Documento de observaciones de CEOE sobre la...

Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos

Comisión I+D+i

DOCUMENTO DE OBSERVACIÓNES DE CEOE

SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL

PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

Y OTRAS LEYES COMPLEMENTARIAS, APROBADO POR EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007, DE

16 DE NOVIEMBRE.


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Consideraciones generales En primer lugar se destaca el perjuicio provocado en la contratación a distancia que se celebre vía telefónica al requerirse que el empresario confirme la oferta al consumidor por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor, en cualquier soporte de naturaleza duradera, quedando éste vinculado solamente cuando haya firmado la oferta o enviado su acuerdo por escrito. Por otra parte, al igual que la Directiva 2011/83/UE de 25 de octubre de 2011, objeto de trasposición por el referido Anteproyecto de Ley, establece que la misma no se aplicará a los contratos de servicios financieros (artículo 3.3.d.) dada igualmente la especialidad de los contratos de servicios de telecomunicaciones, éstos deberían haber quedado igualmente excluidos de forma general y no sólo referirse a los "celebrados con operadores de telecomunicaciones a través de teléfonos públicos para la utilización de esos teléfonos, o celebrados para el establecimiento de una única conexión de teléfono, Internet o fax por parte de un consumidor." (Artículo 3.3.m.). Comentarios al articulado “Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. Se propone la siguiente modificación: A efectos de la presente norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas, entes sin personalidad jurídica propia (Comunidades de Propietarios, por ejemplo) y o jurídicas, que actúen adquieran o contraten bienes muebles o inmuebles así como servicios, con un el propósito ajeno a de destinarlos o utilizarlos a una finalidad ajena a lo que pueda constituir propiamente su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.” “Artículo 4. Concepto de empresario. Se propone la siguiente modificación: A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su con una finalidad específica dirigida al desarrollo de una actividad comercial, empresa, oficio o profesión que constituye su objeto, y ello para producir /distribuir bienes y/ o prestar servicios en un mercado.” Artículo 21.2 párrafo segundo De acuerdo con este párrafo, se pretende que el consumidor únicamente pague, la tarifa básica, en los casos que el empresario utilice una línea telefónica a efectos de comunicarse con él en relación con el contrato celebrado. Entendemos que se ha realizado un traducción demasiado literal de la expresión “basic rate” señalada en la Directiva que sin embargo desconoce la terminología propia de la normativa sobre telecomunicaciones. Por ello proponemos utilizar la expresión servicio de “tarificación adicional”.


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Descontando las situaciones en las que el consumidor haya contratado un servicio telefónico al que le corresponda una tarifa plana de 24 horas, la tarifa básica que paga un usuario por utilizar el servicio telefónico depende de múltiples factores como por ejemplo, si la llamada se realiza a un abonado que se encuentre dentro del mismo municipio, provincia o estado, de la hora a que se realiza la misma, etc. Entendemos que lo que la Directiva pretende es que el usuario sólo pague el coste del servicio telefónico y que no pague, además, una retribución adicional específica en concepto de remuneración al destinatario de la llamada, esto es: que no tenga que pagar una tarificación adicional. Además se propone la siguiente modificación sobre el primer párrafo del presente artículo. “2. Las oficinas y servicios de información y atención al cliente que las empresas pongan a disposición del consumidor deberán asegurar que éste tenga constancia de sus disponer de medios adecuados para asegurar en todo momento, el registro y archivo de sus las quejas y reclamaciones formuladas por los consumidores en relación a los productos y servicios que hayan sido contratados. Si tales servicios utilizan la atención telefónica o electrónica para llevar a cabo sus funciones deberán garantizar una atención personal directa, más allá de la posibilidad de utilizar complementariamente otros medios técnicos a su alcance. En caso de que el empresario opere una línea telefónica a efectos de comunicarse con él en relación con el contrato celebrado, el consumidor no estará obligado a pagar más de la tarifa básica una tarificación adicional, sin perjuicio del derecho de los proveedores de servicios de telecomunicaciones de cobrar por este tipo de llamadas.”

Artículo 59.2 párrafo tercero

En este párrafo se pretende establecer las reglas sobre aplicación de las normas en el caso de que se dé un conflicto entre ellas. Entendemos que, tal y como, esta redactado el párrafo se está restando eficacia al principio general del Derecho conforme al cual, es de aplicación preferente la normativa sectorial respecto a la general. Conforme a lo señalado en el texto, únicamente, sería de aplicación la norma sectorial en los casos que esta misma prevea que suceda de tal forma, y esta previsión generalmente no se produce. Para evitar que ello suceda estimamos que sería necesario eliminar en el párrafo tercero la expresión “en aquellos aspectos expresamente previstos en la normativa de la que traigan causa”.

“Artículo 59 bis. Concepto de contrato de compraventa. Se propone la siguiente modificación: A efectos de esta norma, es contrato de compraventa todo contrato en virtud del cual el empresario transfiera o se comprometa a transferir a un consumidor la propiedad de ciertos bienes muebles o inmuebles y el consumidor pague o se comprometa a pagar su precio, con inclusión de cualquier contrato cuyo objeto incluya a la vez bienes y servicios. Dicho contrato de compraventa puede hallarse vinculado en cuanto a su perfección, a la inclusión otro tipo de contrato de arrendamiento de bienes o servicios que contenga la entrega de otro bien así como la regular prestación de servicios con utilización regular del bien adquirido.


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Se consideran bienes a los efectos de este Libro, las cosas muebles tangibles, excepto los bienes vendidos por la autoridad judicial tras un embargo u otro procedimiento. El agua, el gas y la electricidad se considerarán «bienes» cuando estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas.” “Artículo 59 quáter. Concepto de soporte o archivo duradero. Se propone la siguiente modificación: A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera soporte duradero todo instrumento, sea en formato documental o electrónico, que permita al consumidor o al empresario almacenar tratar y archivar la información relacionada con el contrato firmado que se le transmita personalmente de forma que en el futuro pueda recuperarla fácilmente durante un periodo de tiempo acorde con los fines de dicha información y, de forma que durante el plazo de duración contractual pactado o aquel otro determinado legalmente, pueda ser utilizada conforme con los fines de dicha información de tal manera que permita la reproducción de la información almacenada sin cambios.” Artículo 60. Información previa al contrato. “Antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara y comprensible, salvo que dicha información resulte evidente por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.” A destacar la ambigüedad de la expresión "salvo que dicha información resulte evidente por el contexto" ¿cómo debe interpretarse dicho inciso?, ¿de qué forma se puede poner a disposición del consumidor dicha información? Los operadores de telecomunicaciones ofrecen a los consumidores gran volumen de información principalmente a través de sus páginas WEBS y aquellos de forma creciente acuden a dichas páginas WEB para disponer de esta información, por tanto, ¿es suficiente con remitir a los consumidores a la página WEB o será necesario adoptar otros medios para informarlos previamente? En relación con lo expuesto en el párrafo precedente, el artículo 60.2 amplia las cuestiones acerca de las cuales hay que informar con carácter previo (entre otras, cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las técnicas de protección aplicables y toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que este pueda conocer). Dada la cantidad de información que hay que facilitar previamente a los clientes, insistimos, ¿es suficiente con remitir a las páginas WEBS de los operadores? teniendo en cuenta lo complejo que sería facilitar tal volumen de información previa la contrato que hay que facilitar a los consumidores por vía telefónica, en este sentido cabe preguntarse ¿cómo cree el legislador que se puede facilitar semejante cantidad de información, por ejemplo, por vía telefónica? Por tanto, sería necesario que se aclarase el significado de "salvo que dicha información resulte evidente por el contexto" y recogerse la posibilidad de remitir a los consumidores a las páginas WEBs para cumplir con la obligación de poner a su disposición con carácter previo la información sobre las características principales del contrato. Se proponen las siguientes modificaciones del contenido de este artículo:


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1. Antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente Con carácter previo a la firma del contrato, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario a través de cualquier medio admitido en derecho, sea en formato papel o electrónico (incluyendo la posibilidad de referir a los consumidores y usuarios a las webs de las empresas), de forma clara y comprensible, salvo que dicha información resulte evidente por el contexto, un documento relativo a la información relevante, veraz y suficiente sobre el contenido principal las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

2. A tales efectos se entenderá por información relevante serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicación y, además, el suministro por el Empresario al consumidor de datos relativos a:

a) Las características principales de los bienes o servicios ofertados, en razón tipo de soporte utilizado para transmitir la información así como a la tipología del bien o servicio contratado. en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios;

b) La identidad del empresario: incluidos los datos correspondientes a la razón social su razón social, nombre comercial, la dirección de su sede social completa del empresario y su número de teléfono, un número de teléfono a efectos de contacto y, en su caso, del empresario por cuya cuenta actúa;

“c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto, en su caso, a la elaboración de un presupuesto, la forma en que se determina el precio así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales; En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares.”

Se considera que deberían respetarse los signos de puntuación del artículo 5 c) de la Directiva de la que trae causa, al igual que han sido conservados en el artículo 97.1.e) al regular los aspectos sobre los que es necesario informar en la contratación a distancia y fuera de establecimiento. De acuerdo a lo dispuesto en el primer párrafo letra c) de este artículo, se establece que el consumidor debe ser informado sobre el precio total antes de que quede vinculado. Sin embargo en el párrafo 2º se adelanta el momento en que debe ser informado, al momento en que recibe el impacto publicitario. En el proceso de compra se pueden diferenciar dos momentos: el de la publicidad y el de la compra, entre los cuales puede transcurrir un periodo de tiempo más o menos extenso.


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Mientras que en el primer momento, el publicitario, puede que no se haya concretado todos los aspectos económicos que pueden concurrir en la determinación del precio, en el segundo momento, antes de que el consumidor quede vinculado, ya se conocen. Se propone la siguiente modificación del apartado c): c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas aplicables al producto o servicio contratado, y si fuere posible para el Empresario, todos aquellos incrementos o gastos adicionales por razón de los contratos firmados, servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto, en su caso, a la elaboración de un presupuesto, la forma en que se determina el precio así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales; En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares. d) Cuando proceda Cuando resulte posible para el empresario, los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación del servicio.

e) La referencia cuando resulte posible para el Empresario, a Además del recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes, la existencia y las condiciones de servicios posventa y las garantías comerciales cuando proceda;

f) La duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución y las condiciones de resolución del mismo, cuando resulte posible para el Empresario;

g) La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato cuando le resultare posible al empresario ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación;

h) La existencia del La referencia al derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor y usuario,, el plazo y la forma de ejercitarlo;

Se propone, además, incluir el siguiente apartado:

5. El apartado 1 se aplicará también a los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad —cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas—, calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material.


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Articulo 66bis. Entrega de los bienes adquiridos.

Se proponen las siguientes modificaciones: 1. Salvo que las partes acuerden otra cosa sobre el plazo de entrega, el empresario entregará los bienes mediante la transmisión de su posesión material o uso al consumidor o control al consumidor, sin ninguna demora indebida y en un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato. Cuando el bien adquirido estuviera destinado a la ejecución de un contrato de arrendamiento de servicios, se entenderá que el empresario entregará el bien en el mismo momento en que se inicie la ejecución de la prestación del servicio contratado. Se entiende por demora indebida todo tipo de retraso injustificado no proveniente de un caso fortuito o caso de fuerza mayor que impide la entrega o disfrute del bien o servicio contratado. 2. Si el empresario no cumple con su obligación de entrega de los bienes en el plazo acordado con el consumidor o con una demora indebida o en el plazo fijado en el apartado 1, el consumidor lo emplazará a proceder a dicha entrega en un plazo adicional adecuado a las circunstancias. Si el empresario no hace entrega de los bienes en dicho plazo adicional, el consumidor tendrá derecho a resolver el contrato. tendrá derecho a la resolución automática del contrato firmado mediante una simple notificación al empresario a través de cualquier medio de notificación fehaciente y a la devolución del precio abonado, en un plazo nunca superior a 30 días a contar desde la fecha de la notificación realizada al empresario. El primer párrafo no será aplicable a los contratos de venta cuando el empresario haya rechazado entregar los bienes o el plazo de entrega sea esencial a la vista de todas las circunstancias que concurran en su celebración o cuando el consumidor informe al empresario, antes de la celebración del contrato, de que es esencial la entrega antes de una fecha determinada o en una fecha determinada. En tales casos, si el empresario no cumple su obligación de entrega de los bienes en el plazo acordado con el consumidor, o en el plazo fijado en el apartado 1, el consumidor tendrá derecho a resolver el contrato de inmediato.

3. Cuando se haya resuelto el contrato, el empresario deberá reembolsar sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, en el plazo máximo de 30 días naturales desde la resolución, todas las cantidades abonadas en virtud del mismo. En el supuesto de que el empresario no realice este abono en el plazo señalado, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.

En relación con el punto 3 anterior, comentar que normalmente en el entorno de la prestación de los servicios de telecomunicaciones las devoluciones por la adquisición de bienes asociados al servicio de telecomunicaciones contratado, se ejecutan dentro de los ciclos de facturación. Debiéndose de tener en cuenta además que en algunos servicios las facturaciones son bimensuales. Por tanto, el cumplimiento de dicha plazo es sumamente dificultoso para los operadores de telecomunicaciones, siendo más que probable que se incumpla con las excesivas consecuencias negativas que ello conlleva.

Si bien, el Estado tiene capacidad para ampliar las facultades que la Directiva otorga a los consumidores, creemos que esta facultad supone una carga excesivamente gravosa para los empresarios, que de estar establecidos en otros países de la Unión Europea no tendrían que soportar, la cual se añade a modo de penalización a las sanciones de carácter administrativo recogidas en el norma.


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En consecuencia proponemos su eliminación ó la ampliación del referido plazo de 30 días y clarificar que dicho plazo aplicaría únicamente cuando se haya resuelto el contrato en virtud de los apartados 1 y 2 del artículo 66 bis.

4. En todo caso será responsabilidad del Empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo.” Articulo 66 quáter. Prohibición de suministros no solicitados Apartado 1, párrafo segundo: En este párrafo 2º se establece la exención de la obligación de pago por suministros cuando el consumidor no los haya solicitado, aunque puede que los haya estado disfrutando durante un periodo de tiempo prologando. Resulta difícil de comprender que un consumidor pueda desconocer que está disfrutando de un servicio durante un periodo de tiempo y que de ello no se pueda interpretar que, cuando menos, ha facilitado su consentimiento tácito y, en consecuencia, que deba abonar el coste del mismo. Esta facultad implica para las empresas que deban conservar la prueba de la respuesta del consumidor. Conservación que significa el establecimiento de procedimientos y recursos que no están al alcance de las pequeñas y medianas empresas. Esto puede ser un motivo que podría provocar la expulsión de las mismas del mercado. Creemos que se debe establecer el momento a partir del cual se pueda considerar que el consumidor ha dado su consentimiento, siempre y cuando, el mismo haya estado haciendo un uso efectivo del servicio durante un tiempo. Por ello proponemos añadir la siguiente expresión al finalizar el párrafo segundo, “salvo que haya realizado un uso efectivo del mismo durante un plazo de 6 meses.” Artículo 76 bis. Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos complementarios. “Apartado 2. Ejercido el derecho de desistimiento sobre el contrato principal, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas en virtud del contrato complementario, sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que el consumidor haya informado al empresario de su decisión de desistir del contrato principal.” En el supuesto de que el empresario no reintegre todas las cantidades abonadas en virtud del contrato complementario en el plazo señalado, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad. Corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo. El consumidor y usuario tendrá derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien.” En relación con la restitución recíproca de las prestaciones recibidas en virtud del contrato complementario, tal y como está redactado se desprende que, por ejemplo, para el caso de


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subvención de terminales móviles subvencionados, al ser un contrato complementario de la prestación del servicio de telefonía móvil (contrato principal), si el consumidor desiste debe restituir al empresario de la prestación recibida, en este caso devolviéndole el terminal. Debería contemplarse una excepción a este régimen general, excluyendo de tal restitución los terminales de telefonía móvil, habida cuenta del uso que ya le ha dado el usuario.

Por otro lado, en este párrafo se establece, en cuanto al derecho de desistimiento la misma facultad para el consumidor de reclamar el doble de la suma adeudada, que la establecida en el artículo 66 bis, apartado 2 para el derecho de resolución en caso de falta de entrega. Consideramos, por los mismos motivos que se recogen en los comentarios realizados con ocasión del artículo 66 bis, apartado 2, que esta facultad debería ser eliminada. Artículo 77. Desistimiento de un contrato vinculado a la financiación al consumidor y usuario. "Cuando se ejercite el derecho de desistimiento en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor, incluidos los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento del empresario, y el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor y usuario." En cuanto al artículo 76 bis.2 en unión del artículo 77, en la práctica no resulta tan fácil trasladar ciertos derechos y obligaciones a las entidades financieras que actúan como terceras partes en la financiación a través de créditos a los consumidores. La posible negativa de las entidades financieras a aceptar este tipo de derechos que el artículo 77 concede al consumidor, implica que el operador de telecomunicaciones es quien acaba asumiendo la penalización en caso de desistimiento. Por lo que ello va a suponer que para contratos vinculados a la financiación los operadores opten por limitarlos a contratación dentro de lo establecimientos mercantiles. No facilitando este tipo de contrataciones ni a distancia ni fuera de establecimientos mercantiles. Debería concretarse, la responsabilidad de las entidades financieras, en su caso, con respecto a los derechos de desistimiento de los usuarios. Artículo 92. Ámbito de aplicación (contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil). “Apartado 3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10 y del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en este título, en los contratos celebrados fuera del establecimiento del empresario serán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el consumidor y usuario.” Esta redacción genera importantes dudas. Podría suponerse que las operadoras de telecomunicaciones deberán tener dos tipos de cláusulas, unas para los clientes que contraten en oficinas o distribuidores y otras para los clientes que contraten a distancia o fuera del establecimiento mercantil (y que sean mejores). Las cláusulas son iguales para todos los clientes con independencia de la forma en que se celebre el contrato. Las cláusulas pueden ser


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nulas o válidas por contravenir o no la normativa, pero no son mejores o peores, o más o menos beneficiosas. Artículo 92. Ámbito de aplicación (contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil). "Apartado 4. Las Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias, podrán regular las autorizaciones a que deben quedar sujetos los empresarios que realicen operaciones de venta fuera de su establecimiento." Considerando que las Comunidades Autónomas tienen competencia en materia de consumo y que la ejercen de forma efectiva, este apartado crea una gran inseguridad jurídica para los operadores de telecomunicaciones que van a quedar al arbitrio de las condiciones que establezca cada Comunidad Autónoma (inseguridad que ya padecen los operadores actualmente en muchos aspecto de consumo) e incide en la falta de unidad de mercado que existe actualmente en materia de normativa de consumo. Por lo que en definitiva este apartado debería eliminarse. Artículo 93. Excepciones Se propone añadir una letra n con la siguiente redacción: n) A los contratos relativos a los servicios de seguridad privada, dado su carácter complementario y subordinado de la Seguridad Publicas y sus especiales limitaciones legales para su ejercicio. Articulo 95. Comunicaciones comerciales a distancia. En este artículo se establece la obligación de los operadores de las técnicas de comunicación a distancia de supervisar la labor que desarrollen los empresarios. Esta obligación no figura en la Directiva actual, objeto de transposición, ni en la Directiva 97/7 originaria. La Directiva 97/7 faculta a los Estados Miembros, en su artículo 11.3.b), a que pueda adoptar las medidas necesarias para que los operadores de técnicas de comunicación, cuando puedan hacerlo, cesen las prácticas que no sean conformes a las disposiciones adoptadas en aplicación de la Directiva. Es decir, no contempla la posibilidad de que los operadores de las técnicas de comunicación a distancia deban vigilar a los empresarios en el cumplimiento de las obligaciones legales de estos. Por ello estimamos que esta obligación debería ser suprimida, teniendo en cuenta que de esta labor de vigilancia o de su falta, pudiesen derivarse responsabilidades legales que no están recogidas en el texto. Artículo 97.1. Información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil. “Antes de que el consumidor quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible la siguiente información....”


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A través de los veintiún apartados el artículo 97.1 se detalla la información que se debe facilitar al usuario con carácter previo a la celebración de contratos a distancia o fuera del establecimiento mercantil, ni que decir tiene que la información que debe facilitarse a los clientes es amplísima. A efectos prácticos la mejor solución sería remitir a los consumidores a las condiciones generales que se encuentran disponibles en la página WEB, porque es muy complejo poder facilitar semejante volumen de información a un usuario por vía telefónica. Este comentario coincide con lo apuntado anteriormente en relación al artículo 60.1. No obstante, se considera que cabría realizar un ordenación sistemática de cuáles son los requisitos sobre los que es necesario informar, dado que los mismos no sólo se contienen en dos artículos diferentes del mismo texto legal (artículos 60.2 y 97 del presente texto) sino que también vuelven a mencionarse en articulo 10 de la Ley 34/2020 de servicios de la sociedad de la información. Por ello, resultaría oportuno que en este artículo 97.1 se incluya sólo aquellos aspectos que no están citados expresamente en el artículo 60.2 de forma que se no produzcan duplicidades ni descoordinaciones, como por ejemplo la sucedida con la información que es necesario facilitar sobre el precio (establecida en artículo de 6.e) y 5 c) de la Directiva) que es transpuesta de forma diferente en dos artículos del mismo texto: 97.1.e) y 60.2.c).

Por otro lado, en el articulo 97.1.i se establece que el empresario debe facilitar un modelo de formulario de desistimiento y el 97.4 se establece que este obligación puede estimarse cumplida cuando el empresario facilite el modelo que se encuentra en anexo.

En la practica los consumidores no utilizan ninguna clase de formalidad para ejercitar el derecho de desistimiento, lo consumidores ejercitan el derecho de desistimiento a través de una llamada, un e-mail o un click en un enlace, por ello creemos que el art 97.1.i al obligar a facilitar el modelo de formulario esta limitado el ejercicio del derecho de desistimiento al sujetar su ejercicio a la realización de una determinada formalidad. Con la finalidad de no someter el ejercicio del derecho de desistimiento al cumplimiento de una determinada formalidad, como es la cumplimentación de un formulario, proponemos añadir la expresión “en su caso”, quedando redactado de la siguiente forma:

“Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercitar ese derecho, así como, en su caso, el modelo de formulario de desistimiento.”

Artículo 98.6. Requisitos formales de los contratos a distancia. “En caso de que un contrato a distancia vaya a celebrarse por teléfono, el empresario deberá confirmar la oferta al consumidor por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera. El consumidor sólo quedará vinculado una vez que haya firmado la oferta o enviado su acuerdo por escrito.” Tal y como está redactado parece obligar a las empresas a conservar dos documentos firmados o aceptados por el consumidor, uno con la oferta y otro con el contrato. Por otro lado, el artículo 8.6 de la Directiva permite a los Estados Miembros, en caso de que un contrato a distancia vaya a celebrarse por teléfono, establecer que el comerciante ha de confirmar la oferta al consumidor y que solo quedará vinculado una vez que haya firmado la


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oferta o enviado su acuerdo por escrito. Los Estados miembros podrán establecer asimismo que dichas confirmaciones han de realizarse en un soporte duradero. Este requisito, establecido en el borrador, supone una extraordinaria barrera, prácticamente insuperable, para la contratación telefónica. Por lo demás, la opción que se presenta, entre que firme la oferta o envíe su acuerdo por escrito, no es tal. En realidad sólo hay una opción. Si opta por firmar, el consumidor también deberá devolver lo que haya firmado al empresario, puesto que no tiene ningún efecto en el conocimiento del empresario, que el consumidor lo firme en su casa si no lo envía. Y si envía algo manifestando su acuerdo, lo que envíe tiene un remitente que es responsable de lo manifestado en el escrito enviado. En la práctica de la contratación a distancia casi en el 90% de los casos, el consumidor no devuelve lo que la empresa la haya enviado: ni firmado ni sin firmar. Es más, ni si siquiera en la contratación de los servicios financieros a distancia, significativamente más garantista y que comporta una mayor protección y supervisión por los órganos competentes, se prevé esta posibilidad. Este requisito supone la ruptura del principio fundamental de la contratación, conforme al cual los contratos son válidos y vinculan a las partes desde el momento en que coincide el consentimiento de ambas partes. Si la aceptación del consumidor se manifiesta por teléfono, él mismo queda vinculado desde ese momento y no desde un momento posterior, tal y como, se produciría en caso de no modificarse el texto propuesto. Se debe mencionar, además, que países de nuestro entorno como Alemania o Reino Unido han decidido no transponer estos requisitos porque consideran que no favorecen ni al consumidor ni a las empresas. En consecuencia, proponemos la siguiente redacción para este apartado

“Si el empresario llama por teléfono al consumidor y se concluye el contrato En caso de que un contrato a distancia vaya a celebrarse por teléfono, el empresario deberá confirmar la oferta al consumidor y su consentimiento con la misma por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera, cuando el consumidor así lo solicite. El consumidor sólo quedará vinculado una vez que haya firmado la oferta o enviado su acuerdo por escrito.”

O de forma alternativa, la eliminación de la expresión:

“El consumidor sólo queda vinculado una vez que haya firmado la oferta o enviado su

acuerdo por escrito”.

Artículo 99.2. Requisitos formales de los contratos celebrados fuera del establecimiento. “El empresario deberá facilitar al consumidor una copia del contrato firmado o la confirmación del mismo en papel o, si el consumidor está de acuerdo, en un soporte duradero diferente, incluida, cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento a que se refiere el artículo 102, letra m).”


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Hasta estos momentos la normativa establece para este tipo de contratación la necesidad de consentimiento expreso del consumidor, consentimiento expreso que puede ser escrito o verbal. De hecho gran parte de las contrataciones de servicios de telecomunicaciones se realizan mediante grabación verbal del consentimiento del cliente. Pues bien, los citados artículos suponen que el CONSENTIMIENTO EN LA PRÁCTICA PASA A SER EXPRESO Y ESCRITO. Ello implica la ineficacia de la contratación telefónica, empleada por los operadores de telecomunicaciones como vía para agilizar la contratación y el inicio de la prestación del servicio, es decir, supondría dejar de utilizar la contratación a distancia con el consiguiente perjuicio para los consumidores y usuarios. Además, se estaría poniendo en peligro otros derechos del usuario como el de realizar la portabilidad numérica entre operadores de telefonía en el plazo de 1 día hábil. Se propone, por tanto, la modificación de la normativa para que el consentimiento expreso del consumidor pueda seguir siendo tanto escrito como verbal, sin necesidad de que deba ser aportado en papel o en otro soporte duradero. Artículo 106.Obligaciones del empresario en caso de desistimiento. Apartado 2 En este apartado se regula el supuesto en el que consumidor hubiese elegido una forma de entrega del bien cuyo coste sea superior a los costes de entrega ordinarios de forma que exime al empresario a devolver ese sobre coste. Consideramos que en este apartado no se ha incorporado correctamente lo dispuesto en la Directiva. En la misma, se explica que la modalidad de entrega ordinaria debe ser ofrecida por el empresario mientras que el texto del anteproyecto no figura esta necesidad. Proponemos añadir la expresión “ofrecida por el empresario” a continuación de “entrega ordinaria”. Apartado 3 De acuerdo con este apartado el empresario no está obligado a devolver las sumas que haya recibido en el plazo de 14 días, contados a partir del momento en el que el consumidor comunica su deseo de desistir del contrato, en dos situaciones: sino ha recibido antes los bienes o si el consumidor ha presentado una prueba de que los ha devuelto. Por otro lado el apartado, 2º del artículo 107 prevé que el consumidor, cuando ejerza el derecho de desistimiento, es responsable de la disminución de valor de los bienes cuando los manipule de una forma incorrecta a la necesaria para establecer su naturaleza, característica o funcionamiento, lo que para la comprobación del estado de los bienes devueltos exige que se encuentren en posesión del empresario. Pues bien, teniendo en cuenta la segunda excepción del artículo 106.3 y lo previsto en el articulo 107.2, se puede dar el supuesto de que el consumidor haya presentado una prueba de la devolución del bien, y que el empresario no disponga del bien para que, en aplicación del articulo 107.2, pueda valor si el bien devuelto, ha disminuido o no su valor, teniendo que devolver el importe total del bien, en lugar de la correspondiente suma en caso que se hubiese producido una disminución del valor del bien devuelto.


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O puede producirse, incluso, que lo que haya incluido el consumidor, en la devolución, no se corresponda con el bien o bienes entregados por el empresario. Proponemos añadir la expresión “y del estado” en el apartado 3, a continuación de donde se dice “una prueba de la devolución. Artículo 107. Obligaciones del consumidor en caso de desistimiento. Debería incluir expresamente la obligación del consumidor de abonar las cantidades correspondientes a la parte no amortizada de subvención que haya podido recibir (por ejemplo en el caso de la instalación de un teléfono fijo y cuando la instalación se mantenga durante 12 meses). Artículo 112. Pago mediante tarjeta. En este artículo se recoge la facultad del consumidor de solicitar la anulación de los cargos que se hayan podido realizar fraudulentamente en su tarjeta de pago. Sobre esta situación no se hace referencia en la actual Directiva 2011/83 objeto de transposición. Este artículo trae causa directa del artículo 8 de la Directiva 97/7 originaria, la cual ha sido derogada expresamente por la Directiva 2011/83 por lo cual entendemos que el artículo 8 también ha sido derogado al igual que la propia Directiva. El hecho que se elimine este articulo, al igual que lo que se ha hecho en la Directiva 2011/83, no significa, en modo alguno, una desprotección al consumidor, dado que la facultad de anular un cargo es una facultad que le corresponde al consumidor de acuerdo con el contrato de emisión de tarjeta realizado con su entidad financiera. En consecuencia proponemos la eliminación del artículo.

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