DONACION de ORGANOS Legislacion y Sentencias

DONACION DE ORGANOS

La Sentencia C-933/07, La Decreto 1546 de 1998, la Ley 73 de 1988 y el Decreto 2493 de 2004, que reglamentan los trasplantes y la donación de órganos en Colombia, contemplan que todas las personas son donantes, a no ser que en vida hayan expresado lo contrario por escrito. Que toda persona mayor de edad puede portar un carné que le identifica como donante. Regulan los centros hospitalarios donde se pueden realizar extracciones y trasplantes, establecen la gratuidad de la donación, y los criterios para determinar la muerte encefálica.

Sentencia C-933/07

DONACION DE ORGANOS O COMPONENTES ANATOMICOS POST-MORTEM

La Corte evidencia que el tema de la donación de órganos después de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jurídicas como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas, materias no pacíficas y de difícil solución desde el punto de vista ético-jurídico y ético-médico, problemas frente a los cuales las legislaciones en el mundo han ensayado diferentes respuestas y soluciones. Estos planteamientos tienen que ver fundamentalmente, desde un punto de vista ético-jurídico, con el problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de decisión del donante, y en el caso específico de donación post-mortem y a falta de la manifestación expresa de voluntad por parte de la persona en vida, respecto de la importancia del papel de la decisión de los familiares para que proceda la extracción de órganos. Los problemas ético-médicos que suscita la donación de órganos cadavéricos, están relacionados con el concepto de muerte, de si ésta es considerada como muerte cerebral o cardiovascular, y respecto del avance científico para su determinación precisa, frente a lo cual existen serios debates. Estos planteamientos demuestran que la donación de órganos no constituye una cuestión ética y jurídicamente neutra, ya que implica complejas y difíciles decisiones y discusiones morales, filosóficas, religiosas, sociológicas y antropológicas que suscitan agudas controversias en el contexto del debate y discusión contemporánea.

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA DONACION DE ORGANOS-Importancia

El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la “autonomía de la

voluntad” la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación. El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido.

CONSENTIMIENTO PRESUNTO O PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Configuración

En caso de que la persona no haya manifestado expresamente su voluntad en vida respecto del tema de la donación de órganos después de su muerte, el Estado y la ley presume la voluntad tácita o implícita de la persona para que pueda efectuarse la donación, dando prioridad al interés público o a la función social del cadáver, condicionando la configuración de la presunción legal de donación o del consentimiento presunto a la autorización expresa de los familiares o por lo menos a la no oposición o silencio por parte de éstos.

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Manifestación de voluntad de los familiares del fallecido

El fundamento constitucional del otorgamiento del derecho a los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de esta última, encuentra sustento y fundamento constitucional, de la misma manera que respecto de la propia persona en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de libertad de conciencia –art. 18 CN-, y el de libertad de cultos –art.19-, en razón de los vínculos afectivos, emocionales y psicológicos que desarrollan las personas con sus familiares más allegados y que afectan directamente el desarrollo de su autonomía personal, por lo cual la ley les concede igualmente la posibilidad de manifestar su consentimiento u oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un familiar.

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Argentina

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-México

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Brasil

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Perú

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Bélgica

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-España

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Francia

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Suecia

DERECHO DE LOS FAMILIARES A DISPONER DEL CADAVER

La Corte ha reconocido el derecho de los familiares a disponer del cadáver de un ser querido, y específicamente el derecho de oposición que pueden ejercer los familiares, en la relación de precedencia y prevalencia que la misma ley estatuye, para oponerse a la donación de órganos del cadáver de un familiar fallecido, determinado por el derecho de custodia, conservación y culto del cadáver, lo cual encuentra fundamento a su vez en los principios constitucionales de libertad de conciencia, de religión y de cultos.

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Derecho de los familiares del fallecido a oponerse a la ablación de órganos del cadáver

La propia ley con un fundamento de origen constitucional les ha otorgado a los familiares de una persona fallecida, de conformidad con la precedencia de las personas indicadas en la misma ley o decreto

reglamentario, que los familiares del fallecido tienen un derecho sobre el cadáver, que consiste en la posibilidad de manifestar su voluntad respecto de la ablación de los órganos del cadáver, para que no opere la presunción legal de donación establecida por la ley 73 de 1988

PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Condiciones de configuración

La Corte concluye, en relación con el tema de donación de órganos y la presunción legal de donación, que esta cumple con un fin constitucional legítimo y persigue la conciliación del principio de libertad y solidaridad social. Sin embargo, para la Corte esta figura debe respetar el derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos y componentes anatómicos del cuerpo de un familiar fallecido, en aras de respetar la primacía de la libertad individual y los derechos de libertad de conciencia, de religión y de cultos de los familiares. Así mismo, concluye la Corte que el Estado debe asumir frente al tema de la donación de órganos una posición neutra e imparcial respetando las diferentes ideologías o concepciones sobre el bien y lo bueno de los ciudadanos

SENTENCIA CONDICIONADA-Garantía y protección de los derechos de familiares a oponerse a la ablación de órganos del cadáver

Los condicionamientos, encuentra la Corte, son necesarios para garantizar y proteger de manera efectiva el derecho que tienen los familiares a otorgar su consentimiento u oponerse a la ablación de órganos del cuerpo inerte de un familiar y a hacerlo de una manera libre, consciente e informada, lo cual, es requisito sine qua non del ejercicio efectivo de las libertades constitucionales, especialmente de la libertad de conciencia y de religión o cultos, que constituyen el fundamento del derecho de los familiares a consentir u oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un familiar fallecido.

Referencia: expediente D-6806

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 (parcial) de la Ley 73 de 1988 “Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y transplante de órganos y componentes anatómicos

para fines de transplantes u otros usos terapéuticos” Demandante: Juan Fernando Ramírez Gómez Magistrado Ponente:Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA I. ANTECEDENTES El ciudadano Juan Fernando Ramírez Gómez, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentó demanda contra el art. 2 (parcial) de la Ley 73 de 1988 “Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y transplante de órganos y componentes anatómicos para fines de transplantes u otros usos terapéuticos”, a la cual correspondió el expediente D-6806. Mediante Auto del catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007), fue admitida por el Despacho la demanda presentada, por cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. En consecuencia se dispuso fijar en lista el presente proceso en la Secretaría General de la Corte por el término de diez (10) días, para efectos de permitir la intervención ciudadana, y simultáneamente, correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente. Igualmente, se dispuso comunicar la iniciación del presente proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República y a los Ministros de Interior y de Justicia, y de Protección Social, para que si lo consideraban conveniente, intervinieran directamente o por intermedio de apoderado escogido para el efecto dentro de este proceso de constitucionalidad.

Así mismo se invitó a participar dentro de este proceso a la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Transplantes, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las Facultades de Derecho de la Universidad Santo Tomás, de la Universidad Popular del Cesar, y de la Universidad del Norte, con el fin de que emitieran su opinión sobre la disposición materia de impugnación. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, acorde con su publicación en el Diario Oficial No. 38623, del 21 de diciembre de 1988:

“LEY NÚMERO 73 DE 1988(diciembre 20)

Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones

en materia de donación y transplante de órganos y componentes anatómicos para fines de transplantes u otros usos terapéuticos

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(… ) ART. 2.— Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.” (expresión subrayada acusada) III. DEMANDA

El demandante considera que la expresión demandada viola los artículos 1º, 2º inciso segundo, artículo 15 inciso primero, artículos 16, 18, 19, 42 inciso segundo, artículo 101 incisos tercero y cuarto de la Constitución Nacional. Según el demandante, a pesar que la norma acusada tiene fundamento en el principio de solidaridad humana, esta norma no puede contravenir los principios y garantías fundamentales del individuo consagradas en la Constitución Nacional. Afirma el actor, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo segundo de la Ley 73 de 1988, la presunción legal de donación de órganos tiene lugar cuando una persona durante su vida no haya expresado su oposición a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de la autopsia médico legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido. Ahora bien, según el demandante la expresión demandada “o antes de la iniciación de la autopsia médico legal” es violatoria de la Carta Política, de manera general, por cuanto dicha expresión permite que en cualquier momento luego del fallecimiento de una persona y antes de que se de inicio a la autopsia médico-legal, la cual inicia con la observación del cadáver por parte del médico, se pueda realizar el procedimiento de extracción de órganos o componentes anatómicos, por lo cual en la realidad no se está respetando el derecho de los familiares a oponerse a tal procedimiento, lo cual resulta violatorio del derecho a la libertad de conciencia, libertad de cultos, al libre desarrollo de su personalidad, el derecho a la intimidad personal y familiar, así como representa una presunción de propiedad del Estado sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos. En este sentido, el accionante esgrime cinco (5) cargos concretos de inconstitucionalidad frente a la expresión demandada: 1. La expresión demandada es violatoria del artículo 18 de la Constitución Política al constituir una vulneración a la libertad de conciencia. Por tanto, según el demandante el texto demandado contraría la libertad de conciencia porque de acuerdo con esta expresión “los familiares del difunto no cuentan con la posibilidad en el espacio tiempo para poder ejercer su derecho a oponerse a que su familiar fallecido sea donante de órganos, si es que acaso éste no manifestó en vida su deseo de no serlo”.

Para fundamentar este aserto aduce el demandante que el artículo 44 del decreto 1172 de 1989, reglamentaria de la Ley 73 de 1988, determina el momento a partir del cual se entiende que se da inicio a la autopsia médico-legal, para efectos de terminar la presunción legal de donación: “En tratándose de autopsias médico-legales, la presunción legal de donación … ocurre cuando el médico autorizado para practicarlas efectúa con tal propósito la observación del cadáver”. De acuerdo con el demandante, esto implica que “en cualquier momento (por que está indeterminado en el tiempo el cuándo inicia una autopsia médico legal) después de la ocurrencia de la muerte de cualquier ciudadano colombiano, hay presunción legal de donación y podrían ejecutarse actos tendientes a realizar extracción de órganos que conforman el cuerpo humano, bastando tan solo el hecho de la muerte encefálica de alguien” En este sentido, concluye el actor que en tanto la norma acusada en el aparte demandado determina una situación jurídica que implica que habrá presunción legal de donación de órganos antes de la autopsia médico-legal, y si bien la autopsia médico-legal, de acuerdo con el artículo 44 del decreto 1172 de 1989, ocurre cuando el médico autorizado para practicarla efectúa con tal propósito la observación del cadáver, es lícito de acuerdo con el demandante deducir que “es el momento posterior a la determinación de la muerte cerebral, es (sic) instante a partir del cual se da la presunción legal de donación de órganos”. Además esto se explica para el demandante por el significado mismo de la palabra antes, que en este contexto hace referencia a todo momento anterior a la autopsia médico-legal y posterior a la muerte encefálica. Por consiguiente, para el demandante, la expresión acusada está consagrando un absurdo, por cuanto según su interpretación de la norma, ningún ciudadano tiene la oportunidad en el tiempo de manifestar su oposición a la donación de órganos de un familiar fallecido y por esta razón se encuentra compelido a actuar contra su conciencia, lo cual es para el actor claramente violatorio de la Constitución Nacional. 2. De otra parte, alega el demandante en su segundo cargo, que la expresión demandada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 es violatoria del artículo 19 en su inciso primero, que garantiza la libertad de cultos. Para fundamentar este cargo aduce el demandante que las honras fúnebres es una de las partes más importantes en cada religión, ya que representan el paso de esta existencia a una existencia de trascendencia espiritual.

En este sentido, el demandante menciona la sentencia T-162 de 1994 que definió el alcance de la libertad de cultos en lo tocante a la importancia del culto. Así mismo, señala en concepto del accionante, el artículo 19 inciso segundo de la Constitución obliga al Estado a tener un respeto sumo de las creencias religiosas. Por tanto concluye el demandante que no solo se puede oponer una persona o sus familiares a la donación de órganos y/o partes anatómicas del cuerpo humano en razón a que su conciencia así se lo indica, sino que también respecto de la muerte existen rituales propios de cada religión, que implican una actitud moral y religiosa frente a otorgar permiso o no para la donación de órganos. Menciona el actor que por ejemplo la iglesia católica tiene definida su posición moral frente a la donación de órganos, en el sentido de que ésta no es aceptable si el donante o sus representantes no han dado su consentimiento consciente. De esta manera, concluye el demandante que el legislador debió dejar un espacio de tiempo razonable y suficiente para que quien o quienes, según la religión que profesen, puedan oponerse a la donación de órganos dentro de un lapso de tiempo, término que tal como está redactada la expresión acusada no existe en criterio del actor. 3. En su tercer cargo alega el actor que la norma acusada vulnera también el artículo 16 de la Constitución Nacional relativo al libre desarrollo de la personalidad. Respecto de este punto recurre el demandante a la sentencia T-222 de 1992 en lo relativo a la garantía al libre desarrollo de la personalidad como libertad general de actuar y los límites del Estado frente a la autonomía del individuo. En este contexto, considera el demandante que es parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad el que el Estado no tenga injerencia en decisiones que son del resorte interno de los asociados, como la escogencia de la religión, o una determinada concepción de lo bueno para uno o para los que se encuentran bajo la propia custodia, como es el caso de la situación en que se encuentra una persona en relación al cuerpo sin vida de un familiar. Se refiere el demandante a que la expresión demandada del artículo segundo de la Ley 73 de 1988 vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en cuando no da lugar a la oposición de una persona a que a un pariente fallecido se lo someta a intervenciones de ablación de órganos, quedando los deudos del difunto en imposibilidad de “actuar, de hacer o no hacer lo que se considere conveniente” núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, como lo consideró la sentencia T-222 de 1992.

4. El cuarto cargo concreto de inconstitucionalidad consiste en que según el demandante la expresión acusada vulnera igualmente el artículo 15 inciso primero de la Constitución Nacional, relativo al derecho a la intimidad personal y familiar. En efecto, considera el demandante que la expresión acusada constituye una injerencia contraria a la Constitución Nacional, puesto que si bien es del resorte de los ciudadanos colombianos su elección por una religión o iglesia, así como la elección de lo que les dicte su conciencia, la imposición según la cual los familiares de un fallecido, sobre el cual podría aplicarse la presunción legal de donación de órganos, es atentatoria de la intimidad de estos, en razón a que ante la falta del ser que habitaba el cuerpo ahora inerte, éstos son los custodios del mismo. El demandante alega que el artículo 15 se encuentra en conexidad con el inciso segundo del artículo 42 de la Constitución Nacional que garantiza la intimidad de la familia. Por tanto, alega que el Estado no es el propietario del cuerpo sin vida de una persona, pudiendo a lo sumo llevar a cabo procedimientos sobre el cuerpo del fallecido por efectos de orden público o interés general, pero que siempre debe ser la familia la que decida qué hacer con el cuerpo de alguno de sus familiares. El demandante menciona en este punto la sentencia C-489 de 1995, respecto del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. 5. Finalmente en un último cargo concreto, el accionante alega que la expresión demandada resulta inconstitucional en tanto es violatoria de los incisos tercero y cuarto del artículo 101 de la Constitución Nacional, en tanto la norma constitucional aludida no está reconociendo derechos al Estado sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos. En este orden de ideas, el ciudadano concluye que el aparte demandado del artículo segundo del la Ley 73 de 1988 pretendiendo otorgar un derecho a los ciudadanos, esto es, el de oponerse a que al cuerpo sin vida de un familiar se le extraigan los órganos, en consonancia con el derecho a la libertad de conciencia y a la intimidad personal y familiar, lo que hace en realidad es hacer nugatorio tal derecho. Para el demandante la expresión demandada es contradictoria, en cuanto se opone a la hipótesis misma de la parte inicial del mismo artículo, en cuanto no otorga el derecho a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cuerpo, sino que en la realidad lo está quitando. Por ello consiste en un contrasentido. IV. INTERVENCIONES 1. Ministerio de Protección Social

El Ministerio de Protección Social intervino en el proceso de la referencia a través de la doctora Nelly Patricia Ramos Hernández, en su calidad de Jefe de Oficina Asesora Jurídica de esa entidad, para defender la constitucionalidad de la expresión impugnada y solicitar a esta Corte desestimar las pretensiones de la demanda y declarar que el aparte “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 es constitucional. Para ello presentó el Ministerio los siguientes argumentos: 1.1 En primer término realiza el Ministerio de Protección Social unas consideraciones preliminares respecto de la naturaleza del trasplante, empezando por definirlo como “el reemplazo con fines terapéuticos de componentes anatómicos de una persona, por otros iguales o asimilables, provenientes del mismo receptor, o de un donante, vivo o muerto. // También puede definirse como un procedimiento quirúrgico que consiste en reemplazar un órgano o tejido que presenta una insuficiencia por otro que cumpla plenamente la función, de esta forma se logra recuperar la salud de las personas”. Recuerda el Ministerio que la salud es un bien de interés público y considera que en consecuencia las disposiciones contenidas en el decreto cuyo aparte se demanda, son disposiciones de orden público, las cuales regulan las actividades relacionadas con la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos, los procedimientos para transplante en seres humanos, y se establecen las condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares. Señala, el Ministerio, a partir de consideraciones de tipo sociológico, que por distintas razones como ignorancia y tabúes, nuestra sociedad no está relacionada o no tiene la suficiente información o conocimiento respecto de la donación y los trasplantes y no existe una cultura de la donación. 1.2 En segundo lugar, pasa el Ministerio a analizar el caso concreto considerando que el demandante hace una interpretación errónea de los preceptos constitucionales desconociendo los principios valores y derechos de solidaridad, interés general, la vida, la salud, entre otros, consagrados en la Constitución Nacional, los cuales hacen efectivo el Estado Social de Derecho y los fines que se persiguen en él. Para el Ministerio el precepto demandado se encuentra ajustado a la Constitución Política, toda vez, que esta norma acusada garantiza el debido proceso, la vida, la salud, la solidaridad, el interés general, la libertad de

conciencia y el desarrollo de la personalidad de quienes demandan el trasplante, lo cual hace posible los fines esenciales del Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución, ya que la presunción legal de donación, en la norma demandada y en su decreto reglamentario (Decreto 2493 de 2004), se da la posibilidad a quien por convicción no quiera que una vez producida la muerte de su cuerpo se extraigan componentes anatómicos con fines de donación, docencia o investigación, de oponerse a ella en vida. Igualmente alega el Ministerio que a los familiares que se opongan a que del cuerpo de su familiar se realice la donación. En concepto del Ministerio, el Legislador de 1988 conservó y garantizó el principio de autonomía de la voluntad del individuo frente al destino de su cuerpo, y permitió que los seres más próximos, en el evento que el fallecido no manifestara en vida su voluntad, en su representación dispusieran sobre autorizarlo o no, y a falta de uno o del otro, el Estado autorizara la extracción o no, dando la posibilidad que sobre la misma haya oposición. 1.3 De otra parte, considera el Ministerio en relación al cargo del demandante relativo a la vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad, que la interpretación del actor es errónea por cuanto conforme al principio y fin de la existencia de la persona, la misma termina con la muerte física del individuo, lo cual trae consigo la desaparición de los derechos y obligaciones. Por esta razón, no debe aceptarse, según el Ministerio, que con la extracción de un componente anatómico se afecte el desarrollo de la personalidad de quien ya no es persona, mucho menos ha de aceptarse, afirma el Ministerio, que el mismo afecta el desarrollo de la personalidad de los deudos, ya que el precepto constitucional consagrado en el artículo 16 constituye un derecho personalísimo. Señala igualmente el Ministerio, en relación con el quinto cargo concreto del actor, que no se puede catalogar el cuerpo del individuo luego de su perecimiento como un bien objeto de apropiación que permita a los deudos, a la sociedad o al Estado disponer de él como una cosa jurídicamente hablando. Considera el Ministerio que precisamente por no tratarse el cuerpo inerte de un ser humano de un bien objeto de apropiación corresponde al Estado regular el destino final de éstos, para lo cual previó respetar la voluntad de quien en vida hizo su manifestación expresa en uno u otro sentido y a falta de ésta, le permitió a sus deudos expresar su voluntad respecto del cuerpo de su familiar, y a falta de estos dos le confirió dicha potestad al propio Estado la posible presunción legal de donación. No obstante, en concepto del Ministerio esto no permite predicar que el Estado o los deudos son los propietarios del cuerpo, ya que una afirmación tal desnaturalizaría la condición del ser humano y la vida del hombre como ser societario. Por consiguiente, en concepto del Ministerio

es errónea la apreciación del actor relativa a que el cadáver de una persona no se encuentra contemplado en el artículo 101 de la Constitución Política, lo cual no hace al Estado propietario del cadáver. 1.4 En cuarto lugar, en criterio del Ministerio la norma acusada, contrario a lo que alega el accionante, garantiza el derecho de libertad de conciencia tal y como está contemplado en el precepto legal, en el cual se da la posibilidad para que la persona que desee hacer uso de oposición de la donación la haga y de no hacerlo el legislador lo contempla como una aceptación tácita dando la posibilidad de que exista una oposición por parte de los deudos, cuando no ha habido manifestación en vida y de no darse el legislador consideró que el Estado podrá hacerlo, considerando un término prudencial para que se efectúe la oposición. A este respecto señala el Ministerio, que de acuerdo con los medios tecnológicos el término de seis (6) horas o el momento desde el fallecimiento hasta el inicio de la necropsia médico-legal, la cual inicia en el momento en que el cuerpo es puesto a disposición de Medicina Legal, debiendo este instituto garantizar la posibilidad de que los deudos se opongan. 1.5 Así mismo considera el Ministerio que la expresión demandada del artículo 2 no impide u obstaculiza el ejercicio del culto o religión del fallecido, y que por ejemplo el máximo jerarca de la iglesia católica en la encíclica de la vida, definió la donación de componentes anatómicos como el mayor acto de misericordia de un ser humano para con otro. 1.6 Finalmente, el Ministerio hace mención de los efectos benéficos que ha traído la aplicación de la Ley 73 de 1988 en materia de transplante, por ejemplo de transplante de córneas e implante de huesos, de manera tal que en el último año más de 9.000 personas han podido mejorar su calidad de vida gracias a la aplicación de estos procedimientos. Por lo cual, el Ministerio concluye que de declararse inconstitucional la expresión demandada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 se estarían perjudicando los pacientes que actualmente requieren este tipo de procedimientos. Observa el Ministerio, que en la actualidad los países latinoamericanos, como en el caso de Argentina, han adoptado la presunción legal de donación como un mecanismo que permite disminuir la escasez de tejidos en su territorio. De conformidad con lo anterior, el Ministerio le solicita a esta Corte la declaración de constitucionalidad de la expresión demandada. 2. Ministerio del Interior y de Justicia

Mediante apoderado especial intervino dentro de este proceso el Ministerio del Interior y de Justicia, con el fin de defender la constitucionalidad de la expresión demandada y solicitar a esta la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda en el caso de algunos cargos, o declararla exequible en los demás casos, para cuyo efecto expuso los siguientes argumentos: 2.1 Respecto del primer cargo, considera el Ministerio del Interior y de Justicia, que este cargo se origina en una mala interpretación que el actor hace de la normatividad que invoca, por cuanto se fundamenta en la reglamentación que de la Ley 73 de 1988 hacía el Decreto 1172 de 1989, el cual, señala el Ministerio que fue derogado expresamente por el artículo 90 del Decreto 1546 de 1998, que reza: “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 1172 del 6 de junio de 1989”. Por consiguiente, observa el Ministerio que no es cierto que el artículo 44 del Decreto 1172 de 1989 sea el que determine, como alega el accionante, el momento a partir del cual se entiende que se está en una “Autopsia Médico Legal” para efectos de determinar la presunción legal de donación de órganos. Observa igualmente, el Ministerio que a partir del Decreto 1546 de 1998 –art.6-, que también fue derogado expresamente por el artículo 65 de la ley 2493 de 2004, se reemplazó la expresión autopsia médico-legal, por la palabra técnica adecuada, necropsia, la cual se ha mantenido hasta la actualidad. En este sentido, señala el Ministerio que el Decreto reglamentario vigente de la ley 73 de 1988 es el Decreto 2493 de 2004, “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes anatómicos”, del cual hace el Ministerio una trascripción y comentario de algunas de sus disposiciones como el artículo 2, 12, 16, 19. En relación con la definición del consentimiento informado para donación, trasplante o implante y de donante que hace el artículo 2 del Decreto 2493 de 2004, concluye el Ministerio, que se le da la mayor importancia a la voluntad de la persona en vida respecto de si desea o no ser donante de órganos, y sólo de manera subsidiaria, cuando no hay prueba de la voluntad de una persona que ha muerto, la familia entra a ser la titular del derecho a decidir sobre ese particular. En relación con las definiciones de las

diferentes clases de donantes y de muerte encefálica que hace el mismo artículo en comento, concluye el Ministerio que la muerte encefálica es un hecho que no se reconoce como tal hasta tanto no se practican los exámenes clínicos idóneos para tal fin, lo cual significa que no es cierto, como parece indicarlo el demandante, que por el simple hecho de que un médico afirme que una persona ha muerto sin la previa práctica de los exámenes ordenados por la ley, pueda ser ipso facto tenido como difunto y donante de órganos por operancia de la presunción legal. Para sustentar su afirmación, el Ministerio realiza un análisis de los exámenes que permiten declarar la muerte encefálica de una persona con efectos legales para el tema de la donación de órganos, a partir del artículo 12 del decreto en mención. Respecto del artículo 16 del decreto 2493 de 2004 afirma el Ministerio que una de las condiciones legales para la utilización de componentes anatómicos, es la exigencia que se garantice y asegure el proceso de consentimiento informado del donante –que debió hacerlo en vida- o a falta de este último el de su familia. Con base en el artículo 18 del decreto 2493 de 2004 el Ministerio concluye, que una vez que una persona muere y para que tenga lugar la presunción legal de donación, se exige que se declare la muerte encefálica luego de la práctica de los ya mencionados exámenes clínicos ordenados por la ley. Igualmente sostiene el Ministerio con base en este artículo que una vez hecha la declaratoria de muerte encefálica y en los casos de que llegue a operar la presunción legal de donación o se exprese la decisión de la familia a favor de la misma, no se procede inmediatamente a retirar los órganos del cadáver, sino que de acuerdo con el artículo 18, antes tienen que practicarse un mínimo de 13 pruebas diferentes, a fin de garantizar la calidad de los órganos y tejidos. Lo anterior, muestra según el Ministerio, que detrás de las acusaciones formuladas por el demandante contra la norma atacada lo que subyace es una interpretación errónea de la ley fundada en un decreto reglamentario que hace mucho desapareció del ordenamiento jurídico, ya que de acuerdo con el criterio del Ministerio la presunción legal de donación sólo opera una vez se ha expirado el término legal de 6 horas que tiene la familia para decidir sobre la donación de órganos del cadáver del familiar. En relación con el artículo 19 del Decreto 2493 de 2004, el cual se refiere expresamente al artículo 2 demandado de la Ley 73 de 1988, el Ministerio sostiene que esta disposición actualiza el texto del artículo 2 acusado, sustituyendo la expresión autopsia médico-legal por la de necropsia.

Para el Ministerio todo el problema se origina entonces porque el actor entiende la norma en el sentido de que el término de 6 horas posteriores a la declaración de la muerte encefálica de que habla la ley para que la familia del difunto potestativamente ejerza su derecho de oposición a la presunción legal de donación, pueden verse reducidas a un lapso de tiempo mucho menor o simplemente desaparecer por cuenta de la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” demandada y de la interpretación de que dicha expresión hace a la luz de el derogado decreto 1172 de 1989. En este sentido, para el Ministerio el actor entiende la expresión demandada en el sentido erróneo de que las seis horas que otorga la ley a la familia simplemente desaparecen y tiene lugar la presunción, por el simple hecho de que un médico se presente a ver el cadáver para dar trámite a los exámenes clínicos previos y necesarios para declarar legalmente la muerte encefálica de una persona, o de que un médico legista se presente a observar el cadáver para adelantar la necropsia, dejando así a la familia sin oportunidad real de oponerse a la extracción de órganos y dando lugar de manera automática a la presunción legal de donación. Considera el Ministerio que el actor da una interpretación tergiversada a la norma por interpretarla con base en una disposición derogada de un antiguo decreto reglamentario sobre la materia –el artículo 44 del Decreto 1172 de 1989-, no dándole un sentido lógico y constitucionalmente adecuado a la misma. Lo que la norma demandada significa para el Ministerio es que “la familia siempre tendrá el término de 6 horas contadas desde la declaración médica de muerte encefálica para declarar su oposición a la presunción legal de donación y que en el eventual caso de que hayan transcurrido las 6 horas que tiene la familia para ejercer su oposición a la ocurrencia de la presunción legal de donación sin que estos lo hicieran, aún pueden hacerlo, extemporáneamente, después del lapso de esas 6 horas, siempre y cuando no se haya dado inicio a la necropsia, que como se verá más adelante, no tiene ocurrencia siempre” Por consiguiente concluye el Ministerio que no es cierto, que si se inicia la necropsia antes de la expiración del término de 6 horas de que habla la ley, opere inmediatamente la presunción legal de donación, ya que aún así, no se podrá disponer de los órganos del difunto para efectos de donación sino hasta tanto hayan transcurrido las 6 horas de ley sin que la familia se haya opuesto. En relación al artículo 21 comenta el Ministerio que el decreto establece la facultad de rescate de órganos y procedimientos de trasplante solo a las IPS

que tengan habilitados programas de trasplantes y por personal médico perteneciente al programa de trasplantes o al banco de tejidos. Respecto del artículo 22 del decreto 2493 de 2007 relativo a las necropsias, señala el Ministerio que esta disposición despeja las dudas sobre la interpretación correcta de la expresión acusada, por cuanto exige para la práctica de necropsias médico-legales que exista previa donación o presunción legal de donación, en los términos de este decreto, es decir, luego de expirado el término legal de 6 horas contadas desde el momento en que se declare la muerte encefálica de una persona. El Ministerio realiza también un análisis del procedimiento de necropsia a la luz del art. 159 y 161 del Decreto 2699 de 1991 o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en relación al sistema único de medicina legal y ciencias forenses; el Decreto 0786 de 1990, reglamentario de la Ley 9 de 1989, que regula la necropsia y establece las situaciones en las cuales debe practicarse la necropsia (homicidio o sospecha de homicidio, suicidio o sospecha de suicidio, para distinguir entre homicidio y suicidio, muerte accidental o sospecha de la misma, otras muertes en las cuales no existe claridad sobre su causa). pudiendo también realizarse la necropsia clínica por parte del mismo centro asistencial donde se haya dado la muerte del paciente, por parte de los médicos de dicha institución para esclarecer las causas de la muerte y aportar información para la certificación de defunción. En este sentido, señala el Ministerio que el artículo 15 del Decreto 0786 de 1990 establece que en el caso de la necropsia clínica donde se lleguen a practicar la extracción de órganos o componentes anatómicos con fines de docencia o investigación, el médico tratante deberá obtener permiso de los familiares o deudos responsables. 2.2 En su escrito, el Ministerio considera pertinente citar un aparte del libro “10 palabras clave en Bioética”[1] del sacerdote jesuita Francisco Javier Gafo relativo al trasplante de órganos, en donde se refiere al consentimiento presunto, si el donante potencial no se expresó explícitamente en vida, lo cual se realiza en forma combinada con la información y el permiso de los familiares. Considera el autor que en el caso del consentimiento presunto o tácito el beneficio de los trasplantes para terceras personas prevalece sobre la voluntad y los deseos de la familia, considerando este tipo de legislación como una “socialización de los órganos”, que se convierten, si el interesado no expresó su rechazo explícito a la extracción, en un bien de la comunidad.

También se refiere el autor a la justificación moral de dicha socialización de órganos. Considera que no es necesario acudir al derecho de expropiación del Estado, sino al principio de solidaridad social ante unos órganos que ya no son de utilidad al individuo. En este sentido, los fallecidos, aunque estén privados de su subjetividad, pueden constituir una fuente particular de bienes para otras personas. Incluso plantea el autor que los órganos del cadáver obtenidos de una comunidad son propiedad de ésta, como lo estipulan implícitamente las leyes de presunción. A pesar de esto se afirma que no se niega totalmente la capacidad de decisión de los familiares sobre el cadáver de un ser querido, pero que tal derecho no puede ser absolutizado y debe ceder ante el derecho a recuperar la salud de otros miembros de la sociedad. Afirma, que una vez diagnosticada la muerte, no se realiza ningún atentado contra la vida y la integridad esencial de la persona, ni se lesiona ningún derecho, interviniendo sobre su cadáver, ya que ha dejado de ser. Tampoco puede argüirse de acuerdo con este autor la inviolabilidad inherente de los cadáveres, lo cual no desconoce el respeto hacia éstos. 2.3 En relación a los cargos segundo, tercero, cuarto por violación del artículo 19, 16, 15 de la Constitución Nacional y el que el Ministerio considera cargo sexo relativo a la conclusión del actor en el sentido que la expresión acusada, pretende en apariencia desarrollar el derecho a la libertad de conciencia y el de la intimidad familiar pero que en realidad los hace nulos, presenta el Ministerio de Justicia y del Derecho los siguientes argumentos. El Ministerio considera que el fundamento básico de la demanda se encuentra en el primer cargo respecto a la libertad de conciencia, cargo frente al cual ya presentó su oposición. Sin embargo, para dar una respuesta frente a los otros cargos recurre en primer término a la jurisprudencia de la Corte, citando la sentencias C-616/97, T-602/96 y T-1033/01 respecto del derecho de libertad religiosa y de cultos, la sentencia T-332/04 respecto a la libertad de conciencia, y la sentencia T-532/92, T-067/98 en relación al libre desarrollo de la personalidad. El Ministerio concluye que no encuentra fundamento alguno a la acusación de que la expresión acusada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 vulnera la libertad de conciencia, ni la de cultos, ni el libre desarrollo de la personalidad, ni el derecho a la intimidad, por cuanto en ninguna forma la norma arremete contra el núcleo fundamental de dichos derechos y libertades, sino que por el contrario la norma lo que hace es armonizar y equilibrar el derecho que tiene la familia de la persona que murió sin

manifestar su voluntad expresa respecto de la donación de órganos, de oponerse a ésta evitando que se de lugar a la presunción legal de donación. Por tanto, considera que los cargos contra la expresión demandada surgen de la mala interpretación de la misma, con base en el derogado decreto reglamentario 1172 de 1989. Reitera el Ministerio que la norma acusada no puede ser entendida en la forma en que lo hace el actor, esto es, entendiendo que la misma hace desaparecer el término de 6 horas concedido a la familia para que exprese su oposición a la extracción de órganos o componentes anatómicos, contados a partir de la muerte encefálica de la persona, y afirma, que “si bien la redacción de la disposición permite que se interprete en tal sentido, que no es el correcto, también puede y debe ser entendida en el sentido de que la expresión específicamente demandada lo que implica en el contexto del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 es que la ocurrencia de la presunción legal de donación de órganos puede ser detenida por cuenta del ejercicio oportuno del derecho de oposición de la familia del difunto dentro de las 6 horas contadas a partir de la declaración de muerte encefálica de su ser querido, o incluso, luego de transcurridas esas 6 horas siempre que no se haya dado inicio al procedimiento de la necropsia”. En este sentido, afirma el Ministerio que no es cierto que “si por alguna razón se inicia la necropsia antes de la expiración del término legal de 6 horas posteriores a la declaración de muerte encefálica que tiene la familia para oponerse a la presunción legal de donación de órganos, se concrete por ese sólo hecho la presunción de marras”. Según el Ministerio, aún en este último caso, el médico legista que debe practicar el procedimiento de la necropsia, así como las IPS no tienen “salvaguarda legal” alguna para extraer con fines de donación órganos o tejidos de un cadáver, además por cuanto el decreto reglamentario vigente de la Ley 73 de 1988 es claro en regular todos y cada uno de los procedimientos necesarios para que puedan extraerse órganos de cadáveres con fines de donación. Por consiguiente, concluye el Ministerio, que “(s)iempre que el occiso en vida no haya expresado su voluntad expresa de ser donante de órganos sin importar cuál era su credo, la familia del mismo, de acuerdo con la interpretación constitucionalmente viable de la norma y la expresión específica de ella atacada, tiene un término de 6 horas posteriores a la declaración de muerte encefálica para ejercer su derecho de oponerse a la presunción legal de donación de acuerdo a sus creencias religiosas”. Adicionalmente, concluye el Ministerio, que contrario a lo que supone el actor, lo que “la expresión atacada abre la posibilidad para que

posteriormente al vencimiento del término de las 6 horas, si no se ha iniciado la necropsia del cadáver –en los casos en que esta es necesaria- la familia aún podrá ejercer el derecho de oposición a la presunción legal de donación de órganos”. Por lo anterior, en criterio del Ministerio, los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto del demandante son deducciones subjetivas del accionante y se derivan de errados razonamientos. 2.4 En relación con el quinto cargo del actor en el cual afirma que la norma acusada es violatoria del artículo 101 de la Constitución Política, por cuanto dicha norma no reconoce derechos al Estado sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos, replica el Ministerio que evidentemente la Constitución no da al Estado la propiedad sobre los cadáveres de sus asociados, pero que igualmente, la norma acusada no está dando, como lo supone el actor, el derecho de propiedad al Estado sobre los mismos. Para ello cita nuevamente el Ministerio apartes mencionados de la obra “10 palabras clave en Bioética” en donde se sostiene que la propiedad de los órganos de cadáver obtenidos en una comunidad son propiedad de ésta y que en virtud de la presunción legal de donación los órganos de un cadáver son un bien social, ya no pertenecen al interesado, ni a la familia, sino que son un bien común, un bien donado por la comunidad a la misma comunidad. Así mismo cita el Ministerio la sentencia T-162/94 respecto al derecho sobre el cadáver. Con fundamento en todo lo anterior, solicita el Ministerio de manera general a la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda en el caso de algunos cargos, sin especificar en concreto respecto de cuáles cargos la Corte debe declararse inhibida; o declararlas exequibles en los demás casos, sin especificar el Ministerio respecto de qué casos. 3. Academia Colombia de Jurisprudencia El doctor Hernán Alejandro Olano García, en calidad de comisionado de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, aportó a este expediente escrito mediante el cual allegó una serie de artículos técnicos y científicos relacionados sobre la donación de órganos, su trasplante y la muerte cerebral, por considerar que todos estos conceptos son de raigambre médica. La lista de los artículos allegados en la siguiente:

Eslava Gómez, Euclides. Controversias sobre la Muerte Cerebral. En: Persona y Bioética # 6, febrero – mayo de 1999, págs. 43-55.Sarmiento Median, Pedro José. La Bioética de los Transplantes de órganos. En: Persona y Bioética #9-10, enero –agosto de 2000, págs. 115-132.Cervós Navarro, Jordi. Muerte Cerebral. En: Persona y Bioética #11, septiembre-diciembre de 2000, págs. 9.Eslava Gómez, Euclides. Bioética de los Transplantes. En: Persona y Bioética # 15, enero-abril de 2000, págs. 39-56.Cecchetto, Sergio. Identidad personal y transplante de órganos. En: Persona y Bioética #17, septiembre-diciembre de 2002, págs. 12 a 23.Pfeiffer, María Luisa. El transplante de órganos: Valores y Derechos Humanos. En: Persona y Bioética #27, julio-diciembre de 2006, págs. 8 a 25. La Academia Colombiana de Jurisprudencia sostiene que no debe prosperar la pretensión de inconstitucionalidad de la expresión demandada del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, ya que la norma que se acusa se acomoda a su juicio a los dictados de la Carta Política y no encuentra que vulnere los artículos 1, 2, 4, 15, 16, 18, 19, 42, 101 del Estatuto Superior. 4. Universidad Popular del Cesar El decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar, rindió opinión en este proceso de constitucionalidad, solicitando la inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 2º de la Ley 73 de 1988. El argumento central de la Universidad Popular del Cesar se refiere a la libertad individual como manifestación de la dignidad humana como valor superior que le da legitimidad al derecho y a toda la formación social. En este sentido, sostiene la universidad que a partir del racionalismo moderno ya no existe una supremacía de lo social frente al individuo, sino que es el individuo en su dignidad, con su autonomía y libertad, el que se considera anterior a lo social y le otorga fundamento a la formación social y que por tanto el derecho se justifica, o es legítimo, en la medida en que se fundamente en el libre consentimiento de los individuos. Por consiguiente, de lo anterior se concluye que el Estado no puede franquear unos espacios de la autonomía individual porque al hacerlo vulnera derechos como la libertad y por tanto erosiona el principio de dignidad humana. El Estado puede regular las relaciones entre las personas, pero no puede reglar las forma en que el individuo se comporte consigo mismo, en la medida en que su conducta no invada el espacio de acción de

otras personas, ya que si lo hace afecta el núcleo de legitimidad del ordenamiento jurídico mismo, que no es otro que el reconocimiento de la libertad, la autonomía y el libre consentimiento de la persona humana, como manifestaciones de la dignidad. En este sentido, afirma la universidad popular del Cesar que el Estado colombiano, como estado social –art.1 CN-, reconoce en el individuo con su innata dignidad, el pilar fundamental sobre el cual descansa, y recoge en el artículo 16 de la norma fundamental la cláusula general de libertad, estableciéndose el libre desarrollo de la personalidad. Así mismo, sostiene que el poder legislativo solo puede limitar el principio de libertad individual, de acuerdo con reglas que no riñan con el espíritu de la Constitución de 1991, al desconocer el libre consentimiento y la autonomía del individuo sobre las cuales esta se funda. En opinión de la Universidad Popular del Cesar, normas como la que se demanda en esta ocasión “constituyen una limitación del principio de libertad” que no deben aceptarse solo por el hecho de estar incluidas en el orden jurídico, ya que de aceptarse esta clase de limitación se estaría aceptando que “en el orden jurídico existan normas que desconocen que toda formación social para que se repute legítima debe partir del reconocimiento de la libertad individual”, por lo cual la expresión acusada amerita la declaración de inexequilibilidad. Esto es así, por cuanto en criterio de la universidad, en la norma demandada se consagra un espacio de tiempo excesivamente corto, como es el de la “iniciación de una autopsia médico legal” para que los familiares del fallecido ejerzan su autonomía manifestando su decisión u oposición a que del cuerpo de su pariente se extraigan órganos o componentes anatómicos, para evitar que se estructure la presunción legal de donación, lo cual constituye una violación del principio de libertad que consagra el artículo 16 de la Constitución Política de 1991. En efecto, la libertad de conciencia de los familiares de una persona fallecida se vería conculcada en el escenario en que luego de la muerte cerebral de esta última el médico determinara practicar la autopsia y decidiera la extracción y donación de órganos. De conformidad con estos argumentos, la universidad considera que el Tribunal Constitucional debe declarar la inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El señor Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 4338 del 4 de julio de 2007, solicita a esta Corte “(d)eclarar la exequibilidad de la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”, contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1998”, con fundamento en las siguientes razones: 1. En primer término, el señor Procurador General de la Nación considera que las políticas sobre donación de órganos deben armonizar los principios de libertad, pluralismo y solidaridad y el de primacía del interés general. Señala el Señor Procurador que en este caso no es necesario analizar la constitucionalidad de la donación de órganos, ni de la presunción legal de donación consagrada en la ley, ni del plazo de 6 horas después de la muerte cerebral para que opere tal presunción, ya que el demandante no discute tal constitucionalidad, sino sólo la de la expresión demandada que en concepto del actor anula el derecho de los familiares a aponerse a la donación dentro del plazo concedido por la ley. Considera el Ministerio Público conveniente señalar que existe una preocupante falta de información a los ciudadanos, relacionada con la donación de órganos, lo cual tiene un doble efecto negativo. De un lado, no promueve la cultura voluntaria y consciente de la donación de órganos o componentes anatómicos como expresión de solidaridad, altruismo y bienestar de la sociedad. De otra parte, tampoco garantiza a los ciudadanos su derecho a oponerse a tal donación, pues gran parte de la población desconoce la existencia de la presunción legal que consagra la disposición acusada. Lo anterior es importante, según la Procuraduría, por cuanto tanto la donación como la oposición a ésta deben operar con base en el principio del consentimiento informado de la persona para disponer de su cuerpo en vida y después de su muerte, así como del cuerpo de sus parientes fallecidos cuando éstos no hayan manifestado su voluntad, de conformidad con el parágrafo del artículo 3º y el artículo 5º de la Ley 73 de 1988 que consagran la prevalencia de la voluntad del donante y el orden de prelación en relación con la autorización de la donación o la oposición a la misma por parte de los familiares, así como el parágrafo del artículo 540 de la Ley 09 de 1979 que consagra el requisito del consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, o el abandono del cadáver o presunción legal de donación para que se proceda a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos de que trata el mismo artículo.

Observa el Ministerio Público que la Ley 73 de 1988 y sus decretos reglamentarios, señalan que el donante puede manifestar su deseos a través de instrumento notarial, documento privado o con la obtención de su carné de donante, de conformidad con el Decreto 2493 de 2004, sin embargo, estas disposiciones no señalan cómo puede la persona manifestar su oposición. Así mismo, señala la Procuraduría que la normatividad que regula la materia incluye la promoción de la donación pero no se incluye igualmente la información sobre el derecho a la oposición y sobre la existencia de la presunción legal. Considera el señor Procurador General que el legislador colombiano tomó una posición que pretende armonizar diversos principios constitucionales. En primer lugar, a juicio del Ministerio Público la visión de la ley parte de privilegiar el respeto de la voluntad de la persona sobre su cuerpo tanto en vida como después de su muerte, lo cual se deriva de su dignidad y libertad. En segundo lugar, la ley de manera subsidiaria, permite la oposición de los familiares. En tercer lugar, también con carácter subsidiario, en atención al principio de solidaridad y a la prevalencia del interés general, establece la presunción de donación. Posición ésta que la Procuraduría considera adecuada, en cuanto consagra una disposición con fundamento en el principio de solidaridad pero respetando las diferentes cosmovisiones a que tienen derecho las personas en relación con su cuerpo y cita para ello la sentencia C-810 de 2003, en donde se garantiza el respeto del pluralismo frente al tema de la promoción obligatoria de la donación de órganos en establecimientos educativos. 2. En segundo lugar, realiza el señor Procurador General de la Nación un análisis respecto de la presunción legal de donación de componentes anatómicos. A este respecto, señala el Ministerio Público que el principio de la donación es el del “consentimiento informado”, y una vez que el Estado garantice este derecho a informarse y decidir, debe el legislador prever “qué ocurre en caso de silencio de los legitimados para expresar ese consentimiento”, y con fundamento en el principio de solidaridad –art. 1 CN-, en el carácter de bien de interés público que tiene la salud y a la obligación de garantizar la eficiencia de este servicio público, debe el legislador regular la posibilidad de rescatar o extraer órganos de las personas fallecidas, esto es, debe operar la presunción de donación, “con el fin de proteger de manera efectiva el derecho a la salud de personas que esperan en la lista de receptores potenciales y cuya calidad de vida depende de estas donaciones”.

En concepto del Ministerio Público, la disposición de los cadáveres tiene incidencia en la salubridad pública y por esta razón, el legislador puede a través de normas de orden público regular la disposición, inhumación y exhumación, así como los derechos de las personas y de los familiares sobre el mismo. Sin embargo, considera el Procurador, que esta facultad de regulación no se deriva de un derecho de propiedad estatal –sentencia T-162 de 1994-, como lo entiende erróneamente el demandante, sino, de la observancia de principios y el cumplimiento de obligaciones constitucionales. Así mismo, la Vista Fiscal señala, que la regulación legal en esta materia responde a los parámetros de la bioética y de las disposiciones que existen en el derecho comparado y en el derecho internacional de naciones democrático-liberales. De otra parte, la Vista Fiscal señala que al ser la donación de órganos un acto expreso o presunto de solidaridad con fines humanitarios, esto mismo contraría la idea de ánimo de lucro y de compensaciones derivadas de ella, como lo establece la misma ley 73 de 1988 en su artículo 7. 3. En tercer lugar, la Vista Fiscal sostiene que el artículo 2º de la Ley 73 de 1988 no anula el plazo que concede la misma Ley para que los deudos se opongan a la donación de órganos de la persona fallecida. En este sentido, considera el Ministerio Público que en cuanto la Constitución Nacional no establece una norma específica, el legislador tiene la facultad de regular la materia con un amplio margen de libertad configurativa, teniendo en cuenta para ello la protección y armonización de los principios constitucionales, en particular los de la libertad, solidaridad, interés general y protección de la salud pública. En criterio del Procurador, la demanda más que un asunto de fondo, presenta un problema de interpretación, por lo cual considera conveniente realizar algunas precisiones lógicas. Observa que el conector “o” puede cumplir tanto funciones disyuntivas como conjuntivas. En el lenguaje lógico, puede actuar como disyunción en sus dos modalidades: la disyunción rigurosa, llamada también excluyente o fuerte. En este caso la proposición sólo es verdadera, si una sola de las dos posibilidades es verdadera. Pero también puede operar este conector como disyunción débil, incluyente, caso en el cual la proposición puede ser verdadera cuando se cumplen las dos condiciones o una de ellas y sólo es falsa cuando las dos son falsas.

De otra parte, sostiene el Procurador, que en el lenguaje común la “o” es un conector que relaciona dos o más posibilidades de múltiples maneras: alternativas excluyentes, alternativas no excluyentes, alternativa obligada, como valor aproximativo entre dos cifras, sucesión enunciativa, indiferenciada o intercambiable, explicativa o aclarativa, concesiva, conjuntiva, dependientes o independientes. Afirma la Vista Fiscal, que “la disposición bajo estudio contiene una proposición, según la cual, la presunción legal de donación opera cuando la persona no haya manifestado su oposición en vida, a menos que, los deudos acrediten su condición de tales y expresen su oposición a tal donación. Para ejercer este derecho se establece un plazo y una condición, relacionados por el conector “o”: así la presunción legal de donación tendrá lugar “dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” Observa el Procurador, que es un principio de hermenéutica jurídica el que el intérprete deba seguir la presentación sintáctica del texto y escoger el sentido de la disposición que produzca efectos, excluyendo los sentidos que anulen los efectos de la misma. En criterio del Ministerio Público, el demandante plantea que la presunción de donación de que trata el artículo 2º de la Ley 73 de 1988 opera indistintamente ante la ocurrencia de cualquiera de los dos eventos contemplados en la disposición independientemente asumidos, interpretación que en concepto del Procurador, anularía los efectos de la misma disposición, por cuanto, “de bastar con el cumplimiento del plazo para que operara la presunción legal, sería inútil introducir la condición y si bastara con el cumplimiento de la condición, sería ineficaz la consagración del plazo”. En concepto del señor Procurador General, el actor realiza una lectura errada de la disposición acusada, observando para ello, que “siguiendo la sintaxis del texto, el plazo y la condición se predican del derecho a oponerse y no del momento en que entra a operar la presunción legal”, como lo interpreta el demandante. De esta forma, para el Ministerio Público, “son los deudos quienes tienen el derecho a oponerse en dos oportunidades, que no necesariamente son excluyentes: dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o [en todo caso] antes de la iniciación de la autopsia médico legal”. En este sentido, considera la Vista Fiscal que, en forma contraria a lo que sostiene el demandante, que la expresión demandada en lugar de anular el

plazo establecido por la ley, lo extiende hasta antes de la realización de la autopsia. Por consiguiente, concluye el Ministerio Público que “antes de que cumplan las seis horas de ocurrida la muerte cerebral, no podrá hacerse el rescate de los órganos a menos que se tenga la autorización de los deudos. Y, una vez cumplido el plazo, los deudos aún podrán oponerse a la donación hasta tanto no se haya iniciado la autopsia médico-legal”. (subraya en original) Con fundamento en lo anterior, el Señor Procurador General de la Nación solicita la declaratoria simple de exequibilidad de la expresión acusada del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, por los cargos presentados en la demanda. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política, esta Corte es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia puesto que la disposición demandada forma parte de una Ley de la República. 2. El asunto bajo revisión La demanda de inconstitucionalidad presentada dentro del presente proceso, se dirige contra la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” contenida en el artículo 2 de la Ley 73 de 1988, por considerar que dicha norma es violatoria de los artículos 1º, 2 inciso segundo, 15 inciso primero, 16, 18, 19, 42 inciso segundo, 101 incisos tercero y cuarto de la Constitución Nacional, por cuanto, según el actor esta expresión hace nugatorio el derecho que tienen los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de éste último, por cuanto restringe el término de seis horas consagrado en la ley para que se configure la presunción legal de donación de órganos para que los deudos puedan oponerse a ella, vulnerando de este modo la libertad de conciencia, la libertad de cultos, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad personal y familiar, derechos todos consagrados por la Constitución Nacional, así como el artículo 101 de la Constitución Política en cuanto el Estado colombiano no es el propietario de los cadáveres.

En sus conceptos, tanto el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Justicia y del Derecho, como la Academia Colombiana de Jurisprudencia, coinciden en defender la constitucionalidad de la norma demandada. Para estas entidades, el artículo acusado no es contrario a la Constitución Nacional. Así el Ministerio de la Protección Social solicita la declaración de constitucionalidad de la expresión demandada por cuanto considera que el demandante hace una interpretación errónea de los preceptos constitucionales desconociendo los principios valores y derechos de solidaridad, interés general, la vida, la salud, entre otros, consagrados en la Constitución Nacional. Opina el Ministerio de la Protección Social, que por el contrario esta disposición relativa a la presunción legal de donación de órganos de la Ley 73 de 1988 contribuye a hacer efectivo el Estado Social de Derecho y los fines que se persiguen en él. No encuentra vulnerados ni el derecho de conciencia, ni el de libertad de cultos, ni mucho menos el de libre desarrollo de la personalidad que considera un derecho personalísimo, y así mismo opina que no puede afirmarse que el cuerpo del individuo luego de su fallecimiento constituya un bien objeto de apropiación por parte de los deudos, de la sociedad o del Estado, pero que no obstante, precisamente por esa calidad jurídica del cadáver corresponde al Estado regular el destino final de éstos mediante la figura de la presunción legal de donación a falta de la voluntad expresa en vida del fallecido o de sus familiares luego de fallecida la persona. Por su parte, el Ministerio del Interior y de Justicia solicita a la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud de la demanda, o declararla exequible. El Ministerio del Interior y de Justicia sostiene que el primer cargo del actor respecto de la violación al derecho de conciencia, se origina en una errónea interpretación del actor, en el sentido de que el término de 6 horas posteriores a la declaración de la muerte encefálica de que habla el artículo 2 de la ley 73 de 1988 para que la familia del difunto pueda ejercer su derecho de oposición a la presunción legal de donación, pueden verse reducidas a un lapso de tiempo mucho menor o simplemente desaparecer por cuenta de la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”, por cuenta de la interpretación que de dicha expresión hace el actor con base en el Decreto 1172 de 1989, cuyo artículo 44 determinaba el momento a partir del cual inicia una autopsia médico-legal, decreto que, señala el Ministerio, fue derogado expresamente por el artículo 90 del Decreto 1546 de 1998. Así mismo, señala el Ministerio que desde la vigencia del Decreto 1546 de 1998 –art.6-, que también fue derogado expresamente por el artículo 65 de la ley

2493 de 2004, se reemplazó la expresión autopsia médico-legal, por la palabra técnica necropsia. En este sentido, señala el Ministerio que el Decreto reglamentario vigente de la ley 73 de 1988 es el Decreto 2493 de 2004, a partir de cuyas disposiciones reglamentarias interpreta la expresión demandada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 para concluir que esta expresión no restringe el plazo concedido a los familiares para oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cuerpo sin vida de un familiar, por cuanto se requiere la declaratoria de la muerte encefálica, para cuya declaración se requiere además la realización de una serie de exámenes y pruebas, y que en todo caso la presunción legal de donación sólo opera una vez ha expirado el término legal de 6 horas concedido por la ley a los familiares para que se opongan a la donación de órganos, y por tanto concluye el Ministerio que dicha disposición se ajusta plenamente a la Constitución. El Ministerio de Justicia y del Derecho sostiene que, en forma contraria a lo que cree el actor, la expresión demandada implica que la familia siempre y en todo caso tendrá el término de 6 horas contadas desde la declaración médica de muerte encefálica para declarar su oposición a la presunción legal de donación y que en el eventual caso de que haya transcurrido el término legal de las 6 horas y si aún no ha dado inicio a la necropsia, la familia aún podrá oponerse de manera extemporánea, siempre y cuando no se haya dado inicio a la necropsia, que adicionalmente no se lleva a cabo siempre. Interpretación de la expresión demandada que coincide con el concepto del Señor Procurador General. Por consiguiente, concluye el Ministerio que no es cierto, que si se inicia la necropsia antes de la expiración del término de 6 horas de que habla la ley, opere inmediatamente la presunción legal de donación, ya que aún así, no se podrá disponer de los órganos del difunto para efectos de donación sino hasta tanto hayan transcurrido las 6 horas de ley sin que la familia se haya opuesto. Agrega el Ministerio, que además el artículo 22 del decreto 2493 de 2004 relativo a las necropsias, exige para la práctica de necropsias médico-legales que exista previa donación o presunción legal de donación, en los términos de este decreto, es decir, luego de expirado el término legal de 6 horas contadas desde el momento en que se declare la muerte encefálica de una persona.En relación con los cargos por violación de los artículos 19, 16, 15 de la Constitución Nacional, considera el Ministerio que no encuentra fundamento alguno a la acusación de que la expresión acusada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 vulnera la libertad de conciencia, ni la de cultos, ni el libre desarrollo de la personalidad, ni el derecho a la intimidad, por

cuanto en ninguna forma la norma arremete contra el núcleo fundamental de dichos derechos y libertades, sino que por el contrario la norma lo que hace es armonizar y equilibrar el derecho que tiene la familia de la persona que murió sin manifestar su voluntad expresa respecto de la donación de órganos, de oponerse a ésta evitando que se de lugar a la presunción legal de donación. Reiterando por tanto, que los cargos contra la expresión demandada surgen de la incorrecta interpretación de la misma, con base en el derogado decreto reglamentario 1172 de 1989, concluyendo que lo que hace la disposición atacada es alargar el plazo para que los familiares se opongan en vez de restringirlo. Por lo anterior, en criterio del Ministerio, los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto del demandante son deducciones subjetivas del accionante y se derivan de errados razonamientos. Finalmente, considera el Ministerio de Justicia y del Derecho, respecto del quinto cargo del actor en el cual afirma que la norma acusada es violatoria del artículo 101 de la Constitución Política, por cuanto dicha norma no reconoce derechos al Estado sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos, replica el Ministerio que evidentemente la Constitución no da al Estado la propiedad sobre los cadáveres de sus asociados, pero que igualmente, la norma acusada no está dando, como lo supone el actor, el derecho de propiedad al Estado sobre los mismos. Con fundamento en todo lo anterior, solicita el Ministerio de manera general a la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda, o en su defecto declarar exequible la expresión demandada. En el mismo sentido, la Academia Colombiana de Jurisprudencia sostiene que no debe prosperar la pretensión de inconstitucionalidad de la expresión demandada del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, ya que la norma que se acusa se acomoda a su juicio a los dictados de la Carta Política y no encuentra que vulnere los artículos 1, 2, 4, 15, 16, 18, 19, 42, 101 del Estatuto Superior. En forma contraria, la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar, solicita a la Corte la declaración de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, en cuanto considera que la expresión demandada vulnera la cláusula general de libertad, pilar fundamental del Estado liberal y democrático de derecho, de donde se derivan la libertad de conciencia, de cultos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como el principio de la dignidad humana, y que por tanto, el Estado no puede franquear los

espacios propios de la autonomía individual porque al hacerlo vulnera derechos como la libertad y erosiona el principio de dignidad humana. En opinión de la Universidad Popular del Cesar, normas como la que se demanda “constituyen una limitación del principio de libertad” que no deben aceptarse solo por el hecho de estar incluidas en el orden jurídico, por cuanto en criterio de la universidad, en la norma demandada se consagra un espacio de tiempo excesivamente corto, como es el de la “iniciación de una autopsia médico legal” para que los familiares del fallecido ejerzan su autonomía manifestando su decisión u oposición a que del cuerpo de su pariente se extraigan órganos o componentes anatómicos, para evitar que se estructure la presunción legal de donación, lo cual constituye una violación del principio de libertad que consagra el artículo 16 de la Constitución Política de 1991. De esta manera, la libertad de conciencia de los familiares de una persona fallecida se vería conculcada en el escenario en que luego de la muerte cerebral de esta última el médico determinara practicar la autopsia y decidiera la extracción y donación de órganos. De otra parte, en su concepto de rigor el Señor Procurador General solicita a la Corte la declaración de exequibilidad de la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”, contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1998”. Para ello considera la Vista Fiscal en primer término en este caso no es necesario analizar la constitucionalidad de la donación de órganos, ni de la presunción legal de donación consagrada en la ley, ni del plazo de 6 horas después de la muerte cerebral para que opere tal presunción, ya que el demandante no discute tal constitucionalidad, sino sólo la de la expresión demandada que en concepto del actor anula el derecho de los familiares a aponerse a la donación dentro del plazo concedido por la ley. En segundo lugar, observa la Vista Fiscal su preocupación por la falta de información respecto de la donación de órganos ya que considera que tanto la donación como la oposición a ésta deben operar con base en el principio del consentimiento informado de la persona para disponer de su cuerpo en vida y después de su muerte, así como del cuerpo de sus parientes fallecidos cuando éstos no hayan manifestado su voluntad. En tercer lugar, considera el Señor Procurador General que la ley sobre donación armoniza los principios de libertad, pluralismo y solidaridad y el de primacía del interés general, armonizando estos diversos principios constitucionales. En primer lugar, a juicio del Ministerio Público la visión de la ley parte de privilegiar el respeto de la voluntad de la persona sobre su

cuerpo tanto en vida como después de su muerte, lo cual se deriva de su dignidad y libertad. En segundo lugar, la ley de manera subsidiaria, permite la oposición de los familiares. En tercer lugar, también con carácter subsidiario, en atención al principio de solidaridad y a la prevalencia del interés general, establece la presunción de donación. Posición ésta que la Procuraduría considera adecuada, en cuanto consagra una disposición con fundamento en el principio de solidaridad pero respetando las diferentes cosmovisiones a que tienen derecho las personas en relación con su cuerpo. En cuarto lugar, realiza el señor Procurador General de la Nación un análisis respecto de la presunción legal de donación de componentes anatómicos, encontrándola ajustada a las normas de orden público, de salubridad pública, al interés general y a las disposiciones de las sociedades democráticas y liberales. Respecto del artículo 2º de la Ley 73 de 1988 sostiene el Procurador que la expresión demandada de esta norma no anula el plazo que concede la misma ley para que los deudos se opongan a la donación de órganos de la persona fallecida, sino que por el contrario la alarga. En este sentido, considera el Procurador que la demanda más que un asunto de fondo, presenta un problema de interpretación.Observa que el conector “o” puede cumplir tanto funciones disyuntivas como conjuntivas. En el lenguaje lógico, puede actuar como disyunción en sus dos modalidades: la disyunción rigurosa, llamada también excluyente o fuerte. En este caso la proposición sólo es verdadera, si una sola de las dos posibilidades es verdadera. Pero también puede operar este conector como disyunción débil, incluyente, caso en el cual la proposición puede ser verdadera cuando se cumplen las dos condiciones o una de ellas y sólo es falsa cuando las dos son falsas. Según la Vista Fiscal, la disposición demandada contiene una proposición, según la cual, la presunción legal de donación opera cuando la persona no haya manifestado su oposición en vida, a menos que, los deudos acrediten su condición de tales y expresen su oposición a tal donación. Para ejercer este derecho se establece un plazo y una condición, relacionados por el conector “o”: así la presunción legal de donación tendrá lugar “dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” En criterio del Ministerio Público, no es correcta la interpretación del demandante según la cual la presunción de donación de que trata el artículo 2º de la Ley 73 de 1988 opera indistintamente ante la ocurrencia de cualquiera de los dos eventos contemplados en la disposición

independientemente asumidos, por cuanto esta interpretación anularía los efectos de la misma disposición, por cuanto, de bastar con el cumplimiento del plazo para que operara la presunción legal, sería inútil introducir la condición y si bastara con el cumplimiento de la condición, sería ineficaz la consagración del plazo. Por tanto, para el Ministerio Público, los familiares del fallecido tienen derecho a oponerse en dos oportunidades, que no son necesariamente excluyentes, dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o, en todo caso, antes de la iniciación de la autopsia médico legal. Por consiguiente, según la Vista Fiscal y en forma contraria a lo que sostiene el demandante, la expresión demandada extiende el plazo establecido por la ley para que opere la presunción legal de donación de órganos hasta antes de la realización de la autopsia y no lo restringe. En este sentido, concluye el Ministerio Público que en todo caso no podrá hacerse la extracción de órganos o componentes anatómicos antes de que se cumplan las seis horas de ocurrida la muerte cerebral, a menos que se tenga la autorización de los deudos, y que de todas formas, una vez cumplido el plazo de las seis horas, los deudos aún podrán oponerse a la donación hasta tanto no se haya iniciado la autopsia médico-legal. Por dicha razón, el Señor Procurador General de la Nación solicita la declaratoria simple de exequibilidad de la expresión acusada del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, por los cargos presentados en la demanda. 3. El problema jurídico Corresponde a la Corte resolver si la norma demandada viola los artículos 1º, 2º inciso segundo, 15 inciso primero, 16, 18, 19, 42 inciso segundo, 101 incisos tercero y cuarto de la Constitución Nacional, por vulnerar tanto la cláusula general de libertad, como el derecho a la libertad de conciencia, de cultos, el libre desarrollo de la personalidad, y el derecho a la intimidad personal y familiar que se derivan de ella, así como el artículo 101 Superior en cuanto el Estado estaría ejerciendo un derecho de propiedad sobre los cadáveres, ya que si bien la ley le concede el derecho a los familiares de oponerse a la configuración de la presunción legal de donación de órganos dentro del plazo establecido por la misma ley para ello, la expresión demandada restringiría el plazo que otorga la ley para que los familiares puedan ejercer este derecho. Evidencia la Corte que en este caso no se está impugnando el concepto de la donación de órganos como tal, ni tampoco la figura de la presunción

legal de donación de órganos, sino tan sólo la condición impuesta por la ley para que dicha presunción se configure, esto es, el que la presunción legal operaría cuando se dé inicio a la autopsia médico legal o necropsia, condición que de acuerdo con la demanda, anularía en la práctica el derecho de las personas a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de un familiar fallecido. En aras de resolver el problema jurídico que se plantea en este caso la Corte se referirá (i) en primer término a consideraciones generales respecto de los problemas éticos-jurídicos y ético-médicos que plantea la donación de órganos post-mortem; (ii) en segundo lugar abordará la Corte el problema del consentimiento en la donación y especialmente para la configuración de la presunción legal de donación de órganos o consentimiento presunto en relación con el papel de la autorización u oposición de los familiares; (iii) en tercer lugar, desarrollará esta Corporación un análisis acerca del derecho de los familiares de una persona fallecida a decidir sobre el cadáver de ésta última y el fundamento constitucional de este derecho en la libertad de conciencia, de religión y de cultos; (iv) en cuarto lugar, analizará la Corte la prevalencia del principio general de libertad y la conciliación de los derechos de libertad y el principio de solidaridad, junto con el papel del Estado liberal y democrático de Derecho frente al tema de la donación; (v) finalmente, pasará la Corte a estudiar la constitucionalidad de la expresión demandada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988. 4. CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO DE ALGUNOS DE LOS PROBLEMAS ÉTICO-JURÍDICOS Y ÉTICO-MÉDICOS DE LA DONACIÓN DE ÓRGANOS POST-MORTEM. En primer término, la Corte considera necesario mencionar de manera preliminar, algunos planteamientos generales en relación con el debate contemporáneo acerca de los aspectos y problemas más relevantes respecto de la donación de órganos y componentes anatómicos, en aras de mostrar la complejidad de este tema y la pluralidad de criterios y posturas tanto ideológicas como jurídicas frente a él, especialmente en lo que se refiere a la donación de órganos cadavéricos o donación post-mortem. En este orden de ideas, la Corte evidencia que el tema de la donación de órganos después de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jurídicas como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas,materias no pacíficas y de difícil solución desde el punto de vista ético-jurídico y ético-médico, problemas frente a los cuales las legislaciones en el mundo han ensayado diferentes respuestas y

soluciones. Estos planteamientos tienen que ver fundamentalmente, desde un punto de vista ético-jurídico y para el caso concreto de la donación de órganos después de la muerte, con el problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de decisión del donante, y en el caso específico de donación post-mortem y a falta de la manifestación expresa de voluntad por parte de la persona en vida, respecto de la importancia del papel de la decisión de los familiares para que proceda la extracción de órganos y las implicaciones para la libertad de éstos últimos. En íntima relación con el aspecto anterior, se encuentra el tema del nivel de información respecto de la ablación de órganos, el cual desempeña un papel preponderante para que se pueda hablarse de libertad y consentimiento informado. De este modo, el nivel de información técnica y neutra acerca de todos los aspectos e implicaciones de la donación de órganos cadavéricos tanto para el donante como para el receptor, información con que debe contar tanto la persona en vida como los familiares de una persona fallecida, cumplen un rol fundamental orientado a ilustrar adecuadamente la decisión bien sea a favor o en contra de la donación, lo cual afecta directamente el ejercicio de la libertad respecto de esta materia. Así mismo y en estrecha conexión con el tema del consentimiento, la donación de órganos cadavéricos genera diversos problemas ético-jurídicos relacionados con el pluralismo de las sociedades modernas y las diversas concepciones ideológicas, filosóficas o religiosas que originan una particular visión respecto de este tema de acuerdo con la cosmovisión que se tenga, a partir de la cual se puede aprobar o desaprobar la donación de órganos. De otra parte, el tema de la donación y trasplante de órganos post-mortem plantea serios interrogantes de tipo ético-médicos en relación con el concepto de muerte y la capacidad tecnológica para determinarla de manera segura, bien se trate de la declaración de muerte cerebral o cardiovascular, lo cual es determinante para poder decidir y consentir acerca de la ablación de órganos. Igualmente, este tema plantea problemas respecto de la equidad de los criterios utilizados para la distribución de los órganos donados, así como frente a la comercialización ilegal y la creación de mercados negros de órganos o componentes anatómicos de seres humanos. La Corte Constitucional mediante la sentencia C-810 de 2003 y a propósito del estudio de las objeciones presidenciales presentadas frente a un

proyecto de ley que buscaba institucionalizar el día nacional de la donación de órganos y transplantes de órganos y tejidos, tuvo la oportunidad de plantear de manera general algunos de los interrogantes ético-jurídicos y ético-médicos más relevantes que suscita el tema de la donación y trasplante de órganos en el mundo contemporáneo. Así esta Corporación consideró que algunos de los posibles interrogantes que se plantean en relación con la donación de órganos tienen que ver con el tipo de persona que puede considerarse apta para donar, dado que es necesario diferenciar para efectos de donación de órganos entre personas adultas, menores de edad e incapaces, así como también entre cadáveres sin identificar o abandonados, e incluso si es ética y jurídicamente posible compensar una donación con un tipo de beneficio jurídico, v.gr. penal. Respecto de este punto la Corte sostuvo: “Así surge la pregunta sobres (sic) si puede o no permitirse que los menores realicen la donación de algún órgano para un transplante. En ese caso ¿a quien corresponde la decisión?[2] ¿Puede autorizarse que las personas presas puedan donar algunos de sus órganos, como por ejemplo un riñón, y que dicha donación pueda servir para compensar parcial o totalmente una pena?[3]” Con relación a la libertad de decisión o consentimiento para la ablación y trasplante de órganos, esta Corte planteó también los diferentes interrogantes que surgen de esta cuestión, esto es, si lo que resulta ética y jurídicamente justificable es el consentimiento expreso frente a la donación de órganos y a falta de éste la presunción de oposición a la ablación de órganos después de la muerte; o si por el contrario, el Estado tiene derecho a disponer del cadáver y realizar la extracción de órganos aún en contra de la voluntad de la persona fallecida expresada en vida o la de sus familiares; o en un tercer escenario, si a falta de la voluntad expresa de la persona en vida, resulta justificado que proceda la figura del consentimiento presunto o la también llamada presunción legal de donación, y adicionalmente, si para que opere una tal presunción legal de donación se debe respetar y proteger el derecho de la familia de oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del familiar fallecido. Respecto de esta problemática la Corte planteó: “En otros eventos, las preguntas están asociadas a la libertad del consentimiento para donar o recibir transplantes. Por ejemplo, ¿puede

utilizarse como criterio válido para poder tomar órganos de una persona muerta el hecho de que ésta no haya objetado en vida a ese procedimiento (consentimiento presumido)[4]? O, por el contrario, ¿debe haber habido una manifestación expresa de esa persona que autorizaba el transplante en caso de fallecer? ¿O corresponde esa decisión a los familiares de la persona fallecida? ¿Podrían esos familiares negar un transplante, cuando la persona en vida lo había autorizado? ¿Podría considerarse que, debido a la escasa oferta de órganos para transplante, la sociedad en general, y las personas que requieren transplante en concreto, tienen derecho a remover los órganos de un cadáver, incluso si la persona en vida se había opuesto a esa práctica[5]?” Para la solución de estos interrogantes es necesario un análisis iusfilosófico y constitucional relativo a la protección del principio de libertad o cláusula general de libertad, y su conciliación con el principio de solidaridad social y la figura de la función social del cadáver. Así mismo, junto con los problemas relativos al libre consentimiento de la persona o sus familiares para la donación post-mortem están estrechamente relacionados el tema de la libertad de conciencia, religioso y de cultos, así como el problema jurídico respecto de a quién corresponde el derecho de disposición sobre un cadáver, si al Estado o a la familia del fallecido. En este sentido y en relación cercana con el problema del consentimiento de la donación de órganos y el derecho de libertad se encuentra el tema de la pluralidad de concepciones de vida y de lo bueno por parte de los ciudadanos, la diversidad de concepciones ideológicas, filosóficas y religiosas, las cuales, dependiendo de la particular cosmovisión que desarrollen pueden dar lugar tanto a la aprobación como a la desaprobación de la donación y trasplante de órganos post-mortem. Esta problemática tiene que ver directamente tanto con la protección del derecho constitucional a la libertad de conciencia, religiosa y de cultos, así como con el papel neutro e imparcial del Estado liberal y constitucional de derecho frente a las concepciones de lo bueno de sus ciudadanos, las cuales hacen parte del desarrollo del derecho de libertad y autonomía de éstos. Frente a los interrogantes que suscita el tema de las concepciones religiosas o filosóficas frente a la donación post-mortem planteaba la Corte en la sentencia C-810 de 2003: “Fuera de esas preguntas, que expresan difíciles problemas éticos sobre el desarrollo de las donaciones de órganos y tejidos, algunas personas o grupos culturales o religiosos han planteado objeciones éticas generales a la idea misma del transplante, o al menos, a la donación y transplante de

ciertos órganos. Para algunos, no existe realmente una definición de muerte lo suficientemente segura que impida que realmente en un transplante de un órgano vital (corazón, hígado, etc) se esté matando a una persona viva para mejorar la salud de otras. Para estos enfoques, ni siquiera la noción de muerte cerebral total es satisfactoria, y por ello consideran que todo transplante es antiético, pues implica usar a una persona para satisfacer necesidades de otras personas, lo cual viola la dignidad humana, ya que convierte a un individuo en un simple instrumento del bienestar de otros[6]. Igualmente, esta Corte ha evidenciado la existencia de distintas posturas ético-jurídicas y filosóficas respecto del derecho de disposición alegado frente a un cadáver. De este modo la Corte ha sostenido: “Otros enfoques, consideran que aun si la persona ha muerto, no es posible remover órganos o tejidos del cadáver, incluso si ésta en vida había autorizado esa práctica, por cuanto ello implicaría una profanación del cuerpo de quien ha fallecido, que vulnera post-mortem su dignidad. Algunas personas y grupos fundamentan además esa posición con base en argumentos religiosos que, según su parecer, prohíben la remoción de órganos y tejidos de personas fallecidas…. Por el contrario, frente a la anterior posición, que defendería una cierta inviolabilidad de los cadáveres, que haría imposible el transplante de órganos removidos de personas fallecidas, otros teóricos y analistas defienden una posición radicalmente distinta. Según su parecer, cuando una persona fallece, su cuerpo se convierte en una suerte de bien de dominio público, ya que la persona como tal ha dejado de existir. Por ello consideran que la sociedad puede extraer todos los órganos de un cadáver que sean necesarios para salvar, o mejorar, la vida de quienes requieren transplantes, incluso si la persona en vida se había opuesto al transplante de sus órganos, por cuanto el cuerpo de la persona fallecida ha pasado a ser de dominio colectivo. En esta óptica, ni siquiera los familiares podrían oponerse a la remoción de los órganos, pues el cadáver no es de su propiedad[7]” En relación con los problemas que se plantean frente al aspecto económico de la comercialización de órganos y la equidad en los criterios de distribución de los órganos donados, esta Corte ha mencionado los problemas fundamentales que se plantean frente al cobro por las

donaciones o el incentivo a los mercados negros de órganos y las posibles discriminaciones que pueden presentarse en la distribución de dichos órganos donados. Así planteaba esta Corte: “Directamente ligado a lo anterior, y a posibles discriminaciones en este campo, surge el problema de si son posibles los incentivos económicos para estimular la donación de órganos o tejidos: así, ¿pueden admitirse incentivos económicos para favorecer la donación, como que el hospital pague los gastos funerarios de la persona muerta? ¿O puede incluso llegarse a un mercado sobre donación, que permita que personas que requieren el transplante obtengan órganos de otras personas, que decidan venderlos[8]?” De otra parte, no son de menor importancia los problemas ético-médicos que suscita la donación de órganos cadavéricos, problemas que están relacionados con el concepto de muerte, de si ésta es considerada como muerte cerebral o cardiovascular, y respecto del avance científico para su determinación precisa, frente a lo cual existen serios debates. Así tenemos, que el problema de un diagnóstico adecuado y certero respecto de la muerte de un ser humano es esencial para el derecho pues a partir de la declaración de la muerte se extinguen tanto los derechos como las obligaciones de la persona jurídicamente considerada. Adicionalmente, este tema genera polémica por cuanto para el caso de los trasplantes, es necesario determinar la muerte mientras todavía se mantienen algunas funciones orgánicas, lo que permite algunas implantaciones en otros seres humanos. En este tema, se han determinado por regla general dos maneras por las que se puede producir la muerte: 1. por el cese irreversible de la función cardiorrespiratoria que oxigena a todo el organismo, incluido el cerebro. 2. Por el cese irreversible de la función cerebral que regula y controla todo el organismo. La muerte cerebral es aceptada como una manera de morir desde el punto de vista médico, ético y legal, no sin que existan serias discusiones al respecto, y es el tipo de muerte que consagró el legislador colombiano.[9]

Respecto del concepto de muerte y los problemas que este tema genera sostuvo la Corte: “Finalmente, incluso temas aparentemente técnicos suscitan agudos debates éticos y filosóficos. Así, ¿cuál es la definición de muerte que debe

adoptarse para efectos de transplantes de órganos vitales? ¿Es la llamada “muerte cerebral” un criterio apropiado? ¿Y debe ser la muerte cerebral total o pueden ser otras definiciones, como la cesación de las funciones cerebrales superiores? ¿O debe usarse un criterio de muerte cardiovascular? ¿En qué momento se puede decir que alguien ha muerto y en qué momento que está muriendo? Y si la persona no ha muerto pero irreversiblemente va a morir en pocos instantes ¿es legítimo realizar la remoción de órganos vitales[10]?” Estos planteamientos demuestran que la donación de órganos no constituye una cuestión ética y jurídicamente neutra, ya que implica complejas y difíciles decisiones y discusiones morales, filosóficas, religiosas, sociológicas y antropológicas que suscitan agudas controversias en el contexto del debate y discusión contemporánea. La solución a estos problemas, especialmente la solución al problema del consentimiento y especialmente del consentimiento presunto y el papel de la manifestación de voluntad de los familiares de la persona fallecida, permitirán la fijación de límites constitucionales a la regulación acerca de la donación y en este caso de la presunción legal de donación, de manera que, además de respetarse el principio de solidaridad social y de beneficiar el estado de salud de personas que la han perdido a través de la donación, se preserven también los principios constitucionales esenciales del Estado constitucional de Derecho fundados en la libertad y en el principio de dignidad humana. Principios y valores que se refieren no sólo a la libre disposición de nuestro propio cuerpo, la vida, la salud, sino también conciernen al derecho de libertad de las personas en relación con la disposición del cadáver de un familiar fallecido.[11]

De esta manera, en el caso que ocupa a la Corte en esta oportunidad con la presente demanda de inconstitucionalidad, reviste especial importancia el análisis respecto del problema del consentimiento, especialmente el del consentimiento presunto y la protección del derecho de los familiares a manifestar su voluntad u oposición frente a la donación de órganos del cadáver de un familiar fallecido, dentro del marco constitucional de protección al derecho de libertad de conciencia, libertad de religión y de cultos. El análisis de esta problemática central conlleva así mismo el estudio de los problemas asociados con ella, en este caso, el del problema jurídico respecto del derecho sobre un cadáver y el del fundamento constitucional del derecho de los familiares a manifestar su voluntad u oponerse

a la ablación de órganos del cuerpo inerte de un familiar. Así mismo y también en estrecha relación con la problemática de la presunción legal de donación y el consentimiento de los familiares u oposición de éstos frente a la donación, la Corte abordará posteriormente el tema de la prevalencia de la libertad en el Estado liberal de Derecho, el de la conciliación del principio de libertad y el de solidaridad social, así como también eltema del pluralismo en nuestra sociedad y el papel neutral e imparcial del Estado liberal y democrático de Derecho frente a las diversas concepciones de vida y de lo bueno, que pueden dar lugar tanto al consentimiento como a la oposición frente a la donación de órganos post-mortem. 5. EL CONSENTIMIENTO EN LA DONACIÓN DE ORGANOS, LA PRESUNCIÓN LEGAL DE DONACIÓN Y EL PAPEL DE LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD U OPOSICIÓN DE LOS FAMILIARES Como se anotó en el apartado anterior, en relación con la donación de órganos cadavéricos y el consentimiento exigido por la gran mayoría de las legislaciones del mundo para que se pueda llevar a cabo, surgen algunos cuestionamientos ético-jurídicos relacionados con el fundamento moral y constitucional de la exigencia de dicho consentimiento yrespecto de quién es la persona ética y jurídicamente legitimada para otorgar dicho consentimiento, cuestionamientos que se agudizan cuando entra a operar la figura de la presunción legal de donación o también llamado “consentimiento presunto”, figura según la cual a falta de voluntad expresa en vida por parte de la persona fallecida respecto de la donación y trasplante de los órganos o componentes anatómicos después de su muerte, la ley atribuye, en algunos casos, la potestad de autorizar u oponerse a la ablación de órganos del cadáver a los familiares del difunto, o en otros casos, la legislación le otorga la potestad de disposición del cadáver al Estado para la extracción de órganos. En relación con la expresión de consentimiento informado derivada de la autonomía de la voluntad, ésta se utiliza fundamentalmente para los pacientes o donantes vivos que requieren información sobre la naturaleza del tratamiento médico con todos los riesgos y beneficios tanto para la persona como para el receptor del órgano, componente anatómico o tejido humano. El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la “autonomía de la voluntad” la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Recordemos que la palabra autonomía se deriva del griego “autos” (propio) y “nomos” (autoridad, ley o norma). Lo esencial entonces es que en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre

consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación.[12]

Para esta Corte, el tema del consentimiento informado constituye por tanto el núcleo gordiano del problema jurídico que plantea el trasplante de órganos, por cuanto la donación de órganos, tanto en vida como después de la muerte, debería ocurrir bajo el presupuesto de la adopción de una decisión libre, autónoma y bien informada, bien sea de la persona en vida o de sus familiares luego de su muerte. Por ello, esta Sala encuentra que el tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares deésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido. En el caso específico de la donación después de la muerte, la persona en vida puede otorgar su consentimiento informado expresando así el deseo de que al morir sus órganos sean utilizados en un trasplante, o también puede manifestar expresamente la prohibición de que los órganos sean separados de su cadáver después de ocurrir la muerte, o puede mantener silencio respecto de este tema, caso en el cual en algunas legislaciones entra a operar la figura del consentimiento presunto o presunción legal de donación, en caso de que los familiares, bajo unas determinadas condiciones no se presenten a acreditar tal condición y no se opongan a la extracción de órganos[13], caso en el cual también entra a operar la figura del consentimiento informado, esta vez de los familiares de la persona fallecida que se hagan presentes. Sobre este punto la autora española Carmen Nuñez Muñiz manifiesta: “Todas estas posibilidades implican una manifestación de la voluntad, aunque por desgracia lo frecuente es que las personas no expresen deseo alguno sobre el posible destino de los órganos o tejidos de su cadáver. De ser así ...La decisión corresponderá a los herederos del fallecido? o podrá el Estado suponer un consentimiento tácito cuando la persona que fallece no manifestó expresamente su desacuerdo con la ablación de sus órganos o tejidos? Quieneslegislan sobre el tema se hacen estas preguntas y las han

resuelto en forma por demás variada, sustentados en una serie de soportes filosóficos, sociológicos y jurídicos” [14]

En cuanto a la decisión expresa del donante en vida el autor Antonio Gordillo Cañas apunta que “(r)esulta indiscutible en estos momentos aceptar la libertad de una persona para decidir sobre su cadáver. Si el derecho permite a una persona disponer de sus bienes para después de su muerte por qué no aceptar que corresponde al individuo decidir sobre sus restos mortuorios?... La mayoría de las legislaciones aceptan, en principio, que esta decisión post-mortem corresponde a la persona de cuyo cuerpo se trata, si una persona dona su cuerpo en tales circunstancias, su decisión no puede ser violada por terceros a quienes sólo corresponde respetar las decisiones del difunto, siempre que el contenido de las mismas sea moralmente legítimo.”[15]

Sin embargo, la donación post-mortem también puede ser decidida por terceros, especialmente por los familiares más allegados a la persona fallecida, por cuanto como se anotaba anteriormente, en la mayoría de los casos la muerte sorprende a las personas sin haber reflexionado o decidido sobre la posibilidad de donar sus órganos después de su muerte. Cómo actuar entonces ante la ausencia de una voluntad manifiesta de la persona en vida? Los autores que han analizado este tema, así como las legislaciones del mundo presentan diversas posturas, algunas extremas y otras más conciliatorias. Respecto de este tema, es necesario insistir nuevamente en que en todo caso, el consentimiento de la persona donante o de los familiares de ésta juega un papel fundamental en el tema de la donación de órganos, y encuentra su fundamento filosófico y jurídico en el principio de libertad, de autonomía del sujeto y en el de dignidad humana, en cuanto la persona debe decidir libremente sobre la disposición de su cuerpo o partes de él, y a falta de esta voluntad pueden entrar a decidir sus familiares. Este consentimiento la doctrina lo ha denominado consentimiento informado, el cual, como se anotó anteriormente, se encuentra estrechamente vinculado a la garantía del derecho a la información. Para el caso de la donación cadavérica o que ocurre luego de la muerte declarada de una persona, es dable aplicar la figura del consentimiento informado, cuando la persona en vida ha manifestado su voluntad libremente, lo cual involucra el mayor grado de información e ilustración posible respecto de la donación de órganos luego de la muerte cerebral o cardiovascular declarada. Cuando existe la manifestación de la voluntad en

vida de la persona donante, tanto las diferentes legislaciones como la doctrina no encuentran objeción al principio de respetar la voluntad del donante considerándolo un acto libre. En este sentido algunas legislaciones han consagrado de manera exclusiva la manifestación de la voluntad del donante para que la donación de órganos pueda tener lugar, y en todo caso, la mayoría de las legislaciones han determinado la prevalencia de la voluntad del donante en vida frente a las manifestaciones de voluntad de sus familiares o allegados más cercanos, lo cual cobra especial relevancia cuando estas voluntades no coinciden. Así tenemos, que el problema fundamental surge, cuando la persona en vida no ha manifestado su voluntad de donar sus órganos o componentes anatómicos después de su muerte. En este caso las legislaciones le han dado diferentes soluciones a este problema realizando un razonamiento de ponderación que le ha dado diferentes pesos de importancia tanto al principio de libertad del donante, como al derecho de sus familiares sobre el cadáver fundamentado en los vínculos desarrollados en vida con la persona fallecida, como al principio de solidaridad social. En este sentido y para dar solución al problema del consentimiento para la donación de órganos post-mortem, cuando no existe voluntad expresa de la persona en vida, se pueden distinguir tres posiciones ético-jurídicas fundamentalmente: dos de estas posiciones son extremas y una es una postura intermedia. De las dos posiciones que se encuentran en los extremos, la primera otorga un valor preponderante a la libertad de la persona y a la manifestación de la voluntad de la persona en vida respecto de si desea ser donante de órganos o no. El silencio de la persona en vida respecto del tema de la donación equivale, para esta postura, a una negativa implícita de la persona y por tanto conlleva a la negación jurídica de la ablación de órganos del cuerpo inerte de una persona luego de su muerte. Esta posición se puede denominar del consentimiento expreso de la persona en vida. Dentro de esta posición encontramos la posición jurídica que considera que el derecho a la disposición del propio cadáver haría parte de los llamados derechos personalísimos, razón por la cual es un derecho que sólo podría ser ejercido por la propia persona, sin que haya lugar a que la voluntad directa y expresa de la persona pueda ser sustituida por la voluntad de terceros o la voluntad del Estado. En este sentido algunas autores han afirmado: “se ha discutido quélugar debe asignarse a la voluntad presumida por ley, habiéndose expresado que el derecho a la disposición del propio cadáver integraría el cuadro de los derechos personalísimos,

debiendo ser ejercido por la propia persona, sin posibilidad de sustitución de su voluntad.”[16]

La segunda posición que se encuentra en el otro extremo, concede un valor preponderante al interés social y público, y en este sentido concibe el cadáver de una persona fallecida como un bien público o propiedad del Estado, del cual puede disponer este último aún en contra de la voluntad manifiesta de la persona en vida. En este modelo el cadáver se concibe como un bien con función social y por tanto puede denominarse esta postura como la del cadáver con función social. La postura intermedia busca conciliar de diferentes maneras tanto la libertad manifestada en vida por la persona como el interés público o función social que puede cumplir el cadáver, y busca dar una solución a la ausencia o omisión de la voluntad de la persona en vida respecto de la donación de sus órganos, previendo en la mayoría de los casos unconsentimiento presunto o presunción legal de donación condicionado sin embargo en la mayoría de las legislaciones por la manifestación de voluntad u oposición por parte de los familiares de la persona fallecida. Esta postura intermedia reconoce en principio validez a la decisión en vida de la persona respecto de la donación de sus órganos o componentes anatómicos después de su muerte, de tal manera que si la persona se opuso en vida a la donación, entonces ésta no puede legalmente proceder. Sin embargo, en esta postura y en caso de que la persona no haya manifestado expresamente su voluntad en vida respecto del tema de la donación de órganos después de su muerte, el Estado y la ley presume la voluntad tácita o implícita de la persona para que pueda efectuarse la donación, dando prioridad al interés público o a la función social del cadáver. Dentro de esta postura se configura entonces la llamadapresunción legal de donación y puede denominarse como la postura del consentimiento presunto. No obstante esta postura intermedia presenta dos matices o variaciones dependiendo de si en la figura de la presunción legal de donación o del consentimiento presunto se le concede un peso relativo a la manifestación de voluntad de terceros respecto de la donación, esencialmente el reconocimiento de los deudos o los familiares más cercanos de la persona fallecida. En una primera variación de la postura ético-jurídica del consentimiento presunto respecto de la donación, no se requiere de la manifestación de voluntad de los familiares para que la presunción legal de donación opere y el Estado pueda llevar a cabo la extracción o ablación de órganos de un

cadáver sin tener en cuenta el consentimiento u oposición de los deudos de la persona a quien pertenecía el cuerpo inerte. Esta postura se encuentra consagrada por ejemplo en España, en donde a falta del consentimiento de la persona en vida no se requiere de la autorización o oposición de los familiares para que haya lugar a la ablación de órganos. Pese a esto, resulta interesante anotar que a pesar que la legislación española no exige el consentimiento de los familiares, es una práctica generalizada en España el pedirle autorización a los familiares de la persona fallecida para que proceda la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de ésta. En una segunda variación de la presunción legal de donación o consentimiento presunto se le reconoce expresamente validez a la manifestación de voluntad de los familiares del fallecido, condicionando la configuración de la presunción legal de donación o del consentimiento presunto a la autorización expresa de los familiares o por lo menos a la no oposición o silencio por parte de éstos. Este es el caso de la legislación colombiana y del artículo que en esta oportunidad nos ocupa, puesto que en caso de no existir una manifestación expresa de la voluntad de la persona en vida, la ley le otorga a los familiares del fallecido, en un determinado orden de prevalencia, el derecho a manifestarse respecto a la donación de los órganos o componentes anatómicos del cadáver, lo cual adquiere especial relevancia jurídica para el caso concreto del ejercicio del derecho a oponerse de los familiares. En este sentido, si los familiares autorizan la donación no surge ningún problema, pero si no se manifiestan en ningún sentido, entra a operar, luego del cumplimiento de las condiciones previstas por la ley, la figura de la presunción legal de donación y procede entonces legalmente la extracción de órganos del cadáver. El requisito del consentimiento por parte de la familia se ha justificado de diversas maneras según se acuda a razones ético-culturales, antropológicas, sociológicas, morales y/o jurídicas. En este sentido, se ha acudido a razones jurídicas, especialmente provenientes del derecho civil, para en algunos casos alegar el derecho de los deudos a disponer del cadáver de un familiar fallecido sosteniendo una especie de derecho de propiedad o disposición sobre el cadáver. Se han acudido también a razones de tipo iusfilosófico alegando para ello fundamentalmente los principios reconocidos dentro del marco de un Estado constitucional de Derecho como el principio de libertad general, de la cual se derivan la libertad de conciencia y la de cultos, y la autonomía del sujeto. Ligadas a estas últimas se han arguido razones éticas o de naturaleza cultural relacionadas con las tradiciones milenarias de carácter religioso o cultural de honra y culto a los muertos, que se manifiestan en la posibilidad de disponer del cadáver del familiar

fallecido, lo cual cobra en algunos casos y dependiendo de las diferentes concepciones filosóficas y religiosas una trascendental importancia para los familiares del difunto en su condición de sujetos o individuos. De otra parte, algunos autores han sostenido incluso que el consentimiento respecto del destino del cadáver constituye un derecho moral que reposa en cabeza de los familiares, derecho que incluso se encuentra por encima de la voluntad declarada en vida por la persona que ha muerto, ya que la voluntad manifiesta de la persona en vida no constituiría elejercicio de un derecho subjetivo, teniendo en cuenta que el reconocimiento de ese derecho personal para el interesado sólo podría verificarse luego de su muerte, momento para el cual ya no existiría el sujeto legitimado para ejercer tal derecho de disposición sobre su propio cuerpo.[17]

En este sentido, la Corte constata que a nivel doctrinario y académico se ha desarrollado una rica discusión sobre el tema del consentimiento expreso, respecto del consentimiento presunto y acerca del papel de la autorización u oposición de la familia, posturas teóricas que se encuentran en alguna de las posiciones básicas que se han mencionado anteriormente. Así, algunos autores presentan diversas posturas, algunas extremas y otras más conciliatorias. Para Ernesto Garzón Valdés, Rodolfo Vásquez y Carmen Nuñez no hay razón para no admitir un consentimiento tácitoo presunto. El primero señala que la tendencia actual es reconocer la importancia de los órganos y tejidos y su notableescasez. Esto lo induce a presumir el consentimiento no expresado, afirmando que “un cadáver es, además, una fuente de bienes vitalmente útiles, cuya no utilización puede causar daño a seres vivientes”.[18] Rodolfo Vásquez agrega que esta tendencia “se justifica por su carácter solidario y realista”.[19]

El mismo Vásquez justifica plenamente la presunción del consentimiento cuando el fin terapéutico de la ablación es inmediato. El valor de la vida del receptor debe prevalecer sobre el consentimiento o la autorización de los disponentes secundarios. Por el contrario, si el motivo es únicamente científico de investigación, considera la prevalencia de la pietas familiae.[20]

Por su parte, Carmen Núñez, opina que si alguien, teniendo posibilidades reales de hacerlo, no manifiesta su voluntad, sería perfectamente admisible una presunción legal, interpretando el silencio, en sentido favorable a la donación en aras de la salud colectiva.[21]

En cambio, autores como Gouvèa Medina, consideran que “el silencio produce efectos jurídicos cuando, debido a circunstancias o condiciones de hecho o falta de respuesta a interpelaciones, abstención o aptitudes omisivas voluntarias, induce a la otra parte, como a cualquier persona a la creencia legítima de que el silencio ha revelado de cualquier modo una voluntad seguramente identificada”. La falta de manifestación de donar los órganos y tejidos no cumple, sino tal vez en casos aislados, con esta interpretación del silencio, sino que se trata la mayoría de las veces de una ignorancia tanto de lo que es el trasplante y su fin, así como de la legislación”.[22]

Otros autores justifican que el Estado goce del poder de disponer de los cadáveres de sus ciudadanos con el fin de obtener órganos y tejidos necesarios para salvar vidas humanas, e incluso proponen que los cadáveres sean declarados “bienes de utilidad pública”.[23] Estas corrientes han sido criticadas por no respetar el consentimiento de los deudos e ir en contra de las creencias y sentimientos de las personas. Así Ingrid Brena Sesma considera que “El sentimiento de respeto a los muertos, nacido en las tradiciones más antiguas, impide la consideración del cuerpo humano sin vida como un bien del dominio común del cual el Estado puede disponer bajo el pretexto de la no manifestación en contrario de la persona”.[24]

En una posición intermedia, Romeo Casabona, citada por Bertoldi, defiende el sistema del consentimiento presunto, pero matiza en el sentido que “la presunción legal sólo cede ante la oposición expresa de la persona en vida”. [25]

Son numerosas las legislaciones (Colombia, Brasil, España, Francia, entre ellas) que plantean la aceptación tácita en caso de ausencia de una manifestación expresa, pero también son numerosas los doctrinarios que se oponen a ella con fundamentos religiosos, sociales y jurídicos. En España, por mencionar un ejemplo, como ya se anotó, no es necesario el consentimiento de los familiares, se presume la voluntad del donante, sin embargo en la práctica siempre se solicita este consentimiento a pesar de que la ley en ningún momento la menciona. En el sentido de respetar la voluntad de los familiares en caso de ausencia de la voluntad de la persona en vida, algunos autores opinan que las legislaciones que posibilitan escuchar la opinión de los sobrevivientes, atribuyendo a éstas facultades dispositivas o de oposición a la extracción, como en el caso de Argentina o de Colombia, están más acordes con los

sentimientos religiosos de piedad y culto a los muertos que anidan en dichas sociedades. Agregan además que no obstante lo anterior, “(e)l derecho a disponer de órganos y tejidos derivados de materiales anatómicos con fines terapéuticos pueden responder a sentimientos del sujeto de solidaridad humana o a fines altruistas”.[26]

A continuación, la Corte pasará a mencionar de manera general algunos ejemplos de las respuestas que han dado laslegislaciones en el mundo respecto del tema de la donación de órganos, el consentimiento presunto y la autorización de los familiares. 5.1 Las legislaciones en el mundo y la presunción legal de donación - Colombia: En la legislación colombiana, el artículo 3 de la Ley 73 de 1988 estipula que la extracción y utilización de órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, podrá realizarse mediante donación formal de la persona en vida o mediante presunción legal de donación. El parágrafo de este artículo establece que en todo caso prevalecerá la voluntad del donante por sobre el parecer contrario de sus deudos o cualesquiera otra personas. Para la legislación colombiana es prevalente entonces la voluntad de la persona en vida, lo cual se encuentra conforme con el principio general de libertad, y los derechos de libertad de conciencia –art. 18 CN-, de libre desarrollo de la personalidad –art. 16 CN-, el de la libertad de cultos –art.19-. El problema surge entonces cuando la persona en vida no ha manifestado expresamente su voluntad de donación o su oposición a la misma, caso en el cual, a falta de donación formal de la persona en vida entra a operar la figura del consentimiento presunto o la presunción legal de donación. El artículo 2 de la Ley 73 de 1988 regula lo relativo a la presunción legal de donación estableciendo que “existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido”. Expresión resaltada que se demanda en esta oportunidad. De otra parte el artículo 5 de la Ley 73 de 1988 regula el orden de prevalencia de los familiares en el ejercicio de su derecho a manifestar

su consentimiento respecto de la ablación de órganos, de la siguiente manera: el cónyuge no divorciado o separado de cuerpos; los hijos legítimos o naturales, mayores de edad; los padres legítimos o naturales, o los adoptivos; los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad; los abuelos y nietos; los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado; los parientes afines hasta el segundo grado. Así mismo señala este artículo que a falta de consenso de los familiares que les corresponda manifestar su consentimiento, prevalecerá la voluntad de la mayoría. Para la Corte el fundamento constitucional del otorgamiento del derecho a los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de esta última, encuentra igualmente un sustento y fundamento constitucional, de la misma manera que respecto de la propia persona en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de libertad de conciencia –art. 18 CN-, y el de libertad de cultos –art.19-, en razón de los vínculos afectivos, emocionales y psicológicos que desarrollan las personas con sus familiares más allegados y que afectan directamente el desarrollo de su autonomía personal, por lo cual la ley les concede igualmente la posibilidad de manifestar su consentimiento u oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un familiar. De cualquier forma la jurisprudencia constitucional colombiana ha reconocido un sustento constitucional en la cláusula general de libertad y la libertad de conciencia y de cultos al derecho de las personas a disponer del cadáver de un familiar muerto, de donde se deriva también el sustento del requisito del consentimiento de los familiares o el derecho a oponerse a la ablación de órganos.[27]

La motivación para que la legislación colombiana con la ley 73 de 1988 adoptara la postura intermedia del consentimiento presunto se encuentra documentada en los debates a que dieron lugar la aprobación de esta ley en la plenaria de la Cámara de Representantes. El proyecto de ley que dio origen a la ley 73 de 1988 fue de origen parlamentario en el Senado de la República –Comisión Quinta Constitucional- y originalmente se legislaba solo lo concerniente a la donación y trasplante de córneas, proyecto que se extendió, ya en la Cámara de Representantes, a todo lo relacionado con transplantes. Así se afirmaba en la ponencia para segundo debate en la Cámara que “(c)on este proyecto no sólo estamos creando las soluciones para los problemas expuestos en el proyecto original respecto a las córneas sino que vinculamos dentro de una ley marco todo lo relacionado con trasplante. Además, ya es tiempo que se tenga un concepto definido y plenamente identificado en la ley de lo que significa “la función social del

cadáver” que nos sitúa a la vanguardia de los países más avanzados en esta materia dando como resultado la esperanza de solución a nuestros compatriotas que necesitan de esta ley, para que parte de sus problemas físicos sean solucionados” En la ponencia para primer debate en la Cámara el representante Humberto Valencia García justificaba esta ponencia fundamentalmente en lo relacionado con la figura del consentimiento presunto o presunción legal de donación de la siguiente manera: “La idea de los trasplantes de órganos constituye hoy en el mundo una de las grandes posibilidades para el desarrollo de la medicina en beneficio de la humanidad......Dentro de los sucesivos cambios que en diferentes latitudes del mundo han venido presentándose, se pueden distinguir de manera generalizada las siguientes escuelas: 1. Los órganos solamente pueden obtenerse mediante donación que la persona haga durante su vida o los deudos de ésta hagan después de su muerte. Esta escuela identificada como donación en sentido positivo, representa hoy la escuela menos avanzada dentro del contexto universal, pues aquí, el cadáver tiene como único dueño a los deudos de la personal, quienes nada pueden hacer en contra de la voluntad, de quien en vida ha decidido el camino que debe darse a sus despojos mortales. Por consiguiente no aparece en esta escuela la noción de cadáver en función social.2. En esta escuela únicamente la persona y durante su vida, puede disponer qué hacer con su cadáver y por consiguiente puede ocurrir la donación que también se cataloga igualmente a la anterior en sentido positivo. 3. La disposición de órganos o componentes anatómicos para fines de trasplante puede hacerse durante la vida de la persona o por parte de sus deudos después de la muerte de éste, pero el procedimiento para los efectos a diferencia de las escuelas anteriores, se califica de abstención o negativo frente al ejercicio de sus deudos. En otras palabras, la persona y sus deudos son los dueños del cadáver, pero para que éste cumpla una función social la iniciativa para donar no es determinante, pues basta con que los interesados se hayan abstenido de ejercer su derecho legal para oponerse a que el cadáver sea utilizado con fines de trasplante, para que

en tales eventos aparezca la figura jurídica denominada presunción de donación. Se respeta así el sentimiento comunitario o tradicional en la cultura colombiana, pero se da un paso de nuevaavanzada en relación con la función social del cadáver, cuyo objetivo esencial es precisamente la solidaridad humanitaria frente a la enfermedad. Esta es una escuela intermedia que se ajusta bien a la idiosincracia de nuestro pueblo y sobre dicha filosofía se ha complementado el proyecto de ley que está a vuestra consideración. 4. Existe otra escuela en la que únicamente la persona durante su vida puede abstenerse de hacer uso del derecho de oposición para que después de su muerte puedan ser utilizados sus órganos con fines de trasplante. Esta forma de donación es positiva pero limitada a una sola persona. 5. Esta escuela considera que el Estado es dueño del cadáver y en virtud de esta postura jurídica se coloca en función social el cadáver de cualquier persona para obtener órganos con fines de trasplante, aun contra la voluntad de sus deudos o de la persona misma durante su vida. Colombia hoy está en la práctica de la primera escuela, Portugal en la segunda escuela, en la tercera Alemania, Francia, España, Checoeslovaquia entre otras; y la quinta corresponde al contenido que estaba estipulado en el primer proyecto de ley que originalmente se presentó a consideración de esta Comisión que indicaba claramente que la córnea podría extraerse a un contra la voluntad de los deudos tal como ocurre en algunos países socialistas.” Legislación extranjera – Derecho comparado: En muchos países tanto europeos como latinoamericanos se han adoptado en sus legislaciones la figura del “consentimiento presunto”, aunque con distintos y variados matices. América Latina: - Argentina[28]: En la legislación Argentina se incluyó la figura del consentimiento presunto mediante la cual en el caso de la donación de órganos provenientes de donantes cadavéricos, la persona donante puede disponer de su cuerpo después de su muerte, reafirmando de este modo el

principio de autonomía de la voluntad. Se respeta sobretodo y hasta el último momento la voluntad del donante. Se propone que toda persona es donante de órganos y que quien no desee donar órganos debe manifestarse expresamente en tal sentido. El artículo 19 bis dice “la ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz de dieciocho (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, voluntad que será respetada cualquiera sea la forma en que se hubiese manifestado”. La ley argentina contiene un dilema ético entre distintos principios: de un lado el principio de beneficencia y justicia, ya que con la donación varias vidas podrían salvarse; y de otro el principio de autonomía de la voluntad, el cual prevé que la persona es libre y capaz, y tiene por tanto el derecho a decidir sobre su cuerpo de acuerdo con la información suministrada por el médico (consentimiento informado).[29]

En el debate parlamentario en Argentina los argumentos a favor de la consagración del consentimiento presunto fueron: 1. Que el aumento de la donación cadavérica y la eliminación progresiva de los donantes vivos constituiría la mejor garantía contra el temido tráfico de órganos; 2. Que una legislación que consagra el “consentimiento presunto” invertiría la carga de la responsabilidad de la decisión de donar: el peso de esa decisión recaería en el conjunto de la sociedad y la voluntad individual pasaría a ser la de oponerse; 3. Que con el consentimiento presunto se podría obtener órganos en todos aquellos casos en que exista voluntad de donar, sin que se alcance a obtener la manifestación fehaciente al respecto, evitándose la pérdida de miles de oportunidades de supervivencia de personas; 4. Que tanto las legislacionesextranjeras como la organización mundial de la salud avalan y aceptan tanto al consentimiento presunto como al expreso como mecanismos aptos, respetables y aceptables desde el punto de vista ético como jurídico.[30]

Es de anotar que en Argentina, en relación con el trasplante de órganos cadavéricos se impone una obligación al Poder Ejecutivo de “realizar en forma permanente una adecuada campaña educativa e informativa a través de los medios de difusión masiva, tendiente a crear la conciencia solidaria de la población en esta materia”. En todo caso la información juega un rol trascendente, en el caso de la ablación de órganos cadavéricos, puesto que “se trata de comunicar y educar adecuadamente a la población en general y a los medios sobre la dimensión e importancia del tema, para

que no sea su desconocimiento el que impida en el futuro la procuración de órganos cadavéricos”.[31]

- México: En México se intentó introducir en la legislación en el año 2000 la figura del consentimiento presunto oaceptación tácita sin ninguna clase de condicionamientos. Sin embargo, los autores del proyecto percibieron tal oposición social ante este proyecto que terminaron modificando su postura, lo cual dio lugar a la reforma de la Ley General de Salud en materia de donaciones y trasplantes. La Ley General de Salud en México, en materia de donación, se considera una posición conciliadora que regula la aceptación tácita cuando se requiere para fines de trasplante, pero exige para ello el consentimiento de alguna de las siguientes personas: él o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme a la prelación señalada. [32]

- Brasil: La legislación brasileña ha aceptado el consentimiento tácito, sin embargo, esta decisión legislativa no ha sido bien recibida por la doctrina. En concepto de Roberto de Gouvéa Medina, la nueva legislación rompe abruptamente con las costumbres arraigadas y las creencias y tradiciones religiosas. Así mismo Celso Rivero, citado por De Gouvéa, ha expresado que la manifestación tácita es una verdadera confiscación del cuerpo humano por el Estado.[33]

- Perú: La legislación peruana también establece el principio del consentimiento presunto para la donación de órganos cadavéricos. Ante la inexistencia de manifestación de voluntad de la persona en vida, se considera que el cadáver se convierte en un bien que pasa al dominio público, y con fundamento en la salud colectiva puede procederse a la ablación de órganos y tejidos, siendo irrelevante toda consulta u oposición al procedimiento.[34]

- Países europeos - Bélgica[35]: De acuerdo a la legislación de este país, los órganos cadavéricos y demás tejidos destinados a trasplantes, pueden ser ablacionados de toda persona inscrita en el registro de la población o inscrita en el registro de los extranjeros por un periodo no menor a seis meses, salvo oposición expresa a dicha ablación. Para el caso de incapacidad, también rige el “consentimiento presunto”, aunque expresamente se establece quiénes pueden expresar la oposición a

la ablación: a) Menor de dieciocho años: puede oponerse él mismo, y también pueden hacerlo los familiares que vivan con él, mientras aquél viva. Si es incapaz de manifestar su voluntad, pueden oponerse los familiares que conviven con el, mientras el menor permanezca con vida; b) Incapaces mentales, cuya oposición puede ser expresada por el representante legal, el administrador provisorio o en su defecto por el pariente más cercano. Las normas belgas establecen claramente las formalidades para la expresión de la oposición, habilitando al Registro Nacional de las Personas Físicas para recibir las negativas bajo ciertas condiciones, reglando a su vez el acceso a tal información por parte de los médicos que realizan los trasplantes de órganos. - España[36]: En este país, también se admite la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos con finesterapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición. En el país ibérico, la persona en vida, puede dejarse constancia de su oposición expresa a la ablación, por cualquier medio y sin sujeción a formalidad alguna. En caso de menores de edad o pacientes con déficit mental, la oposición a la ablación puede ser expresada por quienes ostenten la patria potestad, tutela o representante legal. Así mismo, es de anotar que en España, pese a que no se exige por la ley, en la práctica se solicita la autorización de los familiares antes de proceder a la extracción de órganos. - Francia[37]: Las ablaciones de órganos con fines terapéuticos o científicos en Francia, pueden ser practicadas sobre el cadáver de toda persona que en vida no haya manifestado su oposición a tal ablación. Si se trata del cadáver de un menor o de un incapaz, para la ablación se requiere de la autorización de su representante legal. Se admite cualquier modalidad de expresión de la oposición, al igual que en los demás antecedentes citados. A su vez, toda persona admitida en un establecimiento autorizado para efectuar ablaciones, puede expresar su oposición a la ablación para el caso de fallecer en tal lugar, en cualquier tiempo y en un registro especial para tal fin. De no poder expresarse, cualquier dato que sugiera que se habría opuesto a la ablación debe ser incluido en tal registro, siendo especialmente relevante, el testimonio de su familia en tal sentido, pero debiendo precisarse el modo de expresión del rechazo, las circunstancias en que fue emitido y sus alcances.

- Suecia: La nueva legislación de este país dispone que si los ciudadanos suecos no asumen una posición explícita contraria a la donación o si no exteriorizan su voluntad al respecto, se presume su voluntad favorable a la ablación de órganos y tejidos para trasplantes o para otros fines luego de su fallecimiento. Sin embargo, tal presunción resulta relativa pues la oposición puede ser expresada por los familiares, y de no ser contactados tales familiares, los órganos y tejidos del fallecido no se ablacionarían. La opinión de niños y jóvenes menores de dieciocho años respecto de este tipo de donaciones debe ser respetada, debiendo los padres decidir si tales menores tienen suficiente madurez como para comprender el significado de una donación de órganos. Con fundamento en la anterior exposición, es dable concluir que la donación de órganos post-mortem, es tratada legislativamente en forma distinta a la donación en vida, por cuanto en ella cobra especial relevancia, además de la manifestación de la voluntad de la persona en vida, la autorización u oposición de los familiares a la extracción de órganos del cadáver de la persona fallecida. La donación post-mortem, es además tratada por las legislaciones de una manera diferente a la donación en vida, por cuanto ya no se intenta proteger la integridad física de un donante que ha dejado de existir,[38] pero de todas maneras la mayoría de las legislaciones de los países con un Estado libertad de Derecho intentan proteger el derecho de los familiares a oponerse a la ablación de órganos, lo cual tiene un sustento en los principios de libertad de conciencia, de religión y de cultos, derechos de los cuales hace parte la posibilidad de disponer y rendir culto al cadáver de un familiar fallecido.Sin embargo, a falta de voluntad expresa por parte de la persona en vida, las diferentes legislaciones, como quedóanotado, pasan de la exigencia de un consentimiento expreso, a la presunción del consentimiento tácito o presunción legal de donación, pasando por todos los matices a que dan lugar las posturas intermedias. No obstante, el denominador común en todas las legislaciones estudiadas, es la exigencia de la comprobación, previa a la extracción de los órganos, componentes anatómicos o tejidos, de la pérdida de la vida del donante, y del consentimiento expreso u oposición que haya manifestado la persona en vida, el cual prevalece en todo caso a la manifestación de voluntad de terceros, bien sean los familiares o el Estado. 6. EL DERECHO DE LOS FAMILIARES DE UNA PERSONA FALLECIDA A DISPONER DEL CADAVER DE ESTA ÚLTIMA Y

SU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO DE LIBERTAD DE CONCIENCIA, DE RELIGION Y DE CULTOS El tema del derecho que tienen los deudos sobre el cadáver de un familiar fallecido, el cual constituye un derecho inmaterial derivado de los nexos y vínculos que tuvieron las personas en vida con la persona fallecida, y por tanto el tipo de relación que los familiares establecen con el cadáver y, a partir de allí, la eventual naturaleza constitucional de este derecho, que esta Corte ha reconocido que tiene un fundamento superior en el derecho a la libertad de conciencia –art.16 CP-, de religión y de cultos –art. 19 CP- de las personas en su calidad de familiares del fallecido, ha sido estudiado por esta Corporación tanto en la sentencia T-162 de 1994 como en la sentencia T-462 de 1998, en donde se analizaron casos de exhumación y traslado de restos mortales, y el derecho de la cónyuge a realizarlo. 6.1 El derecho a disponer del cadáver: En primer lugar, en relación con el difícil tema respecto de si existe propiedad sobre el cadáver de una persona fallecida, y a quién corresponde este derecho, esta Corte tuvo ya la oportunidad de exponer las distintas posiciones y posturas doctrinarias y teóricas que se presentan sobre este asunto, y que van desde quienes sostienen que sobre el cadáver de una persona existe un derecho de propiedad que corresponde a los herederos del mismo, en forma análoga a como corresponde a los herederos el derecho sobre los bienes patrimoniales que deja tras de sí la persona fallecida; hasta quienes sostienen que la propiedad del cadáver radica en cabeza del Estado al ser el cadáver un bien público y cumplir una función social. Formulada en los términos del derecho civil la pregunta sería la siguiente: ¿a quién pertenece el derecho que se tiene sobre el cadáver en relación a decidir sobre la extracción de órganos o componentes anatómicos del mismo?. Sobre este punto en la sentencia T-162 de 1994 esta Corte sostuvo que “algunos autores - especialmente en Alemania - han sostenido que [el derecho de disposición sobre el cadáver] se trata de un derecho que corresponde a los herederos, con todas las prerrogativas derivadas del dominio sobre las cosas. Otra parte de la doctrina, en cambio, ha defendido la tesis de que sobre el cadáver sólo existe un derecho de propiedad limitado en cuanto a su disposición y en beneficio de los herederos.” Sin embargo, esta Corte ha rechazado la posibilidad de considerar que sobre el cadáver exista un derecho de propiedad, bien sea a favor de los herederos y familiares o bien sea a favor del Estado. Por el contrario, esta Corte ha considerado que el derecho de los familiares a disponer de los

despojos mortales de un familiar fallecido no se deriva de un derecho de propiedad o de dominio sobre el mismo, sino que tiene un fundamento legal de origen constitucional, basado en el respeto a la cláusula general de libertad, y los derechos a la libertad de conciencia, de religión y de culto que cabe reconocerle y protegerle a los familiares de una persona fallecida, y que están asociados a la posibilidad de disponer y rendirle culto a los muertos en el cuerpo de la persona querida ya sin vida. En este sentido sostuvo la Corte en sentencia T-162 de 1994: “Nuevas razones de tipo científico, relacionadas con la utilización cada vez más frecuente de cuerpos humanos inertes en la investigación médica, y también razones de tipo sanitario, relativas a la ubicación y manejo de los cementerios, sumadas a las motivaciones de orden moral sobre el respeto y veneración de cadáveres, proporcionan hoy una mayor fuerza a la teoría que desconoce la pertinencia del concepto de propiedad en el tratamiento jurídico de los despojos mortales.....En defensa de esta posición, un jurista nacional, Julián Uribe Cadavid, sostiene que, en todo caso, el derecho sobre el cadáver no puede fundarse en el concepto de dominio, ni siquiera en el de posesión jurídica. Un cadáver, dice, no es un bien susceptible de apropiación que pudiera ingresar al patrimonio individual. Las leyes han regulado la protección de los cuerpos de las personas fallecidas, pero nunca han reconocido el derecho de dominio sobre los mismos. Esta sola posibilidad - agrega Uribe Cadavid - repugna a los sentimientos y a los principios de respeto, veneración y culto a los muertos. .....Siendo así - concluye el citado autor - sobre el cadáver "existe una especie de cuasi-posesión fundada en el deber de custodia que corresponde, en primer lugar, a quienes se hallaban en vida ligados por vínculos de naturaleza con la persona que habitó dentro de ese cuerpo"1. La precariedad de la tenencia, limitada por el fin de respeto o de culto, determina el alcance de los derechos que pueden ser reclamados y que no pueden ser otros diferentes a los de custodia y conservación del cadáver y del sitio de su inhumación.” La Corte evidencia entonces que el derecho que le asiste a las personas para disponer del cadáver de un familiar fallecido y en este sentido oponerse a la ablación de los órganos de sus familiares más cercanos, no puede ser explicado bajo los parámetros del derecho de propiedad, ni siquiera de la posesión jurídica.

Reitera por tanto la Corte que en lugar de ello “la disposición de cadáveres es entonces un asunto regido por normas de orden público, que protegen, en primer término, la moral individual y comunitaria que exige una actitud de respeto y recogimiento frente a los muertos y, en segundo lugar, la salubridad pública”[39]. En este caso, no se trata de determinar la titularidad del derecho a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos, tema que se encuentra ya regulado y determinado por la propia ley –Art. 5 de la Ley 73 de 1988 y parágrafo segundo del artículo 17 del decreto 2493 de 2004-, sino de reiterar el fundamento constitucional del respeto estricto al derecho de los familiares a manifestarse en relación con la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de un familiar. Por consiguiente, la Corte ha reconocido el derecho de los familiares a disponer del cadáver de un ser querido, y específicamente el derecho de oposición que pueden ejercer los familiares, en la relación de precedencia y prevalencia que la misma ley estatuye, para oponerse a la donación de órganos del cadáver de un familiar fallecido.[40] Este derecho se encuentra determinado por el derecho de custodia, conservación y culto del cadáver, lo cual encuentra fundamento a su vez en los principios constitucionales de libertad de conciencia, de religión y de cultos. 6.2 Alcance constitucional del vínculo de los familiares con el cuerpo de un familiar fallecido y el derecho a oponerse a la ablación de los órganos del cadáver de un familiar Aclarado e identificado que la misma ley les concede a los familiares de una persona fallecida el derecho para que se opongan a que se haga efectiva la presunción legal de donación de órganos y con ella pueda darse lugar a la extracción de los órganos y componentes anatómicos del cadáver de un familiar, se trata ahora de considerar el sentido jurídico constitucional del cadáver, que como lo ha sostenido esta Corte es “concebido como objeto simbólico depositario de valores morales y religiosos”, para con posterioridad analizar su estatus y carácter constitucional. Así, respecto del tipo de vinculo que sostiene la familia de un fallecido con el cadáver del mismo, sostuvo la Corte que “(l)a vinculación que los miembros de una familia mantienen con sus muertos es de tipo simbólico y religioso, mediatizada por objetos materiales que evocan un determinado sentido, pero que no tienen significación alguna por fuera de dicho poder de evocación. La sepultura cumple esta función mediatizadora, que en términos jurídicos puede ser explicada como un derecho que se materializa

en la posibilidad de construir una tumba, mantenerla y visitarla. Se trata de una relación similar a la que los creyentes mantienen con los objetos de culto. Es el derecho a conservar el objeto material depositario de la evocación simbólica.” En este sentido, la Corte reitera el gran valor simbólico del cadáver y el papel esencial que lo simbólico juega en nuestra cultura. Ha sostenido la Corte que el hecho de poder darle sepultura al cadáver de un familiar fallecido, cumple no sólo una función de estratificación social, que por lo demás representa la dimensión del afecto familiar, por lo cual la conservación, mantenimiento y culto del cadáver cumple una “función simbólica semejante a la del "goce" en la propiedad”. Sin embargo, ha reconocido esta Corte que la conservación del cadáver de los seres queridos posee para la mayoría de las personas un sentido más fundamental y profundo, relacionado con el sentido religioso y la idea de una trascendencia más allá de la muerte. En este sentido ha afirmado la Corte que “El cadáver sirve entonces de soporte para la recreación mítica del difunto y de su nueva relación con los familiares. En algunas religiones, como la católica, esta relación puede ser de intermediación ante el Ser Supremo, cuando el alma ha tenido el privilegio de la salvación. Por eso los deudos acuden periódicamente al cementerio para solicitar la intercesión ante Dios del alma bendita, o para pedir por la purificación y pronta salvación, en el evento de que el alma del ser querido se encuentre en el purgatorio. Desde este punto de vista, la idea de construir tumbas responde a la necesidad personal de trascendencia y perpetuación”. Así mismo, ha reconocido esta Corte que la conservación del cadáver encierra una importancia antropológica evidente, asociada a que “(e)l ser humano soporta más fácilmente la muerte cuando tiene la certeza de que el cadáver reposa para siempre en un sitio. El desaparecimiento de una persona denota un sufrimiento insoportable cuando se ha perdido la esperanza de vida y el cuerpo inerte no se encuentra. Este fenómeno ha sido bien estudiado a partir de la situación sicológica de los padres de víctimas del delito de desaparecimiento. La imposibilidad de superar el duelo, impide la recuperación y mantiene al pariente en una situación paradójica de esperanza insoportable. Enterrar a los muertos es también un acto simbólico a través del cual los hombres reconocen su condición temporal y se someten a los dictámenes de la naturaleza. La desesperanza, como situación límite, a su modo, también es una fuente de tranquilidad”.

Por consiguiente, para la Corte son claros los numerosos y profundos vínculos que pueden unir a las personas con el cadáver de un familiar fallecido, cuyo explicación se encuentra en razones de tipo cultural, religioso, sociológico y antropológico, así como en los vínculos efectivos, psicológicos y mentales que los unieron en vida con la persona fallecida. 6.3 El sustrato constitucional del derecho a los familiares a oponerse a la extracción de órganos y componentes anatómicos Por tanto esta Corte reitera que las connotaciones que giran alrededor del culto a los muertos – entre ellas la diferenciación social, creencia religiosa y característica antropológica - pueden presentarse simultáneamente o de manera separada. En todo caso, aquella que vincula de manera más fuerte al individuo a través del poder simbólico, es la creencia bien sea filosófica o religiosa, debido a que se encuentra directamente ligada con el ejercicio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de cultos, protegidos por la Carta como derechos fundamentales de aplicación inmediata. Todas las religiones, precisamente por el hecho de contemplar una trascendencia no experimentable directamente, se practican y vivencian por medio de formas rituales, inherentes a la actitud religiosa misma. La participación ritual se conoce como el culto y consiste en la posibilidad de realizar todos aquellos actos, ceremonias y prácticas a través de las cuales se manifiesta la creencia en lo sobrenatural. Todo acto que impide el ejercicio del culto, es de una gravedad extrema para el creyente, pues cercena la comunicación con el "más allá" y obstaculiza el cumplimiento de un deber impuesto a los fieles. La importancia del culto deriva de la importancia misma de la religión, entendida como una creencia bajo la cual el individuo se encuentra subordinado, o en una situación de dependencia última, que irradia un sentido específico a todos los actos de la existencia. La importancia que tiene el culto en la religión, como elemento inescindible de la creencia, ha conducido a la incorporación en las cartas constitucionales del derecho fundamental al culto religioso (C.P. art. 19). De esta manera se amplía el ámbito de protección de la libertad, al pasar de la simple aceptación de la creencia, a la plena admisión de los medios ceremoniales a través de los cuales la creencia se manifiesta, así como a la libertad de no participar en culto alguno. En este orden de ideas, reitera la Corte en esta oportunidad que el derecho de disposición sobre un cadáver que le corresponde a los familiares de la persona fallecida, en el caso que nos ocupa, el derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos del cadáver de un familiar fallecido;

cuenta no sólo con un fundamento legal, pues es la misma legislación –Ley 73 de 1988 y decreto reglamentario 2394 de 2004- la que reconoce el derecho de los familiares a oponerse a la ablación de órganos; sino que este derecho tiene un sustento constitucional en el derecho de liberta de conciencia –art. 18 CN-, de religión y de cultos –art. 19-, que se hace efectiva también a través de la custodia, conservación y culto a los muertes en el cuerpo del fallecido. Por tanto, es derecho legal de origen constitucional, el derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos y componentes anatómicos del cadáver de un familiar fallecido, y ello en el orden de precedencia establecido por la misma ley. En síntesis, la propia ley con un fundamento de origen constitucional les ha otorgado a los familiares de una persona fallecida, de conformidad con la precedencia de las personas indicadas en la misma ley o decreto reglamentario, que los familiares del fallecido tienen un derecho sobre el cadáver, que consiste en la posibilidad de manifestar su voluntad respecto de la ablación de los órganos del cadáver, para que no opere la presunción legal de donación establecida por la ley 73 de 1988. 7. LA CONCILIACIÓN DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD Y EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD SOCIAL, LA PRIMACIA DE LA LIBERTAD Y EL ESTADO LIBERAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO. Encuentra la Corte que la legislación colombiana con fundamento en los principios de origen constitucional, la cláusula general de libertad, el principio de libertad, el de conciencia, de religión y de cultos, ha reconocido y protegido, de un lado y en primer lugar, el derecho de la persona en vida a decidir sobre el destino de su propio cuerpo después de su muerte, otorgándole primacía y prevalencia a la voluntad manifestada en vida por la persona, bien sea que consienta o que se oponga a la ablación de órganos post-mortem. De otro lado y en segundo lugar, a falta de consentimiento o manifestación expresa de voluntad de la persona en vida, la ley colombiana ha reconocido el derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos y componentes anatómicos del cuerpo de un familiar fallecido, estableciendo unas condiciones para ello, reconocimiento que encuentra sustento en los vínculos que generan las personas con sus familiares más cercanos y con la conservación y culto a los muertos, todo lo cual tiene un sustento de carácter constitucional en la libertad de conciencia, de religión y de cultos, los cuales desarrollan el principio de la autonomía de la voluntad. Finalmente, y con fundamento en el principio de solidaridad social –art. 1 CN- la ley colombiana ha establecido que en caso de no existir ni la voluntad de la persona en vida, ni

la de los familiares luego de la muerte, el Estado asume que existe un consentimiento presunto, operando entonces la presunción legal de donación, que autoriza al Estado a extraer los órganos y componentes anatómicos del cuerpo de una persona fallecida. Respecto de la figura de la presunción legal de donación observa entonces la Corte que el legislador colombiano ha pretendido buscar una armonización y conciliación de los principios y derechos derivados de la cláusula general de libertad con los principios de solidaridad e interés social. La Corte encuentra acertada y ajustada a la Constitución Política esta conciliación de principios de derechos individuales y fines sociales, que intenta realizar el legislador colombiano en el tema del trasplante de órganos y la donación de órganos, específicamente respecto de la figura de la presunción legal de donación, encontrando que cumple con fines constitucionales legítimos, figura que no se encuentra en discusión. Por el contrario, es de resaltar la importancia concedida por esta Corte al tema del trasplante de órganos recordando para ello la amplia jurisprudencia constitucional en materia de tutela en donde la Corte ha protegido los derechos fundamentales vinculados con el trasplante de órganos[41]. Sin embargo, la Corte se permite también reiterar en esta oportunidad su jurisprudencia constitucional en torno a la prevalencia y primacía del principio de libertad y en relación con el papel neutral que debe cumplir el Estado liberal y democrático de derecho frente al tema de la donación de órganos, respetando de este modo las diferentes posturas filosóficas y religiosas, así como las diversas concepciones de vida, del bien y de lo bueno que pueden profesar libremente sus ciudadanos, las cuales y dado el carácter no pacífico del tema de la donación de órganos post-mortem, como se expuso en la primera parte de esta sentencia, pueden dar lugar tanto a posiciones a favor como en contra de la donación. Todo ello dentro del carácter libre y pluralista del Estado colombiano. Respecto al tema de la prevalencia del principio de libertad, consagrado como cláusula general de libertad por la Constitución o libertad de conciencia –art. 18-, del cual se derivan todos los derechos individuales de libertad como la libertad de religión y de cultos –art.19-, y el libre desarrollo de la personalidad –art.16-, la Corte reitera la prevalencia de la libertad individual sobre los fines sociales dentro del marco de un Estado liberal y democrático de Derecho, lo cual encuentra su fundamento último en el principio de dignidad humana.

En este sentido, reitera igualmente la Corte que la persona humana digna y libre no puede ser utilizada o sacrificados sus derechos para satisfacer o alcanzar fines colectivos o sociales, por muy altruistas que éstos sean, en este caso la donación de órganos para ser utilizados en fines de trasplante o terapéuticos; si ello desconoce sus derechos fundamentales de libertad de conciencia, de religión y de cultos, y el libre desarrollo de su personalidad. Esto encuentra su fundamento en el reconocimiento del ser humano con un ser con dignidad, esto es, con un valor intrínseco del que no se puede predicar valor de cambio, y que por tanto no puede ser utilizado simplemente como un medio para alcanzar fines, cualesquiera que ellos sean, sino siempre y al mismo tiempo como un fin en sí mismo, esto es, como un ser libre y autónomo. Este es el fundamento filosófico esencial de la tradición liberal de origen kantiano[42] y del Estado liberal y democrático de Derecho. Por esta razón, encuentra la Corte de suma importancia en el presente proceso de constitucionalidad, que con la consagración de la figura del consentimiento presunto no se termine vulnerando en razón de una posible interpretación de esta normatividad, el derecho que tienen los familiares a oponerse a la ablación de órganos del cuerpo de un familiar fallecido, derecho que como se expuso, encuentra un fundamento constitucional en la libertad de conciencia, de religión y de cultos. Como corolario de la anterior premisa de respeto por la libertad, se desprende que el Estado liberal y democrático de derecho está en la obligación de reconocer el pluralismo existente en la sociedad, respetando la libertad y autonomía de los ciudadanos reflejada en las diferentes concepciones ideológicas, filosóficas y religiosas de éstos, lo cual se proyecta igualmente en las diversas concepciones de vida, del bien y de lo bueno, no pudiendo imponer el Estado ninguna concepción en particular, tampoco en este caso respecto del tema de la donación de órganos frente al cual existe una multiplicidad de posturas, todas ellas respetables. El Estado colombiano se define expresamente como un Estado pluralista, carácter que se encuentra consagrado en los artículos 1, 7, 10, 13, 16, 18 y 19 de la Constitución Política, entre otros. Así mismo, en el debate iusfilosófico contemporáneo ocupa un papel preponderante el papel neutral e imparcial que debe asumir el Estado liberal y democrático de Derecho frente al hecho del pluralismo en las sociedades modernas y la multiplicidad y diversidad de concepciones de vida de los ciudadanos. Frente al hecho del pluralismo el Estado debe encarnar unos principios mínimos exclusivamente de carácter político, entre los cuales se encuentran el principio de dignidad humana, el de libertad e igualdad, los cuales

cumplen el papel de generar un consenso de carácter político a pesar de la diversidad de concepciones filosóficas o religiosas.[43]

Esta Corte, en sentencia C-810 de 2003, tuvo ya la oportunidad de pronunciarse sobre este tema en particular, respecto de un proyecto de ley que buscaba establecer el día nacional de donación de órganos, imponiendo una determinada orientación de promoción a favor de la donación y obligando a las universidades e instituciones educativas de primaria y bachillerato a desarrollar jornadas destinadas a promover la cultura de la donación. En esa oportunidad la Corte encontró inconstitucional dicho proyecto por violación a la autonomía universitaria y fundamentó su decisión precisamente en el papel neutral e imparcial que debe asumir el Estado frente a la temática de donación de órganos, sin perjuicio de las campañas de información que se puedan desarrollar en este sentido, y que la Corte encuentra importantes y necesarias para ilustrar el tema de la donación con todos sus puntos tanto a favor como en contra. En este sentido la Corte concluyó: “En conclusión, el carácter pluralista de la Constitución (manifiesto en los artículos 1, 7, 10, 13, 16, 18 y 19, entre otros) no oficializa ningún credo religioso ni otorga privilegio a ninguna concepción de la moral o a convicción ideológica alguna[44]. Por tanto, el Estado no puede imponer a las instituciones educativas que asuman una posición respecto a la donación, pues su papel es garantizarle a los ciudadanos la libertad de optar, poniendo a disposición una información completa y neutral. Si el Estado decidiera imponer a las instituciones educativas su concepción sobre lo bueno al asumir una posición en cuanto a la donación y trasplante, desconocería el carácter pluralista del Estado colombiano, pues excluiría la posibilidad de que los ciudadanos accedieran a información diferente que les permitiera formarse una opinión realmente libre. Ello impediría entonces que la ciudadanía decidiera autónomamente si acoge o no alguna de las visiones, por lo que la Corte concluye que el artículo 2º objetado es inconstitucional en su integridad”. En síntesis, la Corte concluye en esta oportunidad, en relación con el tema de donación de órganos y la presunción legal de donación, que esta cumple con un fin constitucional legítimo y persigue la conciliación del principio de libertad y solidaridad social. Sin embargo, para la Corte esta figura debe respetar el derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos y componentes anatómicos del cuerpo de un familiar fallecido, en aras de respetar la primacía de la libertad individual y los derechos de libertad de conciencia, de religión y de cultos de los familiares. Así mismo, concluye la Corte que el Estado debe asumir frente al tema de la donación de

órganos una posición neutra e imparcial respetando las diferentes ideologías o concepciones sobre el bien y lo bueno de los ciudadanos. 8. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL CASO CONCRETO Para poder realizar el análisis de constitucionalidad de la expresión demandada por los cargos imputados con fundamento en las consideraciones generales desarrollados, la Corte considera necesario entrar a analizar las diferentes posibles interpretaciones a que da lugar la expresión demandada. 8.1 Interpretaciones posibles de la expresión demandada La Corte encuentra que la expresión demandada “o antes de la iniciación de una autopsia médico legal” da lugar a diferentes posibles interpretaciones, dependiendo del significado que se otorgue a esta condición y de la función lógica-semántica que se le asigne al conector “o” y a los diferentes escenarios que se presentan en relación con la ocurrencia de la muerte y la práctica de la autopsia o necropsia.a) Las condiciones: La Corte considera necesario precisar en primer término el significado de las dos condiciones previstas por la ley para que se configure la presunción legal de donación. El artículo 2 de la Ley 73 de 1988 establece que “existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido”. Esta disposición se repite en el artículo 19 del decreto 2493 de 2004, con la variación que aquí se cambia la expresión autopsia médico-legal por la de necropsia, de la siguiente manera: “la donación se presume cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan componentes anatómicos después de su fallecimiento y si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la iniciación de una necropsia, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido”. (subraya y negrilla fuera de texto) Estas disposiciones plantean entonces respecto del derecho de los familiares a oponerse a la ablación de órganos, una proposición disyuntiva

con dos condiciones para que si ésta no ocurre opere la presunción legal de donación. Esta oposición de los familiares tiene que tener lugar dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de la autopsia médico-legal o necropsia. La ley les concede a los familiares de la persona fallecida el derecho a oponerse a la ablación de órganos del cadáver de esta última para que no opere la presunción legal de donación, siempre y cuando lo hagan durante el transcurso de las seis horas posteriores a la declaratoria médica de muerte cerebral o con anterioridad al comienzo de la autopsia médico-legal o necropsia. En otras palabras, la presunción legal de donación de órganos se configura en Colombia cuando vencido el término de seis horas luego de la declaratoria de muerte cerebral de una persona o cuando se da inicio a la autopsia médico-legal o necropsia, los familiares no han acreditado su condición de tales y no se han opuesto a la extracción de órganos o componentes anatómicos. La primer condición tiene lugar entonces al término de las seis horas a partir de la declaratoria de muerte cerebral y la segunda, cuando se da inicio a la autopsia médico-legal o necropsia. Respecto del transcurso del término de las seis horas, la Corte encuentra que esta condición corresponde a la ocurrencia de un hecho físico, respecto de lo cual, en principio, no existiría problema alguno en su determinación. Sin embargo, la Corte evidencia, como quedó anotado en la parte considerativa de esta sentencia, que respecto de esta condición podrían surgir problemas o cuestionamientos ético-médicos en relación con la determinación de la muerte cerebral de una persona. La Corte no se pronunciará sobre este problema por no haber sido demandado y no ser parte del presente estudio de constitucionalidad. Se limitará entonces esta Sala, a determinar que el plazo mínimo establecido por la ley para la ocurrencia de la presunción legal de donación son las seis horas posteriores a la declaratoria médica de la muerte encefálica de una persona, siempre y cuando dentro de dicho lapso no se presente oposición por parte de sus deudos a la donación de órganos. Respecto de la segunda condición, esto es, el inicio de la autopsia médico-legal o necropsia, evidencia la Corte que tanto la Ley 73 de 1988 como el actual decreto reglamentario 2493 de 2004 guardan silencio respecto de este tema. Sin embargo, encuentra la Corte dos definiciones del inicio de la autopsia médico-legal que arrojan luz en el entendimiento de este condicionamiento para que ocurra la presunción legal de donación, demandada en esta oportunidad, tanto en el decreto 1172 de 1989 –derogado por el decreto 1546 de 1998- como en el decreto 0786 de 1990.

El decreto 1172 de 1989 en su artículo 44, determinaba que en tratándose de autopsias médico-legales la presunción legal de donación ocurría cuando las mismas se inician, y definía para tales efectos, que la iniciación de la autopsia médico legal ocurría cuando el médico autorizado para practicarla efectuaba con tal propósito la observación del cadáver. En el mismo sentido, el artículo 23 del decreto 0786 de 1990 consagra la configuración de la presunción legal de donación cuando antes de la iniciación de la autopsia los deudos de la persona fallecida no acreditan su condición de tales y no expresan su oposición a que del cadáver de la misma se extraigan órganos o componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos. A su vez, el artículo 24 del mismo decreto señala, que la autopsia médico legal se inicia cuando el médico autorizado para practicarla efectúa con tal propósito la observación del cadáver. En este sentido, la Corte entiende que la legislación colombiana ha determinado el momento de la iniciación de la autopsia médico legal, hoy denominada necropsia, como el momento en el cual el médico autorizado para llevarla a cabo, realiza con tal fin la observación del cadáver. En este sentido, es dable entender que la presunción legal de donación se configura, en relación con la segunda condición relativa a la iniciación de la autopsia o necropsia, en el momento en que el médico autorizado realiza la observación del cadáver, con el fin de llevar a cabo la autopsia o necropsia. Este entendimiento acerca del inicio de la autopsia o necropsia, da lugar a una interpretación de la expresión demandada “o antes de que se inicie la autopsia médico-legal” del artículo 2 de la Ley 73 de 1988, que es inconstitucional, en cuanto se puede entender que la presunción legal de donación tiene lugar en el momento en que el médico autorizado realiza la observación del cadáver con el propósito de efectuar la necropsia. Esta interpretación de la expresión demandada, tiene lugar además, cuando se entiende que las dos condiciones pueden dar lugar a la presunción legal de donación, cada una por separado, caso en el cual, con el solo hecho de darse inicio a la autopsia o necropsia, sin que los familiares hayan manifestado su oposición a la ablación de órganos, se configuraría la presunción legal de donación. Bajo este entendimiento, considera la Corte, como también lo anota el demandante, que la expresión acusada puede dar lugar a que la presunción legal de donación ocurra en cualquier momento después de declarada la muerte cerebral de una persona, pues se configuraría en el momento en que

el médico autorizado realizara la observación del cadáver con el fin de efectuar la necropsia, lo cual podría ocurrir en cualquier momento después de declarada la muerte cerebral, puesto que la ley no es clara en fijar un término para que la autopsia o necropsia tenga lugar, y por tanto, podría efectuarse también antes del vencimiento del término de las seis horas otorgado por la ley para que los familiares se opongan a la ablación. En opinión de la Corte, esta interpretación implicaría por tanto una restricción del término legal de seis horas, otorgado por la misma ley para que los familiares puedan ejercer su derecho a oponerse a la extracción de órganos y componentes anatómicos del cadáver de un familiar fallecido, puesto que, como se anotó, el comienzo de la autopsia o necropsia podría ocurrir en cualquier momento y así podría ocurrir también antes del vencimiento de dicho término, y en este caso, con la sola iniciación de la autopsia o necropsia operaría la presunción legal de donación dando lugar a la extracción de órganos. Esta posible interpretación resulta inconstitucional para la Corte puesto que en este escenario se estaría violando el derecho que la misma ley con fundamento constitucional en la cláusula general de libertad, el derecho a la libertad de conciencia, de religión y de cultos, le otorga a las personas para que puedan oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un familiar fallecido. Observa la Corte, que esta posible interpretación depende también de que se entienda que el conector “o” en la expresión demandada cumple una función lógica-semántica de exclusión, esto es, de que se entienda que la presunción legal de donación opera con el cumplimiento de cualquiera de las dos condiciones previstas por el artículo 2 de la Ley 73 de 1988 y el artículo del decreto 2493 de 2004. A continuación pasa por tanto la Corte a estudiar las interpretaciones que se desprenden de la disyunción que plantea la expresión demandada. b) La disyunción: En segundo término, la Corte considera que el análisis de la función lógico-semántica de la disyunción que plantea el conector “o” en la expresión demandada, es esencial y necesario para poder entender sus posibles interpretaciones. Es de observar que el conector “o” tiene asignado, desde el punto de vista lógico-semántico, funciones tanto de disyunción como de conjunción, esto es, puede indicar o implicar una exclusión o una inclusión de las condiciones previstas en el enunciado. Cuando el conector “o” cumple la

función lógica de disyunción, ésta puede cumplir a su vez dos funciones: puede tratarse de una exclusión en sentido estricto, también llamada fuerte, o una exclusión en sentido amplio, también llamada débil. La exclusión en sentido estricto significa que la proposición que contiene el conector “o” es verdadera sólo cuando una sola de las condiciones previstas en el enunciado es verdadera o se cumple, excluyendo por tanto la otra condición. La función de exclusión en sentido estricto es relevante para los casos en que sólo una de las condiciones previstas en la proposición puede ser verdadera o puede cumplirse. Por su parte, la exclusión en sentido amplio significa que la proposición es verdadera cuando al menos una de las condiciones previstas es verdadera o se cumple, pero también que la proposición sigue siendo verdadera cuando dos o más o todas las condiciones previstas en el enunciado son verdaderas o se cumplen. Este tipo de disyunción exclusiva-débil es relevante cuando se trata de condiciones que pueden ser, algunas o todas, verdaderas y cumplirse de manera simultánea. En este último caso el conector “o” cumple también la función lógica de inclusión. Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos que el artículo 2 de la Ley 73 de 1988 plantea una proposición disyuntiva al establecer que luego de declarada la muerte cerebral de una persona y en caso que no exista la manifestación expresa en vida de la persona respecto de la donación de órganos después de su muerte o la oposición a ésta, ocurrirá la presunción legal de donación, siempre y cuando los familiares de la persona fallecida no se presenten y acrediten tal condición y se opongan a la ablación de órganos, bajo dos condiciones: que dicha oposición de los familiares no tenga lugar durante el transcurso de las seis (6) horas siguientes a la declaración de muerte cerebral o antes de la iniciación de la autopsia médico legal o necropsia, esta última expresión que se demanda. Evidencia la Corte, que desde el punto de vista lógico-semántico, esta proposición legal, puede dar entonces lugar a dos interpretaciones. Una primera interpretación se origina cuando el conector “o” en la expresión demandada cumple una función de exclusión amplia o débil y se entiende entonces que la presunción legal de donación se configura en caso que los familiares no se opongan a la ablación de órganos cuando se cumple por lo menos una de las dos condiciones: o bien cuando han transcurrido seis horas luego de la ocurrencia de la muerte cerebral, o bien cuando se ha dado inicio a la autopsia o necropsia. Para esta interpretación sólo es necesario el cumplimiento de una de las dos condiciones para que ocurra la presunción legal de donación. Esta es la interpretación que hace el demandante.

Una segunda interpretación tiene lugar cuando al conector “o” se le otorga una función inclusiva, esto es, cuando se interpreta la configuración de la presunción legal de donación, cuando se cumple al menos la primera condición referida al vencimiento del término legal de seis horas luego de declarada la muerte cerebral, mientras que la segunda condición referida al inicio de la autopsia o necropsia, sólo cumpliría la función de ampliar este término, esto es, de otorgar a los familiares un término mayor para que se opongan a la extracción de órganos una vez vencido el término legal de seis horas. Esta es la interpretación que de la expresión demandada realizan tanto el Ministerio del Interior y de Justicia, así como el Señor Procurador General de la Nación en su concepto de rigor. Ahora bien, antes de entrar a estudiar estas dos posibles interpretaciones, la Corte descarta una posible interpretación del conector “o” en la expresión demandada como cumpliendo una función disyuntiva estricta o fuerte, por cuanto en el caso de la configuración de la presunción legal de donación no hay lugar a que esta ocurra sólo con el cumplimiento de una de las dos condiciones previstas por la ley, en el sentido de que una condición excluya a la otra, puesto que como ya se anotó, o bien puede cumplirse una de ellas, o bien pueden cumplirse las dos, para que se configure el consentimiento presunto. La Corte entrará ahora a analizar más en detalle las dos interpretaciones posibles de la expresión demandada: 1. En primer lugar, la expresión demandada puede dar lugar a una interpretación que se origina del entendimiento del conector “o” como cumpliendo una función de disyunción exclusiva amplia o débil, caso en el cual la presunción legal de donación de órganos se configura cuando se cumple al menos una de las dos condiciones previstas por la ley: o bien cuando trascurre el término de las seis horas luego de la declaratoria de muerte cerebral, o bien cuando se dá inicio a la autopsia médico-legal o necropsia, sin que los familiares hubieren presentado oposición a la extracción de órganos. Encuentra la Corte que bajo esta interpretación se pueden presentar a su vez varias subinterpretaciones dependiendo de los posibles escenarios que se pueden presentar: 1.1 En un primer escenario la presunción legal de donación tiene lugar por que se cumple la condición del transcurso del término legal de seis horas, sin que los familiares hayan ejercido su derecho de oposición a la ablación. Considera la Corte que este escenario no plantea problemas para el estudio

de constitucionalidad que nos ocupa, por cuanto en este evento, la autopsia médico legal o necropsia, si hay lugar a ella, tendría lugar después de vencido el término que prevé la ley para que los familiares puedan oponerse y por tanto no se estaría restringiendo tal término ni vulnerando el derecho que tienen los familiares a oponerse a la donación de órganos. 1.2. En un segundo escenario la presunción legal de donación puede tener lugar por que se cumple la segunda condición prevista por la ley, esto es, el inicio de la autopsia médico-legal o necropsia. En este evento, observa la Corte que a su vez se presentan dos posibilidades interpretativas: que la autopsia o necropsia tenga lugar antes del vencimiento del término legal de seis horas o que tenga lugar con posterioridad al término del mismo. 1.2.1 Si la necropsia tiene lugar antes del cumplimiento del término legal de seis horas, considera la Corte que en este evento es dable interpretar que la presunción legal de donación operaría con el inicio de la misma, lo cual podría tener lugar en cualquier momento después de la declaratoria de muerte cerebral de un paciente, y por tanto, podría ocurrir antes de que expirara el término legal para que los familiares pudieran oponerse a la extracción de órganos. Considera la Corte que esta posible interpretación tiene relevancia para el estudio de constitucionalidad que nos ocupa y constituye una interpretación inconstitucional, por cuanto, al poder efectuarse la autopsia o necropsia en cualquier momento luego de declarada la muerte cerebral de una persona, y por tanto, también antes del término legal de seis horas luego de la muerte cerebral; y al configurarse la presunción legal de donación con el inicio de la necropsia, es decir, con la observación del cadáver que realice el médico autorizado con el propósito de efectuarla, aún antes de expirado el tiempo concedido por la ley para que los familiares ejerzan el derecho de oposición; se estaría restringiendo indebidamente el tiempo para que los familiares puedan oponerse a la ablación.En opinión de la Corte, esta interpretación vulnera por tanto el derecho que tienen los familiares a oponerse a la extracción de órganos y componentes anatómicos del cadáver de un familiar fallecido, ya que puede dar lugar a la restricción del término previsto por la misma ley para que los familiares puedan oponerse a la donación, derecho que tiene un fundamento constitucional en el derecho a la libertad de conciencia, de religión y de cultos. 1.2.2. Ahora bien, si la necropsia tiene lugar después del cumplimiento de la primera condición legal, es decir, con posterioridad al vencimiento del término de las seis horas otorgadas por la ley para que la familia pueda

oponerse a la extracción de órganos, considera la Corte que este evento, bajo la premisa de una función excluyente del conector “o”, no tiene relevancia para el estudio de constitucionalidad que nos ocupa, puesto que en todo caso el consentimiento presunto habría ya operado con el simple transcurso del término legal de seis horas y sería legalmente indiferente si la necropsia tiene lugar o no. Es decir, en caso que la necropsia tuviera lugar con posterioridad al término legal de seis horas luego de declarada la muerte encefálica, de todas formas podría procederse legalmente a la extracción de órganos desde el mismo momento del vencimiento de dicho término, y ello, bien que tenga lugar la necropsia o no. No obstante esto, evidencia la Corte que bajo la premisa según la cual el conector “o” no tiene una función excluyente sino más bien una función inclusiva o incluyente, y en el evento de la ocurrencia de la autopsia o necropsia luego de vencido el término legal de seis horas, la expresión demandada podría dar lugar a una nueva interpretación con relevancia constitucional. Según esta interpretación, en el evento cuando la necropsia tiene lugar con posterioridad al vencimiento del término de seis horas luego de la muerte cerebral, la segunda condición prevista por la ley cumpliría con la función de ampliar el término de seis horas hasta el momento en que se inicia la necropsia, concediendo entonces un mayor espacio de tiempo para que los familiares puedan ejercer el derecho a oponerse a la ablación de órganos, y no restringiendo tal término como lo entiende el demandante. Considera la Corte que esta interpretación de la expresión demandada depende del entendimiento del conector “o” como cumpliendo una función inclusiva. Esta es la opinión tanto del Ministerio del Interior y de Justicia como del Procurador General de la Nación y constituye la segunda interpretación mencionada al comienzo de este aparte, que la Corte pasa a analizar a continuación. 2. En segundo lugar, encuentra la Sala que la expresión demandada puede dar lugar a una interpretación que se origina del entendimiento del conector “o” como cumpliendo una función de inclusión, caso en el cual la presunción legal de donación de órganos se configura cuando se cumple al menos la primera condición prevista por la ley, y la segunda condición vendría a ampliar el plazo concedido por esta primera condición. Según esta posición, no es correcta la interpretación según la cual la presunción legal de donación opera indistintamente ante la ocurrencia de cualquiera de los dos eventos contemplados en la disposición que consagra la presunción de donación, ya que dicha interpretación anularía a alguna de las das condiciones previstas por la ley. En este sentido, solo bastaría con el

cumplimiento de la primera condición, esto es, el vencimiento del plazo legal; o con el cumplimiento de la segunda, esto es, la iniciación de la autopsia o necropsia; para que operara la presunción legal de donación. En el primer caso, sería inocuo introducir la condición del inicio de la autopsia o necropsia, y en el segundo caso, sería innecesaria la consagración del plazo legal para que operara el consentimiento presunto. Por tanto, esta interpretación plantea que la expresión demanda debe entenderse en el sentido de que en todo caso debe darse cumplimiento al plazo establecido en la ley para que ocurra la presunción legal de donación, y que en caso de que ocurra la autopsia o necropsia, los familiares tendrán un plazo adicional hasta el momento en que se dé inicio a la misma para oponerse a la extracción de órganos del cadáver del familiar fallecido. Esta interpretación implicaría entonces, que antes que restringir el plazo legal para que los familiares puedan ejercer el derecho a oponerse a la ablación de órganos, éstos tendrían derecho a oponerse en dos oportunidades, las cuales no serían necesariamente excluyentes, esto es, dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o, en todo caso, antes de la iniciación de la autopsia médico legal. Asume entonces esta interpretación, que en el caso en el cual la autopsia o necropsia ocurra antes del vencimiento del plazo legal de seis horas siguientes a la declaratoria de muerte cerebral, debe respetarse dicho plazo, y que en caso que la autopsia o necropsia ocurra con posterioridad al plazo legal de seis horas luego de la muerte encefálica, lo que hace la segunda condición es ampliar el término para que los familiares puedan oponerse a la ablación de órganos, y que por tanto la expresión demandada no anula este plazo, sino que por el contrario la alarga. 8.2 Las razones de los condicionamientos a la exequibilidad de la expresión demandada La demanda que dio origen a este proceso impugna la expresión “o antes de la iniciación de la autopsia médico-legal” del artículo 2 de la Ley 73 de 1988, en razón a que considera en primer lugar, que esta disposición vulnera el derecho de los familiares de una persona fallecida, a oponerse a la extracción de los órganos y componentes anatómicos del cadáver de ésta, ya que la iniciación de la autopsia médico-legal o necropsia puede tener lugar en cualquier momento luego de declarada la muerte encefálica, y por tanto puede anular el derecho que tienen los familiares a oponerse, no dando espacio para dicha oposición, o puede restringir indebidamente el plazo de seis horas consagrado en la ley para que opere la presunción legal de donación.

Con fundamento en el análisis realizado en la parte motiva y considerativa de esta sentencia, y en el análisis del caso concreto, concluye la Corte, que existen varias interpretaciones posibles de la expresión demandada, una de las cuales es inconstitucional. La interpretación de la expresión demandada que esta Sala considera inconstitucional es aquella según la cual la presunción legal de donación ocurre bien cuando tiene lugar la extinción del plazo legal de seis horas luego de la muerte cerebral de una persona, o bien cuando se da inicio a la autopsia médico-legal o necropsia, sin que los familiares hayan acreditado su condición de tal y manifestado su oposición a la donación. Esta interpretación da lugar a entender que la necropsia, en cuanto puede tener lugar en cualquier momento luego de declarada la muerte cerebral o encefálica, podría hacer nugatorio el derecho de los familiares a oponerse a la ablación de órganos, y si ocurre antes de que trascurra el término legal de seis horas contadas a partir de la muerte cerebral, anularía dicho término, haciendo nugatorio el ejercicio del derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos. Esto es violatorio del derecho que tienen los familiares a oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un familiar fallecido, derecho que como quedó expuesto, tiene un fundamento constitucional en el derecho a la libertad de conciencia –art. 18 CN-, de religión y de cultos –art. 19 CP-. En consecuencia, procederá esta Corte a condicionar la exequibilidad de la expresión demanda, en varios sentidos: en primer lugar, en el entendido de que en todo caso deberá respetarse el término de seis (6) horas después de declarada la muerte cerebral o encefálica, establecido por la ley para que ocurra la presunción legal de donación. Este condicionamiento quiere decir, que en ningún caso, la presunción legal de donación de que trata el artículo 2 de la Ley 73 de 1988 operará antes del vencimiento del plazo legal de seis (6) horas después de la declaratoria de muerte cerebral de que trata la misma disposición. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta sentencia esta Corte reafirmará que el término que tienen los familiares para oponerse a la ablación de órganos será mínimo de seis (6) horas. En segundo lugar, la exequibilidad de la norma demandada se condicionará en el entendido de que en aquellos casos en que la autopsia o necropsia haya sido previamente ordenada por el médico responsable, y tenga lugar después de transcurrido el plazo legal de seis horas, se entenderá ampliado el plazo para que los familiares puedan oponerse a la donación de órganos hasta el momento de la iniciación de la autopsia o necropsia.

A este respecto, es de anotar que el artículo 1 del Decreto 0786 de 1990 denomina autopsia o necropsia “al procedimiento mediante el cual a través de observación, intervención y análisis de un cadáver, en forma tanto externa como interna y teniendo en cuenta, cuando sea del caso, el examen de las evidencias o pruebas físicas relacionadas con el mismo, así como las circunstancias conocidas como anteriores o posteriores a la muerte, se obtiene información para fines científicos o jurídicos”, clasificando este decreto también el tipo de autopsias en médico-legales y clínicas. Así mismo el artículo 22 del Decreto 0786 de 1990 de conformidad con la ley 73 de 1988 establece que “cuando debanpracticarse autopsias médico-legales, durante el curso de las mismas podrán los médicos legistas, para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, liberar y retirar órganos o componentes anatómicos de los cadáveres, o autorizar a un profesional competente para que lo haga bajo su custodia” (negrilla fuera de texto), siempre y cuando exista previa donación por parte de la persona o sus deudos o haya operado la presunción legal de donación. En concordancia con lo anterior, esta Corte entiende que la necesidad de la realización o no de una autopsia o necropsia deberá determinarse y ordenarse por el médico responsable dentro del lapso de las seis (6) horas ordenado por la ley, en el entendido que una cosa es la determinación de la necesidad de su realización o su ordenación y otra distinta su realización, que puede ser posterior a este plazo. En este sentido, esta Sala encuentra que el médico responsable debe determinar la necesidad de la realización de la autopsia o necropsia y ordenarla dentro de las seis (6) horas después de la muerte cerebral o encefálica del paciente, previstas por la ley, lapso de tiempo dentro del cual los familiares podrán oponerse a la ablación de órganos, y sólo en el evento en que la autopsia o necropsia se encuentre ordenada y una vez vencido el término legal para ejercer oposición, el plazo de los familiares para oponerse a la ablación de órganos se extenderá hasta el inicio de la necropsia. En consecuencia, para esta Corte es claro que una vez vencido el término legal de seis (6) horas y si previamente se ha determinado por el médico responsable la necesidad de autopsia o necropsia, los familiares tendrán plazo para oponerse hasta el inicio de la misma. Lo que en todo caso no puede ocurrir, de acuerdo con el entendimiento de esta Corte, es que la determinación de la realización de la autopsia o necropsia se defina una vez expirado el término legal de seis (6) horas, por cuanto esto podría dar lugar a abusos respecto de la determinación de la misma en relación con la extracción de órganos.

Con este condicionamiento, esta Corte pretende dejar en claro que sólo en el evento en que el médico responsable haya ordenado previamente la necropsia y cuando ésta tenga lugar después de vencido el término legal de seis (6) horas, se entenderá ampliado el plazo para que los familiares puedan oponerse a la donación de órganos hasta el momento del inicio de la autopsia o necropsia. Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta sentencia, luego de establecer el término mínimo de seis horas, se determinará que sólo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada por el médico responsable, el plazo para la oposición por parte de los familiares se extenderá hasta antes de su iniciación. En tercer lugar, esta Sala condicionará la exequibilidad de la norma sub examine atendiendo a la necesidad de garantizar un consentimiento informado y el derecho a la información de los familiares del fallecido, esencial para que se haga efectivo el ejercicio de una decisión libre e informada, en el entendido de que se debe garantizar una información oportuna a los familiares de la persona fallecida que se hayan hecho presentes, sobre lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 73 de 1988 respecto de la presunción legal de donación y el derecho que tienen de oponerse a la donación de órganos del cadáver del familiar fallecido, deber de información que recaerá sobre el médico responsable de la realización de la autopsia o necropsia. Con este condicionamiento, esta Corte pretende garantizar que se suministre una información idónea y oportuna a los familiares de la persona fallecida que se encuentren presentes, por parte del médico responsable, respecto de sus derechos en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 73 de 1988. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta sentencia se condicionará la exequibilidad de la norma demandada en el sentido de que el médico responsable deberá informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del artículo 2º de la Ley 73 de 1988. Encuentra esta Corte que este condicionamiento, respecto de la obligatoriedad de informar a los familiares que se hagan presentes sobre la presunción legal de donación y el derecho que tienen a oponerse a la ablación de órganos de un cadáver fallecido, se encamina de manera especial a garantizar el consentimiento o la oposición informada de los familiares, lo cual es requisito esencial para el ejercicio efectivo de las libertades constitucionales. Finalmente, esta Corte encuentra necesario pronunciarse, como complemento necesario a la debida información que se debe suministrar a los familiares presentes de la persona fallecida, respecto de la información que debe suministrar el Estado colombiano al público en general y a la

sociedad colombiana en relación con el contenido de la ley 73 de 1988, información que tiene que lograrse a través del desarrollo de campañas de información y divulgación con carácter divulgativo, objetivo y neutral. Es por ello, que esta Corte considera que para la efectividad de un consentimiento bien informado en materia de donación de órganos post-mortem por parte de los individuos y ciudadanos colombianos, esto es, tanto por parte de las personas en vida como por parte de los deudos de una persona fallecida, es imperioso que el Estado colombiano realice campañas masivas de información y divulgación sobre el contenido de la ley 73 de 1988, con el objetivo de que tanto las personas en vida como sus deudos después de su muerte puedan tomar una decisión consciente, libre e informada a este respecto, sin ningún vicio de ignorancia o constreñimiento. Para ello, esta Corte considera que existe una obligación por parte del Estado colombiano de realizar este tipo de campañas de información y divulgación, las cuales deben tener un carácter estrictamente informativo, sin tintes de publicidad en favor o en contra de la donación de órganos. Por ello, esta Corte considera una obligación el que se realicen campañas masivas de información y divulgación, a cargo del Estado, sobre el contenido de la ley que nos ocupa. Todos los condicionamientos anteriormente expuestos, encuentra la Corte, son necesarios para garantizar y proteger de manera efectiva el derecho que tienen los familiares a otorgar su consentimiento u oponerse a la ablación de órganos del cuerpo inerte de un familiar y a hacerlo de una manera libre, consciente e informada, lo cual, insiste esta Sala, es requisitosine qua non del ejercicio efectivo de las libertades constitucionales, especialmente de la libertad de conciencia y de religión o cultos –art. 18 y 19 CP-, que constituyen el fundamento del derecho de los familiares a consentir u oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un familiar fallecido. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988, en el entendido de que para asegurar, en ausencia de declaración de voluntad de la persona fallecida, el ejercicio efectivo del derecho de los

familiares a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos con fines de donación y trasplante: a) el término para oponerse será mínimo de seis (6) horas y sólo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada, se extenderá hasta antes de su iniciación; y b) el médico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de la obligación del Estado colombiano de realizar campañas masivas de información y divulgación sobre el contenido de la ley. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

RODRIGO ESCOBAR GILPresidente

JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAMagistrado

CON ACLARACIÓN DE VOTO

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOMagistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRAMagistrado

NILSON PINILLA PINILLAMagistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZMagistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANOSecretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOMANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

A LA SENTENCIA C-933 de 2007

Referencia: expediente D-6806

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 (parcial) de la Ley 73 de 1988 “Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y transplante de órganos y componentes anatómicos para fines de transplantes u otros usos terapéuticos” Demandante: Juan Fernando Ramírez Gómez Magistrado Ponente:JAIME ARAÚJO RENTERÍA

En esta oportunidad me limitaré a reiterar lo que he señalado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi posición sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con señalarla públicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes. A diferencia de lo que sucede en otros países de tradición romano-germánica, en Colombia existe una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.[45] Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar públicamente, debajo de su rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al público inmediatamente después de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea,

los salvamentos o aclaraciones de voto. Además, la Secretaria General puede certificar cómo voto cada magistrado, si un interesado así lo solicita. Estos cuatro aspectos - que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradición judicial - son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[46] O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la institución judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constitución con sólida autoridad. Habrá, por supuesto, casos en que dicha contribución se logre mejor escribiendo una opinión separada, siempre dentro del mayor respeto por la institución. Así lo estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.[47] En cambio, en la primera sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre bases distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte. Lo mismo hice en temas menos “duros” pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientación anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero también a admitir, como lo dice expresamente la Constitución desde 1991, que si se reúnen ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases sólidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de un estado de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese

paso, en la Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció. Fue este espíritu constructivo el que me animó a abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escribí a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminación indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[48]. Una vez que la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una opinión disidente en las Salas de Revisión en las cuales participé y tampoco lo hice en la sentencia de unificación donde la Corte construyó un enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007). Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una misión trascendental consistente en fijar el significado de la Constitución. Por lo tanto, la decisión de escribir una opinión separada o disidente también implica una responsabilidad primordial: articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opinión separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la Corte. Así interpretó el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un artículo publicado en 1953[49]. Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que creían que tenían que escribir una opinión individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destacó el siguiente canon de ética judicial: “Un juez no debe ceder a la vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su reputación individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon 19, parágrafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la sentencia de la cual el magistrado difiere. Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradición de admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of Education – mediante la cual se puso fin a

la segregación racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control constitucional y la consolidación de la Corte investida de la autoridad para decir qué dice la Constitución, requería de una clara cohesión institucional. Por esa misma razón, Marshall aceptó ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.[50]

Además, en este caso el ímpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido después de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia, pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no tenía sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posición que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado el gran disidente - sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaración de voto debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al magistrado Holmes a señalarles a los colegas de la Corte con los cuales compartía una opinión disidente, que debían modificar los términos empleados en el escrito correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en el disentimiento. No se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir a la consolidación de una institución que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del país en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional. Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administración de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando - más allá de hacer pública su posición al advertir que salva o aclara el voto - decide escribir una opinión disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla. Fecha ut supra,

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAMagistrado

DECRETO 1546 DE 1998

(Agosto 4)

Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtención, donación, preservación,

almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los

mismos en seres humanos, y se adoptan las condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva,

Centros o similares.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la

Constitución Política y en desarrollo de las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988,

DECRETA:

T I T U L O I

AMBITO DE APLICACION, DEFINICIONES Y DISPOSICIONES GENERALES

CAPITULO I

Artículo 1º. Modificado por el Decreto Nacional 2493 de 2004. La salud es un bien de interés público, en consecuencia son de orden público las disposiciones contenidas en el presente decreto, las cuales regulan las actividades relacionadas con la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos, los procedimientos para trasplante en seres humanos, y se establecen las condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares.

Artículo 2º. Modificado por el Decreto Nacional 2493 de 2004. Para efectos del presente decreto adóptanse las siguientes definiciones:

Trasplante. Es el reemplazo con fines terapéuticos de componentes anatómicos de una persona, por otros iguales o asimilables, provenientes del mismo receptor, o de un donante, vivo o muerto.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14525#0




Persona. Es todo ser humano, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición y su existencia termina cuando se produce la muerte encefálica y ha sido diagnosticada de acuerdo con el presente decreto.

Componentes anatómicos. Son los órganos, tejidos, células y en general todas las partes que constituyen un organismo.

Donante. Es la persona a la que durante su vida o después de su muerte, por su expresa voluntad o por la de sus deudos, se le extraen componentes anatómicos con el fin de utilizarlos para trasplante en otra persona, con objetivos terapéuticos.

La voluntad de donación expresada en vida por una persona, sólo puede ser cambiada por ella misma y no podrá ser modificada después de su muerte por sus deudos.

Donante de gametos o preembriones. Es la persona que por voluntad propia dona sus gametos o preembriones para que sean utilizados con fines terapéuticos o investigativos.

Donante homólogo: Es la persona que aporta sus gametos para ser implantados en su pareja con fines de reproducción.

Donante heterólogo. Es la persona anónima o conocida que proporciona sus gametos, para que sean utilizados en personas diferentes a su pareja, con fines de reproducción.

Receptor. Es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan componentes anatómicos biológicos.

Receptora de gametos o preembriones. Es la mujer que recibe los gametos de un donante masculino o femenino, el óvulo no fecundado, fecundado, o un preembrión, con fines reproductivos.

Organos simétricos pares. Son los situados a ambos lados del plano medio sagital del cuerpo humano, que tienen funciones iguales.

Organos pares asimétricos. Son los situados en un solo lado del plano medio sagital del cuerpo humano, compuestos por más de un lóbulo donde cada uno de ellos se comporta como una unidad anatómica y funcional independiente.

Organos impares. Aquellos que son una sola unidad funcional situada en cualquier parte del cuerpo.

Trasplante unipersonal o autoinjerto. Es el reemplazo de componentes anatómicos de una persona, por otros provenientes de su propio organismo.

Aloinjerto. Es el reemplazo de componentes anatómicos de una persona por otros provenientes de otro individuo.

Banco de componentes anatómicos. Es la institución encargada de la obtención, preservación y almacenamiento de componentes anatómicos con el propósito de conservarlos y distribuirlos. Los bancos de componentes anatómicos cualquiera sea su categoría, deben estar vinculados o ser dependientes de una institución prestadora de servicios de salud autorizada por el Ministerio de Salud o la autoridad delegada, lo cual implica dependencia desde el punto de vista de su creación, patrimonial, administrativo, presupuestal y financiero y de la dirección y orientación técnico-científica.

No obstante lo anterior, podrán funcionar Bancos Independientes, los cuales están obligados a cumplir con el régimen vigente que corresponda a su naturaleza jurídica.

Unidades de biomedicina reproductiva. Son todas aquellas que prestan servicios de estudio, asistencia, tratamiento e investigación en salud reproductiva con especial énfasis en la infertilidad de la pareja, incluyendo actos quirúrgicos de diagnóstico y tratamiento con técnicas de reproducción asistida que contemplan la obtención de preembriones, que vayan en beneficio de la recuperación de la fertilidad tanto de la mujer como del varón, la obtención de material biológico con el mismo fin y la posibilidad del logro de un embarazo.

Carné único nacional de donante de componentes anatómicos. Es el documento que identifica a la persona que expresó voluntad de donar componentes anatómicos de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto. El contenido de esto carné así como su presentación serán determinados por el Ministerio de Salud.

Cadáver. Para los efectos de utilización de componentes anatómicos con fines de trasplante u otros usos terapéuticos, denomínase cadáver:

• Al cuerpo de una persona en el cual se ha producido la muerte encefálica, diagnosticada de conformidad con el presente decreto.

• Al cuerpo de una persona en el cual se ha producido cese irreversible de las funciones vitales cardiorrespiratorias.

Muerte encefálica. Es el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobada por examen clínico.

Para los efectos del diagnóstico de muerte encefálica previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos:

1. Ausencia de respiración espontánea.

2. Pupilas persistentemente dilatadas.

3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz.

4. Ausencia de reflejo corneano.

5. Ausencia de reflejos óculo vestibulares.

6. Ausencia de reflejo faríngeo.

El diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de las siguientes condiciones:

1. Alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles.

2. Hipotermia inducida.

Programa de trasplante de componentes anatómicos. Es el conjunto de procesos y procedimientos que se realizan en el servicio de trasplantes con el objeto de obtener, preservar y disponer de componentes anatómicos.

CAPITULO II

Disposiciones generales

Artículo 3º. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. El diagnóstico de muerte encefálica y la comprobación sobre la persistencia de los signos de la misma, definidos en el artículo 2º del presente decreto, deben hacerse por dos o más médicos no interdependientes, que no formen parte del equipo de trasplantes, uno de los cuales deberá tener la condición de especialista en ciencias neurológicas. Dichas actuaciones deberán constar por escrito en la correspondiente historia clínica, indicando la fecha y hora de las


mismas, su resultado y diagnóstico definitivo, el cual incluirá la constatación de los 6 signos que determinan dicha calificación.

Parágrafo. El profesional en ciencias neurológicas podrá ser parte del equipo de rescate de los componentes anatómicos cuando no se pueda obtener el diagnostico por el especialista de la institución, pero no podrá ser parte integral del equipo de ablación y/o trasplantes que utilizaron dichos componentes.

Artículo 4º. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Cuando la muerte encefálica haya sido diagnosticada con sujeción a las disposiciones del presente decreto, podrán realizarse, procedimientos de perfusión asistida por medios artificiales con el fin de mantener la óptima viabilidad de los componentes anatómicos que estén destinados para trasplantes u otros usos terapéuticos.

Parágrafo 1º. La viabilidad de los componentes anatómicos mantenida por la perfusión prevista en este artículo, no desvirtúa la condición de cadáver definida en el presente decreto.

Parágrafo 2º. La ablación de componentes anatómicos deberá realizarse en un quirófano que cumpla con los requisitos esenciales para la prestación de servicios de salud.

Artículo 5º. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Sólo se podrá proceder a la utilización de los componentes anatómicos a que se refiere este decreto, cuando exista consentimiento escrito del receptor, del donante y a falta de éste el de los deudos, en el evento de abandono del cadáver o de presunción legal de donación.

Artículo 6º. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Conforme al artículo 2º de la Ley 73 de 1988, la donación se presume cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la iniciación de una necropsia, sus deudos no acreditan su condición de tales y expresan su oposición en el mismo sentido.

Parágrafo. Para ejercer el derecho a oponerse los deudos deberán presentarse y acreditar dicha condición, dentro del lapso de seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la




iniciación de una necropsia, y expresar su oposición, en caso de no haberse expresado la voluntad de donar en vida.

Artículo 7º. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Prohíbese cualquier forma de retribución o remuneración respecto de la donación de los componentes anatómicos a que se refiere el presente decreto. Lo anterior sin perjuicio de los costos ocasionados por el diagnóstico, la ablación, el suministro, el trasplante y los controles subsiguientes a dichos procedimientos.

Artículo 8º . Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Se prohíbe la exportación de componentes anatómicos, excepto cuando la entidad delegada obtenga un permiso especial para tal efecto, el cual amparará el intercambio de componentes anatómicos con bancos y programas de trasplantes de otros países, con fines exclusivamente terapéuticos, siempre y cuando se proceda sin ánimo de lucro. El permiso lo otorgará el Ministerio de Salud a través de la Dirección General de Desarrollo de Servicios de Salud o la dependencia que haga sus veces.

Artículo 9º. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Para efectos del presente decreto cuando, haya de expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra condición, se deberá tener en cuenta el siguiente orden de prelación:

1. El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos.

2. Los hijos mayores de edad.

3. Los padres.

4. Los hermanos mayores de edad.

5. Los abuelos y nietos.

6. Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado.

7. Los parientes afines hasta el segundo grado.

Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán dentro, del orden señalado en este artículo, el lugar que corresponde a los padres e hijos.




Parágrafo. Cuando a alguna de las personas ubicadas dentro de cualquiera de los órdenes previstos en el presente artículo, corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden señalado y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el consentimiento.

Artículo 10. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Solamente las instituciones de carácter científico, los establecimientos hospitalarios y similares, autorizados por el Ministerio de Salud, pueden disponer de los cadáveres no reclamados o los componentes anatómicos de los mismos para fines de docencia o investigación.

Parágrafo. Para los efectos del presente artículo, las autoridades del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, determinarán de acuerdo con las disposiciones legales y los reglamentos de dicho instituto, el procedimiento para que las instituciones autorizadas puedan disponer de los cadáveres no reclamados.

Artículo 11. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. El recurso humano autorizado para efectuar rescates de componentes anatómicos podrá desplazarse a las instituciones que corresponda, con el fin de rescatar componentes anatómicos donados en vida, autorizados por los deudos, abandonados después de la muerte encefálica o en virtud de la presunción legal de donación.

Parágrafo. Las instituciones donde exista un donante quedan obligadas a permitir este tipo de procedimientos y a notificar este hecho, a los grupos de trasplante de su área de influencia.

T I T U L O II

DONACION DE COMPONENTES ANATOMICOS, REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS

CAPITULO I

Donación de componentes anatómicos

Artículo 12. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. La extracción y utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, podrá realizarse:

a) Siempre que exista donación formal de uno de los órganos simétricos pares o de parte de un órgano par asimétrico proveniente de una persona viva, para su implantación inmediata;




b) Siempre que exista donación formal de todos o parte de los componentes anatómicos de una persona, hecha durante la vida de la misma pero para que tenga efectos después de su muerte o por los deudos de una persona fallecida, con destino a su implantación inmediata o diferida;

c) Siempre que exista donación formal para su implantación diferida, con destino a un programa de trasplante de componentes anatómicos, cuando la donación sea hecha por una persona viva para que tenga efectos después de su muerte o por los deudos de una persona fallecido;

d) En virtud de la presunción legal de donación, de conformidad con el artículo 6º del presente decreto.

Artículo 13. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Las donaciones por parte de seres vivos o sus deudos con destino a los programas de trasplante de componentes anatómicos podrán comprender la totalidad o una parte del cuerpo humano, éstas no generarán para el donante o sus causahabientes, derecho a ser indemnizados por las secuelas que puedan llegar a presentarse por causa de la ablación voluntariamente aceptada.

Artículo 14. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. En caso de oferta de donación de componentes anatómicos con fines terapéuticos por parte de una pluralidad de pacientes o terceros, la elección del donante o donantes será hecha por el equipo médico de trasplantes de acuerdo a las especificaciones técnico científicas del protocolo de trasplantes de componentes anatómicos.

Artículo 15. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para efectuar trasplantes, llevarán un archivo especial sobre los antecedentes clínico - patológicos del donante, así como cualesquiera otros relacionados con el caso, salvo cuando no fuere posible conocer tales antecedentes por razón de la falta de certeza en cuanto al origen de los componentes anatómicos.

CAPITULO II

Requisitos y procedimientos de donación

Artículo 16. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Para la donación de componentes anatómicos por parte de una persona o sus deudos, deberán cumplirse los siguientes requisitos:





a) Que la persona donante o los deudos responsables de la donación, en el momento de expresar su voluntad sean mayores de edad y civilmente capaces;

b) Que la donación se haga en forma voluntaria, libre y consciente;

c) Que la persona donante o los deudos responsables de la donación, no presenten alteración de sus facultades mentales que puedan afectar su decisión;

d) Que la donación no altere la funcionalidad orgánica del donante en vida.

Artículo 17. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. La donación de componentes anatómicos, así como la oposición que se haga en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 6º del presente decreto, para su validez deberá ser expresada por cualquiera de los siguientes medios:

a) Instrumento notarial;

b) Documento privado;

c) Carné único nacional de donación de componentes anatómicos.

Parágrafo 1º. La voluntad manifestada por la persona donante en la forma señalada en el presente artículo, prevalecerá sobre la de sus deudos. El donante podrá revocar en cualquier tiempo, en forma total o parcial, antes de la ablación, la donación de órganos o componentes anatómicos, utilizando el mismo procedimiento que utilizó para la donación.

Parágrafo 2º. Si la persona no hubiese dispuesto en vida la donación, sus deudos podrán hacerla de conformidad con el artículo 9º de este decreto, sin perjuicio de la presunción legal de donación.

T I T U L O III

TRASPLANTES DE COMPONENTES ANATOMICOS DE PERSONAS VIVAS Y CADAVERES

CAPITULO I

Trasplantes de componentes anatómicos de personas vivas


Artículo 18. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. El trasplante de componentes anatómicos de personas vivas requiere:

a) Que la donación se efectúe cumpliendo los requisitos señados en el artículo 16 de este decreto;

b) Que se advierta previamente al donante y al receptor sobre la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del procedimiento, por la ocurrencia de situaciones imprevisibles;

c) Que tratándose del trasplante de uno de los órganos pares, los dos órganos del donante se encuentre anatomía y fisiológicamente normales;

d) Que el donante haya sido previamente informado sobre las consecuencias de su decisión, en cuanto puedan ser previsibles desde el punto de vista somático, psíquico, y psicológico y sobre las eventuales repercusiones que la donación pueda tener sobre su vida personal, familiar y profesional, así como de los beneficios que con el trasplante se esperan para el receptor;

e) Que el donante en el momento de la intervención no padezca enfermedad susceptible de ser agravada por la ablación del componente anatómico donado y que siendo mujer, no se encuentre en estado de embarazo;

f) Que tanto el receptor como el donante hayan sido informados sobre los estudios inmunológicos u otros que sean procedentes para el caso, entre donante y futuro receptor, llevados a cabo en un servicio de laboratorio clínico cuyo funcionamiento esté aprobado por la autoridad sanitaria competente, y que a uno y otro se le hayan practicado las pruebas idóneas para detectar enfermedades que impidan el trasplante;

g) Que el receptor exprese por escrito su consentimiento para la realización del trasplante se trata de una persona mayor de edad, si fuere menor de edad o interdicto, el consentimiento escrito, lo darán sus representantes legales. Cuando se trate de casos de urgencia y el consentimiento no pueda expresarse en la forma indicada, se procederá de conformidad con el artículo 9º de este decreto;

h) Previamente a la utilización de componentes anatómicos, deberá practicarse prueba para detectar anticuerpos virales, entre otros contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). La muestra para los


efectos anteriores deberá ser tomada en cualquier momento siempre y cuando exista respiración natural o asistida artificialmente; o dentro de las dos (2) horas siguientes al momento de la muerte.

CAPITULO II

Trasplantes de componentes anatómicos retirados de un cadáver

Artículo 19. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. El certificado de defunción se expedirá por uno cualquiera de los médicos tratantes o el médico legista, en caso de muerte encefálica, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del presente decreto.

Artículo 20. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. El retiro de componentes anatómicos de un cadáver, para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, será efectuado de preferencia por los médicos que integren el equipo de ablación de componentes anatómicos y/o de trasplantes. De la intervención se levantará un acta por triplicado con destino a la historia clínica del paciente, archivo del grupo de ablación de componentes anatómicos y/o de trasplantes y a Medicina Legal y Ciencias Forenses, suscrita por los médicos participantes, en la cual se dejará constancia de los componentes retirados y del resultado de los exámenes para detectar anticuerpos virales, entre otros contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH), practicados conforme al procedimiento fijado por el literal h) del articulo 18 del presente decreto.

Artículo 21. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Cuando deban practicarse necropsias médico legales, durante el curso de las mismas los médicos legistas podrán para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, liberar y retirar competentes anatómicos de los cadáveres, o autorizar a un profesional especializado en la materia para que lo haga bajo su custodia, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que exista previa donación o presunción legal de donación, en los términos de este decreto;

b) Que no obstante existir previa donación por parte de los deudos de la persona fallecida, no se tengan prueba que ésta durante su vida expresó oposición al respecto;

c) Que el procedimiento de extracción no interfiera con la práctica de la necropsia, ni con sus objetivos de resultados;




d) Que no exista oposición de las autoridades competentes en cada caso, tanto de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, como de la Policía Judicial, el Ministerio Público y los Ministerios de Justicia y Salud;

e) Que para la remoción de los componentes anatómicos no se produzcan mutilaciones innecesarias y que cuando se practiquen enucleaciones de los globos oculares éstos sean reemplazados por prótesis fungibles.

Artículo 22. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Para los efectos del parágrafo del artículo 4º de la Ley 73 de 1988 la Dirección General del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinará la manera de ejercer la custodia de la extracción de componentes anatómicos de un cadáver para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, cuando el procedimiento no sea realizado por un médico legista.

Artículo 23. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Los componentes anatómicos que se obtengan do cadáveres sometidos a necropsias médico-legales, sólo podrán ser utilizados para fines de trasplantes, docencia e investigación u otros usos terapéuticos por los programas de trasplante de componentes anatómicos cuyo funcionamiento esté autorizado por el Ministerio de Salud y se hayan inscrito ante las respectivas dependencias del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

CAPITULO III

Comité de trasplante

Artículo 24. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. En cada Institución prestadora de Servicios de Salud en donde se practiquen procedimientos de trasplantes, funcionará un Comité de Trasplantes conformado de la siguiente manera:

a) El Director de la entidad o su delegado;

b) Un representante de los servicios quirúrgicos.

c) Un médico especialista en el área clínico-quirúrgica correspondiente a cada uno de los programas de trasplantes cuya práctica en la entidad correspondiente haya sido autorizada por el Ministerio de Salud, escogido por el personal científico del grupo al cual va a representar.




Artículo 25. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Además de las funciones que le señalen las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en donde se encuentren establecidos, el Ministerio de Salud determinará las funciones básicas de los Comités de Trasplantes Institucionales.

CAPITULO IV

Registros

Artículo 26. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Los registros de donaciones deberán estar amparados por los documentos correspondientes, los cuales se conservarán en un archivo especial durante por lo menos cinco (5) años y contener la siguiente información:

a) Donaciones hechas por personas vivas sin que medie previa internación hospitalaria para hacerlas efectivas después de la muerte;

b) Donaciones hechas por personas vivas al momento de una internación hospitalaria para hacerlas efectivas después de su muerte;

c) Donaciones hechas por los deudos de personas fallecidas;

d) Órganos obtenidos mediante presunción legal de donación;

e) Ablaciones de componentes anatómicos;

f) Distribución de órganos.

Parágrafo. Los registros se llevarán en forma cronológica, en libros foliados y firmados por el representante legal del ente coordinador de la Red Nacional de Donación y Trasplante de Componentes Anatómicos; así mismo se podrán aceptar registros en medio magnético, siempre y cuando se garantice la conservación de los mismos y su disponibilidad oportuna.

Artículo 27. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Los programas de trasplante de componentes anatómicos, informarán trimestralmente, a la Dirección General para el Desarrollo de Servicios de Salud del Ministerio de Salud, los registros a que se refiere el artículo 26 del presente decreto.

Artículo 28. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. El Ministerio de Salud podrá delegar en un organismo no gubernamental de carácter nacional legalmente constituido y





representativo de los grupos dedicados a la promoción, ablación y trasplante de componentes anatómicos, la coordinación operacional de la Red Nacional de Donación y Trasplante de Componentes Anatómicos.

Parágrafo. La información consolidada por el Organismo delegado, deberá presentarse mensualmente ante la Dirección de Sistemas de Información del Ministerio de Salud, o la dependencia que haga sus veces, en los formularios adoptados por dicho Ministerio.

CAPITULO V

Distribución de Componentes Anatómicos

Artículo 29. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Los componentes anatómicos serán distribuidos por el Organismo Delegado para la coordinación operacional de la Red Nacional de Donación y Trasplante de Componentes Anatómicos, bajo procesos de selección automatizada que garanticen equidad en la destinación y sin discriminación alguna de raza, sexo, religión, nacionalidad, condición, procedencia u otra.

Parágrafo. La Entidad Aseguradora o el Prestador de Servicios de Salud en ningún caso se podrá reservar el derecho de opción sobre los componentes anatómicos donados por sus usuarios.

Artículo 30. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. La provisión de componentes anatómicos para fines terapéuticos, se hará teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) Los casos de urgencia en los cuales el trasplante sea viable;

b) Los casos de histocompatibilidad;

c) El tipo de patología que se vaya a tratar;

d) Las expectativas sobre la futura calidad de vida del paciente:

e) En igualdad de circunstancias frente a casos de urgencia, histocompatibilidad, tipo de patología y expectativas sobre calidad de vida, se tendrá en cuenta el orden u oportunidad de la solicitud;

f) Cuando se trate de la solicitud destinada a la atención del caso que requiera una persona que tenga la condición de donante ante el Banco correspondiente, o de sus beneficiarios de conformidad con las



normas del presente decreto, se le dará prioridad dejando a salvo los casos de urgencia o histocompatibilidad.

Artículo 31. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. La provisión o distribución de componentes anatómicos destinada a la atención de solicitudes presentadas por entidades asistenciales y profesionales de otros países, sólo podrá hacerse de conformidad con el artículo 8º del presente decreto.

Artículo 32. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. La distribución de componentes anatómicos deberá hacerse manteniendo un estricto secreto de los nombres del donante y sus deudos.

Artículo 33. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Para la distribución de componentes anatómicos destinados a estudios o investigación científica, se requiere:

a) Solicitud escrita presentada ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en cualesquiera de sus sedes por Facultad(es) o Escuela(s) de Medicina aprobada(s) por el Icfes, cuando el objeto sea de estudio o docencia, indicando los componentes anatómicos que se pretenden adquirir.

b) Solicitud escrita presentada ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en cualesquiera de sus sedes por entidades oficiales o privadas, cuyo objeto sea la investigación científica, indicado los propósitos y objetivos generales de la investigación que se pretende realizar y el nombre del profesional o profesionales a cuyo cargo estará dicha actividad.

Artículo 34. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. La provisión de componentes anatómicos para fines de estudio o docencia se hará mediante una distribución rotatoria y equitativa entre las facultades de medicina, una vez aprobada la solicitud correspondiente, teniendo en cuenta las siguientes prioridades:

a) La urgencia de la investigación científica;

b) La importancia en cuanto al beneficio para el país de la investigación, en relación con programas de carácter nacional;

c) La importancia de la investigación desde el punto de vista general o universal.





Parágrafo. Las prioridades a que se refiere el presente artículo, serán calificadas en el término de 15 días hábiles por la Dirección de Desarrollo Científico y Tecnológico del Ministerio de Salud.

CAPITULO VI

Clasificación de los donantes

Artículo 35. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Para los efectos del presente decreto los donantes de componentes anatómicos se clasifican en:

a) Donantes ordinarios totales. Son las personas que durante su vida donan la totalidad de su cuerpo, para ser utilizado después de su muerte de conformidad con el presente decreto;

b) Donantes ordinarios parciales. Son las personas que durante su vida donan, con destino a las instituciones que desarrollen los programas de ablación y trasplante de componentes anatómicos, parte de su cuerpo para ser utilizado después de su muerte, de conformidad con el presente decreto;

c) Donantes extraordinarios totales. Son los deudos de una persona fallecida que donan la totalidad del cuerpo de ésta, con destino a las instituciones que desarrollen los programas de ablación y trasplante de componentes anatómicos de conformidad con el orden establecido en el artículo 9º del presente decreto;

d) Donantes extraordinarios parciales. Son los deudos de una persona fallecida, que donan parte del cuerpo de ésta, con destino a un programa de ablación y de transplante de componentes anatómicos, de conformidad con el orden establecido en el artículo 9º de este decreto;

e) Donantes por presunción legal. De conformidad con el artículo 60 de éste decreto;

f) Donante vivo relacionado. Son las personas vivas que donan un órgano o parte de este con fines de ablación y trasplante, destinada a un receptor con algún grado de consanguinidad;

g) Donante vivo no relacionado. Son las personas vivas que donan un órgano o parte de este con fines de ablación y trasplante, destinada a un receptor sin grado de consanguinidad;


Artículo 36. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Los donantes ordinarios totales y ordinarios parciales para tener derecho a los beneficios establecidos en este decreto deberán dar a conocer a sus deudos su condición de donante, a fin de que éstos informen oportunamente su fallecimiento a las instituciones que desarrollen el Programa de Ablación y Transplante de Componentes Anatómicos

correspondiente.

Artículo 37. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. La condición de donante extraordinario total o parcial, la adquiere únicamente el deudo o deudos que, de conformidad con el orden de prelación a que se refiere el artículo 9º de este decreto decidan con respecto a la autorización indispensable para disponer del cuerpo de la persona fallecida.

Artículo 38. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda a la respectiva entidad aseguradora en el régimen contributivo o subsidiado y a los prestadores de servicios de salud donde se desarrollen procedimientos de ablación y/o trasplantes de componentes anatómicos, los terceros que intervengan por razón de la prestación de dichos servicios, son responsables por los perjuicios que ocasionen a la salud de las personas, en los términos establecidos en el artículo 10 del Decreto 2753 de 1997.

Artículo 39. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. El Ministerio de Salud y los entes Territoriales de Salud descentralizados, realizarán periódicamente campañas de información, divulgación y promoción de la donación de componentes anatómicos, y en general de los aspectos de interés común contemplados en la presente reglamentación, en coordinación con el organismo delegado de carácter nacional a que se refiere el artículo 28 del presente decreto.

T I T U L O I V

REQUISITOS ESENCIALES EN LA PRESTACION DE SERVICIOS DE ABLACION Y TRASPLANTE

CAPITULO I

Cumplimiento de los requisitos esenciales





Artículo 40. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Para efectos de la prestación de servicios de ablación, transporte, conservación y trasplante de componentes anatómicos, los respectivos prestadores de servicios de salud, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos esenciales de que tratan los Decretos 2174 de 1996 y 2753 de 1997 y demás disposiciones legales que los reglamenten, complementen o modifiquen.

CAPITULO II

Cumplimiento de los requisitos esenciales en la utilización de elementos orgánicos con fines terapéuticos

Artículo 41. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Los bancos de componentes anatómicos vinculados o dependientes podrán funcionar previa la presentación de la Declaración de Requisitos Esenciales de la Institución Prestadora de Servicios de Salud de la cual dependan o a la cual se encuentren vinculados, siempre y cuando la misma haya declarado la prestación de dicho servicio, para los componentes anatómicos que se compromete a conservar y distribuir.

Artículo 42. Derogado por el art. 65, Decreto Nacional 2493 de 2004. Los bancos de componentes anatómicos independientes, podrán funcionar previa la presentación de la declaración de requisitos esenciales propia, en la cual declaren que cumplen con los requisitos previstos para la prestación de dicho servicio, para los componentes anatómicos que se compromete a conservar y distribuir.

T I T U L O V

UNIDADES DE BIOMEDICINA REPRODUCTIVA, CENTROS O SIMILARES

CAPITULO I

Objeto y donante

Artículo 43. El objeto de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, será el de prestar servicios de salud en el área de la Biomedicina Reproductiva de acuerdo con los principios de calidad, oportunidad y racionalidad lógico-científica.

Artículo 44. Todo programa de Biomedicina Reproductiva deberá basarse en la selección de donantes sanos y con ausencia de alteraciones genéticas que impliquen riesgos de anomalías




congénitas, y garantizar la subsistencia de dicha circunstancia el tiempo que estos permanezcan activos dentro del programa.

Ningún donante podrá.

- Ser menor de edad.

- Tener vínculo alguno con la unidad o criobanco de la misma, bien sea como propietario operativo, director o empleado.

- Ser el médico que remite a los pacientes o tener algún tipo de vínculo familiar con estos.

- Tener alguno de los factores de riesgo para inmunodeficiencia humana (VIH), o enfermedad de transmisión sexual (ETS) u otras enfermedades infecciosas transmisibles y hereditarias.

Artículo 45. Todo donante deberá efectuarse para ingresar al Programa de Fertilización, como mínimo:

- Examen físico.

- Consulta genética y cariotipo.

- Examen psicológico.

- Exámenes de laboratorio, incluida la prueba para detectar anticuerpos virales, entre otros contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), conforme al literal h) del artículo 18 del presente decreto.

Artículo 46. Los donantes y/o sus gametos deberán ser descartados y/o rechazados para todo tipo de procedimiento cuando se presente uno cualquiera de los siguientes eventos:

• Se logren 10 embarazos con el semen del mismo donante.

• Los resultados de las pruebas practicadas sean insatisfactorios.

• Las condiciones normales de congelación hayan sido alteradas.

• Se compruebe que esté en el registro de donantes de dos o más instituciones.

• Haber recibido transfusión sanguínea dentro de los seis meses anteriores a la donación o poseer cualquiera de los factores de riesgo

para el virus de la hinmunodeficiencia Humana (VIH), enfermedades de transmisión sexual (ETS) u otras enfermedades infecciosas.

Artículo 47. Para efectos de realizar los procedimientos de reproducción tanto homólogos como heterólogos, los gametos y preembriones deberán someterse a un período de cuarentena, hasta que las pruebas, exigidas en los artículos 45 y 46 del presente decreto, cuenten con una valoración médica y de laboratorio y sus resultados sean satisfactorios. El período de cuarentena no debe ser inferior a seis meses, y durante este tiempo, deberá permanecer congelado el producto a una temperatura no superior a (menos) - 196ºC.

Artículo 48. En caso de que el eyaculado, los óvulos, o preembriones congelados sean transportados, la institución receptora verificará la calidad del material biológico recibido y asumirá la responsabilidad por la estabilidad y calidad del mismo, y deberá recibirlo en un termo apropiado que asegure la conservación de la temperatura no superior a (menos)-196ºC.

Artículo 49. Dadas las características especiales del tipo de componentes anatómicos que se manejan en las Unidades de Biomedicina Reproductiva, el personal que las integre debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) Director científico. Profesional de la Medicina con especialización en Biomedicina Reproductiva o con dos años mínimo de experiencia en ésta;

b) Area técnica. Profesional de las Ciencias de la Salud Humana con formación académica o experiencia mínima de un año en Biomedicina o en el área específica de la labor, en un centro reconocido de Biomedicina Reproductiva.

Artículo 50. Sin perjuicio de la información solicitada por las autoridades de vigilancia y control, los Representantes Legales de las Instituciones donde se efectúa uno cualquiera de los procedimientos reglamentados en el presente decreto, deberán enviar trimestralmente a las correspondientes Direcciones Departamentales o Distritales de Salud - Oficina de Epidemiología, la siguiente información:

Relación de nuevos donantes (clave correspondiente) con fechas de congelación.

Relación de éxitos de cada uno de los donantes.

Relación de donantes rechazados y/o descartados y su causa.

Relación de todos los procedimientos de técnicas de reproducción asistida, que se realicen en los laboratorios.

CAPITULO II

Control, vigilancia sanitaria, medidas de seguridad, procedimiento y sanciones

Artículo 51. Sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud y al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), corresponde a las Direcciones Territoriales y Distritales de Salud, o a las entidades que hagan sus veces, ejercer la vigilancia, el control y adoptar las medidas preventivas necesarias, para el cumplimiento de las disposiciones, requisitos y prescripciones que para cada caso en particular se establecen en el presente decreto, así como adelantar los procesos sancionatorios y aplicar las sanciones que se deriven de su incumplimiento.

Artículo 52.- De conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley 09 de 1979, son medidas sanitarias de seguridad las siguientes:

a) La clausura temporal del establecimiento, que podrá ser total o parcial;

b) La suspensión parcial o total de trabajos o de servicios;

c) El decomiso de objetos y productos;

d) La destrucción o desnaturalización de artículos o productos si es el caso.

Parágrafo.- Las medidas a que se refiere el presente artículo serán de inmediata ejecución, tendrán carácter preventivo y transitorio y se aplicaron en lo pertinente a las materias tratadas en el presente decreto sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.

Clausura temporal, parcial o total del establecimiento. Consiste en impedir temporal, parcial o totalmente el funcionamiento de un establecimiento, cuando se considere que está causando algún problema sanitario, o violando las normas legales y disposiciones del presente decreto.

Suspension parcial o total de trabajos o de servicios. Consiste en la orden, por razones de prevención y/o control sanitario, del cese de actividades y servicios cuando se considere que están siendo ejecutados con violación de las normas sanitarias. La suspensión podrá ordenarse sobre todos o parte de los trabajos y/o servicios que se adelanten o se presten.

Decomiso de objetos y productos. Consiste en su aprehensión material, cuando no cumplan con los requisitos, normas o disposiciones sanitarias, en especial las contenidas en el presente decreto y demás normas que lo complementen y por tal motivo constituyen un factor de riesgo para la salud individual y/o colectiva. El decomiso se cumplirá colocando tales bienes en depósito y en poder o bajo custodia de la autoridad sanitaria correspondiente.

Destrucción o desnaturalización de artículos o productos

Destrucción. Consiste en la inutilización de artículos y productos que no cumplan con los requisitos establecidos de calidad que garanticen el óptimo funcionamiento de los mismos.

Desnaturalización. Consiste en la aplicación de medios físicos, químicos o biológicos tendientes a modificar la forma, propiedades o condiciones de un determinado artículo y/o producto.

Artículo 53. Las medidas sanitarias de seguridad, tienen por objeto prevenir o impedir que la ocurrencia de un hecho o la existencia de una situación determinada, atenten o puedan significar peligro para la salud individual o colectiva.

Artículo 54. Para la aplicación de las medidas sanitarias de seguridad, las autoridades sanitarias competentes podrán actuar de oficio, por conocimiento directo, o por información de cualquier persona.

Artículo 55. Una vez conocido el hecho, recibida la información o la solicitud, según el caso, la autoridad sanitaria competente procederá a comprobarlo, a evaluar la situación de manera inmediata, y a establecer la necesidad de aplicar una medida de seguridad, como consecuencia de la violación al presente decreto, de las normas que lo complementen o de los peligros que la misma pueda comportar para la salud individual o colectiva.

Artículo 56. Establecida la necesidad de aplicar una medida sanitaria de seguridad, la autoridad competente, teniendo en cuenta la

naturaleza del hecho que origina la violación de las disposiciones del presente decreto y demás normas sanitarias que lo complementen y de la incidencia sobre la salud individual o colectiva, impondrá la medida correspondiente.

Artículo 57. Para efectos de la aplicación de una medida sanitaria de seguridad, se levantarán un acta por triplicado, que suscribirá el funcionario que la practica y las personas que intervengan en la diligencia, en la cual se indicará la dirección o ubicación en donde se practica la diligencia, los nombres de las personas intervinientes, las circunstancias que hayan originado la medida, la clase de medida que se imponga y la indicación de las normas sanitarias presuntamente violadas; copia de la misma se entregará a la persona que atienda la diligencia.

Artículo 58. Por su naturaleza las medidas sanitarias de seguridad, son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar; se levantarán cuando se compruebe que han desaparecido las causas que la originaron y contra ellas no procede recurso alguno, por lo tanto, surten efectos inmediatos.

Artículo 59. Aplicada una medida sanitaria de seguridad, se procederá de manera inmediata a iniciar el procedimiento sancionatorio correspondiente.

Artículo 60. El procedimiento sancionatorio se iniciará de oficio, por denuncia o queja debidamente fundamentada, presentada por cualquier persona o como consecuencia de haber sido tomada previamente una medida sanitaria de seguridad, la cual deberá obrar dentro del respectivo proceso sancionatorio.

Artículo 61. El denunciante o quejoso podrá intervenir en el curso del procedimiento para aportar pruebas, o para auxiliar al funcionario competente designado para adelantar la respectiva investigación, cuando éste lo estime conveniente.

Artículo 62. Si los hechos materia del procedimiento sancionatorio se consideran que pueden llegar a ser constitutivos de delito, se pondrán en conocimiento de la autoridad competente, acompañando copia de los documentos que correspondan. La existencia de un proceso penal o de otra índole, no dará lugar a la suspensión del procedimiento sancionatorio previsto en este decreto.

Artículo 63. Conocido el hecho o recibida la denuncia o el aviso, la autoridad sanitaria competente ordenará el adelantamiento de la etapa de verificación de los hechos.

Artículo 64. En orden a la verificación de los hechos, podrán realizarse todas aquellas diligencias que se consideren pertinentes, tales como visitas de inspección sanitaria, toma de muestras, exámenes de laboratorio, pruebas de campo, químicas, práctica de dictámenes periciales y en general todas aquellas que se consideren conducentes; el término para la práctica de esta diligencia no podrá exceder de dos (2) meses contados a partir de la fecha de iniciación de la investigación.

Artículo 65. Cuando la Dirección Territorial de Salud competente establezca que está plenamente comprobado que el hecho investigado no ha existido, que el presunto infractor no lo cometió, que las normas técnicas y sanitarias no lo consideran como infracción, que el procedimiento sancionatorio no podía iniciarse o proseguirse, procederá a declararlo así y ordenará cesar todo procedimiento contra el presunto infractor. La decisión deberá notificarse personalmente al investigado, conforme a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo haciéndole saber los recursos legalmente procedentes.

Artículo 66. Si de las diligencias practicadas se concluye que existe mérito para adelantar la investigación, mediante notificación personal se pondrán en conocimiento del presunto infractor los cargos que se le formulen.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará para tal fin, por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente, si no concurriere dentro de los cinco (5) días siguientes, se fijará un edicto en el medio de comunicación de mayor difusión y en un lugar público y visible de la Secretaría de la autoridad competente por un término de diez (10) días, vencidos los cuales se entenderá surtida la notificación.

Artículo 67. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, el presunto infractor, directamente o por medio de apoderado, podrá presentar sus descargos en forma escrita y aportar la práctica de las pruebas que considere pertinentes, y que sean conducentes.

Artículo 68. La autoridad competente decretará la práctica de las pruebas que considere conducentes, señalado para los efectos un

término de treinta (30) días que podrá prorrogarse por un período igual, si en el término inicial no se hubierén podido practicar las decretadas.

Artículo 69. Vencido el término de que trata el artículo anterior y dentro de los diez (10) días siguientes al mismo, la autoridad competente procederá a calificar la falta y al imponer la sanción que considere del caso de acuerdo con dicha calificación.

Artículo 70. Se consideran circunstancias agravantes de una infracción sanitaria las siguientes:

a) Reincidir en la comisión de la misma falta;

b) Realizar el hecho con pleno conocimiento de sus defectos nocivos, o con la complicidad de subalternos o con su participación bajo indebida presión;

c) Cometer la falta para ocultar otra;

d) Rehuir la responsabilidad o atribuírsela sin razones a otro(s);

e) Infringir varias disposiciones sanitarias con la misma conducta;

f) Preparar premeditadamente la infracción y sus modalidades.

Artículo 71. Se consideran circunstancias atenuantes de una infracción sanitaria las siguientes:

a) El confesar la falta voluntariamente ante la autoridad competente antes de que produzca daño a la salud individual o colectiva;

b) Procurar, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, antes de la iniciación del procedimiento sancionatorio.

Artículo 72. Si se encontrare que no se ha incurrido en violación de las disposiciones sanitarias, se expedirá una resolución por medio de la cual se declare exonerado de responsabilidad al presunto infractor y se ordenará archivar el expediente.

Parágrafo. El funcionario competente que no defina la situación bajo su estudio, en el término previsto para ello, incurrá en las sanciones previstas legalmente.

Artículo 73. Las sanciones deben imponerse mediante resolución motivada, expedida por la autoridad sanitaria competente, la cual deberá notificarse personalmente al afectado o a su representante legal o apoderado, dentro del término de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición. Si la notificación no pudiere hacerse en forma personal se hará mediante edicto, de conformidad con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo.

Artículo 74. Contra las providencias que impongan una sanción, o exoneren de responsabilidad, proceden los recursos de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión y el de apelación ante el inmediato superior, según el caso, dentro de los cinco (5) días siguientes hábiles a la fecha de su notificación, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo. Los recursos de apelación a que se refiere el presente artículo se concederán en el efecto devolutivo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 4º de la Ley 45 de 1946.

Artículo 75. Las sanciones podrán consistir en:

a) Amonestación;

b) Multas;

c) Decomiso de productos;

d) Cierre temporal y lo definitivo del establecimiento.

Parágrafo. El cumplimiento de una sanción, no exime al infractor de la ejecución de una obra, o del cumplimiento de una medida de carácter sanitario que haya sido ordenada por la autoridad competente.

Artículo 76. La amonestación consiste en la llamada de atención que se hace por escrito a quien ha violado cualquiera de las disposiciones sanitarias sin que dicha violación implique riesgo para la salud o la vida de las personas y tiene por finalidad hacer ver las consecuencias del hecho, de la actividad o de la omisión y tendrá como consecuencia la conminación con que se impondrá una sanción mayor si se reincide.

En el escrito de amonestación se precisará el plazo que se da al infractor para el cumplimiento de las disposiciones violadas, si es el caso.

Artículo 77. La amonestación debe ser impuesta por el Jefe de la Dirección Seccional o Distrital de Salud o de la entidad que haga sus veces.

Artículo 78. La multa consiste en la sanción pecuniaria que se impone a una persona natural o jurídica por la violación de las disposiciones sanitarias, por la ejecución de una actividad o la omisión de una conducta contraria a lo preceptuado en el presente decreto y demás normas que lo modifiquen.

Artículo 79. De acuerdo con la naturaleza y calificación de la falta, la autoridad sanitaria competente mediante resolución motivada podrá imponer multas hasta por una suma equivalente a diez mil (10.000) salarios mínimos diarios legales vigentes al momento de expedirse el respectivo acto.

Artículo 80. Las multas deben cancelarse en la tesorería o pagaduría de la entidad que las hubiere impuesto, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia que las impone. El no pago en los términos y cuantías señaladas dará lugar al cobro por jurisdicción coactiva.

Artículo 81. El decomiso consiste en la aprehensión material de productos, elementos o equipos, cuando se compruebe que no cumplen las disposiciones sanitarias y con su utilización se atente contra la salud individual o colectiva.

Artículo 82. Los jefes de las Direcciones Territoriales de Salud, según el caso, podrán mediante resolución motivada ordenar el decomiso de los productos, elementos o equipos.

Artículo 83. El decomiso será realizado por funcionarios designados para el efecto, de la diligencia se levantará acta por triplicado la cual suscribirán los funcionarios y personas que intervengan en la diligencia, copia de la misma se entregará a la persona a cuyo cuidado se hubieran encontrado los bienes decomisados.

Artículo 84. El cierre temporal o definitivo consiste, en poner fin a las tareas que en ellos se desarrollan, por la existencia de hechos o conductas contrarias a las disposiciones del presente decreto y demás normas sanitarias.

El cierre podrá ordenarse para todo el establecimiento, o sólo, para una parte o un proceso que se desarrolle en él, y puede ser temporal o definitivo.

El cierre es temporal si se impone por un período previamente, determinado por la autoridad sanitaria competente, el cual no podrá ser superior a seis (6) meses, y es definitivo cuando no se fije un límite en el tiempo.

Artículo 85. La sanción de cierre será impuesta mediante resolución motivada, expedida por el jefe de la dirección territorial o distrital de Salud o de las entidades que hagan sus veces, según el caso.

Parágrafo. Se impondrá sanción de cierre temporal o definitivo, total o parcial, en los eventos en que mediante amonestación, multa o decomiso, no haya sido posible obtener el cumplimiento de las disposiciones infringidas.

Artículo 86. Las autoridades señaladas en el artículo anterior, deberán tomar las medidas pertinentes para la ejecución de la sanción, tales como imposición de sellos, bandas u otros sistemas apropiados. Podrán asimismo, dar a la publicidad los hechos que como resultado del incumplimiento de las disposiciones sanitarias deriven riesgo para la salud de las personas, con el objeto de prevenir a los usuarios, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o de otro orden en que pudiera incurrirse por la violación de la Ley 09 de 1979 y sus normas reglamentarias.

Artículo 87. Cuando una sanción se imponga por un período determinado, este empezará a contarse a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga y se computará para efectos de la misma, el tiempo transcurrido bajo una medida sanitaria de seguridad.

Artículo 88. Cuando como resultado de una investigación adelantada por una autoridad sanitaria, se encontrare que la sanción a imponer es de competencia de otra autoridad, deberán remitirse a ella las diligencias adelantadas para lo que sea pertinente. Cuando se deban practicar pruebas fuera de la jurisdicción de la Dirección Territorial respectiva o de la entidad que haga sus veces, que se encuentre adelantando un procedimiento sancionatorio, el director de la misma podrá comisionar al de otra dirección para su práctica, caso en el cual señalará los términos apropiados.

Artículo 89. Las autoridades e instituciones distintas a las del Sistema de Seguridad Social que tengan pruebas en relación con conductas, hechos u omisiones que esté investigando una autoridad sanitaria, deben ponerlas a disposición de la autoridad correspondiente, de oficio o a solicitud de ésta, para que formen parte de la investigación.

La autoridad sanitaria podrá comisionar a otras autoridades, para que practiquen u obtengan las pruebas ordenadas que resulten procedentes para los fines respectivos.

Artículo 90. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 1172 del 6 de junio de 1989.

LEY 73 DE 1988

(Diciembre 20)

Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos

terapéuticos.

El Congreso de Colombia,

Ver la Ley 919 de 2004

DECRETA:

Artículo 1º. El parágrafo del artículo 540 de la Ley 09 de 1979, quedará así:

Artículo 540.- Parágrafo. Sólo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, abandono del cadáver o presunción legal de donación.

Artículo 2º. Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.

Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-933 de 2007, en el entendido de que para asegurar, en ausencia de declaración de voluntad de la persona fallecida, el ejercicio efectivo del derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos con fines de donación y trasplante: a) el término para oponerse será mínimo de seis (6) horas y, sólo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada, se extenderá hasta antes de su iniciación; b) el médico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de que se realicen campañas masivas de divulgación, a cargo del Estado, sobre el contenido de la ley.

Artículo 3º. La extracción y utilización de órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, podrá realizarse en los siguientes casos:

a) Mediante donación formal de uno de los órganos simétricos o pares, por parte de una persona viva, para su implantación inmediata;

b) Mediante donación formal de todos o parte de los componentes anatómicos de una persona, hecha durante la vida de la misma pero para que tenga efectos después de su muerte, con destino a su implantación inmediata o diferida;

c) Mediante presunción legal de donación, de conformidad con el artículo 2º. de esta Ley.

Parágrafo. En todo caso prevalecerá la voluntad del donante por sobre el parecer contrario de sus deudos o cualesquiera otras personas.

Artículo 4º. El retiro de componente anatómico de un cadáver, para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, cuando deba practicarse autopsia médico-legal, sólo podrá hacerse teniendo en cuenta:

a) Que el procedimiento no interfiera con la práctica de la necropsia ni con sus objetivos o resultados;

b) Que no exista oposición de las autoridades competentes en cada caso, tanto de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, como de la Policía Judicial, el Ministerio Público y los Ministerios de Justicia y Salud.

Parágrafo. En los casos a que se refiere el presente artículo la liberación y retiro de los componentes anatómicos podrá ser hecha por los médicos legistas o por otros profesionales competentes bajo la custodia de aquéllos.

Artículo 5º. Cuando quiera que en desarrollo de la presente Ley deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra condición, se tendrá en cuenta el siguiente orden:

1) El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos.

2) Los hijos legítimos o naturales, mayores de edad.

3) Los padres legítimos o naturales.

4) Los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.

5) Los abuelos y nietos.

6) Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado.

7) Los parientes afines hasta el segundo grado.

Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán dentro del orden señalado en este artículo, el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza.

Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artículo, corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden allí señalado, y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el consentimiento.

Artículo 6º. Previamente a la utilización de órganos, componentes anatómicos o líquidos orgánicos, deberá practicarse prueba para detectar anti-cuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH). La muestra para los efectos anteriores deberá ser tomada:

a) En cualquier momento siempre y cuando exista respiración natural o asistida artificialmente;

b) Dentro de las dos (2) horas siguientes al momento de la muerte.

Artículo 7º. Prohíbese el ánimo de lucro para la donación o suministro de los componentes anatómicos a que se refiere la presente Ley. En

consecuencia, la utilización de los mismos no puede ser materia de compensación alguna en dinero o en especie.

Artículo 8º. Teniendo en cuenta las disposiciones de la presente Ley, el Gobierno reglamentará la donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos, así como el funcionamiento de bancos de órganos, comprendido en un sólo texto dichos reglamentos.

Artículo 9º. Esta Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

DECRETO 2493 DE 2004

(Agosto 4)

Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes anatómicos.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 49 y el numeral 11 del

artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del literal f) del artículo 515 y el artículo 564 de la Ley 9ª de 1979, el artículo 8° de la Ley 73 de 1988, el numeral 3 del artículo 173 y el artículo 245

de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42.3 de la Ley 715 de 2001,

Ver el Decreto Nacional 2363 de 1986, Ver el Decreto Nacional 1172 de 1989 , Ver el Decreto Nacional 1546 de 1998, Ver la Ley 919 de 2004, Ver los Acuerdos Distritales 140 de 2005 y 363 de 2009

DECRETA:

CAPITULO I

Ámbito de aplicación y definiciones

Artículo 1°. Objeto y ámbito de aplicación. El presente decreto tiene por objeto regular la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos de trasplante o implante de los mismos en seres humanos. Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplicarán a:











1. Todos los Bancos de Tejidos y de Médula ósea

2. Todas las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de trasplantes, y

3. A las personas, instituciones y establecimientos dedicados a todas o algunas de las siguientes actividades: Promoción, obtención, extracción, procesamiento, preservación, distribución, transporte, destino y disposición final de los tejidos y órganos y a los procedimientos para trasplantes e implantes, incluido el rescate de órganos y tejidos en seres humanos.

Parágrafo. Las disposiciones contenidas en el presente decreto no se aplican a la sangre y a los componentes sanguíneos.

Artículo 2°. Definiciones. Para efectos del presente decreto adóptanse las siguientes definiciones:

Aloinjerto. Es el reemplazo de componentes anatómicos de una persona por otros provenientes de otro cuerpo humano.

Autotrasplante o autoinjerto. Es el reemplazo de componentes anatómicos de una persona, por otros componentes provenientes de su propio organismo.

Banco de Tejidos y de Médula Osea. Es la institución sin ánimo de lucro encargada de la obtención, extracción, procesamiento, preservación y almacenamiento de tejidos y de médula ósea con el propósito de conservarlos y suministrarlos.

Buenas prácticas. Son los procedimientos y métodos utilizados para asegurar la calidad de la obtención, preservación, procesamiento, almacenamiento, transporte, suministro de los tejidos o de médula ósea.

Certificado de cumplimiento de buenas prácticas. Es el documento expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, en el cual se indica que un Banco de Tejidos o de Médula ósea cumple con el manual de buenas prácticas expedidas por el Ministerio de la Protección Social. Esta certificación tendrá una vigencia de tres (3) años.

Certificado de cumplimiento de condiciones sanitarias. Es el documento que expide el Invima, mientras se da el cumplimiento de buenas prácticas, en el que consta el cumplimiento de las condiciones sanitarias y de control de calidad, de dotación y de recurso humano

por parte de un Banco de Tejidos o de Médula ósea, que garantiza su buen funcionamiento, así como la capacidad técnica y la calidad de los mismos.

Componentes anatómicos. Son los órganos, tejidos, células y en general todas las partes vivas que constituyen el organismo humano.

Consentimiento informado para donación, trasplante o implante: Es la manifestación de voluntad proveniente de aquella persona que tiene la calidad de donante o receptor de un componente anatómico, que ha sido emitida en forma libre y expresa, luego de haber recibido y entendido la información relativa al procedimiento que deba practicarse.

Donante. Es la persona a la que durante su vida o después de su muerte, por su expresa voluntad o por la de sus deudos, se le extraen componentes anatómicos con el fin de utilizarlos para trasplante o implante en otra persona, con objetivos terapéuticos.

La voluntad de donación expresada en vida por una persona, solo puede ser revocada por ella misma y no podrá ser sustituida después de su muerte por sus deudos.

Donante efectivo. Es el cadáver en el que se han cumplido con todos los requisitos de donación conforme a lo establecido en el presente decreto y se le ha practicado la ablación quirúrgica de órganos y tejidos.

Donante fallecido. Es aquel que ha fallecido bien sea por muerte encefálica o por cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias y a quien se le pretende extraer componentes anatómicos con fines de trasplantes o implantes.

Donante potencial. Es aquel a quien se le ha diagnosticado muerte encefálica y que ha sido aceptado por parte del programa de trasplantes como donante de órganos y tejidos.

Donante vivo. Es aquella persona que conoce con certeza la totalidad de los riesgos que puedan generarse dentro del procedimiento y que cumpliendo los requisitos establecidos en el presente decreto efectúa la donación en vida de aquellos órganos o parte de ellos, cuya función es compensada por su organismo de forma adecuada y segura.

Implante o injerto. Es el reemplazo o sustitución con fines terapéuticos de tejidos, por otros tejidos vivos similares y funcionales provenientes del mismo receptor o de un donante vivo o fallecido.

Lista de espera. Es la relación de receptores potenciales, es decir, de pacientes que se encuentran pendientes por ser trasplantados o implantados a quienes se les ha efectuado el protocolo pertinente para el trasplante o implante.

Muerte encefálica. Es el hecho biológico que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobadas por examen clínico.

Organo. Es la entidad morfológica compuesta por la agrupación de tejidos diferentes que concurren al desempeño de la misma función.

Programa de trasplante. Es el conjunto de procesos y procedimientos que se realizan por la institución prestadora de servicios de salud con el objeto de obtener, preservar, disponer y trasplantar componentes anatómicos.

Receptor. Es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan o implantan componentes anatómicos.

Red de donación y trasplantes. Es un sistema de integración de los Bancos de Tejidos y de Médula Osea, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de trasplante o implante, Instituto Nacional de Salud, Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y demás actores del sistema para la coordinación de actividades relacionados con la promoción, donación, extracción, trasplante e implante de órganos y tejidos con el objeto de hacerlos accesibles en condiciones de calidad, en forma oportuna y suficiente a la población siguiendo los principios de cooperación, eficacia, eficiencia, equidad y solidaridad.

Tejido. Entidad morfológica compuesta por la agrupación de células de la misma naturaleza y con una misma función.

Trasplante. Es la utilización terapéutica de los órganos o tejidos humanos que consiste en la sustitución de un órgano o tejido enfermo, o su función, por otro sano procedente de un donante vivo o de un donante fallecido.

CAPITULO II

De la red de donación y trasplante

Artículo 3°. Reglamentado por el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005. De la red de donación y trasplante. La Red de Donación y Trasplantes estará estructurada en dos (2) niveles: Nacional y Regional.

Parágrafo. Los Bancos de Tejidos y de Médula Osea y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, que se encuentren habilitadas con programas de trasplante deberán inscribirse ante la sede de la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes de la respectiva jurisdicción, de acuerdo con los requisitos establecidos por el Ministerio de la Protección Social.

Artículo 4°. Reglamentado por el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005. Red de donación y trasplantes del nivel nacional. La Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplantes estará a cargo del Instituto Nacional de Salud y tendrá un Comité Asesor que estará integrado por:

1. El Ministro de la Protección Social o su delegado.

2. El Director del Instituto Nacional de Salud o su delegado.

3. El Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o su delegado.

4. Un representante de la Asociación Colombiana de Trasplante de órganos, designado por ella misma.

5. Un representante de los Bancos de Tejidos y de Médula Osea designado por ellos mismos.

6. Un representante de la Comisión Intersectorial de Bioética, designado por ella misma.

7. Un representante de las Asociaciones de Trasplantados designado por ellas mismas.

8. Un representante de las Asociaciones Científicas relacionadas con el objeto del presente decreto, que será aquel que designe la asociación que mayor número de asociados reúna.

9. Un representante de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplante designado por ellas mismas.

10. Un representante de las universidades con facultades de medicina designado por ellas mismas.





Parágrafo. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la designación y período de los representantes del sector privado a que hace referencia el presente artículo.

Artículo 5°. Funciones de la coordinación de la red del nivel nacional. La Coordinación Nacional de la Red tendrá las siguientes funciones:

1. Establecer su organización interna y manual de funciones.

2. Implementar un sistema de información con tecnología adecuada que permita integrar las bases de datos de las coordinaciones regionales e incorporarlos al Sistema Integral de Información en Salud.

3. Determinar la asignación de los componentes anatómicos con base en los criterios técnico científicos de asignación únicos vigentes, cuando la asignación del componente no ha sido posible en el nivel regional de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del presente decreto.

4. Emitir los conceptos o certificados para efectos del ingreso y salida de tejidos y órganos de acuerdo con los artículos 37 y 39 del presente decreto y remitir la información pertinente al Invima, así como expedir la certificación de que trata el artículo 40 de la presente disposición.

5. Vigilar y controlar la gestión de las actividades de las coordinaciones regionales.

6. Coordinar con el Ministerio de la Protección Social y las entidades territoriales de salud las actividades de promoción de la donación, de acuerdo, con el artículo 41 del presente decreto.

7. Desarrollar y mantener registros de las estadísticas remitidas por los Bancos de Tejidos y de Médula ósea e instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, a las coordinaciones regionales.

8. Cooperar con organismos y organizaciones internacionales, en todas aquellas acciones que se consideren como beneficiosas en el campo de los trasplantes.

9. Presentar semestralmente al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, un informe sobre la situación actual de trasplantes.

10. Presentar trimestralmente a la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus

veces, informe relacionado con el cumplimiento de las funciones de la coordinación de la Red.

11. Las demás que le asigne el Ministerio de la Protección Social.

Las funciones a que se refieren los numerales 2, 4 y 5 deberán ser prestadas ininterrumpidamente.

Artículo 6°. Red de donación y trasplantes del nivel regional. La Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes estará a cargo de las Direcciones Departamentales de Salud y Distritales en las cuales exista mayor número de programas activos de trasplantes, implantes, bancos de tejidos y de médula ósea.

La Coordinación Regional de la Red de Donación tendrá un Comité Asesor que estará integrado por:

1. El Secretario Departamental o Distrital o su delegado donde se encuentre ubicada la sede.

2. Un representante de los Bancos de Tejidos o de Médula ósea del área de su jurisdicción, designado por ellos mismos.

3. Un representante de Bioética, designado por la Comisión Intersectorial de Bioética.

4. Un representante de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con programa de trasplante de órganos del área de su jurisdicción designado por ellas mismas.

5. Un representante de las asociaciones de trasplantados, designados por ellas mismas.

6. Un representante de las universidades que tengan convenios docentes asistenciales con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con Programas de Trasplantes del área de su jurisdicción designado por ellas mismas.

Parágrafo 1°. Los comités asesores a que hace referencia el presente decreto sesionarán ordinariamente cada tres (3) meses y extraordinariamente cuando las circunstancias lo ameriten, sus miembros serán nombrados por un período de dos (2) años y serán convocados por el Director del Instituto Nacional de Salud o por el Secretario de Salud Departamental o Distrital, según corresponda.

Parágrafo 2°. Reglamentado por el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005. La ubicación de las sedes regionales a que hace referencia el presente artículo será determinada por el Ministerio de la Protección Social.

Artículo 7°. Funciones de la Coordinación de la Red del Nivel Regional. La Coordinación Regional de la Red tendrá las siguientes funciones:

1. Establecer su organización interna y manual de funciones.

2. Implementar un sistema de información con tecnología adecuada que permita integrar las bases de datos del nivel regional y nacional.

3. Asignar los turnos a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con programas de trasplante y a los Bancos de Tejidos y de Médula ósea para que realicen el rescate del órgano o tejido de las Instituciones Prestadoras de Salud que no realicen procedimientos de trasplantes.

4. Determinar la asignación de los componentes anatómicos con base en los criterios técnico-científicos vigentes en el nivel regional cuando la asignación del componente no haya sido posible en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, con Programa de Trasplantes.

5. Coordinar con la Red Nacional de Donación y Trasplantes, el Ministerio de la Protección Social y las entidades territoriales de salud las actividades de promoción, de acuerdo con el artículo 41 del presente decreto.

6. Emitir la certificación de que trata el artículo 40 del presente decreto para que las IPS con programa de trasplantes efectúen procedimientos de trasplante o implante a extranjeros no residentes en territorio nacional.

7. Desarrollar y mantener registros de las estadísticas remitidas por los Bancos de Tejidos y médula ósea e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

8. Remitir mensualmente a la coordinación nacional las estadísticas a que se refiere el numeral anterior.

9. Presentar trimestralmente a la Coordinación Nacional, informe relacionado con el cumplimiento de las funciones de la Coordinación Regional de la Red.



10. Las demás que le asigne el Ministerio de la Protección Social. Reglamentado por el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005.

Parágrafo. El cumplimiento de las actividades relacionadas con la operación de la red de que trata el presente artículo podrá ser desarrollada directamente por las sedes regionales o a través de contratos con entidades sin ánimo de lucro.

Artículo 8°. De la naturaleza de las instituciones. Las instituciones que se dediquen a las actividades y procedimientos relacionados con componentes anatómicos deberán ser sin ánimo de lucro, salvo las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

Artículo 9°. Evaluación de la Red. La Coordinación Nacional de la Red estará sujeta a la evaluación y seguimiento por parte del Ministerio de la Protección Social.

Las Coordinaciones Regionales de la Red estarán sujetas a la evaluación y seguimiento por parte la Coordinación Nacional.

Artículo 10. Información. La Coordinación Nacional de la Red debe presentar trimestralmente un informe al Ministerio de la Protección Social ¿Dirección de Calidad de Servicios o la dependencia que haga sus veces, el cual deberá contener como mínimo:

1. Número de receptores potenciales para trasplante o implante por tipo de componentes anatómicos y por institución.

2. Número de trasplantes o implantes realizados por cada institución indicando los criterios de asignación por tipo de órgano o tejido.

3. Número de trasplantes fallidos por tipo de órgano e institución.

4. Número de trasplantes o implantes realizados a no residentes en Colombia, discriminados por tipo de órgano o tejido e institución.

5. Número de componentes anatómicos rescatados por los grupos de trasplantes y Bancos de Tejidos y Médula ósea.

6. Número de componentes anatómicos descartados, discriminados por tipo de institución y disposición final.

7. Número de certificados dados para la salida de tejidos o médula ósea del territorio nacional, discriminando por institución que envía, institución de destino y tipo de tejido.



8. Número de conceptos sobre la necesidad terapéutica para el ingreso de componente anatómico discriminando por institución receptora, fecha y tipo de componente anatómico.

9. Certificados dados para la prestación de servicios de trasplantes o implante a extranjeros no residentes en Colombia por institución.

Parágrafo 1°. El Ministerio de la Protección Social de acuerdo con las necesidades nacionales de donación y trasplantes podrá solicitar información adicional a la Coordinación Nacional de la Red.

Parágrafo 2°. La Coordinación Nacional de la Red conservará en orden y por un período de cinco (5) años toda la información mencionada en este artículo.

Artículo 11. Flujo de información. Los Bancos de Tejidos y de Médula Osea e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de trasplantes, deberán enviar la información estadística a las Coordinaciones Regionales dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes siguiente al cual corresponda la información y estas a su vez consolidarán y remitirán a la Coordinación Nacional de la Red la información dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recepción.

Parágrafo. La Coordinación Nacional de la Red solicitará a las Regionales y estas a su vez a los Bancos de Tejidos y de Médula Osea y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, datos o información adicional que requiera para efectos de cumplir con las funciones asignadas e informar al Ministerio de la Protección Social.

La Coordinación Nacional de la Red retroalimentará la información sobre los consolidados a las Coordinaciones Regionales.

CAPITULO III

Diagnóstico de muerte encefálica

Artículo 12. Muerte encefálica en mayores de dos (2) años. En el diagnóstico de muerte encefálica en adultos y niños mayores de dos (2) años, previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos:

1. Ausencia de respiración espontánea.

2. Pupilas persistentemente dilatadas.

3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz.

4. Ausencia de reflejo corneano.

5. Ausencia de reflejos óculo vestibulares.

6. Ausencia de reflejo faríngeo o nauseoso.

7. Ausencia de reflejo tusígeno.

El diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de l as siguientes causas o condiciones que la simulan pero son reversibles:

1. Alteraciones tóxicas (exógenas).

2. Alteraciones metabólicas reversibles.

3. Alteración por medicamentos o sustancias depresoras del sistema nervioso central y relajantes musculares.

4. Hipotermia.

El diagnóstico de muerte encefálica y la comprobación sobre la persistencia de los signos de la misma, deben hacerse por dos o más médicos no interdependientes, que no formen parte del programa de trasplantes, uno de los cuales deberá tener la condición de especialista en ciencias neurológicas. Dichas actuaciones deberán constar por escrito en la correspondiente historia clínica, indicando la fecha y hora de las mismas, su resultado y diagnóstico definitivo, el cual incluirá la constatación de los siete (7) signos que determinan dicha calificación.

Parágrafo. Cuando no sea posible corroborar alguno de los siete (7) signos establecidos, se deberá aplicar un test de certeza.

Artículo 13. Mantenimiento del donante fallecido. Cuando la muerte encefálica haya sido diagnosticada con sujeción a las disposiciones del presente decreto, podrán ser realizados procedimientos de mantenimiento y sostenimiento del donante fallecido, por medios artificiales con el fin de mantener la óptima viabilidad de los componentes anatómicos que estén destinados para trasplantes, lo cual no desvirtúa el diagnóstico de muerte encefálica.

Parágrafo. El certificado de defunción se expedirá por cualquiera de los médicos tratantes o el médico forense en caso de muerte

encefálica, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior del presente decreto.

Este certificado no podrá ser expedido por ninguno de los médicos que pertenezcan al programa de trasplantes.

Artículo 14. Muerte encefálica en menores de dos años. Los datos que permiten la determinación de muerte encefálica, historia clínica, exploración física, período de observación y exámenes complementarios en niños menores de dos (2) años deberán ser consignados en forma detallada y clara en la historia clínica del paciente y deberán refrendarse con la firma de dos (2) miembros como mínimo del equipo asistencial que hubieran actuado simultáneamente en la obtención de los datos y deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos:

1. Historia clínica:

a) Coma de etiología conocida y de carácter irreversible;

b) Debe haber evidencia clínica o por neuroimagen de lesión destructiva en el sistema nervioso central compatible con la situación de muerte encefálica.

2. Exploración clínica neurológica:

a) Inmediatamente antes de iniciar la exploración clínica neurológica hay que comprobar si el paciente presenta:

i) Estabilidad hemodinámica;

ii) Oxigenación y ventilación adecuada;

iii) Temperatura corporal central mayor de 32°.

iv) Ausencia de alteraciones metabólicas;

v) Sustancias o fármacos depresores del sistema nervioso central, que pudieran ser causantes del coma;

vi) Ausencia de bloqueadores neuromusculares;

vii) Alteraciones de los electrólitos;

b) Debe establecerse el estado de coma arreactivo en el que no se encuentre ningún tipo de respuestas motoras o vegetativas al estímulo

doloroso producido en el territorio de los nervios craneales; no deben existir posturas de descerebración ni de decorticación;

c) Ausencia de reflejos del tronco encefálico:

Pupilas en posición media o dilatada

Ausencia del reflejo fotomotor

Ausencia de movimientos oculares: ni espontáneos, ni provocados

Ausencia de parpadeo espontáneo

Ausencia de reflejo corneal

Ausencia de movimientos faciales

Ausencia de movimientos musculares espontáneos

Ausencia de reflejos oculovestibulares

Ausencia de reflejos oculocefálicos

Ausencia de reflejo nauseoso

Ausencia de reflejo tusígeno

Ausencia de respiración espontánea;

d) La presencia de actividad motora de origen espinal espontánea o inducida, no invalida el diagnóstico de la muerte encefálica;

e) El examen debe ser compatible con muerte encefálica durante todo el período de observación y de práctica de pruebas complementarias.

3. Período de observación. Es recomendado y depende de la edad del paciente y de las pruebas complementarias utilizadas.

a) Siete (7) días a dos (2) meses de edad

i) Dos (2) exploraciones clínicas y electroencefalogramas separados al menos por 48 horas;

b) Dos (2) meses a dos (2) años de edad:

i) Dos (2) exploraciones clínicas y electroencefalogramas separados al menos por 24 horas;

ii) En la encefalopatía hipóxico isquémica el período de observación debe ser de 24 horas;

c) En los niños de más de dos años de edad se asimila al adulto.

Parágrafo. Si se cuenta con la posibilidad de realizar pruebas de certeza que evalúen el flujo sanguíneo cerebral estas se podrán utilizar para acortar el tiempo de observación.

CAPITULO IV

Donación de componentes anatómicos

Artículo 15. Prohibición de remuneración. Se prohíbe la remuneración o cualquier tipo de compensación o retribución por la donación o suministro de un órgano o tejido al cual se refiere el presente decreto, particularmente se prohíbe:

1. Gratificación o pago al donante vivo, a la familia del donante fallecido, al Banco de Tejidos o de Médula ósea, a la IPS, la EPS, o cualquier otra persona natural o jurídica por la donación o suministro de órganos o tejidos humanos.

2. El cobro al receptor por el órgano trasplantado.

3. La publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido o sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de gratificación o remuneración.

Parágrafo 1°. Se exceptúa del presente artículo los costos ocasionados por la detección y mantenimiento del donante, el diagnóstico, la extracción, la preservación, las pruebas o exámenes requeridos previamente para la donación o el suministro, el transporte, el trasplante, el suministro de medicamentos y los controles subsiguientes a dicho procedimiento.

Parágrafo 2°. La extracción y costos conexos no podrán cobrarse en ningún caso al donante vivo o a la familia del donante fallecido, pero podrán incluirse como parte de los costos del trasplante.

Artículo 16. Utilización de los componentes anatómicos. La utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes o implante, podrá realizarse:

1. Cuando se trate de donante vivo y:

a) Que el donante sea mayor de edad, no se encuentre en estado de embarazo, sea civilmente capaz, goce de plenas facultades mentales y de un buen estado de salud, el cual deberá estar certificado por un médico distinto del o de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante;

b) Que exista consentimiento informado expreso, con un termino mínimo entre la firma del documento y la extracción del órgano de 24 horas del proceso de extracción del donante, mediante declaración juramentada ante notario público;

c) Que haya concepto favorable del comité institucional de bioética o ética hospitalaria;

d) Que exista donación de solo uno o parte de los órganos simétricos pares o solo de parte de un órgano asimétrico o de médula ósea, para su trasplante o implantación inmediata;

e) Se le haya advertido previamente al donante sobre la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del procedimiento, por la ocurrencia de situaciones imprevisibles;

f) Que haya sido previamente informado sobre las consecuencias de su decisión, en cuanto puedan ser previsibles desde el punto de vista somático y psicológico y sobre las eventuales repercusiones que la donación pueda tener sobre su vida personal, familiar y profesional, así como de los beneficios que con el trasplante se esperan para el receptor;

g) Que en el momento de la extracción del componente anatómico no padezca enfermedad susceptible de ser agravada por la misma;

h) Que se garantice al donante vivo la asistencia precisa para su restablecimiento.

2. Cuando se trate de donante fallecido:

a) Siempre que se haya garantizado y asegurado el proceso de consentimiento informado del donante y a falta de este último el de los deudos;

b) Que el donante o los deudos responsables de la donación, en el momento de expresar su voluntad sean mayores de edad y civilmente capaces;

c) Cuando obra la presunción legal de donación de conformidad con la ley.

Parágrafo. En donante vivo menor de edad y mujer en estado de embarazo la donación solo procederá para la obtención de células progenitoras, previo consentimiento informado de sus representantes legales cuando sea del caso y teniendo en cuenta lo establecido en el presente artículo.

Artículo 17. Mecanismos de donación. Sin perjuicio de lo establecido en el literal b) del artículo anterior, la donación de componentes anatómicos, así como la oposición que se haga en ejercicio del derecho consagrado en la Ley 73 de 1988, para su validez deberá ser expresada por cualquiera de los siguientes medios:

1. Instrumento notarial.

2. Documento privado.

3. Carné único nacional de donación de componentes anatómicos.

Parágrafo 1°. La voluntad manifestada por la persona donante en la forma señalada en el presente artículo, prevalecerá sobre la de sus deudos. El donante podrá revocar en cualquier tiempo, en forma total o parcial, antes de la ablación, la donación de órganos o componentes anatómicos, con el mismo procedimiento que utilizó para la manifestación de donación.

Parágrafo 2°. Para efectos del presente decreto cuando haya de expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra condición, se deberá tener en cuenta el orden establecido en el artículo 5° de la Ley 73 de 1988.

Artículo 18. Práctica de pruebas para garantizar la calidad de órganos y tejidos donados. Los bancos de tejidos y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, deberán obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todos y cada uno de los donantes las siguientes pruebas, cuando estas apliquen:

1. Determinación de anticuerpos citotóxicos.

2. Determinación del grupo sanguíneo.

3. Determinación del antígeno D (Rh).

4. Prueba de histocompatibilidad (HLA).

5. Prueba serológica para la sífilis.

6. Detección de anticuerpos contra el virus de la Hepatitis C.

7. Detección del antígeno de superficie del virus de la Hepatitis B (HBsAg).

8. Detección de anticuerpos totales contra el antígeno core del virus de la Hepatitis B (Anti HBc).

9. Detección de anticuerpos contra el virus linfotrópico de células T Humanas (HTLV 1 y 2).

10. Detección de anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH 1 y 2).

11. Detección de anticuerpos contra el Tripanosoma Cruzii (Chagas).

12. Detección de anticuerpos contra el Citomegalovirus.

13. Detección de anticuerpos contra el virus Epstein Baar (EBV).

14. Otras que de acuerdo con el riesgo en salud, situaciones clínicas específicas y estudios de vigilancia epidemiológica sean establecidas para una región determinada o en todo el territorio nacional por el Ministerio de la Protección Social.

Parágrafo. La nuestra para los efectos anteriores deberá ser tomada en cualquier momento siempre y cuando exista respiración natural o asistida artificialmente; o dentro de las dos (2) horas siguientes al momento de la muerte.

Artículo 19. Presunción legal de donación. De conformidad con el artículo 2° de la Ley 73 de 1988, la donación se presume cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan componentes anatómicos después de su fallecimiento y si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la iniciación de una necropsia, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.

Artículo 20. Notificación. Cuando se extraigan componentes anatómicos en virtud de donación expresa o por presunción legal, el grupo encargado de realizar la extracción deberá informar por escrito el procedimiento a los deudos del donante fallecido en un tiempo máximo de diez días siguientes a la extracción.

CAPITULO V

De la extracción o rescate y de la distribución de componentes anatómicos

Artículo 21. Del carácter de las instituciones autorizadas para la obtención de componentes anatómicos. El rescate de órganos y los procedimientos de trasplante, son de competencia exclusiva de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que tengan habilitados programas de trasplantes.

Parágrafo 1°. La obtención de tejidos y de médula ósea y la práctica de cualquiera de las actividades relacionadas con la obtención, extracción, procesamiento y distribución de los mismos, deberá hacerse por banco de tejidos o de médula ósea sin ánimo de lucro, autorizadas para tal fin, por el Invima.

Parágrafo 2°. El retiro de componentes anatómicos de un cadáver, para fines de trasplantes, o implante deberá ser efectuado por el personal médico del programa de trasplantes o por el personal técnico del banco de tejidos.

Artículo 22. De las necropsias. Cuando deban practicarse necropsias médico-legales, los médicos forenses bajo su custodia podrán autorizar el retiro de tejidos para fines de trasplante o implante a otros profesionales competentes, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que exista previa donación o presunción legal de donación, en los términos de este decreto.

2. Que el procedimiento de extracción no interfiera con la práctica de la necropsia, ni con sus objetivos o resultados.

3. Que no exista oposición de las autoridades competentes de conformidad con el literal b) del artículo 4° de la Ley 73 de 1988.

4. Que con la remoción de los componentes anatómicos no se produzcan mutilaciones innecesarias y que cuando sea pertinente, se utilicen prótesis fungibles.

Artículo 23. Notificación de donantes potenciales. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, donde exista un donante potencial deberán notificar inmediatamente de este hecho a la Red Regional de Donación y Trasplantes a través del personal médico responsable. Igualmente están obligados a permitir los procedimientos

requeridos para el caso, so pena de las sanciones a que hubiere lugar. Ver el art. 27, Resolución del Min. Protección 2640 de 2005

Artículo 24. Autorización de las instituciones prestadoras de servicios de salud para el rescate. El recurso humano autorizado para efectuar rescate de componentes anatómicos podrá desplazarse a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que no cuenten con programas de trasplantes, con el fin de rescatarlos y la institución no podrá negarse u oponerse a este procedimiento.

Artículo 25. Reglamentado por el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005. De la distribución. Los componentes anatómicos serán distribuidos en el territorio nacional de manera tal que se garantice la equidad en la asignación de los componentes anatómicos sin discriminación alguna, por razones de origen familiar, estrato socioeconómico, sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica, teniendo en cuenta los siguientes parámetros:

1. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan habilitados programas de trasplantes determinarán, de acuerdo con los criterios técnicos científicos de asignación y con su lista de receptores si puede utilizar el componente anatómico para trasplante o implante en la respectiva institución.

2. De no ser posible lo establecido en el numeral anterior, la Institución Prestadora de Servicios de Salud informará a la Coordinación Regional sobre el rescate del componente anatómico para que determine su utilización en esa regional.

3. Si en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con programas de traspl antes de la regional no hay receptor de acuerdo con los criterios técnicos científicos de asignación establecidos por el Ministerio de la Protección Social, la coordinación regional informará a la coordinación nacional para que esta proceda a la asignación en cualquiera de las otras regionales.

4. Los Bancos de Tejidos o de Médula Osea suministrarán el tejido o la médula ósea de acuerdo con su lista de receptores.

CAPITULO VI

Trasplantes de componentes anatómicos y Comités Institucionales de Trasplantes




Artículo 26. De la autorización para trasplantes. Una vez se cumpla con todos los requisitos exigidos por las normas vigentes, las Entidades Promotoras de Salud y sus similares deberán autorizar en forma inmediata la realización de los procedimientos de trasplantes o implantes incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y el suministro de los medicamentos autorizados.

Las Entidades Promotoras de Salud que incumplan el presente artículo serán sancionadas por la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con las normas legales vigentes.

Artículo 27. De los procedimientos de trasplante. El trasplante de componentes anatómicos requiere:

1. Que la donación del componente anatómico a trasplantar o implantar se efectúe cumpliendo los requisitos señalados en los artículos 16 y 17 del presente decreto.

2. Que se advierta previamente al receptor sobre la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse por el procedimiento.

3. Que el receptor haya sido informado previamente sobre las consecuencias de su decisión, en cuanto puedan ser previsibles desde el punto de vista somático y psicológico y sobre las eventuales repercusiones que el trasplante pueda tener sobre su vida personal, familiar y profesional.

4. Que el receptor exprese por escrito y en forma libre su consentimiento informado para la realización del trasplante si se trata de una persona mayor de edad. Si fuere menor de edad o interdicto, el consentimiento escrito, lo darán sus representantes legales.

5. El procedimiento de trasplante sólo podrá ser efectuado de acuerdo con prácticas científicas y como una mejor opción disponible en territorio nacional, para devolver o mejorar la calidad de vida y la salud de los pacientes.

Artículo 28. De la realización del trasplante. El trasplante sólo podrá ser efectuado por el equipo médico calificado del programa de trasplante de la Institución Prestadora de Servicios de Salud habilitada para tal fin.

Parágrafo. El Implante sólo podrá ser realizado por el profesional de la salud calificado para tal fin y en las instituciones que cumplan con el Sistema de Garantía de Calidad.

Artículo 29. Del control y seguimiento. El control y seguimiento del trasplante o implante deberá cumplir con los requisitos contenidos en la guía de manejo establecida por la Institución Prestadora de Servicios de Salud o por el Ministerio de la Protección Social.

Artículo 30. Comité Institucional de Trasplantes. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud donde se realicen trasplantes están obligadas a constituir un Comité Institucional de Trasplantes.

Las actividades del Comité Institucional serán vigiladas por la Secretarías Departamentales y Distritales de Salud.

Artículo 31. Conformación del Comité Institucional. El Comité Institucional a que se refiere el artículo anterior, estará conformado por:

1. El representante legal de la Institución Prestadora de Servicios de Salud o su delegado, quien será responsable de la recolección y el envío de la información requerida por las Coordinaciones Regionales.

2. Un representante de los servicios quirúrgicos del área de los programas de trasplantes, designado por los jefes de dichos servicios.

3. Un representante de los servicios médicos asistenciales designados por los jefes de dichos servicios.

4. Un representante del Comité Institucional de Bioética o Etica Hospitalaria.

5. Un representante de las universidades, con las cuales la Institución tenga convenio docente asistencial en el área de trasplantes.

Artículo 32. Funciones del Comité. El Comité Institucional de Trasplantes de la IPS tendrá las siguientes funciones:

1. Emitir concepto sobre la pertinencia del trasplante en casos de duda o conflicto.

2. Hacer seguimiento en la calidad de la prestación del servicio en el área de trasplantes.

3. Evaluar los indicadores de gestión del desarrollo de los programas de trasplantes en la institución.

4. Evaluar y aprobar las guías de manejo institucionales de trasplantes.

5. Generar la información consolidada mensualmente para que la Institución Prestadora de Servicios de Salud la envíe a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes.

6. Dictar su propio reglamento.

CAPITULO VII

De la obligatoriedad de llevar los registros y del flujo de información

Artículo 33. De los registros. Corresponde a los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea y a las IPS habilitadas con programas de trasplante, diligenciar y mantener toda la información que se genere como resultado de las actividades relacionadas con trasplantes de acuerdo con lo estipulado en el Manual de Buenas Prácticas o en las demás normas vigentes.

Los registros de donación deberán estar soportados por los documentos correspondientes, los cuales se conservarán en un archivo activo especial durante un término de cinco (5) años y por diez (10) años en archivo muerto, y deberán contener por lo menos la siguiente información:

1. Si la donación fue voluntaria por el donante, sus deudos o por presunción legal de donación.

2. Los componentes anatómicos que fueron obtenidos.

3. Lugar, institución y fecha de la extracción.

4. Responsable de la extracción.

5. Asignación de los componentes anatómicos y criterios que la determinaron.

6. Resultados de los exámenes practicados conforme al artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo 1°. Las IPS habilitadas para efectuar trasplantes llevarán un archivo especial, de acceso restringido y confidencial sobre los antecedentes clínico-patológicos del donante, así como cualquier otro relacionado, salvo cuando no fuere posible conocer tales antecedentes como en los casos de donación por presunción legal.

Parágrafo 2°. Del procedimiento de extracción se levantará un acta por triplicado con destino a la historia clínica del paciente, archivo del grupo de trasplante o al Banco de tejidos y de Médula ósea y al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses cuando hubiere lugar, suscrita por el personal médico o técnico responsable de la extracción.

Parágrafo 3°. Los registros se llevarán en forma cronológica, en libros foliados. Se podrán aceptar registros en medio magnético, siempre y cuando se garantice la seguridad y conservación de los mismos y su disponibilidad oportuna.

Parágrafo 4°. Las IPS y los Bancos de Tejidos y de Médula Osea deberán llevar un registro soportado con los documentos correspondientes sobre el destino y manejo de los componentes anatómicos no utilizados.

Artículo 34. Información estadística de los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea. Los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea deberán presentar la siguiente información estadística a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes:

1. Número de tejidos y médula ósea obtenidos, discriminados por tipo de tejido y por tipo de donación.

2. Número de tejidos y médula ósea distribuidos, discriminados por tipo de tejido, criterios de asignación, nombre y ubicación de la entidad que lo recibió.

3. Número de tejidos descartados, discriminado por tipo y manejo.

4. Número de tejidos o de médula ósea enviados fuera del país, y valor de los costos de procesamiento recuperados con el envío.

Artículo 35. Información estadística de las instituciones prestadoras de servicios de salud. Las IPS con programas de trasplantes deberán presentar mensualmente la siguiente información estadística a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes:

1. Lista de receptores potenciales para trasplante de componentes anatómicos.

2. Número de trasplantes e implantes realizados discriminados por órgano y tejidos.

3. Número de trasplantes con sobrevida anual, índice de rechazo y complicaciones.

4. Número de componentes anatómicos rescatados, discriminados por tipo, criterio de asignación, procedencia y destino.

5. Número de componentes anatómicos descartados, discriminado por tipo y manejo.

6. Número de pacientes no residentes en Colombia que fueron sometidos a trasplantes o implantes.

7. Número de trasplantes fallidos por tipo de órgano.

Parágrafo. En la información señalada en los numerales 2, 3, 6 y 7 deberá incluirse el nombre de la Entidad que asumió el costo del trasplante.

Artículo 36. De la confidencialidad. La información relacionada con el donante, el receptor y el proceso de donación está sujeta a reserva y solo podrá ser revelada para efectos de cumplir con las obligaciones de suministro de información previstas en este decreto o por orden de autoridad judicial competente.

Parágrafo. El personal de las coordinaciones nacional y regionales, de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de los Bancos de Tejidos o de Médula Osea, están obligados a guardar la reserva y garantizar la confidencialidad de la información a que se refiere el presente artículo, so pena de las sanciones a que haya lugar.

CAPITULO VIII

De la salida de tejidos y de la entrada de componentes anatómicos

Artículo 37. Salida de tejidos. La salida de tejidos o de médula ósea fuera del territorio nacional solo podrá efectuarse en calidad de donación con fines de trasplante o implante, atendiendo motivos de solidaridad humana y sin ánimo de lucro, previa autorización expedida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos,

Invima. La salida solo podrá realizarse a través de los Bancos de Tejidos o Bancos de Médula Ósea.

Artículo 38. Requisitos. Para la autorización de la salida del país de los tejidos o médula ósea en los casos a los que se refiere el artículo anterior, el Invima evaluará en forma individual cada solicitud realizada por los Bancos de Tejidos y Médula Ósea, las cuales deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Certificación para cada caso expedida por la Coordinación Nacional de la Red Nacional de Donación y Trasplantes, la cual deberá emitirse en forma inmediata indicando:

a) La existencia de excedentes de tejido o de médula ósea en el territorio nacional;

b) La no existencia de lista de espera.

2. Una solicitud de la institución de salud receptora que precise la urgencia o necesidad del tejido o médula ósea, donde consten las razones médicas que justifiquen el envío.

3. Información sobre el costo que pagará la institución receptora por concepto de los procedimientos de procesamiento, preservación y transporte.

Parágrafo primero. El Invima, dentro de un término perentorio, que en ningún caso podrá exceder las ocho horas siguientes a la solicitud, autorizará caso a caso la salida del tejido o de médula ósea siempre y cuando cumpla con los requisitos señalados en el presente decreto. Cada autorización tendrá una vigencia de cinco (5) días calendario.

Cuando la solicitud deba tramitarse fuera del horario laboral, la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplantes expedirá dicha autorización, la cual se sujeta a los mismos términos y condiciones de la autorización del Invima. La Coordinación de la Red informará al Invima al día hábil siguiente sobre la autorización dada.

Parágrafo Segundo. Quien envíe tejidos o médula ósea fuera del territorio nacional sin el debido cumplimiento de los requisitos, será acreedor a las sanciones establecidas en la ley.

Parágrafo Tercero. El Ministerio de la Protección Social fijará el valor máximo de los costos que con cargo a la entidad receptora puedan ser recuperados por el Banco de Tejidos o Banco de Médula Ósea, por los conceptos de extracción, preservación, pruebas o exámenes

practicados, almacenamiento y transporte de los tejidos, cuando se autorice su salida del país.

Artículo 39. Entrada de componentes anatómicos. El Invima autorizará su ingreso, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Concepto sobre la necesidad terapéutica de dicho componente anatómico expedido por la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplantes.

2. Certificado de la institución que obtuvo el componente anatómico donde consten los estudios realizados al donante y al componente anatómico para demostrar que su ingreso no constituye un riesgo para el receptor.

3. Que el tejido u órgano provenga de una institución legalmente reconocida por la autoridad sanitaria competente en el país de origen.

4. Informe de la institución donde consten las condiciones de la obtención.

5. Informe sobre el beneficio de la utilización de dicho componente en el cual se demuestre que estos han sido objeto de técnicas no existentes en Colombia.

Parágrafo. Quien ingrese componentes anatómicos sin el debido cumplimiento de los requisitos será acreedor de las sanciones establecidas en las disposiciones legales vigentes.

Artículo 40. Prestación de servicios de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia. La prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención.

La Institución Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deberá solicitar la certificación de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para

trasladar de una región a otra el componente anatómico o el paciente. La certificación deberá emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinación Regional.

CAPITULO IX

De la promoción

Artículo 41. Promoción de la donación. El Ministerio de la Protección Social y las entidades territoriales de salud en coordinación con la Red Nacional de Donación y Trasplantes, realizarán campañas públicas de promoción de la donación, mediante estrategias de información, educación y de comunicación para toda la población, con el fin de fomentar la conciencia solidaria que incremente la donación a favor de los enfermos que necesiten órganos y tejidos para trasplantes. Estas campañas serán financiadas con recursos del Estado a través de las acciones de salud pública, sin perjuicio de que se puedan realizar campañas de carácter privado.

Las entidades que tengan por objeto exclusivo la realización de actividades de promoción de la donación de órganos y tejidos deberán ser instituciones sin ánimo de lucro y cumplir con los parámetros establecidos por el Ministerio de la Protección Social.

Parágrafo primero. Todas las actividades de promoción de la donación deberán ser coordinadas con la Red Nacional de Donación y Trasplantes y el Ministerio de la Protección Social.

Parágrafo segundo. La promoción de la donación y la obtención de componentes anatómicos deberá ser realizada en forma general denotando su carácter voluntario, altruista y desinteresado y no en beneficio de personas concretas o instituciones determinadas.

Artículo 42. Carné único nacional de donante de componentes anatómicos. Es el documento único que identifica a la persona que expresó su voluntad de donar componentes anatómicos de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto, el cual será expedido sin costo por las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplante de la respectiva jurisdicción del donante y constará de:

1. Anverso: Identificación de la Red de Donación y Trasplantes e identificación del donante con nombres y apellidos completos, número del documento de identificación y grupo sanguíneo y factor Rh.

2. Reverso: El texto que autoriza la donación en caso de muerte, la identificación de los componentes anatómicos donados y la firma del donante.

CAPITULO X

Buenas prácticas en Bancos de Tejidos y de Médula Ósea

Artículo 43. Buenas prácticas. Los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea deberán cumplir con el Manual de Buenas Prácticas que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social en un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto.

Artículo 44. Plan de implementación gradual. Todos los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea deben presentar ante el Invima dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del Manual de Buenas Prácticas por parte del Ministerio de la Protección Social, un plan gradual de cumplimiento que no debe exceder de un (1) año y que permita la implementación y desarrollo del mismo. Dicho plan será sujeto de verificación por parte del Invima mediante visitas periódicas y deberá establecer el cronograma que contendrá las fechas límite anuales de control de cumplimiento.

Parágrafo. Vencido el plazo señalado para la implementación, los establecimientos que no cumplan con las Buenas Prácticas serán objeto de la aplicación del régimen de control y vigilancia sanitaria y la aplicación de las sanciones contempladas en el presente decreto.

Artículo 45. De la apertura y funcionamiento de los Bancos de Tejidos o de Médula Ósea. Para la apertura de los Bancos de Tejidos y de Médula ósea, se deberá presentar ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, una solicitud de visita de inspección, quien la podrá practicar en coordinación con las Secretarías Departamentales o Distritales de Salud, para certificar las Buenas Prácticas o Certificación de Cumplimiento de Condiciones Sanitarias, según lo pertinente, adjuntando como mínimo la siguiente documentación:

1. Nombre o razón social y dirección del Banco.

2. Nombre del representante legal.

3. Certificado de existencia y representación legal con fecha máxima de noventa (90) días.

4. Información técnica sobre los procesos, equipos, dotación, instalaciones y recurso humano.

5. Recibo de pago por concepto de la visita de acuerdo con la resolución vigente de tarifas establecida.

Una vez recibida la documentación y si esta se encuentra completa, se ordenará practicar la visita al establecimiento en un tiempo no superior a treinta (30) días hábiles. En caso contrario, se requerirá al establecimiento para que complete la documentación.

Parágrafo primero. Los Bancos de Tejidos o de Médula Ósea que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto se encuentren funcionando, deberán solicitar al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o la autoridad sanitaria competente, el Certificado de Cumplimiento de Condiciones Sanitarias, hasta la expedición del certificado de Buenas Prácticas.

Para efecto de lo anterior, se efectuará una visita de verificación y si el establecimiento cumple con las condiciones técnicas, locativas, sanitarias, higiénicas y de control de calidad que garantizan el buen funcionamiento del mismo, se expedirá el certificado correspondiente.

El Certificado de Cumplimiento de Condiciones Sanitarias tendrá vigencia hasta el cumplimiento del plazo de implementación de las buenas prácticas.

Parágrafo segundo. Cuando del resultado de la visita se establezca que la entidad no cumple con las condiciones técnicas, locativas, sanitarias, higiénicas y de control de calidad, el Invima o la autoridad sanitaria competente deberá dejar constancia por escrito de tal hecho y realizar las recomendaciones pertinentes, las cuales deberán ser subsanadas por el interesado en un término no mayor a sesenta (60) días. Una vez efectuadas las recomendaciones, se deberá solicitar una nueva visita de inspección con el fin de que sea expedido el certificado de cumplimiento.

CAPITULO XI

Docencia e investigación

Artículo 46. Reglamentado por el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005. Instituciones autorizadas para la utilización de cadáveres no reclamados.Solamente las instituciones legalmente reconocidas de carácter científico, los establecimientos universitarios y las



instituciones prestadoras de servicios de salud autorizados por el Ministerio de la Protección Social y que se hayan inscrito ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pueden disponer de los cadáveres no reclamados o los componentes anatómicos de los mismos para fines de docencia o investigación.

Parágrafo primero. Para los efectos del presente artículo, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, determinará de acuerdo con las disposiciones legales y los reglamentos de dicho instituto, el procedimiento para que las instituciones autorizadas puedan disponer de los cadáveres no reclamados.

Parágrafo segundo. Para el efecto de la autorización de las entidades que desarrollan investigación o docencia, el Ministerio de la Protección Social definirá los requisitos para expedir dicha autorización.

Ver la Resolución del Min. Protección 042 de 2008

Artículo 47. De la distribución. Para la distribución de componentes anatómicos y cadáveres destinados a estudios o investigación científica, se requiere:

1. Solicitud escrita presentada ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en cualquiera de sus sedes por Facultad(es) o Escuela(s) de Medicina, con registro calificado vigente, cuando el objeto sea de estudio o docencia, indicando los componentes anatómicos que se pretenden adquirir.

2. Solicitud escrita presentada ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en cualquiera de sus sedes por entidades oficiales o privadas, cuyo objeto sea la investigación científica, adjuntando el protocolo de la investigación que se pretende realizar y el nombre del profesional o profesionales a cuyo cargo estará dicha actividad.

Parágrafo. La provisión de componentes anatómicos para fines de estudio, docencia e investigación se hará mediante una distribución rotatoria entre los solicitantes.

CAPITULO XII

De la vigilancia sanitaria

Artículo 48. De la autoridad sanitaria. Para efecto de lo establecido en el presente decreto, el Invima, en coordinación con las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud, ejercerán las funciones de


inspección, vigilancia y control sanitario en los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea. Asimismo, las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud ejercerán la vigilancia sanitaria en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de trasplante.

Artículo 49. Aplicación de medidas de seguridad. El Invima o la autoridad sanitaria competente, en caso de incumplimiento de las disposiciones señaladas en el presente decreto o las normas que lo desarrollen, procederá a aplicar las medidas sanitarias de seguridad a que haya lugar señaladas en el artículo 576 de la Ley 9ª de 1979 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

Parágrafo. El Invima o la autoridad sanitaria competente levantará un acta de cada visita efectuada con el concepto técnico de la cual se dejará copia en el establecimiento.

Artículo 50. Actuación para la aplicación de las medidas sanitarias. Para la aplicación de las medidas sanitarias de seguridad, las autoridades competentes podrán actuar de oficio o a solicitud de cualquier persona.

Una vez conocido el hecho o recibida la información o la solicitud según el caso, la autoridad sanitaria competente procederá a evaluar la situación de manera inmediata y establecerá si existe o no la necesidad de aplicar una medida sanitaria de seguridad, la cual se impondrá teniendo en cuenta el tipo de servicio, el hecho que origina la violación de las disposiciones de este decreto y demás normas sanitarias o de la incidencia sobre la salud individual o colectiva, como consecuencia de la violación de los preceptos contenidos en este decreto u otras normas sanitarias o de los peligros que la misma pueda ocasionar a la salud individual o colectiva.

Para efecto de aplicar la medida sanitaria de seguridad, deberá levantarse un acta por triplicado que suscribirá el funcionario público que la practica y las personas que intervengan en la diligencia, en la cual deberá indicarse, como mínimo, la dirección o ubicación donde se practica, los nombres de los funcionarios que participan, las circunstancias que hayan originado la medida, la clase de medida que se imponga, así como el señalamiento de las disposiciones sanitarias presuntamente violadas. Copia de la misma se entregará a la persona que atienda la diligencia.

Si la persona que se encuentra en el lugar en el que se practica la diligencia se niega a firmar el acta, así se hará constar en la misma.

Parágrafo. Aplicada una medida sanitaria de seguridad, se deberá proceder de manera inmediata a iniciar el proceso sancionatorio correspondiente, dentro del cual deberá obrar el acta en la que conste la aplicación de la medida.

Artículo 51. Iniciación del procedimiento sancionatorio. El procedimiento sancionatorio se iniciará de oficio o a solicitud del funcionario público por denuncia o queja debidamente fundamentada presentada por cualquier persona o como consecuencia de haber sido adoptada una medida sanitaria de seguridad. Una vez establecida alguna de estas situaciones, la autoridad sanitaria competente ordenará la correspondiente investigación para verificar los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las disposiciones sanitarias.

La autoridad sanitaria competente podrá realizar todas aquellas diligencias que se consideren conducentes, tales como visitas, inspecciones sanitarias, toma de muestras, exámenes de laboratorio, pruebas de campo, químicas, prácticas de dictámenes periciales y en general todas aquellas que se consideren necesarias para establecer los hechos o circunstancias objeto de la investigación. El término para la práctica de esta diligencia, no podrá exceder de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de iniciación de la correspondiente investigación.

El denunciante podrá intervenir en el curso del procedimiento cuando el funcionario competente designado para adelantar la respectiva investigación, lo considere pertinente con el objeto de ampliar la información o aportar pruebas.

Artículo 52. Archivo del procedimiento. Cuando la autoridad sanitaria competente establezca con base en las diligencias practicadas que el hecho investigado no existió, que el presunto infractor no lo cometió, que las normas técnicosanitarias no lo consideran sancionable o que el procedimiento sancionatorio no podía iniciarse o proseguirse, dictará un acto administrativo que así lo declare y ordenará archivar el procedimiento sanitario contra el presunto infractor. Este acto deberá notificarse personalmente al investigado o a su apoderado. En su defecto, la notificación se efectuará por edicto, de conformidad con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo.

Artículo 53. Formulación de cargos y presentación de descargos. Si de las diligencias practicadas se concluye que existe mérito para adelantar la investigación, se procederá a notificar personalmente al presunto infractor de los cargos que se formulan y se pondrá a su disposición el expediente con el propósito de que solicite a su costa

copia del mismo. Si no pudiere hacerse la notificación personal, la notificación se hará de conformidad con los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, el presunto infractor, directamente o por medio de apoderado, deberá presentar sus descargos en forma escrita, solicitará la práctica de pruebas y aportará las que tenga en su poder.

Artículo 54. Decreto y práctica de pruebas. La autoridad sanitaria competente decretará la práctica de pruebas que considere conducentes señalando para estos efectos un término de quince (15) días hábiles que podrá prorrogarse por un período igual, si en el término inicial no se hubiere podido practicar las decretadas.

Vencido el término de que trata el presente artículo y dentro de los diez (10) días hábiles posteriores al mismo, la autoridad competente procederá a valorar las pruebas con base en la sana crítica y a calificar la falta e imponer la sanción si a ello hubiere lugar.

Parágrafo. Las autoridades e instituciones distintas a las del Sistema de Seguridad Social que tengan pruebas en relación con conductas, hechos u omisiones que esté investigando una autoridad sanitaria, deben ponerlas a disposición de la autoridad correspondiente, de oficio o a solicitud de esta, para que formen parte de la investigación. La autoridad sanitaria podrá comisionar a otras autoridades, para que practiquen u obtengan las pruebas ordenadas que resulten procedentes para los fines respectivos.

Artículo 55. Exoneración de responsabilidad administrativa sanitaria o imposición de sanciones. Si se encontrare que no se ha incurrido en violación de las disposiciones sanitarias se expedirá el acto administrativo correspondiente por medio del cual se declare exonerado de responsabilidad al presunto infractor y se ordenará archivar el expediente. En caso contrario, se impondrán las sanciones señaladas en el artículo 577 de la Ley 9ª de 1979, mediante resolución motivada, expedida por la autoridad sanitaria competente, la cual deberá notificarse personalmente al afectado o a su representante legal o a su apoderado, conforme lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo. Cuando una sanción se imponga por un período determinado, este empezará a contarse a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que la imponga y se computará para

efectos de la misma, el tiempo transcurrido bajo una medida sanitaria de seguridad.

Artículo 56. Destrucción. Cuando los componentes anatómicos no cumplan con los requisitos establecidos de calidad que garanticen el óptimo funcionamiento de los mismos, se ordenará la inutilización de los mismos.

Parágrafo. La desnaturalización o desactivación de los componentes anatómicos mediante la aplicación de medios físicos, químicos o biológicos tendientes a modificar la forma, propiedades o condiciones del tejido u órgano, se hará conforme con lo establecido en el Decreto 2676 de 2000 o a las normas vigentes que lo adicionen, modifiquen o sustituyan.

Artículo 57. Cierre temporal o definitivo. Cuando existan hechos o conductas contrarias a las disposiciones del presente decreto y demás normas sanitarias, se ordenará el cierre temporal o definitivo, poniendo fin a las tareas que en ellos se desarrollan.

El cierre podrá ordenarse para todo el establecimiento o solo para una parte o un proceso que se desarrolle en él y puede ser temporal o definitivo.

El cierre es temporal si se impone por un período previamente, determinado por la autoridad sanitaria competente, el cual no podrá ser superior a seis (6) meses y es definitivo cuando no se fije un límite en el tiempo.

Artículo 58. De la suspensión o cancelación del certificado de cumplimiento de condiciones sanitarias o Certificado de Buenas Prácticas. El incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente decreto y demás normas sanitarias, conllevan la suspensión o cancelación del certificado de cumplimiento de condiciones sanitarias o del certificado de cumplimiento de buenas prácticas, de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.

Cuando la sanción sea de cancelación del certificado de condiciones sanitarias o del certificado de Buenas Prácticas, no se podrá solicitar una n ueva certificación para el establecimiento, hasta tanto no se verifique previamente por la autoridad sanitaria que han desaparecido las causas que la originaron y el cumplimiento estricto de la legislación sanitaria. Para el evento de la cancelación del certificado de condiciones sanitarias o del Certificado de Buenas Prácticas el

interesado no podrá solicitarlo nuevamente dentro del año inmediatamente posterior a su cancelación.

Artículo 59. Prohibición de desarrollar actividades cuando se presente suspensión o cancelación. A partir de la ejecutoria de la resolución por la cual se imponga la suspensión o cancelación de los certificados de cumplimiento de condiciones sanitarias o de buenas prácticas, no podrá desarrollarse actividad alguna en los Bancos de Tejidos o de Médula Osea, salvo la necesaria para evitar el deterioro de los equipos o conservación del inmueble.

Artículo 60. Carácter policivo de las autoridades sanitarias. Para efectos de la vigilancia, del cumplimiento de las normas y de la imposición de medidas sanitarias y sanciones de que trata este decreto, las autoridades sanitarias aquí señaladas ejercerán funciones de policía sanitaria, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 1355 de 1970.

Artículo 61. De la divulgación de las disposiciones sanitarias. El Invima, las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y los demás integrantes del Sistema, para garantizar la protección a la comunidad y el cumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente decreto y demás legislación sanitaria sobre la materia, deberán informar a la comunidad de su existencia y de los efectos que conlleva el incumplimiento de las mismas.

Artículo 62. Obligación de informar a la justicia ordinaria. Si de los hechos materia del procedimiento sancionatorio se considera que puedan derivarse conductas delictivas, se deberá compulsar copias de las actuaciones surtidas a la autoridad competente con el objeto de que inicie las investigaciones a que hubiere lugar.

Parágrafo. La existencia de un proceso penal o de otra índole, no dará lugar a la suspensión del procedimiento sancionatorio previsto en este decreto.

Artículo 63. De los xenotrasplantes. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la utilización de los componentes anatómicos que provengan de animales para xenotrasplantes o xenoinjertos.

Artículo 64. Transitorio. De conformidad con el artículo 4º del presente decreto, la Corporación Davida y sus Regionales, deberán, mediante acta, hacer entrega al Instituto Nacional de Salud como Coordinador de la Red Nacional de Trasplantes, a las Coordinaciones Regionales y al Ministerio de la Protección Social en un plazo máximo

de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de vigencia del presente decreto, de la siguiente información:

1. Informe de gestión del tiempo de delegación.

2. Base de datos sobre pacientes en lista de espera.

3. Informe sobre la distribución de componentes anatómicos.

4. Informe sobre solicitudes de permisos para salida de tejidos fuera del país.

5. Relación sobre campañas de información, divulgación y promoción de la donación de componentes anatómicos.

6. Las demás que se hayan realizado en cumplimiento de sus funciones.

Parágrafo. Durante el término previsto en el presente artículo, la Corporación Davida y sus Regionales deberán garantizar la continuidad de operación de la red, cumpliendo con las funciones propias de las Coordinaciones de la Red de Donación y Trasplante en los términos previstos en el presente decreto y de acuerdo con la asunción gradual de las funciones por parte del Instituto Nacional de Salud y las Autoridades Departamentales de Salud de las sedes regionales que para el efecto se establezcan.

Artículo 65. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los artículos 1º y 2º del Decreto 1546 de 1998 y deroga las normas que le sean contrarias en especial los artículos del 3º al 42 del Decreto 1546 de 1998.

DONACION de ORGANOS Legislacion y Sentencias

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