fallo conformado, al haber quedado firme o ganado firmeza. Por consiguiente, la

variación solo puede alcanzar a los acusados comprendidos en la condena objeto del juicio contradictorio.

III. DECISIÓN

27. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad;

ACORDARON

28. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos ocho a veintitrés, la siguiente:

1) El Tribunal, en el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las pruebas o elementos de convicción.

2) La oportunidad procesal para que el acusado se acoja a la conformidad es cuando se le emplace en el periodo inicial y, siempre, antes que se inicie propiamente el periodo probatorio del juicio oral.

3) La conformidad parcial está expresamente autorizada por la ley. Es posible un juzgamiento independiente para los acusados no conformados, que se producirá siempre que los hechos estén clara y nítidamente definidos en la acusación, y el relato fáctico que contiene la acusación delimite perfectamente los roles, y la conducta específica que realizó cada copartícipe.

4) El imputado conformado puede declarar en el juicio contradictorio seguido contra los acusados no conformados. El régimen jurídico de su declaración variará si al momento de su intervención en el juicio son ajenos o no al proceso –criterio de la alteridad–.

5) El Tribunal está vinculado absolutamente a los hechos conformados. No solo tiene un deber de instrucción o información, también tiene poderes de revisión in bonam partem respecto a su configuración jurídica, dentro de los límites del principio acusatorio y del respeto al principio de contradicción, y, en consecuencia, está autorizado a dictar la sentencia que proceda. Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco jurídico del tipo legal en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal.

6) La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o prejudiciales sobre la sentencia dictada en el juicio contradictorio. Si en el juicio contradictorio surgen datos nuevos que favorezcan la situación jurídica de los reos conformados, en el fallo que se dicte puede revisarse la sentencia con el fin de atenuar la pena.

7) Existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión y la función de la conformidad. La confesión, para que configure una circunstancia atenuante de carácter excepcional, está sujeta a determinados requisitos legalmente estipulados, cuya ratio es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que sea relevante para la investigación de los mismos. No obstante ello, la conformidad, de cumplir sus requisitos legales, importa necesariamente una reducción de la pena, por aplicación analógica del artículo 471 del Nuevo Código Procesal Penal, aunque con una reducción inferior a la sexta parte.

8) La conformidad sobre el objeto civil está informada por los principios dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la reparación civil no es posible modificarla. Debe respetar la pretensión civil alternativa de la parte civil. Es posible, si fuera el caso, la cesura del juicio para la actuación de pruebas en aras de la determinación de la reparación civil. Debe tomarse en cuenta para su concreción la suma global la regla de la solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La variación del monto de la reparación civil en la segunda sentencia no altera la fijada en la sentencia conformada.

29. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico.

30. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; ROJAS MARAVÍ; PONCE DE MIER; MOLINA ORDÓÑEZ; SANTOS PEÑA; VINATEA MEDINA, PRÍNCIPE TRUJILLO; PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GANVINIDra. PILAR SALAS CAMPOS Secretaria de la Sala Penal Permanente Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALESPERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL

VOCALÍA DE COORDINACIÓN

Lima, once de agosto de dos mil ocho

Puesto a Despacho para su revisión final y firma el texto de los Acuerdos Plenarios, aprobados en la Sesión Plenaria del dieciocho de julio último.

CONSIDERANDO:

Primero: Que en la Sesión del IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales integrantes de las Salas Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República se aprobaron cinco Acuerdos Plenarios, según consta del Acta Resumen de la referida Sesión; que se tiene a la vista. A esa Sesión Plenaria no concurrió el señor Sivina Hurtado por encontrarse de licencia por razones personales, de salud y familiares, conforme se desprende de la comunicación de fecha siete de julio último, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

Segundo: Que el señor Gonzales Campos intervino en Sesión Plenaria y, como tal, contribuyó a la formación de los Acuerdos Plenarios. Sin embargo, desde el día de la fecha y hasta el nueve de octubre próximo el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a su solicitud, le ha concedido licencia, por motivos de salud, conforme es de verse de la comunicación oficial del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial remitida a la Presidencia del Poder Judicial del dieciséis de julio pasado.

Tercero: Que en atención al impedimento, objetivamente justificado, del señor Gonzales Campos para firmar los cinco Acuerdos Plenarios, al tiempo en que permanecerá alejado de sus labores jurisdiccionales, y al alcance y votación calificada de los Acuerdos Plenarios, en aras de garantizar la pronta publicación de las decisiones emitidas por el Pleno Jurisdiccional, es del caso afirmar la dispensa de la firma del señor Gonzales Campos.

DECISIÓN

Por estos fundamentos; el Vocal Coordinador del IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales integrantes de las Salas Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República; previa dación en cuenta a los señores Vocales Supremos integrantes del mismo;

RESUELVE

I. PRECISAR que el señor Hugo Sivina Hurtado no intervino en la Sesión del IV Pleno Jurisdiccional por encontrarse de licencia por razones personales, de salud

y familiares.

II. DISPENSAR la intervención del señor Robinson Gonzales Campos en la suscripción, y firma de los cinco Acuerdos Plenarios emitidos en la Sesión del IV Pleno Jurisdiccional Supremo Penal:

III. ORDENAR la publicación de los cinco Acuerdos Plenarios en el Diario Oficial El Peruano y en la página WEB del Poder Judicial; con conocimiento de la Presidencia de la Corte Suprema y de los señores Vocales Supremos en lo Penal. Publíquese y hágase saber.

SS. CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO,Vocal CoordinadorDra. PILAR SALAS CAMPOSSecretaria de la Sala Penal Permanente Corte Suprema

Terminación anticipada: Regla hermenéutica

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La regla hermenéutica que es del caso utilizar es aquella que establece la aplicación supletoria del proceso común siempre que exista un vacío normativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integración jurídica no vulnere los principios que sustentan el proceso de terminación anticipada o las disposiciones y su estructura procesal.

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ACUERDO PLENARIO N° 5-2008/CJ-116

CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL

Artículo 118 TUO LOPJ

ASUNTO: Nuevos alcances de la conclusión anticipada

Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho

Los vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y a instancia del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse. Se decidió tomar como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema en los dos últimos años judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurídicamente sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretaria

Técnica designada al efecto –órgano de apoyo encargado, asimismo, de la elaboración de los materiales de trabajo–, se definió la agenda del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretándose los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se designó a los señores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Vocal Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la conclusión anticipada del debate oral, previsto en el artículo 5 de la Ley número 28122. Específicamente resolvió abordar la institución procesal de la conformidad; y, en concreto, la oportunidad procesal para acogerse a la conformidad, las posibilidades existentes para declarar la conformidad parcial, la convocatoria como testigo del impu-tado conformado, el alcance de los efectos vinculantes de la conformidad del acusado, la medición de la pena en relación con la conformidad y la confesión, y la conformidad y el objeto civil del proceso penal.

4. En cumplimiento a lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que lecorresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.

5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad [con un voto en contra respecto al primer y cuarto punto de la decisión], se emitió el presente Acuerdo Plenario, Se ratificó como ponente al señor SAN MARTÍN CASTRO, quien expresa el parecer del Pleno:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. La conformidad. Alcances generales

6. El artículo 5 de la Ley número 28122 incorporó al ordenamiento procesal penal

nacional la institución de la conformidad, de fuente hispana. En su virtud, estipuló que una vez que el Tribunal de mérito inste al acusado si acepta ser autor o participe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil, si se produce su confesión, luego de la formal y expresa aceptación de su abogado defensor, se declarará la conclusión anticipada del debate oral y se emitirá, en el, plazo correspondiente, la sentencia conformada respectiva.

Solo será posible, al margen de la denominada “conformidad absoluta” [hechos, responsabilidad penal, pena y reparación civil; es decir, la declaración de culpabilidad del imputado no se limita al hecho, también alcanza a las consecuencias jurídicas], pero siempre en ese marco de aceptación de los cargos, un cuestionamiento y ulterior debate procesal, que incluirá lectura de medios probatorios –prueba instrumental y alguna diligencia documentada preconstituida–, acerca de la pena y reparación civil –de su entidad o de su cuantía– (“conformidad limitada o relativa”).

Asimismo, el numeral 4) del citado precepto, a diferencia de la fuente española, autoriza la ruptura de la continencia de la causa para dar lugar a una “conformidad parcial”, según algún o algunos acusados la acepten y otros no, posibilidad condicionada a que “(...) la Sala estime que [no] se afectaría el resultado del debate oral.

7. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 1766-2004/Callao, del veintiuno de setiembre de dos mil cuatro, (1) diferenció lo que debe entenderse por “confesión” como medio de prueba y “confesión” como admisión de los cargos contenidos en la acusación fiscal de cara a la conformidad procesal, más allá de que la Ley utilizó el mismo vocablo para ambas instituciones. Igualmente, (2) afirmó la potestad del Tribunal, con independencia de la posición adoptada por el imputado y su defensa –si opta por la conformidad absoluta o la conformidad limitada– de poder fijar la pena con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad –siempre, claro está, que no rebase el pedido de pena del Ministerio Público, pues ese límite corresponde con una de las características favorables de esa institución–. También (3) reconoció que el Tribunal de mérito, si advierte que el hecho aceptado es atípico o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación, puede dictar la sentencia que corresponda.

Por otro lado, dicha Sala en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 2206-2005/Ayacucho, del doce de julio de dos mil cinco, precisó que las sentencias conformadas no están precedidas del veredicto o “cuestiones de hecho”, y aclaró que la aplicación del artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós genera un procedimiento en el que no existe actividad probatoria alguna dirigida a verificar las afirmaciones de las partes.

8. El aspecto sustancial de la institución de la conformidad, tal como está regulado en la Ley antes citada, estriba en el reconocimiento, aunque con características

singulares, del principio de adhesión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto la pronta culminación del proceso –en concreto, del juicio oral– a través de un acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídicas penales y civiles correspondientes.

Este acto procesal tiene un carácter expreso y siempre es unilateral –no es un negocio procesal, salvo la denominada “conformidad premiada” establecida en el artículo 372, apartado 2), del nuevo Código Procesal Penal, en cuanto prescribe “(...) el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena (...)”. Además, es un acto unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizado, efectuado por el acusado y su defensa –de doble garantía–, que importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público, que a su vez genera una expectativa de una sentencia conformada –en buena cuenta, constituye un acto de disposición del propio proceso, al renunciar a los actos del juicio oral, y del contenido jurídico material de la sentencia, al convenir, desde ya, la expedición de una sentencia condenatoria en su contra–.

9. Lo expuesto significa, desde la estructura de la sentencia y de la función que en ese ámbito corresponde al órgano jurisdiccional, que los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes –ese periodo del juicio oral, residenciado en la actuación de los medios de prueba, sencillamente, no tiene lugar–. Los hechos vienen definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa.

La sentencia, entonces, no puede apreciar prueba alguna, no solo porque no existe tal prueba, al no ser posible que se forme a partir de una específica actividad probatoria, por lo demás inexistente, sino además porque la ausencia del contradictorio y el propio allanamiento de la parte acusada no autoriza a valorar los actos de investigación y demás actuaciones realizadas en la etapa de instrucción. Se da en este caso una “predeterminación de la sentencia”.

La sentencia, en la medida en que está precedida de un acto procesal de aceptación de los hechos, tanto en el plano objetivo como subjetivo, y de su relevancia jurídico penal, con las consecuencias que le son propias, solo puede apreciar desde el imputado la libertad, la voluntariedad –sin vicios del consentimiento–, la plena capacidad –si tiene o no limitadas sus capacidades intelectivas– y el conocimiento racional e informado de la naturaleza de la acusación que acepta, de la limitación o restricción de sus derechos e intereses legítimos, derivados de una declaración judicial de culpabilidad y de la consiguiente imposición de una sanción penal y reparación civil, así como de los derechos e instrumentos de defensa a los que está renunciando. Ello obliga al Tribunal, como paso inicial de su poder de apreciación de la aceptación de los cargos y acogimiento a la conformidad, no solo a un examen de las características y situación del propio imputado, sino al previo ejercicio de su deber de instrucción; es decir, de informar objetivamente los alcances de la institución de la

conformidad, sin formular promesas o condicionar la respuesta del imputado a un determinado tratamiento procesal o punitivo, en el entendido que una desviación de ese deber entrañaría una constricción irrazonable o una promesa indebida que viciaría el consentimiento con la consiguiente ineficacia de la conformidad:

10. Superado ese nivel de control, el Tribunal no puede mencionar, interpretar y valorar acto de investigación o de prueba preconstituida alguna, desde que el imputado expresamente aceptó los cargos y renunció a su derecho a la presunción de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusación y a un juicio contradictorio.

Los fundamentos de hecho o juicio histórico de la sentencia, en suma, no se forman como resultado de la valoración de la prueba, sino le vienen impuestos al juez por la acusación y la defensa, a través de un acto de allanamiento de esta última, que son vinculantes al Tribunal y a las partes. El relato fáctico aceptado por las partes no necesita de actividad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción sobre los hechos. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias que, han sido descritos por el Fiscal en su acusación escrita y aceptados, por el acusado y su defensa, pues ello implicaría revisar y valorar actos de aportación de hechos, excluidos por la propia naturaleza de la conformidad procesal.

En consecuencia, es inaceptable que el Tribunal se pronuncie sobre la no presencia de pruebas, pues la conformidad del acusado –es de insistir– supone que ha quedado fijado el elemento fáctico, sin que exista propiamente prueba al no mediar Juicio derivado de tal apreciación de hechos [es una previsión lógica precisamente por la inexistencia de prueba en este momento procesal]. Ello, además, provocaría una indefensión a las partes frente al Tribunal sentenciador por introducir un tema que no fue objeto de discusión, y rebasar la vinculación fáctica que la institución importa (vinculatio facti).

§2. Oportunidad procesal de la conformidad

11. La oportunidad procesal en que tiene lugar la conformidad está claramente estipulada en la Ley Procesal Penal. El emplazamiento al imputado y su defensa, de cara a la posible conformidad, constituye un paso necesario del periodo inicial del procedimiento del juicio oral. Su definición determinará si se pone fin al acto oral con la inmediata expedición de una sentencia conformada, evitándose el periodo probatorio y, dentro del periodo decisorio, el paso de alegato de las partes respecto a la actividad probatoria desarrollada en el juicio –obviamente inexistente cuando se produce la conformidad procesal–.

En atención a que una de las notas esenciales de la conformidad; como acto procesal, es su carácter formal, debe cumplir con las solemnidades requeridas por la ley. Si la conformidad procesal persigue evitar el procedimiento probatorio del juicio oral en aras de la inmediata finalización de la causa, es obvio que una vez que se emplazó al imputado y su defensa para que se pronuncien acerca de los

cargos objeto de acusación, y ambos se expresaron negativamente al respecto, ya no es posible retractarse luego que se dio inicio formal al periodo probatorio.

Extraordinariamente pueden presentarse, sin duda, algunas excepciones a esa regla general uno de cuyos motivos podría ser la concurrencia de vicios procedimentales o vicios en el emplazamiento o en la respuesta del imputado o de su defensa. Pero la condición o límite necesario siempre estará definido por la apertura y entrada al periodo probatorio que consolida la lógica contradictoria del juicio oral, esto es, con el inicio efectivo del examen o declaración del imputado, como primer paso de la actuación probatoria. La exigencia del cumplimiento del trámite de conformidad antes de la práctica de la prueba evita, precisamente, que pueda optarse por esa institución a partir de la fuerza o sentido indicativo de algunas de las diligencias acreditativas practicadas o por realizarse; y, con ello, impedir conductas fraudulentas o especulativas.

§3. La conformidad parcial. Reglas de ruptura de la unidad del juicio

12. La Ley acepta la posibilidad de una “conformidad parcial”: Es factible que en una causa que se sigue contra una pluralidad de imputados, unos se acojan a la conformidad y otros la rechacen. A partir de ese reconocimiento, el numeral 4) del artículo 5 de la Ley número 28122, estatuye que: “Si son varios acusados y solamente confiesa una parte de ellos, con respecto a estos, se aplicará el trámite previsto y se expedirá sentencia, prosiguiéndose la audiencia con los no confesos (...)”. No hay lugar a dudas y, como tal, la norma debe cumplirse irremediablemente.

La Ley, empero, autoriza a no aceptar la conformidad parcial cuando “(...) la Sala estime que se afectaría el resultado del debate oral –parte final del citado numeral 4) del artículo 5 de la Ley número 28122–. La interpretación de esa frase, de cara a los derechos de los imputados, conformados y no conformados, debe atender a los fines de la institución–uno de los cuales es el principio de aceleramiento procesal y el otro es el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas para el conformado– y a la meta de esclarecimiento del proceso penal, aspecto último en que tendrá una especial relevancia las características de los cargos objeto de dilucidación y la posición que sobre ellos han adoptado las partes acusadas.

13. Si se tiene en cuenta que el imputado conformado acepta o reconoce los hechos que se le atribuyen y que sobre su acaecimiento no cabe discusión, observación o debate alguno –vinculatio facti–, de suerte que el órgano jurisdiccional se limita a incorporarlos como tal en la sentencia conformada, en principio, no existe obstáculo procesal para que la situación jurídica de un imputado se resuelva mediante una sentencia conformada y, finalizado ese trámite, prosiga la causa para dilucidar la situación jurídica de los imputados no conformados, aun cuando se trate del mismo hecho o delito –conexidad objetiva o, mejor dicho, pluralidad de objetos desde el punto de vista subjetivo–; es decir, cuando se les atribuya cargos por autoría, instigación o complicidad de un mismo

hecho delictivo, y estén presentes en la audiencia. Cabe puntualizar que en el proceso penal no existe la figura del litis consorcio pasivo necesario, pues la posición de cada imputado se considera con total independencia de los otros –no hay comunidad de suerte para todos los copartícipes, la responsabilidad penal es siempre individual–, a cuyo efecto se entiende que en sede penal existirán tantas pretensiones cuantas personas se les haya de dirigir contra ellas la acusación.

El presupuesto de un juzgamiento independiente estará presente, que es la perspectiva normal de una acusación, cuando existan elementos tácticos para enjuiciar el delito con autonomía y juzgar separadamente a cada imputado. Si se presentan estas condiciones, entonces, cabe individualizar la responsabilidad que se atribuye a cada copartícipe, por lo que el órgano judicial estará facultado a decidir sin necesidad de contar con la voluntad concurrente de los restantes copartícipes.

En suma, si los hechos están clara y nítidamente definidos en la acusación; si el relato fáctico delimita perfectamente los roles y la conducta específica que realizó cada copartícipe, no existe problema alguno para ese tratamiento autónomo, en cuya virtud no se “(...) afectaría el resultado del debate oral”.

§4. Imputado conformado y declaración en el juicio contradictorio

14. Si, como es legalmente posible, cabe la “conformidad parcial”, es del caso decidir si el imputado que aceptó los cargos, y contra quien se expidió una sentencia conformada, está en aptitud de declarar en el juicio que continúa con los restantes acusados que invocaron, con plena legitimidad, su derecho a la contradicción de la imputación.

En principio, si bien las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no están específicamente reguladas como medio de prueba en el Código de Procedimientos Penales –aunque indirectamente otras leyes, materiales y procesales, hacen referencia a su declaración–, lo cierto es que no está prohibida: los datos que aquél pueda proporcionar, en sí mismos, no vulneran garantías o derechos de ninguna parte procesal y pueden contribuir a esclarecer los cargos. Por lo demás, en señal de su aceptación y valorabilidad, tanto la jurisprudencia vinculante de este Supremo Tribunal –Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco– como, por ejemplo, el nuevo Código Procesal Penal –artículo ciento cincuentiocho, apartado dos– señalan pautas para apreciar el testimonio que aquellos pueden presentar cuando atribuyen participación criminal a otras personas en los mismos hechos en que resultaron involucrados. No es razonable negar a priori la importancia y utilidad que puede importar a la justicia las declaraciones de las personas a quienes se atribuyen la comisión de delitos con la participación de otras, ello sin perjuicio de la desconfianza o sospechas que merezca su versión y, por tal motivo, de los ulteriores controles y especiales cuidados que exija el juicio de fiabilidad o credibilidad respectivo.

En consecuencia, más allá de las dificultades que entraña la actuación y la apreciación del testimonio del coacusado, de naturaleza híbrida entre la testimonial –al que se parece en cuanto a los modos y a los medios de convocatoria del interesado– y la declaración como imputado –en orden a sus garantías formales–, tal como ha sido definido por la Casación Italiana [Sentencia del tres de junio de mil novecientos ochenta y seis], su admisibilidad está plenamente consolidada, tanto más si no es de negar que la información que puede brindar en el juicio está basada en un conocimiento extraprocesal de los hechos objeto de acusación, de la cual el juzgador puede extraer elementos necesarios para la formación de su convicción en orden a la participación en el hecho delictivo del sujeto o sujetos distintos del que depone.

15. El coimputado; respecto de un testigo, es obvio decirlo, tiene una distinta posición procesal a la que van aparejadas una serie de derechos y obligaciones, como sería la obligación de veracidad para los testigos y el derecho al silencio de los coimputados. El criterio de delimitación –entre testigo e imputado– que es de asumir sobre el particular es el de la “alteridad” de quien declara respecto de los sujetos que intervienen en el proceso: del órgano jurisdiccional y de las partes, esto es, de su diferente posición en el proceso penal. Como el coimputado ostenta el status formal de imputado y presta declaración en esa condición, como parte procesal, en consecuencia, el régimen jurídico de su declaración debe ser el de acusado. Esa es la regla general.

Ahora bien, en función de ese mismo criterio, y trasladando el análisis al caso que nos ocupa, fijado el enjuiciamiento por separado entre imputados conformados y no conformados, el régimen jurídico respecto del cual han de ser sometidos variará si los últimos; al momento de su declaración, son ajenos o no al, proceso, si están o no excluidos del mismo. Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya adquirido firmeza; los citados copartícipes y, condenados ya no son parte –han sido excluidos del ulterior juicio–; además, están protegidos por la cláusula del ne bis in idem, en cuya virtud la sentencia conformada no puede anularse ni ser revisada en su perjuicio. Siendo así, el régimen jurídico que le son aplicables es el establecido para los testigos, con la misma obligación de concurrir, y sometido a las mismas consecuencias penales que cualquier otro testigo si es que mintiera [en igual situación estarán, desde luego, coimputados sobreseídos o absueltos con anterioridad]. Otra cosa, por cierto, que permanece latente, son las sospechas que puedan merecer sus declaraciones.

§ 5. Efectos vinculantes de la conformidad

16. Ante una conformidad, en virtud a los intereses en conflicto, la posición del Tribunal como destinatario de esa institución, no puede ser pasiva a los efectos de su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado en la acusación escrita –vinculación absoluta con los hechos o inmodificabilidad del relato fáctico (vinculatio facti)–, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de

imputación, así como de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio criminis y vinculatio poena) se relativiza en atención los principios antes enunciados. El juzgador está habilitado para analizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la conformidad procesal.

En tal virtud, respetando los hechos, el Tribunal está autorizado a variar la configuración jurídica de los hechos objeto de acusación; es decir; modificar cualquier aspecto jurídico de los mismos, dentro de los límites del principio acusatorio y con pleno respeto del principio de contradicción [principio de audiencia bilateral]. Por tanto, la Sala sentenciadora puede concluir que el hecho conformado es atípico o que, siempre según los hechos expuestos por la Fiscalía y aceptados por el acusado y su defensa técnica, concurre una circunstancia de exención –completa o incompleta– o modificativa de la responsabilidad penal, y, en consecuencia, dictar la sentencia que corresponda.

El ejercicio de esta facultad de control y la posibilidad de dictar una sentencia absolutoria –por atipicidad, por la presencia de una causa de exención de la responsabilidad penal, o por la no concurrencia de presupuestos de la punibilidad– o, en su caso, una sentencia condenatoria que modifique la tipificación del hecho, el grado del delito, el título de participación y la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas o modificativas de la responsabilidad penal, como es obvio, en aras del respeto al principio de contradicción –que integra el contenido esencial de la garantía del debido proceso–, está condicionada a que se escuche previamente a las partes procesales [en especial al acusador, pues de no ser así se produciría una indefensión que le lesionaría su posición en el proceso], a cuyo efecto el Tribunal debe promover un debate sobre esos ámbitos, incorporando los pasos necesarios en la propia audiencia, para decidir lo que corresponda. Es evidente; que el Tribunal no puede dictar una sentencia sorpresiva en ámbitos jurídicos no discutidos por las partes [interdicción de resolver Inaudita parte].

La posibilidad de introducir, jurídicamente, determinadas circunstancias no incorporadas en la acusación –solo desde sus perfiles jurídicos, mas no fácticos– y dictar una sentencia conformada, siempre es compatible con un control in bonam partem, respecto del que solo se exige audiencia a las partes. Empero, si se advierten otros errores, tales como omisión de considerar –a partir del relato fáctico– una circunstancia agravante o la posibilidad de un tipo legal distinto, más grave, que requiere indagación, debate probatorio y discusión en sede de alegatos por todas las partes –control in malan partem–, solo corresponderá denegar la conformidad y ordenar proseguir el juicio oral.

En cuanto a la individualización de la pena, el Tribunal –por configurar una tarea exclusivamente judicial, inherente a ella– tiene una amplia libertad, dentro del marco jurídico del tipo legal en cuestión [pena abstracta], para dosificarla conforme a las reglas establecidas por los artículos 45 y 46 del Código Penal, cuyo único límite, a parte de no introducir hechos no incluidos en la acusación ni aceptados

por el imputado y su defensa, es no imponer una pena superior a la pedida por el Fiscal –explicable por la propia ausencia de un juicio contradictorio y la imposibilidad de formularse, por el Fiscal o de oficio, planteamientos que deriven en una pena mayor a la instada en la acusación escrita.

Más allá del respeto a la exigencia de promover la intervención de las partes solo cuando se presentan las circunstancias anteriormente señaladas –que importan una preceptiva aminoración de la respuesta punitiva–, vinculada a la aplicación de los artículos 14, 15, 16, 21, 22, y 25, segundo párrafo, del Código Penal, el Tribunal puede proceder, motivadamente, a graduar la proporcionalidad de la pena en atención a la gravedad o entidad del hecho y a las condiciones personales del imputado.

17. Si, como se ha estipulado, procede la “conformidad parcial” en los términos del inciso 4) del artículo 5 de la Ley número 28122, resta determinar los efectos de la sentencia conformada respecto de la sentencia expedida en el juicio contradictorio que tiene lugar inmediatamente después de culminar el trámite de conformidad.

La regla es que no existe extensión subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal, la cual solo y exclusivamente afecta a la persona contra quien se dictó el fallo correspondiente. Por esta razón lo resuelto en ella no se extiende a un tercero –a los acusados que prosiguen la causa al no acogerse a la conformidad– ni, por ende, la condena impuesta en la sentencia conformada compromete a los acusados como copartícipes del mismo hecho o que condicionan a esa decisión anterior su libertad y defensa. La falta de eficacia subjetiva de un fallo firme, dice CORTÉS DOMÍNGUEZ –entre otros–, tiene lugar incluso en aquellos supuestos (1) en los que sea factible hablar de relaciones o situaciones penales prejudiciales hetero subjetivas, (2) de interdependencia por la conexidad probatoria –unidad parcial o total en el campo fáctico de ambos supuestos enjuiciados, o (3) en los que un hecho jurídico declarado en una primera sentencia entra a formar parte del supuesto de hecho de la conducta delictiva que se enjuicia en un segundo proceso.

Por consiguiente, aun cuando es de valorar la existencia de la sentencia conformada, nada impedirá que sobre los hechos –si existe identidad– no solo se realice prueba plena y total, sino que también se llegue a resultados valorativos totalmente opuestos [así, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo Español del dos de marzo de mil novecientos noventa y ocho].

18. Afirmada esta concepción, el Tribunal de mérito en el proceso incoado a continuación de la expedición de la sentencia conformada tiene libertad para decidir como corresponda en orden a la actividad probatoria desplegada y a las nuevas valoraciones que pueda realizar, incluso podría –si se cumplen los presupuestos normativos correspondientes, tanto materiales cuanto procesales– variar la tipificación del hecho o tener un juicio jurídico distinto, desde diferentes planos, que el contenido en la sentencia conformada.

Un interrogante que se abre paso en estas circunstancias es si cabe extender esa decisión, en caso sea más favorable que la sentencia conformada, para “mejorar” la situación jurídica de los imputados que se acogieron a la conformidad. Ahora bien, si se tiene en cuenta que se trata de una sentencia firme, toda modificación respecto a la existencia del juicio de hecho, vinculada a la valoración de la prueba actuada en el segundo proceso, no tiene otra opción que abordarse vía acción de revisión penal. Empero, si solo se trata de un cambio de tipificación más favorable, resta analizar si, analógicamente, podría aplicarse el artículo 322 del Código de Procedimientos Penales, que se circunscribe ya no a una absolución sino a una pena atenuada.

La norma en cuestión dice: “Cuando el Tribunal Correccional o la Corte Suprema, en sus respectivos casos, fallen en una causa contra reos que fueron ausentes y en la que se expidió sentencia contra los reos presentes, podrán revisar la sentencia de los condenados, con el fin de atenuarla pena, si hubiere lugar por los datos nuevos que resulten”. Si bien, en el presente caso, no se está ante una sentencia derivada de un mismo proceso en el que primero se resolvió la causa contra reos presentes y, luego, ante la puesta a Derecho de reos ausentes, se expidió otra sentencia, obviamente distinta de la anterior en función a los datos nuevos resultantes del ulterior enjuiciamiento, lo cierto es que, al igual que aquella, se trata de un mismo proceso que derivó en dos juzgamientos sucesivos que decidieron la situación jurídica de acusados que se encontraban en diferente posición –ya no por ausencia sino por no acogimiento a la conformidad–, en el último de los cuales surgió la presencia de datos nuevos determinantes de un cambio favorable respecto de la respuesta punitiva.

Para establecer si existe analogía entre las dos situaciones –ante la no regulación en el caso de imputados conformados y no conformados–, no solo es de rigor advertir la semejanza o similitud de situaciones Tácticas. Debe concurrir entre ambas una identidad del fundamento –la razón de ser o ratio legis–; deben coincidir en el caso concreto las bases o fuentes que sirven de fundamento al citado artículo 322 del Código Adjetivo. Siendo así, será del caso utilizar la denominada “analogía legis” como método de integración jurídica, en la medida que la regla del artículo 322 del Código Adjetivo cumpla con los requisitos antes esbozados.

Si se asume la flexibilidad necesaria para analizar la presencia de la analogía, se tiene que lo esencial de la disposición examinada es dar una respuesta atenuatoria –basada en el favor rei– a todos los procesos en que se juzga sucesivamente a diversos imputados cuando en el último juzgamiento se advierten datos nuevos que autorizan una solución más favorable –que es una regla jurídica de carácter general que está en la esencia del sistema punitivo–, que importe una atenuación de la pena en comparación con la primera sentencia. Tal situación, de presentarse en el sucesivo juzgamiento contra los acusados no conformados, obviamente, exigiría una extensión a los reos conformados: la igualdad esencial, de imprescindible concurrencia, es evidente.

En ambos casos se lleva a cabo un segundo enjuiciamiento y en ellos surgen nuevos datos que modifican en sentido favorable la apreciación de los hechos juzgados, por lo que ante una idéntica situación de hecho (surgimiento de nuevos datos en un segundo juzgamiento contra copartícipes) debe existir una misma respuesta jurídica.

Por lo expuesto, es de concluir que no solo cabe que en el segundo juzgamiento las respuestas juridicas pueden diferir con las del primer juzgamiento, sino que además es posible revisar in bonam partem la primera sentencia para atenuar la pena.

§ 6. Conformidad y confesión sincera

19. El tema de la confesión y de la consiguiente atenuación excepcional de la pena por debajo del mínimo legal prevista para el delito cometido, tal como estatuye el artículo 138 del Código de Procedimientos Penales [dice, en lo pertinente, el citado precepto: “(...) la confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso (...)”], genera determinados problemas interpretativos y aplicativos con la institución de la “conformidad procesal”, en tanto que el texto del artículo 5. 2) de la Ley número 28122 explícitamente hace referencia a “(...) la confesión del acusado (...)”.

La confesión, desde una perspectiva general, es una declaración autoinculpatoria del imputado que consiste en el expreso reconocimiento que formula de haber ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye. Como declaración que es debe reunir un conjunto de requisitos externos (sede y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad –comprobación a través de otros recaudos de la causa–).

En la conformidad procesal el imputado, desde luego, admite los hechos objeto de acusación fiscal. Solo se le pide, si así lo estima conveniente y sin necesidad de una explicación o un relato circunstanciado de los hechos –que es lo típico de una declaración ante la autoridad de cara a la averiguación de los hechos o a la determinación de las afirmaciones de las partes, según la etapa procesal en que tiene lugar–, aceptar los cargos y una precisión adicional acerca de las consecuencias jurídico-penales, a fin de obtener un pronunciamiento judicial inmediato, una sentencia de conformidad. Ello ha permitido sostener a un sector de la doctrina procesalista que la conformidad es una forma de confesión prestada al inicio del juicio oral o una especie de confesión cuando concurren determinados requisitos.

La conformidad consta de dos elementos materiales: a) el reconocimiento de hechos: una declaración de ciencia a través de la cual el acusado reconoce su participación en el delito o delitos que se les haya atribuido en la acusación; y, b) la declaración de voluntad del acusado, a través de la cual expresa, de forma libre, consciente, personal y formal la aceptación de las consecuencias jurídico penales y civiles derivadas del delito.

20. Empero, más allá del juicio de valorabilidad y de los criterios de apreciación de la confesión como medio de prueba –que no integra el ámbito de este Acuerdo Plenario–, lo relevante en el presente caso consiste, de un lado, en determinar si existe equivalencia entre el artículo 5.2 de la Ley número 28122 y el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, y, de otro lado, si necesariamente la invocación a la conformidad por el imputado y su defensa merecerá una pena atenuada.

En cuanto al primer punto, cabe decir que existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión como medio de prueba y el rol que cumple en las diferentes fases del procedimiento penal respecto de la conformidad, pues más allá de la no exigencia del relato circunstanciado de los hechos acusados –propio de la declaración autoinculpatoria que se da en sede preliminar, del sumario y del plenario–, se da una declaración de ciencia por la que se reconocen los hechos atribuidos. Esto último, de cara a los efectos penológicos respectivos –de cumplirse los requisitos adicionales vinculados a la sinceridad–, permitirá apreciar confesión –conforme al citado artículo 136 del Código de Procedimientos Penales– si es que el acusado se encontraba en calidad de reo ausente y se presenta al juicio oral acogiéndose a la conformidad [aunque será del caso relativizar su entidad atenuatoria, conforme se verá más adelante, en orden a su relevancia, pues solo se aligera –con mayor o menor nivel de profundidad– el trámite de las sesiones del plenario, sin perjuicio de reconocer que en todo caso constituye un acto de auxilio a la justicia].

Respecto al segundo punto, y atento al principio que informa el procedimiento de la conformidad, es posible concluir que tal acogimiento, en sí mismo, determina la aminoración de la pena. Es de tener presente, al respecto, el proceso especial de terminación anticipada, que expresa un criterio de oportunidad y se basa en el principio del consenso; que da lugar a una conclusión anticipada de la causa con una decisión final que le pone término, como es el caso de este procedimiento. En ese proceso se reconoce legalmente una consecuencia premiada, con independencia de la confesión sincera [véase la concordancia de los artículos 161 y 471 del Nuevo Código Procesal Penal en relación con el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales].

21. Cabe aclarar, desde el punto de vista de la pena, que el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales instituye una circunstancia atenuante de carácter excepcional de la responsabilidad penal, cuya ratio es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que esta sea relevante para efectos de la investigación de los hechos [la ley, en estos casos, premia aquellos comportamientos que, de alguna manera, contribuyen a aliviar los costes y esfuerzos de una investigación criminal: razones objetivas de utilidad para el proceso], a la par que evidencia una voluntad de colaboración, de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarreste la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer el hecho delictivo. De esta forma se reduce los agravios que inevitablemente se producen a la víctima y aminora la tensión social que el delito

ocasiona; ese solo comportamiento, se afirma por algún autor, produce un cierto restablecimiento de la armonía y del equilibrio del sistema.

Desde una perspectiva político criminal, las regulaciones que sobre la materia, tiene expuesto el Tribunal Supremo Español, buscan incitar al autor del delito a realizar una pronta confesión del hecho que permita la identificación de su autor desde el primer momento y facilite el esclarecimiento de las circunstancias más relevantes que en el mismo haya concurrido (Sentencia número 118/92, del cuatro de febrero de dos mil dos).

Desde una perspectiva global el referido artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, exige la sinceridad de la confesión, que equivale a una admisión (1) completa –con cierto nivel de detalle que comprenda, sin omisiones significativas, los hechos en los que participó, (2) veraz –el sujeto ha de ser culpable sin ocultar datos relevantes del injusto investigado–, (3) persistente –uniformidad esencial en las oportunidades que le corresponde declarar ante la autoridad competente– y (4) oportuna –en el momento necesario para garantizar y contribuir a la eficacia de la investigación–, a la que se aúna, a los efectos de la cuantificación de la pena atenuada, (5) su nivel de relevancia.

Es obvio, por consiguiente, que si el imputado antes, en sede de investigación, negó los cargos y, luego, llegado el momento culminante del proceso, en el juicio oral, los admite, ya nada queda por investigar, entonces, la confesión plenaria solo podrá tener una relativa o escasa influencia en torno a la determinación e individualización de la pena, pero no puede considerarse como un elemento atenuante de la responsabilidad penal con entidad para rebajar la pena por debajo del mínimo legal.

De igual manera, si la confesión se configura por el dato objetivo de la realización de actos de colaboración útiles a la investigación del delito –a partir de la información que se proporciona–, a los efectos de la atenuación excepcional debe comprenderse en ella la investigación preliminar, en especial la policial –que por lo general es el pórtico o puerta de entrada al esclarecimiento de los hechos–. La autoridad facultada para recibir la declaración de un imputado, puede ser la Policía o el Fiscal [a los solos efectos, claro está, de valorar la posibilidad de la atenuación y la utilidad de la misma de cara a los objetivos que persigue]. Es más, el artículo 1, literal 10), de la Ley número 27934, prescribe que la Policía está autorizada a recibir la manifestación de los presuntos autores y partícipes de la comisión de los hechos investigados, y el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales prescribe que las declaraciones en sede preliminar, llevadas a cabo con intervención del Ministerio Público, serán apreciadas conforme al artículo 283 del citado Código.

22. Si, como se ha dejado sentado, no puede equipararse de modo absoluto el artículo 136 de la Ley Procesal Penal con el artículo 5 de la Ley número 28122, ello en modo alguno impide apreciar determinados efectos atenuatorios,o de reducción de la pena a quienes se acojan a la conformidad. Para ello es de

invocar analógicamente el artículo 4715 del nuevo Código Procesal Penal [es de aclarar que el proceso de terminación anticipada del citado Código está vigente en todo el territorio nacional]. Dicha norma prescribe: “El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión”.

La viabilidad de la analogía, con la consiguiente aplicación a la conformidad del artículo 471 del referido Código, ante la presencia de una laguna jurídica en la conformación legal del artículo 5 de la Ley número 28122, tiene lugar ante una racionalidad que es sustantivamente igual o semejante en sustancia –que no identidad– [sic] entre ambas instituciones procesales, las mismas que están sujetas a una lógica encadenada.

Los rasgos esenciales comunes entre la terminación anticipada y la conformidad procesal derivan del hecho que están incardinadas en criterios de oportunidad y de aceptación de cargos –el principio del consenso comprende ambos institutos procesales, aunque en diferente intensidad y perspectiva–, con la consiguiente conclusión de la causa con una sentencia anticipada que pone fin al proceso, sobre la base de una disposición del imputado a la aceptación de los cargos objeto de imputación, lo que desde una perspectiva político-criminal, legislativamente aceptada, determina una respuesta punitiva menos intensa. Si bien es cierto la oportunidad procesal en que se llevan a cabo, los controles judiciales que importan y la mayor intensidad de colaboración de la primera frente a la segunda, no son los mismos, tales diferencias no eliminan la semejanza existente y su común punto de partida.

Lo expuesto permite concluir que toda conformidad, si reúne los requisitos legalmente establecidos, tiene como efecto el beneficio de reducción de la pena, sin perjuicio de la confesión, que de presentarse se acumula al primero.

23. El principio de proporcionalidad que informa la respuesta punitiva del Estado, la individualización de la pena, impone una atenuación menor en los supuestos de conformidad. No es lo mismo culminar la causa en sede de instrucción, poniéndole fin anticipadamente, que esperar su culminación y el inicio del juicio oral, como sucede en la conformidad por oposición a la terminación anticipada. En consecuencia, la reducción de la pena no puede llegar a una sexta parte; ha de ser siempre menor de ese término.

Como se sabe el método de reducción de la pena en el caso de terminación anticipada [artículo 471 del Nuevo Código Procesal Penal] constituye un último paso en la individualización de la misma. En efecto, fijada la pena con arreglo a los artículos 45 y 46 del Código Penal –luego de haber determinado el marco penal abstracto [pena abstracta] y, a continuación, el marco penal concreto como consecuencia de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y concurso de delitos la cual debe ser identificada en la sentencia conformada, corresponde, como última operación, disminuirla en un sexto. El Tribunal debe ser muy, claro en diferenciar los dos momentos finales: la pena que correspondería

sin la reducción por acogerse a la terminación anticipada, y, luego, la pena resultante de aplicar la reducción del sexto de la misma.

Empero, según lo expuesto en el primer párrafo, en los supuestos de conformidad procesal la reducción no puede ser de un sexto. Necesariamente ha de tratarse de un porcentaje menor. Así las cosas, podrá graduarse entre un séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, ygel nivel y alcance, de su actitud procesal.

Conformidad y objeto civil

24. Otro tema relevante de la conformidad está vinculado al objeto civil del proceso penal. Comoquiera que en el proceso penal nacional –más allá de los matices propios que contienen el Código de Procedimientos Penales y el Código, Procesal Penal– se produce una acumulación heterogénea de acciones: la penal y la civil, y esta última necesariamente deberá instarse y definirse en sede penal –con los alcances y excepciones que la ley establece–, en tanto en cuanto puede generar un daño patrimonial a la víctima, un daño reparable.

Como se está ante una institución de naturaleza jurídico-civil; que descansa en el daño ocasionado, no en el delito cometido, y se proyecta, en cuanto a su contenido, a lo establecido en el artículo 93 del Código Penal, procesalmente está informada por los principios dispositivo y de congruencia.

La vigencia de los indicados principios, a tono con la naturaleza privada –y, por ende, disponible– de la responsabilidad civil ex delicto, determina que si no se cuestiona la reparación civil fijada en la acusación fiscal el Tribunal está limitado absolutamente a la cantidad acordada, esto es, no puede modificarla ni alterarla en su alcance o ámbito y magnitud.

25. En esta perspectiva, es evidente que si existe una pretensión civil altemativa, ejercitada conforme a lo dispuestó en el artículo 227 del Código de Procedimientos Penales, el imputado deberá referirse a ella en el marco de la responsabilidad civil que le corresponde admitir. En ese ámbito, por imperio de la garantía de tutela jurisdiccional –artículo 139.3 de la Constitución–, se debe dar plena intervención a la parte civil.

Ahora bien, de no mediar acuerdo o aquiescencia de los interesados y, en ese caso, de no ser suficiente la mera lectura de la prueba documental y de las actuaciones documentadas –como establece el inciso 3) del artículo 5 de la Ley número 28122 en la medida que el artículo 227 del Código ritual autoriza la actuación de prueba testifical y pericial para justificar la pretensión civil de la víctima, sin perjuicio de la prueba que en ese ámbito haya podido proponer la Fiscalía conforme al inciso 5) del artículo 225 del mismo Código, el Tribunal podrá fallar respecto de la responsabilidad penal y disponer la continuación del proceso para la actuación probatoria respectiva, en tanto se requiera una indagación, concreción probatoria y alegaciones ulteriores sobre ella.

La cesura del juicio que se establece, pretorianamente impuesta, deriva del respeto a la garantía de tutela jurisdiccional a favor de la víctima y de la imperiosa evitación de la indefensión material que le puede acarrear una decisión sin prueba, no obstante su necesidad procesal. La interpretación constitucional de la institución de la conformidad –específicamente del inciso 3) del citado artículo 5 de la Ley número 28122– desde los numerales 3) y 14) del artículo 139 de la Ley Fundamental, que reconocen las garantías procesales de tutela jurisdiccional y defensa procesal, así lo impone.

Esta conclusión no solo no está prohibida por la ley, sino que no la tergiversa –no es incompatible con ella–, pese al silencio legislativo o, mejor dicho, a la presencia de una laguna legal. Si en una misma causa es posible, para un supuesto, dictar una sentencia conformada, y para otro, emitir –luego de la prosecución del juicio, bajo perspectivas de contradicción efectiva– una segunda sentencia; entonces, no existe impedimento alguno que se profiera una segunda sentencia, precedida de un juicio en forma, referida ya no a los objetos penal y civil –que es el supuesto anterior, contemplado en el numeral 4) de la Ley número 28122–, sino circunscripta exclusivamente al objeto civil, y solo para los imputados conformados –es la regla, por lo demás, que ha establecido el apartado 5) del artículo 372 del Nuevo Código Procesal Penal–.

26. Por último, es materia de discusión en el ámbito de la responsabilidad civil la determinación del monto y los obligados a cubrirlo cuando se trata de una pluralidad de copartícipes –codelincuencia–, varios de los cuales no se han sometido a la conformidad procesal. Sobre el particular, en los marcos de una sentencia conformada, es de tener en consideración dos aspectos sustanciales: el primero, referido a los alcances de la sentencia conformada: esta solo comprenderá a los imputados que se someten a la conformidad; y, el segundo, circunscrito al monto de la reparación civil, el cual está en función al daño global irrogado, bajo la regla de la solidaridad entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados (artículo 95 del Código Penal).

Siendo así, el Tribunal fijará el monto de la reparación civil de modo global [la cantidad en cuestión siempre seráúnica, no puede dividirse], de suerte que como esta es solidaria si existieran copartícipes –y no mancomunada–, al emitirse condena contra ellos en el juicio sucesivo, si así fuera el caso, tal suma no variará y solo se les comprenderá en su pago. Es posible, sin embargo, que en el juicio contradictorio la determinación del monto puede variar, en virtud a la prueba actuada. En ese caso tal variación, de más o de menos, no puede afectar al fallo conformado, al haber quedado firme o ganado firmeza. Por consiguiente, la variación solo puede alcanzar a los acusados comprendidos en la condena objeto del juicio contradictorio.

III. DECISIÓN

27. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y

Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad;

ACORDARON

28. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos ocho a veintitrés, la siguiente:

1) El Tribunal, en el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las pruebas o elementos de convicción.

2) La oportunidad procesal para que el acusado se acoja a la conformidad es cuando se le emplace en el periodo inicial y, siempre, antes que se inicie propiamente el periodo probatorio del juicio oral.

3) La conformidad parcial está expresamente autorizada por la ley. Es posible un juzgamiento independiente para los acusados no conformados, que se producirá siempre que los hechos estén clara y nítidamente definidos en la acusación, y el relato fáctico que contiene la acusación delimite perfectamente los roles, y la conducta específica que realizó cada copartícipe.

4) El imputado conformado puede declarar en el juicio contradictorio seguido contra los acusados no conformados. El régimen jurídico de su declaración variará si al momento de su intervención en el juicio son ajenos o no al proceso –criterio de la alteridad–.

5) El Tribunal está vinculado absolutamente a los hechos conformados. No solo tiene un deber de instrucción o información, también tiene poderes de revisión in bonam partem respecto a su configuración jurídica, dentro de los límites del principio acusatorio y del respeto al principio de contradicción, y, en consecuencia, está autorizado a dictar la sentencia que proceda. Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco jurídico del tipo legal en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal.

6) La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o prejudiciales sobre la sentencia dictada en el juicio contradictorio. Si en el juicio contradictorio surgen datos nuevos que favorezcan la situación jurídica de los reos conformados, en el fallo que se dicte puede revisarse la sentencia con el fin de atenuar la pena.

7) Existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión y la función de la conformidad. La confesión, para que configure una circunstancia atenuante de carácter excepcional, está sujeta a determinados requisitos legalmente estipulados, cuya ratio es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que sea relevante para la investigación de los mismos. No obstante

ello, la conformidad, de cumplir sus requisitos legales, importa necesariamente una reducción de la pena, por aplicación analógica del artículo 471 del Nuevo Código Procesal Penal, aunque con una reducción inferior a la sexta parte.

8) La conformidad sobre el objeto civil está informada por los principios dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la reparación civil no es posible modificarla. Debe respetar la pretensión civil alternativa de la parte civil. Es posible, si fuera el caso, la cesura del juicio para la actuación de pruebas en aras de la determinación de la reparación civil. Debe tomarse en cuenta para su concreción la suma global la regla de la solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La variación del monto de la reparación civil en la segunda sentencia no altera la fijada en la sentencia conformada.

29. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico.

30. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; ROJAS MARAVÍ; PONCE DE MIER; MOLINA ORDÓÑEZ; SANTOS PEÑA; VINATEA MEDINA, PRÍNCIPE TRUJILLO; PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GANVINIDra. PILAR SALAS CAMPOS Secretaria de la Sala Penal Permanente Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALESPERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL

VOCALÍA DE COORDINACIÓN

Lima, once de agosto de dos mil ocho

Puesto a Despacho para su revisión final y firma el texto de los Acuerdos Plenarios, aprobados en la Sesión Plenaria del dieciocho de julio último.

CONSIDERANDO:

Primero: Que en la Sesión del IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales integrantes

de las Salas Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República se aprobaron cinco Acuerdos Plenarios, según consta del Acta Resumen de la referida Sesión; que se tiene a la vista. A esa Sesión Plenaria no concurrió el señor Sivina Hurtado por encontrarse de licencia por razones personales, de salud y familiares, conforme se desprende de la comunicación de fecha siete de julio último, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

Segundo: Que el señor Gonzales Campos intervino en Sesión Plenaria y, como tal, contribuyó a la formación de los Acuerdos Plenarios. Sin embargo, desde el día de la fecha y hasta el nueve de octubre próximo el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a su solicitud, le ha concedido licencia, por motivos de salud, conforme es de verse de la comunicación oficial del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial remitida a la Presidencia del Poder Judicial del dieciséis de julio pasado.

Tercero: Que en atención al impedimento, objetivamente justificado, del señor Gonzales Campos para firmar los cinco Acuerdos Plenarios, al tiempo en que permanecerá alejado de sus labores jurisdiccionales, y al alcance y votación calificada de los Acuerdos Plenarios, en aras de garantizar la pronta publicación de las decisiones emitidas por el Pleno Jurisdiccional, es del caso afirmar la dispensa de la firma del señor Gonzales Campos.

DECISIÓN

Por estos fundamentos; el Vocal Coordinador del IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales integrantes de las Salas Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República; previa dación en cuenta a los señores Vocales Supremos integrantes del mismo;

RESUELVE

I. PRECISAR que el señor Hugo Sivina Hurtado no intervino en la Sesión del IV Pleno Jurisdiccional por encontrarse de licencia por razones personales, de salud y familiares.

II. DISPENSAR la intervención del señor Robinson Gonzales Campos en la suscripción, y firma de los cinco Acuerdos Plenarios emitidos en la Sesión del IV Pleno Jurisdiccional Supremo Penal:

III. ORDENAR la publicación de los cinco Acuerdos Plenarios en el Diario Oficial El Peruano y en la página WEB del Poder Judicial; con conocimiento de la Presidencia de la Corte Suprema y de los señores Vocales Supremos en lo Penal. Publíquese y hágase saber.

SS. CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO,Vocal CoordinadorDra. PILAR SALAS CAMPOSSecretaria de la Sala Penal Permanente Corte Suprema

Terminación anticipada: Reducción adicional razonable

[-]

La última parte del art. 471 NCPP precisa que el beneficio en cuestión es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. Con esto, lo que se hace es redefinir el marco penal correspondiente, de ahí que es lógica la disposición procesal que diferencia la confesión sincera del beneficio por el acogimiento a la terminación anticipada y, por tanto, no encuentra obstáculo a su acumulación (Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116-Lima, 13/11/2009).La aplicación del beneficio de una reducción de una sexta parte se produce en la pena concreta o final. El acuerdo podrá consignarla, pero en todo caso siempre diferenciándola del resultado final, a efecto de que el juez pueda definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta dimensión.

[-]

ACUERDO PLENARIO N° 5-2008/CJ-116

CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL

Artículo 118 TUO LOPJ

ASUNTO: Nuevos alcances de la conclusión anticipada

Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho

Los vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y a instancia del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para

delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse. Se decidió tomar como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema en los dos últimos años judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurídicamente sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretaria Técnica designada al efecto –órgano de apoyo encargado, asimismo, de la elaboración de los materiales de trabajo–, se definió la agenda del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretándose los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se designó a los señores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Vocal Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la conclusión anticipada del debate oral, previsto en el artículo 5 de la Ley número 28122. Específicamente resolvió abordar la institución procesal de la conformidad; y, en concreto, la oportunidad procesal para acogerse a la conformidad, las posibilidades existentes para declarar la conformidad parcial, la convocatoria como testigo del impu-tado conformado, el alcance de los efectos vinculantes de la conformidad del acusado, la medición de la pena en relación con la conformidad y la confesión, y la conformidad y el objeto civil del proceso penal.

4. En cumplimiento a lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que lecorresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.

5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad [con un voto en contra respecto al primer y cuarto punto de la decisión], se emitió el presente Acuerdo Plenario, Se ratificó como ponente al señor SAN MARTÍN CASTRO, quien expresa el parecer del Pleno:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. La conformidad. Alcances generales

6. El artículo 5 de la Ley número 28122 incorporó al ordenamiento procesal penal nacional la institución de la conformidad, de fuente hispana. En su virtud, estipuló que una vez que el Tribunal de mérito inste al acusado si acepta ser autor o participe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil, si se produce su confesión, luego de la formal y expresa aceptación de su abogado defensor, se declarará la conclusión anticipada del debate oral y se emitirá, en el, plazo correspondiente, la sentencia conformada respectiva.

Solo será posible, al margen de la denominada “conformidad absoluta” [hechos, responsabilidad penal, pena y reparación civil; es decir, la declaración de culpabilidad del imputado no se limita al hecho, también alcanza a las consecuencias jurídicas], pero siempre en ese marco de aceptación de los cargos, un cuestionamiento y ulterior debate procesal, que incluirá lectura de medios probatorios –prueba instrumental y alguna diligencia documentada preconstituida–, acerca de la pena y reparación civil –de su entidad o de su cuantía– (“conformidad limitada o relativa”).

Asimismo, el numeral 4) del citado precepto, a diferencia de la fuente española, autoriza la ruptura de la continencia de la causa para dar lugar a una “conformidad parcial”, según algún o algunos acusados la acepten y otros no, posibilidad condicionada a que “(...) la Sala estime que [no] se afectaría el resultado del debate oral.

7. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 1766-2004/Callao, del veintiuno de setiembre de dos mil cuatro, (1) diferenció lo que debe entenderse por “confesión” como medio de prueba y “confesión” como admisión de los cargos contenidos en la acusación fiscal de cara a la conformidad procesal, más allá de que la Ley utilizó el mismo vocablo para ambas instituciones. Igualmente, (2) afirmó la potestad del Tribunal, con independencia de la posición adoptada por el imputado y su defensa –si opta por la conformidad absoluta o la conformidad limitada– de poder fijar la pena con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad –siempre, claro está, que no rebase el pedido de pena del Ministerio Público, pues ese límite corresponde con una de las características favorables de esa institución–. También (3) reconoció que el Tribunal de mérito, si advierte que el hecho aceptado es atípico o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación, puede dictar la sentencia que corresponda.

Por otro lado, dicha Sala en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 2206-2005/Ayacucho, del doce de julio de dos mil cinco, precisó que las sentencias conformadas no están precedidas del veredicto o “cuestiones de hecho”, y aclaró que la aplicación del artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós

genera un procedimiento en el que no existe actividad probatoria alguna dirigida a verificar las afirmaciones de las partes.

8. El aspecto sustancial de la institución de la conformidad, tal como está regulado en la Ley antes citada, estriba en el reconocimiento, aunque con características singulares, del principio de adhesión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto la pronta culminación del proceso –en concreto, del juicio oral– a través de un acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídicas penales y civiles correspondientes.

Este acto procesal tiene un carácter expreso y siempre es unilateral –no es un negocio procesal, salvo la denominada “conformidad premiada” establecida en el artículo 372, apartado 2), del nuevo Código Procesal Penal, en cuanto prescribe “(...) el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena (...)”. Además, es un acto unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizado, efectuado por el acusado y su defensa –de doble garantía–, que importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público, que a su vez genera una expectativa de una sentencia conformada –en buena cuenta, constituye un acto de disposición del propio proceso, al renunciar a los actos del juicio oral, y del contenido jurídico material de la sentencia, al convenir, desde ya, la expedición de una sentencia condenatoria en su contra–.

9. Lo expuesto significa, desde la estructura de la sentencia y de la función que en ese ámbito corresponde al órgano jurisdiccional, que los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes –ese periodo del juicio oral, residenciado en la actuación de los medios de prueba, sencillamente, no tiene lugar–. Los hechos vienen definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa.

La sentencia, entonces, no puede apreciar prueba alguna, no solo porque no existe tal prueba, al no ser posible que se forme a partir de una específica actividad probatoria, por lo demás inexistente, sino además porque la ausencia del contradictorio y el propio allanamiento de la parte acusada no autoriza a valorar los actos de investigación y demás actuaciones realizadas en la etapa de instrucción. Se da en este caso una “predeterminación de la sentencia”.

La sentencia, en la medida en que está precedida de un acto procesal de aceptación de los hechos, tanto en el plano objetivo como subjetivo, y de su relevancia jurídico penal, con las consecuencias que le son propias, solo puede apreciar desde el imputado la libertad, la voluntariedad –sin vicios del consentimiento–, la plena capacidad –si tiene o no limitadas sus capacidades intelectivas– y el conocimiento racional e informado de la naturaleza de la acusación que acepta, de la limitación o restricción de sus derechos e intereses legítimos, derivados de una declaración judicial de culpabilidad y de la consiguiente imposición de una sanción penal y reparación civil, así como de los

derechos e instrumentos de defensa a los que está renunciando. Ello obliga al Tribunal, como paso inicial de su poder de apreciación de la aceptación de los cargos y acogimiento a la conformidad, no solo a un examen de las características y situación del propio imputado, sino al previo ejercicio de su deber de instrucción; es decir, de informar objetivamente los alcances de la institución de la conformidad, sin formular promesas o condicionar la respuesta del imputado a un determinado tratamiento procesal o punitivo, en el entendido que una desviación de ese deber entrañaría una constricción irrazonable o una promesa indebida que viciaría el consentimiento con la consiguiente ineficacia de la conformidad:

10. Superado ese nivel de control, el Tribunal no puede mencionar, interpretar y valorar acto de investigación o de prueba preconstituida alguna, desde que el imputado expresamente aceptó los cargos y renunció a su derecho a la presunción de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusación y a un juicio contradictorio.

Los fundamentos de hecho o juicio histórico de la sentencia, en suma, no se forman como resultado de la valoración de la prueba, sino le vienen impuestos al juez por la acusación y la defensa, a través de un acto de allanamiento de esta última, que son vinculantes al Tribunal y a las partes. El relato fáctico aceptado por las partes no necesita de actividad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción sobre los hechos. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias que, han sido descritos por el Fiscal en su acusación escrita y aceptados, por el acusado y su defensa, pues ello implicaría revisar y valorar actos de aportación de hechos, excluidos por la propia naturaleza de la conformidad procesal.

En consecuencia, es inaceptable que el Tribunal se pronuncie sobre la no presencia de pruebas, pues la conformidad del acusado –es de insistir– supone que ha quedado fijado el elemento fáctico, sin que exista propiamente prueba al no mediar Juicio derivado de tal apreciación de hechos [es una previsión lógica precisamente por la inexistencia de prueba en este momento procesal]. Ello, además, provocaría una indefensión a las partes frente al Tribunal sentenciador por introducir un tema que no fue objeto de discusión, y rebasar la vinculación fáctica que la institución importa (vinculatio facti).

§2. Oportunidad procesal de la conformidad

11. La oportunidad procesal en que tiene lugar la conformidad está claramente estipulada en la Ley Procesal Penal. El emplazamiento al imputado y su defensa, de cara a la posible conformidad, constituye un paso necesario del periodo inicial del procedimiento del juicio oral. Su definición determinará si se pone fin al acto oral con la inmediata expedición de una sentencia conformada, evitándose el periodo probatorio y, dentro del periodo decisorio, el paso de alegato de las partes respecto a la actividad probatoria desarrollada en el juicio –obviamente inexistente cuando se produce la conformidad procesal–.

En atención a que una de las notas esenciales de la conformidad; como acto procesal, es su carácter formal, debe cumplir con las solemnidades requeridas por la ley. Si la conformidad procesal persigue evitar el procedimiento probatorio del juicio oral en aras de la inmediata finalización de la causa, es obvio que una vez que se emplazó al imputado y su defensa para que se pronuncien acerca de los cargos objeto de acusación, y ambos se expresaron negativamente al respecto, ya no es posible retractarse luego que se dio inicio formal al periodo probatorio.

Extraordinariamente pueden presentarse, sin duda, algunas excepciones a esa regla general uno de cuyos motivos podría ser la concurrencia de vicios procedimentales o vicios en el emplazamiento o en la respuesta del imputado o de su defensa. Pero la condición o límite necesario siempre estará definido por la apertura y entrada al periodo probatorio que consolida la lógica contradictoria del juicio oral, esto es, con el inicio efectivo del examen o declaración del imputado, como primer paso de la actuación probatoria. La exigencia del cumplimiento del trámite de conformidad antes de la práctica de la prueba evita, precisamente, que pueda optarse por esa institución a partir de la fuerza o sentido indicativo de algunas de las diligencias acreditativas practicadas o por realizarse; y, con ello, impedir conductas fraudulentas o especulativas.

§3. La conformidad parcial. Reglas de ruptura de la unidad del juicio

12. La Ley acepta la posibilidad de una “conformidad parcial”: Es factible que en una causa que se sigue contra una pluralidad de imputados, unos se acojan a la conformidad y otros la rechacen. A partir de ese reconocimiento, el numeral 4) del artículo 5 de la Ley número 28122, estatuye que: “Si son varios acusados y solamente confiesa una parte de ellos, con respecto a estos, se aplicará el trámite previsto y se expedirá sentencia, prosiguiéndose la audiencia con los no confesos (...)”. No hay lugar a dudas y, como tal, la norma debe cumplirse irremediablemente.

La Ley, empero, autoriza a no aceptar la conformidad parcial cuando “(...) la Sala estime que se afectaría el resultado del debate oral –parte final del citado numeral 4) del artículo 5 de la Ley número 28122–. La interpretación de esa frase, de cara a los derechos de los imputados, conformados y no conformados, debe atender a los fines de la institución–uno de los cuales es el principio de aceleramiento procesal y el otro es el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas para el conformado– y a la meta de esclarecimiento del proceso penal, aspecto último en que tendrá una especial relevancia las características de los cargos objeto de dilucidación y la posición que sobre ellos han adoptado las partes acusadas.

13. Si se tiene en cuenta que el imputado conformado acepta o reconoce los hechos que se le atribuyen y que sobre su acaecimiento no cabe discusión, observación o debate alguno –vinculatio facti–, de suerte que el órgano jurisdiccional se limita a incorporarlos como tal en la sentencia conformada, en principio, no existe obstáculo procesal para que la situación jurídica de un

imputado se resuelva mediante una sentencia conformada y, finalizado ese trámite, prosiga la causa para dilucidar la situación jurídica de los imputados no conformados, aun cuando se trate del mismo hecho o delito –conexidad objetiva o, mejor dicho, pluralidad de objetos desde el punto de vista subjetivo–; es decir, cuando se les atribuya cargos por autoría, instigación o complicidad de un mismo hecho delictivo, y estén presentes en la audiencia. Cabe puntualizar que en el proceso penal no existe la figura del litis consorcio pasivo necesario, pues la posición de cada imputado se considera con total independencia de los otros –no hay comunidad de suerte para todos los copartícipes, la responsabilidad penal es siempre individual–, a cuyo efecto se entiende que en sede penal existirán tantas pretensiones cuantas personas se les haya de dirigir contra ellas la acusación.

El presupuesto de un juzgamiento independiente estará presente, que es la perspectiva normal de una acusación, cuando existan elementos tácticos para enjuiciar el delito con autonomía y juzgar separadamente a cada imputado. Si se presentan estas condiciones, entonces, cabe individualizar la responsabilidad que se atribuye a cada copartícipe, por lo que el órgano judicial estará facultado a decidir sin necesidad de contar con la voluntad concurrente de los restantes copartícipes.

En suma, si los hechos están clara y nítidamente definidos en la acusación; si el relato fáctico delimita perfectamente los roles y la conducta específica que realizó cada copartícipe, no existe problema alguno para ese tratamiento autónomo, en cuya virtud no se “(...) afectaría el resultado del debate oral”.

§4. Imputado conformado y declaración en el juicio contradictorio

14. Si, como es legalmente posible, cabe la “conformidad parcial”, es del caso decidir si el imputado que aceptó los cargos, y contra quien se expidió una sentencia conformada, está en aptitud de declarar en el juicio que continúa con los restantes acusados que invocaron, con plena legitimidad, su derecho a la contradicción de la imputación.

En principio, si bien las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no están específicamente reguladas como medio de prueba en el Código de Procedimientos Penales –aunque indirectamente otras leyes, materiales y procesales, hacen referencia a su declaración–, lo cierto es que no está prohibida: los datos que aquél pueda proporcionar, en sí mismos, no vulneran garantías o derechos de ninguna parte procesal y pueden contribuir a esclarecer los cargos. Por lo demás, en señal de su aceptación y valorabilidad, tanto la jurisprudencia vinculante de este Supremo Tribunal –Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco– como, por ejemplo, el nuevo Código Procesal Penal –artículo ciento cincuentiocho, apartado dos– señalan pautas para apreciar el testimonio que aquellos pueden presentar cuando atribuyen participación criminal a otras personas en los mismos hechos en que resultaron involucrados. No es razonable negar a priori la importancia y utilidad que puede importar a la justicia las declaraciones de las personas a quienes se

atribuyen la comisión de delitos con la participación de otras, ello sin perjuicio de la desconfianza o sospechas que merezca su versión y, por tal motivo, de los ulteriores controles y especiales cuidados que exija el juicio de fiabilidad o credibilidad respectivo.

En consecuencia, más allá de las dificultades que entraña la actuación y la apreciación del testimonio del coacusado, de naturaleza híbrida entre la testimonial –al que se parece en cuanto a los modos y a los medios de convocatoria del interesado– y la declaración como imputado –en orden a sus garantías formales–, tal como ha sido definido por la Casación Italiana [Sentencia del tres de junio de mil novecientos ochenta y seis], su admisibilidad está plenamente consolidada, tanto más si no es de negar que la información que puede brindar en el juicio está basada en un conocimiento extraprocesal de los hechos objeto de acusación, de la cual el juzgador puede extraer elementos necesarios para la formación de su convicción en orden a la participación en el hecho delictivo del sujeto o sujetos distintos del que depone.

15. El coimputado; respecto de un testigo, es obvio decirlo, tiene una distinta posición procesal a la que van aparejadas una serie de derechos y obligaciones, como sería la obligación de veracidad para los testigos y el derecho al silencio de los coimputados. El criterio de delimitación –entre testigo e imputado– que es de asumir sobre el particular es el de la “alteridad” de quien declara respecto de los sujetos que intervienen en el proceso: del órgano jurisdiccional y de las partes, esto es, de su diferente posición en el proceso penal. Como el coimputado ostenta el status formal de imputado y presta declaración en esa condición, como parte procesal, en consecuencia, el régimen jurídico de su declaración debe ser el de acusado. Esa es la regla general.

Ahora bien, en función de ese mismo criterio, y trasladando el análisis al caso que nos ocupa, fijado el enjuiciamiento por separado entre imputados conformados y no conformados, el régimen jurídico respecto del cual han de ser sometidos variará si los últimos; al momento de su declaración, son ajenos o no al, proceso, si están o no excluidos del mismo. Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya adquirido firmeza; los citados copartícipes y, condenados ya no son parte –han sido excluidos del ulterior juicio–; además, están protegidos por la cláusula del ne bis in idem, en cuya virtud la sentencia conformada no puede anularse ni ser revisada en su perjuicio. Siendo así, el régimen jurídico que le son aplicables es el establecido para los testigos, con la misma obligación de concurrir, y sometido a las mismas consecuencias penales que cualquier otro testigo si es que mintiera [en igual situación estarán, desde luego, coimputados sobreseídos o absueltos con anterioridad]. Otra cosa, por cierto, que permanece latente, son las sospechas que puedan merecer sus declaraciones.

§ 5. Efectos vinculantes de la conformidad

16. Ante una conformidad, en virtud a los intereses en conflicto, la posición del Tribunal como destinatario de esa institución, no puede ser pasiva a los efectos de

su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado en la acusación escrita –vinculación absoluta con los hechos o inmodificabilidad del relato fáctico (vinculatio facti)–, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio criminis y vinculatio poena) se relativiza en atención los principios antes enunciados. El juzgador está habilitado para analizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la conformidad procesal.

En tal virtud, respetando los hechos, el Tribunal está autorizado a variar la configuración jurídica de los hechos objeto de acusación; es decir; modificar cualquier aspecto jurídico de los mismos, dentro de los límites del principio acusatorio y con pleno respeto del principio de contradicción [principio de audiencia bilateral]. Por tanto, la Sala sentenciadora puede concluir que el hecho conformado es atípico o que, siempre según los hechos expuestos por la Fiscalía y aceptados por el acusado y su defensa técnica, concurre una circunstancia de exención –completa o incompleta– o modificativa de la responsabilidad penal, y, en consecuencia, dictar la sentencia que corresponda.

El ejercicio de esta facultad de control y la posibilidad de dictar una sentencia absolutoria –por atipicidad, por la presencia de una causa de exención de la responsabilidad penal, o por la no concurrencia de presupuestos de la punibilidad– o, en su caso, una sentencia condenatoria que modifique la tipificación del hecho, el grado del delito, el título de participación y la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas o modificativas de la responsabilidad penal, como es obvio, en aras del respeto al principio de contradicción –que integra el contenido esencial de la garantía del debido proceso–, está condicionada a que se escuche previamente a las partes procesales [en especial al acusador, pues de no ser así se produciría una indefensión que le lesionaría su posición en el proceso], a cuyo efecto el Tribunal debe promover un debate sobre esos ámbitos, incorporando los pasos necesarios en la propia audiencia, para decidir lo que corresponda. Es evidente; que el Tribunal no puede dictar una sentencia sorpresiva en ámbitos jurídicos no discutidos por las partes [interdicción de resolver Inaudita parte].

La posibilidad de introducir, jurídicamente, determinadas circunstancias no incorporadas en la acusación –solo desde sus perfiles jurídicos, mas no fácticos– y dictar una sentencia conformada, siempre es compatible con un control in bonam partem, respecto del que solo se exige audiencia a las partes. Empero, si se advierten otros errores, tales como omisión de considerar –a partir del relato fáctico– una circunstancia agravante o la posibilidad de un tipo legal distinto, más grave, que requiere indagación, debate probatorio y discusión en sede de alegatos por todas las partes –control in malan partem–, solo corresponderá denegar la conformidad y ordenar proseguir el juicio oral.

En cuanto a la individualización de la pena, el Tribunal –por configurar una tarea exclusivamente judicial, inherente a ella– tiene una amplia libertad, dentro del marco jurídico del tipo legal en cuestión [pena abstracta], para dosificarla conforme a las reglas establecidas por los artículos 45 y 46 del Código Penal, cuyo único límite, a parte de no introducir hechos no incluidos en la acusación ni aceptados por el imputado y su defensa, es no imponer una pena superior a la pedida por el Fiscal –explicable por la propia ausencia de un juicio contradictorio y la imposibilidad de formularse, por el Fiscal o de oficio, planteamientos que deriven en una pena mayor a la instada en la acusación escrita.

Más allá del respeto a la exigencia de promover la intervención de las partes solo cuando se presentan las circunstancias anteriormente señaladas –que importan una preceptiva aminoración de la respuesta punitiva–, vinculada a la aplicación de los artículos 14, 15, 16, 21, 22, y 25, segundo párrafo, del Código Penal, el Tribunal puede proceder, motivadamente, a graduar la proporcionalidad de la pena en atención a la gravedad o entidad del hecho y a las condiciones personales del imputado.

17. Si, como se ha estipulado, procede la “conformidad parcial” en los términos del inciso 4) del artículo 5 de la Ley número 28122, resta determinar los efectos de la sentencia conformada respecto de la sentencia expedida en el juicio contradictorio que tiene lugar inmediatamente después de culminar el trámite de conformidad.

La regla es que no existe extensión subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal, la cual solo y exclusivamente afecta a la persona contra quien se dictó el fallo correspondiente. Por esta razón lo resuelto en ella no se extiende a un tercero –a los acusados que prosiguen la causa al no acogerse a la conformidad– ni, por ende, la condena impuesta en la sentencia conformada compromete a los acusados como copartícipes del mismo hecho o que condicionan a esa decisión anterior su libertad y defensa. La falta de eficacia subjetiva de un fallo firme, dice CORTÉS DOMÍNGUEZ –entre otros–, tiene lugar incluso en aquellos supuestos (1) en los que sea factible hablar de relaciones o situaciones penales prejudiciales hetero subjetivas, (2) de interdependencia por la conexidad probatoria –unidad parcial o total en el campo fáctico de ambos supuestos enjuiciados, o (3) en los que un hecho jurídico declarado en una primera sentencia entra a formar parte del supuesto de hecho de la conducta delictiva que se enjuicia en un segundo proceso.

Por consiguiente, aun cuando es de valorar la existencia de la sentencia conformada, nada impedirá que sobre los hechos –si existe identidad– no solo se realice prueba plena y total, sino que también se llegue a resultados valorativos totalmente opuestos [así, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo Español del dos de marzo de mil novecientos noventa y ocho].

18. Afirmada esta concepción, el Tribunal de mérito en el proceso incoado a continuación de la expedición de la sentencia conformada tiene libertad para decidir como corresponda en orden a la actividad probatoria desplegada y a las

nuevas valoraciones que pueda realizar, incluso podría –si se cumplen los presupuestos normativos correspondientes, tanto materiales cuanto procesales– variar la tipificación del hecho o tener un juicio jurídico distinto, desde diferentes planos, que el contenido en la sentencia conformada.

Un interrogante que se abre paso en estas circunstancias es si cabe extender esa decisión, en caso sea más favorable que la sentencia conformada, para “mejorar” la situación jurídica de los imputados que se acogieron a la conformidad. Ahora bien, si se tiene en cuenta que se trata de una sentencia firme, toda modificación respecto a la existencia del juicio de hecho, vinculada a la valoración de la prueba actuada en el segundo proceso, no tiene otra opción que abordarse vía acción de revisión penal. Empero, si solo se trata de un cambio de tipificación más favorable, resta analizar si, analógicamente, podría aplicarse el artículo 322 del Código de Procedimientos Penales, que se circunscribe ya no a una absolución sino a una pena atenuada.

La norma en cuestión dice: “Cuando el Tribunal Correccional o la Corte Suprema, en sus respectivos casos, fallen en una causa contra reos que fueron ausentes y en la que se expidió sentencia contra los reos presentes, podrán revisar la sentencia de los condenados, con el fin de atenuarla pena, si hubiere lugar por los datos nuevos que resulten”. Si bien, en el presente caso, no se está ante una sentencia derivada de un mismo proceso en el que primero se resolvió la causa contra reos presentes y, luego, ante la puesta a Derecho de reos ausentes, se expidió otra sentencia, obviamente distinta de la anterior en función a los datos nuevos resultantes del ulterior enjuiciamiento, lo cierto es que, al igual que aquella, se trata de un mismo proceso que derivó en dos juzgamientos sucesivos que decidieron la situación jurídica de acusados que se encontraban en diferente posición –ya no por ausencia sino por no acogimiento a la conformidad–, en el último de los cuales surgió la presencia de datos nuevos determinantes de un cambio favorable respecto de la respuesta punitiva.

Para establecer si existe analogía entre las dos situaciones –ante la no regulación en el caso de imputados conformados y no conformados–, no solo es de rigor advertir la semejanza o similitud de situaciones Tácticas. Debe concurrir entre ambas una identidad del fundamento –la razón de ser o ratio legis–; deben coincidir en el caso concreto las bases o fuentes que sirven de fundamento al citado artículo 322 del Código Adjetivo. Siendo así, será del caso utilizar la denominada “analogía legis” como método de integración jurídica, en la medida que la regla del artículo 322 del Código Adjetivo cumpla con los requisitos antes esbozados.

Si se asume la flexibilidad necesaria para analizar la presencia de la analogía, se tiene que lo esencial de la disposición examinada es dar una respuesta atenuatoria –basada en el favor rei– a todos los procesos en que se juzga sucesivamente a diversos imputados cuando en el último juzgamiento se advierten datos nuevos que autorizan una solución más favorable –que es una regla jurídica de carácter general que está en la esencia del sistema punitivo–, que importe una

atenuación de la pena en comparación con la primera sentencia. Tal situación, de presentarse en el sucesivo juzgamiento contra los acusados no conformados, obviamente, exigiría una extensión a los reos conformados: la igualdad esencial, de imprescindible concurrencia, es evidente.

En ambos casos se lleva a cabo un segundo enjuiciamiento y en ellos surgen nuevos datos que modifican en sentido favorable la apreciación de los hechos juzgados, por lo que ante una idéntica situación de hecho (surgimiento de nuevos datos en un segundo juzgamiento contra copartícipes) debe existir una misma respuesta jurídica.

Por lo expuesto, es de concluir que no solo cabe que en el segundo juzgamiento las respuestas juridicas pueden diferir con las del primer juzgamiento, sino que además es posible revisar in bonam partem la primera sentencia para atenuar la pena.

§ 6. Conformidad y confesión sincera

19. El tema de la confesión y de la consiguiente atenuación excepcional de la pena por debajo del mínimo legal prevista para el delito cometido, tal como estatuye el artículo 138 del Código de Procedimientos Penales [dice, en lo pertinente, el citado precepto: “(...) la confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso (...)”], genera determinados problemas interpretativos y aplicativos con la institución de la “conformidad procesal”, en tanto que el texto del artículo 5. 2) de la Ley número 28122 explícitamente hace referencia a “(...) la confesión del acusado (...)”.

La confesión, desde una perspectiva general, es una declaración autoinculpatoria del imputado que consiste en el expreso reconocimiento que formula de haber ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye. Como declaración que es debe reunir un conjunto de requisitos externos (sede y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad –comprobación a través de otros recaudos de la causa–).

En la conformidad procesal el imputado, desde luego, admite los hechos objeto de acusación fiscal. Solo se le pide, si así lo estima conveniente y sin necesidad de una explicación o un relato circunstanciado de los hechos –que es lo típico de una declaración ante la autoridad de cara a la averiguación de los hechos o a la determinación de las afirmaciones de las partes, según la etapa procesal en que tiene lugar–, aceptar los cargos y una precisión adicional acerca de las consecuencias jurídico-penales, a fin de obtener un pronunciamiento judicial inmediato, una sentencia de conformidad. Ello ha permitido sostener a un sector de la doctrina procesalista que la conformidad es una forma de confesión prestada al inicio del juicio oral o una especie de confesión cuando concurren determinados requisitos.

La conformidad consta de dos elementos materiales: a) el reconocimiento de

hechos: una declaración de ciencia a través de la cual el acusado reconoce su participación en el delito o delitos que se les haya atribuido en la acusación; y, b) la declaración de voluntad del acusado, a través de la cual expresa, de forma libre, consciente, personal y formal la aceptación de las consecuencias jurídico penales y civiles derivadas del delito.

20. Empero, más allá del juicio de valorabilidad y de los criterios de apreciación de la confesión como medio de prueba –que no integra el ámbito de este Acuerdo Plenario–, lo relevante en el presente caso consiste, de un lado, en determinar si existe equivalencia entre el artículo 5.2 de la Ley número 28122 y el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, y, de otro lado, si necesariamente la invocación a la conformidad por el imputado y su defensa merecerá una pena atenuada.

En cuanto al primer punto, cabe decir que existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión como medio de prueba y el rol que cumple en las diferentes fases del procedimiento penal respecto de la conformidad, pues más allá de la no exigencia del relato circunstanciado de los hechos acusados –propio de la declaración autoinculpatoria que se da en sede preliminar, del sumario y del plenario–, se da una declaración de ciencia por la que se reconocen los hechos atribuidos. Esto último, de cara a los efectos penológicos respectivos –de cumplirse los requisitos adicionales vinculados a la sinceridad–, permitirá apreciar confesión –conforme al citado artículo 136 del Código de Procedimientos Penales– si es que el acusado se encontraba en calidad de reo ausente y se presenta al juicio oral acogiéndose a la conformidad [aunque será del caso relativizar su entidad atenuatoria, conforme se verá más adelante, en orden a su relevancia, pues solo se aligera –con mayor o menor nivel de profundidad– el trámite de las sesiones del plenario, sin perjuicio de reconocer que en todo caso constituye un acto de auxilio a la justicia].

Respecto al segundo punto, y atento al principio que informa el procedimiento de la conformidad, es posible concluir que tal acogimiento, en sí mismo, determina la aminoración de la pena. Es de tener presente, al respecto, el proceso especial de terminación anticipada, que expresa un criterio de oportunidad y se basa en el principio del consenso; que da lugar a una conclusión anticipada de la causa con una decisión final que le pone término, como es el caso de este procedimiento. En ese proceso se reconoce legalmente una consecuencia premiada, con independencia de la confesión sincera [véase la concordancia de los artículos 161 y 471 del Nuevo Código Procesal Penal en relación con el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales].

21. Cabe aclarar, desde el punto de vista de la pena, que el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales instituye una circunstancia atenuante de carácter excepcional de la responsabilidad penal, cuya ratio es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que esta sea relevante para efectos de la investigación de los hechos [la ley, en estos casos, premia aquellos comportamientos que, de alguna manera, contribuyen a aliviar los costes y

esfuerzos de una investigación criminal: razones objetivas de utilidad para el proceso], a la par que evidencia una voluntad de colaboración, de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarreste la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer el hecho delictivo. De esta forma se reduce los agravios que inevitablemente se producen a la víctima y aminora la tensión social que el delito ocasiona; ese solo comportamiento, se afirma por algún autor, produce un cierto restablecimiento de la armonía y del equilibrio del sistema.

Desde una perspectiva político criminal, las regulaciones que sobre la materia, tiene expuesto el Tribunal Supremo Español, buscan incitar al autor del delito a realizar una pronta confesión del hecho que permita la identificación de su autor desde el primer momento y facilite el esclarecimiento de las circunstancias más relevantes que en el mismo haya concurrido (Sentencia número 118/92, del cuatro de febrero de dos mil dos).

Desde una perspectiva global el referido artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, exige la sinceridad de la confesión, que equivale a una admisión (1) completa –con cierto nivel de detalle que comprenda, sin omisiones significativas, los hechos en los que participó, (2) veraz –el sujeto ha de ser culpable sin ocultar datos relevantes del injusto investigado–, (3) persistente –uniformidad esencial en las oportunidades que le corresponde declarar ante la autoridad competente– y (4) oportuna –en el momento necesario para garantizar y contribuir a la eficacia de la investigación–, a la que se aúna, a los efectos de la cuantificación de la pena atenuada, (5) su nivel de relevancia.

Es obvio, por consiguiente, que si el imputado antes, en sede de investigación, negó los cargos y, luego, llegado el momento culminante del proceso, en el juicio oral, los admite, ya nada queda por investigar, entonces, la confesión plenaria solo podrá tener una relativa o escasa influencia en torno a la determinación e individualización de la pena, pero no puede considerarse como un elemento atenuante de la responsabilidad penal con entidad para rebajar la pena por debajo del mínimo legal.

De igual manera, si la confesión se configura por el dato objetivo de la realización de actos de colaboración útiles a la investigación del delito –a partir de la información que se proporciona–, a los efectos de la atenuación excepcional debe comprenderse en ella la investigación preliminar, en especial la policial –que por lo general es el pórtico o puerta de entrada al esclarecimiento de los hechos–. La autoridad facultada para recibir la declaración de un imputado, puede ser la Policía o el Fiscal [a los solos efectos, claro está, de valorar la posibilidad de la atenuación y la utilidad de la misma de cara a los objetivos que persigue]. Es más, el artículo 1, literal 10), de la Ley número 27934, prescribe que la Policía está autorizada a recibir la manifestación de los presuntos autores y partícipes de la comisión de los hechos investigados, y el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales prescribe que las declaraciones en sede preliminar, llevadas a cabo con intervención del Ministerio Público, serán apreciadas conforme al artículo 283 del citado Código.

22. Si, como se ha dejado sentado, no puede equipararse de modo absoluto el artículo 136 de la Ley Procesal Penal con el artículo 5 de la Ley número 28122, ello en modo alguno impide apreciar determinados efectos atenuatorios,o de reducción de la pena a quienes se acojan a la conformidad. Para ello es de invocar analógicamente el artículo 4715 del nuevo Código Procesal Penal [es de aclarar que el proceso de terminación anticipada del citado Código está vigente en todo el territorio nacional]. Dicha norma prescribe: “El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión”.

La viabilidad de la analogía, con la consiguiente aplicación a la conformidad del artículo 471 del referido Código, ante la presencia de una laguna jurídica en la conformación legal del artículo 5 de la Ley número 28122, tiene lugar ante una racionalidad que es sustantivamente igual o semejante en sustancia –que no identidad– [sic] entre ambas instituciones procesales, las mismas que están sujetas a una lógica encadenada.

Los rasgos esenciales comunes entre la terminación anticipada y la conformidad procesal derivan del hecho que están incardinadas en criterios de oportunidad y de aceptación de cargos –el principio del consenso comprende ambos institutos procesales, aunque en diferente intensidad y perspectiva–, con la consiguiente conclusión de la causa con una sentencia anticipada que pone fin al proceso, sobre la base de una disposición del imputado a la aceptación de los cargos objeto de imputación, lo que desde una perspectiva político-criminal, legislativamente aceptada, determina una respuesta punitiva menos intensa. Si bien es cierto la oportunidad procesal en que se llevan a cabo, los controles judiciales que importan y la mayor intensidad de colaboración de la primera frente a la segunda, no son los mismos, tales diferencias no eliminan la semejanza existente y su común punto de partida.

Lo expuesto permite concluir que toda conformidad, si reúne los requisitos legalmente establecidos, tiene como efecto el beneficio de reducción de la pena, sin perjuicio de la confesión, que de presentarse se acumula al primero.

23. El principio de proporcionalidad que informa la respuesta punitiva del Estado, la individualización de la pena, impone una atenuación menor en los supuestos de conformidad. No es lo mismo culminar la causa en sede de instrucción, poniéndole fin anticipadamente, que esperar su culminación y el inicio del juicio oral, como sucede en la conformidad por oposición a la terminación anticipada. En consecuencia, la reducción de la pena no puede llegar a una sexta parte; ha de ser siempre menor de ese término.

Como se sabe el método de reducción de la pena en el caso de terminación anticipada [artículo 471 del Nuevo Código Procesal Penal] constituye un último paso en la individualización de la misma. En efecto, fijada la pena con arreglo a los artículos 45 y 46 del Código Penal –luego de haber determinado el marco penal

abstracto [pena abstracta] y, a continuación, el marco penal concreto como consecuencia de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y concurso de delitos la cual debe ser identificada en la sentencia conformada, corresponde, como última operación, disminuirla en un sexto. El Tribunal debe ser muy, claro en diferenciar los dos momentos finales: la pena que correspondería sin la reducción por acogerse a la terminación anticipada, y, luego, la pena resultante de aplicar la reducción del sexto de la misma.

Empero, según lo expuesto en el primer párrafo, en los supuestos de conformidad procesal la reducción no puede ser de un sexto. Necesariamente ha de tratarse de un porcentaje menor. Así las cosas, podrá graduarse entre un séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, ygel nivel y alcance, de su actitud procesal.

Conformidad y objeto civil

24. Otro tema relevante de la conformidad está vinculado al objeto civil del proceso penal. Comoquiera que en el proceso penal nacional –más allá de los matices propios que contienen el Código de Procedimientos Penales y el Código, Procesal Penal– se produce una acumulación heterogénea de acciones: la penal y la civil, y esta última necesariamente deberá instarse y definirse en sede penal –con los alcances y excepciones que la ley establece–, en tanto en cuanto puede generar un daño patrimonial a la víctima, un daño reparable.

Como se está ante una institución de naturaleza jurídico-civil; que descansa en el daño ocasionado, no en el delito cometido, y se proyecta, en cuanto a su contenido, a lo establecido en el artículo 93 del Código Penal, procesalmente está informada por los principios dispositivo y de congruencia.

La vigencia de los indicados principios, a tono con la naturaleza privada –y, por ende, disponible– de la responsabilidad civil ex delicto, determina que si no se cuestiona la reparación civil fijada en la acusación fiscal el Tribunal está limitado absolutamente a la cantidad acordada, esto es, no puede modificarla ni alterarla en su alcance o ámbito y magnitud.

25. En esta perspectiva, es evidente que si existe una pretensión civil altemativa, ejercitada conforme a lo dispuestó en el artículo 227 del Código de Procedimientos Penales, el imputado deberá referirse a ella en el marco de la responsabilidad civil que le corresponde admitir. En ese ámbito, por imperio de la garantía de tutela jurisdiccional –artículo 139.3 de la Constitución–, se debe dar plena intervención a la parte civil.

Ahora bien, de no mediar acuerdo o aquiescencia de los interesados y, en ese caso, de no ser suficiente la mera lectura de la prueba documental y de las actuaciones documentadas –como establece el inciso 3) del artículo 5 de la Ley número 28122 en la medida que el artículo 227 del Código ritual autoriza la actuación de prueba testifical y pericial para justificar la pretensión civil de la

víctima, sin perjuicio de la prueba que en ese ámbito haya podido proponer la Fiscalía conforme al inciso 5) del artículo 225 del mismo Código, el Tribunal podrá fallar respecto de la responsabilidad penal y disponer la continuación del proceso para la actuación probatoria respectiva, en tanto se requiera una indagación, concreción probatoria y alegaciones ulteriores sobre ella.

La cesura del juicio que se establece, pretorianamente impuesta, deriva del respeto a la garantía de tutela jurisdiccional a favor de la víctima y de la imperiosa evitación de la indefensión material que le puede acarrear una decisión sin prueba, no obstante su necesidad procesal. La interpretación constitucional de la institución de la conformidad –específicamente del inciso 3) del citado artículo 5 de la Ley número 28122– desde los numerales 3) y 14) del artículo 139 de la Ley Fundamental, que reconocen las garantías procesales de tutela jurisdiccional y defensa procesal, así lo impone.

Esta conclusión no solo no está prohibida por la ley, sino que no la tergiversa –no es incompatible con ella–, pese al silencio legislativo o, mejor dicho, a la presencia de una laguna legal. Si en una misma causa es posible, para un supuesto, dictar una sentencia conformada, y para otro, emitir –luego de la prosecución del juicio, bajo perspectivas de contradicción efectiva– una segunda sentencia; entonces, no existe impedimento alguno que se profiera una segunda sentencia, precedida de un juicio en forma, referida ya no a los objetos penal y civil –que es el supuesto anterior, contemplado en el numeral 4) de la Ley número 28122–, sino circunscripta exclusivamente al objeto civil, y solo para los imputados conformados –es la regla, por lo demás, que ha establecido el apartado 5) del artículo 372 del Nuevo Código Procesal Penal–.

26. Por último, es materia de discusión en el ámbito de la responsabilidad civil la determinación del monto y los obligados a cubrirlo cuando se trata de una pluralidad de copartícipes –codelincuencia–, varios de los cuales no se han sometido a la conformidad procesal. Sobre el particular, en los marcos de una sentencia conformada, es de tener en consideración dos aspectos sustanciales: el primero, referido a los alcances de la sentencia conformada: esta solo comprenderá a los imputados que se someten a la conformidad; y, el segundo, circunscrito al monto de la reparación civil, el cual está en función al daño global irrogado, bajo la regla de la solidaridad entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados (artículo 95 del Código Penal).

Siendo así, el Tribunal fijará el monto de la reparación civil de modo global [la cantidad en cuestión siempre seráúnica, no puede dividirse], de suerte que como esta es solidaria si existieran copartícipes –y no mancomunada–, al emitirse condena contra ellos en el juicio sucesivo, si así fuera el caso, tal suma no variará y solo se les comprenderá en su pago. Es posible, sin embargo, que en el juicio contradictorio la determinación del monto puede variar, en virtud a la prueba actuada. En ese caso tal variación, de más o de menos, no puede afectar al fallo conformado, al haber quedado firme o ganado firmeza. Por consiguiente, la variación solo puede alcanzar a los acusados comprendidos en la condena objeto

del juicio contradictorio.

III. DECISIÓN

27. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad;

ACORDARON

28. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos ocho a veintitrés, la siguiente:

1) El Tribunal, en el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las pruebas o elementos de convicción.

2) La oportunidad procesal para que el acusado se acoja a la conformidad es cuando se le emplace en el periodo inicial y, siempre, antes que se inicie propiamente el periodo probatorio del juicio oral.

3) La conformidad parcial está expresamente autorizada por la ley. Es posible un juzgamiento independiente para los acusados no conformados, que se producirá siempre que los hechos estén clara y nítidamente definidos en la acusación, y el relato fáctico que contiene la acusación delimite perfectamente los roles, y la conducta específica que realizó cada copartícipe.

4) El imputado conformado puede declarar en el juicio contradictorio seguido contra los acusados no conformados. El régimen jurídico de su declaración variará si al momento de su intervención en el juicio son ajenos o no al proceso –criterio de la alteridad–.

5) El Tribunal está vinculado absolutamente a los hechos conformados. No solo tiene un deber de instrucción o información, también tiene poderes de revisión in bonam partem respecto a su configuración jurídica, dentro de los límites del principio acusatorio y del respeto al principio de contradicción, y, en consecuencia, está autorizado a dictar la sentencia que proceda. Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco jurídico del tipo legal en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal.

6) La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o prejudiciales sobre la sentencia dictada en el juicio contradictorio. Si en el juicio contradictorio surgen datos nuevos que favorezcan la situación jurídica de los reos conformados, en el fallo que se dicte puede revisarse la sentencia con el fin de atenuar la pena.

7) Existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión y la función de la conformidad. La confesión, para que configure una circunstancia atenuante de carácter excepcional, está sujeta a determinados requisitos legalmente estipulados, cuya ratio es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que sea relevante para la investigación de los mismos. No obstante ello, la conformidad, de cumplir sus requisitos legales, importa necesariamente una reducción de la pena, por aplicación analógica del artículo 471 del Nuevo Código Procesal Penal, aunque con una reducción inferior a la sexta parte.

8) La conformidad sobre el objeto civil está informada por los principios dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la reparación civil no es posible modificarla. Debe respetar la pretensión civil alternativa de la parte civil. Es posible, si fuera el caso, la cesura del juicio para la actuación de pruebas en aras de la determinación de la reparación civil. Debe tomarse en cuenta para su concreción la suma global la regla de la solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La variación del monto de la reparación civil en la segunda sentencia no altera la fijada en la sentencia conformada.

29. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico.

30. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; ROJAS MARAVÍ; PONCE DE MIER; MOLINA ORDÓÑEZ; SANTOS PEÑA; VINATEA MEDINA, PRÍNCIPE TRUJILLO; PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GANVINIDra. PILAR SALAS CAMPOS Secretaria de la Sala Penal Permanente Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALESPERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL

VOCALÍA DE COORDINACIÓN

Lima, once de agosto de dos mil ocho

Puesto a Despacho para su revisión final y firma el texto de los Acuerdos Plenarios, aprobados en la Sesión Plenaria del dieciocho de julio último.

CONSIDERANDO:

Primero: Que en la Sesión del IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales integrantes de las Salas Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República se aprobaron cinco Acuerdos Plenarios, según consta del Acta Resumen de la referida Sesión; que se tiene a la vista. A esa Sesión Plenaria no concurrió el señor Sivina Hurtado por encontrarse de licencia por razones personales, de salud y familiares, conforme se desprende de la comunicación de fecha siete de julio último, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

Segundo: Que el señor Gonzales Campos intervino en Sesión Plenaria y, como tal, contribuyó a la formación de los Acuerdos Plenarios. Sin embargo, desde el día de la fecha y hasta el nueve de octubre próximo el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a su solicitud, le ha concedido licencia, por motivos de salud, conforme es de verse de la comunicación oficial del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial remitida a la Presidencia del Poder Judicial del dieciséis de julio pasado.

Tercero: Que en atención al impedimento, objetivamente justificado, del señor Gonzales Campos para firmar los cinco Acuerdos Plenarios, al tiempo en que permanecerá alejado de sus labores jurisdiccionales, y al alcance y votación calificada de los Acuerdos Plenarios, en aras de garantizar la pronta publicación de las decisiones emitidas por el Pleno Jurisdiccional, es del caso afirmar la dispensa de la firma del señor Gonzales Campos.

DECISIÓN

Por estos fundamentos; el Vocal Coordinador del IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales integrantes de las Salas Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República; previa dación en cuenta a los señores Vocales Supremos integrantes del mismo;

RESUELVE

I. PRECISAR que el señor Hugo Sivina Hurtado no intervino en la Sesión del IV Pleno Jurisdiccional por encontrarse de licencia por razones personales, de salud y familiares.

II. DISPENSAR la intervención del señor Robinson Gonzales Campos en la suscripción, y firma de los cinco Acuerdos Plenarios emitidos en la Sesión del IV Pleno Jurisdiccional Supremo Penal:

III. ORDENAR la publicación de los cinco Acuerdos Plenarios en el Diario Oficial El Peruano y en la página WEB del Poder Judicial; con conocimiento de la Presidencia de la Corte Suprema y de los señores Vocales Supremos en lo Penal. Publíquese y hágase saber.

SS. CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO,Vocal CoordinadorDra. PILAR SALAS CAMPOSSecretaria de la Sala Penal Permanente Corte Suprema

Terminación anticipada: El actor civil no puede oponerse a la terminación anticipada

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Dada su naturaleza especial (del procedimiento de terminación anticipada), la parte civil no tiene posibilidad de oponerse o impedir su realización, sin que esto implique el derecho que tiene de formular peticiones o requerimientos en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

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Expediente : 2008-01255-14-2301-JR-PE-1

Imputado : Edwin Ramos PariDelito : HomicidioAgraviado : Aníbal Cornelio Rodríguez NoaActor Civil : Angelo Junior Rodríguez VelezProcedencia : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Sede TacnaImpugnante : Angelo Junior Rodríguez VelezAsunto : Apelación contra Sentencia que aprueba el Acuerdo de Terminación Anticipada de fecha 22-09-2008, en el extremo de la reparación civil

SENTENCIA DE VISTA

Resolución Nro. 12

Tacna, veintisiete de noviembreDel año dos mil ocho.-

ASUNTO: En audiencia de apelación, corresponde conocer a este Superior Despacho el recurso impugnatorio de apelación promovido por el actor civil Angelo Júnior Rodríguez Vélez en contra de la resolución expedida por el señor Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna, sentencia de Terminación Anticipada, de fecha veintidós de septiembre del dos mil ocho, en el extremo que dispone que el sentenciado cumpla con pagar a favor de la parte agraviada, esto es, a favor del actor civil la suma de dos mil nuevos soles los mismos que serán cancelados conforme a los acuerdos del Ministerio Publico y la defensa técnica. Luego del debate contradictorio, oídos los alegatos finales tanto de la parte recurrente, del representante del Ministerio Público y la defensa técnica del imputado, efectuadas las deliberaciones correspondientes; la causa se encuentra expedita para ser resuelta. Interviene como Vocal Ponente el señor Cáceres Valencia.I.-ANTECEDENTES:Primero.- (De la de la pretensión impugnatoria del actor civil).- El actor civil Angelo

Júnior Rodríguez Vélez, al formalizar su recurso (fojas cuarenta y cinco a cuarenta y siete) pretende la nulidad de la recurrida, sosteniendo en esencia que:1.1. - La reparación civil debe ser correlativo a la adecuación al tipo penal, con la finalidad de garantizar que exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento.1.2. Asimismo, afirma que, la sentencia ha sido resuelta sin las garantías que exige el inciso cinco del articulo ciento treinta y nueve de la constitución Política del Estado y lo dispuesto en el articulo noventa y tres del Código Penal, siendo esta falta de motivación, tanto en la exposición de hecho y de derecho de la reparación civil un agravio a su derecho de recibir una indemnización ajustada a Derecho.1.3. Del mismo modo, alega una indebida tipificación del hecho en los actos de investigación preliminares, pues considera que se evidencian indicios que agravan la conducta imputada al tipo penal de homicidio calificado.-Segundo.- (De los fundamentos de la sentencia). .- El señor Juez del Juzgado de Investigación Preparatoria al expedir sentencia (fojas treinta y seis a cuarenta y dos) en lo referente al objeto civil del proceso, se sustenta básicamente en que:2.1.- Considera que la vida humana no tiene precio sin embargo la reparación civil ha sido fijada en atención a los acuerdos plasmados entre el Ministerio Público y el imputado con asesoramiento de la defensa técnica, dejando a salvo el derecho de la parte agraviada a efectuar las impugnaciones correspondientes.II. FUNDAMENTOS JURÍDICOSPrimero.- (Ámbito del Proceso de Terminación Anticipada)1.1.- En principio resulta pertinente efectuar algunas precisiones respecto ai procedimiento especial de terminación anticipada. En este sentido, éste proceso se sitúa en la necesidad de conseguir una justicia rápida y eficaz, esto sin dejar de lado, el respeto por el principio de legalidad. Bajo esta premisa la idea de simplificación del procedimiento parte en este modelo del principio de consenso, el mismo que opera a decir de PADOVANI como un "filtro selectivo consensualmente aceptado", en donde la premialidad correlativa a la solicitud o a la aceptación de tales filtros incentiva su funcionamiento; dejando a las partes desde una lógica propia del procedimiento acusatorio, un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso. Siendo que su finalidad funcional es la de reducir los tiempos de la causa.1.2. - En cuanto a la legitimación, como sostiene San Martín Castro , desde su delimitación subjetiva, este proceso especial, sólo puede ser instalado por el Ministerio Público y por el imputado. En este sentido la parte civil o el tercero civil se encuentran excluidos de plantearlo. Es más, dada su naturaleza especial, la parte civil no tiene posibilidad de oponerse o impedir su realización, sin que esto implique el derecho que tiene de formular peticiones o requerimientos en defensa de sus derechos e intereses legítimos.-1.3. En nuestra normativa procesal, el proceso de terminación anticipada se constituye como un proceso especial, cuyas normas de aplicación y reglas procesales, se encuentran plasmadas en el artículo cuatrocientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, en este sentido se establece que, será el Fiscal y el imputado quienes podrán presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil y demás consecuencias accesorias. Asimismo

dentro de lo pertinente prevé que si el Fiscal y el imputado, luego de la audiencia judicial respectiva, llegan a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, de la pena, reparación civil y consecuencias accesorias a imponer (...) y si el Juez considera que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de convicción suficientes, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan precisando que ha habido acuerdo. Ahora bien la propia norma establece la posibilidad que el acuerdo sea apelado por los demás sujetos procesales, esto según el ámbito de su intervención, en este sentido en lo que corresponde al actor civil éste pude cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil. En éste último caso, prevé expresamente la norma, que la reparación civil se puede incrementar dentro de los límites de la pretensión del actor civil.Segundo.- (En cuanto a la reparación civil)2.1. - Ahora bien, en cuanto a la reparación civil, debemos tener en cuenta que todo delito trae como consecuencia no solo la imposición de una sanción penal, sino que también da lugar al surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor, de tal forma que cuando la conducta del agente infractor de la norma penal produce daños, corresponde fijar junto con la pena ha imponer un monto como reparación civil, siendo que ésta debe comprender tanto la restitución del bien o si no es posible, el pago de su valor, así como la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, todo esto en cumplimiento a lo previsto por los artículos noventa y dos y noventa y tres del Código Penal.2.2. - Bajo este marco normativo, se debe tener presente, que la pretensión del actor civil, en cuanto al monto que considere como reparación civil, constituye el parámetro respectivo, dentro del cual el Tribunal puede delimitar su ámbito de acción, así se desprende de lo dispuesto por la última parte del artículo cuatrocientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal.Tercero.- (Del caso concreto)3.1. - En el presente caso con fecha 25 de agosto del 2008 (fojas dos a cuatro) se firmó el acta de acuerdo provisional sobre pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias para la celebración de la audiencia de terminación anticipada, entre el representante del Ministerio Público y el imputado, fijándose como reparación civil a pagarse por el imputado a favor del pariente mas cercano del occiso, la suma de dos mil nuevos soles que serán cancelados en forma fraccionada durante el período que dure la sentencia acordada de siete años y seis meses. Acuerdo provisional, que puesto en conocimiento del señor Juez, se notifica debidamente a los sujetos procesales conforme se tiene de las cédulas de notificación obrantes a fojas siete a nueve respectivamente.3.2 Con fecha diecinueve de septiembre del año dos mil ocho, se lleva a cabo la Audiencia privada de Terminación Anticipada (fojas veinticinco a veintiséis) con asistencia de los sujetos procesales incluido el actor civil, quienes exponen sus fundamentos correspondientes; posteriormente con fecha veintidós de septiembre del año dos mil ocho (fojas treinta y nueve a cuarenta y dos) el Juzgado de la Investigación Preparatoria emite sentencia conforme corresponde, aprobando el acuerdo realizado por la señora representante del Ministerio Público y el imputado Edwin Ramos Parí, condenado a este último por el delito de Homicidio Simple

imponiéndole pena privativa de libertad de siete años y seis meses, disponiendo al mismo tiempo que el sentenciado cumpla con pagar a favor de la parte agraviada (actor civil) la suma de dos mil nuevos soles.3.3. - Como se puede evidenciar el proceso especial de terminación anticipada aprobado por el Juzgado, se ha efectuado cumpliendo con las exigencias normativas establecidas para tal fin.3.4. -Ahora bien, el actor civil al cuestionar la sentencia, en lo medular, esgrime como fundamentos esenciales, la indebida tipificación del hecho, considerando que, en los actos de investigación se evidencian indicios que agravan la conducta imputada al tipo penal de homicidio calificado, efectuando precisiones y observaciones respecto a los hechos, sin establecer pretensión alguna en cuanto al posible monto como reparación civil; como se puede advertir, tal cuestionamiento esta dirigido a los aspectos ajenos al ámbito de su intervención en el proceso. Por otro lado, si bien la norma sobre terminación anticipada faculta, al actor civil, cuestionar la legalidad del acuerdo, éste debe estar dirigido al cumplimiento en esencia del proceso como tal. En el presente caso, como se precisó líneas arriba, el proceso de terminación anticipada se ha realizado y resuelto conforme lo establecido por la norma, no evidenciándose inobservancia legal ni defecto alguno que pueda provocar su nulidad; por tanto, los fundamentos del apelante en este sentido no son compartidos por el Tribunal.3.5. Finalmente, en el caso materia de análisis, se ha fijado como reparación civil, la suma de dos mil nuevos soles, toda vez que, dada la naturaleza del proceso, el juzgador, a considerado como fundamento los acuerdos plasmados entre el representante del Ministerio Público y el imputado, en tal sentido las alegaciones efectuadas sobre este extremo, por el impugnante, en cuanto a la infracción al deber de motivación carecen de sustento. Ahora bien, si el actor civil, consideraba que el monto establecido resultaba insuficiente al daño causado, ha debido de precisar concretamente los limites de su pretensión al impugnar, situación que no se presenta en el caso de autos; por tanto, ésta omisión restringe la actuación del Tribunal que se ve imposibilitado de variar el monto de la reparación civil aprobada.III. DECISIÓNPor estos fundamentos la Sala Penal Superior de Tacna por unanimidad resuelve CONFIRMAR la sentencia expedida por el Juez de la Investigación Preliminar de fecha veintidós de septiembre del año dos mil ocho, corriente a fojas treinta y seis a cuarenta y dos, en el extremo que dispone que el sentenciado cumpla con pagar a favor de la parte agraviada, la suma de dos mil nuevos soles los mismos que serán cancelados conforme a los acuerdos del Ministerio Público y la defensa técnica. DISPUSIERON Consentida y/o ejecutoriada la presente remítase al Juez que corresponde ejecutarla conforme a lo dispuesto en el Código Procesal Penal. Todo ello derivado del proceso seguido en contra de Edwin Ramos Parí, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio simple en agravio de Aníbal Cornelio Rodríguez Noa.-

Tómese razón y hágase saber.

S.S.

Armaza GaldosCáceres ValenciaBegazo De La Cruz

Terminación anticipada: Vulneración del principio de legalidad y la tutela procesal efectiva

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Pese a la incongruencia de la calificación jurídica por parte del Fiscal, el ad quo, aún así, procedió a expedir la sentencia de Terminación Anticipada, lo que ha vulnerado el principio de legalidad y la tutela procesal judicial efectiva, en su variante de que todo ciudadano no solo se le permita el acceso a la justicia Penal en un proceso, sino también a esperar del órgano jurisdiccional una sentencia justa.

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CUADERNO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA: N° 193-2008

DELITO : HOMICIDIO CALIFICADOPROCESADO : JORGE GRIMALDO LEON COLQUEAGRAVIADO : ABELARDO EDWIN HUALTIBAMBA CARMONAPROCEDENCIA : JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE LA ESPERANZAIMPUGNANTE : ACTOR CIVIL

APELACIÓN DE SENTENCIA

Trujillo, Trece de Mayo delAño Dos Mil Ocho.-

VISTA Y OÍDA en audiencia de apelación de sentencia condenatoria, por los señores magistrados de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, doctor Víctor Alberto Martín Burgos Mariños (Presidente, Vocal Ponente y Director de Debate), doctor César Ortiz Mostacero (Vocal Provisional), y el doctor Juan Antonio Guerra Calderón (Vocal Suplente por licencia vacacional de la doctora Sara Angélica Pajares), en la que se intervienen como apelantes María Fausta Carmona Chuquiruna como actor civil, asesorada por el doctor Oscar Julio Loyola Zurita; el sentenciado Jorge Grimaldo León Colque, asesorado por su abogado defensor, doctor Michael Alexander Luyo Ramírez; y el Ministerio Público representado por la doctora Elía Vilca Julia.I. PLANTEAMIENTO DEL CASO:01. Que, viene el presente proceso penal en apelación de la Sentencia en que resuelve aprobar el acuerdo de terminación anticipada, EN LA INVESTIGACIÓN SEGUIDA CONTRA Jorge Grimaldo León Colque, por el delito de homicidio calificado, en agravio de Ewin Hualtibamba Carmona, en la que se impone a este procesado cinco años de pena privativa de libertad, así como el pago de ocho mil nuevos soles por concepto de reparación civil; en el extremo del monto fijado

como pago de reparación civil.02. Que, como efecto de la apelación formulada, la Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Ad quo para dictar la sentencia condenatoria recurrida, así como el control de la legalidad del proceso y la sentencia, y en tal sentido se pronuncia de la siguiente manera:II. CONSIDERANDOS:2.1 PREMISA NORMATIVARespecto a la Nulidad Absoluta:03. Que, el Código Procesal Penal, prescribe ene. Artículo 149, que “la inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos revistos por la ley”. asimismo el artículo 150, prescribe, que “no será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aún de oficio, los defectos concernientes:… d) a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución…” (El subrayado es nuestro).04. De otro lado en cuanto a los efectos de la nulidad, el artículo 154 señala que: “(1). La nulidad de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que dependen de él. El juez precisará los actos dependientes que son anulados…”Respecto a la Terminación Anticipada del Proceso:05. La terminación anticipada como forma alternativa de una pronta justicia penal, en nuestra legislación está regulada en el artículo 468° del Código Procesal Penal, donde se señala que: “…; (6) si el juez considera que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de convicción suficientes, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo. Rige lo dispuesto en el artículo 398. (7). La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los además sujetos procesales. Los demás sujetos procesales, según su ámbito de intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y….” (El subrayado es nuestro).Respecto a la Competencia de la Sala Penal de Apelaciones:06. La Sala Penal de Apelaciones como órgano revisor, tiene competencia para resolver la materia impugnada así como declarar las nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante, tal como lo prevé el artículo 409° del Código Procesal Penal.2.2 FUNDAMENTOS FÁCTICOS:A. Evaluación de los hechos que son objeto de la Audiencia de Apelación de Sentencia07. Iniciado el debate contradictorio en la audiencia de apelación de sentencias la recurrente María Fausta Carmona Chuquiruna, a través de su abogado defensor, ha solicitado se revoque el acuerdo de terminación anticipada, en el extremos del monto de la reparación civil y se fije Cien Mil Nuevo Soles; así también, a cuestionado la legalidad del acuerdo como la pena impuesta. Por su parte, el sentenciado Jorge Grimaldo León Colque, a través de su abogado defensor, doctor Michael Alexander Luyo Ramírez, ha solicitado que se confirme el acuerdo de terminación anticipada; mientras que la representante del Ministerio Público ha

solicitado se fije una reparación civil justa.08. Que en el presente caso, el represente del Ministerio Público, en la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria, tal como parece de folios treinta y cuatro a treinta y siete, califica los hechos materia del presente proceso como Homicidio Calificado-Ferocidad, hecho previsto en el artículo 108°1 del Código Penal tomando como referencia la situación que ante la mera negativa del agraviado Abelardo Edwin Hualtibamba Carmona, de entregarle el dinero al procesado, éste le dispara en el pecho produciéndole la muerte.09. De folios ciento cuarenta y seis a ciento cuarenta y nueve, obra el acta de Acuerdo Preparatorio de Terminación Anticipada del Proceso, donde representante del Ministerio Público, hace una recalificación de los hechos, adecuando la conducta desplegada por el procesado al tipo penal de Homicidio Simple. La recalificación hecha por el representante del Ministerio Público, ha tomado como sustento los nuevos elementos probatorios acumulados durante la Investigación Preparatoria; sin embargo, de la exposición o narración de los hechos sobre los cuales se hace la recalificación jurídica, son los mismos que se adecuaron al tipo penal de Homicidio Calificado – Ferocidad.10. Dicho lo anterior, se entiende que, si bien es cierto durante el trayecto de la investigación se han actuado nuevos elementos probatorios, como son las testimoniales de Gustavo Alexander Silva Grados y Flor Elena Grados Morales (elementos probatorios de descargo), también es verdad, que la primera de las testimoniales mencionadas, no da una versión concreta de los hechos, puesto que el testigo en mención, estuvo alejado del lugar donde el procesado ocasionó la muerte del agraviado, no pudiendo apreciar lo verdaderamente ocurrido; mientras que, por el lado de la segunda testimonial, esta no ha podido brindar una información aclaratoria de los hechos, por cuanto no estuvo en el lugar donde se dio muerte al agraviado. Siendo, esto así, tal como se expone en la propia Acta Preparatoria De Terminación Anticipada Del Proceso, los hechos que se expusieran en la formalización de la Investigación Preparatoria no ha variado, es decir, la conducta concreta desplegada por el procesado Jorge Grimaldo León Colque persistía en la adecuación al tipo penal de Homicidio Calificado – por Ferocidad, conforme ha sido argumentado por el abogado defensor del actor civil lo que evidenciaría, que la calificación del delito materia de acuerdo, no contaría con elementos probatorios razonables y suficientes.11. De otro lado llevada a cabo la audiencia de Terminación Anticipada Del Proceso, se debió advertir el vicio en la calificación jurídica hecha por el representante del Ministerio Público, tal como lo manda el artículo 468°.6 del Código Procesal Penal, sin embargo dada la evidente violación de la legalidad del proceso, en cuanto a la incongruencia de la calificación jurídica por parte del Titular de la Acción Penal, el Ad quo aún así, procedió a expedir la sentencia de Terminación Anticipada, lo que a vulnerado el principio de legalidad y la tutela de la víctima, en este caso, representado por María Fausta Carmona Chuquiruna, madre del occiso y actor civil, primero, porque con la calificación de Homicidio Simple la intensidad del daño causado disminuye, menoscabando en ese sentido una adecuada valoración de la Reparación Civil y segundo, porque no habiéndose realizado una correcta calificación de los hechos, se afecta la tutela procesal judicial efectiva, en su variante de que todo ciudadano no sólo se le permita el

acceso a la justicia Penal en un proceso, sino también a esperar del órgano jurisdiccional una sentencia justa. Asimismo el pretender dar una solución de un conflicto de la manera más pronta a través de un proceso especial como es la Terminación Anticipada del Proceso, ello no implica que se tenga que dejar de hacer el control de legalidad del proceso, lo que ha sucedido en el presente caso, por ello, esta Sala Penal de Apelaciones, advirtiendo una nulidad absoluta, bajo la causal de la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución, es de la decisión que se debe declarar nula la Sentencia que aprueba el Acuerdo de Terminación Anticipada.12. Que, así mismo, debe recomendarse al Juez Ad quo, realizar en el futuro un correcto control de la legalidad de los acuerdos de la Fiscalía, en Terminaciones Anticipadas.Que, por todas las consideraciones expuestas,, analizando los hechos con las reglas de la sana critica, y de conformidad con las normas antes señaladas, la SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, DE FORMA UNÁNIME RESUELVE:III.- RESOLUCIÓN:DECLARARON NULA la Sentencia de fecha veintiséis Marzo del presente año, que resuelve Aprobar el acuerdo de terminación anticipada, EN LA INVESTIGACIÓN SEGUIDA CONTRA Jorge Grimaldo León Colque, por el delito de Homicidio Calificado, en agravio de de Abelardo Edwin Hualtibamba Carmona en la que se impone a éste procesado Cinco Años de Pena Privativa De Libertad así como el pago de Ocho Mil Nuevos Soles por concepto de Reparación Civil.DISPUSIERON : que el Cuaderno de Terminación Anticipada sea devuelto en el día y que el proceso siga según su estado.RECOMENDARON Al Ad quo mayor cuidado en el cumplimiento de sus deberes jurisdiccionales. Actuó como vocal ponente Doctor Víctor Alberto Martín Burgos Mariños.-

DR. VÍCTOR A.M. BURGOS MARIÑOSPRESIDENTEDR. SARA PAJARES BAZAN VOCAL SUPERIORDR. CÉSAR OTIZ MOSTACEROVOCAL SUPERIOR

Terminación anticipada: Nulidad de resolución que desaprueba el acuerdo de terminación anticipada

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Examinada la resolución materia del grado se advierte que carece de una verdadera motivación, toda vez que en el considerando primero únicamente describe los hechos, en el segundo enuncia las normas legales aplicables al caso de autos y en el tercero, sin el menor análisis de la situación concreta, se limita a enunciar una conclusión: que la pena pactada por las partes no se encuentra permitida por la normatividad. Es decir no justifica de manera alguna esta conclusión, ya que el sólo enunciado del artículo cuarenta y ocho, como hace el juez, no constituye una justificación, ignorándose la interpretación que hace el señor juez y los argumentos que la sustentan (más aún si se advierte que la norma no señala que la pena a imponerse será la máxima prevista para el delito más grave, sino que el hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave); tampoco se advierte que haya efectuado un examen de legalidad con respecto de la aplicación de los artículos ciento sesenta y uno y cuatrocientos setenta y uno, para efectos de determinar la razonabilidad de la pena acordada, así como ningún otro elemento vinculado con el tema, consideraciones que eran absolutamente necesarias para cuestionar o no su decisión, dejando a las partes en indefensión.

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Expediente Nro : 2008–01350–21-2301-JR-PE-1

Imputado : Julio César Mamani Quino y Germán Meza Cortés.Delito : Hurto Agravado.Agraviado : Electrosur S.A.Procedencia : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria.Impugnante : Ministerio Público.Asunto: Apelación de res. 04 (desaprueba acuerdo de terminación anticipada).

AUTO DE VISTA

Resolución Nro. 08

Tacna, quince de octubreDel año dos mil ocho.-

VISTO:En audiencia de apelación, el recurso interpuesto por el señor representante del Ministerio Público contra la resolución número cuatro del nueve de septiembre del

año dos mil ocho, por la que se desaprueba el acuerdo de terminación anticipada, en la investigación preparatoria que se sigue a Germán Félix Meza Cortés y Julio César Mamani Quino, por la comisión de los delitos de hurto agravado y contra la seguridad común. Interviniendo como Vocal Ponente el señor Armaza Galdos.CONSIDERANDO:Primero (Deber de motivación y nulidad).- Sin entrar en el fondo de la controversia, es preciso señalar, para efectos de emitir pronunciamiento, que a tenor de la prescripción contenida en el artículo ciento cincuenta, literal d), del Código Procesal Penal, la nulidad puede ser declara de oficio cuando se advierta defectos procesales concernientes al contenido esencial de Ios derechos y garantías previstos por la Constitución. Una de tales garantías es el deber de motivación de las resoluciones judiciales, consagrado en el artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco, de nuestra Carta Fundamental; cuyo contenido no sólo reduce a la cita legal, sino también alcanza a los fundamentos de hecho en que la decisión se sustenta. Tal deber se halla íntimamente vinculado con el derecho de defensa (y por lo tanto, con el debido proceso), en la medida que sólo es posible cuestionar una decisión cuando se conoce a cabalidad las razones que la sustentan, pues de otro modo se impide a la parte interesada precisar los puntos de la decisión que se cuestionan, y que a la postre servirán para delimitar el contenido de la apelación-,imposibilitando, también, un pronunciamiento por parte del órgano de revisión, provocando de este modo un verdadero estado de indefensión. Segundo (Motivación en el proceso de terminación anticipada), Conforme se desprende del artículo cuatrocientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, (inciso seis), en los procesos de terminación anticipada, para efectos de la aprobación o no del acuerdo a que pudieran haber llegado el señor fiscal y el imputado, el juez está obligado a efectuar un análisis mínimo referido a la calificación jurídica del hecho punible así como de la pena a imponer, teniendo en consideración criterios de razonabilidad y la existencia de elementos convicción suficientes. Bajo tal marco normativo, infringe lo dispuesto por la norma la resolución del señor juez, desaprobatoria del acuerdo, que se limita a enunciar la conclusión de que la pena pactada no se encuentra permitida por la normatividad, obviando completamente indicar las razones puntuales por las cuales considera que dicha pena, efectivamente, no se halla permitida. Con tal propósito no debe perderse de vista que el señor Juez, no siendo competente para modificar los términos del acuerdo, se deberá limitar a examinar la razonabilidad de la pena a la luz de los criterios de fundamentación e individualización de la misma contenidos en el ordenamiento legal y de las normas especiales que regulan el instituto de la terminación anticipada; debiendo, entre otros, verificar la legalidad de la reducción que se haya propuesto al amparo del artículo ciento sesenta y uno, así como a la prevista por el artículo cuatrocientos setenta y uno (siendo relevante que explique el criterio que se utiliza para el cálculo, ello en razón de que el sexto de la pena al que alude el citado numeral es adicional y no concurrente a la reducción que se pueda recibir por confesión); del mismo modo, cuando advierta la existencia de concurso ideal, debe precisar los alcances del artículo cuarenta y ocho del Código Penal (el cual prevé que el hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, siendo necesario se explique cuál es la interpretación), etcétera. En suma, debe efectuar un análisis riguroso, tal como exige la norma, de la legalidad

del acuerdo y no limitarse a formular conclusiones únicamente sobre la base de una cita legal. Tercero (Caso de autos).- En el presente caso, examinada la resolución materia del grado (la misma que fuera expedida durante la audiencia de terminación anticipada de fecha nueve de septiembre del año dos mil ocho) se advierte que carece de una verdadera motivación, toda vez que en el considerando primero únicamente describe los hechos, en el segundo enuncia las normas legales aplicables al caso de autos y en el tercero, sin el menor análisis de la situación concreta se limita a enunciar una conclusión: que la pena pactada por las partes no se encuentra permitida por la normatividad. Es decir no justifica de manera alguna esta conclusión, ya que el sólo enunciado del artículo cuarenta y ocho, como hace el juez, no constituye una justificación, ignorándose la interpretación que hace el señor juez y los argumentos que la sustentan (más aún si se advierte que la norma no señala que la pena a imponerse será la máxima prevista para el delito más grave, sino que el hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave); tampoco se advierte que haya efectuado un examen de legalidad con respecto de la aplicación de los artículos ciento sesenta y uno y cuatrocientos setenta y uno, para efectos de determinar la razonabilidad de la pena acordada, así como ningún otro elemento vinculado con el tema, consideraciones que eran absolutamente necesarias para cuestionar o no su decisión, dejando a las partes en indefensión, así como sin contenido el recurso impugnatorio, incurriéndose en la causal de nulidad absoluta anotada en el primer considerando de la presente.Cuarto (Trámite del proceso de terminación anticipada).- Conforme se ha expuesto precedentemente, se advierte que el señor juez ha obviado el trámite a que se contraen los incisos cinco y seis del artículo cuatrocientos sesenta y ocho del Código Adjetivo-, evidenciándose, en la falta de motivación aludida, que no analizó la razonabilidad de la pena a la luz de los elementos de convicción suficientes. Así mismo el propio magistrado de Investigación Preparatoria señala (finalizando el considerando segundo) que "preliminarmente se ha tratado de emitir una sentencia en esta misma audiencia la misma se convierte en una disposición de naturaleza de resolución de auto (sic), incongruencia procesal interna que genera incertidumbre jurídica. Al respecto debe recomendársele, respetando la autonomía de su desempeño funcional y criterio jurisdiccional, tenga presente que el inciso cinco (in fine) del varias veces acotado artículo cuatrocientos sesenta y ocho, proporciona un mecanismo que permite el análisis necesario del acuerdo, orientado precisamente a satisfacer exigencias normativas, con vista a la expedición de una resolución oportuna, congruente, eficaz y acertada. Por tanto, al amparo de las normas acotadas y en mérito de las consideraciones que anteceden DECLARARON NULA la resolución número cuatro, del nueve de septiembre del año dos mil ocho, corriente de fojas cuarenta y seis a cuarenta y ocho. MANDARON se expida nueva resolución corrigiendo las irregularidades advertidas, recomendándole ponga mayor celo en el cumplimiento del deber motivación.

Tómese razón y hágase saber.-

S.S.

Bermejo RíosArmaza GaldosCáceres Valencia

Terminación anticipada: Desaprobación de acuerdo de terminación anticipada por la ilegalidad de la calificacioón jurídica y pena acordadas

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El acuerdo provisional al que han arribado las partes no puede ser aprobado en los términos propuestos ya que la señora fiscal no ha fundamentado debidamente los criterios que ha tenido para imponer la pena mínima de seis años que establece el artículo 106 del Código Penal, el cual establece una pena no menor de seis años ni mayor de veinte años, sobre todo teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos en los cuales la investigada ante la negativa de la agraviada de venderle cerveza sacó un cuchillo de su cintura y le incrustó en el pecho –altura del corazón y cuando la agraviada trataba de defenderse, la referida investigada por segunda vez le incrustó el cuchillo a la altura del estómago- por lo que la Juez estima que la calificación jurídica del hecho como homicidio simple y la pena acordada no resulta adecuada a los hechos fácticos.

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Expediente N°: 2007-04443-21-1601-JR-PE-I

Imputada : Muñoz Pablo María NicolasaAgraviada : Ruiz Contreras FortunataDelito : Homicidio SimpleJuez : Alicia Villanueva MirnadaEspecialista : Olga Casas León.

DESAPRUEBA ACUERDO DE TERMINACION ANTICIPADA

Trujillo, 06 de junioDel año dos mil ocho

VISTOS Y OIDOS; en audiencia privada el proceso de terminación anticipada signado con el número: 2007-4443-21 derivado de la formalización de investigación preparatoria seguida contra Muñoz Pablo Maria Nicolasa por el delito de Homicidio Simple.PARTE CONSIDERATIVA:PRIMERO: Que, con fecha catorce de mayo del año en curso la Señora Fiscal Provincial Titular de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, Doctora . Rosa Maria Vega Lujan solicitó la realización de una audiencia de terminación anticipada, la cual se ha llevado a cabo el día cuatro de junio, en donde se ha escuchado a las partes, procediendo la señora fiscal a oralizar su requerimiento acusatorio, seguidamente el abogado manifestó su conformidad con

el acuerdo, procediendo a explicar a la imputada María Nicolasa Muñoz Pablo las consecuencias de acogerse a la terminación anticipada del proceso y su derecho de en caso no aprobarse la terminación anticipada, a un juicio oral público y contradictorio, expresando en dicha audiencia la imputada su imposibilidad de cumplir con la reparación civil acordada y asimismo manifestó no recordar los hechos incriminados, lo cual quedó registrado en audio, por lo que se resolvió emitir la resolución que corresponde en el término de ley.SEGUNDO: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 468.6 del Código Procesal Civil, para que proceda la aprobación del acuerdo provisional el Juez debe evaluar que tanto la calificación jurídica del hecho punible como la pena a imponer sean razonables y que obren al respecto elementos de convicción suficientes.TERCERO: Que, si bien es cierto el acuerdo sobre la pena constituye una “mutua conformidad negociada” cuya naturaleza es eminentemente transaccional, los beneficios que se derivan del acogimiento al procedimiento de terminación anticipada, son viables siempre y cuando sean razonables y encuentren fundamento legal.CUARTO: Que, de conformidad con lo expuesto, en el caso materia de autos se verifica que las partes han acordado que se debe imponer a la imputada Muñoz Pablo Maria Nicolasa una pena privativa de libertad de seis años, que al ser reducida en una sexta parte de conformidad con el artículo 471 del CPP se reduciría a cinco años efectiva.QUINTO: Que, a fin de verificar la razonabilidad y legalidad del acuerdo se debe tener en cuenta que en el caso materia del presente cuaderno de terminación anticipada el acuerdo provisional al que han arribado las partes no puede ser aprobado en los términos propuestos ya que la señora fiscal no ha fundamentado debidamente los criterios que ha tenido para imponer la pena mínima de seis años que establece el artículo 106 del Código Penal, el cual establece una pena no menor de seis años ni mayor de veinte años, sobre todo teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos en los cuales la investigada Maria Nicolasa Muñoz Pablo ante la negativa de la agraviada de venderle cerveza sacó un cuchillo de su cintura y le incrustó en el pecho –altura del corazón y cuando la agraviada trataba de defenderse, la referida investigada por segunda vez le incrustó el cuchillo a la altura del estómago, por lo que la Juez estima que la calificación jurídica del hecho como homicidio simple y la pena acordada no resulta adecuada a los hechos fácticos.SETIMO: Que, a mayor abundamiento la imputada Maria Nicolasa Muñoz Pablo en la audiencia manifestó su imposibilidad de cumplir con el pago de la reparación civil acordada y asimismo no recordar los hechos que se le imputan por cuanto estaba bajo los efectos del alcohol, por lo que tácitamente no acepta los cargos formulados ni la reparación civil impuesta por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 470 del CPP, cuando no se llegue a un acuerdo ó éste no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado en éste proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra.

POR ESTAS CONSIDERACIONES:

De conformidad con el artículo 470 del Código Procesal Penal: SE

RESUELVE: NO APROBAR el acuerdo provisional de terminación anticipada celebrado por la Señora Fiscal Provincial Titular de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, Doctora. Rosa Maria Vega Lujan y la imputada Muñoz Pablo Maria Nicolasa, cuyas declaraciones formuladas con motivo de éste proceso se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en su contra. Notifíquese.

Terminación anticipada: Control de legalidad sobre el convenio.

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El acuerdo propuesto deberá ser evaluado por el juez bajo criterios de razonabilidad, así, el juez al realizar un control de legitimidad sobre el convenio, efectúa hasta tres tipos de controles: sobre la exactitud de la calificación jurídica del hecho incriminado; de la pena y reparación civil, y, del fundamento probatorio de la imputación.

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EXP.Nº. 2008-11446

IMPUTADO : ELEANA ERIKA MARRIOT NUÑEZDELITO : CONTRA LA FE PUBLICA(Uso de Documento Publico Falso, Art.427 Segundo Párrafo)AGRAVIADO : EL ESTADOCOMPAÑÍA DE SEGUROS LA POSITIVALUIS BERNARDINO TITO PARRILLAESPECIALISTA : PAOLA DELGADO TEJADA

Resolución No. 02-2008

Arequipa, dos mil ocho,Noviembre cuatro.-

VISTOS Y OÍDOS: En Audiencia privada el requerimiento del Ministerio Público para la procedencia del proceso especial de terminación anticipada, en los seguidos contra Eleana Erika Marriot Nuñez, por delito Contra la Fe Pública - Uso de documento público falso, en agravio del Estado individualizado en el Hospital Honorio Delgado Espinoza, de la Compañía de Seguros la Positiva y de Luis Bernardino Tito Parrilla; también se escuchó a la defensa técnica de la investigada y a esta misma; y ATENDIENDO que: PRIMERO: Resulta de singular importancia precisar respecto del proceso de terminación anticipada, que conforme lo determina el artículo cuatrocientos sesenta y ocho inciso seis del Código Procesal Penal, el acuerdo propuesto deberá ser evaluado por el Juez bajo criterios de razonabilidad, así, el Juez al realizar un control de legitimidad sobre el convenio, efectúa hasta tres tipos de controles: Sobre la exactitud de la calificación jurídica del hecho incriminado; de la pena y reparación civil, y, del fundamento probatorio de la imputación. SEGUNDO: En ese contexto, efectúa este Despacho el primero de los controles antes mencionados, esto es el referido a la calificación jurídica sostenida por el representante del Ministerio Público, quien tipifica los hechos como delito Contra la Fe Pública, Uso de Documento Público Falso, previsto en el segundo párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal, afirmando

que la historia clínica ha sido expedida por entidad pública, además que es un documento oficial del Estado, pues se usa los formatos de documentos oficiales del Hospital; lo que si bien ha sido convenido por la parte procesada, este Despacho no comparte ese criterio, según el relato fáctico del Ministerio Público, pues no basta, como sostiene el señor Fiscal, que sea expedido por una entidad pública y que se utilice formatos de documentos oficiales del Estado, pues a fin de determinar si un documento es público o privado debe recurrirse al artículo 235 del Código Procesal Civil que establece que, un documento para que tenga la calidad de público, debe ser expedido por funcionario público en ejercicio de sus funciones; asimismo el artículo 25 de la Ley 26842, refiere que toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter reservado; incluso existe reiterada jurisprudencia que ha establecido que "se entiende por documento público a todo aquel que ha sido formalizado según los requisitos legalmente establecidos por un funcionario público que ejerza labor notarial o sea fedatario, contrario sensu, se tendrá por documento privado a todo aquel que no se encuentre comprendido en ese concepto" (Exp. No. 2040-97-Lima), asimismo "constituyen documentos privados y no públicos, los formularios preestablecidos expedidos por entidades estatales, en las que constan declaraciones que se realizan sobre hechos que se pretende probar, los cuales además no son expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones" (R.N. 646-2003). Debe encarecerse que este aspecto incide sustancialmente en el marco punitivo, pues si se trata de documento público la pena en su extremo máximo es de hasta diez años, y si es privado es hasta cuatro años. Tampoco concuerdo con que don Luis Tito Parrilla tenga la condición de sujeto pasivo, en tal sentido el señor Fiscal, afirma que éste tendría tal calidad pues el hecho le causa perjuicio de carácter subjetivo ya que su nombre se ha visto envuelto en hechos delictivos; no obstante, es de tenerse en cuenta modalidad delictiva investigada. En todo caso, ambos aspectos, deberán establecerse en la investigación formalizada. TERCERO: De igual modo, este Despacho en cuanto al control referido a la pena, pondera que el plazo del pago de la multa, se acordó en término distinto al señalado en el plazo legal que regula el artículo 44 del Código Penal, que establece 10 días y no 90 como inicialmente propusieron, por lo que la investigada no estaba debidamente informada en el término que debía pagar el monto de la multa, lo que afectaría su libre determinación en tal aspecto. Finalmente, respecto del control del fundamento probatorio de la imputación, considero importante referir, que en el debate, la abogada de la investigada, alegó una causa eximente aunque imperfecta, concretamente la contenida en el artículo 20 inciso 5 del Código Penal, lo que refirió el señor Fiscal, que ello no había sido materia de acuerdo incluso indicó que se desapruebe el mismo, para después precisar que se tuvo en cuenta ello para el establecimiento de la pena, pero la alegación de la defensa hace razonar que deberá evaluarse ello en una investigación, pues denota que no hay acuerdo total con la fiscalía, respecto del fáctico. Por todo ello y en aplicación del artículo 470 del Código Procesal penal, DESAPRUEBO el acuerdo celebrado entre el Señor Fiscal Walter Efrén Alca Bernal, Fiscal Provincial del Primer despacho de la Primera Fiscalía de Investigación Preparatoria Penal Corporativa y la investigada Eliana Marriot Nuñez y su abogada defensora Virginia Gómez Zevallos; debiendo continuarle con la investigación preparatoria, según

corresponda. Regístrese y notifíquese.-

Yeny Sandra Magallanes RodríguezSegundo Juzgado de Investigación Preparatoria

Terminación anticipada: Imputado debe conocer con exactitud las consecuencias jurídicas que se habrán de imponer en la sentencia de terminación anticipada

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Resulta imprescindible que el imputado conozca en forma cierta y sin modificaciones de ninguna índole cuál será la cantidad y calidad de la pena que finalmente será materia de la sentencia anticipada emitida precisamente en base al acuerdo que realiza con el fiscal.

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CUADERNO DE APELACIÓN Nº 366 -2007

DELITO : HURTO AGRAVADOINCULPADO : SEGUNDO JUAN ZAMBRANOAGRAVIADO : HIDRANDINA S.A.IMPUGNANTE : EMPRESA AGRAVIADAASUNTO : Apelación de Sentencia que aprueba acuerdo de Terminación Anticipada- Monto de la Reparación Civil

Trujillo, Dieciséis de EneroDel Año Dos Mil Ocho.-

VISTA Y OÍDA en audiencia de apelación de Sentencia Anticipada, por los señores magistrados integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, doctor Víctor Alberto Martín Burgos Mariños (Presidente, Vocal Ponente y Director de Debates), Doctora Sara Angélica Pajares Bazán (Vocal Superior) y el doctor César Ortiz Mostacero (Vocal Superior), en la que interviene como apelante la Agraviada, Empresa de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio- Hidrandina S.A., representada por su Abogado Defensor Dr. Carlos Uriarte Medina, así como el Abogado Defensor del imputado Segundo Juan Zambrano Palacios, el Dr. Luis Martín Salirrosas Mejía.I. PLANTEAMIENTO DEL CASO:01. Que, viene el presente proceso penal en apelación de la sentencia, de fecha Dieciséis de Octubre del Año Dos Mil Siete, en el extremo de la Reparación Civil. Sentencia que RESUELVE APROBAR el Acuerdo de TERMINACIÓN ANTICIPADA, en la Investigación seguido contra SEGUNDO JUAN ZAMBRANO PALACIOS, por el Delito de Hurto Agravado, en agravio de la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio – HIDRANDINA S.A., por el cual se le IMPONE TRES AÑOS CON NUEVE MESES de pena privativa de la libertad suspendida por UN AÑO, así como el pago de CUATROCIENTOS CINCUENTA NUEVOS SOLES por concepto de Reparación Civil, el mismo que se cancelará en el plazo de NUEVE MESES, a razón de Cincuenta Nuevos Soles

mensuales pagados el último día hábil de cada mes.02. Que, la sentencia venida en grado ha sido cuestionada a través del recurso de apelación formulado por la Empresa Agraviada, representada por el doctor CARLOS URIARTE MEDINA. Siendo su pretensión, que se revoque la sentencia apelada, en el extremo de la Reparación Civil, y se fije Ocho Mil Nuevos Soles por concepto de Reparación Civil.03. Que, como efecto de la apelación formulada, la Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Ad quo para dictar la Sentencia Anticipada, en el extremo de la Reparación Civil, y en tal sentido se pronuncia de la siguiente manera:II. CONSIDERANDOS:2.1. PREMISA NORMATIVA 04. Que, el artículo 92° del Código Penal señala que: “La reparación comprende: (1) La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y (2) La indemnización de los daños y perjuicios.”05. La Terminación Anticipada como institución procesal, es una de las decisiones que le compete al propio imputado, que renunciando al derecho que tiene a un juicio regido por los principios de Oralidad, Publicidad, Inmediación y Contradicción, tal como lo señala el artículo I, numeral dos del Título Preliminar, así como el artículo 356° del Código Procesal Penal. Aquí, el procesado acepta una salida alternativa a las formas comunes en las que termina un proceso penal, logrando así “reducir el costo para el Estado lo que significa llevar a cabo un juicio oral y un pronto resarcimiento del daño a la víctima, por lo que resulta imprescindible que el imputado conozca en forma cierta y sin modificaciones de ninguna índole cuál será la cantidad y calidad de la pena que finalmente será materia de la sentencia anticipada emitida precisamente en base al acuerdo que realiza con el fiscal”. Luego de darse el acuerdo de terminación anticipada, el Juez deberá controlar su legalidad. (Exp. N° 0071-2006-Huacho, S.P.P., 24 DE Enero 2007, en: CD JuS-Data Jurisprudencia 1).06. En cuanto al monto de la reparación civil, esta es determinada atendiendo a diversos factores, así “Para fijar el monto de la reparación civil se debe considerar la entidad del daño causado, el valor de la afección del bien, las posibilidades económicas del responsable y las necesidades de la víctima…”. Ejecutoria de la Sala de Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del once de Junio del año mil novecientos noventa y ocho, en el expediente Nº 8489-97; Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia Penal Comentada, Lima Gaceta Jurídica, 1999, p.817.07. Que, así mismo, se debe tener en cuenta la naturaleza utilitaria y de política criminal que cumple actualmente la reparación civil, el mismo que viene dada por la contraposición entre interés público e interés privado en un proceso penal, lo que a su vez ha generado que las amplias garantías concedidas a favor de las víctimas en la justicia penal de las sociedades democráticas, demuestran que la ley ha atribuido también a la reparación civil el valor de un medio de lucha contra el delito, tal como lo demuestra los desarrollos sobre la tercerá vía. En algunas formas de criminalidad, la reparación civil se convierte en un mecanismo de prevención mucho más eficaz que las penas privativas de libertad.08. Que, en el derecho penal, la reparación del daño tiene un sentido mas amplio:

el daño esta constituido por las consecuencias objetivas directas de la acción objetiva de la acción delictiva, el perjuicio esta constituido por las consecuencias indirectas del delito, en cuanto afectan intereses de la victima. La indemnización civil abarca ambos conceptos, nada implica el que en unos casos solo haya daño y que en otros, exista perjuicio. Lo esencial es que indemnización abarque en todo caso, las consecuencias del delito, cubra totalmente sus efectos directos o indirectos, así como en la víctima del delito como en su familia o en terceros. La indemnización de los daños materiales como morales. Pero para ello debe la parte lograr acreditar la existencia de dicho daño2.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS:A. Hechos que han originado la Reparación Civil objeto de Apelación:09. Que, los hechos configurativos del delito de hurto agravado que han quedado fijados en la sentencia aprobatoria del acuerdo de terminación anticipada, y que ocasionaron el daño a la agraviada, consisten en que la policía sorprendió al sentenciado en circustancias que cortaban cables eléctricos de propiedad de la Empresa HIDRANDINA S.A, hechos ocurrido a las cuatro horas del día siete de agosto del presente año, y reallizado conjuntamente con otros autores, quienes lograron fugar, incautándose los cables cortados. B. Actuación Probatoria en Audiencia de Apelación.- 10. Que, durante el Juicio de apelación, la parte apelante ha solicitado se incremente el monto de la reparación civil, pues el daño sufrido por su representada es mayor, conforme lo acredita con la documental ofrecida como prueba nueva consistente en una valorización de conductores eléctricos, y que ha sido objeto de actuación durante la audiencia. Por su parte, la Defensa del sentenciado, ha planteado que se confirme el monto de la reparación civil, pues ello es compatible con los criterios previstos en los artículos 45 y 46 del Código Penal, ya que se ha tenido en cuenta las condiciones económicas del imputado y que el perjuicio sufrido por la agraviada por el apagón –la energía dejada de vender asciende a Sesenta y un nuevos soles.11. Que, actuada la prueba documental, se advierte que es un documento de parte suscrito por un funcionario de la Empresa Hidrandina S.A., y en donde si bien se desprende información sobre una valorización, en la audiencia luego de sometido al contradictorio, ha queado probado que el cable sustraído por el imputado ha sido recuperado al haberse sorprendido en flagrante delito, asímismo, respecto a la idoneidad del documento de valorización de daño, resulta idóneo para justificar el incremento de la reparación civil, se advierte que de la propia afirmación del Abogado Defensor de la parte agraviada, que tiene poder para influir en el contenido de documentos internos de la empresa para acreditar algún tipo de perjuicio, hecho que permite dar razón a la defensa del imputado, en el sentido de refutar que dicho documento es un documento de parte y no de una pericia. Efectivamente, la medición del daño para ser objeto de tutela penal, requiere de una medición objetiva y transparente, objetivo que se hubiera logrado si oportunamente la defensa de la parte agraviada hubiera solicitado una pericia de tipo valorativa, lo que no se ha dado en el presente caso, y que no puede ser sustituida por el sentido común, al cual ha apelado dicha parte. En conclusión no resulta amparable la pretensión de la parte recurrente, pues no ha logrado demostrar objetivamente que la conducta delictiva del imputado ya sentenciado, le

haya generado un mayor daño económico, más si se tiene en cuenta que existen otros dos autores en proceso de individualización que también deben responder solidariamente por la responsabilidad civil y personalmente, por la responsabilidad penal, más si los cables han sido recuperados y el perjuicio por la falta de energía electrina asciende a sesenta y un nuevos soles, por lo que resulta legal el monto de reparación fijada en la sentencia apelada. 12. Que, habiéndose apreciado expresiones inapropiadas del Señor Abogado Defensor de la parte agraviada, Doctor Carlos Uriarte Medina, contra el Juez de Investigación Preparatoria que aprobó el acuerdo al realizar una aparente sospecha a su conducta etica en su fijación del monto de la reparación civil, lo cual resulta ofensivas a la dignidad de la Magistratura, así como, las vertidas en la propia Audiencia ante los Magistrados de la Sala Penal de Apelaciones, se le debe llamar la atención y recomendar que en lo sucesivo actúe con respeto, moderación y lealtad, deberes que corresponde a una buena defensa.-Que, por todas las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas con las reglas de la sana critica, y de conformidad con las normas antes señaladas, además de no advertirse agravios de orden legal y constitucional en la sentencia recurrida, la SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, RESUELVE por UNAMINIDAD:III. RESOLUCION:• CONFIRMARON la sentencia apelada en el extremo de la reparación civil, en la que se condenó a Segundo Juan Zambrano Palacios como autor del delito de hurto agravado en agravio de la Empresa de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio- Hidrandina S.A..• LLAMARON la atención y Exhortaron al Abogado Defensor, Doctor CARLOS URIARTE MEDINA, de que en lo sucesivo actúe con respeto, moderación y lealtad.- Actuó como vocal ponente doctor Víctor Alberto Burgos Mariños.-

DR. VÍCTOR A.M. BURGOS MARIÑOSPRESIDENTEDR. SARA PAJARES BAZAN VOCAL SUPERIORDR. CÉSAR OTIZ MOSTACEROVOCAL SUPERIOR