#Documento: Incidencia de la jurisprudencia en la elección de magistrados de la csj 2015 por el CNJ

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1 - 2015

Incidencia de la jurisprudencia en la elección de magistrados de la CSJ 2015 por el CNJ

Serie de investigación

Este estudio ha sido posible gracias al apoyo del pueblo de los Estados Unidos de América a través de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Los puntos de vista/opiniones de este documento son responsabilidad de FUSADES y no reflejan necesariamente los de USAID o los del Gobierno de los Estados Unidos.

La preparación de este informe concluyó el11 de noviembre de 2015

ISSN 2304-8883

Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social FUSADES

Una publicación del Departamento de Estudios Legales • DEL

Primera edición: 500 ejemplaresNoviembre de 2015

Hecho el depósito de Ley de acuerdo con el Artículo 15 de la Ley del LibroLa autorización para reproducir total o parcialmente esta publicación deberá solicitarse a FUSADES

Antiguo Cuscatlán, El Salvador, Centroamérica

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Incidencia de la jurisprudencia en la elección de magistrados de la CSJ 2015 por el CNJ


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Índice1. Introducción 1

2. Antecedentes 3

2.1 Estudios previos 32.2 Precedentes jurisprudenciales 4

2.2.1 Elección de magistrados de la CSJ 52.2.2 Elección del presidente de la CSJ 6

3. Inconstitucionalidad 94-2014 8

3.1 Antecedentes 83.2 Contenido 83.3 Análisis de los principales aspectos jurídicos 11

3.3.1 Rol del CNJ en el proceso de elección de candidatos a magistrados de la CSJ 113.3.2 Deber de motivación del Pleno del CNJ 123.3.3 Proceso de toma de decisiones en el CNJ 143.3.4 Votación secreta en el Pleno del CNJ 193.3.5 Competencia y moralidad notorias de los candidatos 203.3.6 Pluralismo jurídico de los candidatos 23

4. Evaluación del cumplimiento de la sentencia 27

4.1 Deber de documentación 304.2 Publicidad y contenido de las entrevistas 324.3 Publicidad de la deliberación 354.4 Motivación y publicidad de la votación 38

5. Propuestas para un mejor proceso de elección de magistrados de la CSJ por el CNJ 39

5.1 Propuestas surgidas en este estudio 39

5.1.1 Requieren regulación o reforma de normativa infraconstitucional 395.1.2 Requieren reforma constitucional 42

5.2 Actualización de propuestas anteriormente formuladas 435.3 Propuestas no relativas al CNJ resultado de la sentencia 45

6. Conclusiones y recomendaciones 46

Bibliografía 51

Apéndice 1: personas entrevistadas e integrantes de grupos focales 52

Departamento de Estudios Legales • Serie de investigación 1 - 2015Serie de

investigación

Siglas más utilizadas

AL Asamblea Legislativa

CCR Corte de Cuentas de la República

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Cn. Constitución

CNJ Consejo Nacional de la Judicatura

CSJ Corte Suprema de Justicia

FEDAES Federación de Asociaciones de Abogados de El Salvador

FGR Fiscal General de la República

IIDC Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

Inc. sentencia de inconstitucionalidad

LAIP Ley de Acceso a la Información Pública

LCNJ Ley del Consejo Nacional de la Judicatura

RLCNJ Reglamento de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura

UCA Universidad Centroamericana José Simeón Cañas

UJMD Universidad Dr. José Matías Delgado

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1. Introducción

En El Salvador ha sido motivo de preocupación, durante muchos años, que en la elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) no han resultado electos los mejores candidatos, sino que la designación ha recaído, en gran medida, en aquellas personas con mayor apoyo de los partidos políticos, sin tener en cuenta la idoneidad, a pesar de reformas importantes realizadas como preámbulo a los Acuerdos de Paz de 19921. Con el pasar de los años el problema se agravó, ya que no solo siguió existiendo una excesiva politización de la decisión, sino que en cada elección trienal comenzaron a participar menos candidatos con el perfil idóneo para magistrado del máximo tribunal de un país, en gran parte por la poca credibilidad que este proceso genera en el gremio; es decir, que ya no solo debíamos preocuparnos de que la Asamblea Legislativa no eligiera a los mejores candidatos, sino que con el transcurso del tiempo, el listado de candidatos que se remitía a la misma, contenía cada vez menos opciones aceptables.

La jurisprudencia constitucional de años recientes ha determinado una serie de estándares que configuran el régimen jurídico fundamental de la elección de funcionarios de legitimidad democrática derivada. Estos parámetros o criterios, deben ser observados por la Asamblea Legislativa (AL) al ejercer su competencia electiva en los 7 casos en los que la Constitución de la República le otorga esta potestad, porque se refieren a aspectos como la legitimidad democrática de los funcionarios elegidos, su mandato de interés público, la despartidización, la meritocracia y la probidad como

1 FUSADES y Universidad de Salamanca (2009), Las Instituciones Democráticas en El Salvador I: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento 4a edición, San Salvador, pp. 150-152.

criterios de elección, el procedimiento para ello, la documentación requerida y la motivación del acto electivo2. Estos estándares son el resultado de una progresiva labor de concretización jurisprudencial de las potestades constitucionales de la Asamblea Legislativa en este ámbito.

A pesar de los pronunciamientos de la Sala de lo Constitucional sobre elecciones de segundo grado, la elección 5 nuevos magistrados de la CSJ en 2015, volvió a darse con muchos de los vicios que han tenido las elecciones previas (1994-2012), consignados en estudios de Fusades anteriores; aunque es menester precisar que esta jurisprudencia, incluyendo varias sentencias relativas a la elección de la CSJ3, se enfoca únicamente en la etapa de la elección que realiza la Asamblea Legislativa; es decir, que hasta 2015, no existía jurisprudencia que incidiera en la etapa del proceso que lleva a cabo la Federación de Asociaciones de Abogados de El Salvador (FEDAES), ni tampoco en la etapa que compete al Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ).

Sin embargo, habiéndose concluido la elección de la Fedaes e iniciado el proceso de selección que lleva a cabo el CNJ, se dio un incidente cuyo impacto formal y real en la elección de la CSJ 2015 será objeto de análisis en este estudio. El 8 de abril de 2015, la Sala de lo Constitucional emitió la sentencia 94-2014, por medio de la cual declaró inconstitucional el artículo 74 del Reglamento de

2 Puede consultarse, FUSADES (julio de 2013), Importancia de la jurisprudencia constitucional sobre elecciones indirectas o de funcionarios de “segundo grado”, en Boletín de Estudios Legales N°. 151, Antiguo Cuscatlán.

3 Sentencias de inconstitucionalidad 19-2012 y 23-2012 ambas del 5 de junio de 2012 y 77/97-2013 del 13 de octubre de 2013.

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la Ley del CNJ (RLCNJ) y obligó a esta institución a repetir el proceso de selección de los 15 candidatos que le corresponde elegir, a partir de la etapa de entrevistas.

La inconstitucionalidad 94-2014 expulsó del ordenamiento jurídico el artículo 74 del RLCNJ que habilitaba el voto secreto de los miembros del Pleno del CNJ en la selección de 15 candidatos a magistrados de la CSJ y reiteró el deber de documentación, motivación y publicidad de todo el proceso de evaluación y decisión que lleva a cabo esta institución coadyuvante de la administración de justicia. Esta sentencia tuvo cierta incidencia en el resultado del proceso y hasta en la integración del listado final de candidatos, tal como se podrá constatar en este documento.

La metodología del estudio incluye el análisis de la jurisprudencia relevante y de estudios propios y de otras instituciones, relacionados con la elección de magistrados de la CSJ. El análisis fue completado con una serie de entrevistas con actores clave, como magistrados de la CSJ, consejeros del CNJ, candidatos en el proceso 2015 y miembros de la Fedaes, entre otros. También se llevaron a cabo 4 grupos focales de discusión con excandidatos a la CSJ, docentes universitarios, funcionarios y exfuncionarios de los entes electores (CNJ y Asamblea Legislativa) y abogados federados y no federados. Las entrevistas y los grupos de discusión permitieron analizar y contrastar los mandatos de la sentencia con lo ocurrido en la realidad, así como discutir y validar propuestas de reformas que aún

deben implementarse para lograr que la elección de magistrados de la CSJ recaiga en las personas más idóneas para el cargo. Los investigadores del Departamento de Estudios Legales de Fusades también llevaron a cabo un proceso de observación de la elección realizada por el CNJ.

Este documento inicia con una breve síntesis de los precedentes jurisprudenciales que han incidido en el actual proceso, ya que la sentencia bajo estudio no se produce en el vacío, ni aporta elementos del todo innovadores, sino que es la más reciente de una serie de fallos que marcan una línea jurisprudencial iniciada por los magistrados de la Sala de lo Constitucional electos en 2009, relativa con las elecciones de funcionarios de segundo grado. En segundo lugar, se analizan los argumentos esgrimidos en la sentencia, con énfasis en las consideraciones que sustentan el fallo y, en tercer lugar, se hace un diagnóstico sobre el cumplimiento de la inconstitucionalidad 94-2014, a partir del contraste entre lo jurídico y lo fáctico. El estudio concluye con propuestas de reformas específicas de carácter legal y reglamentario, buenas prácticas, orientadas a asegurar el cumplimiento de la Constitución en el proceso de elección de magistrados de la CSJ y a mejorar el resultado del proceso, para fomentar que sean electos los mejores candidatos. En este documento prevalece un análisis de tipo práctico, sobre el contenido teórico-conceptual, ya que la parte medular del análisis consiste en la realización de un contraste entre los mandatos de la sentencia y su cumplimiento real.

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2. Antecedentes2.1 Estudios previos

El modelo de elección de los magistrados de la CSJ, creado a partir de las negociaciones de los Acuerdos de Paz y concretado en las reformas constitucionales de 1991, ha sido considerado como un muy buen modelo cuya falta de resultados esperados se debe a vicios por defectos en su aplicación y en su diseño4. En la práctica, y como parte de los hallazgos de este estudio que adelantamos, debemos señalar que el gremio de abogados está bastante dividido. Hay un sector que considera que el sistema debe cambiarse porque ya demostró que no ofrece los resultados esperados, mientras que otro sector considera que el problema es que las personas corrompen un muy buen sistema por la variedad de filtros que tiene.

Fusades ha expuesto en varios estudios una descripción del procedimiento y problemática del proceso de selección de magistrados de la CSJ5, que está dividido en dos etapas: la selección, que sirve para conformar una lista de 30 candidatos que luego es presentada ante la Asamblea Legislativa, y que proviene una mitad de las asociaciones de abogados y la otra mitad del CNJ; y la elección, que comprende el procedimiento que la Asamblea Legislativa lleva a cabo para nombrar a cinco magistrados titulares y cinco suplentes cada tres años, así como para elegir al presidente de la CSJ,

4 FUSADES y Universidad de Salamanca (2009), Las Instituciones Democráticas en El Salvador I: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. 4ª edición. San Salvador; FUSADES y Universidad de Salamanca (2010), Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, 1ª edición. San Salvador; FUSADES, UCA y UJMD (2011), Estudio del proceso de selección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, 1ª edición. Antiguo Cuscatlán.

5 Fusades (2009, 2010 y 2011).

que es al mismo tiempo presidente del Órgano Judicial y presidente de la Sala de lo Constitucional de la CSJ.

La temática ocupó una parte considerable del capítulo sobre Administración de Justicia de Las Instituciones Democráticas en El Salvador II, publicado en 20106. En 2011, en un esfuerzo conjunto con los institutos de investigaciones jurídicas de dos universidades del país, se publicó un estudio enfocado exclusivamente en este tema, en el documento Estudio del proceso de selección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia7, en el cual se analizó el marco legal y las malas prácticas aplicables a las tres etapas del proceso y se concluyó con una serie de propuestas para eliminarlas, las cuales se plasmaron en propuestas de reforma a la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ) y su reglamento, que fueron respectivamente presentadas a la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales y al Pleno del CNJ, a finales de 20118.

En el último trimestre de 2014 se detectó la necesidad de actualizar dicho estudio para agregar un análisis sobre el impacto que la abundante jurisprudencia que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha venido pronunciando entre 2009 y 2014, sobre esta elección, y sobre las elecciones de segundo grado en general, ha tenido o debería haber tenido en la elección de la CSJ. Estos hallazgos se incluyeron en Estudios sobre el Fortalecimiento de la Justicia 2014, Parte I: Reforma

6 FUSADES (2010), Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, 1ª edición. San Salvador, pp. 144-187.

7 FUSADES, Universidad Centroamericana José Simeón Cañas (UCA) y Universidad Dr. José Matías Delgado (UJMD) (2011).

8 Como parte de las actividades de divulgación del estudio de 2011 ya citado, Fusades, UCA y UJMD presentaron este conjunto de reformas a la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa, el 5 de diciembre de 2011 y al CNJ el 14 de diciembre del mismo año.


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del proceso de elección de Magistrados de la CSJ9, con el propósito de crear conciencia sobre el tema antes de la elección de 2015.

El estudio de 2011 culminó en una propuesta de reforma a diversos cuerpos legales, para: exigir mayor motivación y transparencia en el proceso y la forma de votación, la prohibición de autopostulación, la ponderación de las evaluaciones y la eventual impugnación de la selección, que al día de hoy mantienen su interés por abordar problemas no resueltos en su totalidad, tanto en la etapa de la Fedaes, como en el CNJ y la Asamblea Legislativa. En el estudio de 2014 se actualizaron y profundizaron algunas de las propuestas iniciales en función de otros vicios que se detectaron en la elección de la CSJ 2012.

Síntesis de las propuestas más relevantes formuladas en estudios anteriores:

a) Desarrollar normativamente los requisitos constitucionales para acreditar idoneidad, puesto que el establecimiento de requisitos objetivos y su obligatoria evaluación por parte de los entes electores, reducirá el ámbito de discrecionalidad y excesiva politización que existe en estos procesos de elección.

b) Reducir los márgenes de discrecionalidad de la que goza el CNJ en la evaluación y selección de los 15 candidatos que le corresponde elegir, para garantizar el derecho de igualdad de los postulantes y generar mayores incentivos que promuevan la participación de mejores aspirantes.

c) Crear una tabla de evaluación que permita conocer con anterioridad cómo serán ponderadas las distintas cualidades, aptitudes

9 FUSADES (septiembre de 2014), Análisis Legal e Institucional N°. 165, Estudios sobre el Fortalecimiento de la Justicia 2014, Parte I: Reforma del proceso de elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Antiguo Cuscatlán.

y logros de los candidatos, para que sirva de insumo para acreditar la competencia.

d) Transparentar y divulgar los resultados obtenidos durante la evaluación de los 15 candidatos al público en general y a ellos mismos, puesto que el artículo del Reglamento de la Ley del CNJ que establece que la votación será secreta, ha sido derogado por el art. 14 de la Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP).

e) Motivar y razonar adecuadamente y por escrito la elección final de cada uno de los 15 candidatos, la cual deberá darse a conocer al público en general y a los candidatos.

El objetivo de esta investigación es ir un poco más lejos que los estudios previos, y a través del análisis de lo ocurrido en la elección de magistrados de la CSJ 2015-2024, con especial énfasis en las actuaciones del CNJ que resultaron de la aplicación de la sentencia de inconstitucionalidad 94-2014, profundizar en el análisis de los elementos que impiden que resulten electas las mejores personas para el cargo, actualizar las propuestas que aún tengan relevancia y presentar las nuevas que surjan de esta investigación que permitan eliminar (i) los vicios derivados de malas prácticas o de una mala implementación del proceso (problemas de apliación) y (ii) los vicios derivados de una ausencia o mala regulación (problemas de diseño).

2.2 Precedentes jurisprudenciales

La Sala de lo Constitucional ha abordado en reiteradas sentencias el proceso de elección de funcionarios de segundo grado, incluyendo a los magistrados de la CSJ, en las cuales desarrolla los requisitos de independencia, honradez o moralidad y competencia notoria para aquellos funcionarios que realizan actividades de control del resto de la Administración Pública y especialmente para los que ejercen

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funciones jurisdiccionales; así como el deber de documentación y motivación de las decisiones de la Asamblea Legislativa. Esta jurisprudencia es relevante puesto que varios de los criterios establecidos sientan las bases para la sentencia 94-2014.

El siguiente diagrama muestra los principales criterios jurisprudenciales que establecen los estándares de actuación legislativa al momento de elegir a algunos funcionarios de legitimidad popular derivada.

2.2.1 Elección de magistrados de la CSJ

Los precedentes jurisprudenciales existentes hasta 2015, únicamente han afectado la etapa que le compete a la Asamblea Legislativa al momento de elegir a los magistrados de la CSJ. No obstante ello, FUSADES ha señalado en sus estudios anteriores que los requisitos desarrollados por la jurisprudencia deben aplicarse en todas las etapas del proceso: elecciones de la Fedaes, selección por el CNJ y elección en la Asamblea Legislativa, con las

Diagrama 1: Consolidado de los precedentes jurisprudenciales sobre la elección de funcionarios de segundo grado 2009-2015

Magistrados TSE, Inc. 7-2011 del 13.05.2011

Independencia partidaria de algunos miembros del TSE

•

Magistrados de la CSJ, Inc. 19/23-2012 del 5.06.2012

Deber de documentación

Una legislatura elige un tercio de CSJ

•

•

FGR, Inc. 29-2012 del 10.07.2012


Una legislatura elige un FGR

•

•

Magistrados de la CCR, Inc. 49-2011 del 23.01.2013


Independencia partidaria de titulares entes de control

•

•

Presidente de la CSJ, Inc. 77/97-2013 del14.10.2013

Independencia partidaria de los magistrados CSJ

•

Presidente del TSE, Inc. 18-2014 del 13.06.2014

Independencia partidaria de todos los miembros del TSE

•

Presidente del CNJ, Inc. 122-2014 del 28.04.2015

Independencia partidaria


•

•

Fuente: Elaboración propia


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particularidades que correspondan a cada etapa10. La sentencia de inconstitucionalidad 94-2014 vino a confirmar esta tesis, puesto que establece mandatos aplicables a la elección que hace el CNJ que retoman los criterios que se aplican en la elección que hace la Asamblea Legislativa.

En las sentencias de inconstitucionalidad 19-2012 y 23-2012, ambas del 5 de junio de 2012, el tribunal analiza la elección de magistrados de la CSJ y determina que una misma legislatura no está habilitada para elegir en más de una ocasión una tercera parte de la composición personal de la CSJ. En dichas sentencias se desarrolla por primera vez la obligación legislativa de documentar y verificar el cumplimiento de ciertos requisitos para acreditar la idoneidad de los candidatos.

Al momento de elegir a los magistrados de la CSJ, la Asamblea Legislativa debe asegurar: a) la competencia notoria, entendida como la cualificación técnica, profesional, empírica o académica requeridas para el idóneo desempeño de las responsabilidades y funciones inherentes al cargo o empleo; y b) la moralidad notoria, como la probidad, honestidad y rectitud requeridas para desempeñar con dignidad la investidura. El objetivo es asegurar que el ejercicio de la función pública conduzca a realizar el interés general y a hacer efectivos los derechos protegidos constitucionalmente.

En estos mismos pronunciamientos, la Sala de lo Constitucional ha establecido que en materia de procedimiento la Asamblea Legislativa debe: a) realizar este proceso con transparencia y publicidad; b) recabar documentación para acreditar dichos requisitos; y c) dar las razones por las que la persona

10 Fusades (septiembre de 2014).

electa es idónea para el cargo, con base en la documentación recabada.

En relación con el deber de documentación, el diagrama 1 ilustra la evolución jurisprudencial, desde la inconstitucionalidad 29-2012 relativa a la elección del Fiscal General de la República (FGR), que exige un procedimiento adecuado para justificar el cumplimiento de los requisitos; la inconstitucionalidad 49-2011 relativa a la Corte de Cuentas de la República (CCR), que enfatiza las razones individuales para elegir a un candidato; y, la 122-2014 que reitera la necesaria verificación de independencia político-partidaria previa a la elección.

Tal como se analiza en un apartado posterior de este documento, estos criterios jurisprudenciales, hasta ahora aplicables solo a las actuaciones de la Asamblea Legislativa sentaron las bases para los mandatos que la sentencia 94-2014 impone al CNJ.

2.2.2 Elección del presidente de la CSJ

El 14 de octubre de 2013, la Sala declaró inconstitucional la elección del presidente de la CSJ y del Órgano Judicial 2012-2021, por una violación al principio de independencia y concretamente, la independencia político-partidaria. En la sentencia de inconstitucionalidad 77-2013/97-2013, se estableció que la vinculación político-partidaria es incompatible para los funcionarios que desempeñan actividades jurisdiccionales. Como efecto de la sentencia, el funcionario fue separado del cargo. El siguiente diagrama muestra una síntesis de los criterios jurisprudenciales sobre independencia de los funcionarios que ejercen cargos de jurisdicción.

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Estos precedentes jurisprudenciales, y concretamente la sentencia de inconstitucionalidad 77-97/2013, incidieron en el proceso de elección de candidatos a magistrados de la CSJ que implementó el CNJ en 2015. Como parte de

los documentos requeridos a los aspirantes, se solicitó la presentación de una declaración jurada debidamente legalizada para hacer constar la ausencia de afiliación partidaria, tal como establece la referida jurisprudencia.

Diagrama 2: Criterios sobre la independencia como requisito para la elección de funcionarios de segundo grado en cargos juridiccionales


Inc. 19/23-2012 (CSJ)

Inc. 19/23-2012 (CSJ)

(...) la determinación de la composición de los órganos jurisdiccionales implica la existencia de procedimientos adecuados que transparenten los criterios de selección y objetiven el cumplimiento de los requisitos de ingreso (...), con el �n de asegurar el ejercicio imparcial e independiente de la judicatura, en cualquier nivel de la carrera judicial.

• (...) para garantizar tal independencia, imparcialidad y transparencia por parte de los funcionarios electos en los Órganos o entidades donde ejercen potestades públicas y cuya �nalidad esencial es la �scalización de la hacienda pública y el presupuesto, es imperativo que aquellos no tengan ninguna a�liación partidaria (...)

(...) los Magistrados que integren dicha institución, además de poseer la experiencia académica y profesional para ello, no deben estar supeditados a intereses particulares o presiones políticas (...)

•

•

Inc. 77-2013 (Pres. CSJ)

(...) Actualmente, la a�liación partidaria crea un vínculo ideológico, pero también jurídico, conforme a la Ley de Partidos Políticos y a los estatutos de cada partido (...). La a�liación partidaria disminuye la libertad real con la que el Juez Constitucional podrá tomar sus decisiones (...)

•

Inc. 122-2014 (CNJ)

(...) la Asamblea Legislativa está en la obligación de elegir únicamente a aquellas personas que no guarden ninguna relación obligacional de sujeción con los partidos políticos u otro ente público o privado

(...) la independencia es un requisito que debe tenerse y acreditarse antes de la elección y mantenerla dentro del período de ejercicio efectivo del cargo

•

•


8


3. Inconstitucionalidad 94-20143.1 Antecedentes La jurisprudencia sobre elecciones de segundo grado existente hasta abril de 2015, se había enfocado exclusivamente en las actuaciones de la Asamblea Legislativa. Antes de la inconstitucionalidad 94-2014, hubo tres sentencias que tuvieron como objeto el proceso de elección de magistrados de la CSJ: inconstitucionalidades

19-2012, 23-2012 y 77/97-2013, ya mencionadas en el apartado anterior. La inconstitucionalidad 94-2014 es la primera que se pronuncia sobre las actuaciones del CNJ en el proceso de elección de magistrados.

La demanda fue admitida y tramitada cuando el proceso de selección de candidatos a magistrados de la CSJ 2015-2024 ya se encontraba en curso. Los miembros del Pleno del CNJ encargados de la elección de los magistrados de la CSJ 2015, son los mismos que eligieron a 15 candidatos a magistrados en 2012; es decir, son funcionarios con experiencia en este proceso.

Diagrama 3: Hitos relevantes para el proceso de elección de la CSJ por el CNJ en 2015

CNJ

Inicio de funciones: 2010

Elección Magistrados CSJ 2012

Selección de 15 candidatos

Inc. 94-2014: demanda

28-XI-2014 inicia el proceso

•

••

Elección Magistrados CSJ 2015

Marzo 2015, CNJ elige a 15 candidatos

•

Inc. 122-2014

Inconstit. de la elección del Presidente del CNJ

•

Inc. 94-2014: sentencia

Ordena repetir selección•


3.2 Contenido

En el proceso 94-2014, el 8 de abril de 2015 la Sala de lo Constitucional resolvió favorablemente la petición de un ciudadano, quien solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del art. 74 del Reglamento de la Ley del CNJ (RLCNJ), en lo relativo a la selección “por medio de votación secreta” de la propuesta de candidatos a magistrados de la CSJ por violación al derecho de acceso a la información pública y falta de motivación de la elección, por analogía a la exigencia de la Asamblea Legislativa.

La Sala desestimó la petición del ciudadano relacionada con el derecho de acceso a la información, pero constató una violación al deber de motivación del CNJ, que se deriva directamente de los arts. 176, 186 y 187 de la Constitución (Cn.), por lo que declaró la inconstitucionalidad parcial de la disposición impugnada.

Enfocando el análisis sobre el deber de motivación y el proceso deliberativo, a continuación se presenta una ficha con los principales argumentos de las partes en el proceso judicial y del Tribunal.

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Ficha del proceso de inconstitucionalidad 94-2014

Partes procesales Sala de lo ConstitucionalDemandanteEl ciudadano plantea que la obligación del CNJ es una consecuencia lógica de la exigencia constitucional en el proceso de elección de funcionarios de segundo grado, analizado en la inconstitucionalidad 19-2012 (caso Elección de magistrados de la CSJ 2012-2021), y que ha reconocido un deber de motivación de las decisiones de elección por parte de la Asamblea. Por tanto, el voto secreto establecido en el RLCNJ impide conocer las razones y datos que justifican la decisión.

La Sala establece que “el Pleno del CNJ tiene el deber de motivar su propuesta de candidatos, no por la aplicación analógica del deber de documentación que tiene la Asamblea Legislativa de motivar el acto de elección de Magistrados de la CSJ, sino por exigencias derivadas del carácter deliberativo y argumentativo de las decisiones que toma (arts. 176, 186 inc. 3° y 187 inc. 1° Cn.)”.

Autoridad demandada – CNJPrimero, que el proceso establecido es respetuoso de la Constitución al verificar los requisitos de los candidatos. La Constitución y la Ley del CNJ (LCNJ) no definen en base a los criterios constitucionales de moralidad y competencia notorias, y habilitan al Pleno del CNJ la definición de un proceso de selección de candidatos. En este proceso el CNJ “no tiene objeción alguna en acreditar y documentar en acta, las razones en virtud de las cuales consideró que los candidatos han cumplido con tales requisitos”, pero considera que “más allá de esa verificación y acreditación del cumplimiento de requisitos, salvo opinión contraria y debidamente fundamentada, creemos que la exigencia se puede tomar excesiva e ilegítima”.

La Sala desarrolla que, a partir de la exigencia de deliberación, esta postura no es aceptable por varias razones:

• La selección de candidatos para conformar las listas debe ser reflexiva, lo que requiere valorar la documentación recopilada.

• Es necesario evaluar meditadamente las razones favorables y desfavorables de uno u otro candidato, en la cual se ponderen mérito, idoneidad y aptitud de los candidatos.

• Los candidatos deben tener la oportunidad de exponer ante el Pleno su respectiva corriente de pensamiento jurídico.

Segundo, que el acto que realiza el Pleno del CNJ es un acto de proposición diferente a la elección a cargo de la Asamblea Legislativa, y por ello no le aplica la jurisprudencia establecida sobre la elección de magistrados de la CSJ.

Al respecto, la Sala define brevemente que “desde cualquier punto de vista, seleccionar a potenciales candidatos es decidir”.


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Tercero, el Pleno del CNJ plantea que el mecanismo de votación secreta definido en el RLCNJ admite una interpretación conforme con la Constitución, dado que esta votación es compatible con la exigencia de motivación si se entiende o interpreta “que existe implícitamente en él, el deber de constatar y verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previo a proponer en la lista a los candidatos a Magistrados de la CSJ que los cumplen”.

La Sala no admite la interpretación conforme con la Constitución porque “si la votación es secreta, no puede saberse si el mérito fue la razón que realmente motivó a los consejeros del CNJ para decidir la incorporación o no de un candidato a la lista”, y eso vulnera el deber de motivación del CNJ.

Cuarto, el Pleno del CNJ advierte que “el voto secreto ha tenido como fin último garantizar la máxima autonomía del votante a efecto de evitar que el sujeto que lo emite esté sometido a intimidaciones, coacción o influencia ilegítima alguna, haciéndole así menos vulnerable a presiones”.

No abordado en la resolución final

Finalmente, el Pleno del CNJ explica que el voto secreto no vulnera derechos constitucionales porque únicamente es secreto “el voto individual de cada uno de los miembros del Pleno, no así la cantidad de votos que cada candidato obtuvo en la votación colectiva (ni) la ausencia de verificación y constatación del cumplimiento de los requisitos previamente establecidos preceptivamente en función de cada candidato”.

La Sala expresa que “si la deliberación debe ser pública, entonces la votación debe serlo también.”

Fiscal General de la RepúblicaPrimero, asegura que “no es el conocimiento de por quién votó cada Consejero donde radica la transparencia, sino en el proceso de selección y elección” donde se puede acceder a las razones y datos que justifican esa propuesta.

La sentencia contempla que “la votación no es un método para decidir, sino un instrumento para cerrar el proceso deliberativo o argumentativo que genera la decisión de selección.” De manera que, “si la deliberación debe ser pública, entonces la votación debe serlo también.”

Segundo, señala que “una votación de carácter público podría ser objeto de presiones externas y eso eventualmente acarrearía injerencia en el proceso de selección”.

No abordado en la resolución final

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3.3 Análisis de los principales aspectos jurídicos

3.3.1 Rol del CNJ en el proceso de elección de candidatos a magistrados de la CSJ

Un aspecto debatido en el proceso era la naturaleza jurídica de la decisión del CNJ, por tanto, al determinar el rol del CNJ dentro de este proceso, se puede determinar si la decisión de este órgano constitucional es de mero control técnico previo, tal como señala el Pleno del CNJ, o posee un carácter decisorio, como señaló el demandante.Una de las principales ideas de la sentencia es la decisión categórica que “seleccionar a potenciales candidatos es decidir”; es decir, la proposición de candidatos realizada por CNJ no es un mero control técnico previo, sino una decisión de carácter jurídico, y por tanto, debe cumplir ciertos requisitos y queda sujeta al control judicial.

Al respecto, la sentencia señala que “la Asamblea Legislativa está obligada a cerciorarse y documentar el cumplimiento de estas condiciones en los candidatos porque es el órgano que tiene competencia para elegirlos”, acorde con lo establecido en la inconstitucionalidad 19-2012 (caso elección de magistrados de la CSJ 2012-2021). Esta obligación se entiende aplicable a los demás órganos competentes dentro de esta elección, dado que la Constitución también establece la participación de otras instituciones.

Específicamente, los arts. 186 inc. 3° y 187 inc. 1° Cn., y posteriormente la LCNJ, desarrollan las facultades del CNJ para realizar la selección de candidatos y para requerir información. Incluso, estas facultades han sido reconocidas en la jurisprudencia

constitucional (Inc. 5-99 del 20-VII-1999, caso Ley del CNJ); por tanto, se concluye que el CNJ es una institución constitucional, sujeta al control judicial.

Esta idea es reafirmada en el auto de seguimiento de la sentencia 94-2014, del 22-IV-04-2015, al señalar que “el Pleno del CNJ debe tomar decisiones para restringir o reducir el universo de candidatos, de entre las diversas alternativas posibles”.

Se considera que es una certera decisión de la Sala de lo Constitucional reconocer que la decisión del Pleno del CNJ no es un mero acto de proposición ni un acto relativo a aspectos administrativos de control técnico previo –en palabras del CNJ-, sino una escogitación entre los postulantes que necesariamente exige una decisión y, por ende, debe cumplir ciertos requisitos y estar sujeta al control judicial. Decidir lo contrario implicaría permitir una zona exenta de control judicial, dado que si bien se pudiera juzgar la decisión legislativa, las posibles violaciones constitucionales en esta etapa quedarían impunes, siendo que condicionan de una manera definitiva el actuar de la Asamblea Legislativa que no puede optar por candidatos fuera de la lista. Este criterio también fue compartido por los participantes en el grupo de discusión de los excandidatos, organizado en el marco de este estudio11.

La decisión de la Sala en esta inconstitucionalidad es consistente con otras decisiones. Por ejemplo, el amparo 128-2009 del 5-V-2009 (caso Gallardo de Gutiérrez vs. Pleno del CNJ) consistió en la admisión para controlar la constitucionalidad del Acuerdo del CNJ, a través del cual se había aprobado la lista de candidatos a magistrados de la CSJ12.

11 Grupo focal de discusión del 16.09.201512 Amparo 128-2009, auto de admisión del 5-V-2009.


12


Si bien el caso terminó con el desistimiento de la demandante, es evidente que la decisión del CNJ puede ser controlada en estos tribunales, y de hecho, el auto de improcedencia del 27-IV-2011 de la inconstitucionalidad 16-2011 (caso elección de magistrados de la CSJ 2009-2018) realiza un análisis sobre este amparo, destacando la necesidad de control de constitucionalidad de las decisiones del Pleno del CNJ.

3.3.2 Deber de motivación del Pleno del CNJ

La sentencia señala que “el Pleno del CNJ no solo se encuentra habilitado por la Constitución para poder exigir la documentación respectiva, sino también obligado a constatarlo por imponérselo así su ley”, es decir, esta resolución dictamina la existencia de un deber de motivación, como contrapartida de la ya reconocida facultad constitucional y legal.

La Sala reconoce que “el Pleno del CNJ posee un margen de discrecionalidad (…) Esto significa que tiene para sí diferentes alternativas de elección entre los candidatos en competencia, de los cuales ha de elegir a los idóneos para los cargos, primordialmente de acuerdo con los criterios indicados, con el propósito de incluirlos en la lista definitiva”. De manera que, los consejeros tienen la facultad de elegir a los candidatos, y el correspondiente deber de elegir a los mejores candidatos para los cargos mediante un proceso deliberativo y motivado.

El tribunal establece que “el proceso de selección, en el seno del Pleno del CNJ, es deliberativo y la interacción entre sus consejeros es argumentativa. Se recuerda que ambas actividades suponen una evaluación meditada de las razones favorables y desfavorables a los candidatos u optantes, en la que

se ponderan los méritos y aptitudes de estos, en orden a seleccionar de modo responsable y reflexivo a los candidatos aptos para aspirar a la magistratura.”

Finalmente, la Sala considera que “existe, pues, un deber de documentar y ‘ponderar’ la idoneidad y moralidad de los candidatos a Magistrados de la CSJ que serán propuestos a la Asamblea Legislativa”. Asimismo, abordando los argumentos del CNJ, define que “el Pleno del CNJ tiene el deber de motivar su propuesta de candidatos, no por la aplicación analógica del deber de documentación que tiene la Asamblea Legislativa de motivar el acto de elección de Magistrados de la CSJ, sino por exigencias derivadas del carácter deliberativo y argumentativo de las decisiones que toma (arts. 176, 186 inc. 3° y 187 inc. 1° Cn.)”.

En resoluciones de seguimiento a la inconstitucionalidad 94-2014, del 22-IV-2015 y del 5-V-2015, la Sala de lo Constitucional reitera un listado de requisitos, entre los cuales destaca “el deber del Pleno del CNJ de razonar por qué los candidatos seleccionados para integrar el listado definitivo que se remitirá al Legislativo son las mejores alternativas en relación con el resto de candidatos”, y el cual se concreta en las siguientes exigencias:

! Que la selección de candidatos para conformar las listas debe ser reflexiva, situación que requiere valorar la documentación recopilada.

! La necesidad de evaluar meditadamente las razones favorables y desfavorables de uno u otro candidato, en la cual se ponderen mérito, idoneidad y aptitud de los candidatos.

! Que los candidatos deben tener la oportunidad de exponer ante el Pleno las ideas de su respectiva “corriente de pensamiento jurídico” .

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Conviene señalar que ya existe jurisprudencia sobre el deber de motivación, a la cual esta misma sentencia hace referencia, tales como los procesos de inconstitucionalidad 49-2011 y 19/23-2012 sobre los magistrados de la CCR y de la CSJ, donde se desarrolla el deber de documentar transparentemente los procesos de selección de estos funcionarios.

En estudios anteriores, Fusades ha señalado que este requisito impone dos obligaciones: 1) la de recolectar información sobre los candidatos; y 2) la de divulgar información sobre las razones para elegir a determinada persona13. Por otra parte, también se ha indicado que “el resultado de la evaluación y la motivación para cada caso individual debe constar por escrito”14, para que sea conocida por la ciudadanía, los candidatos no electos y la Asamblea Legislativa, con el objetivo de favorecer la elección de los mejores funcionarios.

El informe de observación del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional Sección El Salvador expone que “este primer ejercicio enmarcado en la transparencia, resultó en términos generales, aceptable a nuestro criterio, aunque no para ser calcada su metodología en ejercicios posteriores, puesto que adolece de deficiencias”15. En igual sentido, uno de los miembros del pleno del CNJ entrevistados para este estudio expresó “para mí llegó en el momento oportuno, mi reacción como concejal y personalmente fue buena. Yo tuve la oportunidad de formar parte de la elección de

13 Fusades (septiembre de 2014). 14 Ibídem15 Informe de la Comisión de Observadores del Instituto

Iberoamericano de Derecho Constitucional y Centro de Estudios Jurídicos (4 de junio de 2015). Observaciones al procedimiento de elección de candidatos a Magistrados en el CNJ. San Salvador.

este pleno en la elección anterior, esta es la segunda elección en la que participo”16.

Al margen de todas estas valiosas consideraciones jurisprudenciales, no podemos dejar de hacer notar que el deber de motivación de los actos administrativos no descansa en que una sentencia lo reconozca o lo derive del texto de la Constitución. Es un requisito intrínseco de legitimidad y validez de todos los actos administrativos, por lo que su omisión es inexcusable y su exigibilidad es permanente17. El cumplimiento de este requisito ha estado ausente de todos los procesos de elección de candidatos a magistrados de la CSJ llevados a cabo por el CNJ entre 1994 y 2015, por lo que según comentan varias personas que se han sometido al proceso anteriormente, el listado del CNJ ha sido conocido como la “lista política”. La lista donde antes era más fácil entrar si se tenían los apoyos necesarios, ya que el CNJ elegía en secreto y de forma eminentemente subjetiva.

El diagrama 4 resume las etapas implementadas por el CNJ para la selección de candidatos para la CSJ en los procesos previos a 2015.

En relación con la etapa que corresponde al CNJ, se entrevistó a una consejera del CNJ que participó en la elección 2012 y también en la elección 2015, se conoció que el sistema de votación empleado por el Pleno en cada elección era basado en un secretismo y ausencia de motivación totales: “en el mecanismo de votación secreta se escribía en un papel un sí o no, se leían los papeles al final y el más votado quedaba en la lista y no se sabía por quién había votado cada

16 Entrevista con la Lcda. Marina de Jesús Marenco de Torrento, 20 de agosto de 2015.

17 Por todos, ver GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R. (2001), Curso de Derecho Administrativo, Civitas, 10ª edición, Madrid, pp. 555 y ss.


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concejal; no se conversaba nada de eso, solamente se tenía la oportunidad de leer los expedientes de los candidatos e internamente cada quien hacía su propio análisis”18.

Respecto a esta etapa, Fusades ha expresado que es indispensable que el Pleno del CNJ verifique el cumplimiento de los requisitos constitucionales y normativos. Además, ha reiterado que “el resultado de la evaluación y la motivación para cada caso individual debe constar por escrito”19, una exigencia retomada en la inconstitucionalidad 94-2014 e incumplida en

18 Lcda. Marina Marenco de Torrento, consejera del CNJ para el periodo del 18.08.2011 al 15.08.2016.

19 Fusades (septiembre de 2014).

el actual proceso de selección de candidatos a magistrados de la CSJ, tal como se concluye más adelante.

3.3.3 Proceso de toma de decisiones en el CNJ

Por otro lado, la sentencia analiza el proceso de toma de decisión del Pleno del CNJ: la deliberación y las reglas de votación, partiendo esencialmente de la jurisprudencia establecida en la inconstitucionalidad 78-2011 del 1-III-2013 (caso mayoría para sentenciar en Salas de la CSJ).

Fuente: elaboración propia

Deliberación

Revisión de criterios y documentaciónDiálogo entre ConsejerosArgumentos y contraargumentos sobre cada candidatoPública

•

•

•

•

Votación

PúblicaJusti�cación de cada voto En base a cada candidato

••

•

Selección

Determinación de los votos de los postulantesJusti�cación de cada candidato

•

•

Diagrama 5: Etapas del proceso de selección en el CNJ establecidos por la inconstitucionalidad 94-2014

Diagrama 4: Etapas del proceso de selección en el CNJ en anteriores elecciones

Fuente: elaboración propia.

Convocatoria

Apertura del proceso mediante aviso publicado en periódicos

•

Solicitudes

Recepción y evaluación preliminar de solicitudes y atestados.

•

Requerimientos

Solicitud a CSJ, CCR, FGR, PGR, PDDH y TEG de informes sobre candidatos

•

Deliberación y votación

Proceso de depuración mediante el acuerdo unánime para excluir candidatos Votación secreta de cada Consejero por 15 candidatos. Varias rondas de votación para elegir a más votados

•

•

•

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Primero, en relación con la deliberación, la sentencia destaca cuatro elementos: los mecanismos de evaluación, la valoración sobre los candidatos, la obligatoriedad de diálogo y los criterios a utilizar.

Respecto a los modos de evaluación, existen antecedentes sobre el CNJ donde se le reconoce cierto ámbito de discrecionalidad para determinar el método y se señala que “con la finalidad de proponer a dicho tribunal supremo […], requiera de los aspirantes los atestados que fueren pertinentes, así como los someta a los exámenes y al procedimiento de selección necesario que acredite su habilidad e idoneidad para la eficiente realización de la función jurisdiccional” (Inc.5-99, caso Ley CNJ).

Estas consideraciones podrían satisfacerse con una propuesta formulada por Fusades en 2014 sobre la utilización de “una tabla de evaluación que permita conocer con anterioridad cómo serán ponderadas las distintas cualidades, aptitudes y logros de los candidatos, para que sirva de insumo para acreditar la competencia”20. Esta medida fue mencionada en reiteradas ocasiones entre los entrevistados. Uno de los miembros del pleno del CNJ entrevistado expresó “teníamos el listado de los candidatos y nos habían hecho un cuadro para que cada quien hiciera sus anotaciones; entonces eso se comenzaba a hacer desde el estudio previo que hacíamos de los documentos de los candidatos. Además teníamos un cuadro más grande, que era un resumen del expediente de cada uno donde aparecía todo, incluyendo las denuncias”21. Durante esa entrevista, se tuvo a la vista la tabla que se utiliza para evaluar a los candidatos a juez, la cual contiene una serie de elementos cuantificados para elegir a las personas que se incluyen en las ternas que se envían a la CSJ.

20 Fusades (septiembre de 2014).21 Lic. Jorge Quinteros, entrevistado el 3 de septiembre de 2015

Sin embargo, otro de los miembros del pleno del CNJ rechazó esta medida en los siguientes términos “considero que la ponderación cada consejero la hace con una valoración bien subjetiva, de lo que ha escuchado o a veces, incluso, del conocimiento personal que tenga del candidato y eso siempre va a estar ahí; por cosas así no quisimos poner ponderaciones, porque encuentro que es bien difícil ponderar cuando tiene que ver con evaluar la conducta de una persona”22 .

También en el seno de los grupos de discusión integrados por excandidatos y por docentes universitarios, la necesidad de incluir un baremo que permita evaluar de forma más objetiva, surgió como una propuesta para reducir la discrecionalidad de los miembros del pleno del CNJ y para favorecer a los mejores candidatos23. Se acordó que si bien la elección no puede reducirse a una mera operación matemática, sí es importante valorar objetivamente la mayoría de requisitos. También sería importante realizar una primera criba para eliminar a los candidatos cuyos expedientes están incompletos, ya que sin documentación no es posible realizar una evaluación válida de todos los requisitos.

Otra propuesta de mecanismo de evaluación que surgió durante las entrevistas se refiere a la realización de un examen de oposición, tal como ocurre para la selección de candidatos para magistrados y jueces, RLCNJ art. 78. Esta medida tuvo opiniones favorables: uno de los candidatos electos por el CNJ en esta elección mencionó que “me gustaría más que hubiera examen de oposición para candidatos a magistrados para CSJ, tanto del CNJ como de la Fedaes”24, pero también hubo otras, desfavorables. Uno de los exmagistrados de la CSJ entrevistados, mencionó que “un examen evalúa

22 Entrevista con la Lcda. Marina de Jesús Marenco de Torrento.23 Grupos focales de discusión del 16 y 18 de septiembre de 2015.24 Entrevista con el Lic. Carlos Sánchez, 12 de agosto de 2015.


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aspectos académicos, pero no estaría de acuerdo con esta propuesta porque deja de lado otros elementos del quehacer de un juez, tales como el talento para abordar los casos, etc.”25.

En todo caso, sobre este asunto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha manifestado que para que en los procesos de selección de las autoridades judiciales prevalezcan el mérito y las capacidades, sobre las decisiones políticas o discrecionales, “resulta conveniente que se establezcan criterios objetivos para determinar con precisión su contenido. Dichos criterios deben estar, a su vez, consagrados en instrumentos normativos del Estado para asegurar su observancia y exigibilidad”. En cuanto al mérito, la CIDH señala que “se debe elegir a personas que sean íntegras, idóneas, que cuenten con la formación o calificaciones jurídicas apropiadas” y en cuanto a las capacidades profesionales, “la CIDH ha insistido en que cada uno de los aspectos a valorar debe hacerse con criterios objetivos”26.

En relación con la valoración sobre los candidatos, la Sala dictamina que “no es suficiente la mera suma de atestados, sino que los consejeros deben deliberar y, por tanto, ‘…dar las razones por las que, con base en la documentación recabada, tal [candidato] es idóne[o] para desempeñar una función pública’, en caso que la Asamblea Legislativa decida elegirlo”. De manera que el tribunal vincula la labor del Pleno del CNJ con la decisión de la Asamblea Legislativa, y por ello se establece la obligación de contar un proceso de deliberación y de publicidad de las razones, basadas en la documentación respectiva, de la decisión del Pleno del CNJ.

25 Entrevista con el Dr. René Hernández Valiente, 26 de agosto de 2015.

26 CIDH, Garantías para la Independencia de las y los operadores de justicia: hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia en las Américas (documento oficial de la OEA), Washington, D.C., diciembre de 2013, pp. 33 y ss.

Al respecto, la inconstitucionalidad 49-2011 (caso magistrados de la CCR), ya había mencionado la exigencia de superar la mera suma de atestados y la obligatoriedad de justificar la selección de las personas con base en la documentación recabada. En este caso, aplican las mismas peculiaridades para aquellos candidatos que posean hallazgos en sus informes de las instituciones y dependencias relacionadas con la conducta profesional y privada.

Además, este mandato constitucional se amplía en cuanto a un requisito de forma: la obligación de dialogar y debatir entre los consejeros del CNJ. Es decir, las características del Pleno del CNJ exigen escuchar y exponer las razones favorables o desfavorables sobre cada candidato, con el único objetivo de elegir a los mejores funcionarios. Cabe señalar dos aspectos:

1. Que las razones deben fundamentarse en la documentación recabada, es decir, no deberían valorarse otras consideraciones ajenas al proceso de selección; si son relevantes e inciden en el resultado final, deben regularse.

2. Que el diálogo debe ser público y debe quedar registrado para justificar debidamente cada decisión.

Ambos puntos son relevantes porque las entrevistas con los miembros del Pleno del CNJ revelaron que además de todos los criterios reglados, existen prácticas internas que inciden en el resultado final y tienen relación con consideraciones eminentemente subjetivas, que al final permiten incluir o no a una persona en el listado final.

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Respecto del primer punto, dos consejeros entrevistados mencionaron que además de la evaluación de cada candidato27, al final se trata de enviar un listado balanceado en cuanto a:

a) Experiencia profesional: si el listado de la Fedaes viene con muchos jueces o con muchos penalistas, el CNJ trata de equilibrar incluyendo más abogados y variedad de áreas de especialidad. Esto puede perjudicar injustamente a un candidato “X” que es evaluado por el CNJ, ya que si bien puede tener todos los requisitos y hacer una buena entrevista, si su perfil profesional está muy repetido en el listado Fedaes o entre los mismos candidatos evaluados por el CNJ, podría quedar fuera, para garantizar variedad de las áreas de especialidad.

b) Género: el CNJ trata de equilibrar el listado para incluir a mujeres. No hay un número o porcentaje fijo. Ni siquiera es la mitad. Si el listado Fedaes viene con solo 2 o 3 mujeres, tácitamente los miembros del pleno consideran adecuado incluir más en el listado CNJ para balancear. Eso también puede dejar fuera a un buen candidato de sexo masculino.

c) Edad: este factor también es tomado en cuenta, para enviar un listado variado, pero que favorezca experiencia.

Respecto del segundo punto, hay dos prácticas que deben eliminarse o publicitarse, por cuanto contradicen todo lo dispuesto por la sentencia:

a) Reuniones privadas entre candidatos y consejeros

Miembro del Pleno: “sí es una práctica común en la que la mayoría de los candidatos se acercan

27 Entrevista con el Lic. Jorge Quinteros y Lcda. Marina de Torrento

a los miembros a pedir su apoyo; de hecho, hay consejeros que les dicen que sí y desde ahí se especula sobre los votos”28.

Candidato electo por CNJ: “Yo en lo personal sí pedí algunos espacios, yo no los pude tener con todos, pero sí tuve espacios para poder platicar con ellos”29.

b) Reuniones privadas de los consejeros Miembro del Pleno: “Hay pláticas preliminares o

de pasillo, que aunque no constan en un acta es una especie de lineamiento o recomendaciones que entre nosotros surgen, pero al final cada quien va a votar por los candidatos que le parezcan más adecuados”30.

Otra de las novedades de la sentencia es que, dada la naturaleza colegiada del Pleno del CNJ, destaca el proceso de diálogo y deliberación dado que permite un intercambio de propuestas entre los consejeros, así como la ponderación de méritos y aptitudes. Con base en el proceso de decisión, la sentencia establece que “la deliberación del Pleno del CNJ debe desarrollarse con transparencia y publicidad, lo cual permite tener acceso a la información y argumentos esgrimidos por los consejeros durante la deliberación y se conocen los pormenores que preceden a la conformación del listado definitivo de candidatos”. En igual sentido, por auto de 22-IV-2015, el tribunal reitera la importancia de la publicidad al estipular que “el proceso de selección, en el seno del Pleno del CNJ, es deliberativo y la interacción entre sus consejeros es argumentativa”.

La Sala detalla que “con esta apertura puede saberse por qué prevaleció un candidato con respecto a otro y, por tanto, si las razones –que tendrían que basarse en el mérito, idoneidad y aptitud– que se hacen públicas y cuya pretensión

28 Entrevista con la Lcda. Marina de Torrento.29 Entrevista con el candidato N. 1.30 Entrevista con el Lic. Jorge Quinteros.


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es justificar la selección de un candidato, se corresponden con las que verdaderamente fueron aducidas en la deliberación”.

La publicidad no es un fin en sí mismo, sino que desarrolla el deber de motivación, los criterios de selección y, en general, el principio de seguridad jurídica y legitimidad democrática de estos actos jurídicos, además de habilitar la rendición de cuentas y la contraloría y participación ciudadana.

Por otra parte, sobre la regla de votación como proceso para convertir los criterios de cada consejero en la decisión común de Pleno del CNJ, la Sala concluye que “si la deliberación debe ser pública, entonces la votación debe serlo también”. Esto, dado que “la votación no es un método para decidir, sino un instrumento para cerrar el proceso deliberativo o argumentativo que genera la decisión de selección”.

Cabe señalar que la votación pública permite “no solo identificar los factores que motivan el voto de cada uno de los consejeros al apoyar a un candidato, sino también si esos funcionarios han argüido las razones que motivaron su decisión”. De esa manera, se satisface el principio de publicidad en su vertiente ciudadana, dado que la ciudadanía queda informada del proceso de selección de candidatos, y la seguridad jurídica, al apreciar las razones y criterios utilizados por el Pleno del CNJ para su decisión.

La Sala concluye “el deber de documentación y motivación obliga al pleno del CNJ a hacer pública su deliberación y su votación, al elaborar el listado completo de candidatos a la magistratura”. De esta manera es que se declara inconstitucional el art. 74 RLCNJ, sobre la selección de candidatos por el Pleno, en lo relativo a “seleccionará por medio de votación secreta”. Esta resolución es muy positiva porque promueve la transparencia en la gestión pública, aunque sobre este punto es necesario

mencionar que en el estudio de 2014, Fusades señaló que este artículo había sido derogado tácitamente por el art. 14 literal d) de la Ley de Acceso a la Información Pública31.

Sobre este punto, Fusades ha expresado que “la documentación presentada por cada candidato, la evaluación realizada y la votación deben ser públicas y ponerse a disposición de la población y de los candidatos para su verificación”32. Durante el proceso 2015, algunos candidatos consideraron positivo que el CNJ les haya permitido consultar los expedientes de los demás candidatos33.

El proceso no estuvo libre de incidentes. En la primera resolución de seguimiento a la inconstitucionalidad 94-2014, del 24-IV-2015, el Tribunal concluye que la selección de candidatos a magistrados de la CSJ del 22-IV-2015 no cumple las obligaciones derivadas de la sentencia porque “el Pleno del referido Consejo no ha justificado cómo procedió a la deliberación y votación de carácter público, ordenado en la sentencia”. Finalmente, en otra resolución de seguimiento a la sentencia 94-2014, del 5-V-2015, este Tribunal reitera un listado de requisitos, entre los cuales destaca “que la deliberación y la votación al elaborar el listado completo de candidatos a la magistratura deben hacerse públicas”. Este requisito será analizado más adelante, para verificar si se superó el incumplimiento inicial destacado por el tribunal.

Conviene señalar que durante las entrevistas llevadas a cabo en el marco de este estudio, algunas personas manifestaron que en el caso de candidatos que son funcionarios o en los casos de aspirar a la reelección, el deber de fundamentación está sujeto a una especial carga argumentativa, ya que debe demostrar que la reelección en el cargo

31 Fusades (septiembre de 2014). 32 Ibídem 33 Candidato No. 2, entrevistado el 13 de agosto de 2015.

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sería benéfica para la institución o que el cargo anterior ha sido ejercido de forma satisfactoria y eficientemente, cuando menos. En el proceso de elección 2015, hubo 2 casos de aspirantes a reelección y varios candidatos inscritos en el proceso del CNJ que ocupaban otros cargos públicos. Uno de los magistrados de la CSJ entrevistados hizo alusión a estos ejemplos de la siguiente manera: “Va apareciendo una tesis jurisprudencial de la carga especial de argumentación en los casos de candidatos a la reelección, ya que deben demostrar que su labor ha sido tal que amerita la reelección”34. Uno de los consejeros entrevistados también coincidió que en los casos de personas que ocupan un cargo público o han ocupado un cargo público, es importante tener a la vista las evaluaciones del desempeño: “no se solicita a los candidatos que han ocupado cargos públicos presenten evaluaciones de desempeño, pero sí yo creo que debe de hacerse, porque un funcionario que quiera reelegirse lo primero que debe de demostrar es cómo se ha desempeñado”35. Una consecuencia de esta condición especial del deber será el establecimiento de indicadores de gestión o desempeño de los funcionarios de legitimidad derivada, lo cual deviene en un control del ente elector de su función pública.

3.3.4 Votación secreta en el Pleno del CNJ

El aspecto medular que fue sometido a control de constitucionalidad tiene que ver con la secretividad del voto al momento de elegir a los 15 candidatos del listado del CNJ. Uno de los argumentos a favor esgrimidos por el CNJ y el FGR durante el

34 Entrevista con el magistrado Rodolfo González, el 7 de agosto de 2015.

35 Entrevista con la Lcda. Marina de Jesús Marenco de Torrento.

proceso de inconstitucionalidad 94-2014, ha sido la protección que brindaba a los consejeros frente a las presiones de los candidatos, otros órganos, grupos de presión, entre otros. En el sistema anterior, en el cual se introducía un papel con un “si” o un “no” en una caja y que resultaba con una decisión del Pleno a favor con 5 votos de 7 posibles, era imposible determinar cómo había votado cada uno. Para los consejeros y para el FGR, la anonimidad del voto tenía un doble efecto: permitía que cada uno decidiera libremente por quién votar y permitía que al final, también hicieran caso omiso de las presiones que pudieran haber sufrido.

Sin embargo, en la práctica, el voto secreto produce más vicios que beneficios. La Sala señala que “si la votación es secreta, no puede saberse si el mérito fue la razón que realmente motivó a los consejeros del CNJ para decidir la incorporación o no de un candidato a la lista”. Uno de los magistrados de la Sala de lo Constitucional entrevistados manifestó que “quizás hay situaciones en las que el voto secreto se puede justificar, pero en una cosa que es de interés público no hay justificación”36; es decir, a partir de una contraposición entre ambos bienes jurídicos, el tribunal constitucional considera que entre la “independencia” garantizada por el secretismo y el derecho de la ciudadanía a conocer las razones de los consejeros, garantizado por la publicidad de la decisión, prevalece el interés colectivo.

En realidad, la opacidad de la votación fomenta que el Pleno del CNJ sea sujeto a las mismas presiones externas que pretende eludir, y limita el derecho de la ciudadanía de conocer las razones y expresiones del voto. La votación secreta ha permitido históricamente que se incluyan en el listado a personas cuyo mayor o único mérito ha

36 Entrevista con el magistrado Belarmino Jaime, el 10 de agosto de 2015.


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sido contar con los apoyos políticos necesarios37. El planteamiento de la autoridad demandada, secundado por el FGR, parte de una visión de la gestión pública amparada en el secretismo, la cual se aleja de los recientes avances legislativos (Ley de Acceso a la Información Pública), de la abundante jurisprudencia constitucional sobre derecho de acceso a la información pública38 y de la tendencia de las democracias modernas a eliminar el secretismo estatal en la toma de decisiones.

3.3.5 Competencia y moralidad notorias de los candidatos

El art. 177 de la Constitución establece que los candidatos a magistrados de la CSJ deben ser salvadoreños por nacimiento, mayores de cuarenta años, del estado seglar, abogados de la República y de “moralidad y competencia notorias”; además, de contar con ciertos años de experiencia profesional. Se trata de requisitos objetivamente observables en su mayoría, salvo por “moralidad y competencia notorias”, los cuales han sido en muchos casos ignorados al momento de evaluar por la dificultad para su acreditación. Con el propósito de superar esta limitante, la jurisprudencia constitucional sobre elecciones de segundo grado ha desarrollado una línea jurisprudencial para contribuir a concretarlos.

La sentencia 94-2014 retoma un precedente jurisprudencial para concluir que las decisiones sobre la proposición de funcionarios deben estar basadas “en los criterios de moralidad y competencia notorias, mérito y aptitud de los funcionarios que

37 Fusades (2010), pp. 151 y ss.38 Inconstitucionalidades 1-2010/27-2010/28-2010 del 25 de agosto

de 2010; 91-2007 del 24 de septiembre de 2010 y 13-2012 del 5 de diciembre de 2012; Amparos: 608-2010 del 30 de enero de 2013; 614-2010 del 1 de febrero de 2013; 437-2011 y 438-2011 del día 22 de enero de 2014; 356-2013 del 17 de enero de 2014 y 155-2013 del 25 de julio de 2014.

pretendan ser promovidos o ascendidos” (Inc. 5-99, caso Ley CNJ y demás sentencias mencionadas en el apartado 2.2).

A partir de la sentencia, se entiende que la importancia de ambos criterios es que el Pleno del CNJ “solo está habilitado para incluir en el listado definitivo a aquellos optantes que, por tener una cualificación técnica, profesional y personal, sean los idóneos para fungir como Magistrados, en caso que sean elegidos”, es decir, si los candidatos reúnen los requisitos de moralidad y competencia notorias para este cargo, se considerarán idóneos.

La sentencia reconoce que existen numerosos criterios para concretizar ambos conceptos jurídicos indeterminados, y el RLCNJ, art. 73, proporciona algunos para “reducir el universo posible de candidatos, para escoger o preferir los que tengan las mejores cualificaciones técnicas, profesionales y personales”:

a) Acreditar al menos 10 años de ejercicio profesional en una rama específica del derecho;

b) Haberse dedicado a la docencia en instituciones de educación superior, o a la investigación jurídica, durante al menos cinco años en una rama específica del derecho;

c) Haber escrito, en forma individual, al menos dos obras o efectuado igual número de trabajos de investigación, de reconocida utilidad para la comunidad jurídica;

d) Contar con reportes positivos sobre evaluación de desempeño en los cargos que ostenten o hayan ejercido, ya sea en el sistema de administración de justicia o cualquier otro cargo público o privado;

e) Contar con los informes favorables de las instituciones y dependencias correspondientes, relacionados con la conducta profesional y privada de los candidatos, a fin de establecer la moralidad notoria.

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Estos requisitos son contestes con aquellos establecidos en la jurisprudencia constitucional, y en el caso de los requisitos para los magistrados de la CSJ debe asegurar: a) la competencia notoria, entendida como la cualificación técnica, profesional, empírica o académica requeridas para el idóneo desempeño de las responsabilidades y funciones inherentes al cargo o empleo; y b) la moralidad notoria, como la probidad, honestidad y rectitud requeridas para desempeñar con dignidad la investidura (Inc. 19/23-2012, caso magistrados de la CSJ 2006-2015, y 2012-2021).

Asimismo, en relación con la letra e), conviene recordar que para la selección de candidatos con reportes desfavorable y que generan una conclusión contraria a los requisitos constitucionales, se exige la justificación de las razones con mayor énfasis y detalle (Inc. 49-2011, caso magistrados de la CCR).

En relación con estos criterios, una de las propuestas del estudio de FUSADES, UCA y UJMD antes referido, contemplaba definiciones para estos conceptos indeterminados39. Por un lado, a la definición reglamentaria de competencia notoria agrega: “la suficiencia académica, comprobada con la obtención de títulos a nivel de postgrado; haber sido conferencista; tener experiencia en el campo de las capacitaciones y la elaboración de ponencias”.

Mientras que, para la moralidad notoria expresa: “En el campo de la moral, haber mantenido una permanente, sostenida y reconocida conducta honesta tanto profesional como privada. Ello implica no haber sido condenado penalmente; no haber sido sancionado en procedimientos administrativos en los últimos diez años; no haber sido sancionado por el

39 Fusades, UCA y UJMD (2011).

Tribunal de Ética Gubernamental o Corte de Cuentas; no encontrarse en mora en el pago de obligaciones alimenticias; no tener observaciones graves de desempeño ni de conducta en las evaluaciones efectuadas por parte del Consejo Nacional de la Judicatura o del Departamento de Investigación Judicial de la Corte Suprema de Justicia, si ha ejercido la judicatura; no haber sido sancionado por la Sección de Investigación Profesional de la misma Corte; no tener cuentas pendientes ni atraso en la presentación de declaraciones ni otros documentos en la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia.”

Además, en ese documento también se incorporó una regla de ponderación para favorecer ciertos requisitos relacionados con la acreditación de la competencia notoria: “Se dará mayor ponderación a las candidaturas que demuestren mayor nivel académico alcanzado; años de experiencia profesional; especialidad demostrable en determinadas áreas del Derecho; cátedras universitarias; publicaciones; capacitaciones impartidas; conferencias jurídicas dictadas”. Esto se relaciona con la posibilidad de crear una tabla o baremo de evaluación, tal como se mencionó en el apartado 3.1 de este estudio, para reducir los ámbitos de arbitrariedad de los que disponen los entes electores y para garantizar que realmente se elija a los mejores candidatos.

Sin embargo, aunque una gran mayoría de sectores considera conveniente el establecimiento de tablas o baremos de evaluación, otros actores consideran que la operación de evaluación no puede reducirse a una mera operación matemática. Varios de los entrevistados mencionaron lo siguiente:

“Otra cosa que debe valorarse de mejor manera es la parte ética, pues la persona puede tener mucho conocimiento porque pienso que todos llegamos a aprender de lo que nos dedicamos pues nadie nace aprendido.


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“… para efectos de transparencia la ponderación es un aspecto muy importante, pero que hay que buscar un mecanismo en el que se pondere los aspectos formales, como lo académico, investigación, obras, pero que también se deje un espacio para poder valorar los otros aspectos más subjetivos de la persona40”.

Sobre este punto, vale la pena mencionar el sistema de evaluación utilizado en los Estados Unidos de América donde además de la integridad o moralidad notoria y la idoneidad profesional o competencia para el cargo, se considera que el candidato idóneo para la CSJ debe tener “temperamento judicial”. Esto implica que los candidatos deben demostrar que: 1) poseen una trayectoria profesional que les ha capacitado adecuadamente para ejercer la máxima judicatura de un país; 2) que han sido personas de conducta irreprochable e intachable a lo largo de su vida; y 3) que deben tener el temperamento adecuado para comportarse de manera reflexiva, imparcial e independiente, para garantizar que sus decisiones se adoptarán solo sobre la base de consideraciones jurídicas41.

En las elecciones para los magistrados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos llevadas a cabo en el primer semestre de 2015, el Panel Independiente para la evaluación de candidatos tomó en cuenta elementos como la reconocida competencia en materia de derechos humanos, por ser la especialidad exigida para ese cargo en particular, el elevado carácter moral y la independencia e imparcialidad, además del conocimiento de los desafíos del sistema interamericano, así como su conocimiento de

40 Entrevistas con el Dr. René Hernández Valiente, la Lcda. Marina de Torrento y el Dr. Belarmino Jaime.

41 DPLF, El Desafío de seleccionar a los mejores: La selección de las altas autoridades judiciales en Estados Unidos, Europa y Asia, Washington, D.C., octubre 2013, p. 4 y p. 49.

idiomas, su trayectoria académica, por ejemplo. El elevado carácter moral tiene que ver con la reputación del candidato. Su buena fama profesional, el reconocimiento de sus pares, entre otros. La independencia e imparcialidad fueron evaluadas a partir de sus decisiones judiciales previas en casos de alto perfil o relacionados con responsabilidad del Estado, vínculos con partidos políticos, existencia de publicaciones o materiales públicos que cuestionan su falta de independencia o imparcialidad, opiniones de organizaciones sobre derechos humanos de sus países, entre otros42.

Es decir que, además de los elementos cuantificables objetivamente, como el número de años de experiencia, el grado académico, el ejercicio de la docencia universitaria, el número y calidad de investigaciones previas, en materia de elecciones de jueces, es reconocida la necesidad de valorar elementos subjetivos como si tiene o no la “inteligencia emocional” o “temperamento judicial”, como lo denominan en los Estados Unidos de América, así como la necesaria independencia para desempeñarse adecuadamente en el cargo.

Una de las principales deficiencias de la sentencia 94-2014 es que no aborda uno de los requisitos más relevantes en la jurisprudencia: la exigencia de la independencia y específicamente la independencia partidaria, especialmente. Si bien el thema decidendi es el mecanismo de la decisión, es necesaria la referencia a todos los requisitos que los consejeros deben de valorar, dialogar, debatir y justificar para tomar su decisión. Este problema ya fue señalado por la Relatora Especial de la ONU para la Independencia de Magistrados y Abogados en su

42 Panel Independiente, Informe Final del Panel Independiente para la Elección de Comisionados/as y juezas/ces Interamericanas/os, 2 de junio de 2015, en https://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/iachr-panel-report-esp-20150611.pdf consultada el 9 de octubre de 2015.

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informe de 2012 sobre su misión a El Salvador y 3 años después y más de 4 desde el primer estudio de Fusades, UCA, UJMD sobre el tema, aún sigue sin regularse adecuadamente43.

Tal como se expresó anteriormente, las sentencias de inconstitucionalidad 7-2011, 49-2011, 77/97-2013 y 122-2014 contienen las principales consideraciones sobre la independencia de los funcionarios en entidades de control, incluyendo a los magistrados de la CSJ; de manera que, los consejeros deben agregar este aspecto a sus valoraciones, mediante una reforma reglamentaria.

Uno de los observadores del proceso entrevistado manifestó que “en el punto específico considero que debe haber métodos para demostrarlo, tanto formales como materiales que demuestren sus vínculos. Creo que puede investigarse más a fondo esos vínculos que posean los candidatos como estar inscrito en el partido”44.

Los precedentes jurisprudenciales brindan ejemplos de estos medios: en la inconstitucionalidad 7-2011, la Sala utiliza como prueba la información oficial obtenida de la página web de la Asamblea Legislativa, la información publicada en la página web de los partidos políticos, las notas de los periódicos nacionales, y las frases de los diputados en las sesiones parlamentarias; mientras que en el proceso 122-2014, la Sala reconoce la importancia de la información proporcionada en la entrevista ante la Asamblea Legislativa, pero exige documentación del Tribunal Supremo Electoral, de los partidos políticos o del mismo candidato.

43 Disponible en http://observatoriojudicial.org.sv/index.php?option=com_content&view=article&id=6919:informeonu&catid=9:noticias-revelantes&Itemid=10

44 Entrevista con el Dr. Domingo Méndez, expresidente de la CSJ y observador por parte de Aliados por la Democracia, entrevistado el 19 de agosto de 2015.

3.3.6 Pluralismo jurídico de los candidatos

La sentencia 94-2014 menciona expresamente el mandato constitucional que establece la necesidad de considerar el pluralismo jurídico en la elección de candidatos a magistrados de la CSJ. El art. 186 inc. 3 Cn., y exige que el CNJ “debe hacer valoraciones que tomen en cuenta el deber de garantizar que en la CSJ estén representadas ‘las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico’”. Por consiguiente, esta sentencia implica “que el Pleno del CNJ debe estar abierto a las diferentes visiones jurídicas de los optantes, para garantizar eventualmente la protección de los derechos y la prevención de conflictos sociales, en caso que sean elegidos”.

Para dotar a este concepto de contenidos, la Sala se remite a su jurisprudencia en la cual ha señalado que las corrientes del pensamiento jurídico se refieren a “… visiones, teorías o concepciones del derecho, es decir, a los sistemas de pensamiento, visión del mundo o conjunto de ideas fundamentales del Magistrado sobre el papel del derecho en la sociedad, su relación con el poder, la moral y los valores, así como sobre el método jurídico y la función de los jueces en el cumplimiento de las prescripciones jurídicas que integran el ordenamiento, entre otras cuestiones esenciales que dichas ‘corrientes de pensamiento’ están llamadas a responder (Inc. 78-2011 de 1-III-2013)”.

Asimismo, la sentencia se remite a jurisprudencia sobre la elección de magistrados de la CSJ para reiterar que “… tanto las entidades proponentes como la Asamblea Legislativa deben utilizar procedimientos públicos, transparentes y adecuados para perfilar la concepción jurídica de los candidatos a Magistrados, de modo que la ciudadanía tenga la posibilidad de


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reconocer la variedad de perspectivas metodológicas que [influirán] las decisiones de estos funcionarios” (sentencias de inconstitucionalidad 19-2012 y 23-2012,casos elección de magistrados de la CSJ 2012-2021 y 2006-2015, respectivamente).

La Constitución exige que el listado de 30 candidatos que envíe el CNJ a la Asamblea Legislativa incluya candidatos que reflejen las más “relevantes corrientes del pensamiento jurídico”. Esta disposición es fruto de las reformas constitucionales de 1991 como preámbulo a los Acuerdos de Paz de 1992. Sin embargo, las actas de los debates legislativos de la sesión plenaria ordinaria del 29 de abril de 1991, en las que se reformaron varios artículos de la Constitución relativos al Órgano Judicial y durante la cual se aprobó el texto actual del art. 186 de la Constitución, no contienen ninguna mención respecto de este novedoso elemento.

Durante el proceso para elegir a los candidatos para magistrados de la CSJ 2015-2024, la introducción de este aspecto como exigencia que el CNJ debe considerar al momento de elegir a los candidatos, puso en serias dificultades tanto a examinados como a examinadores. Para intentar darle cumplimiento, tanto durante el primero, como durante el segundo proceso de entrevistas, el Pleno del CNJ incluyó una pregunta inicial sobre la corriente del pensamiento jurídico de cada candidato. Al momento de contestar, las respuestas de los aspirantes fueron extremadamente variadas, poco precisas y a veces no se refirieron a su corriente de pensamiento jurídico, sino que a su cosmovisión o su filosofía de vida, entre otros. Por otra, pareció más que todo un ejercicio formal para cumplir con la sentencia, ya que en la práctica, este aspecto no tuvo un impacto real en la selección.

A través del proceso de observación, en el cual Fusades participó, se pudo constatar que algunos candidatos se definieron como ius naturalistas y otros como positivistas, neopositivistas o positivas realistas, que son efectivamente adhesiones a una corriente del pensamiento jurídico. También hubo otros que se definieron como humanistas, pacifistas o adscritos a la tridimensionalidad del derecho, por citar algunos. También hubo candidatos que contestaron a esta pregunta desde una perspectiva religiosa. Sin embargo, no se advierte que esta parte de la entrevista haya sido considerada como un elemento para garantizar la diversidad de corrientes del pensamiento en la CSJ, ya que este aspecto no fue tomado en cuenta durante la deliberación, ni durante la votación.

En el informe presentado a la Sala de lo Constitucional sobre las acciones concretas que había llevado a cabo para cumplir con la sentencia 94-2014 durante la elección de la primera lista, consta que por corrientes del pensamiento jurídico, el CNJ entiende que se trata de las diversas concepciones del derecho. En dicho informe, el CNJ manifiesta que en la etapa de entrevistas se dio la oportunidad a cada profesional para expresar su “concepción del derecho”. Esta postura coincide con la doctrina autorizada en la materia, como por ejemplo, Manuel Atienza, quien con una remarcable sencillez expone que las corrientes del pensamiento jurídico obedecen a formas de concebir el derecho. Es decir a un “conjunto de respuestas, con cierto grado de articulación, a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho: a) cuáles son sus componentes básicos; b) qué se entiende por derecho válido y cómo se trazan los límites entre el derecho y el no derecho; c) qué relación

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guarda el derecho con la moral y con el poder; d) qué funciones cumple el derecho, qué objetivos y valores deben -o pueden- alcanzarse con él; e) cómo puede conocerse el derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico; f ) cómo se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del derecho; g) y quizás algunas otras”45.

La concepción del derecho puede aportar indicios sobre el tipo de decisión que cada candidato adoptará en caso de ser elegido; como por ejemplo, si se trata de una persona que favorecerá una interpretación literalista sobre una de tipo finalista de la norma jurídica, por mencionar un caso. La presencia de diversas concepciones del derecho en un tribunal colegiado es deseable, ya que obliga a debatir y a tomar en cuenta las diferentes posturas válidas que puede haber respecto de una misma situación. Como puede apreciarse a partir de estas breves consideraciones, no se trata de un tema menor, por lo que su discusión y consideración en un proceso de evaluación debe recibir la atención y desarrollo que amerita. Sin embargo, hay un consenso bastante generalizado en torno a la conclusión de que ese no fue el caso en esta elección que llevó a cabo el CNJ.

En el grupo de discusión de excandidatos y de docentes universitarios llevado a cabo para este estudio, se mencionó que además de las dificultades que tuvieron los candidatos para definir su “corriente del pensamiento jurídico”,

45 ATIENZA, M. (2011), “El derecho como argumentación” en ATIENZA, M. y FERRAJOLI, L. Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho, 1ª reimpresión, Instituto de Investigación Jurídica de la UNAM; México, pág. 15.

también se constató dificultad para evaluarlas por parte de los miembros del CNJ, por tratarse de un aspecto eminentemente teórico, especializado y en constante evolución. En este sentido, se sugirió que el CNJ podría solicitar a futuro, la colaboración de las universidades o de la misma Escuela de Capacitación Judicial del CNJ, para evaluar este aspecto de forma más profunda y garantizar que el listado de 15 candidatos que le corresponde elegir pueda ser integrado con diversidad de concepciones del derecho. Para poder evaluar las corrientes del pensamiento jurídico es necesario conocerlas de forma actualizada, con sus implicaciones en las decisiones judiciales.

En la práctica, varios de los actores en el proceso coinciden en que si bien la inclusión de este elemento en el proceso de evaluación fue positivo, el CNJ “se quedó corto” y consistió más que todo en un ejercicio formal. Un miembro del Pleno del CNJ entrevistado manifestó que “…me parece que es muy importante conocer el pensamiento del candidato, hacia dónde se dirige, cómo piensa a la hora de tomar una resolución; de hecho, hubo algunas respuestas muy buenas donde se pudo reflejar el pensamiento del candidato, que seguramente lo va a aplicar al resolver”46. Por su parte, uno de los candidatos entrevistados que resultó electo magistrado suplente agregó que “…creo que el CNJ se quedó corto, aunque cumplió el requisito constitucional. Debería de servir para que el CNJ busque diversidad, pero se debió ahondar más”47.

46 Entrevista con la consejera Marina de Jesús Marenco de Torrento.47 Entrevista con candidato 1.


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Durante la realización de este estudio, también hubo algunas opiniones muy distintas sobre lo que debía entenderse por “corrientes del pensamiento jurídico”. Un anterior magistrado y exministro de justicia entrevistado, manifestó respecto de la redacción de esta parte del art. 186 de la Constitución que “corrientes del pensamiento jurídico, en ese contexto, no pretendía hacer referencia a las concepciones del derecho, sino a las corrientes políticas presentes en la sociedad al momento de negociar los Acuerdos de Paz”. Durante su entrevista manifestó: “este punto es una confusión del legislador constitucional en 1991, dado que nosotros [los redactores de la reforma] nos referíamos a la diversidad de pensamiento jurídico político”48. En sentido similar, un abogado observador en el proceso manifestó que “…anteriormente estas personas habían sido consideradas representantes del pluralismo ideológico político y no jurídico (…) En la Constitución pluralista de 1983 se buscaba que todos

48 Entrevista con el Dr. René Hernández Valiente

pudieran participar desde los marxistas y leninistas hasta nazis. Nosotros en el país no tenemos escuelas ideológicas (…)”49.

Sin embargo, sobre este punto, se considera que el tema ha sido resuelto en la jurisprudencia citada y concretamente en la inconstitucionalidad 78-2011 del 1-III-2013, en la cual se explica que corrientes del pensamiento jurídico se refiere a las concepciones del derecho, en términos muy similares a los que desarrolla Manuel Atienza, citado en los párrafos anteriores. La concepción que el juez tiene del derecho influye en las decisiones que toma para resolver los casos que le son presentados, y en ese sentido es importante que durante las entrevistas a los candidatos, pueda evaluarse este aspecto para garantizar el mandato constitucional que establece la necesidad de integrar la CSJ con una variedad de la más “relevantes corrientes del pensamiento jurídico”.

49 Entrevista con el Dr. José Luis Lovo Castelar el 27 de agosto de 2015

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4. Evaluación del cumplimiento de la sentencia

Esta parte del estudio consiste en un contraste entre texto y realidad y esencialmente pretende responder a dos interrogantes: 1) ¿Se cumplió o no se cumplió la sentencia, aun parcialmente? 2) ¿Mejoró algo o no mejoró nada? La verificación del cumplimiento de la sentencia se basa en la propia observación que ha llevado a cabo Fusades, así como en las entrevistas y grupos de discusión. Más allá de la evaluación de los aspectos jurídicos, el objetivo de este apartado es determinar si hubo un cambio, cuán sustancial fue y qué tanto mejoraron el proceso y el resultado.

El diagrama 4 del apartado 3.3.2, contempla el proceso de selección de candidatos que tradicionalmente se ha realizado en El Salvador,

donde se destaca como características esenciales: la votación secreta, la incorporación de candidatos a pesar de no haber presentado escrito inicial y la falta de justificación de la decisión.

La sentencia 94-2014 estableció esencialmente 4 mandatos para el Pleno del CNJ que debían implementarse en el proceso de elección: 1) deber de documentación, 2) publicidad de las entrevistas, 3) publicidad de la deliberación y 4) publicidad de la votación. Cada uno de estos aspectos será evaluado a continuación, con énfasis en la elección del segundo listado, ya que el primer ejercicio de cumplimiento de la sentencia fue declarado sin efecto jurídico alguno por la Sala de lo Constitucional.

El diagrama siguiente describe el primer proceso de selección de candidatos, utilizados por el CNJ el 22 de abril de 2015, según consta en la resolución de seguimiento a la inconstitucionalidad 94-2014 del 22-IV-2015 y en el acta de sesión extraordinaria 4-2015 del Pleno del CNJ.

Diagrama 6: Etapas del primer proceso de selección en el CNJ, el 22 de abril de 2015


Convocatoria

Apertura del proceso mediante aviso publicado en periódicos el 16-II-2015

•

Entrevista

Cuestionario para conocer corriente de pensamiento jurídicoTiempo limitadoAcceso restringidoSolo accesible a CNJ y candidato entrevistado

•

•••


Revisión de documentos y resultados de entrevistasVotación pública, con voz y mano alzada

•

•

Solicitudes

Recepción y evaluación preliminar de solicitudes y atestados.Declaración jurada de no tener a�liación partidaria.De 91 solicitudes quedan 88 candidatos

•

•

•

Requerimientos

Solicitud a CSJ, CCR, FGR, PGR y PDDH de informes sobre candidatos en los últimos 5 años

•


28


En comparación con el proceso realizado en las elecciones anteriores -1994 a 2012- se advierte que en esta ocasión no se hizo una solicitud de denuncias sobre los candidatos al Tribunal de Ética Gubernamental, ni tampoco se ha incorporado los procedimientos administrativos ante el Instituto de Acceso a la Información Pública. No obstante, el proceso de selección del 22 de abril constituye un avance mediante la búsqueda de cumplir la exigencia de independencia partidaria a los magistrados de la CSJ a través del requerimiento de una “declaración jurada debidamente legalizada de no tener afiliación en ningún partido político”; asimismo, la incorporación de una etapa de entrevistas con los candidatos, que nunca antes se había realizado.

En la práctica, el primer proceso de entrevistas no satisfizo ni a entrevistados ni a entrevistadores. Un miembro del Pleno del CNJ manifestó que “cuando entramos al proceso de elección ya teníamos la sentencia; sin embargo, se hizo a puerta cerrada. Se quiso hacer una publicidad de que había apertura a medios de comunicación, pero la entrevista del candidato fue a puerta cerrada, únicamente con los siete consejeros, aunque sí se filmaron”50. Algunos de los entrevistados expresaron su malestar por el límite de tiempo para la entrevista, la falta de publicidad y la existencia de preguntas que no satisfacían la búsqueda de idoneidad.

Dos opiniones recabadas: “la entrevista fue bastante corta, las preguntas eran tomadas al azar de diferentes opciones. Las preguntas podían ser de la competencia civil, penal o contenciosa, incluso había preguntas de competencia constitucional, que es bueno tener conocimiento pero no eran de lo que se estaba evaluando”51 y “yo tuve frente a mí a 7 personas absolutamente inexpresivas, absolutamente silenciosas, y el Secretario únicamente era como un

50 Entrevista con la Lcda. Marina de Jesús Marenco de Torrento.51 Entrevista con el Lic. Carlos Sánchez

maestro de ceremonia. De hecho, por cuestiones de tiempo, ni siquiera iban a haber saludos. Uno elegía una carpeta con preguntas, leí las preguntas”52.

En una columna de opinión, el Centro de Estudios Jurídicos expresó que “montaron un remedo de entrevistas para 87 candidatos, de forma tal que en tan solo dos días, ya habían concluido. Nadie sabe qué fue lo que se les preguntó a esos candidatos ni qué fue lo que estos dijeron, pero lo que sí sabemos es que en dos días es materialmente imposible conducir una entrevista seria y exhaustiva de 87 personas”53.

No obstante, mediante resolución del 24 de abril de 2015, la Sala manifestó que dicho proceso no cumplía con lo ordenado por la sentencia 94-2014 por dos motivos:

a) El CNJ omitió justificar y documentar la forma de evaluación de cada uno de los postulantes y el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.

b) El Pleno del referido Consejo no justificó cómo procedió a la deliberación y votación de carácter público, ordenado en la sentencia.

El CNJ realizó un nuevo proceso en el que se tomaron medidas para intentar satisfacer las obligaciones derivadas de la sentencia. Se llevó a cabo una segunda ronda de entrevistas y una nueva deliberación y votación. A partir del acta de sesión extraordinaria 10-2015 del Pleno del CNJ y la nota del 18 de junio de 2015, enviada por el Presidente del CNJ a la Asamblea Legislativa, el diagrama 7 describe el segundo proceso realizado por el CNJ, el cual finalizó con la elección de un listado de candidatos el 18 de mayo de 2015.

52 Entrevista con el Lic. Francisco Díaz el 27 de agosto de 2015 53 Centro de Estudios Jurídicos (27 de abril de 2015). El CNJ tendrá

que cumplir. Editorial La Prensa Gráfica. Consultado el 14 de septiembre de 2015 de: http://www.

laprensagrafica.com/2015/04/27/el-cnj-tendra-que-cumplir

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Al comparar estas etapas del proceso de selección del 18 de mayo con lo ocurrido el 22 de abril, y ocasiones anteriores, se advierten importantes avances en algunos aspectos y poco o ninguno en otros. A través de la observación que llevó a cabo Fusades en todas las etapas públicas de este segundo proceso y a través de las opiniones recabadas por medio de

entrevistas y grupos focales de discusión, se constataron avances en materia de publicidad y desarrollo de las entrevistas. Los aspectos que todavía mostraron debilidades y también cierto grado de incumplimiento, fueron la etapa de deliberación y votación, por los motivos que se explicarán a continuación.

Diagrama 7: Etapas del proceso de selección en el CNJ, el 18 de mayo de 2015


Entrevista

Cuestionario para conocer corriente de pensamiento jurídico, especialidad profesional, opinión sobre Sala de lo Constitucional, en algunos casos.Sin límite de tiempoAcceso a prensa y público y publicidad en internet77 candidatos entrevistados

•

••

•


Estudio y análisis por los consejeros sobre documentosVotación con voz y mano alzadaAcceso a prensa y público y publicidad en internet

•

••

Grupo focal de abogados, el 25 de septiembre de 2015


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4.1 Deber de documentación

Una comparación entre las exigencias al proceso planteadas en la sentencia de inconstitucionalidad 94-2014, la observación del proceso y el análisis de las resoluciones del Pleno del CNJ permiten advertir cierto incumplimiento en la acreditación de los atestados que prueben o justifiquen el mérito y aptitudes de quienes fueron electos, frente a quienes no lo fueron. La sentencia exige la verificación de la documentación solicitada por el CNJ y de los atestados presentados por los postulantes, y no solo una mera acumulación de documentos. El acta 10-2015 realiza ciertos comentarios sobre los atestados y los informes recibidos por el Pleno del CNJ; sin embargo, no se conocen las razones para elegir a un candidato en comparación con otro candidato, lo cual se agrava cuando los perfiles de los candidatos son tan similares; por ejemplo, ¿por qué se eligió a un magistrado suplente de la CSJ y no a otro magistrado suplente?

A título de ejemplo, en el proceso de observación pudo constatarse que algunos candidatos que han ocupado cargos públicos no presentaron evaluaciones del desempeño. También hubo fallas en la forma de acreditar las publicaciones a las que hace referencia el art. 73 del RLCNJ. Algunos candidatos manifestaron tener publicaciones, pero no presentaron prueba de las mismas. Respecto al último aspecto, tampoco se conoció la forma de filtrar las publicaciones por parte del CNJ, ya que algunos candidatos reportaron tener obras jurídicas publicadas, mientras que otros, meras columnas de opinión en periódicos nacionales. Pareció más bien que el deber de documentación

constituyó más un requisito formal que un factor decisivo para evaluar la calidad y trayectoria profesional de uno u otro candidato. La omisión de documentos en el expediente fue informada al Pleno por el Secretario General al momento de resumir el perfil de cada candidato antes de la votación, pero no existe ninguna evidencia que se haya tomado en cuenta al momento de decidir.

En relación con la prohibición de afiliación partidaria de los candidatos para cargos de jurisdicción, la reciente jurisprudencia ha reconocido una mayor exigencia en el ámbito probatorio, que supera la petición de una declaración jurada de los candidatos, sino que exige una actitud proactiva que involucre: solicitar certificaciones al Tribunal Supremo Electoral y a los partidos políticos, así como la investigación en periódicos para verificar la ausencia de dicho vínculo. Respecto de este punto, el CNJ se quedó corto y puede concluirse que, si bien se recopiló documentación sobre cada uno de los candidatos, la misma no fue suficiente para probar la ausencia de afiliación partidaria.

Entre los aspectos positivos relativos con la documentación, hay que señalar que el expediente recabado para cada candidato por parte del CNJ, fue puesto a disposición de cualquiera que quisiera consultarlo. Los candidatos pudieron verificar el contenido de la documentación presentada por sus competidores y pudieron haber sido -en caso de haber asumido este rol- los mejores auditores del cumplimiento del deber de documentación impuesto al CNJ en la sentencia. Como elementos negativos pueden señalarse la falta de criterios claros por parte del Pleno sobre el valor que se daría a la documentación y los documentos concretos

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que debían presentarse para acreditar cada requisito exigido por la Constitución y las normas propias del CNJ.

En el grupo focal de excandidatos se señaló que lo correcto hubiera sido que los candidatos con expedientes incompletos ni siquiera pasaran a la etapa de entrevistas. Para estos efectos, no acreditar un requisito es lo mismo que no cumplirlo. Esto podría constituir un primer filtro o criba para reducir el número de candidatos, ya que sin la documentación adecuada no es posible constatar el cumplimiento de ciertos requisitos, ni evaluar equitativamente a los candidatos. Sobre este punto, la

inconstitucionalidad 94-2014 es muy clara, ya que establece que “la selección de candidatos para conformar las listas debe ser reflexiva, lo que requiere valorar la documentación recopilada”. El deber de documentación no es una mera recomendación y tampoco constituye una simple recopilación de atestados. Junto con las entrevistas, aporta los elementos para una toma de decisión informada y objetiva, así como para la motivación de la decisión final, por lo que esta obligación se cumplió solo parcialmente. El propio proceso de observación de Fusades permitió comprobar que había expedientes incompletos o sin la documentación adecuada.

Grupo focal de excandidatos, 16 de septiembre de 2015


32


4.2 Publicidad y contenido de las entrevistas

En cuanto a las entrevistas se destacan los avances en transparencia y publicidad de este proceso, así como los esfuerzos para profundizar en el perfil de cada candidato y para llevar a cabo un verdadero proceso de evaluación. En el segundo proceso de entrevistas hubo apertura a medios de prensa y a observadores, así como también a los candidatos que desearon presenciar las entrevistas de sus competidores. Las entrevistas también se transmitieron en circuito cerrado en un salón del CNJ para que los empleados de dicha institución o cualquier persona que lo deseara pudieran presenciarlas a través de este medio.

Por su misma naturaleza, las consideraciones sobre este aspecto, son eminentemente prácticas y se basan en la experiencia de los observadores, los evaluadores, pero sobre todo de varios de los candidatos. En materia de transparencia, algunos de los observadores del proceso manifestaron que “Si bien antes de la sentencia todo este proceso era obscuro, que nadie conocía como en el interior del CNJ se seleccionaban a estas 15 personas, ahora hemos tenido la oportunidad de poder ver cómo se lleva a cabo este proceso. Se puede destacar la transparencia con la que se llevó a cabo este proceso, pero por el mandato prácticamente de la Sala de lo Constitucional, bajo ningún punto de vista por iniciativa propia del CNJ”54.

Un aspirante a magistrado evaluado expresó que “en este segundo proceso sí hubo presencia de instituciones tanto públicas como privadas y también

54 Entrevista con observador 1, Misión de observación del Centro de Estudios Jurídicos.

los medios de comunicación que garantizaban en cierta medida el acceso al público, además la entrevista se podría seguir de manera virtual y eso a mí me parece correcto porque facilitaron el acceso a quienes estuvieron interesados y no hubo límite de tiempo. Me parece importante que los consejeros nos pudiesen formular más preguntas sobre lo que habíamos desarrollado”55. En igual sentido, otro candidato también coincidió que “este fue un proceso mucho mejor, con algunas deficiencias, pero mucho mejor; creo que el Consejo puede hacer un esfuerzo inclusive por perfilar a cada uno de los candidatos para perfilar cuál es su experticia para enfocar los cuestionamientos, de manera que si querés ser magistrado de lo civil te evalúen en base a eso”56.

Tanto entre las personas entrevistadas para este estudio, como entre los participantes en los grupos focales de discusión hubo consenso que esta fue la obligación mejor cumplida por el CNJ. Hubo publicidad, transparencia y acceso al público del proceso de entrevistas. También se mejoró la calidad de las mismas. Tres exmagistrados de la CSJ, dos electos en 1994 y otro en 2003, coincidieron que el proceso actual había mejorado mucho en ese sentido, en comparación con el proceso que a ellos les había tocado experimentar57. Por otra parte, se debe destacar que uno de los efectos de la publicidad de las entrevistas fue la reducción en la cantidad de candidatos, dado que 11 personas entrevistadas de forma privada en la primera elección realizada por el CNJ, prefirieron no participar en el segundo proceso.

55 Entrevista con el Lic. Carlos Sánchez.56 Entrevista con candidato 1.57 Grupo focal de discusión del 16 de septiembre de 2015: Dr. José

Enrique Argumedo, Dr. René Hernández Valiente y Dr. Miguel Ángel Cardoza, exmagistrados CSJ.

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Las principales deficiencias constatadas fueron las siguientes:

i) la falta de individualización de las entrevistas, ya que se preguntaron cuestiones muy genéricas y no específicas a la trayectoria de cada uno. Este formato no permite profundizar en la evaluación de cada candidato;

ii) la inclusión de preguntas tendientes a averiguar la postura del candidato respecto de las decisiones de la actual Sala de lo Constitucional más que orientadas a conocer sus conocimiento en derecho constitucional;

iii) la variación injustificada del tiempo y profundidad de cada entrevista. Algunas duraron escasos 15 minutos, mientras que otras duraron hasta 1 hora. Esto creó condiciones desiguales entre los candidatos para poder demostrar sus conocimientos y tampoco creó las condiciones idóneas para que los evaluadores se formaran una opinión sobre todos los candidatos por igual;

iv) la falta de relevancia otorgada a la pregunta sobre las corrientes del pensamiento jurídico de los candidatos, a pesar de ser un tema expresamente previsto en la sentencia, en la cual la Sala manifestó que “Dicho órgano constitucional debe hacer valoraciones que tomen en cuenta el deber de garantizar que en la CSJ estén representadas ‘las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico´. En efecto, el pluralismo jurídico de los magistrados de la CSJ es una característica básica que debe ser considerada en el proceso de selección de los candidatos”.

Entre las críticas recurrentes de las entrevistas, un observador manifestó que “faltó mucho que los consejeros precisamente pudieran indagar un poco más sobre la competencia”58, mientras que dos candidatos expresaron que en “la entrevista no se auscultó la especialidad del candidato con la profundidad que debía”; y “las entrevistas deberían enfocarse primordialmente en demostrar o que quede evidente el conocimiento (sobre) mora judicial, depuración judicial y (…) derecho procesal”59.

También se señaló que hizo falta darle mayor importancia a la calidad de las preguntas formuladas a los candidatos. Uno de los observadores señaló que “de modo previo a cada entrevista debe contarse con el análisis y evaluación del expediente del pretensor a la candidatura”60, lo cual coincide con lo que uno de los consejeros también manifestó: “no llevaba preguntas preparadas. A raíz de las respuestas que los candidatos iban dando, surgía la inquietud de hacer una repregunta o por las cualidades personales”, a pesar de que él expresó que “en las entrevistas fui uno de los que más participó”61.

En todos estos puntos, habrá que hacer mejoras en los procesos siguientes, para poder evaluar con mayor profundidad y objetividad a los candidatos, así como para garantizar su derecho de igualdad en el proceso. Hay una variedad de estudios y documentos que señalan la forma cómo deben hacerse las entrevistas para las autoridades judiciales de un país. Entre los

58 Entrevista con observador 1, Misión de Observación del Centro de Estudios Jurídicos

59 Entrevistas con el Lic. Carlos Sánchez y el candidato 2.60 Misión de observación del Instituto Iberoamericano de Derecho

Constitucional (IIDC)61 Entrevista con el Lic. Jorge Quinteros


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documentos más específicos puede mencionarse el estudio de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF), “La entrevista personal en la selección de autoridades judiciales”, en el cual constan algunas recomendaciones y ejemplos de preguntas que pueden formularse durante la entrevista62. Es necesario que las entrevistas sean personalizadas, bien pensadas y preparadas.

Es esencial que las preguntas y los temas discutidos durante la entrevista realmente permitan formarse una opinión sobre la idoneidad de cada candidato, sobre su ética y capacidad profesional, enfocándose en temas que realmente puedan llegar a tener una incidencia en las decisiones y actuaciones de

62 Documento publicado por la Due Process of Law Foundation (DPLF) en http://dplf.org/sites/default/files/la_entrevista_personal_en_la_seleccion_de_autoridades_judiciales.pdf consultada el 20 de octubre de 2015.

los futuros magistrados, como, en nuestro caso, las corrientes del pensamiento jurídico. Para ello, es necesario que los evaluadores se familiaricen con los expedientes de cada persona para que puedan conducir entrevistas personalizadas que en cada caso permitan tomar en consideración las particularidades propias de cada aspirante al cargo de magistrado de la CSJ. Respecto de este punto, la sentencia puede considerarse cumplida, aunque hay margen de mejora para realizar entrevistas más específicas a la trayectoria de cada candidato. La segunda ronda de entrevistas realizadas como consecuencia de la sentencia de inconstitucionalidad 94-2014 es una mejora significativa respecto de los procesos anteriores y sentó las bases para un nuevo estándar y una nueva metodología para su implementación.

Grupo focal de docentes, 18 de septiembre de 2015

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4.3 Publicidad de la deliberación

En el transcurso del presente estudio ha quedado claro que antes de la elección de magistrados 2015, las actuaciones del CNJ en este proceso, se caracterizaban por la secretividad. Esta forma de actuar fue declarada inconstitucional por la sentencia que se ha venido analizando, con la consecuencia práctica que, además de las entrevistas, el proceso de toma de decisión también se hizo de forma pública. Este proceso debía incluir dos etapas: la deliberación y la votación. En la deliberación debían discutirse los perfiles, méritos y aspectos a favor y en contra de los aspirantes, mientras que la votación debía permitir llegar a la decisión final sobre las 15 personas que integrarían el listado que corresponde elaborar al CNJ. Tanto la sentencia 94-2014 del 8 de abril de 2015, como la segunda resolución de cumplimiento del 24 de abril del mismo año, prescriben que se trata de dos actividades diferentes.

A través del proceso de observación, se constató que al abrir la sesión plenaria extraordinaria del 18 de mayo de 2015, el presidente del CNJ manifestó que iban a considerar candidato por candidato y que al final de la sesión integrarían el listado con los 15 candidatos más votados. Sin embargo, en la práctica, lo que ocurrió fue que deliberación y votación se llevaron a cabo de forma simultánea, ya que al terminar de deliberar y votar por la totalidad de candidatos, únicamente 15 de ellos alcanzaron la cantidad de votos requerida. Luego de haber “deliberado” sobre 82 postulantes al final, 10 abogados obtuvieron 7 votos, 4 abogados 6 votos y 1 abogado 5 votos, sumando un total de 15.

Esta parte del proceso llevado a cabo por el CNJ ha sido duramente criticada y para muchos sectores simplemente incumplió con la sentencia, puesto

que la deliberación fue inexistente o demasiado escueta. En la práctica, lo que ocurrió y además consta en el acta de dicha sesión, fue que en algunos casos uno de los consejeros intentó hacer una exposición sobre los méritos de uno u otro candidato, a lo cual se sumaron las consideraciones de algún otro de los consejeros, pero no un hubo un verdadero debate candidato por candidato. Respecto de algunos aspirantes no se hizo ninguna consideración y simplemente se votó.

Lo deseable hubiera sido, por una parte, que las discusiones llevadas a cabo durante la deliberación constituyeran la motivación para considerar la aptitud o ineptitud para el cargo de cada candidato y, en segundo lugar, que permitieran conocer los motivos por los cuales las personas incluidas en el listado final poseían mayores méritos que los aspirantes desestimados. Respecto de la primera parte, existió un intento de cumplimiento de la sentencia, tal como se explica a continuación, pero la segunda parte fue totalmente omitida y, al final, hay candidatos que se sometieron al proceso y no saben por qué no fueron incluidos en el listado, ni por qué los 15 que sí fueron incluidos reúnen mayores méritos.

Durante la sesión plenaria del CNJ del 18 de mayo de 2015, se pudo constatar que salvo por el caso de un juez que resultó electo, para el resto de candidatos la motivación fue inadecuada o deficiente. Inadecuada, porque en su mayoría solo se expresaron elementos subjetivos, mas no una verdadera ponderación de las aptitudes de cada candidato. En el acta de dicha sesión consta un resumen bastante completo de los argumentos que se presentaron, entre los que sobresalen este tipo de consideraciones sobre los aspirantes que logran reunir el número de votos para ser incluidos en el listado: “la conozco, es muy trabajadora”; “es un profesional con una gran identidad gremialista”; “tiene una gran madurez e inteligencia emocional


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excelentes… tiene don de gentes e hizo una muy buena entrevista”; “mostró humildad, sencillez y madurez emocional”; “tiene una gran capacidad profesional jurídica”. También fue deficiente porque en algunos casos las consideraciones se limitaron a una frase de tipo “ha tenido varios cargos públicos anteriormente” o simplemente no existió.

El único caso en el que se puede decir que existió una aproximación a una motivación adecuada y relativamente completa fue el caso del Juez Carlos Sánchez, cuyas consideraciones transcribimos, porque son las únicas en las que realmente se entró a considerar los logros y aptitudes concretas para el cargo de magistrado de la CSJ.

Consejero 1: “Es un excelente juez con vocación de servicio, inteligente, estudioso, inclusive en un concurso a nivel nacional, junto con otra juzgadora, ganaron el premio de los jueces más transparentes”.

Consejero 2: “Es uno de los más connotados capacitadores de la Escuela de Capacitación Judicial, autor de una serie de importantes artículos que el CNJ ha publicado en la Revista Ventana Jurídica, así como la coautoría del libro denominado ´Reflexiones sobre el nuevo proceso penal´. En el proceso de entrevistas dio cátedra sobre cada una de las preguntas que se le hicieron y es conocido que en la Universidad Nacional Heredia de Costa Rica fue catalogado como el mejor graduado de la Maestría en Administración de Justica con enfoque penal, desde Guatemala hasta Panamá, lo que hace pensar que sería un buen candidato a magistrado de la CSJ”.

Consejero 3: “Hay que agregar a este extenso desarrollo, las cincuenta y nueve actividades de formación continua que registra en su hoja de vida, así como los doce trabajos de investigación”.

El problema con este sistema es que no hubo una real evaluación de los candidatos, ni siquiera puede hablarse de deliberación. Decir de una persona que es “trabajadora, profesional, inteligente o humilde”, no es motivación. Tampoco es motivación basarse en un conocimiento individual y en meras apreciaciones subjetivas como “lo conozco, ha ejercido muchos cargos públicos”. Deben hacerse comparaciones objetivas entre los candidatos en un proceso público. Hubo algunos casos de candidatos con perfiles muy similares, respecto de los cuales no se sabe por qué uno sí fue seleccionado y el otro no. Por ejemplo, había unos cuantos expertos en derecho administrativo con credenciales profesionales y académicas muy similares, o varios abogados expertos en derecho privado, también con credenciales muy parecidas, de los cuales solo uno alcanzó los votos necesarios, sin que exista ninguna motivación. Otro ejemplo de esta situación es que el listado votado el 18 de mayo, incluyó a 12 de los mismos candidatos seleccionados en la elección que la Sala de lo Constitucional dejó sin efecto. Sólo 3 personas cambiaron entre uno y otro listado. De los 3 aspirantes que quedaron fuera, algunos habían alcanzado 7 votos la primera vez, mientras que solo alcanzaron 1 o 2 votos en este segundo proceso. Las razones para el cambio no se conocen, puesto que no existió un proceso de deliberación.

La falta de un baremo o tabla de puntuación que permita conocer con anterioridad el valor o puntaje que se otorgaría a cada requisito también dificultó la realización de una elección objetiva y motivada, tal como fue señalado tanto por el grupo focal de excandidatos, como en el de docentes universitarios. Un candidato que participó en este proceso manifestó que “en lo que no se cumplió es que la deliberación no se realizó uno por uno de los candidatos y lo que hubo

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realmente fue una sesión en la cual el secretario del CNJ leía el nombre de cada uno de los aspirantes y el cumplimiento o no de los requisitos y posteriormente cada uno de los consejeros si quería tenía derecho a hacer alguna opinión o sustentar su voto, o caso contrario se procedía al voto por alzamiento de mano”63. En igual sentido, uno de los observadores manifestó “considero que el resultado que vaya a darse no cumple estrictamente la sentencia de la Sala en el principio que está planteando la Sala pues el debate no va ser público y el CNJ no expresó a detalle los criterios”64.

63 Entrevista con candidato 2. 64 Entrevista con el Dr. Salvador Enrique Anaya Barraza el 17 de agosto

de 2015.

Por todo lo anteriormente expuesto, si bien el ejercicio llevado a cabo por el CNJ durante la sesión del 18 de mayo de 2015, constituye un progreso respecto de todos los procesos de selección anteriores, no cumplió con los mandatos de la sentencia. Hubo publicidad, pero no hubo deliberación sobre los candidatos. En el futuro, este ejercicio debe mejorarse para que los avances en las etapas iniciales como la integración de un expediente más completo y la realización de entrevistas, no queden en simples formalidades y puedan concretarse en un proceso deliberativo en el que resulte claro para toda la población que el CNJ ha elegido a los mejores 15 aspirantes de todo el listado de interesados. Ello requiere un verdadero ejercicio público de discusión, evaluación individual y de comparación entre candidatos.

Grupo focal de consejeros, exconsejeros y exdiputados, 23 de septiembre de 2015


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4.4 Motivación y publicidad de la votación

La votación fue pública y a mano alzada. La prensa, los observadores y los candidatos pudieron asistir, pero no fue motivada, a pesar que ambos elementos eran mandatos de la sentencia de inconstitucionalidad 94-2014. La etapa de deliberación y de votación se llevó a cabo de forma conjunta, tal como se indicó en el apartado anterior. Aunque la idea planteada por el presidente del CNJ era que se iban a incluir en el listado los 15 candidatos más votados, a la hora de contabilizar los votos, resultó que exactamente solo 15 candidatos de los 82 aspirantes habían reunido los 4 votos que forman la mayoría requerida. Si respecto de la deliberación se reprocha la falta de una verdadera discusión y ponderación entre los candidatos, en materia de votación, el vicio mayor fue la falta de motivación. Ambos están estrechamente relacionados, ya que al no existir criterios objetivos que hubieran sido discutidos o presentados durante la deliberación fue prácticamente imposible motivar la votación, puesto que al final, aunque fue pública y se incluyeron a algunos buenos candidatos, la elección fue eminentemente subjetiva.

Sobre esto no hay mucho margen para la discusión y la mayoría de integrantes de los 4 grupos focales, las diversas personas entrevistadas y nuestra propia labor de observación permiten concluir que el CNJ no cumplió con la obligación de motivar la elección de los 15 candidatos. Esta situación ensombreció todo el proceso y tuvo tres efectos negativos concretos: 1) Dado que casualmente de 82 candidatos, solo 15 reunieron los votos para ser

considerados y que, de ellos, 12 eran los mismos que en primer listado, surgió la duda razonable entre varios observadores y partícipes en el proceso sobre la existencia de algún tipo de acuerdo previo para decidir el listado; 2) No se tiene certeza de que los 15 candidatos hayan sido las mejores opciones; y, 3) Existe incertidumbre respecto de las razones de los consejeros para incluir a determinados candidatos en el listado.

Uno de los observadores entrevistados manifestó que una “deliberación fue hecha a doble instancia según nuestro criterio, ellos pudieron haber deliberado entre ellos de manera secreta, eso lo deducimos. Pero cuando ya surge la deliberación que se hace pública alegaban fallos de unos y aciertos de otros y luego sometían la votación”65, mientras que uno de los candidatos del proceso consideró que “me he quedado con la impresión que el Consejo trató de cumplir lo más restrictivamente posible con el mandato de la Sala de lo Constitucional”66.

Sobre esta etapa hubo diversidad de opiniones en los grupos focales de discusión. El grupo de los exconsejeros y exdiputados consideró que los avances en el proceso, logrados a través de las sentencia, han sido considerables y puede afirmarse que la sentencia se cumplió, parcialmente, pero se cumplió. El grupo de docentes y el de abogados fueron mucho más críticos y señalaron que la sentencia no se había cumplido, que las mejoras habían sido únicamente formales, porque al final, se había hecho lo mismo de siempre y no se habían elegido a las personas más idóneas para el cargo.

65 Entrevista con el Dr. José Luis Lovo Castellar.66 Entrevista con el Lic. Francisco Díaz.

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Desde nuestro propio proceso de observación y cotejo entre sentencia y hechos, a pesar de los progresos en las etapas anteriores se concluye que el deber de llevar a cabo una votación motivada no se cumplió. Se incumplió con la sentencia 94-2014 y con un presupuesto fundamental de todos los actos administrativos, tal como se indicó en el análisis de los argumentos jurídicos esgrimidos en la sentencia. La motivación de la elección que se materializa al momento de la votación es uno de los retos pendientes de esta etapa del proceso de elección, que debe regularse cuanto antes para que pueda ser debidamente implementado a futuro en el proceso de elección y particularmente en 2018, cuando estarán bajo consideración 4 candidaturas para la Sala de lo Constitucional.

5. Propuestas para un mejor proceso de elección de magistrados de la CSJ por el CNJ

A partir del análisis sobre el cumplimiento de la sentencia 94-2014 y de los hallazgos de esta investigación, este apartado plantea para su debate, las propuestas surgidas durante este estudio que no se habían formulado en documentos anteriores. También se incluye una revisión y actualización de algunas propuestas planteadas previamente en el estudio realizado con la UCA y la UJMD en 2011, así como en el documento de septiembre de 2014, por considerarse que conservan su relevancia.

5.1 Propuestas surgidas en este estudio

5.1.1 Requieren regulación o reforma de normativa infraconstitucional

a) Regular los criterios informales o extralegales que inciden en la conformación del listado final:

Los consejeros del CNJ entrevistados en el marco de este estudio manifestaron que al momento de seleccionar a los 15 candidatos, además de la idoneidad individual de cada candidato, el listado se ve influido por temas como género, edad, especialidad y sector de proveniencia (jueces o abogados). Para brindar mayor certeza jurídica pueden hacerse dos cosas. Prohibir estas consideraciones y enfocarse únicamente en los resultados individuales de las evaluaciones o regular estos aspectos para transparentarlos. El objetivo es brindar seguridad jurídica a la elección, especialmente a los postulantes, sobre los elementos que los consejeros utilizan para su elección.

b) Es necesario regular el tipo de documentos que deberán incorporarse de forma obligatoria al expediente para acreditar el cumplimiento de cada requisito:

Durante el proceso se constató que ni los aspirantes, ni el CNJ tienen claridad sobre el tipo de documentación de respaldo que se debe presentar para acreditar el cumplimiento de los requisitos. Por ejemplo, en el caso de las publicaciones a las que se refiere el literal c)


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del art. 73 RLCNJ67, hubo quienes presentaron su tesis doctoral, otros presentaron obras publicadas y algunos hasta una recopilación de columnas de opinión publicadas en prensa escrita. Es necesario regular adecuadamente la documentación que se considera apropiada para acreditar cada requisito (tipo de documento, original, copia, certificación, etc.). Esto mejorará la seguridad jurídica y la igualdad de los candidatos. También es necesario regular la documentación mínima que se deberá presentar, para poder realizar una evaluación completa y objetiva.

c) Revelar los conflictos de interés durante la selección:

Sería conveniente que los aspirantes al cargo presenten una declaración jurada y/o documentos que acrediten sus participaciones accionarias o cargos directivos en sociedades, participación en bufetes de abogados, afiliaciones a gremiales o asociaciones profesionales, representaciones legales, y otros posibles supuestos de conflictos de interés, para que estos sean conocidos antes de su elección68. Los potenciales conflictos de interés entendidos como “(…) un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privados que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones

67 Art. 73 RLCNJ, lit. c) “Haber escrito, en forma individual, al menos dos obras o efectuado igual número de trabajos de investigación, de reconocida utilidad para la comunidad jurídica”.

68 Esta necesidad se volvió evidente cuando la Corte Plena de la CSJ, ya integrada por los nuevos magistrados 2015-2024, votó sobre el proceso por enriquecimiento ilícito en contra de un diputado de la Asamblea Legislativa y uno de los magistrados recién electos se abstuvo de votar, ya que hasta ese momento reveló que era apoderado del funcionario bajo investigación. Nota disponible en http://www.elfaro.net/es/201510/noticias/17422/Diputado-Cardoza-deber%C3%A1-justificar-$13-millones-en-juicio-por-enriquecimiento-il%C3%ADcito.htm consultado el 29 de octubre de 2015.

y responsabilidades oficiales”69, deben ser revelados durante el proceso de elección, ya que pueden afectar la capacidad para resolver un caso de forma imparcial e independiente.

Las situaciones concretas que se considerarán constitutivas de un posible conflicto de interés para el ejercicio de la judicatura deberán estar reguladas expresamente, así como la documentación que será exigida, para evaluarlas.

d) Establecer elementos objetivos para determinar el buen desempeño en casos de funcionarios que busquen la reelección o que hayan ocupado cargos públicos y motivar adecuadamente y objetivamente estos supuestos:

Durante el proceso llevado a cabo por el CNJ en 2015, pudo observarse que se presentaron aspirantes al cargo de magistrado para la CSJ 2015-2024, varias personas que han ocupado otros empleos o cargos públicos, así como dos magistrados propietarios de la CSJ. Sin embargo, salvo por los jueces de la república, prácticamente ninguna de estas personas presentó evaluaciones del desempeño anteriores. En altos cargos públicos como magistrados de la CSJ, no se practican evaluaciones, pero deben crearse indicadores del desempeño, como número de casos votados, asistencia a Salas y/o Corte Plena, por ejemplo. La carga argumentativa para motivar una reelección o para motivar la elección de una persona que ha ocupado otros cargos públicos, requiere que pueda evaluarse su desempeño anterior de forma objetiva y que esta evaluación permita concluir que una determinada persona está en mejores condiciones que los demás

69 OCDE, Manejo del Conflicto de Interés en el Servicio Público: Pautas y Experiencias de los Países de la OECD, 2004, p. 24.

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candidatos y amerita la reelección (art. 73 RLCNJ).

e) Es necesario regular, de forma más detallada, las entrevistas y el proceso de evaluación en general:

i) Las entrevistas deben ser personalizadas

y la evaluación de cada candidato debe indagar sobre su particular trayectoria profesional: decisiones judiciales anteriores, casos de alto perfil defendidos, experiencias relevantes, opiniones sobre temas de país, área de especialidad. Con el objetivo de asegurar una preparación previa a cada entrevista de cada consejero, es preciso entregar una copia digital del expediente de cada postulante a cada consejero con suficiente anticipación como para preparar preguntas que abonen a satisfacer los criterios del cargo (reforma al RLCNJ, art. 73-A o a la LCNJ, art. 52).

ii) Desarrollar las reglas para evaluar la corriente del pensamiento jurídico de los aspirantes. Para ello, se podría solicitar la colaboración de la Escuela de Capacitación Judicial del CNJ o integrar un panel de expertos de distintas facultades de derecho de las más prestigiosas universidades del país (reforma al RLCNJ, art. 73-A o a la LCNJ, art. 51-A).

iii) Exigir la publicidad de los informes elaborados por la Unidad Técnica de Selección, con el objetivo de informar a la ciudadanía y facilitar su participación, en caso el CNJ posea esa información. Regular la obligatoriedad de incluirlas en el expediente y no dejarlo a discreción del Pleno, como está actualmente regulado (reforma al RLCNJ, art. 73 o a la LCNJ, art. 52).

iv) Regular la metodología de las entrevistas a los postulantes, para asegurarse que todos tengan las mismas oportunidades, igual tiempo y grado de dificultad, entre otros (reforma al RLCNJ, art. 73-B o a la LCNJ, art. 51-A). La programación de todas las etapas del proceso y especialmente de las entrevistas deberá hacerse con suficiente tiempo para llevarlas todas a cabo con la requerida profundidad, sin atrasar la votación final.

v) Abrir el espacio para recibir denuncias, tachas o inquietudes de la ciudadanía, previo a las entrevistas. Este espacio permitiría mayor participación ciudadana y un mayor control de la moralidad y competencia de los postulantes (reforma al RLCNJ, art. 73-C o a la LCNJ, art. 51-A).

f ) Regular la metodología para la deliberación y votación pública de los consejeros

(En sustitución del art. 74 RLCNJ, declarado inconstitucional por la sentencia 94-2014):

El proceso 2015 demostró que el pleno del CNJ no logró desarrollar un verdadero proceso de deliberación ni de votación motivada. Los argumentos que en el caso de algunos de los candidatos pretendieron hacer las veces de una deliberación o de una motivación, fueron en su mayoría superficiales, subjetivos y poco útiles para determinar su idoneidad. Es necesario establecer que la motivación deberá referirse únicamente a los elementos acreditados durante el proceso: documentos y entrevistas; que se deberá mencionar los elementos que permiten acreditar competencia notoria, con mención del puntaje que se puede haber obtenido en la tabla de evaluación, así como de los elementos que permiten demostrar la moralidad notoria. En la deliberación deberá


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hacerse también una comparación entre los candidatos. En la votación, cada consejero deberá motivar su decisión individual. Deberá preverse el tiempo necesario para llevar a cabo estas etapas.

g) Prohibir las reuniones privadas o individuales entre candidatos y consejeros del CNJ (art. 51-A de la LCNJ):

Parecería que este requisito no necesita ser regulado, ya que por ética y por lógica se entiende que los únicos contactos entre los candidatos y los consejeros deben ser públicos y en el marco del proceso de evaluación; sin embargo, dado que ha sido una práctica bastante corriente y tácitamente aceptada por muchos sectores, es recomendable prohibirla de forma expresa a través de una modificación a la LCNJ, que también contemple las consecuencias o sanciones que se aplicarán en caso se demuestre una violación a esta prohibición.

5.1.2 Requieren reforma constitucional

Como parte de las discusiones llevadas a cabo durante este estudio, también surgió una propuesta encaminada a realizar reformas más drásticas al proceso de elección de magistrados de la CSJ establecido en la Constitución.

El art. 186 Cn. establece el mecanismo para integrar el listado de 30 candidatos que se envían a la Asamblea Legislativa para la elección de 5 nuevos magistrados cada 3 años. El inciso tercero de esta disposición establece textualmente: “La elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se hará de una lista de candidatos, que formará el Consejo Nacional de la Judicatura en los términos

que determinará la ley, la mitad de la cual provendrá de los aportes de las entidades representativas de los Abogados de El Salvador y donde deberán estar representados las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico”.

En la práctica, dado que la Constitución no distingue ciertos elementos, tampoco lo hizo el legislador ni el aplicador. Tanto el CNJ como la Fedaes, a la cual se le confirió la atribución de ser el vocero o intermediario de las entidades representativas de los abogados, permiten que participe en sus procesos cualquier aspirante que cumpla con el perfil requerido para ser candidato; es decir, que en la elección de la Fedaes, los candidatos que se someten al proceso de votación pueden ser jueces y abogados, al igual que en el proceso que organiza el CNJ.

Este es el mecanismo que ha quedado regulado en la norma infraconstitucional en aplicación del art. 186 Cn.; sin embargo, durante este estudio, varias de las personas entrevistadas o que participaron en los grupo focales manifestaron que podría mejorarse considerablemente el proceso de selección que realiza el CNJ si se dividen los listados por sector de ejercicio profesional. Si se limitara la participación del proceso que compete al CNJ únicamente a jueces: se podrían realizar evaluaciones más profundas y objetivas, procedimientos más fidedignos y se tendrían mejores resultados, ya que el CNJ posee expedientes actualizados de todos los jueces del país. La Fedaes, por su parte, estaría a cargo de un proceso en el que solo deberían participar abogados.

Hay algo que ha quedado claro desde la elección realizada para elegir a los magistrados de la CSJ en 1994 y es que la falta de voluntad para aplicar correctamente los filtros y procedimientos establecidos para el proceso actual, así como la excesiva politización de las asociaciones de

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abogados y de las instituciones electoras, ha evitado que se logre llevar a la CSJ a las mejores personas. En ese sentido, si bien esta propuesta de separar la integración de las dos partes de la lista basada en el sector de ejercicio profesional no genera consenso, se considera que vale la pena estudiarla y discutirla con más profundidad.

Parte de la frustración que se percibió durante esta investigación proviene de la falta de predominancia de buenos candidatos en los listados. La jurisprudencia constitucional ha obligado a la Asamblea Legislativa a hacer cambios en los procedimientos, ha prohibido la elección de personas con vínculos político-partidarios y ha modificado considerablemente el proceso que implementa el CNJ, pero al final, se obtiene “más de lo mismo” ya que se siguen eligiendo a personas de cuestionable idoneidad para el cargo. La discusión sobre las reformas constitucionales para mejorar sustancialmente el proceso de elección de magistrados de la CSJ trasciende el alcance y fines de esta investigación, pero merece que se le preste más atención, por lo que será objeto de estudios posteriores.

5.2 Actualización de propuestas anteriormente formuladas

a) Desarrollar normativamente los requisitos constitucionales para acreditar idoneidad, moralidad notoria e independencia partidaria:

Lo ideal sería incorporar estas definiciones en las normas especializadas que regulan la elección de magistrados de la CSJ y especialmente en la Ley del CNJ y su reglamento. Actualmente el art. 73 RLCNJ regula algunos aspectos, pero estos todavía

pueden regularse de forma más detallada, ya que en la práctica se ha detectado, por ejemplo, al revisar los expedientes de los candidatos en el proceso 2015, que hay mucha confusión sobre el tipo de publicación o investigación que los candidatos deben acreditar. En algunos casos, hubo candidatos que presentaron verdaderas obras jurídicas o tesis de investigación que permiten acreditar cierto grado de conocimiento en un tema jurídico, mientras que otros candidatos presentaron columnas de opinión o editoriales publicados en los periódicos.

b) Deben reducirse los márgenes de discrecionalidad de la que goza el CNJ en la evaluación y selección de los 15 candidatos que le corresponde elegir:

La inconstitucionalidad 94-2014 reitera las exigencias del deber de documentación, establecidas en la jurisprudencia constitucional. En casos de funcionarios que solicitan la reelección o dirigen otras instituciones públicas deben desarrollarse indicadores para evaluar el desempeño.

Dado que en muchos casos el cumplimiento de los requisitos solo puede acreditarse mediante la presentación de documentación, debe desarrollarse normativamente el tipo de documentación y/o atestados que debe presentarse para acreditar cada uno de ellos. La obligación debe ser clara e igual para todos. También deberá establecerse que los candidatos que no presenten un expediente completo no podrán pasar a la etapa de entrevistas. Al finalizar esta etapa podría hacerse una primera criba o eliminatoria de candidatos (art. 73-A y 74 RLCNJ).


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c) Debe crearse una tabla de evaluación o baremo que permita conocer con anterioridad cómo serán ponderadas las distintas cualidades, aptitudes y logros de los candidatos:

Debe establecerse una serie de criterios objetivos como grado académico, años de experiencia, publicaciones académicas, enseñanza universitaria, evaluaciones de desempeño de empleos anteriores –entre otros ya regulados en el art. 73 del RLCNJ-a los que se otorgue cierto puntaje. Estos aspectos podrían constituir solo un porcentaje de la “nota”. El resto de la ponderación se obtendría, del resultado de las entrevistas, junto con una apreciación de los elementos que demuestren la integridad o “moralidad notoria” de la persona del candidato. Las personas que no obtengan un mínimo de puntos al concluir esta etapa, no podrían seguir a la etapa final.

Las entrevistas con los consejeros del CNJ revelaron que en el proceso de selección de jueces existe una tabla muy sencilla que se utiliza para evaluar a cada candidato. Este documento podría ser un punto de partida para elaborar la tabla o baremo que se utilice para la elección de candidatos a magistrados, combinada con los requisitos establecidos en el art. 73 RLCNJ. Al finalizar esta etapa podría hacerse una segunda criba o eliminatoria de candidatos. La deliberación final y votación debería enfocarse en los candidatos con mejor puntaje, sin que la operación se reduzca a un simple cálculo matemático.

d) Las consideraciones favorables o desfavorables de cada postulante deben darse a conocer al público mediante el debate entre los consejeros y deben constar por escrito:

Esto tiene relación con el punto anterior. Las deliberaciones sobre uno u otro candidato, así como los puntajes que cada consejero otorga a los elementos evaluados numéricamente, deben revelarse y constar por escrito. También deben expresarse las razones por las cuales los candidatos cumplen con el requisito de moralidad notoria. Los argumentos deben referirse esencialmente a aspectos relevantes, como el desempeño profesional previo. Las consideraciones eminentemente subjetivas, como las que se dieron en la elección que hizo el CNJ en 2015, del tipo: “es buena gente”, “es sencillo”, “lo conozco”, etc., pueden formar parte de la discusión, pero no deberían ser la única motivación, para justificar una u otra candidatura. Como parte de la deliberación deben discutirse las fortalezas y debilidades de todos y cada candidato de forma individual y pública. En el proceso llevado a cabo en 2015, hubo varias situaciones en las cuales el secretario general del CNJ manifestó que los “informes desfavorables” relativos a un candidato no se iban a dar a conocer para no afectar el honor de esta persona; sin embargo, en materia de elecciones de funcionarios y especialmente estos cargos de elección popular, estos aspectos también deben ser públicos, ya que el ámbito de protección del derecho al honor de funcionarios y aspirantes a cargos públicos admite afectaciones como esta por la relevancia colectiva que tiene conocer en detalle su trayectoria (art. 74 RLCNJ).

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e) La elección final de cada uno de los 15 candidatos debe estar adecuadamente motivada y razonada por escrito y debe divulgarse al público en general y a los candidatos:

La votación final realizada por el Pleno del CNJ debe tomar en cuenta a todos los que lleguen a esta etapa final y debe quedar claro para los candidatos y ciudadanía por qué las 15 personas incluidas en el listado tienen mejores méritos que los demás. Debe manifestarse públicamente durante la votación y debe quedar por escrito en el acta final (art. 74 RLCNJ).

5.3 Propuestas no relativas al CNJ resultantes de la sentencia

Hay un elemento que no forma parte propiamente del análisis de la sentencia, pero que sí forma parte del impacto de la misma y tiene relación con la necesidad de perfeccionar la elección que realiza la Fedaes de la mitad del listado que se envía a la Asamblea Legislativa. Luego de haber observado las mejoras logradas en los procedimientos que implementó el CNJ como resultado de la inconstitucionalidad 94-2014, hubo cierto consenso de los participantes en esta investigación, alrededor de la necesidad de reformar el proceso que dicha federación organiza. Este es actualmente el eslabón más débil de la cadena que forma el proceso de elección de magistrados de la CSJ. Durante este estudio se cuestionó mucho la falta de igualdad entre las exigencias a las que son sometidos los candidatos que participan en el proceso que se implementó en 2015 en el CNJ y los candidatos que participaron en la elección que organizan las asociaciones de abogados, así como la existencia de prácticas que favorecen la elección de personas poco idóneas.

Actualmente, en el proceso de la Fedaes se detectan las siguientes fallas:

! Hay poco control sobre las asociaciones proponentes, lo cual resulta en candidaturas frecuentemente poco aptas para el cargo de magistrado del máximo tribunal del país.

! El mecanismo de elección “popular” en el que participan todos los abogados autorizados del país no está diseñado para promover elecciones basadas en mérito, sino que únicamente en número de votos.

! Varios de los candidatos hacen campañas populistas, en lugar de eventos que permitan conocer cuál es su corriente de pensamiento jurídico o sus propuestas de mejoras para el Órgano Judicial.

! Los candidatos no tienen la obligación de presentar documentación, no son sometidos a un proceso de entrevistas públicas, no son evaluados, ni tienen que demostrar que poseen mejores méritos que los demás aspirantes.

!qLos dos únicos filtros que tienen que superar son: (i) lograr que una organización de abogados los proponga y (ii) obtener los votos suficientes para ser incluidos en la lista.

! Los controles para evitar el doble voto u otros fraudes potenciales durante la elección son débiles.

! La elección está regulada en un reglamento privado y no en una norma elaborada por la Asamblea Legislativa o el mismo CNJ, tal como están reguladas las otras etapas del proceso. La Junta Directiva de la Fedaes tiene excesiva discrecionalidad para modificar este reglamento en cada nueva elección.

Este último cuestionamiento debería constituir el punto de partida para mejorar esta etapa. Deben


46


revisarse los aspectos del proceso que ameritan ser reformados, para luego regularlos en un reglamento que elabore el CNJ o en su misma ley de funcionamiento, cuya reforma corresponde a la Asamblea Legislativa. Esta propuesta también se desarrollará en otra oportunidad en un estudio que examine en detalle la participación de la Fedaes en el proceso y que tenga como finalidad una consolidación de todas las reformas que deben hacerse al proceso de elección de magistrados de la CSJ.

6. Conclusiones y recomendaciones

Como conclusión general puede afirmarse que en el proceso de selección llevado a cabo por el CNJ en 2015, hubo mejoras relacionadas con las formas y con los procedimientos en comparación con los procesos realizados entre 1994 y 2012. Este fue el mayor impacto de la sentencia. Sin embargo, aunque las formas importan, no son un fin en sí mismas, sino que un instrumento para lograr mejoras en un resultado.

La sentencia fue cumplida parcialmente, unos mandatos más que otros. Al final, el segundo proceso ordenado por la Sala de lo Constitucional tuvo un mejor resultado que el primero, aunque por un estrecho margen, ya que el CNJ volvió a elegir a 12 de las 15 personas que integraban el listado anulado. El cambio de 3 candidatos tuvo luces y sombras, pero constituye un efecto concreto de la sentencia y no uno meramente formal.

Un mayor respeto por las formas y por los procedimientos y un cumplimiento total de los mandatos de la Sala de lo Constitucional por parte del CNJ, pueden crear los incentivos necesarios para que, a futuro, este proceso inspire mayor credibilidad y logre atraer a los mejores candidatos, para alcanzar el resultado deseado por toda la sociedad salvadoreña y es que se elijan a magistrados idóneos en la CSJ.

Otra conclusión y recomendación que surgió de este estudio tiene relación con la gran desigualdad que se ha creado entre la elección que lleva a cabo el CNJ y el procedimiento que organizan las asociaciones de abogados. El nivel de exigencia y escrutinio al cual se deberán someter los candidatos que evalúe el CNJ partir de este proceso, no tiene su equivalente en el proceso que tramita la Fedaes. Si realmente se quiere mejorar el resultado del proceso para tener mejores magistrados en la CSJ, se deben corregir las fallas en todas las etapas, para no dejar vías de acceso a los malos candidatos.

Finalmente, es necesario señalar que el proceso vigente en El Salvador para la elección de magistrados de la CSJ no ha dado los resultados esperados porque muestra defectos de diseño y de aplicación. Debe realizarse una revisión integral del modelo con el propósito de discutir y aprobar las mejoras que sean necesarias para que puedan participar y resultar electos en la CSJ los mejores juristas del país. Este estudio es un punto de partida para iniciar la discusión.

EstudiosLegales

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CONSOLIDADO DE LAS CONCLUSIONES SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS MANDATOS DE LA SENTENCIA 94-2014

Deber de

documentación

El deber de documentación se cumplió solo parcialmente, ya que si

bien se integró un expediente para cada candidato, el cual fue puesto a

disposición de todos los interesados para consulta durante el proceso, no

todos presentaron la documentación completa; la falta de documentación

no tuvo ninguna consecuencia práctica y no se advierte que al final, la

falta de acreditación objetiva de un requisito, por la ausencia de algún

documento, tampoco haya tenido algún tipo de consecuencia. La ausencia

de documentación no parece haber sido un elemento decisivo en la elección

final.

Entrevistas

públicas y que

evalúen idoneidad

de candidatos

El aspecto formal de las entrevistas se cumplió y fue tan buena su acogida

por la sociedad salvadoreña, que se esperaría que las entrevistas para

este tipo de cargos no sean a puerta cerrada nunca más. Sin embargo, la

parte relacionada con su contenido no fue tan satisfactoria; se hizo algún

tipo de evaluación del perfil de cada candidato, pero faltó personalización

y profundidad. En algunos casos, pareció más un ejercicio repetitivo y

mecánico y no una verdadera entrevista destinada a conocer más sobre

la trayectoria de los aspirantes. Se incluyó una pregunta sobre la corriente

del pensamiento jurídico de cada candidato pero no hay evidencia que la

respuesta haya sido tomada en consideración al momento de deliberar o

de votar. La actitud de los candidatos durante la entrevista sí parece haber

sido un elemento decisivo en la votación final, tal como pudo escucharse en

algunos casos durante la votación.

Deliberación

pública

La deliberación fue pública, pero no consistió en un ejercicio de

comparación entre candidatos para elegir a los mejores, ni en una discusión

sobre los méritos o debilidades de unos y otros, sino que casi que en la

confirmación de los candidatos previamente acordados en algún tipo de

discusión privada entre consejeros, puesto que al final de este ejercicio

-el cual fue simultáneo con la votación- casualmente solo 15 candidatos

obtuvieron los votos necesarios.


48


Votación pública y

motivada

El deber de motivación de la decisión final fue el mandato jurisprudencial

más incumplido. El proceso de elección de los 15 candidatos para el cargo

de magistrado de la CSJ que llevó a cabo el CNJ en 2015 en cumplimiento de

la sentencia 94-2014 y que implicó realizar por segunda vez todo el proceso

de entrevistas, deliberación y votación de un universo de casi 90 personas,

concluyó con una votación que no fue motivada. La falta de motivación

permite concluir que el elemento subjetivo -incluyendo la posible injerencia

política- tuvo demasiada incidencia en el resultado final. Una elección

motivada tendría que haber hecho referencia a las características de cada

candidato y tendría que haber expresado las razones de cada consejero

para elegir a uno o a otro. La motivación reduciría a su mínima expresión

la discrecionalidad al momento de elegir y daría mayor legitimidad al

proceso. En la práctica, la ausencia de motivación generó dudas respecto

de las razones por las cuales se habían elegido a determinados aspirantes

y se había dejado fuera a otros. La falta de motivación restó legitimidad y

credibilidad al proceso.

EstudiosLegales

4948

PROPUESTAS PARA MEJORAR EL PROCESO DE ELECCIÓN DE MAGISTRADOS DE LA CSJ QUE LLEVA A CABO EL CNJ RESULTANTES DE ESTE ESTUDIO

REQUIEREN

REFORMA LEGAL

a) Regular los criterios informales o extralegales que inciden en la

conformación del listado final.b) Regular el tipo de documentos que deberán incorporarse de forma

obligatoria al expediente para acreditar el cumplimiento de cada requisito.c) Obligar a revelar los conflictos de interés y regularlos una vez la persona ha

sido electa.d) Establecer elementos objetivos para determinar buen desempeño en casos

de funcionarios que busquen la reelección o que hayan ocupado cargos

públicos y motivar adecuadamente y objetivamente estos supuestos.e) Regular, de forma más detallada, las entrevistas y el proceso de evaluación

en general.f) Regular la metodología para la deliberación y votación pública de los

consejeros.g) Prohibir las reuniones privadas o individuales entre candidatos y consejeros

CNJ.REQUIEREN

REFORMA

CONSTITUCIONAL

Reformular el modelo, separando la elección de la Fedaes y la selección del

CNJ por sector de desempeño profesional. El primero estaría solo abierto para

abogados, mientras que en el segundo solo participarían jueces de la República.PROPUESTAS ANTERIORES RELATIVAS AL CNJ

a) Desarrollar normativamente los requisitos constitucionales para acreditar idoneidad, moralidad

notoria e independencia partidaria.b) Deben reducirse los márgenes de discrecionalidad de la que goza el CNJ en la evaluación y selección

de los 15 candidatos que le corresponde elegir.c) Debe crearse una tabla de evaluación o baremo que permita conocer con anterioridad cómo serán

ponderadas las distintas cualidades, aptitudes y logros de los candidatos.d) Las consideraciones favorables o desfavorables de cada postulante deben darse a conocer al público

mediante el debate entre los consejeros y deben constar por escrito.e) La elección final de cada uno de los 15 candidatos debe estar adecuadamente motivada y razonada

por escrito y debe divulgarse al público en general y a los candidatos.


50


PROPUESTAS ANTERIORES RELATIVAS A LA FEDAES:1. La elaboración del reglamento especial que regula la etapa del proceso de elección del gremio de

abogados, así como la conformación de un Consejo Electoral, que supervise las actuaciones de las

asociaciones de abogados y de la FEDAES durante cada proceso electoral, deberían estar a cargo

del CNJ o en su ley.2. Debe desarrollarse una regulación más estricta de las asociaciones de abogados con capacidad

para postular candidatos, que tome en cuenta un número mínimo de miembros, la verificación

de actividad gremial en el transcurso del año anterior a la elección, así como otros requisitos que

demuestren que no se han creado como meros “cascarones” para la postulación de candidatos a

magistrados. La verificación de estos requisitos para efectos de su participación en este proceso,

estaría a cargo del CNJ.3. Debe regularse la obligación de las asociaciones de abogados postulantes de verificar y evaluar los

requisitos de los candidatos con base en una tabla común para todas las asociaciones.

EstudiosLegales

5150

Bibliografía

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(2009) con la Universidad de Salamanca, Las Instituciones Democráticas en El Salvador I: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, 4ª edición, San Salvador.

(2010) con la Universidad de Salamanca, Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, 1ª edición, San Salvador.

(2011) Con Universidad Centroamericana José Simeón Cañas (UCA) y Universidad Dr. José Matías Delgado (UJMD), Estudio del proceso de selección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Antiguo Cuscatlán.

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(septiembre de 2014) Estudios sobre el Fortalecimiento de la Justicia 2014, Parte I: Reforma del proceso de elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en Análisis Legal e Institucional N°. 165, Antiguo Cuscatlán.

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Apéndice 1

PERSONAS ENTREVISTADAS

Consejeros CNJ:Lcda. Marina de Jesús Marenco de TorrentoLic. Jorque Alfonso Quinteros H.Candidatos en el proceso 2015:Candidato 1Candidato 2Lic. Carlos SánchezLic. Francisco DíazObservadores:Observador 1Dr. René Hernandez ValienteDr. Salvador Enrique Anaya BarrazaDr. Luís Lovo CastelarDr. Domingo MéndezMagistrados CSJ:Dr. Belarmino JaimeLic. Rodolfo GonzálezFEDAES:Lic. Santos Guerra (ABOJES)

PARTICIPANTES EN GRUPOS FOCALES DE DISCUSIÓN:

Grupo de docentes:a) Lic. José Enrique Sorto Campbell, UJMDb) Dra. Mirna Quinteros de Quintanilla, UJMDc) Lic. Efraín Arévalo, UJMDd) Dr. German Rivera, ESENe) Lic. Gustavo Campos, ESENf) Lic. Fernando Marroquín Galo, UCAg) Lcda. Karla Peña Martell, UCAh) Lic. Manuel Escalante, UCAi) Dra. Ivette Cardona Amaya, UCAj) Dr. Roberto Rodríguez, Escuela de Capacitación

Judicial y UCA

Grupo de excandidatos:a) Dr. Ramón Morales Quintanilla (Elección 2015)b) Dr. René Hernández Valiente (Elección 1994)c) Lic. Rodolfo González (Elección 2009)d) Dr. José Enrique Argumedo (Elección 1994)e) Dr. Miguel Ángel Cardoza Ayala (Elección 2003)f ) Lcda. Ana María Velásquez de Escobar (Elección

2015)

Grupo de exconsejeros, consejeros y exdiputados:a) Lic. Jorge Quinteros, consejero CNJb) Lcda. Marina de Jesús Marenco de Torrento,

consejera CNJc) Lcda. Gladys Marina Chávez, expresidenta CNJd) Dr. Eduardo Tomasino, exconsejero CNJe) Lcda. Margarita Romagoza, exconsejera CNJf ) Señorita Gloria Salguero Gross, expresidenta

Asamblea Legislativa (Q.D.D.G.)

Grupo de abogados:a) Dr. Enrique Borgo Bustamanteb) Dr. Salvador Enrique Anaya Barrazac) Lic. José Marinerod) Dr. José Luis Lovo Castelare) Dr. Mario Enrique Sáenzf ) Dr. Humberto Sáenzg) Lic. Carlos Mauricio Guzmán Segoviah) Lcda. Claudia Umaña Araujoi) Lic. Miguel Cedillosj) Lic. Daniel Olmedo Sánchezk) Lic. Samuel Lizama

Coordinador

COMISIÓN

Coordinadora Alterna

Miembros

Director

Investigadores

DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS LEGALES

Pedro Alejandro Mendoza Calderón

Claudia Beatriz Umaña Araujo

Pedro Luis Apóstolo

Guillermo Ávila Qüehl

Ricardo Cevallos

Fidel Chávez Mena

Helga Cuéllar Marchelli

Giancarlo de la Gasca

Rafael Gómez

Carlos Mauricio Guzmán Segovia

René Hernández González

René Hernández Valiente

José Ángel Quirós

Luis Mario Rodríguez

Mario Enrique Sáenz

Álvaro Trigueros

Mauricio Ungo Bustamante

Javier Castro De León

José Miguel Arévalo Rengifo

Lilliam Arrieta de Carsana

Carmina Castro de Villamariona

Marjorie Chorro de Trigueros

Oscar Alfredo Pineda

Roberto Vidales

Con el apoyo deDepartamento de Estudios Legales • DELFundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social,FUSADES

Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, El Salvador, Centroamérica, Apartado Postal 01-278,Tels.: (503) 2248-5600, (503) 2248-5671Fax: (503) 2248-5603

www.FUSADES.orgwww.observatoriolegislativo.org.sv • www.observatoriojudicial.org.sv

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