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Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
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“EL RESPETO A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA EN
LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES”
Dr. VÍCTOR VALLEJO CUTTI.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
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DERECHOS RESERVADOS VICTOR VALLEJO CUTTI Primera edición marzo del 2011 Derecho de edición y Artes gráficos reservados Editora VALLEJO RUC Nº 10096394590 Calle Hugo Espinoza Nº 105 Urb. Carlos Cueto Fernandini Los Olivos – Lima – Perú Tel.: 523-0164 Celular 999044333 Copyright 2011 Víctor Vallejo Cutti, Derechos reservados de acuerdo a ley Decreto Legislativo Nº 822 Certificado de Depósito Legal Nº 2011-02144 Conforme a ley Peruana de derechos de autor, queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma por cualquier medio, ya sea electrónico mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del copyright
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DEDICATORIA
Este trabajo está dedicado a:
Mis padres desde el cielo,
iluminan mí camino.
Mi esposa María Isabel, ese ser
tan especial en mi vida que me
acompaña.
Mis hijos: María Aurelia y Alan
por su paciencia, comprensión y
afecto.
“Lo que más puede dar un
maestro a sus alumnos es el
amor”
Krishnamurti
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Nuestra vida es obra de nuestros pensamientos: si tenemos
pensamientos felices, seremos felices, si tenemos
pensamientos desdichados, seremos desdichados, si
tenemos pensamientos temerosos, tendremos miedo, si
tenemos pensamientos enfermizos, caeremos enfermos, si
pensamos en el fracaso, seguramente fracasaremos, y si
nos dedicamos a compadecernos, todo el mundo huirá de
nosotros".
Confucio
http://www.confucionismo.com/analectas
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Índice INTRODUCCIÓN 9 1.- LA DIGNIDAD DE LA PERSONA 10 1.1 EL RESPECTO DE LA DIGNIDAD PERSONAL 10 EL PRINCIPIO PRO HOMINE 19 1.2 IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 23 1.3. LAS DENOMINACIONES DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA 24 1.4 LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 25 II MARCO FILOSÓFICO 27 2.1 LA AXIOLOGÍA JURÍDICA 27 2.2 EL DERECHO POSTMODERNO 29 2.3 EL REALISMO JURÍDICO 30 2.4 LA POSICIÓN JUS ANTROPOLÓGICA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979 32 2.5 LA FILOSOFÍA DE LA EXISTENCIA 34 2.6 LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL 36 2.8 EL RESPETO A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA 38 2.9 LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO 40 III LA INTERRELACIÓN ENTRE EL SISTEMA DEMOCRÁTICO, EL ESTADO DE DERECHO Y LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES. 40 3.1 EL RÉGIMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL 40 3.1.2.- GÉNESIS DE LA DEMOCRACIA 42 3.1.3. LA DEMOCRACIA EN LOS TIEMPOS MODERNOS 43 3.2. REGÍMENES POLÍTICOS EN LA DEMOCRACIA LIBERAL. 45 DEMOCRACIA DIRECTA 46 EL GOBIERNO DE ASAMBLEA 46 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO 47 EL RÉGIMEN PRESIDENCIAL CLÁSICO 48 3.3 REGÍMENES DE CONFIGURACIÓN INTERMEDIA 49 EL PRESIDENCIALISMO 50 B) REGÍMENES SEMIPRESIDENCIALES 50 3.4 RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO 51 3.5. EL ESTADO DE DERECHO: CONCEPTO, SIGNIFICADO Y CARACTERÍSTICAS. 53 A) APROXIMACIÓN CONCEPTUAL 53 B). ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO 56 3.6 LA IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONFIGURACIÓN DEL
ESTADO DE DERECHO. 58 3.7 LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO DE DERECHO 61 3.8 INTERRELACIÓN ENTRE ESTADO DE DERECHO, DERECHOS FUNDAMENTALES Y
DEMOCRACIA. 63 3.9 EL ENFOQUE DE DESARROLLO BASADO EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS (EDD). 65 3.9.1 LA CRISIS DE LA VISIÓN ECONOMICISTA DEL DESARROLLO 65 3.9.2 LA NUEVA VISIÓN DEL DESARROLLO PROPUESTA POR EL EDD-PNUD. 66 3.9.3 EL EMPODERAMIENTO Y LA PARTICIPACIÓN 69 4. LA CONSTITUCIÓN: MARCO JURÍDICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 72
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4.1 LA CONSTITUCIÓN: FUNDAMENTO DEL ORDEN JURÍDICO 73 4.1.1 EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL 75 4.1.2 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ÓRGANO DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD. 77 4.1.3 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ÓRGANO SUPREMO DE INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL. 78 4.1.4 EL FUNDAMENTO TELEOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN 79 4.1.5 LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 82 4.1.6 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA PROTECCIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA. 84 4.1.7 EQUIVALENCIA NORMATIVA ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 86 4.1.8 DERECHOS FUNDAMENTALES NO ENUMERADOS EN LA CONSTITUCIÓN. 88 V. LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL SISTEMA DE PROTECCIÓN
INTERNACIONAL DE LA PERSONA. 94 5.1 APROXIMACIÓN CONCEPTUAL 94 5.2. CONDICIONES BÁSICAS PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS 99 5.2.1 EL ESTADO DE DERECHO 99 5.2.2 MARCO LEGAL ESPECÍFICO 100 5.2.3 GARANTÍAS EFECTIVAS 102 GARANTÍAS ORGANIZADAS 102 GARANTÍAS NO ORGANIZADAS 102 5.3. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993. 104 5.3.1 LOS PROCESOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL 105 5.3.1.A. EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 105 5.3.1.B. EL PROCESO DE ACCIÓN POPULAR. 106 5.3.1.C. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE HÁBEAS CORPUS 108 5.3.1.D. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO. 110 5.3.1.E EL PROCESO CONSTITUCIONAL HÁBEAS DATA 114 5.3.1.F EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE CUMPLIMIENTO. 115 5.4. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS 117 A) UNIVERSALIDAD 117 B) TRANSNACIONALIDAD 118 C) IRREVERSIBILIDAD 120 D) PROGRESIVIDAD 121 E) AUTOEJECUTIVIDAD 123 F). POSICIÓN PREFERENTE 124 G). EXIGIBILIDAD 126 5.5. LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 127 5.5.1 DIFERENTES POSICIONES SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS. 127 5.6 LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS 131 5.6.1 LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS 131 LA PRIMERA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 132 LA SEGUNDA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS 133 LA TERCERA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS 134 5.7. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 136 5.7.1 LA EXPANSIÓN DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 136 5.7.2. ORGANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 139
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LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS Y LA DECLARACIÓN DE DERECHOS HUMANOS 140 LOS PACTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMAMOS 142 EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 144 LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 144 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 146 VI. LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 150 6.1 DESLINDE CONCEPTUAL LAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN LOS DERECHOS DE LA
PERSONA. 150 6.1.1 LA CONCEPCIÓN JUSNATURALISTA 151 A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS NATURALES. 151 B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHO MORALES 153 6.1.2. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA 154 A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS 154 B). LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LIBERTADES PÚBLICAS 155 6.2. DIFERENCIA ENTRE DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS
CONSTITUCIONALES. 157 6.2.1 DIFERENCIA ENTRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. 157 6.2.2. DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS CONSTITUCIONALES. 158 6.2.3 CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 160 6.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 161 6.3.1 CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 161 6.3.2 LA DOBLE NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 163 6.3.3 PRECEPTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 165 6.4 LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 167 6.4.1 EL PRINCIPIO DE POSICIÓN PREFERENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 168 6.4.2. LA OPTIMIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 169 6.4.3 LA FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 171 6.4.4 LA EFICACIA FRENTE A PARTICULARES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 172 6.4.5 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 174 6.5. LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL RESPETO A SU CONTENIDO
ESENCIAL. 179 6.5.1 LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 179 6.5.2. LAS TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 181 LA TEORÍA ABSOLUTA DEL CONTENIDO ESENCIAL 183 LA TEORÍA RELATIVA DEL CONTENIDO ESENCIAL 185 LA TEORÍA INSTITUCIONAL DEL CONTENIDO ESENCIAL 187 6.5.3 LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 188 VII. LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO COMO VALOR SUPREMO Y FUNDAMENTO DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO POLÍTICO. 193 7.1 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL 193 7.1.1 EN EL DERECHO INTERNACIONAL 193 7.1.2. EN LA LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL COMPARADA 196 7.2. LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO COMO VALOR SUPREMO Y FUNDAMENTO DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO POLÍTICO. 200
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7.2.1 EL VALOR DE LA DIGNIDAD HUMANA 200 7.2.2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL SIGNIFICADO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA 202 7.2.3. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA EN LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO 204 7.3 LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO COMO FUNDAMENTO DEL SISTEMA JURÍDICO. 207
Análisis de la fundamentación de la jurisprudencia penal 223 Análisis y conclusiones de la jurisprudencia 251
Bibliografía 253
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INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo se analizas en forma exhaustiva
aspectos y cuestiones fundamentales de carácter conceptual, las
tendencias de la dogmática contemporánea de los derechos
fundamentales, en el ámbito constitucional, la interrelación entre
el Sistema democrático, el Estado de derecho y los Derechos
fundamentales, la Constitución como el marco jurídico de los
Derechos fundamentales la doctrina de los Derechos humanos y el
Sistema de protección internacional de la persona. El estudio
riguroso de la teoría que sustenta la concepción de los Derechos
fundamentales como disciplina autónoma, para finalmente en esta
segunda sección ponderar la dignidad del ser humano y su
consideración como valor supremo y fundamento del ordenamiento
jurídico y político, cuya importancia se acrecienta en la doctrina y
la jurisprudencia, por la suscripción incesante de documentos
internacionales sobre derechos humanos, ratificados por el Estado
y por ende incorporados al ordenamiento jurídico interno.
Recordemos que la cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución vigente establece que las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
ratificados por el Perú sobre la materia.
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1.- La Dignidad de la Persona
1.1 El respecto de la Dignidad Personal
El problema en torno al respeto, protección y promoción de la
dignidad inherente a la persona, es una cuestión vital, con relación
a la cual no se ha cerrado el debate, con respeto a sus alcances y
en especial, a su vigencia real, habida cuenta del divorcio entre la
norma y la realidad social, en particular en países en proceso de
desarrollo, que como el nuestro padecen el flagelo de la pobreza –
del analfabetismo, la desocupación, el bajo nivel educativo, la
carencia de los servicios básicos, de la ausencia del Estado en las
zonas marginales del país; más aún, si hemos sufrido la
traumática y demencial acometida del terrorismo.
Atendiendo a estas circunstancias condicionantes, advierte Héctor
Gros Espiell (1), la vigencia real de los derechos fundamentales “…
está determinada por las condiciones económicas, sociales y
culturales. En un orden caracterizado por la miseria, la enfermedad,
la explotación y la injusticia, podrán “existir” los derechos humanos
según el orden normativo vigente, pero no serán una verdad real si
no se dan determinadas condiciones económicas y sociales”.
Desde el punto de vista ontológico, afirma el Dr. Reynaldo
Bustamante (2), “… el ser humano posee por su propia naturaleza,
es decir, por el sólo hecho de ser hombre, una dignidad que es el
fundamento y el valor supremo de todo ordenamiento jurídico
político. Esa misma naturaleza y su existencia previa al
ordenamiento jurídico y al propio Estado convierten a la persona
humana en el principio y fin de toda organización jurídico política.
1 GROS ESPIELL, Héctor. Derechos Humanos, p. 22.
2 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo, p. 64.
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De la supremacía de la dignidad humana derivan los valores
superiores como la libertad, la igualdad y la justicia y los derechos,
con sus correspondientes deberes, que son anteriores al orden
jurídico político, pues al derivar de la naturaleza humana no están
sujetos, a la voluntad de un individuo, de la sociedad o del Estado,
por lo que tienen fuerza normativa de la mayor jerarquía, al derivar
de la naturaleza de la persona constituyen la base y fundamento
del sistema jurídico político. Por ese motivo, su existencia no está
sujeta a la voluntad del Estado ni a la de los particulares, y su
incorporación formal como normas positivas no es más que el
reconocimiento de su existencia; y que su vigencia efectiva depende
de varios factores: políticos, culturales, económicos, sociales. etc.
El maestro Carlos Fernández Sessarego (3), “la dignidad es
considerada como un valor connatural a la persona, que la hace
valiosa, que la distingue como un fin en sí misma, inviolable,
acreedora del máximo respeto y de absoluta protección jurídica.
La dignidad, no es un “derecho, no es un atributo. Es el
fundamento de los derechos humanos”.
En el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948 se le menciona como
inherente a todos los miembros de la familia humana. En el
artículo 3 de la Constitución Peruana de 1993, se prescribe que
tanto los derechos en ella establecidos, así como otros de
naturaleza análoga, no excluyen aquellos que se fundan en la
dignidad del hombre. Es suficiente que un derecho se sustente en
la dignidad del hombre para que, sin norma expresa que lo tutele,
merezca protección jurídica.
Cada persona, por el hecho de ser antológicamente libre, es un
ente que construye su propia vida, que forja su personalidad, que
3 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho y la dignidad del ser humano, p. 287.
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traza su destino, que cumple un determinado proyecto de vida. Por
ser antológicamente libre, el ser humano, es único, singular, no
repetible, no estandarizado, no intercambiable. Cada ser humano,
por ignorante discapacitado o humilde que sea, es una obra
maestra de la Creación. La dignidad es su calidad personal, su
sello característico. (4).
Por ser fundamento y valor supremo del sistema jurídico político,
la dignidad del ser humano, así como los principios, valores y
derechos, que de ella derivan, presentan tres dimensiones;
fundamentan el ordenamiento jurídico político, en la medida de
que son anteriores a él, lo fundan y lo determinan, dando lugar a
que no sólo inspiren y dirijan la producción, interpretación y
aplicación de las normas jurídicas, sino a que tengan fuerza
normativa de la mayor jerarquía; orientan el orden jurídico político
hacia fines predeterminados (bien común, interdicción de la
arbitrariedad, etc.), de tal suerte que hacen ilegítimos aquellos
actos o normas que persigan fines distintos u obstaculicen su
concreción, y por último, sirven de criterio para evaluar los hechos
y las conductas de los individuos y de los órganos del Estado, por
lo que todo acto u omisión contrario a su contenido deba ser
invalidado o sancionado.
De los valores consustanciales a la dignidad de la persona nacen
una serie de principios fundamentales, trascendentes, universales,
que sustentan la creación, interpretación y aplicación de las
normas jurídicas, por lo que constituyen el soporte político y
axiológico del Estado democrático de derechos.
De conformidad con lo anterior, la creación, interpretación o
aplicación de las normas jurídicas, y de todo acto jurídico en
general, debe hacerse en consonancia con los valores y principios
que la sociedad pretende realizar, o que puedan conducir la
4 Ibidem.
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organización más justa, más solidaria, más reconciliada,
especialmente protectora de la dignidad del ser humano y de los
valores y derechos que de ella se derivan. Al mismo tiempo, la
norma jurídica no puede prescindir de la realidad social en que se
engendró, sea para regularla o para transformarla. Nos interesa
resaltar, por tanto, que detrás de cada norma hay siempre valores
y principios que la inspiran y la determinan, los cuales deben ser
considerados al momento de interpretar o aplicar la norma a la
realidad social que opera como condicionante fáctico que posibilita
o dificulta la vigencia plena de los derechos fundamentales.
Si la dignidad del ser humano es el fundamento y el valor supremo
en el Estado democrático de derecho, entonces los derechos
fundamentales encuentran campo propicio en el Estado de Jure.
Por ese motivo, la vulneración de los derechos fundamentales,
implica la afectación a la persona humana y a las bases del
ordenamiento jurídico político.
Nuestro Tribunal Constitucional (5), refiriéndose a la dignidad del
ser humano como fuente de los derechos inherentes al hombre, ha
señalado que:
“La persona humana por su dignidad tiene derechos naturales
anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los
cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su
legislación positiva como derechos humanos de carácter universal;
se hallan protegidos inclusive, a través de Tratados Internacionales
que obligan al Perú, porque en ellos se funda la legitimidad moral
de toda autoridad”.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, del 6 de agosto de 1996, en el Exp. Nº 318-96-
HC/TC (primer fundamento), publicada en: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional; T.I.,
período 96-97. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1998, y. 103.
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En cuanto a los fundamentos de los derechos humanos o derechos
fundamentales, Fabián Novak (6), señala que la doctrina distingue
al menos cuatro posturas principales:
- Fundamentación positivista, los derechos humanos son
los constituidos como tales por la ley.
- Fundamentación jusnaturalista, considera de los
derechos humanos como derechos naturales.
- Fundamentación histórica, considera a los derechos
humanos como producto de la evolución histórica.
- Fundamentación ética, estima a los derechos humanos
como exigencias morales.
Sin embargo, más allá de estas teorías, creo que el fundamento de
los derechos humanos radica en el concepto mismo de dignidad
humana, debido a que no es posible hablar de ser humano sin
dignidad, como tampoco es posible hablar de una vida digna sin
libertad, igualdad, integridad, honor, etc. Entonces, los derechos
humanos deben existir y ser reconocidos porque esta es la única
manera de garantizarle al individuo una vida digna y, por tanto, su
condición de ser humano.
La dignidad humana implica cuatro valores esenciales: libertad,
igualdad, seguridad y solidaridad; que a su vez han de
fundamentar los distintos derechos humanos. En este sentido, el
valor seguridad fundamental los derechos personales y de
seguridad individual y jurídica, el valor igualdad fundamenta los
derechos económico-sociales y culturales, y el valor solidaridad
fundamenta los derechos humanos de tercera generación.
El constitucionalista Dr. Carlos Mesía (7) “…la juridificación de los
derechos humanos ha pasado por tres etapas: la positivación, la
6 NOVAK, Fabián y Sandra Namihas. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, p.31.
7 MESÍA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional, p. 5.
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generalización y la internacionalización. La primera etapa
(positivación) importa el tránsito desde la filosofía de los derechos
naturales al derecho positivo. Tal acontecimiento se realizó con las
primeras declaraciones de derechos individuos, con fuerza legal, que
proclamaron las colonias inglesas en Norteamérica, así como con la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada
por la Asamblea Nacional Francesa el 26 de agosto de 1789.
La etapa de la generalización, se verificó con el ingreso de los
derechos humanos en el campo del derecho constitucional. Con la
etapa de internacionalización, se logró en la segunda mitad del siglo
XX superar el ámbito de protección nacional mediante el
establecimiento de organismos internacionales en los que el
individuo se convierte en sujeto del derecho internacional. Esta
última fase se caracteriza por la aparición de un vasto conjunto de
convenciones, instituciones y procedimientos”.
La positivación, constitucionalización y fundamentalidad de los
llamados derechos naturales, que el hombre posee por el simple
hecho de ser hombre, solo lo es posible si se convierten en derecho
positivo y rigen en forma efectiva. Esta positivación de los derechos
inherentes de la persona, requieren un status jurídico especial. Es
necesario asignarles la categoría de fundamentales, lo que solo
puede producirse con su inclusión en el texto de la Constitución.
Sin embargo, pese al lugar primario que ocupan entre las fuentes
jurídicas los derechos del hombre y por más inherentes o naturales
que sean no dejan de ser simples declaraciones, formales, pero no
derechos protegidos, si no existen mecanismo idóneos y expeditivos
que garanticen el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales.
La constitucionalización supone el reconocimiento de los derechos
inalienables e inviolables del hombre en normas formalmente
válidas que los convierten en indisponibles para el legislador y
vinculantes para el juzgador. Su incorporación en el texto de la
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Carta Política, permite aplicarlos como normas positivas, y en
consecuencia, se hará necesario establecer un sistema procesal
sumarísimo para su defensa frente a posibles violaciones
provenientes de los poderes públicos o de los particulares.
Reconocer a los derechos así constitucionalizados la categoría de
fundamentales implicará que:
- Por ser normas constitucionales se encontrarán
protegidos por procedimientos agravados en caso de
reforma.
- Por contener derechos intangibles, constituyen límites
materiales para el legislador. Por ejemplo, el artículo 32º
de la Constitución prohíbe someter a referéndum las leyes
que aprueban la supresión o disminución de los derechos
fundamentales.
- Siendo normas vinculantes, se convierten en parámetro
material de validez para la actuación del órgano
legislativo, administrativo y jurisdiccional.
- Su contenido habrá de entenderse como constitutivo de
las estructura básica de la sociedad y del Estado, lo que
permite la comprensión de otros derechos, materialmente
fundamentales, pero que aún no han sido formalmente
constitucionalizados, como derechos implícitos (principio
de no tipicidad de los derechos fundamentales).
Sobre el concepto de los derechos fundamentales el Dr. Luigi
Ferrajoli (8), estima que son “…derechos fundamentales todos los
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los
seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por
derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma
jurídica, y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo
8 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, p. 37.
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por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad
para ser titular de situaciones jurídicas…”.
La denominación de derechos fundamentales aparece en nuestro
ordenamiento con la Constitución de 1979. Fue recogida de la
Constitución española de 1978, la que a su vez la adoptó de la Ley
Fundamental de Bonn de 1949. Se trata de un nuevo modo de
concebir los derechos que hasta la Constitución de 1933, se
denominaban “garantías individuales”.
Los derechos fundamentales tienen una conexión directa con los
derechos consagrados en la Constitución y la necesidad de su
respeto como exigencia de la dignidad humana; respeto que se
convierte en la finalidad del poder político y en el fundamento de
su legitimidad. De este modo, todos los poderes públicos quedan
vinculados a los derechos fundamentales.
Su consagración sirve para poner de manifiesto la naturaleza
especial de determinados derechos garantizados por la
Constitución, entendidos como elementos básicos y preeminentes
del ordenamiento, frente a la naturaleza ordinaria que los demás
derechos subjetivos poseen.
La diferencia entre un derecho insertado en la Constitución y otro
que esté fuera de ella, es que el primero no debe ser negado ni
bastardeado por el legislador ordinario, y debe ser aplicado
obligatoriamente por los jueces en los casos concretos, sin
importar que se halle o no incorporado a la legislación.
Los citados derechos requieren de un procedimiento en el cual
imperen la celeridad y la economía procesal, amplias facultades
para el juzgador, incluyendo la de suplir los errores y deficiencias
del demandante; la existencia de un sistema flexible de medidas
cautelares y, especialmente, que los efectos del fallo sean
preventivos y reparadores. Es decir, se requiere de un sistema
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protector, en el cual se evite la violación actual o inminente de los
derechos fundamentales, y que, en todo caso, la restitución en el
goce de tales derechos se efectúe de un modo expeditivo, ya que
con la exclusión de algunos de carácter patrimonial, aquellos que
se refieren a la libertad y dignidad del hombre no pueden
sustituirse por que no tienen equivalente.
La doctrina reserva la denominación derechos fundamentales para
designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en
tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el
plano de los declaraciones y convenciones internacionales.
En nuestro país, la Constitución de 1993 dispone que sólo los
derechos civiles y políticos tienen el carácter de fundamentales. No
así los denominados derechos económicos, sociales, culturales y
los de solidaridad.
Es posible establecer alguna diferencia conceptual entre derechos
humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales.
Los derechos fundamentales son constitucionales desde el
momento en que están insertados en la Constitución, puede ser
que la norma suprema constitucionalice los derechos humanos.
Así, el artículo 105º de la Constitución del Perú de 1979 expresaba
“los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos
humanos, tienen jerarquía constitucional”.
Pero también puede ocurrir dice el Dr. Mesía (9), de que los
derechos “…constitucionales no coincidan necesariamente ni con los
derechos humanos ni con los derechos fundamentales. Hay
diferencias. Por ejemplo, el derecho de un juez a la inamovilidad, a
la independencia en el ejercicio de su función, es en efecto un
derecho constitucional, nace de la propia Constitución, pero no
puede concebirse como un derecho humano (no es un derecho que le
9 MESÍA, Carlos. Ob. Cit., p. 25.
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pertenece a todos los hombres, sino a una persona en concreto que
tiene la condición de juez. Además no está contemplado en un
tratado internacional como un derecho humano)”.
Tampoco puede tratarse de un derecho fundamental, ya que no se
le ha dado esa categoría en el capítulo I del Título I de la
Constitución. En igual sentido, piénsese, por ejemplo, en el
derecho de un trabajador a participar en las utilidades de la
empresa (artículo 29º de la Constitución de 1993). Es un derecho
constitucional en el Perú, pero no tiene el rango de derecho
fundamental ni es un derecho humano reconocido por un tratado.
Para algunos ordenamientos, como es el caso de España,
Alemania, Colombia y Chile, la consagración de determinados
derechos como fundamentales tiene un efecto práctico, desde el
punto de vista de la protección de dichos derechos. Solo van a ser
protegidos por los procesos de hábeas corpus y amparo aquellos
que la Constitución reconoce como fundamentales.
Un aspecto crucial para determinar los alcances de los derechos
fundamentales, es el relativo a los principios que rigen los criterios
de interpretación de los derechos fundamentales, entre los cuales
sucintamente nos referimos a:
El principio pro homine
Es uno de los criterios frecuentemente utilizados por los
tribunales constitucionales y por los tribunales
internacionales de derechos humanos. Se trata de un
criterio hermenéutico que informa el Derecho de los derechos
humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más
amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata
de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la
norma o a la interpretación más restringida cuando se trata
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de establecer restricciones al ejercicio de los derechos o a su
suspensión extraordinaria. La interpretación en referencia
tiene dos modalidades.
- La preferencia interpretativa, denominada directriz de
preferencia interpretativa, según la cual el intérprete ha
de buscar la interpretación que optimice un derecho
constitucional. Tal directriz de preferencia interpretativa,
a su vez, comprende:
- El principio favor libertatis, que postula entender al
precepto normativo en el sentido más propicio a la
libertad, en un doble sentido:
Las limitaciones que mediante ley se establezcan a los
derechos fundamentales no deberán ser interpretadas
extensivamente, sino siempre de modo restrictivo, es decir,
que el operador deba interpretar la norma de manera que
mejor optimice su ejercicio dando preferencia a la
interpretación que acentúa la eficacia jurídica de la norma.
- El principio de protección a las víctimas o el
principio favor debilis, es decir en la interpretación de
situaciones que comprometen derechos en conflicto es
menester considerar especialmente a la parte que, en su
relación con la otra, se halla situada en inferioridad de
condiciones.
-
- El principio de preferencia de normas. Comprende una
directriz de preferencia de normas, es decir, que ante un
caso a debatir, el juez tendrá que aplicar la norma más
favorable a la persona, con independencia de su nivel
jurídico. Este principio de interpretación de los derechos
fundamentales se encuentra recogido en el inciso b) del
artículo 29° de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
21
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha
acogido también el principio en referencia que expresaría la
superioridad de las disposiciones que reconocen derechos
humanos frente a las normas que regulan el ejercicio del
Poder. Según Carlos Ayala Corao (10), “cada vez que una
norma de derecho se encuentre en conflicto con una norma
de poder, el caso debe ser resuelto a favor de la norma sobre
derechos. En este sentido, las normas sobre derechos son
superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo
plano. El Derecho democrático debe interpretarse teniendo
por principio y fin último, a los derechos de la persona
humana.
El principio pro homine, en sus diversas manifestaciones, se
encuentra constitucionalizado. En algunos casos, con
carácter general, esto es, como un criterio válido para
interpretar cualesquiera de los derechos fundamentales.
Con carácter general, en su versión de “directriz de
preferencia interpretativa”, se encuentra constitucionalizado
en el inciso 9) del artículo 139° de la Constitución. Según
dicho precepto uno de los principios que deberá de
observarse en el ejercicio de la función jurisdiccional es la
inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan
derechos.
Los derechos no pueden considerarse como exentos de
límites, esto es, con carácter absoluto, sino como
susceptibles de ser restringidos. No obstante, el criterio en
cuestión impone que tales restricciones, además de estar
constitucionalmente justificadas y legalmente configuradas,
deban interpretarse siempre de forma restrictiva,
10
AYALA CORAO, Carlos-. El derecho de los derechos humanos, p. 67.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
22
precisamente por la fuerza expansiva de los derechos
fundamentales, es decir, en el sentido de permitir el cabal
ejercicio del derecho fundamental dentro del sistema legal.
El principio de posición preferente de los derechos
fundamentales.
Los derechos fundamentales gozan de una posición
preferente, desde una perspectiva formal, ello se deriva de la
ubicación de los derechos dentro del texto constitucional y,
desde una perspectiva material, de la instrumentalidad del
ordenamiento estatal con respeto a su defensa y promoción,
pues el artículo 1º de la Constitución consagra que: ”La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
Finalmente, el Dr. Carlos Fernández Sessarego (11), nos
ofrece una clasificación interesante, distinguiendo entre
derechos humanos fundantes y derechos humanos
fundados, “Los derechos fundamentales fundantes, en
nuestro concepto, son los atinentes a la vida, a la libertad, a
la identidad y a la integridad psicosomática”.
“Los derechos fundamentales fundantes otorgan sentido a los
derechos fundamentales fundados. Este último, encuentra en
aquéllos su razón de ser y su unidad. Los derechos fundados
son una exigencia existencial. El ser humano no puede ser
libre y realizarse como tal sin educación, salud, trabajo,
igualdad, bienestar debido proceso, acceso a la propiedad,
posibilidad de informarse y emitir sus opiniones, participar de
la vida pública, y otros derechos de similar importancia y
jerarquía. Todos estos derechos, al asegurar y permitir que el
ser libre realice su “proyecto de vida”, son de ineludible
exigencia existencial. Los derechos fundados se comprenden y
11
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humano, p. 84.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
23
explican en tanto existe un ser libre, coexistencial e idéntico a
sí mismo, pleno de dignidad, que requiere de ellos para vivir”.
1.2 Importancia de los Derechos Fundamentales
El Dr. Reynaldo Bustamante (12), afirma que si “…
tuviéramos que señalar tres rasgos centrales del Estado Social
y Democrático de Derecho y del constitucionalismo
contemporáneo, éstos sin duda son la supremacía de la
Constitución, la limitación del poder, y el reconocimiento y
tutela de los Derechos Fundamentales”. Este último aspecto
tiene una singular relevancia que debemos resaltar, pues los
Derechos Fundamentales, no solamente implican la
admisión de potestades de hacer o no hacer reconocidas a
favor de los diferentes sujetos de derecho, sino que,
principalmente, constituyen elementos de la vida social, con
fuerza normativa de la mayor jerarquía. Por esta razón, no
solamente el Estado sino también los particulares, tienen el
deber de respetarlos y de efectuar los esfuerzos necesarios
para asegurar su vigencia real o efectiva.
Los Derechos Fundamentales sustentan, orientan y
determinan los alcances del ordenamiento jurídico político de
todo Estado de Derecho. Sustentan el ordenamiento jurídico
político del Estado de Derecho, pues éste se construye y
desarrolla sobre su base, en tanto que son los Derechos
Fundamentales los que inspiran y conducen la producción,
interpretación y aplicación de cualquier norma o acto
jurídico en general. Por otro lado, lo orientan hacia fines
12
ESPINOZA SALDAÑA, BARRERA, Eloy. Prólogo a Derechos Fundamentales y Proceso
Justo de Reynaldo Bustamante Alarcón, p. 19.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
24
predeterminados, deviniendo así en ilegítimos aquellos actos
o normas que persiguen objetivos distintos o obstaculicen su
concreción. Finalmente, determinan sus alcances en la
medida que, junto a las normas que consagran la forma del
Estado y establecen el sistema económico, definen el modelo
constitucional de la sociedad y del Estado que debemos
construir. El valor jurídico, axiológico, social y político de los
Derechos Fundamentales es innegable.
1.3. Las denominaciones de los derechos de la persona
Al margen de cualquier pensamiento filosófico o político, se
concuerda en atribuir a la persona un valor especial como
centro y fin de la sociedad y de la comunidad política
nacional o internacional. Ese significado o valor especial ha
llevado a que pacíficamente hoy en día se le atribuyan una
serie de facultades que se estima le corresponden por el sólo
hecho de su condición natural.
Estas facultades o atributos generan respuestas distintas
desde los diversos órdenes en los que se ha colocado la
existencia de la persona. Habrán respuestas desde un orden
moral, religioso o político, y desde el orden jurídico. Desde
este último ámbito, una de las respuestas ha sido el
reconocimiento como Derechos y su consecuente protección
y garantía a través de una serie de mecanismos jurídicos, de
las facultades que el hombre tiene atribuidas por el sólo
hecho de ser hombre.
Para hacer referencia a ese conjunto de facultades dice
Castillo Córdova (13), “…se ha acuñado –especialmente en
textos filosóficos y en textos jurídicos- una serie de
expresiones que por la variedad que ellas suponen y para un
13
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales, p. 30-31.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
25
mayor entendimiento de los diversos temas, se hace necesario
abordar de modo previo un deslinde terminológico”.
Cuando nos introducimos en el estudio de la persona y de
los derechos que se le reconocen por ser persona, una de las
primeras dificultades- con la que nos encontramos es la
variedad terminológica que se emplea para, intentar
significar a las facultades del hombre en cuanto hombre.
Forman parte de esa variedad, expresiones como derechos
naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas,
derechos humanos, derechos fundamentales y derechos
constitucionales.
1.4 La interpretación de los derechos fundamentales
Por tratarse de instituciones jurídicas constitucionalizadas,
los derechos fundamentales gozan de una posición preferente
en el ordenamiento jurídico. No se trata solo de una
preferencia meramente formal, por su ubicación en el texto
escrito de la Constitución, sino también de una preeminencia
material, puesto que los derechos fundamentales son el
reflejo jurídico de los valores éticos en una sociedad
democrática, es por esto que los derechos fundamentales no
pueden entenderse sin Constitución ni la Constitución sin
derechos fundamentales.
Considera Carlos Mesía (14), que “…el Derecho democrático
debe construirse e interpretarse teniendo por principio y fin
último, a los derechos de la persona humana”.
De este modo, los derechos fundamentales se convierten en
el parámetro de interpretación de todo el ordenamiento
jurídico. La ley solo tiene validez en el marco de los derechos
14
MESÍA, Carlos. Derechos de la persona, p. 47.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
26
humanos. Una interpretación que se guía por el principio de
preeminencia significa que el ordenamiento jurídico se
interpreta de acuerdo con los derechos fundamentales, pero
tratando de que estos alcancen su mayor grado de eficacia y
potencialidad. No solo basta la interpretación conforme a los
derechos fundamentales, sino la interpretación más
favorable a los derechos fundamentales.
No solo debe tenerse en consideración los derechos
expresamente consagrados en la Constitución, porque según
el articulo 3º de la Constitución la enumeración de los
derechos establecidos (explícitos) no excluye los demás que
la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberanía del pueblo, el Estado democrático de derecho y
la forma republicana de gobierno (derechos implícitos).
En este sentido el jurista Bidart Campos (15), afirma que
“…cuando con el catálogo de derechos enumerados o
explícitos aparezca una cláusula denominada de derechos
implícitos. En ella se nos dice que los derechos expresamente
declarados no implican la negación de otros. Y para saber
cuáles son los que carecen de norma, se alude a continuación
al origen que da nacimiento a estos últimos, con remisiones
diferentes en su vocabulario, pero de similar sustrato
filosófico: la forma republicana, la soberanía popular, la
naturaleza humana, la dignidad del hombre, etc.”
No obstante, resulta difícil aproximamos a los llamados
derechos humanos sin advertir que existen diferentes
posiciones doctrinarias que van desde su existencia, su
origen, su fundamentaciòn, hasta sus características, límites
y eficacia. Temas como si los derechos humanos se
15
BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación de los Derechos humanos, p. 15.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
27
reconocen o se constituyen, o si se tienen o se deben tener,
son materia de posiciones encontradas en la doctrina, con
consecuencias distintas y trascendentales para la libertad y
el desarrollo del hombre. Tal diferencia se debe a las
distintas ideologías o concepciones jurídico-filosóficas, es el
caso de las posturas iusnaturalistas, positivistas, realistas,
etc.
A manera de ejemplo, citaré la posición de Bustamante
Alarcón (16), quien sostiene que “…es imposible sustentar o
construir una teoría de los derechos humanos sobre la base
de un ordenamiento jurídico, entendido como sistema, que
esté inspirado en una concepción positivista que propugne
una neutralidad del ordenamiento frente a los valores,
porque no debe ser concebido desde un punto de vista
meramente normativo, pues debe adscribírsele también un
conjunto de valores y de realidades correspondientes a la
sociedad a la cual pertenece.
II Marco Filosófico 2.1 La Axiología jurídica
No obstante el valioso mensaje de la escuela del derecho
natural y los importantes aportes que ha ofrecido al
desarrollo de la ciencia jurídica, no compartimos su
pretensión de reducir el derecho a una especulación sobre
los ideales jurídicos, sobre los valores en tanto exigencias
éticas. No ignoramos la imprescindible función que ellos
cumplen dentro de la experiencia jurídica en tanto permiten
comprender las conductas humanas intersubjetivas al
otorgarles un sentido. Nadie puede válidamente negar el rol
16
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Positivismo jurídico y Derechos Humanos, p. 2.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
28
que cumplen los valores en tanto criterios orientadores de la
normatividad, y la conducta humana.
Los ideales éticos, religiosos y morales son insustituibles
puntos de referencia en la tarea del jurista, los únicos de los
que se vale el hombre de derecho para comprender las
conductas interferidas e interpretar las normas jurídicas. Los
valores son ingredientes de la estructura del derecho,
vivenciados en la vida humana objetivados en las normas.
Los valores se erigen en exigencias éticas que el derecho
formal debe recoger y que el hombre debe realizar, para
asegurar la plena realización de la persona humana en
comunidad.
Los valores, más allá de toda discusión teórica sobre su
subjetividad u objetividad, se dan en la vida humana. Ellos
pertenecen a la estructura del ser humano, por lo que
otorgan al hombre la dignidad de persona. El hombre es un
ser estimativo.
La libertad permite al ser humano trazar su proyecto
existencial y realizarlo en la medida de lo posible. Pero esta
radical actividad de la persona sería inviable si no estuviese
naturalmente dotada para vivenciar valores. La capacidad de
conocer y realizar valores hace posible la existencia humana.
La escuela del derecho natural tiene el mérito de haber
puesto de manifiesto la capacidad valorativa del ser humano
al proclamar que los ideales jurídicos estaban dados en la
naturaleza del hombre, los mismos que indefectiblemente el
derecho positivo debía recoger, para que unidas las tres
dimensiones de la experiencia jurídica; la sociológico-
existencial (la vida humana), la formal (la norma jurídica) y la
axiológica (los valores), se pueda comprender a plenitud el
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
29
significado del fenómeno jurídico. No olvidemos que el
derecho es vida humana social valiosamente regulada (17).
En conclusión, desde la perspectiva de la teoría
tridimensional del derecho, sin dejar de reconocer el
imprescindible rol que cumplen los valores en la vida
humana y consiguientemente en el derecho, no es posible
aceptar que lo jurídico se identifique totalmente, con la
dimensión axiológica. No puede admitirse como válido el
intento de reducir el derecho a sólo ideales jurídicos. La
experiencia jurídica desborda esta dimensión al requerir la
presencia de la vida humana, que las vivencias, y de las
normas que prescriben dicha vivencia como obligatoria en la
vida social. No existe lo jurídico sin los valores, pero tampoco
nos hallamos ante una experiencia que podamos calificar
como jurídica en ausencia tanto de conductas humanas
intersubjetivas como de normas jurídicas.
2.2 El Derecho postmoderno
El pluralismo jurídico postmoderno reconoce las
contribuciones de la modernidad en materia de racionalidad
y de libertad, de la formación de un Estado centralizada, sino
que quiere intentar un sistema no rígido que conserve la
unidad pero respetando la diversidad. Es por ello, que es
posible hablar a la vez de derechos humanos (noción
universal) y de rescate del derecho consuetudinario de los
grupos culturales (noción particular).
La idea del Derecho postmoderno sería descentrar
culturalmente el Derecho, a diferencia del Derecho moderno
que pretendió centrarlo en una determinada racionalidad
cultural que se impuso sobre las otras. Pero descentrar no
17
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, p. 39.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
30
quiere decir perder una cierta perspectiva de unidad; sólo
que esa unidad no se establece por la prepotencia de una de
las perspectivas sino por una articulación de todas ellas.
El Derecho postmoderno debe ser entendido como la
posibilidad de articular las diferencias, de mostrar las
afiliaciones sin perder la heterogeneidad. Tiene que ser un
orden jurídico esencialmente dinámico: no puede pretender
fijar la sociedad de una determinada manera, es más bien un
proceso, que continuamente va recreando el todo. No es un
orden cerrado como quería el pensamiento moderno sino una
totalidad abierta y en continua evolución, situada frente a
permanentes transformaciones de poder que llevan a
situaciones impredictibles. El jurista postmoderno debe,
entonces, estar atento a las derivaciones, distinciones,
dispersiones, fijarse no sólo en la regla sino también en las
excepciones, no sólo en la conducta regular sino también en
la irregular; tiene que revalorar la informalidad, escuchar las
múltiples voces que se expresan en la sociedad.
2.3 El Realismo jurídico
Las doctrinas jurídicas realistas conforman una pluralidad
heterogénea de posiciones teóricas caracterizadas por su
coincidencia en la voluntad de superación de las
concepciones lógico-formales, ideales o metafísicas en el
derecho.
El denominado realismo jurídico norteamericano surge en las
primeras décadas del siglo XX como un movimiento dirigido
a potenciar la dimensión social del derecho y, por tanto, muy
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
31
ligado a los intentos de proyectar métodos sociológicos para
su estudio.
El realismo jurídico norteamericano privilegió los estudios
sobre el comportamiento judicial como método para arribar a
una concepción del derecho basado en la propia experiencia
de la vida jurídica práctica. Se debe al célebre juez de la
Corte Suprema norteamericana Oliver W. Holmes, la
penetrante observación de que el estudio del derecho debe
ponderar la actuación de los jueces. Por ello, el análisis del
comportamiento judicial aparece, como una condición
necesaria para el mejor conocimiento de derecho vivo. En los
países anglosajones, especialmente en los EE.UU., la tesis de
Oliver W. Holmes de que el derecho no es lógica, sino
experiencia, práctica de los tribunales, condujo a promover el
estudio de la función judicial.
En la misma etapa en la que se desarrolla el pensamiento
realista norteamericano, aparece en Dinamarca y Suecia el
movimiento teórico conocido como realismo jurídico
escandinavo. El núcleo de su posición teórica reside en
concebir el derecho como un fenómeno psíquico colectivo.
Conceptos como los de derecho subjetivo o deber jurídico,
constituyen entidades psicológicas desprovistas de cualquier
realidad empírica. Se trata, no obstante, de categorías
provistas de eficacia social, en la medida en que son capaces
de promover sentimientos de obligatoriedad en los
destinatarios del derecho.
Para los realistas escandinavos, el derecho no se define como
un conjunto de normas que se garantizan por la fuerza, sino
como un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
32
2.4 La posición jus antropológica de la Constitución de 1979
La Constitución de 1979, según Carlos Mesía (18),
“…representará una profunda transformación en la concepción
de los derechos humanos, cuando la persona y su dignidad
pasan a convertirse en la premisa antropológica y cultural
desde la cual se fundamenta y se construye todo el orden
jurídico, económico y social. Como un estallido de efecto big
bang, el nuevo fenómeno cultural irradia su influjo en el
tiempo. No ha terminado y sigue su curso expansivo dando
desarrollo a una dogmática que se construye no desde la
Carta de 1993, sino desde esta concepción antropológica que
tiene su origen en procesos culturales y sociales anteriores”.
La Constitución de 1979 constituye la manifestación política
y cultural de un proceso social liderado por una generación
de intelectuales y políticos que han dejado su huella
indeleble en la historia del Perú. Su último aporte fue la
Constitución de 1979. Se trata de un proceso que no ha
terminado desde el momento que se constata la necesidad de
recurrir a los principios que esta carta incorporó a la cultura
jurídica y política del país. La dogmática de los derechos
humanos se desarrolla sobre las bases que ella construyó,
por lo que resulta natural que el debate de la reforma natural
gire en torno a la conveniencia de poner en vigencia la Carta
modélica de 1979.
Las innovaciones que incorpora la Constitución de 1993
están implícitas en la Constitución de 1979. La actual
optimización de los derechos humanos por medio de la labor
interpretativa del Tribunal Constitucional se hace sobre el
texto escrito de la Constitución de 1993, pero las premisas
culturales y antropológicas que determinan esta labor tienen
su inicio en el Preámbulo de la Constitución de 1979. 18
MESÍA, Carlos. Derechos de la Persona, p, XXVI.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
33
Desde una visión jus naturalista, el preámbulo de la
Constitución revolucionaria nos entrega como herencia la
idea de la dignidad de la persona humana y la existencia de
unos derechos de validez universal que son anteriores y
superiores al Estado. La primacía de la persona humana
supondrá un concepto nuevo en la Constitución. Esta ya no
es un simple código político ordenadora de las competencias
y las funciones estatales, sino también un código normativo,
capaz de fundar la convivencia plural y democrática teniendo
como base los derechos humanos entendidos como efectivas
barreras frente a la actuación de los poderes.
En su Preámbulo dejaba sentados los principios objetivos de
la ordenación social (justicia, bien común y solidaridad), así
como las instituciones básicas sobre las que descansa
(familia y sociedad). También un modelo de sociedad (justa,
libre, culta y fraterna) y de Estado (social y democrático de
Derecho).
Los derechos humanos serán objetos por primera vez de un
tratamiento integral y progresista. La mejoría no solo en
términos de cantidad sino de calidad tiene su inspiración en
las Constituciones anteriores y en los instrumentos
internacionales, como la Declaración de los Derechos
Humanos de la ONU, de la OEA, y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa
Rica.
Así se explica del desarrollo de una jurisdicción
constitucional efectiva que remata en un sistema
internacional de protección de los derechos humanos y en el
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
34
reconocimiento, de la jerarquía constitucional de los tratados
internacionales de derechos humanos (19).
2.5 La filosofía de la existencia
La filosofía existencialista ejerce decisiva influencia en la
jusfilosofía contemporánea, la misma que centra su atención
en la persona humana como protagonista del derecho. La
ciencia jurídica, a su vez, asume esta gravitación de la
filosofía de la existencia al privilegiar una corriente
personalista –que hace del hombre el eje del derecho-, frente
al tradicional patrimonialismo que constituye a la propiedad
como el centro del interés de la dogmática jurídica, a la cual
califica y tipifica como derecho subjetivo absoluto, sacro e
inviolable.
La filosofía de la existencia constituye, sin duda, la expresión
filosófica de una época en crisis, en la cual el hombre, vuelve
su angustiosa mirada sobre sí mismo. La reflexión filosófica
no se preocupa de las cosas, que son exteriores y están
frente al ser que conoce, sino del hombre.
La nueva visión filosófica, que centra su mirada en el ser del
hombre, influye de modo decisivo en el pensar de los
jusfilósofos y juristas. Hasta ese entonces, entrado ya el siglo
XX, los teóricos del derecho habían reducido la ciencia
jurídica a una especulación, sobre los ideales del derecho o,
en otra dimensión, lo presentaban sólo como una
construcción intelectual , abstracta y lógica.
La influencia de la filosofía de la existencia permite a los
jusfilósofos destacar el rol primario de la conducta humana
en la experiencia jurídica. El quehacer social irrumpe en el
19
MESÍA, Carlos. Ob. Cit., p.XXXV.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
35
escenario del derecho. La vida humana, la historia, aparecen
como los nuevos temas a los cuales hay que considerar en
un replanteo general de los supuestos del derecho. Desde
este momento, los juristas comprenden que no es posible
continuar colocando entre paréntesis a la vida humana
social. Comprenden, paulatinamente y no sin problemas,
que la persona es el centro y eje del derecho. Esta realidad se
impone cada vez con más fuerza.
La filosofía contemporánea, que tiene el mérito indiscutible
de haber puesto su atención, y haber hecho problema, la
vida misma del hombre, signa el pensamiento científico-
jurídico contemporáneo.
En las últimas décadas, gracias a la filosofía de la existencia,
se abrirían insospechados horizontes a la reflexión filosófica.
La atención del hombre de pensamiento se desplaza del ser
de las cosas al ser del hombre. Esta es la consciente tarea
que asume Heidegger en su obra capital: El ser y el tiempo,
para quien la preocupación sobre el ser humano es asunto
previo a la elaboración de una metafísica general. Ello
supone otorgar a la vida humana una radical preeminencia.
Su comprensión es el instrumento para acceder a la
comprensión del ser en general.
La existencia, entendida como coexistencia, desplegado en el
tiempo, ocupa el centro de la meditación de los jusfilósofos
como la realidad radical que sustenta a las demás. La
gravitación de la filosofía de la existencia se hace patente a
partir de la década de los años cuarenta y perdura, en la
mayoría de las formulaciones jusfilosóficas de nuestros días.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
36
2.6 La teoría del Derecho natural
Para los partidarios de esta doctrina los derechos humanos,
tienen origen no en el orden jurídico positivo sino en un
derecho natural, o sea en un sistema normativo que se
caracteriza porque sus actuaciones no están basadas en
actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte de
la autoridad, sino en su justificación intrínseca.
El derecho natural, advierte Pérez Luño (20), “se halla
integrado por el conjunto de valores previos al Derecho
positivo, que dimanan su fuerza vinculante del arraigo en el
ethos social”, pero no son necesariamente incompatibles con
el derecho formal, porque el Derecho natural tiende a
positivizarse, y éste en la medida que pretende ser justo,
debe ser conforme al Derecho natural.
El iusnaturalismo, en cuanto a teoría jurídica distingue dos
sistemas normativos: el derecho natural, integrado por el
conjunto de valores previos al derecho positivo, que deben
fundamentar, orientar y limitar críticamente todas las
normas jurídicas; y el derecho positivo, en cuanto impuesto
con fuerza vinculante por quien ejerce el poder en la
sociedad.
En el siglo XX se han manifestado dos grandes tendencias
iusnaturalistas. Se pueden, distinguir dos versiones del
iusnaturalismo, el iusnaturalismo ontológico, dogmático o
radical, que postula un orden de valores producto de un
objetivismo metafísico, del que se considera posible derivar
valores y principios universalmente válidos, para cualquier
derecho; el iusnaturalismo deontológico, crítico o moderado,
que no niega la juridicidad del derecho positivo injusto, pero
establece los criterios para comprobar su disvalor y, por 20
PERÉZ LUÑO, Antonio. Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 226.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
37
tanto, para fundamentar su crítica y su sustitución por un
orden jurídico justo.
Conviene distinguir, dice Pérez Luño (21) “…las diferentes
versiones del derecho natural. El principal motivo de las
confusiones, controversias y ambigüedades que se han
producido en el devenir histórico de las teorías defensora del
derecho natural es la forma de entender la idea de naturaleza
que subyace al concepto de derecho natural. La naturaleza
como cosmos, es decir, como las leyes que rigen el mundo
físico del que forma parte los hombres, que se hallan sujetos a
su legalidad a través de sus instintos y necesidades
naturales; y la naturaleza como razón, como cualidad
específica del ser humano que le permite establecer
autónomamente sus normas básicas de convivencia.”
2.7. La teoría del Positivismo jurídico
El positivismo jurídico es una concepción doctrinal del
Derecho monista, en el sentido de que sólo admite la
existencia de un único Derecho; el Derecho positivo. Para
esta teoría jurídica la noción del Derecho se identifica con el
Derecho positivo, impugnando el carácter jurídico del
Derecho natural que queda relegado al ámbito de las
exigencias morales o de las ideologías políticas. En el plano
gnoseològico o metodológico, el positivismo jurídico se ha
manifestado como un modo de conocimiento del Derecho tal
como es, prescindiendo de cómo debería ser, para contribuir
a una concepción de la Ciencia jurídica que describa,
complete y sistematice el ordenamiento jurídico positivo; en
el ontológico o de la Teoría del Derecho, tiende hacia una
definición de las normas en función de su coactividad, de la
posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso
21
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Trayectoria contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del
Derecho, p. 39.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
38
a la fuerza monopolizada por el Estado, la supremacía de la
ley como fuente del Derecho y la concepción mecánica de la
interpretación y aplicación de las normas positivas; mientras
que en el deontológico o ético-político, ha supuesto la
separación entre moral y Derecho y una ideología de la
justicia según la cual se debe prestar obediencia a las
normas del Derecho positivo con independencia de su
contenido.
La Teoría del Derecho positivista se caracteriza por una
concepción de las fuentes del Derecho que comportaba la
absoluta supremacía de la ley estatal sobre todas las
restantes fuentes.
La crítica de estos postulados se ha producido desde casi
todas las ramas del Derecho y es hoy lugar común en los
estudios sobre la materia.
Por último, la teoría positivista del Derecho implica la
concepción de éste como un sistema cerrado y
autosuficiente caracterizado por las notas de plenitud o
ausencia de lagunas, y de coherencia o ausencia de
antinomias.
2.8 El respeto a la dignidad de la persona
La Constitución Política reconoce y proclama los principios
rectores del derecho penal y los derechos y garantías
fundamentales de la persona, para asegurar el respeto a su
libertad y dignidad en un Estado democrático de derecho. El
respecto, promoción y defensa de la persona, considerada
como fin supremo de la sociedad y el Estado, es reconocido
por las dos últimas constituciones peruanas, la de 1979 y la
de de 1993, por tener derechos anteriores y superiores al
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
39
surgimiento del orden jurídico estatal, concepción
jusnaturalista, que eleva a la categoría de normas
constitucionales una amplia gama de derechos y garantías
que con anterioridad a las Cartas Políticas citadas, carecían
del blindaje constitucional que ahora ostentan (artículos 1°,
2°, 3° y 139° de la Constitución vigente), jerarquía jurídica
reforzada por la influencia de la teoría de los derechos
fundamentales en el ámbito del derecho constitucional
(Título I, Capítulo I: Derechos Fundamentales de la persona,
artículos 1° al 3°).
Para que el respeto a la dignidad de la persona sea una
realidad el jurista Carlos Fernández Sessarego (22), desde la
posición de la filosofía de la existencia, considera que el
derecho debe trascender el formalismo positivista, superando
el “…racionalismo vacía de humanidad y, colocarnos en una
postura que muestre a la razón no divorciada ni escindida de
la vida sino implantada en ella. Ontológicamente el Derecho no
aparecerá como mera conexión formal de conceptos sino como
libertad metafísica en su dimensión de coexistencia …”
Para el citado jurista el derecho aparece con el hombre y, por
ser cultura, es una necesidad existencial. El derecho no es
una ciencia abstracta, espectral. Se nutre de la vida humana
social por eso evoluciona y cambia, es fluido, como la vida
mínima, como la historia, fuera de ese marco histórico es
imposible aprehenderlo. El derecho está al servicio del
hombre y por su intermedio al bien común. El derecho al
promover la defensa y promoción de su dignidad le permite
realizarse como un ser convivencial (23).
22
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad, p. 41. 23
23
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, pp. 32-33.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
40
2.9 La teoría tridimensional del derecho
La teoría tridimensional del derecho basado en los
postulados de la filosofía de la existencia, recoge los aportes
de las diferentes escuelas y corrientes de pensamiento, que
discurren a través de la historia de la jusfilosofía, que han
perfeccionado y afinado el conocimiento de las tres
dimensiones del derecho, como son: el sociológico –
existencial, el formal – normativo y el axiológico –jurídico que
en la experiencia jurídica, según el cocreador de ésta teoría el
jusfilósofo Carlos Fernández Sessarego, actúan
dialécticamente en dinámica unidad, porque de la
articulación entre el hecho y el valor surge la norma.
III La Interrelación entre el Sistema democrático, el Estado de
Derecho y los Derechos fundamentales.
3.1 El régimen de la democracia liberal
3.1.1 Concepto de democracia
El sistema democrático a través de la historia ha adoptado
modalidades diferentes en cada período y sociedad, en
función de cómo se haya definido y aplicado en la praxis
política ese concepto. La forma que adopta la democracia en
un determinado contexto surge en gran medida de cómo se
interpretan sus valores y objetivos y a cuáles se da prioridad.
En general, la democracia suele considerarse el sistema
político que puede garantizar mejor la igualdad política,
proteger las libertades, defender el bien común, responder a
las necesidades de los ciudadanos, alentar el desarrollo y
facilitar una toma de decisiones eficiente que tenga en
cuenta los intereses generales en pos del bien común.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
41
El sistema político de la democracia liberal se caracteriza por
un porque el poder político basado en la teoría de la
soberanía popular; los gobernantes son elegidos por medio
de elecciones libres y competitivas con sufragio universal, la
estructura de gobierno se basa en el pluralismo político y en
la separación de poderes, las prerrogativas de los
gobernantes están limitadas y los gobernados gozan de
libertades públicas.
Schumpeter (24) considera que el sistema “…democrático es
aquel sistema institucional de gestión de las decisiones
políticas que realiza el bien común, dejando al pueblo decidir
por sí mismo las cuestiones en litigio mediante la elección de
los individuos que han de congregarse para llevar a cabo su
voluntad”.
Pedro Planas (25) hace una certera observación, señalando
que “… hay que desarrollar la democracia desde tres facetas
que se interceptan entre sí: cultura democrática, conciencia
jurídica y sentimiento constitucional, entendiendo por tal al
fenómeno de adhesión social que respalda la materialización
jurídica del comportamiento democrático”: habida cuenta de la
identidad valorativa entre democracia, Constitución y Estado
de derecho, resulta perentorio para difundir y fortalecer la
cultura democrática en el Perú fomentar la conciencia
jurídica ciudadana y arraigar un sólido sentimiento
constitucional, porque la democracia no es sólo una cuestión
o formal abstracta.
24
SCHUMPETER, J.A. Capitalismo, socialismo y democracia. Tomo II, p. 321. 25
PLANAS, Pedro. Rescate de la Constitución, p. 63-64.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
42
3.1.2.- Génesis de la democracia
Al respecto Francisco Miroquesada Rada (26), ensaya una
interesante teoría sobre el origen de la concepción
democrática de gobierno, afirmando que en el marco
histórico de la Cultura Antigua Clásica, se gestan formas
democráticas y se teoriza sobre ellas (Herodoto, Platón,
Aristóteles, Cicerón, Séneca y Polibio), porque siguiendo a
Arnold Toynbee, considera que en Grecia no hubo iglesia ni
imperio universal, y la democracia duró, hasta que Atenas
decidió dominar las polis vecinas. Al no haber una iglesia
universal, no existió entonces fundamento ideológico para
justificar la teocracia. Allí en donde cada polis fue autónoma
se respetó la pluralidad, la individualidad y hubo una
relativa tolerancia.
El pueblo ateniense crea la democracia. Entre los atenienses
se consultaba a la asamblea, se elegía o se sorteaba a los
integrantes de los Consejo de los 500 y a los arcontes. Hubo
pues condiciones objetivas para el desarrollo de la pluralidad
y de alguna forma de tolerancia, base de toda democracia. Y
esta característica se dio en la Roma republicana y también
en la formación de las democracias occidentales.
Por qué crearon instituciones democráticas en Inglaterra,
Estados Unidos y Francia y no en España, Portugal y Rusia
se pregunta el ponente (27).
Por la mismas razones que en los casos de las democracias
del mundo clásico. Porque tanto en Inglaterra, Holanda,
Suiza, Francia y los Estados Unidos, a mediados de los siglos
XVII, XVIII y el XIX, no existió en esos países iglesia
universal, si bien los europeos se lanzaron a la conquista
26
MIRO QUESADA RADA, Francisco. Democracia Directa. Práctica y Normatividad, p. 18. 27
Ibidem, p. 21.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
43
imperialista, no hubo el imperio universal. Esos países
compartieron el dominio del mundo. España, Portugal y
Rusia, tuvieron iglesias universales, es decir una visión
unidimensional del mundo y una actitud intolerante, siendo
los últimos imperios universales de Occidente.
3.1.3. La democracia en los tiempos modernos
A partir del siglo XVII, se crearon en Occidente las bases de
las formas democráticas modernas, fueron universalizándose
los derechos y garantías, siguientes:
El derecho a elegir y ser elegido
La pluralidad partidaria e idiopolítica
La división de los poderes del Estado, con sus relativas
autonomías, pesos y contrapesos.
La representación del pueblo.
El derecho de las minorías a participar en la vida
política de una nación.
La presencia de la oposición.
El derecho a participar lo más directamente posible en
los asuntos políticos.
La tolerancia.
El principio del gobierno constitucional y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales.
En la permanente lucha por las conquistas democráticas el
derecho al voto tuvo un proceso conflictivo, que explica el
retardo de su universalización. Este atraso está ligado a
grupos sociales y políticos, que se negaban a conceder
mayores derechos de participación electoral a los
ciudadanos, sobre todo para aquellos con escasos recursos
económicos. Por eso el voto fue primero censatario, sobre lo
ejercían quienes podían pagar impuestos. Luego se
estableció el voto capacitario. Así podían ejercerlo quienes
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
44
accedían a la educación formal. Posteriormente fue un
derecho adquirido por las mujeres. No olvidemos que los
antecedentes remotos del feminismo fueron los movimientos
de mujeres sufragistas. Con el tiempo se les otorgó a los
analfabetos y en las ciudades en donde había discriminación
racial, las minorías negras conquistaron este derecho
ejerciendo una serie de métodos de lucha política, como la
desobediencia civil.
Debemos seguir consolidando y promoviendo formas
democráticas, ligadas al principio de representación,
legitimidad, legalidad, elección y participación, resultado de
una mayor demanda de participación popular en el proceso
de toma de decisiones relacionado con la necesaria
distribución del poder en una sociedad. Porque mientras más
se distribuya el poder entre los ciudadanos una sociedad
será más auténticamente democrática. La presencia de las
instituciones de la democracia directa, que implica el control
político y jurídico formal de las autoridades, a través del
referéndum, la iniciativa popular, la revocación, el
rendimiento de cuentas, y lo que ahora se denomina
democracia electrónica.
Precisamente por esta toma de conciencia universal, es que
los pueblos del mundo asumen cada vez más el valor y la
importancia de la democracia para la convivencia humana.
Los datos indican que los últimos años se está produciendo
consultas populares en la modalidad del referéndum,
iniciativas populares, en la formación de las leyes,
rendimiento de cuentas de revocación de autoridades.
Estas expresiones democráticas indican que las condiciones
para que se produzcan la participación popular en los
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
45
asuntos políticos es mayor y al parecer es una tendencia en
expansión.
Luis Huerta (28) estima que los conceptos de igualdad,
democracia y participación política se encuentran
estrechamente vinculados. De allí que ”el derecho de toda
persona a participar en la formación de la voluntad estatal y
en los órganos políticos del Estado, es decir, el derecho a la
participación política, se ha considerado un derecho humano,
para que el ciudadano no sea más un elector de élites
gobernantes sino participante activo en las decisiones
políticas”, para lo cual es necesario complementar la
democracia representativa con mecanismos de participación
directa, que responde a las actuales tendencias en materia
de participación democrática en tanto expresa no solamente
un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de
comportamiento social y político, fundamentado en los
principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los
derechos y libertades y de responsabilidad política de los
ciudadanos en la definición del destino colectivo.
3.2. Regímenes políticos en la democracia liberal.
Los regímenes políticos en la democracia liberal, refiere
Felipe Isasi (29) se diferencia por el carácter de las relaciones
entre los diversos órganos de poder que se encuentran
separados pero coordinados por el grado de dependencia
existente entre los órgano de poder. Lo que determina la
forma específica de gobierno en la democracia liberal, es el
modo de estructuración del Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo y las relaciones entre ambos.
28
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho fundamental a la participación política, p.60. 29
ISASI CAYO, Felipe. Cultura Política y Constitución, p. 114.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
46
Democracia directa
La democracia directa fue el modelo característico de la
ciudad estado griego. El pueblo conformado por los
ciudadanos en su totalidad se reunía en asamblea o comités
para la toma de las decisiones políticas fundamentales,
mediante la técnica plebiscitaria.
Estudiamos este régimen en la moderna democracia liberal,
porque aun se puede observar en algunos cantones suizos,
además, la democracia representativa adopta esta técnica en
algunos países en la toma de decisiones políticas
fundamentales y de control.
Para Pedro Planas (30) este “…sistema consiste en el ejercicio
directo del poder, sin representación por los ciudadanos o por
el pueblo. Sería un gobierno sin intermediarios. Así planteado
podría suponerse que se trata de un sistema “puro”, que
requeriría de un grupo privilegiado, dedicado exclusivamente
a gobernar al resto de ciudadanos”. Evidentemente este
modelo se presta a la manipulación de la voluntad popular.
Por este motivo en vez de aludir a una democracia directa,
creemos conveniente tipificarlo como lo que efectivamente
son: mecanismos de participación ciudadana,
complementarios de la democracia representativa.
El gobierno de asamblea
El gobierno de asamblea es el menos conocido de los
regimenes políticos. Sin embargo, funcionó en la época de la
Revolución Francesa y se le atribuye la responsabilidad de la
dictadura Robespierre y el gobierno del terror.
30
PLANAS, Pedro. Regimenes políticos contemporáneos, p. 29.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
47
En este tipo de gobierno, una asamblea de representantes
del pueblo concentra todos los poderes sin más control que
el del electorado que le renueva periódicamente. El ejecutivo
está estrictamente sometido a la asamblea que lo designa o
lo renueve, como aún simple servidor. La delegación en el
ejecutivo de funciones administrativas, es meramente
técnica y no confiere “poder”. Funciona sobre la base de una
Cámara única que no puede ser disuelta ni controlada
porque no existe un Poder Ejecutivo provisto de mecanismos
de contrapeso respecto de sus decisiones. No hay presidente
ni jefe de Estado, salvo como figura ceremonial.
La Constitución de la II República de Francia de 1848 retomó
este modelo y lo repitió en varias etapas de su historia, y
Suiza también ha hecho lo propio transitoriamente en 1848.
Es conocida la ineficacia del gobierno de Asamblea, proclive
a la concentración del poder en un solo órgano político, que
por concentrar el poder, favorece a regimenes del sistema
autocrático.
El régimen parlamentario
No todo régimen en el cual existe un parlamento, puede ser
llamado parlamentario, (todo los regímenes políticos de la
democracia liberal cuentan con este órgano de poder
denominado indistintamente Parlamento Poder Legislativo o
Congreso), sino aquel en el cual se aspira a un equilibrio
entre el poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, para cuyo
efecto comparten las tareas de determinar las decisiones
políticas fundamentales y se distribuyen las atribuciones de
control político. Entre ambos órganos de poder se produce
una interdependencia por integración, es decir, el ejecutivo
es una emanación del parlamento y está integrado por
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
48
miembros del mismo, asegurando el control de la cámaras
sobre el gobierno. Así como el ejecutivo es nombrado y
removido por el Parlamento y responde ante éste a través de
los procedimientos de interpelación y censura de los
ministros.
El Ejecutivo tiene un carácter dual: existe de un jefe de
Estado que no goza de mayor poder, conservando
atribuciones ceremoniales, y un jefe de gobierno. El primer
ministro es el verdadero depositario del poder que, en su
calidad de jefe de gobierno dirige la marcha de la
administración.
La capacidad de control recíproco entre estos poderes es un
elemento típicamente parlamentario: el parlamento puede
censurar a los ministros o retirarles la confianza, con lo cual
la ejecución de las decisiones políticas por parte del gobierno
dependerá del respaldo del Parlamento. Asimismo, como
contrapeso a la referida atribución parlamentaria, el gobierno
tiene la facultad de disolver el Congreso (por lo general, solo
la Cámara política) y convocar a elecciones, poniendo al
detentador supremo del poder –el pueblo- como árbitro
decisivo en caso de conflicto irreconciliable entre el
Legislativo y el Ejecutivo-.
El régimen presidencial clásico
El modelo parlamentario representa una interdependencia de
los órganos de poder mediante la integración del gobierno
con el Parlamento, constituyéndose aquel con miembros de
éste, de modo que las tareas de uno exigen la directa
cooperación del otro antes o después de la toma de
decisiones. En el régimen presencial clásico existe una
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
49
interdependencia por coordinación, lo que significa que cada
órgano de poder es auténticamente autónomo en el ejercicio
de las tareas que le confiere la Constitución.
En el régimen presidencial clásico no se plantea cuestiones
de confianza entre el Ejecutivo y el Parlamento. El gobierno
no tiene responsabilidad política frente al Parlamento ni
puede ser censurado ni interpelado por el legislativo. A su
vez el presidente carece de facultad para disolver el Congreso
o Parlamento.
El presidente es el verdadero detentador del poder político y
conforma un Ejecutivo único, no dual como en el
parlamentarismo. El es jefe del Estado y el jefe de gobierno,
simultáneamente. No existe la figura de los ministros, sino la
de los secretarios de Estado que forman parte del Ejecutivo
como meros magistrados administrativos que no forman un
órgano colegiado, como el Consejo de Ministros ni son
detentadores de una cuota del Poder Ejecutivo, sino que
asesoran y asisten al presidente de la República en la toma
de decisiones o ejecutan sus órdenes.
El presidente es elegido por el pueblo, lo que explica que no
puede ser derribado por el Parlamento.
El régimen presidencial clásico opera en los Estados Unidos
de Norteamérica.
3.3 Regímenes de configuración intermedia
La realidad política es más rica y trasciende el mundo de los
conceptos clasificatorios. Las formas puras concebidas a
partir de una concepción y clasificación de ciertos elementos
de la realidad van desapareciendo por efecto del dinamismo
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
50
de la vida social produciendo configuraciones mixtas o
intermedias que resulta interesante describir brevemente.
El presidencialismo
El régimen presidentalista representa una aplicación
deformada del régimen presidencial clásico, por
debilitamiento de los poderes del Parlamento y la
hipertrofia de las atribuciones del presidente. Consiste en
incluir en un régimen presidencial un elemento del
parlamentarismo como es la capacidad de interpelación y
censura de los ministros. El parlamento podrá derribar al
gabinete, pero no al presidente que es elegido por el
pueblo. A su vez el presidente puede disolver el
parlamento, por lo que puede afirmarse que el presidente
es más poderoso que el Parlamento.
Como figura mixta puede presentar distorsiones que
orienten el proceso político hacia una modalidad
autocrática disfrazada de formas democráticas.
Regímenes semipresidenciales
Esta denominación aunque alude al modelo
presidencialista, corresponde en realidad de regímenes
parlamentarios a los que se ha incorporado la figura de
un presidente de la República, elegido por el pueblo como
ocurre con la reforma constitucional Francesa de 1962.
Se conservan las características de un gobierno
parlamentario como la integración del gabinete con
miembros del Parlamento, control Parlamentario del
ejecutivo, pero la circunstancia de que el jefe de Estado
sea elegido por el pueblo le confiere mayor estabilidad y
mayor poder que con el régimen parlamentario clásico.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
51
Al margen de sus conocidas limitaciones y defectos pues
no existe otra forma mejor de gobierno que la democracia,
considerada la creación política más grandiosa en la
historia de la humanidad; y lo es no sólo por razones
objetivas explicadas, sino porque está ligada a una
racionalidad ética, vinculada al reconocimiento de la
dignidad del hombre que se traduce en los principios de
libertad e igualdad, y como afirma Raúl Chanamé (31), a
partir “… de la década de los setenta se ha iniciado un
proceso de crecimiento importante de las democracias,
hasta llegar a constituir la opción política de más de las
tres terceras partes de los regímenes en el mundo”.
Una democracia auténtica implica el reconocimiento y
respeto pleno de los Derechos Humanos y podemos decir
que una sociedad es más democrática, no sólo porque el
poder está adecuadamente distribuido entre los
ciudadanos, sino porque se ejercen los derechos
humanos fundamentales, entre los que se encuentra los
derechos políticos.
La nueva sociedad de la información necesitará una
nueva democracia, en gran parte relacionada con el
progreso tecnológico. La tecnología al servicio de la
democracia empieza a ser una realidad, que de alguna
manera, aunque manteniendo su esencia generará nueva
forma de práctica política.
3.4 Relaciones entre el Estado y el Derecho
Entre las nociones de Estado y derecho existen relaciones
estrechas y complejas que implica una acción recíproca, al
extremo de plantearse que no existe forma alguna de Estado
31
CHANAME ORBE, Raúl. Ciencia Política, p. 65.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
52
que excluya e ignore la existencia de un orden jurídico. La
implicación recíproca entre el Estado y el Derecho se
reconoce porque el derecho es parte sustancial de la vida
gregaria. Cualquiera sea la concepción que se tenga de la
forma organizada de vida en sociedad, ésta requiere para su
subsistencia de un mínimo de regulación jurídica: la
regulación jurídica es indispensable para la vida
comunitaria.
Lo mismo vale en relación con el Estado, pues este
personifica y simboliza políticamente a la sociedad. El
hombre de hoy nace, se desarrolla y muere dentro del
Estado. El orden jurídico estatal regula la vida del hombre
desde antes de su nacimiento y durante todas las etapas de
nuestra existencia, por ende cubre toda nuestras actividades
en el campo de la formación, la producción, el intercambio
de bienes y servicios, incluyendo todas las formas de
relaciones sociales y familiares.
A pesar de existir entre Estado y derecho una amplia y
mutua referencia, sin embargo no llegan a ser expresiones
homólogas, en razón de que el derecho es históricamente
anterior a la aparición del Estado, lo que no significa que el
derecho puede independizarse del Estado, ya que el
ordenamiento jurídico carece de vida fuera del cuerpo
político que lo elabora, reconoce y aplica. El Estado y el
derecho son las dos caras de una misma moneda.
En resumen en el mundo moderno no es posible la
coexistencia social fuera del Estado, y este tiene siempre un
fundamento y una expresión jurídica.
Las relaciones entre el Estado y el derecho se pueden
resumir en dos aspectos:
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
53
- El Estado crea, reconoce y aplica el denominado derecho
vigente: monopoliza su sanción y centraliza bajo la
hegemonía de la ley, las diversas fuentes y formas del
derecho. En suma el Estado es quien otorga validez
formal a las distintas expresiones del derecho en razón de
ser su declarante y el firme asegurador de su
cumplimiento a través de sus órganos jurisdiccionales y
coactivos.
El derecho permite la regulación de los fines,
atribuciones, competencias y funciones del Estado. El
cuerpo político requiere del derecho para
institucionalizarse y a través de la normatividad fijar su
organización política administrativa, la relación
gobernante gobernado, etc. El derecho cumple el papel de
legalizar una situación de poder, haciéndola permanente
y confiriéndole seguridad a sus determinaciones. “Por su
mediación pasa de poder a secas a poder jurídizado, esto
es energía y potencia política reglada y con convocación de
acatamiento razonado y respetuoso por parte del pueblo”.
(32)
3.5. El Estado de derecho: Concepto, significado y características. a) Aproximación conceptual
La expresión Estado de Derecho no goza de absoluta
uniformidad en la doctrina; sin embargo, las ideas esbozadas
sobre la temática pueden configurarse básicamente bajo tres
concepciones, a saber:
i) La concepción del Estado de derecho vinculado al
imperio de la ley.
32
ISASI CAYO, Felipe. Ob. Cit., p. 104.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
54
Esta relación, según Durán Rivera (33), es impropia, “…
dado que al ser el Derecho un instrumento insustituible por
parte del Estado, conduce a una identificación entre Estado
y Estado de Derecho, privándolo de la función legitimadora
que había sido causa de su nacimiento”. Esta concepción
guarda correspondencia con la primigenia formulación del
concepto Estado de Derecho, en la que la noción de
legalidad suponía una síntesis de la idea liberal
manifestada en la defensa de los derechos individuales,
con la idea democrática concretada en la concepción de la
ley como producto de la voluntad general, ello explica la
tendencia a identificar el concepto Estado de Derecho con
el principio de legalidad que se adscribe dentro de la
concepción de Kelsen en sentido de que todo Estado, por
el mero hecho de serlo, es Estado de Derecho.
ii) El Estado de derecho como expresión de las libertades
y garantías fundamentales.
Esta posición responde a una determinada concepción
filosófica del hombre y de la comunidad política. El
Estado como ente racional al servicio del individuo,
constituye así una técnica de libertad que consiste en: a)
separación de los poderes estatales, b) primacía de la ley
como expresión de la voluntad general, c) sometimiento
de la administración a la ley y control judicial, d)
reconocimiento jurídico formal de una serie de derechos,
libertades y garantía fundamentales.
iii) El Estado de derecho como garantía de la realización
de las expectativas del individuo y la sociedad.
33
DURAN RIVERA, Willman. Los derechos fundamentales como contenido esencial del Estado
de derecho, p. 286.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
55
Se trataría de un Estado de Derecho en el que la ley
expresa realmente la voluntad general, pues todos
participan en su elaboración en igualdad de condiciones
de información y los derechos fundamentales no sólo
disfrutan de una garantía jurídico-formal, sino también
de una efectiva realización material.
De los conceptos glosados se extrae que todo Estado es
un Estado de Derecho en el sentido del primer concepto,
menos lo son en el segundo sentido, y muy pocos en la
tercera fórmula.
Esto también permite visualizar que un Estado puede ser
más o menos de Derecho, en la medida en que se acerque
o aleje de la tercera fórmula. Esta diferenciación
conceptual tiene una importancia práctica superlativa,
debido a que sólo en un Estado de Derecho conforme a la
última fórmula se garantiza y posibilita la realización
plena de las expectativas legítimas del individuo y la
comunidad.
Conceptúa Pedro Planas, que (34) “Todo Estado es, en
principio, un Estado de Derecho. Es decir, un Estado con
Derecho. Sus bases institucionales reposan en
determinada estructura jurídico-normativa, aun pudiendo
considerarse al Estado, axiológicamente, como ilegitimo.
Ningún Estado puede sobrevivir sin asentarse sobre un
conjunto de normas y reglas que lo definan u orienten. Por
esa razón, porque siempre utiliza, reproduce y crea un
cierto “derecho”, es imposible imaginarse hoy un Estado
sin derecho, sin un sistema de legalidad”.
34
PLANAS, Pedro. El Estado de Derecho, p. 25.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
56
El Estado de Derecho no sólo debe estar sometido a la ley,
regulado y limitado por ella, sino que debe ser producto
de la voluntad general.
El concepto Estado de Derecho, alude a aquella forma de
convivencia política dentro de la cual el poder estatal se
encuentra sometido a un sistema de normas jurídicas, es
decir, denota al Estado sometido y regulado por el
derecho.
La noción Estado de Derecho encuentra su génesis en las
bases del liberalismo político y sus primeras
manifestaciones se dan durante el auge de la Revolución
Francesa y la práctica constitucional norteamericana.
El concepto expresa un modelo de convivencia política
bajo la égida de reglas jurídicas claras y precisas y
plantea una relación armoniosa entre gobernantes y
gobernados, en donde los primeros se colocan al mando
del Estado a condición de que sirvan a los ciudadanos o
súbditos: el derecho asegura la liberación de los
gobernados del abuso y la arbitrariedad así como su
realización coexistencial.
b). Elementos del Estado de derecho
Los elementos del Estado de derecho son tres:
- Supremacía e imperio de la ley sobre la voluntad de los
gobernantes, quienes deben ajustar su conducta
funcional dentro de los cánones establecidos por el
ordenamiento jurídico (competencias, atribuciones,
deberes, responsabilidades, requisitos y formas de
acceso al ejercicio de funciones públicas, etc.).
- En el Estado de Derecho los ciudadanos o súbditos
obedecen la voluntad general de la colectividad, la
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
57
misma que se expresa a través de la acción de leyes y
no por los mandatos emanados del capricho parecer o
voluntad de los gobernantes. En este sentido, lo
correcto, lo indebido, lo posible en la
institucionalización y el ejercicio de la actividad
gubernamental, pasa por el tamiz de los principios de
constitucionalidad o legalidad.
- Existencia plural, diferenciada, equilibrada, repartida y
limitada de las funciones, órganos y operadores que
conforman la actividad gubernamental, lo que
contribuye a evitar la personalización y concentración
del poder en un solo agente político, mejora la
eficiencia y eficacia de la actividad gubernamental,
cautela la moral estatal y castiga la irresponsabilidad,
negligencia y dolo en el ejercicio de la función pública.
- Existencia de un conjunto básico de derechos
ciudadanos de carácter civil, político, social, económico
y cultural de garantías jurídica para el pleno goce o
restablecimiento de su disfrute por parte de los
gobernados; y consignación de deberes,
responsabilidades y cargas ciudadanas.
Todo esto asegura la participación y fiscalización directa e
indirecta de los ciudadanos en la toma de decisiones
gubernamentales: apunta al goce de una existencia y
coexistencia social digna, justa, segura y con vocación de
bienestar y progreso colectivo: además de afirmar a los
ciudadanos en su condición de reales y genéricos
depositarios del poder. Esto último deja a los gobernantes
en la condición de mandatarios y representantes de los
anhelos, esperanzas y expectativas de vida personal y
comunitaria de los miembros del Estado.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
58
Alberto Borea (35), en forma escéptica piensa que “…no
parece probable la vigencia de un Estado de derecho en
una estructura de poder distinta a la democracia”.
3.6 La importancia de los Derechos fundamentales en la configuración del Estado de derecho.
Desde el punto de vista histórico, la teoría de los derechos
fundamentales precede a la formulación doctrinal del
concepto Estado de Derecho y es que las declaraciones de
derechos del siglo XVIII se constituyen en la base ideológica
sobre la que edifica el Estado de Derecho en su versión
actual. Es innegable la interdependencia recíproca entre
ambos, pues los derechos fundamentales articulan las
exigencias entre el principio de libertad y la ley, en cuanto
imperativos de la comunidad social. El Estado de Derecho
nace como una fórmula de compromiso en la que se
aunaban diversas garantías formales constitucionalmente
consagradas (división de poderes y principio de legalidad),
etc., con una serie de garantías constitucionales; para
alcanzar su máximo desarrollo al atribuir a los poderes
públicos la tarea de proporcionar a la generalidad de los
ciudadanos las prestaciones necesarias y los servicios
públicos adecuados para el pleno desarrollo de su
personalidad no sólo a través de las libertades tradicionales,
sino también de los derechos fundamentales de carácter
económico, social y cultural.
A partir de esta concepción de Estado de Derecho se postula
que los derechos fundamentales son un elemento básico que
caracteriza al Estado de Derecho; no es posible hablar de
este sin la vigencia de los derechos fundamentales.
35
BOREA ODRIA, Alberto. Derecho y Estado de Derecho. Tomo II, p. 574.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
59
En cuanto a lo que entendemos como derechos
fundamentales, citaremos la definición de Luigi Ferrajoli (36)
según la cual los derechos fundamentales son “… todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos dotados del status
de personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho
subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurídica”.
De la definición citada se colige que una de las notas
caracterizadoras de todo derecho fundamental es el de ser un
derecho subjetivo. Con esto quiere ponerse de relieve que el
titular del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y
observancia, pudiendo acudir para ello al órgano
jurisdiccional competente para, en su caso, reclamar, a
través de los recursos que establece el orden jurídico, la
protección de tales derechos y la reparación del menoscabo
sufrido.
Los derechos fundamentales no sólo garantizan derechos
subjetivos de las personas, sino también principios objetivos
básicos del orden constitucional que influyen de manera
decisiva sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto,
legitimando y limitando el poder estatal, creando un marco
de convivencia humana propicio para el desarrollo libre de la
personalidad. Así, los derechos fundamentales como
principios objetivos limitan las atribuciones de los tres
poderes. Esta tesis parte de la idea de que el menoscabo a
los derechos fundamentales no sólo puede provenir de una
ley dirigida a limitar derechos fundamentales, sino que es
posible hacerlo a través de preceptos que, si bien no regulan
36
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, p. 37.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
60
tales derechos de manera específica, establecen condiciones
adversas a la realización efectiva de los derechos
fundamentales o, que tales normas se conviertan en un
muro de contención para el ejercicio del derecho
fundamental.
Wilman Durán (37) advierte que “… a los derechos
fundamentales les está dada la función de crear y mantener
las condiciones básicas para asegurar el desarrollo de la vida
del hombre en libertad, en condiciones compatibles con la
dignidad humana; porque la libertad del individuo sólo puede
darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad
presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y
voluntad para decidir por sí mismos sobre sus propios asuntos
y para colaborar responsablemente en la sociedad”.
No cabe duda de que el reconocimiento de los derechos
fundamentales en los textos constitucionales es un logro
importante; sin embargo, el efectivo ejercicio de los derechos
de libertad y participación sólo cobra sentido si se dan
condiciones materiales previas, por cuanto si la persona
humana no dispone de los medios básicos que garanticen un
mínimo vital de condiciones de dignidad, pocas serán las
esferas que puedan protegerse de injerencias exteriores
ilegales o arbitrarias.
El derecho comparado no muestra uniformidad ni en el
catalogo ni en el contenido que los textos constitucionales
dedican a los derechos fundamentales; sin embargo, no
obstante esta diversidad, podría sostenerse que existe una
base común de la cual parten todas las constituciones: la
libertad. La libertad es el referente central, el sustento de los
derechos fundamentales, al que completan otros valores:
37
Ob. Cit., p. 258.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
61
igualdad, seguridad jurídica y solidaridad, todos tienen por
fuente la dignidad inherente a la persona humana.
3.7 Límites a los derechos fundamentales en el Estado de derecho
El problema del límite a los derechos fundamentales es una
cuestión muy compleja, respecto a la cual no existe
uniformidad de criterios ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia.
Antes de analizar la cuestión planteada conviene precisar
que, cuando se habla de límites normativos en general, éstos
pueden ser materiales y formales. Los primeros establecen
contenidos normativos que limitan la producción normativa,
la aplicación y el ejercicio del derecho; en cambio, los límites
formales se refieren a las competencias o atribuciones
otorgadas a los órganos jurisdiccionales o administrativos
para limitar, en determinados supuestos preestablecidos, el
ejercicio de derecho o la suspensión temporal de éstos.
Conforme a ello, los límites de cada derecho, se encuentran
en la Constitución y en las leyes de desarrollo constitucional
y los límites en la aplicación de los derechos en un supuesto
concreto aparecerán en la resolución que resuelva el asunto
en cuestión.
La protección que brinda la Constitución a los derechos
fundamentales está expuesta a los límites que el propio
precepto informa. En efecto, tal limitación, en unos casos,
está contenida de manera explícita en el mismo texto
constitucional (así, el derecho de propiedad, el derecho al
trabajo); en otros casos, el límite no está establecido en el
texto pero es implícito, y se fundamenta en el derecho de los
demás, derivado de la coexistencia del hombre en sociedad
(así, el derecho a la libertad de expresión, a la libertad de
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
62
enseñanza entre otros). Nos parece que avala esta tesis del
límite implícito el hecho de que en las Constituciones de
manera general no se impone ningún límite explícito al
derecho a la libertad de expresión y, sin embargo, los códigos
punitivos de la generalidad de los países sancionan toda
expresión injuriosa, así como otros atentados al honor.
Los límites posibles a un derecho fundamental deben
inferirse, del texto de la propia Constitución, en el marco de
una interpretación sistemática en la que se tomen en cuenta
los criterios axiológicos teleológicos internos y externos de la
norma constitucional.
En lo que se refiere a las limitaciones al ejercicio concreto de
un derecho, atribución que es otorgado a los órganos
jurisdiccionales y administrativos, conviene precisar que,
además de los contemplados de manera explícita en la
Constitución, el abuso del derecho se configura como un
importante límite externo al ejercicio concreto de un derecho
fundamental. Este límite implícito se extrae del contexto del
orden constitucional y jurídico en general, en los que
subyace, y bajo cuya óptica debe interpretarse el ejercicio de
los derechos fundamentales y las garantías constitucionales,
pues son criterios de interpretación del ejercicio de los
derechos, y se sustenta en que el uso abusivo del mismo
puede dificultar la acción de otros, lesionando con ello el
principio de igualdad.
En general para efecto del análisis de la limitación de
derechos, debemos tener en cuenta las precisiones
conceptuales de Humberto Nogueira (38) “Delimitar un
38
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Elementos de dogmática de los derechos fundamentales:
delimitación, regulación, limitaciones, configuración, y garantías de los derechos fundamentales,
p. 443.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
63
derecho es establecer su contenido (facultades, garantías y
posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. En otras
palabras, delimitar es determinar el ámbito de realidad
protegido por el derecho, lo que determina sus contornos”.
3.8 Interrelación entre Estado de derecho, derechos fundamentales y democracia.
Para comprender el significado de los derechos
fundamentales en un sistema jurídico, es imprescindible
tener muy en cuenta la relación entre tres los derechos
fundamentales, Estado de Derecho y democracia.
Para Francisco Anzuátegui(39) el Estado de Derecho es
concebido como sometimiento del poder político a la norma
jurídica, como imperio de la ley, por lo que el Estado de
Derecho está en contradicción con una situación de
arbitrariedad, en la que las conductas no están sometidas a
normas dictadas previamente. Frente a esta situación,
adquiere sentido defender la concepción del Estado de
Derecho; que se entiende que la ley en el Estado de Derecho
se caracteriza por su vinculación a determinados contenidos,
referidos, en última instancia a los derechos fundamentales,
convirtiendo a la norma jurídica es un instrumento
encaminado en última instancia a reconocer, proteger y
garantizar derechos.
El Estado de Derecho es un determinado modelo de
organización política del Estado. Las exigencias, morales y
jurídicas, del Estado de Derecho impiden considerar que
cualquier Estado es un Estado de Derecho. Al contrario, solo
los Estados, y los ordenamientos jurídicos, que satisfacen
39
ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier. La conexión conceptual entre el Estado de Derecho y
los derechos fundamentales, p.32.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
64
determinadas condiciones pueden considerarse auténticos
Estados de Derecho. En este sentido, el Estado de Derecho
podría ser considerado como la expresión jurídica de la
democracia. No hay democracia donde no se pueden
identificar los rasgos básicos del Estado de Derecho, de la
misma manera que no tiene sentido hablar de Estado de
Derecho en referencia y un régimen político no democrático.
El Estado de Derecho constituye una de las referencias
básicas de la reflexión teórico jurídico contemporáneo. Ello
es debido, entre otras cosas, al hecho de que es un
escenario propicio para replantear cuestiones tradicionales
de la Filosofía del Derecho y someter a evaluación
planteamientos y propuestas para su mejor comprensión y
análisis.
Nuestra reflexión, por tanto, asumirá un concepto de Estado
de Derecho vinculado conceptualmente a los derechos
fundamentales: sin derechos fundamentales no se puede
hablar de Estado de Derecho.
Trataremos de explicar en qué sentido los derechos
fundamentales son imprescindibles para poder configurar el
Estado de Derecho. Estamos en ámbitos en los que las
interrelaciones entre Derecho, moral y política son evidentes.
En efecto, me interesa en esta ocasión analizar de qué
manera la presencia de derechos fundamentales caracterizan
el funcionamiento de un específico modo de articulación y
ejercicio del poder político por parte del Estado, porque si
bien es cierto que el Derecho ha acompañado desde siempre
al ser humano y también lo es que el Estado es la forma
moderna de organización y estructuración del poder político,
no lo es menos que la idea de Estado de Derecho no es el
mero resultado de cualquier tipo de unión o combinación de
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
65
los conceptos de Estado y Derecho. Por el contrario, para
poder hablar de Estado de Derecho es necesaria una
específica articulación de los mecanismos jurídicos y de
ejercicio del poder político en el marco de un determinado
ordenamiento jurídico.
Esa, articulación, afirma Francisco Anzuátegui (40), está
“…condicionada por la presencia de un específico tipo de
instituciones jurídicas, como son los derechos fundamentales
que materializan la limitación a la que se somete al poder en el
Estado de Derecho”.
3.9 El enfoque de desarrollo basado en el ejercicio de los derechos (EDD).
3.9.1 La crisis de la visión economicista del desarrollo
Durante décadas, el concepto de desarrollo estuvo
estrechamente asociado con el crecimiento económico,
medido a través del indicador de incremento de los ingresos,
considerado como condición fundamental para la superación
de la pobreza. Distintos esfuerzos para definir y medir la
pobreza fueron añadiendo, a la preocupación por los
ingresos, la atención a las necesidades básicas, etc. La
pobreza se postula aquí en términos de la múltiple carencia o
necesidades de dicha población, las mismas que podrían ser
eliminadas con el aumento de los ingresos familiares y la
provisión de bienes (alimentos, postas médicas, sistemas de
agua, colegios, etc.).
40
ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier. Ob. Cit., p. 30.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
66
Para esta concepción el desarrollo es un proceso
multifacético y multicausal que, además del incremento de
los ingresos implica abordar una diversidad de aspectos de
la vida en sociedad, pues la pobreza no es sólo un problema
económico y de que, para avanzar en el camino de su
superación, se requería, entre otras cosas, desterrar la
inequidad y la exclusión, promover la participación política y
la organización de la sociedad civil, fomentar las alianzas
entre una diversidad de actores para impulsar políticas
explícitamente diseñadas para atacar las causas de la
pobreza, valorar y respetar la diversidad cultural y, sobre
todo, desarrollar lo que hoy en día se denomina capital
humano y capital social.
El nuevo concepto se desarrollo humano, es sin duda el
esfuerzo sistemático y efectivo para reflejar la naturaleza
multidimensional de la pobreza. El nuevo concepto de
pobreza humana, entendido como una priorización de
opciones y oportunidades de desarrollo personal y colectivo.
Por ello, el desarrollo humano se postula, según Gustavo
D’Angulo (41) como “… el proceso de ampliar la gama de
opciones de las personas, brindándoles mayores
oportunidades de educación, atención médica, ingreso y
empleo. Este enfoque abarca un amplio espectro de opciones
humanas, desde un entorno físico saludable y en buenas
condiciones, hasta las libertades económicas y políticas”.
3.9.2 La nueva visión del desarrollo propuesta por el EDD-PNUD.
El EDD proviene del encuentro de dos vertientes teóricas
distintas –el desarrollo y los derechos humanos- que
encuentran en este enfoque una modalidad particular de
41
D’ANGELO, Gustavo. Haciendo realidad nuestro derechos, p. 24.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
67
articulación. Enfatizaremos aquí el carácter mutuamente
enriquecedor de esta articulación para la tarea de contribuir
a erradicar tres fenómenos que, aunque conceptualmente
distintos, presentan en la realidad una perniciosa
complementariedad la pobreza, la inequidad y la exclusión.
El enfoque de desarrollo basado en el ejercicio de los
derechos (EDD), enfatiza el empoderamiento de la población
pobre y la correspondiente obligación de los Estados de
fortalecer la participación de los pobres en los procesos
políticos y en las decisiones locales y eliminar los obstáculos
sociales derivados de las diferencias de sexo, etnia, raza,
religión, rango social, etc.
La estrategia prioriza la participación como un mecanismo
para revertir la exclusión de los pobres y desarrollar sus
capacidades para exigir el cumplimiento de sus derechos. Al
mismo tiempo, plantea la necesidad de fortalecer las
organizaciones y políticas de los titulares de deberes, a fin de
garantizar el cumplimiento de los derechos.
En cierta manera, esta orientación es inherente al concepto
mismo de derecho, entendido como derecho subjetivo
inherente a toda persona humana y por tanto susceptible de
reivindicación política y exigencia moral, además de legítimo
por constituir una condición necesaria para desarrollar
capacidades (individuales o colectivas) y para acceder a
oportunidades que permitan una vida digna y con bienestar.
Así, a través del concepto de derecho se coloca la ética en la
agenda del desarrollo.
Interesa destacar los aspectos íntimamente asociados con el
concepto de derechos: la exigibilidad y la inclusión. Como
sujeto de derecho, las personas tienen la potestad de exigir al
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
68
Estado o a otras instituciones sociales, como titulares de
deberes el cumplimiento de sus derechos. Todo derecho
requiere de un marco legal y de canales efectivos para su
realización. En segundo lugar, las personas tienen también
la potestad de reclamar su inclusión en la sociedad sobre la
base de la igualdad y la no discriminación. Esto implica
participar con voz propia en procesos de toma de decisiones
sobre asuntos que comprometen directamente sus vidas, así
como su empoderamiento como condición para contrarrestar
intentos de grupos de poder por someterlos a sus propios
intereses.
Es cierto que el concepto de derechos tiene un origen legal,
pero los derechos son muchos más que esto. Son,
reivindicaciones fundamentalmente éticas cuyo
cumplimiento se considera legítimo aun en ausencia de leyes
que las sancionen. Ciertamente las leyes favorecen la
realización de los derechos y les dan mayor fuerza para su
cumplimiento. Este es el caso de la mayoría de los derechos
económicos, sociales y culturales o de segunda generación.
El hecho de que no se expresen en leyes no es un argumento
para no abogar por su realización. En verdad, los derechos
anteceden a las leyes y no al revés, lo que nos permite
reclamar el cumplimiento de los derechos aun en ausencia
de una legislación que los contemple.
Al no restringir los derechos a las leyes, ampliamos también
el espectro de los actores que tienen la obligación de hacerlos
cumplir. Si los confinamos a la ley, solo le corresponde al
Estado velar por su cumplimiento. Pero como reclamos
éticos, la responsabilidad de hacer cumplir los derechos le
corresponde al conjunto de la sociedad. Esto es fundamental
para sustentar la necesidad de la participación política.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
69
La dignidad inherente a toda persona, la no discriminación,
la equidad en la diversidad, la inclusión, así como el
empoderamiento y la participación como medios y fines en sí
mismos del desarrollo son, exigencias nuevas que el enfoque
de derechos aporta al desarrollo.
Según Gustavo D’Angelo (42), “El enfoque de derechos nos
permite comprender que detrás de una necesidad insatisfecha
se encuentra siempre el incumplimiento de uno o más
derechos, y que en la base misma de este incumplimiento
encontramos relaciones de poder asimétricas que implican
exclusión, desigualdad y discriminación”.
La pobreza no es solo una cuestión de carencias.
Ciertamente la pobreza implica la falta de acceso a recursos
diversos, o un acceso limitado e insuficiente que impide
satisfacer necesidades. Pero estas dificultades de acceso a
recursos surgen de relaciones sociales discriminatorias que
generan exclusión y, por extensión, pobreza. Así, el enfoque
de derechos le imprime al desarrollo una clara dimensión
política. Nos permite entender la pobreza como el resultado
de relaciones de poder, y su superaciones decir, el desarrollo
como un proceso que exige transformar estas relaciones de
dominación subordinación en otras basadas en la asociación,
la responsabilidad, la interdependencia y la concertación.
3.9.3 El empoderamiento y la participación
Interesa destacar dos estrategias priorizadas por el EDD para
revertir las relaciones de poder asimétricas y, en especial,
para potenciar el proceso continuo de resistencia y
cuestionamiento del poder en el que invariablemente están
42
D’ANGELO, Gustavo. Ob. Cit., p. 36.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
70
involucrados los sectores pobres y excluidos de la sociedad:
el empoderamiento y la participación.
Podemos definir el empoderamiento como el proceso de
fortalecimiento de las capacidades y habilidades de las
personas para reclamar el cumplimiento de sus derechos,
demandas y expectativas, para involucrarse con voz propia
en procesos de toma de decisiones en asuntos que afectan
sus vidas.
Debemos reconocer tres dimensiones básicas, pero
complementarias, del empoderamiento. En primer lugar, el
empoderamiento personal, referido a la confianza, la
autoestima y las habilidades necesarias para emprender
individualmente acciones y obtener resultados positivos, el
liderazgo, por ejemplo, constituye una forma de
empoderamiento personal. Luego, el empoderamiento para
las relaciones sociales de diversa índole, como al interior del
hogar o la comunidad, pero también frente a grupos u
organizaciones externas, está referido a la capacidad para
relacionarse en condiciones de equidad con el entorno
inmediato. Finalmente, el empoderamiento colectivo,
relacionado con la capacidad de grupos de personas para
organizarse y establecer alianzas con otras organizaciones –o
incorporarse a redes interinstitucionales como condición
para articular, representar y defender demandas e intereses
comunes frente a otros actores externos públicos o privados
con poder de decisión.
Es a través de la participación que se potencia el
empoderamiento de las personas. No se trata de formas de
participación en proyectos de desarrollo que lejos de
empoderar a sus participantes, generan en ellos
dependencia. Los proyectos de desarrollo pueden generar
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
71
procesos efectivos de empoderamiento, siempre y cuando los
participantes se involucren en la toma de decisiones
estratégicas. Dicho de otro modo, para ser efectiva, la
participación no puede limitarse simplemente a la presencia
en espacios institucionales, sino a la utilización de dichos
espacios para representar y defender de manera autónoma
sus derechos y demandas, y para negociar su inserción en
procesos de toma de decisiones políticas
La interrelación entre sistema democrático, el Estado de
derecho y los derechos fundamentales, es evidente en razón
de que su existencia y vigencia plena están mutuamente
condicionadas, por compartir principios que se
complementan, para asegurar el imperio de la ley, como
expresión de poderes, la fiscalización de la administración
pública y el control a través de los órganos constitucionales y
jurisdiccionales, el respeto a los derechos, libertades y
garantías; así como la realización de las exigencias éticas y el
cumplimiento de las políticas de Estado orientadas a superar
la exclusión y establecer las bases de la igualdad y la
dignidad de la persona.
Por lo expuesto consideramos que solo con la garantía de un
Estado de Derecho se puede lograr la eficacia de los derechos
fundamentales, pues el reconocimiento de la dignidad del ser
humano, condiciona el carácter instrumental del Estado
como ente el servicio de la relación de su destino personal y
social.
Por estas razones resulta insuficiente que sea enumerados
en la norma suprema, sino que deben afirmarse como norma
jurídica previendo mecanismos para garantizar su
supremacía sobre las demás normas del ordenamiento.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
72
De acuerdo con su naturaleza y jerarquía, los derechos
fundamentales son bienes de la máxima importancia social,
política y cultural, pero sobre todo de la más alta jerarquía
jurídica: la constitucional. Ello implica que tanto el Derecho,
como las instituciones públicas y la sociedad en general,
quedan vinculados por los mandatos que de estos derechos
se desprenden.
4. La Constitución: marco jurídico de los derechos fundamentales
El período anterior al nacimiento del Constitucionalismo se
caracterizó por el ejercicio arbitrario y despótico del poder por
parte de los monarcas absolutos. El Constitucionalismo surgió
con la finalidad de evitar que el poder invadiera la esfera de
autodeterminación individual de las personas. Se empezó,
entonces, a considerar la Constitución como un límite al poder
político.
El valor de una Constitución se mide por el grado de exigibilidad
de sus mandatos por los ciudadanos. Inicialmente las
disposiciones de la Constitución estaban previstas para regular
las relaciones entre el Poder político y particulares, hoy en día
es prácticamente unánime la aceptación que los destinatarios
de la Constitución no es solo el Poder público, sino también los
particulares.
Lo importante es señalar los elementos jurídicos que conforman
la Constitución de modo que se pueda exigir su cumplimiento
efectivo. Esos elementos son: la consideración de la
Constitución como una norma fundamental, base de todo el
ordenamiento jurídico de un Estado; y la consideración de
Constitución como una realidad que está destinada a normar
las relaciones entre los particulares y poder político; y entre los
particulares entre sí.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
73
Especial importancia tiene la referencia de este carácter
normativo fundamental de los dispositivos constitucionales que
recogen los derechos de las personas, porque defender y
garantizar los derechos constitucionales significa proteger y
garantizar a la persona humana como fin de toda realidad social
y estatal. Igualmente, se hará referencia a la posición
constitucional del Tribunal Constitucional como órgano
encargado de resguardar que la Constitución rija como norma
jurídica fundamental.
4.1 La Constitución: fundamento del orden jurídico
Expresa Luis Castillo (43), “…la Constitución debe ser
concebida como un instrumento jurídico dirigido a limitar
efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder
político. Esta finalidad puede alcanzarse a través de dos
medios. El primero es evitando la concentración del poder
político en un solo detentador y, por tanto, previendo
facultades a órganos constitucionales distintos: El poder
Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. El segundo es,
reconociendo y garantizando los derechos de la persona “.
Pero esta finalidad intrínseca a toda Constitución no podría
ser posible si el texto constitucional no es considerado como
un texto normativo, es decir, si es considerado como una
simple declaración sin que genere una necesaria y efectiva
vinculación a sus destinatarios, particularmente al mismo
poder político en sus distintas manifestaciones, ejecutiva,
legislativa o judicial. A su vez solo podrá considerarse que la
Constitución genera efectiva vinculación a sus destinatarios
43
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El carácter normativo fundamental de la Constitución Peruana,
p. 34
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
74
si se le concibe como norma fundamental, es decir, si se le
coloca como fundamento de todo el ordenamiento jurídico.
La Constitución debe ser considerada como norma primaria
que funciona como base sobre la cual descansa
ordenamiento jurídico, de modo que inspire su contenido, a
la vez que define la validez jurídica del resto de la
normatividad en tanto se ajuste o no a las disposiciones de
la norma constitucional. En este contexto se puede afirmar
que los derechos constitucionales informan y se irradian por
todos los sectores del ordenamiento jurídico; y que la
Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico-estatal y, como tal, la validez de todos
los actos y normas expedidos por los poderes públicos
dependen de su conformidad con ella.
Desde el punto de vista de la ideología liberal, señala Víctor
García (44), la configuración de un sistema político como
democrático constitucional depende de la existencia o
carencia de Instituciones efectivas por medio de las cuales el
ejercicio del poder político se encuentra realmente sometido
a cinco consideraciones:
a) Diferenciación de las funciones o tareas estatales, así
como su asignación a diferentes órganos de poder, los
mismos que se encuentran a cargo de una pluralidad
de operadores, con el objeto de evitar la concentración
del poder en un autocrático detentador.
b) Establecimiento de reglas y mecanismos que fijan,
una relación de frenos y contrapesos entre los órganos
de poder estatal, y una vinculación de cooperación y
esfuerzo mancomunado en aras de alcanzar los
objetivos estatales previstos en la Constitución.
44
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana, 1993.
Tomo I, p.24.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
75
c) Promoción de la reforma constitucional dirigida a
canalizar adecuación pacífica del orden establecido a
las cambiantes condiciones sociales y políticas, a
efectos de evitar el recurso a la ilegalidad o la violencia.
d) Reconocimiento, a favor de los gobernados de un
conjunto de derechos, facultades y prerrogativas
básicas para la vida en relación, fundamentalmente los
vinculados con la libertad individual.
e) Responsabilidad en el plano administrativo, civil,
penal, político por los actos ejecutados por los
operadores de los órganos de poder.
4.1.1 El principio de supremacía constitucional
La consideración de la Constitución como norma
fundamental del ordenamiento jurídico, ha sido recogida en
el texto de la Constitución Peruana. En efecto, en ella se
acoge el principio de la supremacía constitucional, por el
cual se considera a la Constitución como la norma
jerárquicamente superior por encima de las demás normas
que conforman el ordenamiento jurídico peruano y que la
Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre
las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente (Art. 51°
de la Constitución).
Esto significa que la ley o la norma reglamentaria deberán
ajustarse a la Constitución si pretenden ser válidas y regir
efectivamente. Ninguna norma con rango de ley ni mucho
menos con rango de reglamento, podrán ordenar de modo
distinto a lo que dispone la Constitución. Sólo será posible
considerar a la Constitución como norma fundamental si es
que se considera a la Constitución como una norma rígida.
En palabras del Tribunal Constitucional, “es indubitable que
en un sistema jurídico que cuenta con una Constitución rígida,
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
76
ninguna ley o norma con rango de ley tiene la capacidad para
reformar, modificar o enmendar parte alguna de la
Constitución (45).
Que la Constitución sea rígida significa que el procedimiento
de reforma constitucional es distinto –más gravoso que el
procedimiento legislativo. Uno es el camino previsto para
reformar el texto constitucional, y otro distinto es el
mecanismo instituido para aprobar una ley el parlamento. La
Constitución puede ser modificada mediante dos
procedimientos. El primero es a través de un proyecto de
reforma constitucional aprobado por el Congreso por la
mayoría absoluta del número legal de sus miembros y
ratificada mediante referéndum. El segundo es mediante un
proyecto de reforma constitucional aprobado por el Congreso
en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación
favorable superior a los tercios del número legal de
congresistas. En este último caso, se prescinde de la
consulta popular a través del referéndum (art. 206° CP).
A partir de la consideración de la Constitución como norma
fundamental del ordenamiento jurídico, el Tribunal
Constitucional con acierto ha derivado la obligación de
interpretar el ordenamiento jurídico “desde y conforme” a la
Constitución. Así ha dicho: “El Tribunal Constitucional debe
recordar que, en todo ordenamiento que cuenta con una
Constitución rígida y, por tanto, donde ella es la fuente
suprema, todas las leyes y disposiciones reglamentarias, a
fin de ser válidamente aplicadas, deben necesariamente ser
interpretadas „desde‟ y „conforme‟ con la Constitución” (46).
45
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 0014-2002-AI/TC, de 21 de enero
del 2002. f.j. 4. 46
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 1230-2002-HCI/TC, de 20 de
junio del 2002. f.j. 4..
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
77
Domingo García (47) refiere que “… este principio nace con el
constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII,
estableciendo que dentro del ordenamiento no todos sus
componentes son iguales, sin que están dispuestos en un
orden de menor a mayor, coronados por la Constitución, como
la máxima norma del ordenamiento jurídico”.
4.1.2 El Tribunal Constitucional: Órgano de control de la constitucionalidad.
El Tribunal Constitucional Peruano, como guardián y
supremo interprete de la Constitución, corresponde, no
exclusivamente, la función de velar por hacer de la
Constitución una verdadera norma fundamental de vigencia
plena. El Tribunal Constitucional es un órgano cuya
regulación se encuentra en los arts. 201°, 202°, 203° y 204°
de la Constitución, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
y desarrollada en la Ley Nº 28301. Se trata de un ente
autónomo e independiente, compuesto por siete miembros,
los mismos que son elegidos por el Parlamento con una
votación de al menos dos tercios del número legal de
congresistas, es decir. No inferior a 80 votos (4to. Párrafo del
Art. 201° de la Constitución Política CP).
EL Tribunal Constitucional se define como órgano de control
de la Constitución (primer párrafo del art. 201° CP). En
estricto, la Constitución no es la que se controla, sino las
diferentes situaciones o actos que tienen la potencialidad de
vulnerar la Constitución. De allí que la referida definición sea
equívoca y se debe entender como órgano supremo de control
de la constitucionalidad (art. 1° Ley Orgánica del Tribunal
47
GARCIA BELAUNDE, Domingo. Análisis del art. 51 de la Constitución, p. 734.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
78
Constitucional - LOTC); para la Constitución exista
realmente como una norma jurídica suprema.
El art. 201° de la Constitución, confirma Javier Alva (48),
“señala que el Tribunal Constitucional es el órgano de control
de la Constitución. En realidad es el órgano de control, pero de
la constitucionalidad, como lo precisa su ley orgánica, siendo
la máxima instancia especializada en la justicia constitucional
del país”.
4.1.3 El Tribunal constitucional: Órgano supremo de interpretación Constitucional.
Por constituir el máximo órgano de control de la vigencia
afectiva de la Constitución, debe atribuirse al Tribunal
Constitucional especiales funciones de interpelación de la
norma constitucional. La mencionada LOTC ha definido al
Tribunal Constitucional como “el órgano supremo de
interpretación y control de la constitucionalidad” (artículo 1°
LOTC). De hecho, el propio Tribunal Constitucional ha
manifestado que de los llamados a interpretar la
Constitución, es él el máximo intérprete constitucional:
“corresponde a los intérpretes de la Constitución y en especial,
al Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete de la
misma ponderar los bienes y derechos en conflicto. Y como
supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción
hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y
establecer los contenidos de los valores, principios y normas
consignados en el corpus constitucional” (49).
48
ALVA ORLANDINI, Javier. Análisis del art. 201 de la Constitución, Tomo II, p. 1116. 49
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONST6ITUCIONAL. Exp. 1752-2002-AA/TC, del 28 de
marzo de 2003, f.j.1.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
79
Sin embargo, el que sus resoluciones no puedan ser
calificadas de inconstitucionales no debe confundirse con la
infalibilidad de sus magistrados. Sus resoluciones no pueden
ser calificadas de inconstitucionales porque en el
ordenamiento jurídico interno no hay instancia a la cual
pueda apelarse. La posible impugnación ante un Tribunal
Internacional de alguna de las resoluciones del Tribunal
Constitucional se formulará argumentando violación del
tratado internacional respectivo.
Alva Orlandini (50), señala que “…del hecho de haberse
atribuido al Tribunal de condición de “órgano de control” de la
constitucionalidad, por la tarea que se le ha confiado es el
“supremo intérprete de la Constitución”, aunque expresamente
no lo declare así la Constitución. Que sea el intérprete
supremo de la Constitución no quiere decir que sea el único
órgano autorizado para interpretar la Constitución.
Simplemente denota que es vinculante erga omnes la
interpretación de la norma suprema que realice el Tribunal.”
4.1.4 El fundamento teleológico de la Constitución
El elemento teleológico de la Constitución vigente, según Luis
Castillo (51), está consagrado “… en los artículos 1 y 3 CP al
reconocerse una serie de valores o principios sobre los cuales
se edifican los derechos constitucionales, de modo que estos
vienen a ser manifestaciones de aquellos. Conviene recordar
que el artículo 1° CP, ha ordenado que el respeto de la
dignidad de la persona humana es el fin de la realidad estatal
y social, mientras que el artículo 3° ha dispuesto que la
enumeración de los derechos establecidos en este capitulo no
excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
50
ALVA ORLANDINI, Javier. Ob. Cit., p. 1116. 51
CASTILLO ALVA, Luis. Los derechos constitucionales, p. 87.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
80
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno”.
De estos principios que se recogen, debe resaltarse el de la
dignidad de la persona humana. Como ha establecido el
Tribunal Constitucional “la dignidad de la persona humana
es el valor superior dentro del ordenamiento”(52) en la medida
que “la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico
común a todos los derechos fundamentales” (53). La dignidad
personal, ha afirmado también el mencionado tribunal,
supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, al punto
que como valor supremo, preside nuestro ordenamiento
constitucional.
En el texto constitucional no se hace alusión directa, a
principios de libertad y de igualdad; sin embargo deben
considerarse inmersos dentro del concepto dignidad
humana, en la medida que la vigencia de estos principios
constituye exigencia de la dignidad del hombre. Así lo
confirma la Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUHD), norma a la que se ha de acudir por así haberlo
establecido la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, en la que se ha dispuesto que “todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros” (artículo 1°).
52
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 0008-2003-AL/TC, de 11 de
noviembre de 2003, f.j. 14. 53
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 0011-2002-AL/TC, de 10 de junio
del 2002, f.j. 9.
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En los artículos 1° y 3° de la Constitución, se reconoce la
existencia de una realidad supra positiva que tiene una serie
de manifestaciones que son exigibles en sí mismas por ser
jurídicas y, precisamente por eso no hace falta que se hayan
reconocido expresamente en la Constitución para
considerarse existentes (derechos constitucionales
implícitos), porque están fundados en la dignidad del
hombre, en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno, por lo que puede afirmarse que el constituyente
peruano ha optado por una concepción jus naturalista de
los derechos fundamentales de la persona humana.
Los derechos de la persona que de modo expreso se han
constitucionalizado en el art. 2°, son respuestas a las
exigencias de la dignidad, libertad e igualdad del hombre.
Derechos como: a la vida, a la identidad, a la integridad
moral, síquica y física y al libre desarrollo y bienestar (art. 2°
inc. 1); o en el derecho a la igualdad ante la ley (art. 2° inc.
2); o el derecho a la libertad y seguridad personales (art. 2°
inc. 24), así lo declaran explícitamente.
Complementariamente la Constitución peruana recoge en su
art. 3°, otras fuentes de derechos, además de los que se
fundan en la dignidad del hombre. Se trata de los principios
de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho
y de la forma republicana de gobierno. Más allá del acierto de
considerar algunos de estos principios como definidores de lo
que debe ser un derecho de la persona, lo cierto es que estos
principios deben ser interpretados como exigencias actuales
de la persona humana y su consecuente dignidad.
En efecto la dignidad de la persona humana exige que su
existencia se desarrolle dentro de un entorno político que
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favorezca más plenamente el reconocimiento, ejercicio y
garantía de los derechos de la persona en cuanto a persona;
es decir un ámbito propicio al desarrollo pleno de su
personalidad. Y ese ámbito está relacionado con los valores
políticos de la democracia y el Estado democrático de
derecho.
Son por tanto, una serie de principios o valores que se ven
actualizados a través del reconocimiento y garantía de los
derechos constitucionales. El Tribunal Constitucional
considera que estos derechos constituyen componentes
estructurales básicos del conjunto del orden jurídico
objetivo, puesto que son expresión jurídica de un sistema de
valores que por decisión del constituyente informan el
conjunto de la organización política y jurídica del país.
4.1.5 La protección constitucional de los derechos fundamentales.
En, nuestra Constitución Política, afirma Luis Castillo Alva
(54) “…todos los derechos reconocidos constitucionalmente
tienen la misma protección constitucional brindada a través de
una serie de garantías constitucionales, especialmente a
través de tres garantías concretas: la acción de amparo, el
habeas data y el habeas corpus. Se trata de acciones de
garantía que brinda una misma protección constitucional a
todos los derechos. Si bien el trámite de estas acciones no es
exactamente el mismo, lo que haría pensar en una más
efectiva protección a unos derechos antes que a otros, lo cierto
es que las diferencias que se puede notar no son relevantes en
la medida que todas ofrecen un procedimiento sumario, en
cuanto a la plena protección de los derechos constitucionales”.
54
CASTILLO ALVA, Luis. Ob. Cit., p. 102.
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No existe por tanto, diferentes niveles de protección para
unos derechos constitucionales que para otros, de modo que
el criterio formal queda fuera de los criterios empleados por
el constituyente peruano para agrupar los derechos
constitucionales. Lo contrario ocurre por ejemplo en el
ordenamiento constitucional español, donde se aprecia cómo
se configura el sistema constitucional cuando se ha decidido
por otorgar una diferente eficacia y, por tanto, una diferente
protección a los derechos reconocidos constitucionalmente y
previamente agrupados en conjuntos de derechos afines y
pasibles de una misma modalidad de protección.
En el Título I de la Constitución peruana, que se denomina
“De la persona y de la sociedad, es donde se localiza la
clasificación que de los derechos ha realizado el
constituyente peruano.
El primer grupo se denomina “Derechos fundamentales” y
corresponde a los derechos recogidos dentro del Capítulo I
del Título I que lleva por rótulo “Derechos fundamentales de
la persona” (artículos 1° y 2° CP). Este grupo recogerá los
derechos correspondientes con el status libertatis o
“derechos de libertad”, “libertades públicas” o “derechos de la
primera generación”. Así mismo, este primer grupo recoge los
derechos referidos con el status civitatis o “derechos civiles”.
El segundo grupo de derechos constitucionales se denomina
“Derechos sociales” y corresponde a los derechos recogidos
en el Capítulo II del Título 1 de la Constitución que se titula
“De los derechos sociales y económicos” (artículo 4° al 29°
CP). En ese grupo se pueden encontrar los derechos
correspondientes a los derechos económicos, sociales y
culturales. Este grupo también corresponde a los derechos
de prestación o derechos de la segunda generación.
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Y finalmente, el tercero de los grupos de derechos
constitucionales denominado “Derechos políticos”,
reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución
“De los derechos políticos y de los deberes” (artículo 3º al 38°
CP).
En la Constitución peruana, por tanto, los derechos han sido
reunidos en tres segmentos correspondiendo cada grupo con
cada uno de los tres primeros Capítulos del Título I de la
Constitución. Derechos fundamentales, Derechos sociales y
Derechos políticos.
4.1.6 Los derechos fundamentales y la protección de la dignidad humana.
Todos los derechos diferentemente agrupados, son
igualmente manifestaciones de las distintas exigencias de la
dignidad del hombre, que han recibido reconocimiento y
protección jurídica por parte del ordenamiento positivo. En
realidad se trata de derechos que por estar referidos a la
persona, están afectados a una misma finalidad genérica,
favorecer el desarrollo de la persona humana, potenciar
todas las posibilidades derivadas de su condición, por tanto
igualmente necesarias e imprescindibles en la configuración
de su situación personal, social y política de favorecimiento
al desarrollo integral de la persona humana.
Los derechos y libertades personales son los que menos
dificultades para su ejercicio presentan. Nadie duda que el
derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, el
derecho a la intimidad, entre otros, están vinculadas con la
naturaleza del hombre. Pero no se estaría cumpliendo la
finalidad de favorecimiento del pleno desarrollo humano si
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no se crean las condiciones sociales mínimas, no sólo para
hacer de los derechos y libertades personales realidades
jurídicas efectivas, sino también porque existen derechos
como el de la salud o el derecho a la educación, sin cuyo
reconocimiento y garantía, se estaría creando un gran vacío
en la protección plena de la persona.
Los derechos políticos son importantes porque el
reconocimiento y cumplimiento efectivo de esos derechos
hacen que en la práctica se consolide un verdadero Estado
democrático y de derecho. Sólo en un Estado en el cual el
poder político es una realidad limitada que actúa siempre
según el orden jurídico permite crear las condiciones
políticas sociales necesarias para favorecer él y libre
desarrollo de la persona humana.
Es más conveniente utilizan una expresión que englobe tanto
a los derechos y libertades personales, como a los derechos
sociales y a los derechos políticos. Y la expresión más
apropiada es derechos constitucionales, no sólo porque
transmite la idea de equiparación y unidad de estos
derechos, sino porque a la vez alude al carácter de
obligaciones del más elevado nivel jurídico.
Las diferencias entre derechos personales, derechos sociales
y derechos políticos prácticamente no existen cuando se
trata de mirar su directa relación con la persona humana,
sino también con el rol que cumplen en el logro de la
finalidad de promoción de una existencia verdaderamente
digna del hombre, ya en su dimensión personal y social-(55).
55
CASTILLO ALVA, Luis. Ob. Cit., p. 107.
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4.1.7 Equivalencia normativa entre los derechos fundamentales
Si bien es cierto los derechos están reunidos en tres grupos
distintos, también lo es que se trata de una clasificación que
tiene sólo un valor didáctico. En primer lugar porque a
efectos de la protección jurisdiccional de los derechos no se
hace ningún distingo formal, de modo que las
correspondientes acciones de garantía –acción de amparo,
hábeas corpus y hábeas data- previstas en el artículo 200 CP
están dirigidas a proteger derechos constitucionales, sin que
exista una protección diferenciada y particularmente eficaz
sólo para un grupo de derechos.
Si bien tenemos acciones de garantía distintas para derechos
distintos, también es cierto que la distinción es en función de
la materia y no de una supuesta mayor relevancia de unos
derechos sobre otros, y el hecho que en la acción de hábeas
corpus los plazos y términos sean más cortos y el trámite
más sencillo, no lo es tanto que pueda llevar a pensar que los
derechos protegidos por ésta (la libertad y derechos conexos)
jurídicamente sean de un nivel superior a los protegidos por
el hábeas corpus o el hábeas data.
En segundo lugar, el artículo 3° CP, ubicado dentro del
Capítulo I “Derechos fundamentales de la persona”, termina
por equiparar a todos los derechos en un mismo status como
derechos constitucionales, al disponer que “la enumeración
de los derechos establecidos en este capítulo (se refiere a los
recogidos en el artículo 2°) no excluye los demás que la
Constitución garantiza…”
La supuesta mayor jerarquía de los derechos recogidos en el
artículo 2° CP no es tal porque con el artículo 3° CP se
termina extendiendo la misma fundamentalidad a todos los
derechos constitucionalmente reconocidos, ya sea expresa o
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implícitamente. Ejemplo, el derecho a la salud que se recoge
en el artículo 7° CP está localizado en el Capítulo II del Título
I en el que se recogen los “Derechos sociales”. No es cierto
que este derecho sea un derecho no fundamental o de menos
fundamentalidad por estar recogido fuera del artículo 2° CP,
pues el Tribunal Constitucional ha establecido que “si bien el
derecho a la salud no está contemplado en el capítulo de
derechos fundamentales, su inescindible conexión con el
derecho a la vida (art. 2°), a la integridad (art. 2°) y el principio
de dignidad (art. 1° y 3°), lo configuran como un derecho
fundamental indiscutible”(56).
Por tanto, se puede afirmar que los derechos reconocidos en
el ordenamiento constitucional peruano se han unificado en
una sola categoría sin que quepa distinguir entre unos
derechos más importantes o fundamentales que otros, pues
para el constituyente peruano todos ellos son igualmente
valiosos y necesarios para la existencia digna del hombre, y
desde luego dotarlos de igual protección constitucional.
La Constitución prevé como derechos constitucionales no
sólo los derechos recogidos expresamente en la literalidad de
su texto, sino también otros que sin estar positivados, deben
ser asumidos como si realmente lo estuvieran en el texto
constitucional, siempre y cuando sean de naturaleza análoga
a los positivados, o se funden en la dignidad del hombre, o
en los principios de la soberanía del pueblo, del estado
democrático de derecho y de la forma republicana del
gobierno (artículo 3° CP).
Los derechos no positivados o derechos constitucionales
implícitos que puedan ser formulados en el futuro como
56
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 1429-2002-HC/TC, de 19 de
noviembre de 2002, f.j. 14.
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consecuencia de nuevas e imprevisibles circunstancias
históricas, serán derivaciones de los derechos
constitucionales actualmente reconocidos.
Si bien es verdad que todos los derechos constitucionales
poseen un mismo status respecto a la vinculación del poder
político y de los particulares, sobre su protección y garantía,
no se debe olvidar que en lo relativo a algunos de los
derechos sociales, la vinculación y protección efectivas se
pospone para el momento en que el Estado peruano cuente
con los recursos suficientes para poner en marcha un
sistema prestacional en cumplimiento de algún derecho
social, contemplado en la Undécima disposición final de la
Constitución. Lo que significa que para incluir como
contenido constitucional de un derecho social una
determinada prestación, debe estarse a las concretas
circunstancias, especialmente a las financieras del Estado
peruano.
4.1.8 Derechos fundamentales no enumerados en la Constitución.
Germán Bidart(57), explica que para “…no descartar,
marginar, desconocer, o negar derechos que no tienen norma
específica partimos de un concepto básico y previo, que
formulamos así: un sistema de derechos en un estado
democrático goza de una completitud abarcadora, porque el
espacio en el que existen normas dispone, como sustrato o
estructura subyacente, de principios, valores, fines y razones
históricas que son inherentes al orden normológico y que, por
ende, son capaces de colmar e inundar sus lagunas en
aquella zona donde hay derechos que carecen de normas”.
57
BIDART CAMPOS, Javier. J. La interpretación de los derechos humanos, p. 12.
* Es una expresión de la idea de armonía que constituye base esencial de la cultura griega y que ya
se encontraba implícita en el término “dike”, con que se caracterizó la justicia desde los tiempos de
Hesíodo.
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El corolario de lo glosado es que hay derechos aunque no
haya normas acerca de ellos. El trasfondo de esta convicción
se basa en que el mundo jurídico no es solo un conjunto de
normas, sino una realidad sociológica, política y jurídica,
propia de la convivencia de personas humanas en sociedad,
realidad en la cual solamente un sector está compuesto por
normas. Hay, además, una dimensión de conductas o
comportamientos en interferencia intersubjetiva que es la
dimensión sociológica, y una dimensión valorativa en el
mundo jurídico compuesta por una pluralidad o un plexo de
valores y que es la dimensión dikelógica*, en consecuencia
la experiencia jurídica integra la norma, el hecho y los
valores, en una estructura tridimensional del derecho. Los
derechos fundamentales o constitucionales –sea que consten
en normas, sea que carezcan de ellas- surgen de una
instancia que no o se sitúa en las normas. Algunos las
sustentan en instancias o extrapositivas, y las radican en un
orden natural objetivo y trascendente; o en la naturaleza
humana común a todos los seres humanos, o la razón
humana, o un sistema de valores trascendentes, o los
derechos morales; o la ética, o las valoraciones colectivas de
una sociedad en un momento histórico determinado; o en el
consenso social acerca de la necesidad del derecho, o la
dignidad de la persona humana, o la tradición histórica de
cada comunidad, etc.
La teoría constitucional asevera que los derechos no se
constituyen en la normatividad positiva, sino que en ella
solamente se reconocen. Se reconocen pero no se
constituyen porque son anteriores y preexistentes, en sentido
jusfilosófico a la existencia del derecho positivo.
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Es frecuente que con el catálogo de derechos enumerados o
explícitos aparezca una cláusula denominada de derechos
implícitos. En ella se nos dice que los derechos expresamente
declarados no implican negación de otros, y para saber
cuáles son se alude a criterios y valoraciones de sustrato
político-filosófico derivados de la forma republicana de
gobierno. La soberanía popular, la naturaleza humana, la
dignidad del hombre, etc.
El artículo 3° de la Constitución, dice Edgar Carpio (58)
“representa lo que en el derecho comparado se ha venido en
denominar cláusula de los derechos no enumerados, derechos
implícitos o derechos no escritos, términos todos ellos que
tomamos como sinónimos”.
Estas cláusulas de derechos implícitos son de enorme valor
para ilustrar sobre la completitud del sistema de derechos.
En efecto, cuando la Constitución las incorpora a su texto
está advirtiéndonos que no es imprescindible que cada
derecho disponga de una norma expresa porque, aunque no
la haya, hay –si- un espacio abierto con suficiente amplitud
donde se debe brindar hospitalidad a derechos que no están
enumerados en la Constitución.
Por eso, con referencia a la cláusula de derechos implícitos
debemos tener en cuenta los silencios de la Constitución, y
de la trascendencia que ellos invisten, hasta el punto de que
podamos afirmar que, en muchos casos, lo que la
Constitución silencia podría ser más importante que lo que
dice explícitamente en sus normas. Todo consiste, entonces,
en que la interpretación integradora del sistema de derechos
58
CARPIO MARCOS, Edgar. Las derechos no enumerados en la Constitución y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, p. 17.
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sepa desentrañar el contenido implícito en los derechos
constitucionales.
Para describir el derecho implícito en los alcances de la
norma, hay que acudir a los principios, los valores, los fines,
y la razón histórica de la Constitución y de su sistema de
derechos, porque sólo de esa manera lograremos conferirle la
completitud.
El Tribunal Constitucional peruano apunta Luis Castillo (59),
“…no ha sido ajeno a la problemática que presentan los
derechos constitucionales implícitos. La construcción
argumentativa que realiza el Supremo intérprete de la
Constitución ha empezado reconociendo que es posible la
existencia de nuevas circunstancias que supongan la
creación de nuevas necesidades y que a su vez justifiquen el
reconocimiento de nuevos derechos. Así ha señalado el
Tribunal: “(es bien conocido que en un sin fin de
oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y
para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos
nuevos derechos directamente vinculados con el principio de
dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos
derechos fundamentales como consecuencia de la existencia
de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos,
tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen
habilitar una cláusula de desarrollo de los derechos
fundamentales”(60).
Los derechos fundamentales de la persona tienen como
finalidad la protección unitaria e integral de la persona en
59
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Justificación y significado de los derechos constitucionales
implícitos, p- 42. 60
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, citado f.j.
4.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
92
cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad, cabe
remarcarlo, la que justifica y explica los derechos
fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De
ahí que el artículo 1° de la Constitución peruana de 1993,
establezca, que los derechos de la persona no se
circunscriben solo a los expresamente normados por el
ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a
aquellos que, sin encontrarse en esta situación, se fundan en
la dignidad del hombre.
Preferimos la redacción que encontramos en el artículo 1° de
la Constitución de 1979 en el sentido que: “La persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos
tienen la obligación de respetarla y protegerla”. El fin
supremo está constituido por la persona en sí misma, sobre
la base de su inherente dignidad. De ahí que, como
consecuencia todos están obligados a respetarla y protegerla.
Como se advierte, es más lógica y precisa la redacción del
artículo 1° de la Constitución de 1979 que la del mismo
numeral de la Constitución de 1993. Esta última prescribe
que el fin supremo de la sociedad y del Estado es, en sentido
estricto, “la defensa de la persona humana y el respeto a su
dignidad”. En nuestro concepto y en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 1° de la Constitución de 1979 el fin
supremo del Derecho es la “persona humana”. Este
enunciado obliga a la sociedad y al Estado a “respetarla y
protegerla”. En síntesis, el fin supremo del Derecho es la
persona en sí misma, lo que exige como natural
consecuencia el deber de la sociedad y del Estado es
defender y respetar su dignidad. No cabe confundir el fin,
con las consecuencias que de él se derivan. No debemos
olvidar que el Derecho ha sido creado por seres humanos
para proteger su libertad a fin de realizarse como tales, para
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93
ello se requiere la vivencia comunitaria de los valores
jurídicos presididos por la justicia, porque la persona
humana como son coexistencial es el sujeto del Derecho, el
creador, protagonista y destinatario de sus normas.
No entendemos, la razón o el motivo por el cual la
Constitución de 1993 no recogiera el texto del artículo 1° de
la Constitución de 1979. Sobre la base de lo
precedentemente expresado, consideramos que resultaría
aconsejable que mediante una reforma constitucional como
por ejemplo la planteada en el Anteproyecto de Ley de
Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley Nº
27600 venía elaborando el Congreso de la República, se
incluya como artículo 1° de la proyectada Carta Magna el
texto del artículo 1° de la Constitución de 1979. Estimamos
que ello es imprescindible pues en su texto se encuentra la
clave para la adecuada interpretación de la Constitución y
del ordenamiento jurídico en general.
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V. La doctrina de los Derechos humanos y el Sistema de protección Internacional de la persona.
5.1 Aproximación conceptual
A lo largo de la historia se han utilizado diversas expresiones
para referirse a los derechos humanos, como son: derechos
fundamentales de la persona, derechos innatos, derechos
individuales, derechos del hombre, derechos del ciudadano,
derechos públicos subjetivos, libertades fundamentales,
garantías individuales, etc. De todas estas denominaciones la
que me parece más adecuada es la de los derechos
fundamentales de la persona. Con ello se quiere manifestar
que toda persona posee derechos inherentes a su condición
humana y que éstos deben ser reconocidos y garantizados
por la sociedad, sin ningún tipo de discriminación social,
económica, jurídica, política, ideológica, cultural o sexual.
Pero, al mismo tiempo, se quiere subrayar que esos derechos
son fundamentales, es decir, que se encuentran
estrechamente vinculados con la dignidad humana y
garantizan al mismo tiempo su defensa y promoción. Se trata
de afirmar la existencia de un derecho absolutamente
fundamental, base y condición de todos los demás; el
derecho a ser reconocido siempre como persona con la
consecuencia que se derivan de su naturaleza humana.
Los derechos fundamentales de la persona se refieren a los
derechos esenciales en relacionados con el pleno desarrollo
de la dignidad humana. Los derechos humanos tienen su
fundamento antropológico en la idea de las necesidades
humanas. Con el reconocimiento, ejercicio y protección de
estos derechos humanos se pretende satisfacer una serie de
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
95
exigencias que se consideran necesarias para el desarrollo de
una vida digna.
Además, paralelamente a la posesión de los derechos
fundamentales, existen también deberes y obligaciones
fundamentales en relación con ellos. Cada derecho implica
un deber. Así poseer un derecho en sentido jurídico equivale
a la imposición por parte del ordenamiento jurídico de un
deber jurídico correlativo en contrapartida.
Finalmente, debemos tener presente que el ejercicio de los
derechos fundamentales no es ilimitado, sino que puede ser
restringido en defensa de la dignidad, la seguridad, la
libertad o la simple convivencia social, aunque estas
restricciones, para que no resulten arbitrarias del poder
político, deben ser regulados jurídicamente.
La concepción acerca de los derechos humanos no ha sido
siempre la misma, a sus raíces medievales habría que
añadir una paulatina evolución en su comprensión y
contenido durante los siglos XVIII y XIX que se intensifica
vertiginosamente durante la segunda mitad del siglo XX.
Según Reynaldo Bustamante (61), “… la primera precisión que
debemos realizar al aproximarnos al estudio de los derechos
humanos es que la doctrina viene utilizando diversas
locuciones para referirse a este tipo de derechos. Algunos los
utilizan como sinónimos mientras que otros anotan ciertas
diferencias. A título de ejemplo hay quienes han preferido
llamarlos derechos individuales para particularizar su
pertenencia a cada hombre, los que los han denominado
derechos naturales para significar que son inherentes al
hombre por el solo hecho de serlo y quienes los denomina
61
BUSTAMANTE ALARCÓN, Raynaldo Positivismo jurídico y derechos humanos, p. 3.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
96
derechos humanos para destacar que derivan de la dignidad
del ser humano y que tienen, o deben tener, eficacia en el
ordenamiento jurídico nacional e internacional”.
A ello se agrega que el término derechos fundamentales
también ha sido utilizado como sinónimos de derechos
humanos, sin embargo no han faltado tentativas doctrinarias
encaminadas a explicar el respectivo alcance de ambas
expresiones. Así, se ha hecho referencia a la propensión
doctrinal y normativa de reservar el término derechos
fundamentales para designar los derechos básicos
positivisados dentro de un Estado especialmente en su
normativa constitucional, en tanto que la locución derechos
humanos es más usual para denominar los derechos
naturales positivados en instrumentos internacionales, así
como aquellas exigencias básicas relacionadas con la
dignidad, la libertad y la igualdad de las personas que no
han alcanzado un estatuto jurídico positivo.
Es más un sector importante de la doctrina y jurisprudencia
comparada considera que los derechos fundamentales son
derechos humanos positivados en ordenamiento jurídicos
estatales, principalmente en su normativa constitucional.
Conforme a este planteamiento, estos derechos llámense
humanos o fundamentales se encuentran situados en dos
planos diferentes. El primero, el de los derechos humanos,
conteniendo todas aquellas exigencias acordes con la
dignidad del hombre que deben ser reconocidos por la
positividad a nivel nacional e internacional; y el segundo, el
de los derechos fundamentales, haciendo referencia a
aquellos derechos que ya existen en la positividad de cada
Estado. Desde esta perspectiva, los derechos humanos
proyectaran una connotación prescriptiva o deontológica a
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
97
todo el orbe, mientras que los derechos fundamentales se
encontrarían delimitados temporal y espacialmente por el
ordenamiento jurídico de cada Estado al que han sido
incorporados.
Este sentido de los derechos humanos sirve para
diferenciarlo de los denominados derechos fundamentales.
Conviene indicar que todo lo expuesto nos permite advertir
que cada una de las denominaciones utilizadas para referirse
a los derechos humanos (llámense individuales, naturales,
etc.), responde a una postura ideológica determinada, pero
más allá del léxico empleado creemos que lo trascendental es
que todas ellas dan cuenta de la conciencia generalizada
sobre la existencia e importancia de estos derechos, y que lo
importante es que todas coinciden en un mismo tipo de
derechos como objeto de estudio. Mientras esta coincidencia
se mantenga el problema de cómo se los denomine nos
parece secundario.
Pedro Nikken (62) sostiene que la “…noción de derechos
humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de
las personas frente al Estado. El poder público debe ejercerse
al servicio del ser humano, no puede ser empleado lícitamente
para ofender atributos inherentes a la persona, por el
contrario deben ser vehículo para que la persona pueda vivir
en sociedad en condiciones compatibles con la dignidad que le
es consustancial”.
La sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano,
por el hecho de serlo tiene derechos frente al Estado,
derechos que éste, tiene el deber de respetar y garantizar o
promover a fin de satisfacer su plena realización. Estos
derechos o Tributos de toda persona e inherentes a su
62
NIKKEN, Pedro. El concepto de los derechos humanos, p. 9.
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98
dignidad, el Estado está el deber de respetar, garantizar o
satisfacer son los que hoy conocemos como derechos
humanos.
Esta noción general, que sirve como primera aproximación al
tema, puede distinguirse dos aspectos. En primer lugar, se
trata de derechos inherentes a la persona humana: en
segundo lugar, son derechos que se afirman frente al poder
público.
Por esta razón una de las características resaltantes del
mundo contemporáneo es el reconocimiento de que todo ser
humano, por el hecho de serlo es titular de derechos
fundamentales que la sociedad no puede negarle lícitamente.
Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el
Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen de la
nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual
pertenezca. Son derechos universales que corresponden a
toda habitante de la tierra. La expresión más notoria de esta
gran conquista es el art. 1° de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos:
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente con los unos con los otros”.
Antonio Pérez Luño (63) nos ofrece una definición de los
derechos humanos, que consisten en: “Un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada momento histórico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional
e internacional”.
63
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Fundamentales, p. 46.
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Esta definición comprende tres dimensiones, reconoce el
carácter evolutivo que tienen estos derechos, su relación con
él jusnaturlismo racionalista, doctrina a través de la cual se
concretan las exigencias éticas propias de la dignidad
humana; y finalmente la necesidad de consagrar éstos
derechos en normas positivas, tanto a nivel nacional como
supranacional.
5.2. Condiciones básicas para la vigencia de los Derechos humanos
Para que los derechos humanos se conviertan en realidad se
cumplirán tres condiciones: una sociedad organizada en
forma de Estado de jure, en el cual los derechos humanos se
ejerciten dentro de un marco legal pre-establecido y, por
último, proporcionarse las garantías legales específicas y,
en especial los recursos necesarios para asegurarse de que
tales derechos sean respetados.
5.2.1 El Estado de derecho
La primera exigencia para la vigencia real y efectiva de los
derechos humanos, es la exigencia de un Estado democrático
de derecho, porque ambos el Estado de jure y los derechos
humanos se interrelacionan y se exigen mutuamente.
Los derechos humanos se convierten en una realidad en las
leyes sólo en los Estados de jure. Sin entrar en discusiones
teóricas, pueden decirse simplemente que un Estado de jure
es aquel en que las autoridades e individuos que lo
componen están sometidos a unas normas impersonales y
generales previamente establecidas; esto es, a la ley. Así,
según estipula el art. 4° de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, “el ejercicio de los
derechos naturales de todo hombre no tienen otros límites que
los necesarios para garantizar a cualquier otro hombre el libre
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100
ejercicio de ese mismo derecho; y éstos límites solo pueden
determinarse mediante la ley”.
Aunque en nuestra época la ley es, el medio práctico más
eficaz para que los individuos protejan la esfera de los
derechos humanos. En otras palabras, la ley constituye la
única base legal posible para los derechos humanos.
Así pues, es evidente que por medio de las leyes se
establecen relaciones entre los derechos humanos y el
sistema político de un país. Más aún, los derechos humanos
tienen más posibilidades de ser cumplidos en un sistema
político, económico y social democráticos. Y si, por un lado
es necesaria la existencia de un sistema democrático para
que los derechos humanos se conviertan en una realidad, del
mismo modo la democracia no puede mantenerse en
ausencia de los derechos humanos.
En conclusión: El hombre sólo puede ser libre en un Estado
libre. Se desprende de ésta afirmación que los derechos
humanos dependen directamente de cómo están organizadas
las instituciones políticas que gobiernan a los pueblos y que
tales derechos dependen íntimamente, por lo tanto, del
sistema legal de la sociedad concreta en la que deben
aplicarse.
5.2.2 Marco legal específico
Los derechos humanos no tendrían ningún sentido si no se
les asignara un lugar dentro del orden social en el que deben
ser ejercitados. Ello significa que los derechos humanos, que
tienen un carácter esencialmente individual, pues están
dirigidos a ser disfrutados por individuos.
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101
Con frecuencia se olvida el problema, que nos lleva a
establecer una dicotomía: derechos humanos por un lado, y
autoridades por otro.
Si partimos de la oposición entre autoridad-individuos
llegaremos a la conclusión de que sólo puede haber un
equilibrio entre derechos humanos y poder político cuando
las dos partes involucradas estén sujetas a limitaciones
reales. Tal concepto, basado en el conflicto latente entre
derechos humanos y poder político, debe superarse si se
quiere convertir a los derechos humanos en una realidad en
el orden político y social.
El propósito social de los derechos humanos reside en su
capacidad de ser promovidos en la sociedad y en la creación
de un sistema legal que los proteja. No nos olvidemos que
hay derechos humanos que no tienen existencia real hasta el
momento en que la sociedad, por medio de la autoridad
política crean un lugar para ellos en el orden social.
Como hemos referido para que los derechos humanos se
conviertan en una realidad en las leyes, tienen que regirse
por un sistema legal establecido por la autoridad política.
Afirma Karel Vasak (64). El “… carácter relativo de los
derechos humanos en la realidad legal no debe en ningún
modo poner en cuestión el principio de la libertad que es la
base de los derechos humanos. En otras palabras, el
establecimiento de las disposiciones legales sea cual fuere su
motivación y su ámbito de aplicación, debe permitir la
existencia de los derechos humanos”.
64
VASAK, Karel. Los derechos humanos como realidad legal, p. 31.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
102
5.2.3 Garantías efectivas
Los derechos humanos incluso cuando han sido
proclamados no significa gran cosa si no están eficazmente
garantizados o, en otras palabras, si quienes lo han de
disfrutar no cuentan con los medios para obtener reparación
por las violaciones de las que han sido víctimas. Tales
garantías pueden agruparse en dos categorías: las
organizadas y las no organizadas.
Garantías organizadas
Este tipo de garantías están consagradas en la Constitución
y se les conoce como procesos constitucionales, que en el
caso peruano están establecidas como garantías
constitucionales en el art. 200°. La actuación procesal de
estas garantías, se ejercitan de acuerdo al procedimiento
diseñado en el nuevo Código Procesal Constitucional vigente
que incluye los procesos constitucionales de hábeas corpus,
amparo, hábeas data, cumplimiento, acción popular e
inconstitucional.
A nivel internacional se han desarrollado dentro del marco
de la teoría de los derechos humanos, una frondosa
regulación procedimental para casi todo tipo de derechos,
que permiten a los ciudadanos acceder a la justicia
internacional en el caso de violación de derechos humanos.
Garantías no organizadas
Entre las garantías no organizadas de los derechos
humanos, el derecho a negarse a obedecer una ley injusta
parece inscrito, sino en el derecho positivo de cada país, si al
menos en la mente de los hombres.
Sin embargo es la resistencia a la opresión, cuando los
procedimientos organizados no existen o son inadecuados,
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
103
lo que constituye la garantía suprema de los derechos
humanos.
Consagrada oficialmente en la Declaración de Independencia
de los Estados Unidos de Norteamérica del 4 de julio de
1776, la resistencia a la opresión adquirió su significado real
como la garantía de los derechos humanos bajo la
Revolución Francesa. Así la Declaración de los Derechos del
Hombre de 1973 proclama: “la resistencia a la opresión es la
consecuencia de los demás derechos del hombre”. Y añade la
siguiente disposición, que tantas veces se ha citado: “cuando
el gobierno viola los derechos del pueblo, la insurrección es
para el pueblo el más sagrado de los derechos y el más
imprescindible de los deberes“.
Debemos reconocer la presión cada vez más poderosa que
ejerce el Estado sobre los individuos, y sus abusos en la
esfera de las libertades individuales. Incluso en los Estados
democráticos neoliberales contemporáneos, se han
producido el desconocimiento y vulneración de los derechos
fundamentales por parte del Estado.
El único modo de superar la omnipotencia del Estado
moderno, consiste en traspasar los estrechos límites del
Estado para plantear el problema de los derechos humanos
a nivel internacional, sean dentro de organizaciones
regionales o mundiales, los derechos humanos deben
tratarse, pues, como un problema internacional.
Es necesario considerar que además existe otro medio de
lucha para lograr hacer de los derechos humanos una
realidad: la opinión pública. Es la opinión pública,
especialmente cuando esa opinión abarca a varios países, es
la única capaz de obligar a los Estados a respectar los
derechos inherentes a la persona pues, en el mundo actual,
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
104
sigue siendo una sanción efectiva contra la violación de los
derechos humanos, la opinión pública y la presión política,
moral y económica de la comunidad internacional.
5.3. Las garantías constitucionales en la Constitución Política de 1993.
“Los procesos constitucionales son según Víctor García
Toma(67), son los mecanismos jurídicos procesales de
naturaleza constitucional que tienen por finalidad asegurar la
vigencia y efectividad de nuestra Constitución y,
fundamentalmente, los derechos básicos o esenciales que ella
declara y reconoce.”
De conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la
Constitución y el Código Procesal Constitucional.
Los procesos de orden constitucional son:
- El proceso de inconstitucionalidad.
- El proceso de acción popular.
Los procesos citados se encargan de asegurar la vigencia y
efectividad de la constitucionalidad y legalidad de las normas
que dicte el Estado.
Los procesos de garantía de la persona son:
- El proceso de hábeas corpus.
- El proceso de amparo.
- El proceso de hábeas data
- El proceso de cumplimiento
Contra las resoluciones de segundo grado que declara
infundada o improcedente la demanda, en las acciones de
garantía de la persona procede el Recurso de agravio
constitucional (art. 18 del Código Procesal Constitucional), con
lo que se agota la jurisdicción nacional.
(67)
García Toma, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993. Tomo I, Pág.
331
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
105
Los procesos referidos se encargan de asegurar la vigencia y
efectividad de los derechos fundamentales que la Constitución
establece en favor de las personas.
5.3.1 Los procesos de orden constitucional
5.3.1.a. El Proceso de inconstitucionalidad
Es un instrumento procesal diseñado para cuestionar la
legalidad y vigencia de las leyes y normas de esta misma
jerarquía, cuando se presume que ellas son violatorias de
algún precepto constitucional.
Esta acción se encuentra determinada por el inciso 4 del
artículo 200 de nuestra Constitución y por los artículos 98
al 118 del C.P. Const. Se interpone contra las normas
susceptibles de ser examinadas por esta vía, por vicios
existentes tanto en la forma como en el fondo.
Estas normas son las siguientes:
Leyes.
Decretos legislativos.
Decretos de urgencia.
Tratados.
Reglamentos del Congreso.
Normas regionales de carácter general.
Ordenanzas municipales.
La Inconstitucionalidad de fondo o material se produce
cuando una norma infringe la Constitución; es decir,
cuando presenta un contenido disconforme con los criterios
y principios fundamentales de la carta política.
La inconstitucionalidad formal se produce cuando una
norma con categoría de Ley contraviene la Constitución al
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
106
no haber sido elaborada de acuerdo con los procedimientos
establecidos para su formación.
La inconstitucionalidad puede tener un carácter parcial o
total.
La sentencias recaídas en los procesos de
inconstitucionalidad tienen la autoridad de cosa juzgada.
Igual carácter tienen los actos que declaren la prescripción
de la acción de inconstitucionalidad.
Estas sentencias vinculan a todos los poderes públicos y
producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha
de su publicación en el diario oficial El Peruano.
5.3.1.b. El Proceso de Acción Popular.
Es una institución que se caracteriza por ser una facultad o
poder jurídico otorgado a la ciudadanía a efectos de
formular ante el Órgano Judicial la defensa de intereses
generales consagrados en la Constitución y la ley, violados
a través de una legislación subsidiaria.
Su inserción en el ordenamiento jurídico peruano se
estableció en el artículo 133 de la Constitución de 1933.
Las características más relevantes de este proceso
constitucional, son:
Es una modalidad de control constitucional a priori o a
posteriori, de las normas de carácter general y de rango
inferior a la ley.
La acción popular puede promover un control a priori
cuando se ejerce contra proyectos normativos en vía de
publicación, o contra los que sin haber sido publicados
vienen siendo aplicados en la práctica.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
107
La acción popular puede promover un control a posteriori
cuando se ejerce contra normas de carácter general y de
rango inferior a la ley, formalmente vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico.
El ejercicio de la acción popular permite el acceso a la
justicia de cualquier ciudadano que, sin necesidad de
acreditar un interés directo y personal sobre la materia
justiciable, encuentra necesario contribuir a la defensa del
orden jurídico mediante su participación procesal.
Las normas objeto de control constitucional o legal a través
de la acción popular, incurren en vicio de
inconstitucionalidad o ilegalidad en la totalidad o en parte
de sus disposiciones cuando infringen la Constitución o las
leyes, o cuando carecen de la forma prescrita
taxativamente.
La acción popular es ejercitable en vía de acción ante el
Órgano Judicial, en razón de que este órgano del Estado
accede al control de la constitucionalidad o legalidad a
través de la demanda interpuesta por cualquier ciudadano,
lo que origina un procedimiento especial efectuado
directamente para ventilar la validez de la norma
cuestionada.
En ese sentido, se diferencia de la acción de
inconstitucionalidad que se tramita ante el Tribunal
Constitucional.
Las consecuencias jurídicas de una sentencia se generan a
partir del día siguiente de su expedición y publicación
judicial, ergo, tiene efectos ex nunc. En la práctica, aquí se
alude a una derogación tácita.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
108
Se trata de sentencias constitutivas, ya que la inaplicación
de la norma inconstitucional o ilegal se produce a partir de
su publicación judicial, a diferencia de las sentencias de
amparo, que son declarativas, ya que sus efectos se
producen desde la fecha ñeque se presentó la demanda.
5.3.1.c. El Proceso constitucional de Hábeas Corpus
Es un medio procesal de defensa de la libertad individual y
demás derechos constitucionales conexos, frente a los
abusos que sobre la materia perpetran las autoridades,
funcionarios o particulares.
Brinda protección contra toda restricción de la libertad
individual o derechos constitucionales conexos, asegurando
la protección integral de la plenitud del goce de la libertad
personal, al margen de quien sea el autor de su
perturbación o restricción.
Se dirige no sólo contra los actos efectivos de privación de
la libertad, también alcanza a los que representan una
amenaza.
Se considera que la amenaza o privación efectiva de la
libertad individual debe producirse al margen del derecho,
ya sea porque la autoridad, funcionario o persona
particular carece de facultad para ordenar la restricción, o
porque teniendo en principio competencia para ello, la
ejerce excediéndose de los límites determinados por la ley.
Los derechos protegidos en este proceso constitucional
según el artículo 25 del Código Procesal Constitucional,
son:
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
109
- El guardar reserva sobre las convicciones políticas,
religiosas, filosóficas o de cualquier índole, así como el
guardar el secreto profesional.
- La libertad de conciencia y creencia, en forma individual o
asociada.
- El no ser violentado para obtener declaraciones.
- El no ser obligado a prestar juramento ni compelido a
declarar o reconocer culpabilidad en causa penal contra
uno mismo, ni contra el cónyuge, ni los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
- El no ser exiliado, desterrado o confinado, sino por sentencia
firme.
- El no ser expatriado ni separado del lugar de residencia, sino
por mandato judicial o por aplicación de la ley de
Extranjería.
Enrique Bernales(68), considera que el Hábeas Corpus es la
acción que protege la libertad, que se caracteriza “… por
ser una garantía de trámite inmediato. Su objetivo es
proteger la libertad individual de toda persona que vea
amenazado o vulnerado este derecho”
- El no ser expulsado a un país cuyo Gobierno lo persigue, o
en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el
hecho de ser expulsado.
- En el caso de los nacionales o extranjeros residentes, el
ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo
mandato judicial o aplicación de la ley de Extranjería o de
Sanidad.
- El no ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del
juez, o por las autoridades policiales en el caso de flagrante
delito; o el ser puesto el detenido, dentro de las veinticuatro
horas o en el término de la distancia, a disposición del juzga-
(68)
Bernales Ballesteros. Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado, p. 816
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
110
do que corresponda, de acuerdo con el apartado del inciso 24
del artículo 2 de la Constitución, salvo las excepciones que
en él se consignan.
- El no ser detenido por deudas, salvo en los casos de obliga-
ciones alimentarias.
- El no ser privado del derecho de obtener o renovar pasaporte,
dentro o fuera de la República.
- El no ser incomunicado, sino en caso indispensable para el
esclarecimiento de un delito y en la forma y por el tiempo
previstos por la ley, de acuerdo con el apartado g del inciso
24 del artículo 2 de la Constitución.
- El ser asistido por un abogado defensor elegido por el afecta-
do, desde que es citado o detenido por la autoridad.
- El hacer retirar las guardas puestas a un domicilio o el sus-
pender el seguimiento policial cuando ello atente contra la li-
bertad individual.
- La excarcelación, en el caso de un detenido o procesado que
haya sido amnistiado, indultado, sobreseído el proceso,
absuelto, o cuando ha sido declarada prescrita la acción
penal o la ejecución de la pena.
- El que se observe el trámite correspondiente cuando se trate
del procesamiento o detención de las personas a que se
refieren los artículos 99 y 100 de la Constitución.
5.3.1.d. El Proceso constitucional de Amparo.
Es la garantía que protege los derechos fundamentales no
relativos o vinculados a la libertad individual, frente a las
acciones perpetradas por las autoridades, funcionarios o
particulares, cuando éstos los vulneran o amenazan, y
siempre que su afectación implique una ilegalidad.
La acción puede ser interpuesta en tres casos:
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
111
- Contra el acto lesivo o amenaza de lesión de un derecho
fundamental es perpetrado por una autoridad, funcionario
o un particular.
- Si el acto lesiona o amenaza los derechos fundamentales en
forma arbitraria o ilegal.
- Cuando el agravio o daño es actual (violación) o inminente
(amenaza).
Los derechos protegidos por el proceso constitucional de
Amparo (artículo 37 del Código Procesal Constitucional)
son:
- La inviolabilidad del domicilio.
- El no ser discriminado en ninguna forma, por razón de
origen, sexo, raza religión, opinión o idioma.
- El ejercicio público de cualquier confesión religiosa,
siempre
- La libertad de información, opinión, expresión y difusión
del pensamiento mediante la palabra oral, escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicación social.
- La libertad de creación artística, intelectual, técnica y
científica.
- La inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de
las comunicaciones.
- El derecho de reunión.
- El derecho de asociación.
- La libertad de trabajo.
- El derecho de propiedad y a la herencia.
- El derecho de formular peticiones ante la autoridad compe-
tente.
- El derecho a la participación individual o colectiva en la
vida política del país.
- El derecho a la nacionalidad.
- A la seguridad social.
- De la libertad de cátedra.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
112
- De acceso a los medios de comunicación (Art. 35 const.)
- De impartir educación dentro de los principios
constitucionales.
- De tutela procesal efectiva.
- A la salud.
- De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida.
- A los demás que la Constitución reconoce.
Las acciones de garantía sirven para reponer las cosas al
estado anterior de la violación o amenaza de violación de
un derecho constitucional.
El juez, al concluir un proceso de hábeas corpus o de
amparo, y siempre que se hubiera establecido e identificado
al responsable de la agresión, procederá a dictar:
- Orden de apertura de instrucción.
- Orden de destitución del cargo público, con impedimento del
ejercicio de la función pública hasta dos años después de
haberse cumplido la condena principal.
- Pago de las costas del proceso e indemnización por el daño
causado.
Ordenada la apertura de instrucción por la violación dolosa
de un derecho fundamental, esta incriminación penal crea
una excepción a la participación del Ministerio Público en
la iniciación de un proceso penal por la vía de la denuncia.
En este caso corresponde formularla directamente al juez
penal competente.
La lesión de un derecho constitucional por mandato u
orden superior, no libera a su ejecutor de la
responsabilidad penal a que hubiere lugar.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
113
Cuando la violación o amenaza de violación hubiere sido
cometida por alguno de los funcionarios públicos
comprendidos en el artículo 99 de la Constitución, se debe
dar cuenta inmediata al Congreso para los fines de la
acusación constitucional.
El proceso de Amparo, deviene en improcedente, cuando:
a) En caso de haber cesado la violación o la amenaza de
violación
Las acciones de garantía no sirven para referirse a una
acción u omisión que concluya con anterioridad a su
iniciación. Ello en virtud de que la razón del ejercicio de
una acción de garantía responde al hecho de reponer las
cosas al estado anterior de la violación o la amenaza de
violación.
b) Cuando la notación se ha convertido en irreparable.
La irreparabilidad consiste en aquello que ya de ningún
modo se puede enmendar, corregir o reparar.
c) Contra las resoluciones emanadas de un procedimiento
regular.
d) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial
ordinaria.
Esta hipótesis se presenta cuando el afectado decide
obtener la reposición del derecho constitucional
conculcado, o el cese de la amenaza de su vulneración,
a través de los procesos judiciales comunes, ejercitando
acción judicial en vía paralela.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
114
En este tipo de acciones el Juez debe, bajo
responsabilidad, suplir las deficiencias procesales en
que incurra la parte reclamante.
Con dicho criterio se trata de evitar que, como
consecuencia de una asesoría legal deficiente se
“convalide” la violación de un derecho constitucional.
Por tal motivo, se exige al juez suplir las deficiencias
procesales.
Así por ejemplo, cuando el actor incurre en error al no
nombrar la garantía constitucional que quiere que se
ejecute en su favor, el juez tiene la obligación de
inhibirse de su conocimiento e inmediatamente remitir
la impetración solicitada al que por ley ostenta
competencia.
Igualmente, se encuentra obligado a dar preferencia a la
tramitación de las acciones de garantía.
La ley dispone que las resoluciones sentarán
jurisprudencia obligatoria cuando de ellas puedan
desprenderse principios de alcance general.
5.3.1.e El Proceso constitucional Hábeas Data
Es un mecanismo procesal de naturaleza constitucional
destinado a proteger específicos derechos fundamentales,
que pueden ser objeto de amenaza o violación por efecto del
mal uso de la tecnología informática.
Esta acción de garantía es consecuencia del surgimiento
del denominado poder informático.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
115
Según Gorki Gonzales(69), los problemas que se pretenden
resolver mediante el hábeas data, surgen como
consecuencia de lo siguiente:
- Inclusión de datos de una persona sin su previo
consentimiento.
- Impedimento de acceder a la información referida a la propia
persona interesada.
- Impedimento de facilitar a una persona el ejercicio del
derecho de rectificación de datos erróneos o incompletos.
- Utilización indebida de los datos registrados, acerca de una
persona; esto es, con fines distintos de aquellos para los
cuales fueron acopiados.
- Difusión, a terceros, de datos denominados "sensibles" de
una persona, sin la previa y debida autorización de ésta.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3) del artículo
200 de la Constitución, concordante con el inciso 5 del
artículo 2º de la misma, cualquier persona natural o
jurídica puede solicitar, sin necesidad de expresión de
causa, la información oficial que requiera de cualquier
entidad pública, por lo que la entidad pública se encuentra
obligada a entregar la información oficial solicitada, dentro
del plazo que señala la ley, con el correspondiente cobro de
costos que suponga la atención del pedido.
5.3.1.f El Proceso constitucional de cumplimiento.
Es un mecanismo procesal de naturaleza constitucional
destinado a asegurar la eficacia del ordenamiento jurídico
nacional. Se dirige específicamente a alcanzar que las
autoridades y los funcionarios públicos cumplan con acatar
una norma legal o un acto administrativo.
(69)
Gonzales Mantilla, Gorka. El Hábeas Data y el derecho a la propia imagen en la Constitución
de 1993. En revista del Foro. Año LXXXI, p. 87
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
116
El constitucionalista César Landa Arroyo ((70), advierte que
“… la acción de cumplimiento protege el derecho
constitucional objetivo, ya que procura la eficacia de las
normas jurídicas y los actos administrativos”.
Esta garantía inspirada en la Constitución colombiana de
1991, aparece en nuestro país con la Constitución vigente
en el artículo 200 inc. 6, y en el artículo 66 del Código
Procesal Constitucional.
La vía previa en esta acción, se verifica con el
requerimiento por conducto notarial, con una antelación no
menor de quince días calendario.
Debe anotarse que la acción de cumplimiento se ejercita
independientemente de las demás acciones de
responsabilidad política, penal, civil o administrativa a que
estuviere sujeto la autoridad o funcionario público
renuente al acatamiento de una norma legal o un acto
administrativo.
El Tribunal Constitucional tiene la facultad de conocer en
última y definitiva instancia los recursos extraordinarios
contra las resoluciones denegatorias de una acción de
garantía, emanadas de la Corte Suprema o de la instancia
que la ley establezca.
Debe señalarse que en la tramitación de este tipo de
recursos extraordinarios no es procedente el ofrecimiento
de nuevas pruebas ni la alegación de hechos nuevos.
El fallo en última y definitiva instancia en los casos de
denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
acción de cumplimiento, agota la jurisdicción interna.
Finalmente la jurisdicción supranacional facilita a una
persona o Estado el alcanzar remedio judicial a través de
(70)
Landa Arroyo, César. “La acción de cumplimiento en el proyecto de Constitución de 1993”.
En: Revista del Foro. 2005. CAL, p. 123
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
117
específicos mecanismos supraestatales, ante el
quebramiento de alguna norma de derecho internacional o
la violación de algún derecho fundamental, reconocidos
formalmente en los convenios internacionales.
5.4. Características de los Derechos humanos
Cualquier sea el fundamento filosófico de la inherencia de los
derechos humanos a la persona, el reconocimiento legales de
protección en el ámbito doméstico y en el internacional, han
sido el producto del desarrollo histórico, dentro del cual las
ideas, la lucha de los pueblos, la movilización de la opinión
pública y la convicción del valor de la dignidad humana, han
ido orientado la voluntad política necesaria para consolidar
la gran conquista de la humanidad, manifestada en el
reconocimiento universal de que toda persona tiene derechos
inviolables por su sola condición de persona.
En reconocimiento de los derechos humanos como atributos
inherentes a la naturaleza humana, no son una concesión de
la sociedad ni depende del reconocimiento de un gobierno,
sino que se derivan de su status personal. Entre las
características de los derechos humanos, explicaré las
siguientes:
a) Universalidad
Por ser inherentes a la condición humana todas las personas
son titulares de los derechos humanos y no pueden
invocarse diferencias de regímenes políticos, sociales o
culturales como pretexto para ofenderlo o menoscabarlo.
Últimamente se ha pretendido cuestionar la universidad de
los derechos humanos, especialmente por gobiernos
fundamentalistas o de partido único presentándolos como un
mecanismo de penetración política o cultural de los valores
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
118
occidentales. Desde luego que siempre es posible manipular
políticamente cualquier concepto, pero lo que nadie puede
ocultar es que las luchas contra las tiranías han sido, son y
serán universales.
Sin duda como el fruto de la persistencia de la opinión
pública internacional y de las organizaciones no
gubernamentales, la Declaración adoptada en Viena en 1993
por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, reafirma
el carácter universal de los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Señala que “todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes
entre si” y que, sin desconocer particularidades nacionales o
regionales y los distintos patrimonios culturales “los Estados
tienen el deber, sean cuales sean sus sistemas políticos
económicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales”.
Esta característica, según Rubén Romero (65), se debe a que
los derechos humanos ”… son patrimonio de todo ser
humano, sin importar ninguna de las características
accidentales de su persona”.
b) Transnacionalidad
Si los derechos humanos son inherentes a la persona como
tal, no dependen de la nacionalidad de ésta o del territorio
donde se encuentre: los portas en sí misma. Si ellos limitan
el ejercicio del poder, no puede invocarse la soberanía del
Estado para violarlos o impedir su protección internacional.
Los derechos humanos están por encima del Estado y no
puede considerarse que se violenta el principio de no
intervención cuando se ponen en movimiento los
65
ROMERO SÁNCHEZ, Rubén. Orden interno y derechos humanos en el Perú, p. 173.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
119
mecanismos organizados por la comunidad internacional
para su promoción y protección.
Ha sido intensa la actividad creadora de normas jurídicas
internacionales, tanto sustantivas como procesales, durante
las últimas décadas se ha adoptado, entre tratados y
declaraciones, cerca de un centenar de Instrumentos
internacionales relativos a los derechos humanos. En el caso
de las convenciones se ha reconocido derechos, se han
pactado obligaciones y se han establecido medios de
protección que, en su conjunto, han transformado al
Derecho internacional y le han dado nuevas dimensiones
como disciplina jurídica. Todo ello ha sido el fruto de una
intensa y sostenida actividad negociadora cumplida en las
distintas organizaciones internacionales, las cuales buscan
perfeccionar o desarrollar nuevos derechos y brindarles la
protección internacional.
También se ha multiplicado el número y la actividad de las
instituciones y mecanismos internacionales de protección.
La labor de estas entidades, ha sido encomiable y servido
para ensanchar el alcance del sistema. Han cumplido una
fecunda tarea en la interpretación y aplicación del Derecho.
Han ideado medios procesales para abrir cause a la iniciativa
individual dentro de los procedimientos internacionales
relativos a los derechos humanos. Ha definido su propia
competencia a través de la interpretación más amplia posible
de la normatividad en forma creativa, sustentándose en la
fuerza de estos derechos y desarrollando los principios pro
hombre y favor libertatis.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
120
c) Irreversibilidad
Cuando un determinado derecho ha sido formalmente
reconocido como inherente a la persona humana queda
definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de
aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetadas y
garantizada. La dignidad humana no admite relativismos, de
modo que sería inconcebible que lo que hoy se reconoce
como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera
dejar de sólo por una decisión gubernamental.
La irreversibilidad como característica o principio de los
derechos humanos, consiste en la imposibilidad de
desconocer la condición de un derecho como inherente a la
persona humana cuando el Estado así lo ha hecho en un
instrumento internacional, este principio requiere para su
plena aplicación, que el Derecho Constitucional contenga
una cláusula expresa que consagre como derechos
constitucionales, además de los derechos explícitos, a los
derechos que aunque no figuren expresamente en el texto
constitucional sean inherentes a la persona humana, como
nuestra Constitución Política si los reconoce en el Capítulo I
dedicado a los Derechos Fundamentales de la Persona (art.
3°).
La incorporación de los tratados sobre derechos humanos al
Derecho Interno tiene efectos irreversibles, en cuanto al
derecho en sí mismo, pues ni el tratado o la ley que lo
apruebe, crean el derecho humano, sino que lo reconocen
inherentes a la persona humana. Y ese carácter del derecho
como inherente a la persona humana no es reversible, en
virtud de haber quedado incluido de manera permanente
como derecho constitucional. En este sentido el carácter del
derecho con inherente a la persona humana es absoluto y no
admite relativismos. Por lo cual, aún cuando un Estado
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
121
denuncie el tratado que contiene el derecho inherente a la
persona, este derecho continua con su condición de tal, y por
tanto como derecho constitucional sería objeto de protección
por los mecanismos propios del Derecho Interno.
Sostiene Ayala Corao (66) no “…obstante la irreversibilidad del
conocimiento de derechos humanos como derechos
constitucionales inherentes a la persona, en caso de que un
Estado denuncie el tratado que lo contiene, conllevaría en
principio a la liberación formal de ese Estado de las
obligaciones internacionales, asumidas en dicho instrumento,
así como de la aceptación de los mecanismos de protección
internacional”.
d) Progresividad
Como los derechos son inherentes a la persona y su
existencia no depende del reconocimiento de un Estado,
siempre es posible extender el ámbito de la protección a
derechos. Es así como han aparecido las sucesivas
«generaciones» de derechos humanos y como se han
multiplicado los medios para su protección.
Una manifestación de estas particularidad la encontramos en
una disposición que se repite en diversos ordenamientos
constitucionales, según la cual la enunciación de derechos
contenida en la Constitución no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ella.
De este género de disposiciones es posible colegir, comenta
Pedro Nikken (67), lo siguiente:
66
AYALA CORAO, Carlos. El derecho de los derechos humanos, p. 67. 67
NIKKEN, Pedro, Ob. Cit., p. 12.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
122
“Que la enumeración de los derechos constitucionales es
enumerativa y no taxativa.
Que los derechos enunciados en la Constitución no agotan los
que deben considerarse como “inherente a la persona
humana”.
Que todos los derechos enunciados en la Constitución, son
considerados por ésta como inherentes a la persona humana.
Que todo derecho inherente a la persona humana podría
haber sido recogido expresamente por el texto constitucional.
Que una vez establecido que un derecho es inherente a la
persona humana, la circunstancia de no figurar expresamente
en el texto constitucional no debe entenderse en menoscabo de
la protección que merece.”
Lo jurídicamente relevante es que un determinado derecho
sea inherente a la persona humana. Es por esa razón, y no
por el hecho de figurar en el articulado de la Constitución,
que esos derechos deben ser considerados como atributos
inviolables que, por la fuerza de la dignidad humana, deben
ser objeto de protección y garantía por el Estado. En
consecuencia, no cabe hacer distinciones en cuanto al
tratamiento y régimen jurídico de los derechos de la
naturaleza apuntada con base en el solo criterio de que
figuren expresamente o no en la Constitución. Para
determinar si estamos frente a un derecho que merezca la
protección que la Constitución acuerda para los que
expresamente enumera lo decisivo no es tanto que figure en
tal enunciado, sino que pueda ser considerado como
“inherente a la persona humana”.
Esto abre extraordinarias perspectivas de integración del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos al derecho
interno, pues, en los países cuyas constituciones contienen
una disposición como la comentada, la adhesión del Estado a
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
123
la proclamación internacional de un derecho como “inherente
a la persona humana” abre las puertas para la aplicación de
dicha disposición. En tal supuesto, los derechos humanos
internacionalmente reconocidos deben tener la supremacía
jerárquica de los derechos constitucionales y estar bajo la
cobertura de la justicia constitucional.
Finalmente señala Carlos Ayala (68), que “… los derechos
humanos están en constante evolución, al menos desde 1948.
Esto ha ocasionado, que por un lado, un mismo derecho sea
reconocido en formas cada vez más evolucionadas, en los
diversos instrumentos internacionales a través de los años. En
otros casos, ese mismo derecho, por la influencia ya sea
internacional o interna, es consagrado en los textos
constitucionales, con carácter cada vez más favorable a los
ciudadanos”.
e) Autoejecutividad
El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los
tratados o convenciones en general y sobre derechos
humanos en particular, consiste en la posibilidad de aplicar
sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin
necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Dicha
característica equivale en Derecho Constitucional, a las
normas operativas de la Constitución, es decir, aquellas
normas que deben ser aplicadas de manera directa o
inmediata por el juez o la administración.
En materia de derechos humanos, la doctrina ha concluido
en admitir la presunción a favor de la autoejecución o
autoaplicabilidad de las normas sustantivas contenidas en
los tratados, excepto si contienen una estipulación expresa
de su ejecución por medio de leyes subsecuentes, que
68
AYALA CORAO, Carlos. Ob. Cit., p. 62.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
124
condicionen el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
Dicha doctrina es particularmente coincidente en relación a
la autoejecutividad de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
En el caso específico de la Convención Americana, su
Preámbulo considera entre los fines o propósitos de dicha
Convención, el establecimiento de un régimen de “protección
internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o
complementaría de la que ofrece el derecho interno de los
Estados Americanos”. Los principios de interpretación de los
tratados conforme al art. 31° de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el
sentido de los términos del tratado y la buena fe. Luego sería
inaceptable, que siendo el fin de la Convención Americana el
establecimiento de un régimen de protección de los derechos
humanos, y su objeto el compromiso de los Estados de
asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garantía de los
derechos en ella reconocidos, éstas tuvieran que postergarse
en espera de la adopción de las requeridas disposiciones en
el Derecho interno.
f). Posición preferente
En el Estado democrática del Derecho, rige el principio de la
posición preferente de los derechos sobre el poder.
El Estado y sus instituciones se constituyen en función de la
dignidad de la persona humana. La persona es el objetivo y
finalidad de toda la actuación estatal. Ello implica, que el
Poder Público es un instrumento al servicio del ser humano y
de sus derechos.
En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se
encuentre en conflicto con una norma de poder, el caso debe
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
125
ser resuelto prefiriendo la norma sobre derechos. En este
sentido, las normas sobre derechos son superiores a las
normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, pues las
primeras orientan en definitiva la actuación de los órganos
del poder público. Así el Derecho democrático debe
construirse e interpretarse teniendo por principio y fin
último, a los derechos de la persona humana.
La tesis sobre la posición preferida de los derechos no
significa, sin embargo, una posición de absolutizaciòn
individualista o liberal, que rechace las regulaciones o
limitaciones legales a las cuales están sometidos los
derechos sin que ello desvirtúe su contenido. Lo que significa
es, que cuando estén en conflicto en un mismo plano, norma
sobre derechos (humanos y/o constitucionales) y norma
sobre poder, la controversia debe resolverse acogiendo la
norma contentiva de derechos como privilegiada en rango.
Los derechos humanos ocupan una posición preferente sobre
cualquier norma de poder (por ejemplo, sobre las que
establecen las atribuciones de la Administración o de la
Policía), de tal suerte que cada vez que un derecho humano
se encuentre en conflicto con una norma de poder, el
conflicto debe ser resuelto dando primacía al derecho.
Además, implica que el derecho humano debe ser
interpretado de tal forma que se favorezca su virtualidad y
contenido (in favor libertatis).
Esta teoría parte por considerar que entre la gama de
derechos o bienes constitucionalmente protegidos existen
algunos que son el presupuesto básico para el
mantenimiento de los valores democráticos y/o para el
ejercicio o protección de otros derechos fundamentales,
concluyendo que, por ende, que gozan de una posición
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
126
preferente sobre los demás, de tal suerte, que el eventual
conflicto que pueda surgir entre éstos y aquellos, al concurrir
en un caso concreto, debe ser resuelto con el predominio de
los primeros sobre los últimos. Además exige que, en caso de
ser limitados, la norma limitativa responda al interés público
y esté provista de una mayor justificación, por lo que no
bastará alegar cualquier tipo de interés público.
g). Exigibilidad
Los derechos humanos no son meras aspiraciones o
formulaciones principistas, sino que demandan su respeto y
cabal cumplimiento. Su exigibilidad proviene del hecho de
que tales derechos se encuentran consagrados no solo en los
ordenamientos jurídicos nacionales bajo la denominación de
derechos fundamentales, sino también en el derecho
internacional. Sobre esto último, cabría recordar que son
innumerables los tratados, principios generales de derecho y
hasta normas de jus cogens, que consagran derechos
humanos y a los cuales los Estados se encuentran
sometidos.
El Perú se encuentra obligado a respetar los derechos
fundamentales en virtud de los múltiples compromisos
internacionales que ha asumido, pero también por mandato
de su Constitución. Estos ordenamientos habilitan a
cualquier ciudadano a reclamar interna o internacionalmente
al Estado peruano por el cumplimiento de estos
compromisos. En el primer caso, a través de las acciones de
garantía (hábeas corpus, amparo, hábeas data, etc.) que
pueden ser interpuestas ante el poder judicial, en el
segundo, a través del procedimiento previsto ante la Camisón
y Corte Interamericanas de Derechos Humanos. En todo
caso, la exigibilidad de los derechos humanos a cargo del
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
127
Estado implica deberes como garantizar al individuo una
protección efectiva mediante la interposición de recursos
judiciales, el de investigar oficial y efectivamente todas las
presuntas violaciones a los derechos humanos que se
hubieren cometido, sancionar a los responsables y resarcir a
los posibles afectados.
En consecuencia, los derechos humanos no solo se
encuentran consagrados en normas jurídicas internas e
internacionales, exigibles ante tribunales internos e
internacionales, sino que también existen sistemas
destinados a su protección a nivel universal y regional. Sin
embargo, más allá de las normas y de los órganos de
protección, la eficacia de los derechos humanos dependerá
de la preparación e idoneidad de los operadores jurídicos
encargados de su defensa y aplicación, sostiene Fabián
Novak (69).
5.5. Los fundamentos de los Derechos humanos
5.5.1 Diferentes posiciones sobre los fundamentos de los Derechos humanos.
La investigación sobre el fundamento de los derechos de la
persona humana se refiere al problema heurístico de
encontrar una justificación racional de dichos derechos.
Con relación a los fundamentos de los derechos humanos
prevalecen dos posiciones: los partidarios de la posición
jusnaturalista y los que las rechazan.
69
NOVAK, Fabián y Sandra Namihas. Ob. Cit., 43.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
128
Para los primeros, cuya concepción comparto, el fundamento
de los derechos de la persona humana reside en que el
hombre es un dotado de razón y libre voluntad, que posee un
fin propio. Estos caracteres son lo que le dan la dignidad de
que goza. La persona humana, por ser dueño de sí y de sus
actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurídico
como un medio, sino como un fin y, por ello, debe
reconocérsele la facultad de obrar conforme a su libre
albedrío y garantizarle por parte de los demás integrantes del
grupo social, el respeto al uso lícito de sus derechos. En
consecuencia, el fundamento de los derechos de la persona
descansa en la dignidad y en el fin trascendente a su
condición humana.
Para los que niegan el Derecho Natural, el hombre, en razón
del desarrollo histórico de la sociedad, se encuentra revestido
de derechos, variables y sometidos al devenir histórico.
Esta oposición ideológicas es irreductible en el plano teórico,
aún cuando puede atenuarse siempre y cuando los
partidarios del Derecho Natural admitan que si bien ciertos
derechos fundamentales responden a una exigencia del
Derecho Natural, otros derechos quedan sometidos a un
desarrollo lento y azaroso, por el cual sólo emergen como
normas de conducta reconocidas a medida y en virtud del
progreso de la conciencia moral y del desarrollo histórico de
las sociedades; por lo que, si bien hay derechos que aparecen
como consecuencia de la evolución de la sociedad, en cambio
otros derechos, más primitivos, aparecen como fundamento
de la misma existencia de la sociedad.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
129
Si nos apartamos de este análisis doctrinario, señala Máximo
Pacheco(70), “y nos situamos en una perspectiva práctica
referente no ya a la investigación del fundamento y la
significación filosófica de los derechos del hombre, sino
solamente a la afirmación y enumeración de éstos, nos
encontramos con la posibilidad de un acuerdo no sobre la
base de un pensamiento especulativo común, pero sí sobre la
coincidencia en un pensamiento práctico, no sobre la
afirmación del idéntico concepto del hombre y del mundo, pero
sí sobre la afirmación de un mismo conjunto de convicciones”.
Por ello insistimos en el hecho de que el reconocimiento de
tal o cual categoría de derechos humanos no es privativo de
una escuela de pensamiento en detrimento de las demás.
En el momento actual los derechos fundamentales de la
persona humana son el punto en que con mayor claridad y
fuerza aparece la dimensión ética del Derecho, así como la
exigencia de una fundamentación basada en la concepción
de la naturaleza humana.
La fundamentación de los Derechos humanos es un tema
que ha merecido abundante literatura en los últimos
tiempos. Debido no sólo a la importancia de la naturaleza de
los Derechos Humanos, sino por la complejidad misma del
problema en la medida de que los fundamentos de los
derechos humanos tienen una fuente imbricación con los
aportes de la filosofía, la axiología y el devenir histórico de la
humanidad.
Debido a la amplitud de los criterios y postulados que se han
elaborado para explicar los fundamentos de los derechos
humanos, hemos desarrollado lo que consideramos las
tendencias más representativas.
70
PACHECO, Máximo G. Los derechos fundamentales de la persona humana, p. 14.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
130
La fundamentación positiva, según la cual los derechos
humanos son los constituidos como tales por la ley.
La fundamentación jusnaturalista, que considera de los
derechos humanos como derechos naturales.
La fundamentación historicista, para lo cual los derechos
humanos como producto de una evolución histórica.
La fundamentación ética, estima a los derechos humanos
como exigencias morales.
Sin embargo, más allá de estas teorías, el fundamento de los
derechos humanos radica en el concepto de dignidad
humana, porque la dignidad supone el pleno desarrollo de la
personalidad del ser humano, para lo cual resulta
imprescindible que goce efectivamente de un conjunto de
derechos fundamentales.
Por esta razón consideramos que el fundamento de los
derechos humanos, como lo advierte Fabián Novak, radica
(71) “…en la dignidad humana, ya que no es posible hablar de
ser humano sin dignidad, como tampoco es posible hablar de
una vida digna sin libertad, igualdad, integridad, honor, etc.
Entonces, los derechos humanos deben existir y ser
reconocidos porque esta es la única manera de garantizarle al
individuo una vida digna y por tanto, su condición de ser
humano”.
De la dignidad humana, afirma Novak (72), “…se derivan
muchas de las características que hoy se reconocen a los
derechos humanos, como su carácter universal (pues la
dignidad no puede ser patrimonio de solo una parte de ellos),
como también su imprescriptibilidad (la dignidad no tiene
71
NOVAK, Fabián y Sandra Namihas. Derecho internacional de los derechos humanos, p.
32. 72
Ibidem, p. 32..
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
131
plazos), su inalienabilidad (la dignidad no puede ser vendida
ni cedida), su interdependencia y complementariedad (la
dignidad humana no es divisible sino absoluta), su vigencia
más allá de la norma positiva y su inviolabilidad (en tanto la
dignidad no puede ser subordinada ni mediatizada por el
Estado amparado en su seguridad)”.
Existe consenso en señalar que la dignidad humana implica
cuatro valores esenciales – libertad, igualdad, seguridad y
solidaridad- que fundamentan los distintos derechos
humanos. En este sentido, el valor seguridad fundamenta los
derechos personales y de seguridad individual y jurídica, el
valor libertad fundamenta los derechos cívico-políticos y,
finalmente, el valor igualdad fundamenta los derechos
económico-sociales y culturales, a lo que podríamos agregar
que el valor solidaridad fundamenta los denominados
derechos humanos de tercera generación.
5.6 La evolución histórica de los Derechos humanos
5.6.1 Las generaciones de Derechos humanos
Partiendo de la forma progresiva en que los derechos
humanos han ido institucionalizándose a lo largo de la
historia, es posible distinguir hasta tres generaciones de
derechos. Sin embargo, se debe precisar que tal
reconocimiento de ninguna manera significa afirmar o que
una generación substituye a la otra, simplemente, se trata de
una constatación fáctica basada en el proceso cronológico de
su consagración a nivel internacional. Distinguimos tres
generaciones de derechos humanos. El creador de esta
nocional generacional es el Checoslovaco Karel Vasak ex
Director de la División de Derechos Humanos y la Paz de la
ONESCO, en la conferencia para el Instituto Internacional de
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
132
Derechos Humanos en Estamburgo en el año 1979, su
inspiración fue la bandera Francesa, es decir “Libertas,
Igualdad y Fraternidad”, sustituyendo esta última con mejor
acierto por la presencia del valor “Solidaridad” En este
sentido, podemos distinguir hasta tres generaciones de
derechos humanos.
La primera generación de derechos humanos.
Estos derechos surgieron con una marcada perspectiva
individualista, los derechos humanos de la primera
generación, denominados también derechos negativos,
implican una limitación al poder del Estado sobre el
individuo, lo que se traduce en una obligación de abstención
del Estado, pues se tutelan con una actitud pasiva y de
vigilancia. Estos son los derechos civiles y políticos, los
cuales se basan en los valores de seguridad y de libertad.
Ejemplos de derechos civiles son el derecho a la vida, a la
integridad física y moral, dignidad, justicia, igualdad y
libertad en sus diferentes manifestaciones individuales de
pensamiento, conciencia, religión, opinión, expresión y
movimiento, al debido proceso, a la intimidad, etc.; mientras
que los derechos políticos son aquellos derechos de
participación política como el derecho al sufragio (elegir) y a
ser elegido, a la libertad de agruparse políticamente, de
reunión, etc. Estos derechos son limitantes del poder estatal
frente al individuo, como consecuencia de la idea de libertad,
de la teória del contrato social y de sus incitadas
revoluciones del siglo XVII, su consagración mas
encumbrada está en los artículos 3º y 21º de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948.
Según refiere Raúl Romero (73), “…los derechos civiles y
políticos también denominados libertades clásicas fueron los
73
ROMERO SÁNCHEZ, Rubén. Orden interno y derechos humanos en el Perú, p. 183.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
133
primeros que formuló y exigió el pueblo en la Asamblea
Nacional durante la Revolución Francesa”.
La segunda generación de Derechos humanos
Son denominados derechos económicos, sociales y
culturales, los cuales se deducen del valor igualdad. La
reivindicación de estos derechos fue fruto de los movimientos
sociales en su afán de alcanzar una mejor calidad de vida.
Son llamados también derechos positivos, porque a
diferencia de los derechos de la primera generación, exigen
una acción por parte del Estado que garantice el derecho
mediante la satisfacción de necesidades de carácter
económico, asistencial, educativo y cultural, es decir, el
Estado actúa como protector o promotor de estos derechos.
El derecho al trabajo, salario justo y equitativo, descanso,
sindicalización, huelga, salud, vivienda y educación, a la
seguridad social, a la protección de la salud, a la cultura,
beneficiarse con la ciencia y tecnología e investigación
científica y a la educación son ejemplos de esta generación.
Estos derechos es consecuencia de la idea de igualdad
universal nacida del pensamiento humanista y socialista del
siglo XIX, sustituida del Estado Liberal por el Social de
Derecho que se proyecta a garantizar ante la desigualdad, se
encuentras consagrados en los artículos 22º y 27º de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
Aunque algunos autores niegan que los derechos
económicos, sociales y culturales, apunta Imre Szabo(74),
“pertenezcan a la categoría de los derechos humanos en
sentido estricto. Esta opinión la defienden quienes interpretan
los derechos humanos en términos de la ley natural (…); por el
contrario quienes entienden que los derechos humanos son
74
SZABO, Imre. Fundamentos históricos de los derechos humanos y desarrollo
posteriores, p. 50.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
134
producto de la ley positiva y de su desarrollo, reconocen que
los derechos humanos se hacen necesariamente más
numerosos, según progresa la sociedad y abarca nuevas
esferas de la vida social y de la existencia humana”.
La tercera generación de Derechos humanos
El origen de los derechos humanos de tercera generación
advierte Fabián Novak (75) fue producto de la llamada
contaminación ambiental, surgida a partir de la aparición de
nuevas tecnologías, cuya introducción en la sociedad generó
beneficios, pero también graves daños al medio ambiente.
Posteriormente lo denominados derechos de solidaridad,
fueron enriqueciéndose, comprendiendo otros derechos y
exigiendo para su cumplimiento la adhesión de la
comunidad. Son considerados representativos de la tercera
generación: el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el
derecho a un ambiente limpio y ecológicamente equilibrado.
el derecho a la paz, el derecho al desarrollo y el derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, libre
determinación de los pueblos, derechos del consumidor, de
los niños y ancianos, el derecho al agua y saneamiento fue
aprobado en la asamblea general de la Organización de
Naciones Unidas el 28 de julio del 2010, por 122 estados
miembros, con 41 abstenciones y ningún voto en contra,
los países que se abstuvieron son los países industrializados,
entre ellos: Estados Unidos, Australia, Austria, Canada,
Corea del Sur, Dinamarca, Gran Bretaña, Grecia, Holanda,
Irlanda, Israel, Japon, Ytiopia, Guyana, Kenia, Lesotho,
Trinidad, Tobajo, Zambia, etc.etc. Según la ONU 884
millones de personas carecen de acceso al agua potable y
más de 2.600 millones de personas no tienen acceso al
75
NOVAK, Fabián y Sandra Namihas. Derecho internacional de los Derechos humanos, p. 40.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
135
saneamiento básico, cada año fallecen aproximadamente 1,5
millones de niños menores de 5 años y se pierden 443
millones de días lectivos a consecuencia de enfermedades
relacionadas con el agua y el saneamiento, “no hay vida sin
agua”
En este sentido para Héctor Gros (76) “Sólo el reconocimiento
integral de todos estos derechos puede asegurar la existencia
real de cada uno de ellos, ya que sin la efectividad del goce de
los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos
civiles y políticos se reducen a meras categorías formales.
Pero a la inversa, sin la realidad de los derechos civiles y
políticos, sin la efectividad de la libertad entendida en su más
amplio sentido, los derechos económicos y sociales carecen, a
su vez, de verdadero y significado”.
Estos derechos, expresan Eduardo Jiménez (77), “… llamados
también de cooperación solidaridad, aparecen como
emergentes del desarrollo de la sociedad industrial, que ha
causado serio impacto en el medio ambiente y la calidad de
vida del hombre, con repercusiones a la fecha inimaginables”.
Al margen de las generaciones de derechos humanos lo
importante es comprender la interdependencia entre ellos,
no pudiendo existir unos sin los otros. Los derechos
humanos deben ser entendidos como una unidad, donde si
bien cada derecho cumple con una función propia, solo la
sumatoria de ellos permite contar con seres humanos dignos
y merecedores de tal hombre.
76
GROS ESPIELL, Héctor. Derechos humanos, p. 17. 77
JIMENEZ, Eduardo Pablo. Los derechos humanos de la tercera generación, pp. 58 –
59.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
136
A manera de reflexión final, citaremos la advertencia de
Álvarez Vita (78), “si se tiene en cuenta que todos los derechos
humanos se basan en la dignidad del ser humano, es obvio
que esos derechos no son creación de ningún Estado u
Organización Internacional puesto que a estas ultimas
entidades solo le corresponde dar normas que permitan el
goce y el respeto de estos derechos”.
Este aspecto, que es de suma importancia para delimitar los
poderes del aparato estatal, tiene su punto de partida en la
conceptualización de los derechos humanos para lo cual es
necesario no perder de vista la base filosófica en que se
sustentan. Por otra parte si tenemos en cuenta que estos
derechos se nutren de la realidad social, llegamos a concluir
que el carácter de los derechos humanos es complejo,
multiforme y evolutivo.
5.7. El Sistema de protección Internacional de los Derechos humanos
5.7.1 La expansión del Sistema Internacional de los Derechos Humanos
Después de la Segunda Guerra Mundial, con la creación de
la Organización de las Naciones Unidas, surge una real
preocupación de la comunidad internacional por construir
un sistema de protección los derechos humanos. Esto no
implica que antes no existieran normas sobre la materia; sin
embargo, es recién a partir de 1945 que se crea un cuerpo
normativo e institucional y universal de protección al ser
humano.
78
ALVAREZ VITA, Juan. De la Declaración Universal de los Derechos Humanos a la
globalización. Medio siglo de camino (1948-1998), p. 177.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
137
Con la creación de las Naciones Unidas la protección de la
persona humana alcanza un notable desarrollo. La Carta
Fundacional de la Organización no sólo amplía el listado de
derechos, consagrándolos para todos los seres humanos sin
excepción, sino que establece el carácter obligatorio para los
Estados Miembros de la Organización para promover los
derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 55° y
56°). El Derecho Internacional moderno de los derechos
humanos se origina en las normas de esta Carta. Ellas
sentaron la base conceptual para el desarrollo de los
derechos humanos de carácter internacional.
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de la
Organización aprueba la Declaración Universal de Derechos
Humanos. La importancia de este documento más allá de su
obligatoriedad, radicó en que inicia un proceso de
internacionalidad de los derechos humanos.
Posteriormente se elaboran dos documentos de naturaleza
convencional destinados a establecer el desarrollo y
ampliación de la Declaración Universal de 1948; así fue como
en 1966 se adoptaron el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
El fundamento de la regulación de los derechos humanos
para Ernesto Mora (79), “… en la esfera internacional va
aparejada el reconocimiento del hecho de que la protección de
la persona humana, no sólo interesa al Estado donde el
individuo habita, sino a la comunidad internacional. En efecto,
en el Derecho Internacional clásico el tratamiento que los
79
MORA HUAYPAR, Ernesto y Andrés Quiñones Manchego. Los Derechos Humanos y el
Derecho Internacional, p.
* Respeto de todos
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
138
Estados brindaban a los individuos era un asunto de
jurisdicción interna; hoy en día la internacionalización de
estos valores y su afirmación como obligación de carácter erga
omnes* hace que la protección de los derechos humanos sea
un asunto de interés internacional”.
La consagración internacional de los derechos del ser
humano significa que este pasa a tener derechos propios en
la esfera internacional, que puede oponer jurídicamente a
todo los Estados, es decir el individuo goza de protección
internacional, que antes estaba reservada para las entidades
estatales.
La protección internacional de los derechos del individuo
empieza formalmente con la Carta de las Naciones Unidas,
que consagra como derecho universal el respeto a la unidad
intrínseca de la familia humana.
Este fue el resultado de un largo proceso de sensibilización
sobre los derechos derivados de la naturaleza humana, que
tienen sus antecedentes más remotos en la Carta Magna de
1215, el Bill Of Rights de 1685, la Declaración de Virginia de
1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano adoptada por la Asamblea Constituyente de
Francia de 1789. Pero solo a finales de la Segunda Guerra
Mundial, es cuando la humanidad, toma conciencia de la
necesidad de plasmar en instrumentos jurídicos
internacionales un catálogo de derechos de observancia
obligatoria para los Estados.
La consolidación y el perfeccionamiento del catálogo no ha
sido lineal ni constante y ha tenido avances y retrocesos
durante su desarrollo. Por ello resulta posible identificar
desde un punto de vista material diversas generaciones de
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
139
derechos; además por el ámbito que regulan se pueden
diferenciar instrumentos de carácter universal, estatal y
regional; también se deben considerar los derechos y
garantías de protección de los derechos humanos que en la
actualidad cubren de manera integral los derechos de la
persona humanidad.
5.7.2. Organismos internacionales de protección de los Derechos humanos
Las sanciones derivadas de la vulneración de los derechos
humanos deben procesar en la vía judicial, del país de origen
del agraviado, pero en caso de que ocurra una violación a los
derechos humanos y los medios jurídicos internos de
reparación no existan, no sean efectivos, o se hayan agotado
sin éxito, la protección puede ejercerse a través de los
mecanismos internacionales.
Aparte de la legitimación de los Estados Partes, los
individuos también tienen la legitimación requerida para
interponer la reclamación ante determinadas instancias
internacionales.
En este aspecto, debe considerarse particularmente
importantes la interacción entre el Derecho Internacional y
el Derecho Constitucional. Si bien es cierto que los
organismos internacionales sobre derechos humanos (la
Comisión de Derechos Humanos y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos), y los Tribunales
Internacionales sobre Derechos Humanos (Corte Europeas e
Interamericana de Derechos Humanos), no sustituyen a los
tribunales nacionales, los actos internos de los Estados
pueden ser objeto de revisión por los organismos
internacionales de supervisión a fin de verificar su
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
140
conformidad con las obligaciones internacionales de los
Estados, en materia de derechos humanos.
Esto significa que todos los actos estatales se encuentran
sometidos al examen o revisión de los órganos
internacionales, en materia de derechos humanos. El
examen pueden incluir, desde la Constitución, hasta las
leyes, los actos de gobierno, decretos, reglamentos, actos
administrativos y sentencias.
En materia judicial, si bien es a los tribunales nacionales a
quienes les toca interpretar y aplicar las normas internas e
internacionales sobre derechos humanos, los órganos
internacionales tienen asignada una función de control y
supervisión, para velar por la compatibilidad de las
interpretaciones nacionales con las disposiciones contenidas
en los tratados sobre derechos humanos. En esos casos,
como resulta evidente, es totalmente improcedente la
invocación de la soberanía estatal, en lo tocante a la
interpretación y aplicación de los tratados de derechos
humanos vigentes.
Lo anterior permite afirmar que los organismos
internacionales competentes, constituyen los últimos
intérpretes en relación a las obligaciones internacionales de
los Estados en materia de derechos humanos.
La Carta de las Naciones Unidas y la Declaración de Derechos Humanos
La Carta de las Naciones Unidas constituye el punto de
partida del sistema de protección de los Derechos Humanos,
pues a partir de ésta la persona es titular de los derechos
subjetivos reconocidos por el Derecho internacional. Antes
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
141
de 1945, la situación del ser humano en el orden
internacional era más bien precaria y su presencia se
restringía a la protección de determinadas categorías
específicas de personas, extranjeras (a los que se les
aplicaban un estándar mínimo de justicia y civilización),
minorías nacionales, prohibición de la esclavitud y la trata
de esclavos, régimen jurídico de los refugiados, protección de
determinadas víctimas de los conflictos armados.
La Carta de las Naciones Unidas proclama la dignidad
intrínseca del ser humano y su expresión jurídica son los
derechos humanos, lo que ha conllevado a la asunción de
obligaciones por parte de los Estados y de la organización de
las Naciones Unidas en la tarea de la defensa de los derechos
humanos, pues su internacionalización impide oponer la
excepción de competencia interna cuando la Comunidad
Internacional observa el incumplimiento de las obligaciones
de los Estado Parte.
Si bien la Carta es el punto inicial del desarrollo del Derecho
internacional de los derechos humanos, no es aquí donde se
encuentra una definición de tales derechos. Para ello, los
Estados emitieron la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que es el primer instrumento de derechos
humanos de carácter general promulgado por las Naciones
Unidas, que contiene un catálogo de derechos humanos y
libertades fundamentales. La Declaración Universal fue
aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre del
año 1948, en su Resolución 217, adoptada por 48 votos a
favor, ninguno en contra y 8 abstenciones (Arabia Saudita,
Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania Unción
Sudafricana, URSS y Yugoslavia), dos delegaciones
(Honduras y Yemen) no participaron en la votación.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
142
Los pactos internacionales sobre Derechos humamos
La Declaración Universal fue prevista como un primer paso
que debía ser completado, que diera precisión jurídica a los
conceptos y principios enunciados en la declaración y la
instauración de mecanismos de garantía y control, eso es
mecanismos internacionales de protección de los derechos
humanos. Sin embargo, factores de distinta índole como la
Guerra Fría y la Descolonización retrasaron esa tarea hasta
dos décadas después. En efecto, no es sino hasta 1966
cuando se pueden adoptar los dos primeros tratados
generales en la materia. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que estarían en vigor todavía en
1979.
Estos dos Pactos son el resultado de una concepción dividida
de los derechos humanos. Mientras los Estados occidentales
ponían el acento en los derechos civiles y políticos, los
Estados del bloque del Este incidían en la necesidad de
afianzar los derechos económicos, sociales y culturales y los
Estados descolonizados, por su parte, apostaban por los
denominados derechos colectivos. A esta diferenciación se le
ha denominado, respectivamente, los derechos de la primera,
segunda y tercera generación.
A pesar de esto, los pactos tienen una vocación de
universalidad que se pone de manifiesto desde la elaboración
del catálogo. Estos tratados pretenden regular todos los
derechos y están dirigidos a la comunidad internacional. La
evolución de los derechos internacionales, de los derechos
humanos hará que se opere una doble restricción, en el
plano subjetivo el proceso se enriqueció con los instrumentos
regionales y en el plano material, los pactos constituyeron
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
143
una suerte de inicio a una serie de tratados específicos o
sectoriales que regularon determinados derechos humanos.
En la red de tratados explica Álvarez Vita(80), que se ha ido
aprobando en el marco de la ONU, como las convenciones
contra la discriminación racial, contra la trata de esclavos,
contra la tortura, así como las que reconocen los derechos de
la mujer y de los niños, por no citar sino las principales; se
menciona a la Declaración Universal reafirmando su
carácter de obligatoriedad y universalidad. No hay
prácticamente, por otra parte, resolución relativa a derechos
humanos que no la menciona. Hoy nadie niega su carácter
de obligatoriedad. En cuanto a su universalidad, afirmar lo
contrario es ir contra la lógica. Toda vez que los derechos
humanos se basan en la dignidad del ser humano, que es
rasgo común a toda nuestra especie, no es posible hablar de
dignidades con categorías diversas.
Por otra parte, en el marco del derecho interno, todos los
Estados declaran inspirarse y respetar la Declaración
Universal. El Perú la aprobó mediante resolución legislativa
13282, de 15 de diciembre de 1959. Veinte años más tarde,
la Constitución de 1979 recogió el espíritu de la Declaración
en el primer párrafo de su Preámbulo al señalar que todos
los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos anteriores
y superiores al Estado.
La Carta Política vigente, de 1993, en su Cuarta Disposición
Final establece que “las normas relativas a los derechos y
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificadas por el Perú”. El mandato de
80
Ibidem, pp. 75-76.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
144
esta norma sólo puede ser una: respetar y promover los
derechos humanos, mandato de imperatividad absoluta y
cuya exigencia nos corresponde a todos los peruanos.
El Sistema Internacional de protección de los Derechos humanos.
El sistema interamericano de Protección de los Derechos
Humanos es un sistema regional creado por los Estados
miembros de la Organización de los Estados Americanos
(OEA), en el que se establecen derechos y libertades a favor
de los individuos, obligaciones para los Estados miembros, y
mecanismos de promoción y protección de los derechos
humanos. La protección de los derechos fundamentales,
conforme al artículo 33° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, es competencia de la Comisión y Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
“En el caso del sistema americano de protección de derechos
humanos, señala Carlos Ayala Corao(81), “la Convención
establece (art. 33°), como organismos competentes para
conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
los compromisos de los Estados Partes a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”.
La función principal de la Comisión es la de promover la
observación y la defensa de los derechos humanos. Entre
sus atribuciones es importante destacar la referente a su
actuación respecto a las peticiones y otras comunicaciones
en ejercicio de su autoridad, conforme a lo dispuesto en los
arts. 44° al 51° de la Convención. En cuanto a la
81
AYALA CORAO, Carlos. Ob. Cit., p. 78.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
145
legitimación activa para presentar ante la Comisión
peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de
la Convención por un Estado Parte, ésta establece que serán:
a) cualquier persona; b) entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la
OEA; y c) los Estados Partes que hayan reconocidos la
competencia de la Comisión, para recibir y examinar las
comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro
Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos
humanos establecidos en la Convención (art. 44° y 45°).
Para que una petición o comunicación presentada por uno
de los sujetos legitimados sea admitida por la Comisión, la
Convención exige (art. 46°):
1) Que se hayan agotado los recursos internos, conformes
a los principios del Derecho Internacional.
2) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses
siguientes a la notificación de la decisión definitiva al
presunto lesionado.
Los requerimientos 1 y 2 no se aplicarán, cuando: a)
no exista el debido proceso en el Derecho Interno, para
la protección de los derechos cuya violación se alegue;
b) al presunto lesionado no se le haya permitido el
acceso a los recursos de la jurisdicción interna o haya
sido impedido de agotados; y c) exista un retardo
injustificado en la decisión de los recursos.
3) Que no esté pendiente otro procedimiento de arreglo
internacional sobre la materia de la petición o
comunicación.
Pudiendo formular proposiciones y recomendaciones.
Este informe será transmitido a los Estados
interesados (art. 50°).
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
146
Finalmente, si en el plazo de tres meses a partir de la
remisión del informe a los Estados interesados, el asunto
no ha sido solucionado, la Comisión o el Estado
interesado, podrán someterse a la decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso contrario, la
Comisión podrá emitir su opinión y conclusiones sobre la
cuestión planteada. En éstas, la Comisión hará las
recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del
cual, el Estado debe tomar las medidas que le competan
para remediar la situación examinada. Transcurrido el
periodo fijado, la Comisión decidirá si el Estado ha
tomado o no las medidas adecuadas, y si publica o no su
informe (art. 51°).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte es el órgano judicial internacional del sistema
americano de derechos humanos, la cual se compone de
siete jueces de los Estados Miembros de la OEA, elegidos en
la Asamblea General (art. 52° y 53°). La legitimación activa
para someter casos a la decisión de la Corte, está asignada
únicamente a: a) los Estados Partes, y b) la Comisión (art.
61°).
Como requisito previo de acceso es necesario que se agoten
los procedimientos previstos en los art. 48° a 50° de la
Convención, relativos a la admisión y sustanciación de las
peticiones hasta la redacción del informe por la Comisión.
La competencia de la Corte es: a) consultiva, o b)
contenciosa. La competencia consultiva la ejerce la Corte a
solicitud de los Estados Miembros de la OEA, o de los
órganos del Capítulo X de la Carta de la OEA, y tiene por
objeto consultar acerca de la interpretación de la
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
147
Convención, o de otro tratado de derechos humanos vigentes
en los Estados americanos. Así mismo, la Corte a solicitud de
un Estado Miembro de la OEA, podrá emitir opiniones acerca
de la compatibilidad de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales (art. 64°).
La competencia contenciosa de la Corte opera respecto a los
Estados Partes que hayan reconocido como obligatoria de
pleno derecho la competencia de ésta, en los casos relativos
de aceptación de la competencia de la Corte podrá ser hecha
incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un
plazo determinado o para casos específicos (art. 62°). La
Corte está facultada para adoptar medidas provisionales, en
caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga
necesario evitar daños irreparables a las personas (art. 63.2).
Cuando la Corte decide en su sentencia que hubo violación
de un derecho protegido por la Convención, puede disponer:
a) que se garantice al lesionado el goce del derecho
conculcado. En caso de resultar procedentes, la Corte
dispondrá asimismo, b) que se repare o restablezca la
situación jurídica infringida (las consecuencias de la medida
o situación que ha configurado la vulneración de los
derechos), y c) el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada (art. 63.1).
Los fallos de la Corte son definitivos e inapelables (art. 67°).
En este sentido, los Estados Partes en la Convención, se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en los casos
en que sean partes. En relación al pago de indemnizaciones
compensatorias, la Convención establece que éste se podrá
ejecutar en el respectivo país, por el procedimiento interno
vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado (art.
68°). Indudablemente que no deja de preocuparnos esta
norma, en virtud de que en el estado actual del Derecho, la
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
148
mayoría de los países del mundo, salvo contadas excepciones
(ejemplo Alemania), no cuenta con un procedimiento eficaz
para la ejecución de sentencias condenatorias del Estado. De
esta manera, el Estado se ha valido del privilegio de la
autoejecuciòn de dichos fallos, para impedir el
establecimiento de procedimientos judiciales de ejecución
forzosa de las sentencias condenatorias. Esta situación
configura a su vez un incumplimiento por parte de los
Estados, de la obligación internacional de protección judicial,
la cual conforme a la Convención incluye el compromiso de
los Estados Partes, de “garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso” (25.2.v).
Resulta difícil aproximarse a los derechos humanos sin
advertir que existen diferentes posiciones doctrinarias sobre
ellos que van desde su existencia, su origen, su
fundamentación, hasta sus características, límites y eficacia.
Temas como si los derechos humanos se reconocen o se
constituyen, o si se tienen o se deben tener, por sólo citar
unos ejemplos, todavía son materia de posiciones
encontradas en la doctrina. Tal diferencia se debe a las
distintas ideologías o concepciones jurídico-filosóficas con
que los operadores del Derecho se han aproximado al
problema de los derechos humanos (posiciones
iusnaturalista, positivistas y realistas, etc.).
Es difícil sustentar o construir una teoría de los derechos
humanos sobre la base de un ordenamiento jurídico que esté
inspirado en un positivismo que propugne una neutralidad
del ordenamiento jurídico frente a los valores, pues
analizando los conflictos que eventualmente pueden surgir
entre los derechos humanos al concurrir en su caso
concreto, la única forma de solucionarnos y mantener la
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
149
coherencia del ordenamiento jurídico consiste en romper esa
neutralidad pues los conflictos requieren para su solución
acudir a un juicio valorativo, lo que significa que el
ordenamiento jurídico no puede ser concebido desde un
punto de vista exclusivamente formal, es decir, como un
conjunto meramente normativo, pues debe estar referido a
un plexo de valores y de realidades correspondientes a la
sociedad a la cual pertenece.
Nadie duda que la cuestión de los derechos humanos sea un
elemento esencial de la política exterior de los Estados. Todos
tienen que reconocer que el tema de los derechos humanos
es actualmente, un componente ineludible de la política
exterior de los Estados, sin excepción.
La cuestión de los derechos humanos ha tomado tal
relevancia internacional, que constituye uno de los aspectos
centrales del mundo contemporáneo.
La comunidad internacional promueve una concepción
universal de los derechos humanos fundado en el
reconocimiento común de la dignidad del hombre, que
trasciende a la división del mundo en diversos sistemas
económicos, sociales y políticos.
Es necesario advertir que la lucha por los derechos del
Hombre, es un proceso histórico que es necesario reconocer
y valorar en todos y cada uno de sus momentos y
comprender en cada de sus etapas. Es este un proceso que
no siempre ha sido ascendente ni rectilíneo, pero que
muestra pese a los retrocesos, las frustraciones y las
carencias, una voluntad constante para asegurar cada vez
más de manera efectiva al ser humano las consecuencias
que se derivan de la dignidad inherente a su naturaleza.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
150
No caben limitaciones al reconocimiento de los derechos del
hombre a través de un desconocimiento del orden jurídico
internacional de los derechos humanos.
La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución
peruana, establece que las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
ratificados por el Perú.
La trascendencia de la Declaración no sólo se manifiesta en
la influencia que ésta ha ejercido sobre cada nación, sino
también en el desarrollo normativo especializado en el
ámbito internacional. A la aprobación de la Declaración se
han sucedido diversos tratados y convenios de naturaleza
obligatoria que desarrollan los derechos comprendidos en
ella y definen mecanismos y sistemas para su protección.
VI. La dogmática de los Derechos Fundamentales
6.1 Deslinde conceptual las disciplinas que estudian los derechos de la persona.
Al margen de cualquier pensamiento filosófico o político, se
concuerda en atribuir a la persona un valor especial que la
coloca como centro y fin de la sociedad y de la comunidad
política nacional o internacional. Ese significado o valor
especial ha llevado a que se le atribuyan una serie de
facultades que se estima le corresponden por el sólo hecho
de ser persona.
Estas facultades o atributos generan respuestas desde un
orden moral, religioso, político. Desde el orden jurídico la
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
151
respuestas ha sido el reconocimiento como derechos y sus
consecuente protección y garantía a través de una serie de
mecanismos jurídicos, de las facultades que el hombre tiene
atribuida por el sólo hecho de ser hombre.
Para hacer referencia a ese conjunto de facultades, se ha
formulado una serie de expresiones que con un mayor
entendimiento se hace necesario abordar de modo previo un
deslinde terminológico.
El tema de la persona y sus derechos tiene una variedad
terminológica para denominar facultades del hombre como
“derechos naturales”, “derechos públicos subjetivos”,
“libertades públicas”, “derechos humanos”, “derechos
fundamentales” y “derechos constitucionales”. Constatar y
admitir esta realidad, justifica plenamente la conveniencia
de plantear una diferenciación terminológica como paso
previo al estudio de cualesquiera de las cuestiones sobre sus
derechos.
Presentaremos breves referencias acerca del empleo y
significado de la distinta terminología supra mencionada.
6.1.1 La concepción jusnaturalista
a) Los Derechos fundamentales como derechos naturales.
La expresión Derechos naturales fue empleada y difundida
especialmente por el jusnaturalismo racionalista. Durante
la etapa del constitucionalismo revolucionario, los textos
constitucionales americanos y franceses tienen su fuente de
inspiración jurídico-filosófica en el jusnaturalismo
racionalista, fuente primordial de la Declaración de la
Independencia de los Estados Unidos, de la Declaración de
Derechos de Virginia y de la Declaración francesa de 1789.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
152
Estas declaraciones contienen referencias a los derechos
naturales, inalienables y sagrados del hombre.
En el art. 2º de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, se establece que el objetivo de toda
asociación política es la conservación de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre.
El jusnaturalismo racionalista concibe al hombre; su
naturaleza y exigencias, de modo abstracto, meramente
racional y, por tanto, con el riesgo de concebirlo al margen
de la concreta realidad. El contenido de los derechos, son
principalmente formulaciones filosóficas, fruto del
pensamiento ilustrado. El hombre es una realidad natural y
como tal tiene atribuidas una serie de exigencias y
facultades al margen de cualquier tiempo y lugar, y por
encima de cualquier otra realidad, como el Estado, creada
artificialmente por el hombre. La expresión derechos
naturales supone: a) derechos previos al Poder y al derecho
positivo, que tienen una dimensión jurídica, b) se
descubren por la razón en la naturaleza humana, c) se
imponen a todas las normas del Derecho positivo y son un
límite a la acción estatal.
Según Fernández Sessarego (82), la denominación “derecho
naturales” evidencia una concepción ética y jusfilosófica,
que ha logrado traducir lo que eran principios o
aspiraciones éticas válidas en verdaderos derechos. Para
descubrir éstas verdades, “… basta buscar en la propia
conciencia del hombre. De ella dimanan, en ella encuentran
su origen y sostén”.
82
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos, p. 35.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
153
La expresión Derechos morales ubica el discurso dentro de
un ámbito jusnaturalista si se reconoce que cualquier
intento de fundamentación de los derechos del hombre en
un orden de valores anterior al derecho positivo, sitúa el
derecho en una perspectiva jusnaturalista.
b) Los Derechos fundamentales como derecho morales
Al concebir los derechos fundamentales desde ésta posición,
se coloca el fundamento de los derechos fuera del Estado y
del poder político. Los Derechos morales son exigencias
éticas, vienes, valores, razones o principio morales de
especial importancia de las que gozan todos los seres
humanos por el solo hecho de serlo. Se les denomina derecho
porque el derecho positivo no puede formularse al margen de
las exigencias éticas, es decir del derecho moral.
Se puede afirmar que la expresión Derechos morales viene a
equivaler a la expresión Derechos naturales dentro de la
concepción jusnaturalista por lo que se suele afirmar que en
este caso entre las expresiones derechos naturales o
derechos morales no existe una delimitación conceptual
precisa y unánimemente aceptada, por lo que se ha hecho
extensiva a la expresión Derechos morales, la crítica
formulada para la expresión Derechos naturales: Derechos
morales significan una aproximación racional, abstracta y
ahistórica de los de los derechos que prescinde de sus
necesarias conexiones con la evolución de la realidad que
determina el incremento de los derechos por razones
culturales, de progreso técnico, etc.
Desde la posición tridimensional del derecho, Sessarego (83)
afirma que el derecho es “vida social valiosamente regulada”,
83
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, p. 54.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
154
y que el principal aporte de la Escuela del Derecho Natural
es su acertada visión axiológica del derecho porque los “…
valores más allá de toda disensión teórica sobre su
subjetividad u objetividad, se dan “en” y “para” la vida
humana. Ellos pertenecen a la estructura del ser humano,
quien es el único en la naturaleza que los sensibiliza y
vivencia, por lo que otorgan al hombre la dignidad de persona.
El hombre es así, un ser estimativo”.
6.1.2. La concepción positivista
a) Los Derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos
Esta expresión nace como una respuesta a la terminología
propia del jusnaturalismo, y con ella se quiso significar los
derechos del hombre tenían una naturaleza estrictamente
positiva. Se formulaban y tenían validez jurídica al margen
de cualquier connotación jusnaturalista de modo que podían
tener exigibilidad como derechos sólo aquellas realidades
jurídicas que el legislador elaborado.
La expresión Derechos públicos subjetivos alude a los
derechos que quedaban circunscritos al complejo de
relaciones que existe entre el Estado y el ciudadano: el
hombre tenía frente al Estado los derechos positivados en la
ley, en primer lugar en la Constitución. Al ser derechos que
se tienen frente al Estado, son derechos que resguardaban
esferas de libertad individual de la persona, sobre las cuales
el Estado no tenía poder de injerencia. Si el poder público,
penetraba cualquiera de esas esferas de libertad, el individuo
tenía la posibilidad de invocar sus derechos públicos
subjetivos en defensa de su interés individual.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
155
Se trata de una expresión histórica que aludía a una
categoría jurídica que se acomodaba perfectamente al
funcionamiento del Estado liberal. Con acierto se ha
afirmado que la categoría de los derechos públicos
subjetivos, entendidos como autolimitaciòn estatal en
beneficio de determinadas esferas de interés privado, pierde
su sentido al hallarse superada por la propia dinámica
económico-social de nuestro tiempo en el que el disfrute de
cualquier derecho fundamental exige una política jurídica
activa por parte de los poderes públicos. Por esta razón se
considera que es una terminología poco adecuada
actualmente para hacer referencia al reconocimiento de esas
facultades del hombre en el nuevo contexto de la sociedad
del siglo XXI.
b). Los Derechos fundamentales como libertades públicas
Con la expresión Libertades públicas se intentó superar las
ambigüedades e imprecisiones de la expresión derechos
naturales. Se trata de una terminología cuyo uso se sitúa en
el pensamiento del positivismo jurídico de finales del siglo
XVIII e inicios del siglo XIX, para significar prácticamente lo
mismo que con la expresión derechos públicos subjetivos: La
expresión Libertades públicas se empleó para designar unos
derechos reconocidos en un sistema jurídico positivo, que
eran eficaces si lograban ampararse en la protección judicial.
Más allá de la afirmada irrelevancia del adjetivo públicas en
la medida que se ha sostenido que no existen libertades
privadas, la ventaja más saltante de esta expresión es que
adquirió gran difusión en la doctrina filosófico-jurídica. Sin
embargo, su falencia es la misma que la de la expresión
“derechos públicos subjetivos”, a saber, el no identificarse
más que con una sola de las varias facetas que involucran
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
156
los derechos del hombre: la faceta de autonomía. Se trata de
derechos que suponen la creación por el derecho de un
ámbito para la libre acción de la voluntad; ni los derechos de
participación, ni sobre todo, los derechos de prestación, se
pueden acomodar a esta terminología.
Sessarego (84), crítica el empleo de las expresiones
“libertades públicas” o “libertades fundamentales”, señalando
que el “mayor inconveniente para el uso de estas
denominaciones deriva de la ambigüedad que se advierte del
uso del vocablo libertad”, afirmación que compartimos.
Las expresiones analizadas tiene en común que son
términos históricos cuya formulación se liga a una
determinada ideología sobre los derechos del hombre. Así, la
expresión Derechos naturales o Derechos morales son de
significación jusnaturalista, mientras que expresiones como
Derechos Públicos subjetivos o Libertades públicas, están
vinculadas con corrientes filosóficas de índole positivista.
Sin embargo, este no es la única terminología que se suelen
emplear para hacer referencia a los derechos de la persona.
Existen otras expresiones que no suponen una alusión
directa a una determinada ideología. En efecto, expresiones
como Derechos humanos, Derechos fundamentales y
Derechos constitucionales, a diferencia de las anteriormente
estudiadas expresiones están vinculadas antes que el
discurso empleado en debates filosóficos, a la práctica
jurídica y judicial. Esta situación hace que sean expresiones
menos ideologizadas, en este sentido, más neutrales.
84
SESSAREGO FERNÁNDEZ, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos, p. 32.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
157
6.2. Diferencia entre Derechos humanos, Derechos fundamentales y Derechos constitucionales.
6.2.1 Diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales.
La expresión Derechos humanos está reservada para
significar los derechos del hombre recogidos en las distintas
declaraciones y pactos internacionales sobre derechos.
Mientras que la expresión Derechos fundamentales, estaría
reservada pasa aludir a los derechos del hombre que han
sido recogidos en el ordenamiento jurídico interno,
generalmente en la primera de sus normas –la Constitución-
y que gozan de una tutela jurídica reforzada, en el igual
sentido opina Carlos Mesía (85). La denominación Derechos
humanos se reserva para aludir a una realidad pre-jurídica,
a un conjunto de valores morales. Los derechos humanos no
serian en estricto derechos subjetivos, pues, como tales y por
sí mismos no generan ninguna vinculación jurídica y, por
tanto, no podrían ser exigidos ante ningún Tribunal.
Los Derechos humanos son verdaderos derechos cuando
esas pautas o criterios morales son incorporados a un
concreto ordenamiento jurídico, principalmente en la
Constitución, por ser la norma primera y fundamental del
ordenamiento jurídico; mediante algún acto de positivación.
En ese momento los llamados Derechos humanos dejan de
ser simples criterios morales y pasan a ser verdaderos
derechos, invocables y exigibles jurídicamente. Esas pautas
morales se habrán convertido, entonces, en verdaderos
derechos subjetivos. Esos derechos subjetivos se
denominarán Derechos fundamentales.
85
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derecho de la Persona, p. 24.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
158
En efecto, dentro de este primer plano de distinción, la
expresión Derechos fundamentales se reserva para hacer
referencia al contenido de las exigencias morales a las que se
hacía referencia con la expresión Derechos humanos, y que
han sido recubiertas de todas las características y
formalidades jurídicas, de modo que las hacen plenamente
exigibles en el ámbito jurídico positivo. En otras palabras, se
puede decir que los derechos fundamentales, son los
derechos humanos positivados dentro de un concreto
ordenamiento jurídico.
6.2.2. Diferencias entre Derechos fundamentales y Derechos constitucionales.
El empleo y significado de esta expresión es más pacífico que
las hasta ahora tratadas. Con la expresión Derechos
constitucionales se puede hacer referencia a ese conjunto de
facultades o atribuciones de la persona que son recogidas y
garantizadas en la norma constitucional, afirma, Luis
Castillo Córdova (86).
El empleo de esta expresión está calificando un derecho
según el nombre de la norma que lo contiene. Se podrá
discutir el fundamento filosófico y el concepto de los
Derechos humanos, o de cuáles deben ser los Derechos
fundamentales, pero si vienen recogidos en la norma
constitucional, no habrá duda que son Derechos
constitucionales.
Tratar de Derechos constitucionales sitúa el debate dentro de
un concreto ordenamiento jurídico, vale decir, no se está en
el plano del discurso filosófico, sino estrictamente en el
ámbito del debate jurídico. En esto se asemeja con la
86
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. Cit., p. 49.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
159
expresión Derechos fundamentales. Sin embargo se asemeja
con la expresión Derechos fundamentales. Sin embargo,
existen casos en los que esta coincidencia no es plena. Ello
ocurre cuando al interior de una Constitución se reconocen a
la persona una serie de derechos y sólo algunos de ellos con
calificados de “fundamentales” de manera que se crea una
suerte de división de los derechos los constitucionales
fundamentales y los constitucionales no fundamentales o
constitucionales a secas.
En esos casos, como por ejemplo el caso español, todos los
derechos fundamentales son derechos constitucionales, pero
no todos los derechos constitucionales son derechos
fundamentales. Complementariamente, en estos supuestos
la Constitución española prevé mecanismos de protección
distintos según se trata de un derecho fundamental o
simplemente de un derecho constitucional.
Esta no coincidencia plena desaparece en aquellos
ordenamientos constitucionales, como el peruano en el que
referirse a los Derechos Fundamentales equivale plenamente
a referirse a Derechos constitucionales, tanto que para
ambos existen los mismos mecanismos de protección
constitucional Derechos humanos, Derechos fundamentales
y Derechos constitucionales son expresiones que en el
ordenamiento jurídico peruano pueden emplearse
indistintamente para referirse a los derechos de la persona
en cuanto persona y al margen del nivel internacional o
nacional en el que ocurre el reconocimiento jurídico. Esto
significa que por ejemplo, para cuando se trate de la libertad
de expresión, es indistinto, para el caso peruano, llamarle
derecho humano, derecho fundamental o derecho
constitucional.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
160
No se amplia, ni restringe, ni cambia de significación el
contenido constitucionalmente exigible, por denominarlo de
una u otra manera.
6.2.3 Concepto de los Derechos fundamentales.
El concepto de derechos humanos o fundamentales parece
adolecer de una vaguedad congénita, derivada, según Prieto
Sanchos (87), de la “alta carga emotiva, de un cierto abuso
lingüística y de su utilización retórica”. Según el autor citado,
“los derechos fundamentales han sido víctimas de su propio
éxito, heredado del extraordinario prestigio acumulado por los
derechos naturales”.
Los derechos fundamentales, para Reynaldo Bustamante (88)
son “la base del ordenamiento jurídico político, aquellos que lo
inspiran, lo determina y lo fundamentan”.
La dificultad teórica para determinar los alcances de la
expresión derechos humanos, expone Sessarego (89), “… ha
inducido a no pocos autores a la utilización de la expresión
derechos fundamentales. Se ha pensado, reconociendo que
todos los derechos son humanos, que de lo que se trata es de
caracterizar dentro de ellos una categoría en los que se
fundamenten los demás derechos, es decir, una clase de
derechos de eminente jerarquía”.
Según la concepción del citado autor, se deben distinguir
entre derechos fundamentales que tienen antológicamente la
calidad de fundantes, que por su intrínseca calidad, son
supuestos ineludibles y fundamento de los demás derechos
87
PRIETO SANCHIS, Luis. Derecho fundamentales neoconstitucionalismo y ponderación
judicial, pp. 27-28. 88
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo, p. 87. 89
SESSAREGO FERNÁNDEZ, Carlos. Ob. Cit. P. 30.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
161
fundamentales, que en ellos hallan su sustento, razón de ser,
su sentido y unidad.
En cambio, afirma Carlos Fernández, (90 ), los “…derechos
fundamentales fundados están en función de los derechos
fundamentales fundantes. Estos derechos protegen diversos
aspectos del ser humano encontrando su sentido en la función
protectiva de la libertad. Sin ella obviamente los derechos
fundamentales carecerían de razón de ser. Son fundamentales
en relación a la protección de la libertad. En esto radica su
fundamentalidad”.
Los derechos fundamentales, serían según Luis Prieto
Sanchis (91), la “traducción jurídica de las exigencias morales
más importantes que en cada momento han pretendido
erigirse en criterio fundamental para medir la legitimidad de
un modelo político y, por tanto, para justificar la obediencia a
sus normas. Por eso, decidir que rasgos debe tener una
pretensión para hacerse merecedora al calificativo de derecho
humano o fundamental, en suma determinar el contenido de
los derechos, no es un problema teórico o conceptual, sino
ideológico o de fundamentación, un problema que, como
cualquier otro relativo a las exigencias de la justicia en una
sociedad plural y democrática, debe quedar abierto al diálogo
intersubjetivo de necesidades y recursos”.
6.3 Características de los Derechos fundamentales 6.3.1 Constitucionalización de los Derechos fundamentales
Los llamados derechos naturales, que el hombre posee por el
simple hecho de ser hombre, solo lo son si se convierten en
90
FERNÁNDEZ SESSAREGO. Libertad… p.83. 91
Ob. Cit., p. 41.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
162
derechos jurídico positivos. Esta positivaciòn de los llamados
derechos inherentes no puede llevarse a cabo de cualquier
modo. Es necesario asignarles la categoría de fundamentales,
lo que solo puede producirse en el texto de la Constitución.
Sin su ubicación en el lugar cimero de las fuentes jurídicas
los derechos del hombre por más inherentes o naturales que
sean no dejan de ser simples declaraciones, ideas, esperazas
o retórica política, pero no derecho protegido en virtud de
reglas o principios de derecho constitucional positivo.
La constitucionalización supone el reconocimiento de los
derechos inalienables e inviolables del hombre en normas
formalmente básicas que los convierten en indisponibles
para el legislador. Su incorporación en el texto escrito de la
Carta política permite comprenderlos, interpretarlos y
aplicarlos como efectivas normas jurídicas. Y, en
consecuencia, se hará necesario establecer un sistema
procesal para su defensa frente a posibles violaciones
provenientes de los poderes públicos o de los particulares.
Darle a los derechos así constitucionalizados la categoría de
fundamentales implicará, según refiere Carlos Mesía (92),
que:
- Por su calidad de norma situada en la Constitución se
encontrarán protegidos por procedimientos agravados
de reforma.
- Por ser disposiciones que contienen derechos
intangibles, constituyen límites materiales para la
revisión constitucional. Ejemplo, el artículo 32º de la
Constitución prohíbe someter a referéndum las leyes
que aprueban la supresión o disminución de los
derechos fundamentales.
92
MESÍA RAMIRÉZ, Carlos. Ob. Cit., pp. 22-23.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
163
- Por ser normas vinculantes, se convierten en
parámetro material de validez de la actuación de los
órganos legislativos, administrativos y jurisdiccionales.
- Su contenido se entenderá como constitutivo de las
estructuras básicas de la sociedad y del Estado, lo que
permite la comprensión de otros derechos que aún no
han sido formalmente constitucionalizados (principio
de no tipicidad de los derechos fundamentales).
6.3.2 La doble naturaleza de los Derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales no son sólo derechos subjetivos,
sino también principios objetivos del orden constitucional. Al
mismo tiempo que constituyen una potestad subjetiva que se
reafirma frente al poder público para exigir garantías
procesales y respeto, los derechos fundamentales poseen
también una significación objetiva que se materializa en
directrices constitucionales y mandatos a los poderes
públicos. Al ser consagrados en normas jurídicas, los
derechos fundamentales se convierten en elementos
indispensables para estructurar el Estado de Derecho,
configurado un marco jurídico, político y social de
convivencia pacífica.
El orden constitucional carece de contenido sin los derechos
fundamentales. Las normas que los consagran, junto con
aquellas que definen el marco de actuación de los poderes
públicos y las que establecen el régimen económico,
determinan el modelo constitucional de sociedad. El tipo de
Estado por el cual opta la Constitución depende del alcance y
eficacia de los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales garantizan la libertad individual
y limitan el poder estatal, son importantes para los procesos
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
164
democráticos y del Estado de Derecho, influyen sobre el
ordenamiento jurídico y cumplen la función de orden
integración y dirección jurídico política de la Constitución.
Los derechos fundamentales condicionan las competencias
legislativas, administrativas y judiciales que encuentran
siempre su límite en los derechos fundamentales como
parcelas inmunes a la actuación estatal. Esta peculiar
naturaleza tiene su fundamento en las bases axiológicas de
la Constitución. La ley fundamental no es un Código político
neutral, sino la consagración positiva de un sistema
axiológico objetivo cuya médula radica en la personalidad
humana. La actuación libre del hombre y el respeto de su
dignidad debe regir como principio constitucional básico en
todas las esferas del derecho. Partiendo de esta premisa
surge no sólo una obligación, (negativa) de abstenerse de
injerencia en el ámbito de los derechos protegidos, sino
también una obligación (positiva) de llevar a cabo todo
aquello que sirva a la realización de los derechos
fundamentales.
El legislador debe establecer los medios de materializar los
derechos, con mayor relevancia en los casos en que podría
verse vaciado de su contenido por omisión legislativa.
Quiere decirse con todo esto que los derechos operan, por
una parte, como delimitadores de la esfera de libertad
personal del ciudadano (vertiente subjetiva); y, por otra,
como elementos constitutivos del ordenamiento de los
poderes del Estado (vertiente objetiva).
En la sentencia dictada en el expediente Nº 1042-2002-
AA/TC, el Tribunal Constitucional declarará que “los
derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución,
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
165
constituyen componentes estructurales básicos del conjunto
del orden jurídico objetivo, ello en razón de ser la expresión
jurídica de un sistema de valores que por decisión del
constituyente informan todo el conjunto de la organización
política y jurídica”.
A manera de conclusión Reynaldo Bustamante (93), acota que
los derechos fundamentales, por un lado son derechos
subjetivos y por otro lado son elementos objetivos básicos
del ordenamiento jurídico político, por lo que tienen fuerza
normativa de la mayor jerarquía.
6.3.3 Preceptividad de los Derechos fundamentales
En razón de su aparición histórica, hay derechos
fundamentales de primera generación, o más comúnmente
conocidos como derechos civiles y políticos. Estos derechos
tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la
integridad física y moral de la persona, así como del derecho
a participar en la vida pública.
Los derechos civiles y políticos expresan una dimensión más
bien individualista cuyo propósito es evitar que el Estado
vulnere ciertos atributos del ser humano. Se trata, en
esencia, de derechos que se ejercen frente y aun contra el
Estado y proveen a su titular de medios para defenderse
frente al ejercicio abusivo del poder público. El Estado no
solo está obligado a respetar los derechos sino también a
garantizarlos. El respeto implica que la actuación de los
órganos del Estado no puede traspasar los límites que le
señalan los derechos humanos como atributos inherentes a
la dignidad de la persona (libertades negativas).
93
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo, p. 97.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
166
Estas obligaciones del poder político frente a las personas no
se materializan del mismo modo cuando se trata de los
derechos de segunda generación, también conocidos como
los derechos económicos, sociales y culturales.
Mientras los derechos civiles y políticos son inmediatamente
exigibles y frente a ellos los Estados están obligados a
conservar un orden jurídico-político que los respete y los
garantice; los derechos económicos, sociales y culturales, en
cambio, son exigibles en la medida que el Estado disponga de
los recursos para satisfacerlos. Se exige que los poderes
estatales remuevan todos los obstáculos que impiden el
acceso de la persona a los bienes materiales y culturales en
forma adecuada. La Constitución acoge la fórmula del Estado
social y democrático de derecho, la cual implica que los
poderes públicos deben garantizar a la persona una esfera
de libertad, pero también las condiciones mínimas de
existencia sin las cuales no es posible vivir una vida digna, lo
que implica el deber de realización progresiva de los derechos
económicos, sociales y culturales. Su eficacia o preceptividad
está condicionada a la obtención de recursos necesarios para
su satisfacción, señala el constitucionalista Carlos Mesía
Ramírez (94).
El carácter progresivo de su realización no significa que los
Estados puedan demorar la ejecución de las medidas
necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario tienen el
deber de adoptar todas las medidas posibles aun cuando
esto implique la puesta en marcha de instituciones
prestatarias de servicios. La inmediatez se entiende en el
sentido de que la Constitución exige que los poderes actúen
tan rápidamente como les sea posible, razón por la cual la
progresividad de estos derechos no debe interpretarse como
94
Ibidem., p. 39.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
167
una prerrogativa de los Estados para diferir los esfuerzos que
están obligados a desplegar.
Desde este punto de vista, los derechos de la segunda
generación se entienden como reglas jurídicas de rango
constitucional que actúan como principios inspiradores. No
solo impulsan al legislador ordinario y a los demás poderes
a actuar de un modo específico, sino que condicionan la
validez de la legislación infraconstitucional y sirven para
interpretar la Constitución.
La unidad, integralidad e interdependencia de los derechos
humanos descansa en la idea de que para proteger los
atributos de la persona es necesario que el individuo no solo
tenga un ámbito de acción libre de interferencia ajena, sino
que además es menester que tenga posibilidades de
participación en el destino de la sociedad y que también se le
aseguren favorables condiciones de existencia.
6.4 La interpretación de los Derechos fundamentales
La interpretación de los derechos fundamentales constituye
uno de los temas centrales del moderno Derecho público. Las
normas constitucionales son previsiones dotadas de un alto
grado de abstracción. No solo porque la Constitución define
el marco general de convivencia, sino porque sus mandatos
han de ser lo suficientemente flexibles para permitir opciones
distintas de poder. El constituyente renuncia a fijar una
verdad objetiva para que esta verdad se concrete en cada
momento histórico. Por consiguiente, los derechos
fundamentales cuentan con un amplio margen en la
interpretación.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
168
6.4.1 El principio de posición preferente a los Derechos fundamentales
Por tratarse de instituciones jurídicas constitucionales, los
derechos fundamentales gozan de una posición preferente en
el ordenamiento jurídico. No se trata solo de una preferencia
meramente formal, por su ubicación en el texto de la
Constitución, sino también de una preeminencia material,
puesto que los derechos fundamentales son el reflejo jurídico
de los valores éticos en una sociedad democrática; es por
esto que los derechos fundamentales no pueden entenderse
sin la Constitución ni la Constitución sin derechos
fundamentales.
De este modo, los derechos fundamentales se convierten en
el parámetro de interpretación de todo el ordenamiento
jurídico. La ley solo tiene validez en el marco de los derechos
humanos. Una interpretación que se guía por el principio de
preeminencia significa que el ordenamiento jurídico se
interpreta de acuerdo con los derechos fundamentales, pero
tratando de que estos alcancen su mayor grado de eficacia y
potencialidad. No solo basta la interpretación conforme a los
derechos fundamentales, sino la interpretación más
favorable a los derechos fundamentales (principio favor
libertatis).
La interpretación se desarrolla así en una doble vertiente:
positiva y negativa. Por una parte (vertiente negativa), los
derechos fundamentales forman una barrera más allá de la
cual el intérprete no puede entrar sin incurrir en
inconstitucionalidad, pero, por otra (vertiente positiva) la
vinculación a la Constitución y a los derechos fundamentales
impone una auténtica obligación de promoción y de
optimización. Los derechos no son solo mandatos a respetar,
sino objetivos a alcanzar.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
169
Desde la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en aplicación del principio de la posición
preferente estos derechos adquieren superioridad frente a la
norma de regulación del Poder o de los “poderes”. En el caso
que una norma de derechos se encuentre en conflicto con
una norma de poder, el caso debe ser resuelto prefiriendo
norma sobre derechos. En este sentido, las normas sobre
derechos son superiores a las normas de sobre poder
ubicadas en un mismo plano, pues las primeras orientan en
definitiva la actuación de los órganos del poder público. Así
el Derecho democrático debe construirse e interpretarse
teniendo por principio y fin último, a los derechos de la
persona humana.
6.4.2. La optimización de los Derechos fundamentales
Para Mesía Ramírez (95), la interpretación de los derechos
fundamentales se desarrolla en una doble vertiente, negativa
y positiva. La construcción teórica del llamado contenido
esencial de los derechos humanos, así como el principio de
interpretación restrictiva de las limitaciones a los derechos
fundamentales son el correlato lógico de esa faz negativa (el
respeto de los derechos humanos).
La faz positiva, en cambio, impone una autentica obligación
de promoción y de optimización de los derechos
fundamentales. Esto significa que todos los poderes del
Estado, no sólo el Poder Legislativo y el Ejecutivo, también el
Poder Judicial, deben ejercer sus atribuciones con miras a
hacer que el goce y ejercicio de los derechos fundamentales
alcancen su plenitud y eficacia.
95
Ibidem, p. 50.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
170
Corresponde al Estado desarrollar la función promocional de
los derechos, con el doble de promover condiciones y remover
obstáculos para hacer efectiva la libertad, la igualdad, la
participación en la vida política, económica y cultural de un
país.
La obligación de optimizar los derechos fundamentales se
cumple mediante políticas legislativas y ejecutivas dirigidas a
hacerlos progresivamente más efectivos.
La vinculación efectiva de loa judicatura con los principios y
valores que sustentan a los derechos fundamentales, en el
contexto socio político del Estado de Derecho, se realiza
mediante el empleo adecuado de los instrumentos de
interpretación jurídica y, en especial, guiando su labor de
acuerdo con el principio de favor libertatis.
Esta llamada eficacia horizontal de los derechos
fundamentales también se imputa de los derechos
económicos, sociales y culturales. Si la ley no regulara, por
ejemplo, el derecho de las madres a solicitar licencia en el
trabajo por embarazo, se podría invocar directamente el
derecho a la maternidad. De igual manera, un estudiante
podría invocar, en ausencia de ley, el derecho constitucional
a la educación para exigir de su empleador la obligación de
establecer horarios compatibles con los de su asistencia a
clases. En estos casos, la doctrina tiene establecida la
eficacia horizontal de los derechos económicos, sociales y
culturales bajo dos modalidades.
- Exige al legislador la aprobación de leyes de configuración
del derecho: Ley de dispensa en el trabajo o de estatuto
del trabajador estudiante (eficacia indirecta).
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
171
- Obliga a una interpretación de las leyes conforme a las
normas constitucionales (efecto inmediato).
Debemos tener presente que si los derechos fundamentales
constituyen un orden objetivo de valores, éstos han de
forzosamente entenderse, que tienen una fuerza de
irradiación capaz de extenderse por todo el ordenamiento
jurídico, de modo que la comprensión de este ordenamiento
ha de realizarse, a partir de los derechos fundamentales.
6.4.3 La fuerza expansiva de los Derechos fundamentales
Los preceptos constitucionales que consagran derechos
fundamentales son de una gran abstracción y generalidad, lo
que implica un amplio margen para la acción del intérprete.
Este hecho trae aparejado dos riesgos: que los operadores del
derecho reduzcan toda pretensión jurídica a un problema de
derechos fundamentales, lo que podría desembocar en un
colapso procesal, si se hace un uso abusivo de las acciones
de garantía constitucional.
En segundo lugar, puede suceder que el intérprete caiga en
la tentación de ser él quien defina los contenidos de los
derechos sin otro criterio que su discrecionalidad. El
intérprete, en consecuencia deberá armarse de métodos de
interpretación adecuados, porque su definición de las
fronteras del derecho fundamental requiere determinar si el
legislador que regula el derecho ha vulnerado o no en su
regulación las fronteras constitucionales.
No se trata de negar la fuerza expansiva de los derechos
fundamentales, sino de entender que esta fuerza tiene su
ámbito de desarrollo en el seno mismo de los derechos
fundamentales y no fuera de sus fronteras. Ni siquiera el
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
172
legislador puede asignar libremente el contenido de los
derechos fundamentales, incluso en aquellos casos en los
que el Derecho constitucional es de configuración legal; esto
es, un derecho cuyo contenido la Constitución ha previsto
que el legislador lo desarrolle. El intérprete de los derechos
fundamentales, en efecto, no puede perder la vista que es en
la Constitución donde, tiene que hallarse el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho.
Precisamente, el principio de la fuerza expansiva de los
derechos fundamentales constituye una importante
herramienta en la comprensión y desarrollo de los
contenidos de los derechos constitucionales, comenta Edgar
Carpio(96).
6.4.4 La eficacia frente a particulares de los Derechos fundamentales
Por influencia de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal
Constitucional de la República Federal de Alemania se ha
desarrollado en los últimos años la tesis de que los derechos
fundamentales no afectan sólo las relaciones entre el Estado
y los ciudadanos, sino también las relaciones surgidas entre
los particulares. A ese protagonismo tradicional asumido por
el Estado en la agresión a las libertades, debemos sumar los
grupos económicos multinacionales detentadores de una
hegemonía fáctica sobre el resto de los ciudadanos. A ello
debe agregarse el de la ciencia y la tecnología que ha traído
secuelas negativas como la degradación del ambiente por
compañías transnacionales, el mal uso de los bancos de
datos informatizados por parte de corporaciones privadas, y
la posibilidad de un accidente atómico con consecuencias
imprevisibles por fallas técnicas en las plantas de
almacenamiento radiactivo. Asimismo, el enorme poder que
96
CARPIO MARCOS, Edgar. Interpretación de los derechos fundamentales, p. 70.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
173
poseen en el mundo actual empresas privadas que prestan
servicios públicos esenciales de agua, electricidad o de
telecomunicaciones pueden convertir en meros recipientes
vacíos, sin contenido específico, derechos fundamentales
como al debido proceso, la salud, la vivienda y la propia vida.
Esta eficacia frente a terceros se basa en la necesidad de
mantener en todas las esferas del ordenamiento jurídico, la
plena vigencia de los valores incorporados en los derechos
fundamentales, responde a la necesidad de enfrentar los
retos de una nueva época en la evolución de la sociedad
humana.
En nuestro ordenamiento, la eficacia de los derechos
fundamentales frente a los particulares está consagrada en el
artículo 200 inciso 2) de la Constitución. “La acción de
amparo” procede contra el hecho y omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los derechos constitucionales protegido por esta
acción de garantía constitucional. El Tribunal Constitucional
del Perú ha sostenido que la fuerza normativa de la
Constitución, así como su fuerza regulatoria de las relaciones
jurídicas se proyecta también a las establecidas entre
particulares. En consecuencia cualquier acto proveniente de
una persona natural o persona jurídica de derecho privado,
que pretenda conculcar o desconocerlos resulta
inconstitucional.
En conclusión, los derechos fundamentales son todos ellos
exigibles, pero de una manera distinta, según el derecho que
se trate. Los civiles y políticos exigen del Estado un
abstencionismo que se concreta en el principio de legalidad:
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Los derechos
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
174
económicos y sociales, por el contrario, se entienden como
derechos de prestación, que se traducen en el requerimiento
de un dar o un hacer estatal que persigue el aseguramiento
de determinada condiciones de vida para todos. Por ejemplo,
de la consagración del derecho al trabajo se deriva el deber
del Estado de fomentar el empleo.
En muchos casos los derechos de segunda generación
requieren un desarrollo legal que permita distribuir sus
beneficios de la manera más óptima, lo que supone un
ejercicio de ponderación de los diversos elementos que
entran en juego, como por ejemplo el manejo de los variables
económicas y demográficas.
La definición de su contenido es una tarea que compete al
legislador y que es realizada en virtud de consideraciones
jurídicas, políticas y presupuestales que no pueden ser
objeto de control de constitucionalidad, salvo que la ley
infrinja concretos mandatos constitucionales o establezca un
trato discriminatorio.
6.4.5 Clasificación de los Derechos fundamentales
Los derechos fundamentales han sido clasificados de distinta
manera por los tratadistas en función de diferentes criterios.
El acento y alcance de cada derecho tiene matices propios
que se intensifican según su ubicación en el texto de la
Constitución y según la forma en que cada realidad política y
social configura.
La clasificación de los derechos humanos tiene interés
técnico jurídico, en la medida que verifica las exigencias
lógicas del sistema de los Derechos humanos. Es decir,
nuestra en el plano formal las conexiones entre aquéllos.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
175
Posee interés histórico político, puesto que revela la
conciencia particular de cada período histórico sobre el modo
de articular tales derechos y el énfasis que pone en ellos; y
ostenta valor didáctico porque ayuda a la comprensión de los
derechos por los ciudadanos.
Por su parte Carlos Mesía Ramírez (97), clasifica los derechos
de la Constitución en nueve grupos: I) los derechos de la
persona en su dimensión vital; II) los derechos de la persona
como ser líbre: las llamadas libertades individuales, III) los
derechos de la persona como ser espiritual: las libertades
públicas como libertades espirituales; IV) los derechos de la
persona “uti socius”; las libertades públicas de proyección
social; V) los derechos de la persona en cuanto miembros de
una comunidad política: el derecho a participar en la vida
política, económica, social y cultural de la nación; VI) los
derechos de la persona como “homo faber”: los derechos
laborales; VII) los derechos de la persona en cuanto miembro
de una colectividad socioeconómica; VIII) los derechos de la
persona en cuanto ser sociocultural; IX) los derechos de la
persona a la jurisdicción.
Los derechos en la Constitución de 1993 quedarían
concebidos de la siguiente manera según la clasificación:
I. Los derechos de la persona en su dimensión vital
1. El derecho a la vida artículo 2 inciso 1).
2. El derecho a la integridad moral, psíquica y física
artículo 2 inciso 1) y 24), parágrafo h).
II. Los derechos de la persona como ser libre:
denominadas libertades individuales.
1. El derecho al desarrollo y bienestar personal;
artículo 2 inciso 1).
97
Idem.,p. 62.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
176
2. El derecho a la igualdad: artículo 2 inciso 2).
3. El derecho a la identidad personal; artículo 2
inciso 1).
4. El derecho a la propia imagen y la voz: artículo 2
inciso 7).
5. El derecho al honor: artículo 2 inciso 7).
6. El derecho a la buena reputación: artículo 2 inciso
7).
7. El derecho a la intimidad personal y familiar:
artículo 2 inciso 7).
8. El derecho a la inviolabilidad del domicilio:
artículo 2 inciso 7).
9. El derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones: artículo 2 inciso 10).
10. El derecho a la autodeterminación informativa:
artículo 2 inciso 11).
11. El derecho a la libertad de residencia y de
tránsito: artículo 2 inciso 6).
12. El derecho a la libertad personal, física o corpórea:
artículo 2 inciso 24).
13. El derecho a la seguridad personal: artículo 2
inciso 24).
III. Los derechos de la persona como ser espiritual: las
libertades públicas como libertades espirituales.
1. La libertad de conciencia, ideas, creencias,
opinión y pensamiento: art. 2 incisos 3) y 4).
2. La libertad de religión: artículo 2 inciso 3).
3. El derecho a mantener reserva sobre las
convicciones política, filosóficas, religiosas o de
cualquier otra índole: artículo 2 inciso 18).
4. La objeción de conciencia, artículo 3.
5. El derecho profesional: artículo 2 inciso 18)
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
177
6. La libertad de pensamiento: artículo 2 inciso 4).
7. La libertad de expresión e información: artículo 2
inciso 4).
8. La libertad de prensa: artículo 2 inciso 4).
9. El derecho de rectificación: artículo 2 inciso 4).
10. El derecho de acceso a la información pública:
artículo 2 inciso 5).
11. El derecho a la verdad: artículo 3.
12. El derecho al secreto bancario y la reserva
tributaria: artículo 2 inciso 5).
13. La libertad de enseñanza: artículo 13.
14. El derecho a la educación: artículo 13.
15. La libertad de cátedra y la autonomía
universitaria: artículo 18.
IV. Los derechos de la persona ”uti socius”: las libertades
públicas de proyección social.
1. El derecho de reunión: artículo 2 inciso 12).
2. El derecho de asociación: artículo 2 inciso 13).
V. Los derechos de la persona en cuanto a miembros de
una comunidad política: el derecho a participar en la
vida política, económica, social y cultural de la Nación.
1. Los derechos políticos
1.1 El derecho de sufragio: artículo 2 inciso 17 y
artículo 31.
1.2 El derecho de revocatoria y remoción de
autoridades: artículo 2 inciso 17) y artículo
31.
1.3 El derecho de referéndum: artículo 2 inciso
17 y artículo 3.
1.4 El derecho de rendición de cuentas: artículo
31.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
178
1.5 El derecho de iniciativa legislativa: artículo 2
inciso 17) y artículo 31.
1.6 El derecho de petición: artículo 2 inciso 20).
2. El derecho a la nacionalidad: artículo 2, inciso 21.
3. El derecho de asilo y de refugio: artículo 36.
VI. Los derechos de la persona como “homo faber”: los
derechos laborales.
1. La libertad de trabajo: artículo 2 inciso 15).
2. El derecho al trabajo: artículo 22.
3. El derecho de sindicación: artículo 28.
4. El derecho de negociación colectiva: artículo 28.
5. El derecho de huelga: artículo 28.
VII. Los derechos de la persona en cuento miembro de una
colectividad socioeconómica.
1. El derecho a la propiedad y a la herencia artículo 2,
inciso 16), artículo 70, 71, 72 y 73.
2. El derecho a contratar: artículo 2, inciso 14).
3. El derecho a la salud: artículo 7.
4. El derecho a la seguridad social: artículo 10.
VIII. Los derechos de la persona en cuanto ser
sociocultural.
1. El derecho a la identidad ética y cultural: artículo 2,
inciso 19).
2. El derecho a usar su propio idioma: artículo 2,
inciso 19).
3. El derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del
tiempo libre y al descanso: artículo 2, inciso 22).
4. El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado: artículo 2, inciso 22).
IX. El derecho a la jurisdicción
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
179
1. El derecho al debido proceso artículo 139, inciso 3).
2. El derecho a la tutela jurisdiccional: artículo 139,
inciso 3).
6.5. Los límites a los Derechos fundamentales y el respeto a su contenido esencial.
6.5.1 Los límites a los Derechos fundamentales
El proceso de positivaciòn hace perder a los derechos
naturales gran parte de su poder inicial, en la medida que su
destino queda atado al de la Constitución y al poder de
configuración del legislador.
Constituye doctrina unánimemente aceptada que los
derechos son fundamentales pero no absolutos, que su
ejercicio puede estar sujeto a diversos límites:
- Límites impuestos directamente por la Constitución:
(artículo 34, los miembros de las fuerzas armadas no
pueden postular a cargos de elección popular, mientras
no hayan pasado a la situación de retiro).
- Límites derivados de la Constitución por la necesidad de
preservar otros derechos;: (artículo 2 inciso 5, el derecho
de acceso a la información pública, con excepción de la
que afecta la intimidad personal, las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad).
- Límites derivados de la Constitución por la necesidad de
preservar o proteger otros bienes constitucionalmente
valiosos: (artículo 2 incisso22, la libertad de tránsito
puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial
o por aplicación de la ley de extranjería, el derecho de
reunión, artículo2 inciso 12, por motivos probados de
seguridad o sanidad pública).
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
180
El fundamento de la limitación de los derechos, reside en la
idea de armonizar y equilibrar el ejercicio de los derechos
fundamentales con los demás derechos y bienes de su misma
clase. Permitir que se limiten los derechos, no debe
entenderse en el sentido que el legislador se encuentre
autorizado para suprimirlos o vaciarlos de contenido.
La actividad de limitar un derecho, debe estar sujeta a un
límite final, aquella frontera que permite evaluar si se trata
de una tolerable restricción del derecho o, por el contrario,
de una constitucionalmente inadmisible limitación. Esa
zona de frontera es lo que las Constituciones alemana y
española denominan el contenido esencial del derecho;
distinción que no figura en nuestra Carta Política de 1993.
En consecuencia los derechos fundamentales, en cuanto
elementos del ordenamiento constitucional, están sujetos a
límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros
derechos de su misma clase, o con la finalidad de permitir la
efectividad de otros bienes, principios o valores
constitucionales. En el Estado de Derecho, la regla general es
que los derechos son susceptibles de ser limitados.
Sin embargo, como se deduce del inciso 9) del artículo 139
de la Constitución, los límites constitucionalmente
justificados y legalmente configurados han de interpretarse,
en forma restrictiva, pues debido a su fuerza expansiva, no
es posible una interpretación extensiva de las posibles
restricciones establecidas al ejercicio de un derecho
fundamental, por lo que se exige una interpretación
restrictiva, que viabilice su ejercicio.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
181
La interpretación restrictiva de los derechos fundamentales
se justifica, dice Carlos Mesía (98), porque los “…derechos
fundamentales son derechos inherentes al ser humano,
elevados al máximo rango de un ordenamiento jurídico. En tal
sentido, además de reconocerse en ellos bienes de máximo
valor social, político y cultural, se le debe otorga la más alta
jerarquía jurídica, lo que significa que tanto el Derecho, como
las instituciones públicas y la sociedad en general quedan
vinculados por los mandatos que de estos derechos se
desprenden”.
Para concluir debemos admitir que la recepción de la noción
“contenido esencial” no ha sido pacífica, ni siquiera en los
países en que ha sido consignado expresamente en la
Constitución. Efectivamente, al reconocer que existe un
ámbito jusfundamental indisponible para el legislador, queda
pendiente aun indicar cuál es este contenido y cómo llegar a
reconocerlo.
Tres teorías han intentado responder a estas preguntas,
habiendo reunido a su favor tanto partidario como
detractores.
6.5.2. Las teorías sobre el contenido esencial de los Derechos fundamentales.
Uno de los problemas que hoy enfrenta la teoría de los
derechos fundamentales es determinar qué es lo que se debe
entender por “contenido esencial” de los derechos, más allá
de considerarse, en términos generales, que ésta constituye
la medida mínima, no sacrificable por algún otro derecho o
98
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. El contenido esencial de los derechos fundamentales.
Significado, teorías y jurisdiccionales, p. 19.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
182
bien constitucionalmente protegido. Diversas teorías han
pretendido determinar el contenido esencial de los derechos.
Pero más allá de la opción que en el plano teórico pueda
asumirse, es común observar en la jurisprudencia de los
tribunales constitucionales un uso indistinto de las diversas
teorías existentes, lo que se justifica en función de la
estructura, la función y el significado que cada uno de los
derechos fundamentales. Consideramos que el contenido
esencial se identifica con el derecho mismo tal como este
queda delimitado en la Carta Fundamental, el cual hay que
inferirlo del sistema y armonizarlo con el orden
constitucional. No hay parámetro objetivo alguno, que
permita precisar qué es esencial y qué es periférico en un
derecho fundamental. Lo coherente que es identificar el
contenido esencial con la relimitación constitucional del
derecho mismo.
Nogueira Alcalá (99) considera que “… el concepto de
contenido esencial de los derechos en nuestro ordenamiento
constitucional, está dado por la complementación indisoluble
del valor fundamental y supremo de la dignidad humana con
el núcleo básico intrínseco de cada derecho fundamental,
esencial o humano, expresando en forma jurídico-positivo y
garantizado por la Constitución Política de la República”.
El contenido esencial de los derechos está constituido por el
tratamiento que la Constitución y los tratados sobre
derechos humanos ratificados y vigentes, efectúan sobre los
derechos en su articulado sin que se puedan rebajar el
contenido ya establecidos constitucionalmente, sino que se
enriquece, potencial y garantiza mejor los derechos,
99
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Elementos de dogmática de los derechos
fundamentales, p. 466.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
183
aplicando el principio de progresividad e irreversibilidad en
materia de derechos fundamentales.
Así, el núcleo del derecho está delimitado y constituido por
los enunciados normativos constitucionales y de los tratados
sobre la materia, que se encuentran ratificados y vigentes.
Es conveniente remarcar que la fuerza expansiva propia de
todo derecho fundamental y del principio en “favor persona”
restringe el alcance de las normas legislativas limitadoras de
los derechos, debiendo ser interpretados con criterio
restrictivo y siempre en el sentido más favorable a la eficacia
y concreción del derecho constitucional.
La teoría absoluta del contenido esencial
Los partidarios de la teoría absoluta identificar dos
contenidos en cada derecho fundamental: uno accesorio,
sobre el que el legislador puede llevar adelante su tarea
limitativa, y un contenido esencial, cuya afectación
invalidaría la actividad limitadora. La teoría absoluta,
distingue en cada derecho dos esferas un núcleo duro,
constituido por el contenido esencial, y otro accesorio o
complementario.
Desde este punto de vista, ambos contenidos (el esencial y
el accesorio) se presentarían como elementos
identificables y permanentes en todo derecho
fundamental, pero sólo el primero el denominado
contenido esencial, tendría la condición de elemento
indisponible para el legislador, advierte Edgar Carpio
Marcos (100).
100
CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales, p. 86.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
184
El núcleo duro o contenido esencial de los derechos
fundamentales se refiere a los elementos integrantes del
contenido absolutamente imprescindible para el
reconocimiento jurídico del derecho en cuanto tal. Tanto
en su haz de facultades (aspecto interno), como en la
protección de la que goza (aspecto externo).
La esencialidad del contenido del derecho hacer referencia
a aquella parte del contenido del derecho que es
absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho,
resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este
modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial
cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticables, lo dificultan más allá de lo
razonable o lo despojan de la necesaria protección. Desde
este punto de vista, además de exigirse que toda actividad
limitadora del derecho fundamental se encuentre
suficientemente justificada, se exige, además, que ésta
respete el contenido esencial del derecho. No basta
evaluar si la limitación efectuada a un derecho
fundamental se justifica constitucionalmente, pues
pudiendo tener buenas razones, resultará ilegítima si
daña el contenido esencial de un derecho.
La libre disponibilidad de la parte accesoria del derecho
no significa que esté permitida cualquier clase de
limitación. También frente a este hipotético caso, de
aceptarse la teoría absoluta, las limitaciones al derecho
deben ser razonables y objetivas.
Es necesario tener en consideración que, si bien es cierto,
solo el contenido esencial del derecho es indisponible para
el legislador, no quiere decir que cualquier limitación
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
185
sobre el contenido accesorio deba ser tolerable, pues
también se encuentran sujetas a una justificación
constitucionalmente admisible.
Uno de los reparos que se expresan contra esta teoría es
la imposibilidad de distinguir entre núcleo duro y parte
accesoria o complementaria. Debemos comprender que no
se trata de contornos físicos sino teóricos susceptibles de
análisis caso por caso.
Igualmente se cuestiona a la teoría absoluta del contenido
esencial por efectuar una distinción entre dos aspectos
del derecho (su contenido esencial y el accesorio), lo que
es artificial.
Martínez Pujalte (101), por su parte, critica “la recepción
mimética de la doctrina alemana”, optando por preferir en
vez de la expresión “límitar, la de regular el derecho
fundamental”.
La teoría relativa del contenido esencial
La teoría relativa parte del razonamiento de que toda
limitación necesita de justificación. Sostiene la tesis que
no existe ningún núcleo duro que el legislador esté
prohibido de traspasar, como tampoco ninguna esfera
accesoria a su libre disponibilidad. La limitación solo
puede ser considerada inconstitucional si no es objetiva ni
razonable.
La teoría relativa no parte de considerar que en el
contenido protegido por cada derecho fundamental exista
un contenido que sea accesorio y otro que sea esencial y
101
MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, p. 24.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
186
que se afecta este último, cuando se pasa la frontera del
contenido accesorio. Lo razonable sería considerar que tal
afectación se produce siempre que la limitación se
presente como injustificable.
Desde esta perspectiva, el contenido esencial de un
derecho se determina en el razonable equilibrio que
resulta de la ponderación entre el valor comprometido en
el derecho en cuestión y aquel que se encuentra en los
otros derechos o bienes constitucionales con los que
colisiona. Esta teoría sostiene la necesidad, afirma
Humberto Nogueira (102).
La teoría relativa precisa que el contenido esencial marca
un límite débil, ya que puede ser sobrepasado por el
legislador mediante una justificación que encuentre apoyo
explícito en la Carta Fundamental o pueda extraerse
implícitamente de la misma a través del “principio de
proporcionalidad”.
Para la teoría relativa el contenido esencial es lo que
queda después de la ponderación del derecho en cuestión
con otros bienes jurídicos constitucionales, para lograr
un equilibrio entre los derechos de la persona y los
intereses de la sociedad (bien común).
Este enfoque hace del contenido esencial del derecho una
noción extremadamente variable e insegura. En efecto, el
contenido esencial del derecho, se confunde con la
ponderación de derechos, el que pasa a ser único límite
del legislador, con lo que se desfigura el contenido
esencial de cada derecho, estableciendo una
jerarquización concreta que depende de una valoración
subjetiva del intérprete, que puede variar arbitrariamente
102
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. Cit., p. 468.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
187
de contenido un derecho. Asumir esta concepción parece
contrario a la idea contenida en la Carta Fundamental de
que haya un contenido esencial objetivo, que no pueda
ser afectado por el legislador. Entre las críticas que se han
formulado a la teoría relativa del contenido esencial de
los derechos fundamentales, merece destacarse la que
señala que sus postulados los derechos fundamentales
quedan reducidos a una mera garantía formal y retórica.
La teoría institucional del contenido esencial
Una teoría intermedia que trata de demostrar que las
teorías, que se contraponen suelen tener puntos de vista
que no se excluyen absolutamente y que, por el contrario,
pueden ser contenidas es lo que postula Peter Haberle,
afirma Edgar Carpio Marcos (103).
Según esta teoría los límites que se pueden imponer a los
derechos fundamentales, así como la determinación de su
contenido esencial, solo pueden llevarse a cabo mediante
un equilibrio que tiene como punto de referencia el
sistema objetivo de los valores de la Constitución. El
contenido esencial del derecho se deduce del cuadro
general de la Constitución compuesto por bienes e
intereses que es necesario ponderar.
Como los derechos fundamentales tienen una vertiente
institucional y no solo de derecho subjetivo, su contenido
esencial viene determinado por el sentido, el alcance de
los derechos fundamentales en una sociedad democrática
y pluralista. De ahí que la protección del contenido
esencial debe entenderse como una garantía institucional
respecto a los fines objetivamente institucionalizados en
103
Ibidem, p. 94.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
188
la Constitución y en función de los cuales se reconocen
los derechos y libertades fundamentales.
Dado que en la Constitución coexisten derechos sus
límites no pueden entenderse al margen de los demás
derechos constitucionales. El contenido esencial de un
derecho, no puede ser desprendido de por si e
independientemente del conjunto de la Constitución. El
orden constitucional constituye a su juicio, una unidad,
de manera que la determinación del contenido esencial de
los derechos fundamentales y la validez de sus límites, se
determinan recíprocamente.
Pero así como en la ponderación con otros bienes no
puede verse una relativización de los derechos
fundamentales, tampoco se puede olvidar que el
contenido de un derecho no pierde la sustancialidad, si es
determinado con referencia a otros bienes jurídicos
poseedores de rango igual porque estos también poseen
un contenido esencial que debe ser determinado.
6.5.3 La posición del Tribunal Constitucional
En nuestro país el Tribunal Constitucional se ha referido a
las diversas teorías al momento de resolver los procesos
constitucionales, habiendo optado finalmente por la teoría
institucional, al considerar la existencia de límites
inmanentes o internos en los derechos fundamentales,
conformados por otros bienes constitucionalmente
protegidos, pero también al utilizar los criterios de
interpretación constitucional de “concordancia práctica y
unidad de la constitución para armonizar los aparentes
conflictos entre estos bienes”, determinando a partir de ello
el contenido esencial protegido.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
189
Inicialmente el tribunal resolvía utilizando la teoría absoluta,
aceptando la posible restricción de un derecho fundamental
siempre, que no se vulnere su contenido esencial. El
Tribunal Constitucional finalmente ha adoptado la teoría
institucional sobre el contenido esencial. Al respecto, afirmó,
al realizar un recuento de las diversas teorías sobre el
contenido esencial:
“Este Tribunal constitucional considera que la determinación
del contenido esencial de los derechos fundamentales no
puede efectuarse a priori por un acto carente de fundamento
y al margen de los principios constitucionales, los valores
superiores y los demás derechos fundamentales que la
Constitución incorpora. Por lo que, a efectos determinar el
contenido esencial, deberían tomarse en cuenta no solo las
disposiciones constitucionales expresas, sino también los
principios y valores superiores constitucionales”. (104).
El tribunal considera debe tomarse en cuenta los principios y
valores superiores constitucionales para la determinación del
contenido esencial. Y precisamente esta es la noción que
sostiene la teoría institucional, al señalar que el contenido
esencial de los derechos fundamentales refleja la totalidad
del sistema constitucional de valores.
Esta filiación a la teoría institucional ha sido reforzada en
diversas sentencias, en las que se considera que ninguna
libertad o derecho fundamental “puede ser entendida en
término absolutos, no solo porque ningún derecho
constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque, existen
104
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 1124-2001-AA/TC, f.j. 12.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
190
otros bienes y principios constitucionales que también exigen
ser optimizados” (105).
Se plantea pues la existencia de diversos bienes, antes que
en términos de conflicto, en términos de armonización en el
seno de los derechos. La comprensión del contenido de los
derechos, debe realizarse conforme a los alcances del
principio de unidad de la Constitución, pues de suyo, ningún
precepto constitucional, ni los que reconocen derechos
fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos. No
se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no
puede hacerse en oposición o contravención de los derechos
de los demás, sino de manera que permitirán una
convivencia armónica y en paz social. (106).
En el mismo sentido, no puede permitirse que so pretexto de
relevar ámbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental,
se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de
algún derecho fundamental. Hacerlo, implicaría generar un
desequilibrio repudiado por la configuración unitaria de
nuestro orden constitucional, que reclama la consecución de
todo fin constitucional bajo el máximo respeto del principio
de concordancia práctica (107).
En principio debo reconocer que los derechos fundamentales
son auténticos ámbitos de indemnidad frente a lesiones
iusfundamentales proferidas por agentes estatales o
particulares.
105
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 1076-2003-HC/TC, f.j. 7. 106
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 1091-2002-HC/TC, f.j. 4.. 107
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 4677-2004-AA/TC, f.j. 25.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
191
En la doctrina los derechos fundamentales suelen
considerarse como irrenunciables, indisponibles e
inalienables, lo cierto es que en la práctica las personas
suelen disponer del ejercicio de estos derechos, pues
tenemos varios significados posibles del término de
“indisponibilidad”: indisponibilidad de los derechos por ser
constitutivos de la condición de ser humano digno;
indisponibilidad del contenido objetivo o titularidad de los
derechos; indisponibilidad de los derechos fundamentales
por ser distintos a los derechos patrimoniales;
indisponibilidad de los derechos vinculados con exigencias o
necesidades básicas.
La indisponibilidad de los derechos fundamentales significa
que estos no pueden ser intervenidos arbitrariamente por el
Estado o los particulares; asimismo, hace referencia al
ámbito objetivo de derechos fundamentales, es decir, a su
contenido normativo y la titularidad.
En cuanto a la disponibilidad de los derechos fundamentales
solo puede hacerse sobre el ejercicio de los derechos, por
tanto, solo alcanza a su ámbito subjetivo. Esta facultad de
disponer encuentra límites en los derechos fundamentales,
relacionados con las necesidades básicas para la existencia y
el desarrollo de la persona.
El reconocimiento del libre desenvolvimiento de la persona
como bien iusfundamental implica, entre otras cosa, que el
Estado no puede imponer sus particulares perspectivas
morales si son arbitrarias con respecto a la libertad de acción
humana, además, si no se desprenden de los valores,
principios o derechos constitucionales.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
192
En el caso peruano, los derechos constitucionalmente
protegidos son todos aquellos declarados expresamente por
la Carta fundamental, los derechos implícitos o no
enumerados y los derechos humanos reconocidos en los
tratados internacionales. El ordenamiento constitucional
nacional, al otorgar igual protección y no hacer una
distinción fuerte entre las denominaciones derechos
fundamentales, derechos constitucionales y derechos
humanos, no obstante las diferencias conceptuales, permite
equiparados.
No obstante la máxima importancia de los derechos
fundamentales, ello no significa que puedan expandirse
ilimitadamente o que su ejercicio no encuentre restricciones.
Al respecto, para regular o delimitar el contenido de estos
derechos se hace necesaria la intervención del poder público,
especialmente del legislador.
Hasta dónde puede desplegar el Estado su actividad
regulatoria o limitadora de los derechos fundamentales, es
algo que ha sido desarrollado particularmente en Alemania y
España, donde se acuñó término “contenido esencial”- De las
tres teorías sobre el contenido de los derechos
fundamentales, la teoría absoluta, la teoría relativa y la
teoría institucional, el Tribunal Constitucional peruano, si
bien inicialmente recurría a las diversas teorías, ha optado
finalmente por la teoría institucional sobre el contenido
esencial, al vincular la determinación del contenido esencial
con el conjunto de principios y valores constitucionales.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
193
VII. La dignidad del ser humano como valor supremo y fundamento del ordenamiento jurídico político.
7.1 La dignidad de la persona en el Derecho internacional y la legislación constitucional
7.1.1 En el Derecho internacional
En la doctrina se considera que el principio que establece la
obligación de respetar los derechos y las libertades
fundamentales del hombre es un principio fundamental que
forma parte del Derecho Internacional vigente. En
consecuencia, toda persona es titular de ciertos “derechos”
que se deben respetar, incluso al margen de tratados
internacionales vigentes. Estos derechos fundamentales
constituyen un estándar mínimo valido universalmente e
inderogable en cualquier circunstancia, particularmente en
tiempo de guerra o de estado de excepción. La norma
destinada a la protección del estándar mínimo se funda en la
protección de un interés común a todos los miembros de la
Comunidad Internacional. Por eso los principios del Derecho
Internacional Humanitario son exigibles incluso para los
Estados que no sean partes en los Convenios, dado que
expresan la costumbre de los pueblos. El principio de respeto
a la dignidad de la persona constituye precisamente uno de
los contenidos de ese núcleo o estándar mínimo (108).
De un lado, los textos elaborados en relación o en el marco
de las Naciones Unidas. La idea de dignidad, aparece por
primera vez en un documento internacional de carácter
universal en la Carta de las Naciones Unidas que reafirma la
fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
108
RUIZ MIGUEL, Carlos. El significado jurídico del principio de la dignidad de la persona en el
ordenamiento español, p. 167.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
194
y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos
de hombre y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas
(Preámbulo, párrafo 2). Esta idea de dignidad es acogida en
la Declaración Universal de Derechos Humanos. En el
Preámbulo se dice que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales inalienables de todos los
miembros de la familia humana. En art. 1° de la Declaración
afirma que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. En el artículo 23.3 de la Declaración
indica que toda persona que trabaja tiene derecho a una
remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, al
trabajador así como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humana. Tres razones permiten explicar la
internacionalización de los derechos de la persona humana,
la hecatombe que representó para la humanidad la Segunda
Guerra Mundial, el proceso de la descolonización que exigía
el tratamiento igual de todos los pueblos y la influencia de
las doctrinas sociales, filosóficas y jurídicas, como la filosofía
existencialista, la teoría de los derechos humanos, la
doctrina social de la Iglesia católica, etc.
La idea del respeto a la dignidad humana, sostiene Ruiz
Miguel(109), figura en otros “…documentos de pretensión
universal elaborados en el marco de las Naciones Unidas,
como la Convención internacional para eliminar la
discriminación racial. Esta Convención se refiere a la dignidad
en su Preámbulo (párrafos 1, 2 y 5). También el Pacto de
Derechos civiles y Políticos y el de Derechos Económicos
Sociales y Culturales recogen esta idea. En los Preámbulos de
ambos Pactos se reitera que conforme a los principios
enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento
109
Ob. Cit., p. 168.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
195
de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia
humana y de sus derechos iguales y que estos derechos se
derivan de la dignidad inherente a la persona humana.
Específicamente, el Pacto de Derechos Civiles en su art. 10.1
señala que toda persona privada de libertad será tratada con
el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Por
su parte, el Pacto de Derechos Económicos también contiene
alusiones a la dignidad en diferentes preceptos (art. 7°.a.
13,1)”.
Una de las primeras referencias a la dignidad que aparecen
en el Derecho Constitucional comparado es la contenida en
la Constitución mexicana, aprobada en Querétaro el 5 de
febrero de 1917, que establece que la educación que imparta
el Estado contribuirá a la mejor convivencia humana
robusteciendo en el educando el aprecio para la dignidad de
la persona (art. 3.II.c).
En Europa, a diferencia de América, muy pocos Estados van
a recibir en forma expresa el concepto de dignidad. Uno de
los primeros textos en hacerlo es la Constitución de Weimar
que alude a la necesidad de que el orden económico se dirija
a conseguir una existencia digna del ser humano.
Por su parte, la Constitución irlandesa proclama en su
Preámbulo como fin del estado la promoción del bien común
de forma que la dignidad y la libertad del individuo puedan
ser asegurados. Sin embargo, va a ser en el ámbito alemán
donde el reconocimiento de la dignidad de las personas
reciba un tratamiento relevante debido, sin duda, a los
lamentables hechos acaecidos en ese país desde la toma del
poder por el nacionalsocialismo. Diversas Constituciones de
la post guerra positivizaron la dignidad de la persona. La Ley
fundamental de Bonn establece que “La dignidad del hombre
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
196
es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo
poder público” (art. 1°). Otras Constituciones europeas
consagrarán el respeto a la dignidad en la década de los
setenta. Así, la Constitución sueca, la griega, la portuguesa
y, la española de 1978.
7.1.2. En la legislación constitucional comparada
Como hemos expuesto en el numeral 5.1.1, después de la
Segunda Guerra Mundial, la comunidad de naciones tomó la
decisión de construir un nuevo orden internacional basado
en el respeto de la persona y su dignidad. Desde entonces,
las Constituciones desarrollaron un frondoso catálogo de
derechos humanos.
- Alemania: Ley Fundamental de Bonn 1949 (artículo 1°);
“la dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de
todas las autoridades del Estado su respeto y protección”.
- Italia: Constitución de 1947 (artículo 3°). “Todos los
ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán
iguales ante la ley…”.
- España: Constitución de 1978 (artículo 10°, inciso 1). “La
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto
a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden político y de la paz social”.
- Portugal: Constitución de 1976 (artículo 1°). “Portugal es
una República soberana, basada en la dignidad de la
persona humana”.
- Bolivia: Constitución de 1967 (artículo 6°, inciso II). “La
dignidad y la libertad de la persona son inviolables.
Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”.
- Chile: Constitución de 1980 (artículo 1°). “Los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
197
- Brasil: Constitución de 1988 (artículo 1°, inciso III). “La
República Federal del Brasil, … tiene como fundamento la
dignidad de la persona humana”.
- Colombia: Constitución de 1991 (artículo 1°): “Colombia
es un Estado social de derecho organizado en forma de
república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales y pluralista, fundada en el respeto a
la dignidad humana”.
Este fenómeno apunta Carlos Mesía (110), se debe a la
redacción y suscripción de un conjunto de instrumentos
internacionales que tenían el propósito de poner en vigencia
un orden ético y jurídico que propiciara el más amplio goce y
disfrute, por parte de la persona, de sus derechos
fundamentales. El núcleo y fundamento de este nuevo orden
habría de ser la “dignitas humanas”, tal como fuera
concebida por la filosofía de Kant, la misma que hunde sus
raíces en el humanismo cristiano. La filosofía kantiana
enseña que el hombre como ser racional existe como un fin
en sí mismo, en tanto que los seres desprovistos de razón
tienen un valor relativo y condicionado, de meros medios. Por
este motivo reciben el nombre de cosas. En cambio, los seres
racionales son llamados personas porque su naturaleza, de
por sí, designa a cada uno de ellos como un fin en sí mismo
sin que puedan ser tratados como objetos. De este modo la
persona se posiciona en el orden jurídico como un valor
absoluto, a tal punto que este mismo principio racional se
manifiesta igualmente como un principio objetivo que vale
para todos.
De tal forma que todo ser humano se ve reflejado en el otro
su propia espiritualidad. Por consiguiente, desconocer al otro
significa en último término desconocerme a mí mismo. El
110
MESÍA RAMÍREZ, Carlos.. derechos de la Persona, p. 19.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
198
hombre se convierte así en el centro de la imputación
jurídica que limita no solo la acción y el arbitrio de los
demás, sino también el ámbito de la ley como suprema
expresión de la voluntad estatal, siendo un correctivo a la
omnímoda hegemonía de la ley, así como un reconocimiento
de que el poder, tiene por límite la dignidad de la persona.
Para Fernández Segado; (111), “… la persona no es un mero
reflejo de la ordenación jurídica, sino que, tiene una existencia
previa, y aunque es evidente que el ordenamiento jurídico
habrá de dotarle de significación, no lo es menos que en
ningún caso podrá ignorar esa preexistencia que se manifiesta
en el hecho de que de la persona dimanan unos derechos
inviolables que han de ser considerados inherentes a ella”.
Se infiere, de lo expuesto, que la dignidad es un atributo
esencial de la persona humana, único ser que no tiene precio
por que no admite sustituto o equivalente.
La dignidad de la persona humana no es una creación
constitucional. Es un concepto a priori, preexistente, a toda
especulación, como la propia persona. La Constitución
simplemente reconoce su existencia y lo transforma en un
valor supremo del orden jurídico al afirmar que la defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin
supremo de la sociedad y, del Estado. No se trata de un
simple principio del orden jurídico. Por su carácter de valor
supremo, es también un principio de orden político, social,
económico y cultural. Está en la base de la sociedad y del
Estado.
111
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del
ordenamiento jurídico, p. 17.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
199
Como valor supremo, la dignidad es el presupuesto esencial
del sistema de derechos y garantías contemplado en la
Constitución. Se proyecta sobre la totalidad del orden
jurídico, sin que pueda reducirse o minimizarse a la defensa
de los tradicionales derechos civiles y políticos, sino que
abarca también los derechos económicos, sociales y
culturales. De ahí que la Constitución consagre en el artículo
7° que todos tienen derecho a la protección de su salud, la
del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de
contribuir a su promoción y defensa, en el artículo 10 que el
Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su protección frente a la
contingencia que precise la ley y para la elevación de su
calidad de vida, en el artículo 13° que la educación tienen
como finalidad el desarrollo integral de la persona humana y
en el artículo 22° que el trabajo es un deber y un derecho.
Es base del bienestar social y un medio de realización de la
persona. Es decir, la dignidad humana no es un mero
enunciado formal, sino más bien un valor ético positivado
que convierte a todos los derechos constitucionales en
normas eficaces de aplicación inmediata.
La prioridad ontológica de la persona sobre la comunidad ha
sido advertida por la doctrina. La coexistencia, la comunidad
tiene su presupuesto ontológico en las existencias
individuales. La comunidad no es sino despliegue y
actualización de una realidad que potencialmente incide en
la persona individual. Ciertamente, esto no es óbice para que
la convivencia o coexistencia sea algo tan esencial al ser del
hombre como la personalidad misma, sin embargo, debe
quedar claro, que el hombre sólo puede ser encuadrado en la
comunidad a condición de que siempre quede a salvo e
intangible su dignidad personal.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
200
7.2. La dignidad del ser humano como valor supremo y fundamento del ordenamiento jurídico político.
7.2.1 El valor de la dignidad humana
La historia de los derechos fundamentales del Hombre
representa “…la terca lucha de generaciones de hombres y
mujeres que nos precedieron en la conquista de su dignidad.
Es que la historia de la humanidad no es otra cosa que la
historia de su paciente porfía por crecer en humanidad. El
discurso sobre derechos humanos deviene así la proclamación
más universal y universalizable de la primacía absoluta del
ser humano, de cada una de las personas, de su irrenunciable
condición humana”. (112).
La supremacía de la dignidad del ser humano es el
fundamento de todo ordenamiento jurídico político, y de ella
derivan los valores y derechos, con sus correspondientes
deberes, que son la base de toda comunidad, de la paz y de
la justicia en el mundo.
Por su propia naturaleza, es decir, por el solo hecho de ser
hombre, el ser humano posee una dignidad que es y debe ser
el valor supremo de todo orden.
El ser humano es una realidad en sí misma que tiene una
existencia previa al ordenamiento jurídico y al propio Estado,
para concluir que es, y debe ser, el principio y fin de toda
organización jurídico política.
112
VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos Humanos del Niño en el marco de la doctrina de
la protección integral, p. 13.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
201
“Por eso la persona es un fin en sí misma, argumenta
Reynaldo Bustamante (113), nunca es medio. Las cosas son
medios, y están ordenadas a las personas, a su beneficio,
pero las personas, aunque se ordenen en cierto modo unas a
otras, nunca están entre sí en relación de medio a fin,
reclaman un absoluto respeto y no deben ser
instrumentalizadas nunca”.
Por otra parte la dignidad es el rango o la categoría que
corresponde al ser humano como ser dotado de inteligencia,
libertad y responsabilidad, distinto y superior a todo lo
creado, que comporta un tratamiento concorde en todo
momento a su naturaleza humana.
La dignidad de la persona se manifiesta en tres dimensiones:
La dimensión ontológica, derivada del solo hecho de ser
hombre, es decir, de un ser dotado de inteligencia, de
racionalidad, de libertad y de consciencia de sí mismo, que lo
hace un ser personal y superior, por lo cual posee una
dignidad que debe ser el valor supremo de todo orden; la
dimensión ética, en el sentido de autonomía moral, no
absoluta, pero sí como esencial función de la conciencia
valorativa ante cualquier norma y cualquier modelo de
conducta; y de esfuerzo de liberación frente a interferencia o
presiones alienantes y de manipulaciones cosificadoras; y la
dimensión social, como estima y notoriedad provenientes de
un comportamiento positivamente valioso, privado o público,
en la vida de relación.
Más allá de las razones que se invoquen para sustentar la
supremacía de la dignidad humana, no podemos dejar de
apreciar que su elevación a la categoría de valor supremo de
todo ordenamiento jurídico político no es extraño a los
113
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derecho fundamentaciòn y derecho justo, p. 57.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
202
principales instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, a las cartas políticas o fundamentales, a la
jurisprudencia de los tribunales constitucionales y a la
doctrina sobre la materia, como en páginas precedentes
hemos referido.
7.2.2. Aproximación conceptual al significado de la dignidad de la persona
Son manifiestas las dificultades existentes para llegar a un
concepto de lo que ha de entenderse por dignidad de la
persona, que explican el hecho de que los intentos de
definición permanezcan atrapados en formulaciones de
carácter general, como núcleo de la personalidad humana o
como contenido de la personalidad.
No han faltado quienes entienden que la dignidad de la
persona no es un concepto jurídico y significa una apelación
a la esencia de la naturaleza humana.
Para Fernández Segado (114) la dignidad es el rango o la
categoría que corresponde al hombre como ser dotado de
inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado,
que comporta un tratamiento concorde en todo momento con
la naturaleza humana. La dignidad exige, dar a todo ser
humano lo que es adecuado a su naturaleza misma de
hombre como ser personal distinto y superior, en cuanto
dotado de razón, de libertad y de responsabilidad. Por ello, la
dignidad debe traducirse en la libre capacidad de
autodeterminación de toda persona, que presupone que se
conceda al individuo la libertad de decisión sobre las
acciones que vaya a realizar o, en su caso, a omitir,
114
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. Cit., p.23.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
203
incluyendo la posibilidad de obrar de hecho en forma
consecuente con la decisión adoptada.
En definitiva, dignidad y derechos no se hallan en al mismo
plano. La dignidad se proclama como valor absoluto, con lo
que ello entraña de que incluso a una persona que se
comporte indignamente deba reconocérsele igual dignidad. Y
por lo mismo, la dignidad se convierte en la fuente de los
derechos, de todos los derechos independientemente de su
naturaleza, dimanan de esa dignidad inherente a todo ser
humano.
De lo expuesto se infiere la consagración de la persona y de
su dignidad no sólo como el fundamento de la totalidad del
orden político, sino, y precisamente por ello mismo, también
como el principio rector supremo del ordenamiento jurídico,
constituyéndose en fuente directa y la medida trascendental
del contenido de los derechos fundamentales reconocidos, en
general, de los llamados derechos de la personalidad. Pero no
se agota allí su inmanencia, es fuente residual del contenido
de cualquier derecho imperfectamente perfilado o
insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea
necesario para el libre y cabal desarrollo de la
personalidad(115).
Fernández Sessarego (116), considera que “… el trascendental
cambio en cuanto a precisar la calidad ontológica del ser
humano, al considerarlo como un ser libertad, no se hubiera
dado, sin duda, la revalorización de la persona humana y
todo lo que de ella se deriva. De no haberse estimado al ser
humano, como un ser libre e idéntico a sí mismo, es decir
único, singular e irrepetible, no se hubiera podido aprehender
115
Ibidem., p. 25. 116
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho y la dignidad del ser humano, p. 286.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
204
su inherente dignidad. Dignidad que es el fundamento de
todos y cada uno de los derechos fundamentales de la
persona humana”.
Es útil señalar, al respecto, que el artículo 3° de la
Constitución peruana de 1993 así como lo hacía el artículo
4° de la Carta de 1979 enuncia que los derechos
reconocidos en el Capítulo I, delicado a establecer los
derechos de la persona, no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que
se funden en la dignidad del hombre, en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y
de la forma republicana de gobierno. Como se advierte, la
Carta Magna considera, con razón, que la dignidad es el
fundamento de los derechos de la persona, los cuales
merecen protección jurídica aunque no se hallan
específicamente tutelares por norma expresa del
ordenamiento jurídico. De este modo, la Constitución
establece, que la dignidad es la fuente o sustento de los
derechos que corresponden al ser humano.
La dignidad del ser humano es, pues, la razón de ser de su
protección jurídica y del respeto que merece de parte del
Estado y de la sociedad.
7.2.3. La dignidad de la persona en la teoría tridimensional del derecho
Para la teoría tridimensional del derecho, expuesta por
Carlos Fernández, Sessarego (117), el “… enunciado en el
artículo 1º de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre
el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo
legal, así como de todas aquellas otras que integran el
117
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 292.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
205
ordenamiento jurídico del país. La defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser
del Derecho. En realidad, con más precisión cabe expresar que
la persona humana, considerada en sí misma, es el fin
supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la
obligación de la sociedad y del Estado de defendería y
respetarla, es decir como un ser libertad, idéntico a sí mismo,
dotado, por ello, de dignidad”.
La dignidad es considerada como un valor connatural a la
persona, que la hace valiosa, que la distingue como un fin en
sí misma, inviolable, acreedora del máximo respeto y de
absoluta protección jurídica.
La dignidad, por lo expuesto, no es un derecho, no es un
atributo. Es el fundamento de los derechos humanos. En el
preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948 se le menciona como
inherente a todos los miembros de la familia humana. En el
artículo 3° de la Constitución peruana de 1993, como se ha
anotado, se prescribe que tanto los derechos en ella
establecidos, así como otros de naturaleza análoga, no
excluyen aquellos que se fundan en la dignidad del hombre.
Es suficiente que un derecho se sustente en la dignidad del
hombre para que, sin norma expresa que la tutele, merezca
protección jurídica.
La dignidad reposa en la libertad, la que hace posible que
cada ser humano sea idéntico a sí mismo. De ahí que no
existan dos biografías iguales. Cada persona, por el hecho de
ser ontológicamente libre, es un ente que constituye su
propia vida, que forja su personalidad, que traza su destino,
que cumple un determinado proyecto de vida. Por ser
ontológicamente libre, el ser humano, es único, singular no
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
206
repetible, no estandarizado, no intercambiable. Cada ser
humano, por ignorante, discapacitado o humilde que sea, es
una obra maestra de la creación. La dignidad es su calidad
personal, su sello característico.
No obstante, no han faltado voces aisladas que han tildado a
la dignidad como una noción ambigua. Lo cierto, más allá de
estos reparos, es que la dignidad es considerada fuente y
fundamento de todos los derechos humanos merecedores de
reconocimiento, respeto y protección jurídica, inherente al
ser humano en cuanto, como se ha expresado, libre e
idéntico a sí mismo.
La dignidad de cada ser humano se sustenta en la libertad y
en la identidad personal, es la principal fuente y base del
derecho. Los jueces y, en su caso, los legisladores, están
obligados a reconocer y proteger jurídicamente todo interés
existencial o derecho natural que se funda en la dignidad del
hombre. Por ello, no es infrecuente que la jurisprudencia se
adelante a la legislación en lo tocante a garantizar dichos
intereses existenciales o derechos naturales. Los artículos 3°
de la Constitución peruana de 1993 y 4° de la anterior Carta
de 1979, como se ha anotado, así lo enuncian y prescriben
en su capítulo primero que tiene por título el de “Derechos
Fundamentales de la Persona” e integra el Título primero
denominado “De la persona y de la sociedad”.
Además el inciso 8 del artículo 139° de la Constitución
peruana de 1993 establece el principio de que no se debe
dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En esta situación, se deben aplicar los principios generales
del Derecho y el Derecho consuetudinario. Es decir, que el
juzgador está obligado a proteger los intereses existenciales
(derechos naturales o derechos subjetivos atípicos) en los
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
207
casos de no encontrarse tutelados por normas expresas del
ordenamiento jurídico positivo. Ello, en atención a la
dignidad de la persona, que es su fuente y fundamento.
La centralidad existencial y jurídica de la persona humana,
sustentada en su inherente dignidad, es el fundamento de lo
enunciado por el artículo 1 de la derogada Constitución de
1979, en el sentido de que ella es el fin supremo de la
sociedad y del Estado. Esta privilegiada situación de la
persona humana es también considerada, en lo prescrito por
el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 cuando
establece que la defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
Es tarea irrenunciable del jurista, comprometido con la
defensa de la libertad y la justicia, proteger la dignidad de la
persona humana, según opinión de Sessarego (118).
Recordemos que para esta concepción jusfilosófica, el
derecho es vida humana valiosamente regulada, por ser la
relación dialéctica entre norma, hecho y valor, que permiten
apreciar el fenómeno jurídico en toda su amplitud y a la
persona como centro, eje y recipendiario de las normas, en
sus dos manifestaciones: derechos y deberes, a través de los
cuales el hombre construye su proyecto de vida orientado al
bien común y al desarrollo pleno de su personalidad.
7.3 La dignidad del ser humano como fundamento del sistema jurídico.
La doctrina se halla dividida entre quienes consideran que la
dignidad es un valor y quienes la consideran un principio
general.
118
Ibidem., p. 289.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
208
La jurisprudencia constitucional dista de ser unívoca en este
sentido. En unas ocasiones ha calificado la dignidad como
bien constitucionalmente protegido, las más como un
principio y no faltan las que lo consideran como un valor.
Creemos que es la caracterización de la dignidad como
principio general del Derecho (el más importante de todos) la
opción jurídicamente más acertada.
Son fundamento del orden jurídico y en este sentido tienen
una doble eficacia, invalidatoria y directiva. La eficacia
invalidatoria, estriba en que la norma que se oponga a la
dignidad deberá ser considerada nula; y la eficacia directiva
supone que la dignidad es un criterio de política legislativa.
Los principios son criterios orientadores de la labor
interpretativa. Por último, son fuentes de producción en
caso de insuficiencia de la ley.
Entre estas funciones, la fundamentadora presenta ciertos
peligros. Si se admite que el principio general del Derecho del
respeto a la dignidad de la persona puede servir para
enjuiciar la constitucionalidad de la ley, se está atribuyendo
un poder amplio al órgano encargado del control de la
constitucionalidad. La generalidad y abstracción de la noción
de dignidad de la persona que sirve de criterio para el juicio
de constitucionalidad, abre las puertas a que el órgano
encargado de realizar tal juicio pueda subsumir bajo ese
principio las más diversas y aun opuestas ideas. La
atribución de una eficacia invalidatoria a los principios
generales del Derecho puede, en forma paradójica, llevar a la
disolución de las categorías y garantías jurídicas.
La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana
contenida en el artículo 1º de la Constitución Peruana,
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
209
cumple una triple función. Legítima el orden público, por
cuanto solo será tendrá legitimidad cuando tutele y
promocione la dignidad de todas y cada una de las personas,
sin exclusiones ni privilegios de ninguna clase y favorezca,
por tanto el libre desarrollo de su personalidad, vale decir, el
proyecto su vida personal de sus habitantes.
De esta manera el artículo 1° de la Constitución, se convierte
en el principio rector supremo del ordenamiento jurídico, con
eficacia invalidatoria para cualquier norma que contravenga
la dignidad de la persona. La eficacia del principio opera
como fuerza ordenadora de las disposiciones jurídicas, esto
es, como norma directriz que ha de guiar la actuación del
legislador en particular y, más ampliamente aún, de todos
los poderes públicos en general.
En segundo lugar, una función promocional, en cuanto que
ni la dignidad de la persona, ni los derechos inviolables a ella
inherentes son elementos estáticos, sino dinámicos, abiertos
a un constante enriquecimiento, para lograr el pleno y libre
desarrollo de la personalidad. Para la mayor cobertura y
plenitud de la protección de la dignidad de la persona, debe
recurrirse a la normatividad internacional sobre derechos
humanos, contenida en los tratados suscritos por el Perú.
Las normas constitucionales relativas a la dignidad de la
persona integran mandatos jurídicos objetivos y tienen un
valor relevante en la normatividad constitucional. Tales
normas no pretenden la consagración constitucional de
ninguna construcción dogmática, sea jurídico penal o de
cualquier otro tipo, y por lo mismo, no cabe fundar la
inconstitucionalidad de un precepto en su incompatibilidad
con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas
por la Constitución, tal inconstitucionalidad derivará, en
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
210
todo caso de que el precepto en cuestión se oponga a
mandatos o principios contenidos en el código constitucional
explícita o implícitamente.
Aun cuando, dentro de un estilo lingüístico más propio de
una proposición descriptiva que prescriptiva, presenta un
valor que desborda el de una mera declaración rectora de la
conducta social de los titulares de los poderes públicos, para
integrar una auténtica norma jurídica vinculante, un
mandato jurídico objetivo que a todos, ciudadanos y poderes
públicos, que reviste una notable relevancia políticas y
jurídica, como se desprende de las diversas funciones que un
precepto de esa naturaleza debe cumplir.
Finalmente el artículo 1° de la Constitución, que consagra el
respeto a la dignidad humana, tiene una función
hermenéutica, de acuerdo con a cual opera como pauta
interpretativa de toda la normatividad, correspondiendo a
todos los poderes públicos aplicarlas y ejecutarlas con
estricta fidelidad a los valores y principios constitucionales.
Esta función interpretativa no es, en último término, sino
una derivación más del carácter que con anterioridad
atribuimos a la dignidad de la persona humana, de ser al
principio rector supremo del ordenamiento jurídico.
La dignidad humana como fundamento del orden jurídico, se
sustenta en los principios, siguientes:
La supremacía que el ser humano posee por su propia
naturaleza, es decir, por el sólo hecho de ser hombre, es el
fundamento y el valor supremo de todo ordenamiento
jurídico político. Esa misma naturaleza y su existencia previa
al ordenamiento jurídico y al propio Estado convierten a la
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
211
persona humana en el principio y fin de toda organización
jurídico política.
El orden social y sus progresos deben dirigirse hacia el bien
común, es decir, hacia el bien de las personas, entendiendo
por bien común condiciones de la vida social que permiten
alcanzar a los individuos y a las colectividades su perfección
más plena, de ahí que el ser humano y grupo social debe
tener en cuenta las necesidades y legítimos derechos de los
demás.
De la supremacía de la dignidad humana derivan valores
superiores (la libertad, la igualdad y la justicia) y derechos,
con sus correspondientes deberes, que son anteriores al
ordenamiento jurídico político (pues al derivar de la
naturaleza humana no están sujetos, ni pueden estarlo, a la
voluntad de un individuo, de la sociedad o del Estado) por lo
que deben tener fuerza normativa de la mayor jerarquía.
Tienen propia fuerza normativa porque al derivar de la
naturaleza misma de la persona humana son la base y
fundamento del orden jurídico político (lo que les da el rasgo
de obligatoriedad, propio del Derecho). Por ese motivo, su
existencia no está sujeta a la voluntad del Estado ni a la de
los particulares, y su incorporación formal al ordenamiento
jurídico (a través de las distintas fuentes del Derecho) no es
más que un reconocimiento de su existencia (que a lo más
contribuirá a su vigencia real o sociológica). Al decir que
deben tener fuerza normativa no hacemos otra cosa que
reconocer que su vigencia efectiva depende de muchos
factores: políticos, culturales, económicos, sociales, etc. y
que cuando no tienen vigencia real en la sociedad, su
carácter inherente al ser humano hace que el Estado, los
grupos sociales y los operadores del Derecho en general,
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
212
deban sumar esfuerzos para lograr que sean reconocidos y
garantizados efectivamente por el Estado, expresa Reynaldo
Bustamante(119).
Por ser fundamento y valor supremo del ordenamiento
jurídico político, la dignidad del ser humano, así como los
valores superiores y los derechos, con sus correspondientes
deberes, que se derivan de ella (que por lo general suelen
estar reconocidos expresa o implícitamente en instrumentos
internacionales y constituciones) presentan tres dimensiones
por un lado fundamentan el ordenamiento jurídico político
en la medida de que no sólo inspiren y dirijan la producción,
interpretación y aplicación de las normas jurídicas, y de todo
acto jurídico en general, sino a que tengan fuerza
normativada de la mayor jerarquía, por otro, orientan el
orden jurídico político hacia fines predeterminados de tal
suerte que hacen ilegítimos aquellos actos o normas que
persigan fines distintos u obstaculicen su concreción, y por
último, sirven de criterios para evaluar los hechos y las
conductas de los individuos y de los órganos del Estado
dando lugar a que todo acto u omisión contrario a su
contenido deba ser invalidado o sancionado.
De estos valores superiores nace una serie de principios,
fundamentales, trascendentes, universales, y axiológicos,
que coadyuvan a la creación, interpretación e integración de
las normas jurídicas, por lo que integran también los
cimientos sobre los cuales descansa el derecho objetivo.
Constituyen los imperativos jurídicos y los valores fundantes,
esenciales para la salvaguardia de la sociedad y el Estado de
derecho.
119
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. Cit., p. 66.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
213
De conformidad con lo anterior, la creación, interpretación o
aplicación de las normas jurídicas, y de todo acto jurídico en
general, debe hacerse en consonancia con los valores y
principios que la sociedad pretende realizar, o que la pueden
conducir a ser una sociedad mejor (más justa, más solidaria,
más reconciliada), especialmente con la dignidad del ser
humano y con los valores y derechos que se derivan de ella
sin dejar de lado sus correspondientes deberes. Al mismo
tiempo, esa creación, interpretación o aplicación de la norma
jurídica no puede dejar de lado la realidad social en que se
engendró, sea para regularla o para transformarla. Nos
interesa resaltar, por tanto, que detrás de cada norma hay
siempre valores o principios que la inspiran y la determinan,
los cuales deben ser tomados en cuenta al momento de
interpretar o aplicar la norma a la realidad.
Si la dignidad del ser humano es el fundamento y el valor
supremo del ordenamiento jurídico político, no es extraño
afirmar que los derechos fundamentales encuentran su
sustento en esa dignidad y que son elementos esenciales del
mismo. Por ese motivo, su vulneración, o la omisión de
esfuerzos para su concreción, implicará una afectación a la
persona humana y a las bases del ordenamiento jurídico
político.
Finalmente debemos reconocer que uno de los rasgos
sobresalientes del constitucionalismo de la segunda
posguerra es la elevación de la dignidad de la persona a la
categoría de núcleo axiológico constitucional, y por lo mismo,
a valor jurídico supremo del ordenamiento jurídico político.
Esa sensibilidad por el ser humano ha teñido hondamente el
constitucionalismo occidental europeo, que ha venido a
consagrar la dignidad de todo ser humano como valor
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
214
material central de la norma fundamental, derivando del
mismo un amplísimo reconocimiento de los derechos de la
persona y una multiplicidad de mecanismos de garantía.
La prevalencia normativa de los derechos fundamentales
supone reconocer que la dignidad de la persona es, no sólo
un presupuesto ontológico de la comunidad y del orden
político, sino que también es un prius lógico-jurídico, a favor
de los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución Política.
Solo un Estado que proporcione los medios para un
desarrollo pleno de la personalidad y asegure la posibilidad
de vida del ciudadano de acuerdo a un patrón de conducta
libremente elegido eleva la idea de la dignidad humana al
rango de como fundamento real del ordenamiento.
La persona humana, según la teoría de los derechos
humanos, no puede ser tratada como un objeto o medio para
otro propósito o objetivo, sino siempre como un fin en si
mismo, porque en ello radica su dignidad. En este sentido la
dignidad supone el pleno desarrollo de la personalidad del
ser humano, para lo cual resulta imprescindible que este
goce efectivamente de un conjunto de derechos
fundamentales.
Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su
dimensión humana se encuentra el valor jurídico
fundamental de la dignidad de la persona, reconocido como
germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes. Por
su relevancia y significación superior de los derechos de la
persona en el texto constitucional, aparecen en el frontis del
título destinado a tratar de los derechos fundamentales,
siendo dentro del sistema constitucional considerado como la
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
215
razón de ser y fuente para la existencia de los demás
derechos.
En el Perú, el Tribunal Constitucional, refiriéndose a la
dignidad del ser humano como fuente de los derechos
inherentes al hombre, ha señalado que la persona humana
por su dignidad tiene derechos naturales anteriores a la
sociedad y al Estado, inmanente a sí misma, los cuales han
sido progresivamente reconocidos en su legislación positiva
como derechos humanos de carácter universal, se hallan
protegidos inclusive a través de Tratados Internacionales que
obligan al Perú, porque en ellos se funda la legitimidad moral
de toda autoridad.
Reconocemos que el principio nuclear del derecho es la
dignidad humana, sin connotación o conexión alguna con un
determinado orden económico o social, como principio
universal de la convivencia de la familia humana y valor
propio del individuo en sociedad.
Este análisis nos ha servido para advertir la conciencia
generalmente de la humanidad de reconocer la supremacía
de su propia dignidad.,
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
216
Análisis de la fundamentación de la jurisprudencia penal
Nº Órgano jurisdiccional
Corte Suprema
Código Penal Principio Jurídico Fundamentación
Constitución
Tratados Internacionales
01
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 111-2004
San Martín
Artículo I del Título
Preliminar
Protección de la
persona humana y de la
sociedad.
- Constitución: Art. 1, 2, 3 y 162 primer
párrafo.
- Pacto de San José: Arts. 1, 22.
- Declaración Universal de Art. 1, 2, 3, 6.
- Corte Americana de Derechos: Art. 1, 2.
02
Primera Sala Penal
Transitoria.
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 820-2000.
Artículo I del Título
Preliminar
Protección de la persona
humana y de la
sociedad.
- Constitución: Art. 1, 2, 3 y 162 primer
párrafo.
- Pacto de San José: Arts. 1, 22.
- Declaración Universal de Art. 1, 2, 3, 6.
- Corte Americana de Derechos: Art. 1, 2.
03
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 252-2004
Ancash.
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de Legalidad - Constitución: Art. 24 inc. d, Convención
Americana sobre Derechos Humanos:
Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos: Art. 15 inc. 1.
04
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 14-2004.
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de Legalidad - Constitución: Art. 2.24 inc. d,
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
217
Políticos: Art. 15 inc. 1.
05
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 2405-95-
13 Huaura.
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de legalidad - Constitución: Art. 2.24 inc. d,
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
06
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 5775-96
Arequipa.
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de Legalidad - Constitución: Art. 2.24 inc. d,
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
07
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 5634-97
Cuzco.
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de Legalidad - Constitución: Art. 2.24 inc. d,
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
08
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 615-2000
Huanuco.
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de Legalidad
(principio de reserva de
ley).
Ley previa, estricta,
cierta y taxativa.
- Constitución: Art. 2.24 inc. d,
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
09 Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 615-2000
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de Legalidad
(principio de reserva de
ley).
- Constitución: Art. 2.24 inc. d,
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
218
Huanuco. Ley previa, estricta,
cierta y taxativa.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
10
Sala Penal “C”
Expediente Nº 893-2000
Lima.
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de Legalidad
(nulla poena sine lege)
- Constitución: Art. 2.24 inc. d,
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
11
Primera Sala Penal
Expediente Nº 384-2000
Lima.
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de Legalidad
((nulla poena sine lege)
- Constitución: Art. 2.24 inc. d,
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
12
Primera Sala Penal
Transitoria.
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 314-2000
Lima.
Artículo II del Título
Preliminar.
Principio de Legalidad
((nulla poena sine lege)
- Constitución: Art. 2.24 inc. d,
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
13
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1688-94
Lima
Artículo III del Título
Preliminar.
Prohibición de la
analogía
- Constitución: Art. 139 inc. 9.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1
Sala Penal Artículo IV del Título Principio de lesividad - Constitución: 139 ins.3
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
219
14
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 5269-97
Huanuco
Preliminar. Protección de Bienes
jurídicos
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos Arts. 6, 7.2.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Arts. 3, 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8, 9.
15
Primera Sala Penal
Transitoria.
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 017-2004
Tumbes.
Artículo IV del Título
Preliminar.
Principio de ofensividad
Protección de Bienes
jurídicos
- Constitución: 139 ins.3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos Arts. 6, 7.2.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Arts. 3, 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8, 9.
16
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 017-2004
Tumbes.
Artículo 6 del Código
.Penal
Aplicación de la ley mas
favorable al reo.
Aplicación temporal de
la ley.
- Constitución: : 139 ins.11
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana sobre los
Derechos y Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal sobre: Derechos
Humanos: Arts 3 y 4.
17
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 648-2000
Amazonas.
Artículo 6 del Código
.Penal
Tempus regis actum
retractividad de la ley
- Constitución: : 139 ins.11
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana sobre los
Derechos y Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal sobre: Derechos
Humanos: Arts 3 y 4.
18
Sala Penal “C”
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 324-2000
Ayacucho.
Artículo 6 del Código
.Penal
Principio de Legalidad
(principio de reserva de
ley).
Ley previa, estricta,
cierta y taxativa.
- Constitución: : 139 ins.11
- Corte Americana de Derechos Humanos
Art. 9.
- Pacto de San José: Arts. 9, 15.
- Declaración Universal de Derechos
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
220
Humanos: Arts. 5, 11 inc. 2.
19
Sala Penal “C”
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 803-2000
Lima.
Artículo 6 del del
Código Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
20
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1719-2001
- Lima.
Artículo 6 del Código
Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
21
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1178-97
La Libertad.
Artículo 6 del Código
Penal (Parte
General).
Principio retroactividad
benigna.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
22
Primera Sala Penal
Transitoria.
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 6459-97
Ica.
Artículo 6 del Código
Penal (Parte
General).
Principio retroactividad
benigna.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
Sala Penal
Consulta Nº 1207-97
Artículo 6 del Código
Penal (Parte
Principio retroactividad
benigna.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
221
23 La Libertad. General). Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
24
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 3348-97
Cajamarca.
Artículo 6 del Código
Penal (Parte
General).
Principio retroactividad
benigna.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
25
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1915-96
Ancash
Artículo 6 del Código
Penal (Parte
General).
Principio retroactividad
benigna.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
26
Primera Sala Penal
Transitoria.
Expediente Nº 124-2000
Amazonas.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
1.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
27
Sala Penal
Expediente Nº 3674-2000
– Lima.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
222
objetiva. Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
28
Sala Penal
Expediente Nº 264-2001
La Libertad.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
29
Primera Sala Penal
Transitoria.
Expediente Nº 94-2000
Chimbote.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
30
Primera Sala Penal
Expediente Nº 814-2004
La Libertad.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
Sala Penal
Expediente Nº 1781-
2000. Puno.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
223
31
responsabilidad
objetiva.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
32
Sala Penal
Expediente Nº 118-2000
Cañete.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
33
Sala Penal
Expediente Nº4910-2000
Arequipa.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
34
Sala Penal
Expediente Nº 148-2001
Cañete.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
36
Sala Penal
Expediente Nº 28.-2001
Lima.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
224
responsabilidad
objetiva.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
37
Sala Penal
Expediente Nº 492-2001
Arequipa.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
38
Primera Sala Penal
Transitoria
Expediente Nº 3433-2000
– Callao.
La Libertad.
Artículo VII del
Título Preliminar del
Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
39
Sala Penal
Expediente Nº 22-2001
Amazonas.
Artículo VII del
Título Preliminar
del Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
Primera Sala Penal
Transitoria.
Expediente Nº 194-2000
Artículo VII del
Título Preliminar
del Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.
3.
- Convención Americana sobre Derechos
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
225
40
Apurimac.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
41
Sala Penal
Expediente Nº 22-2001
Amazonas.
Artículo VIII del
Título Preliminar
del Código Penal.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
- Constitución: Art. 139. inc..3
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
42
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 798-2004
Lima.
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
- Constitución: Art. 139. inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
43
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 4166-99.
Lima.
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139. inc..3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
226
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
44
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 4288-97
Ancash.
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139. inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
45
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 502-2003
Puno.
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139. inc..3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 344-2004
Lima.
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139. inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
227
46
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
47
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 608-2004
Ucayali.
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139. i inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
48
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 552-2004
Puno.
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139. inc..3.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
49
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1099-2004
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139. inc..3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
228
Junín.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
50
Primera Sala Penal
Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 187-2004
Junín.
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139. inc..3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
51
Primera Sala Penal
Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1640-97
Callao.
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139. inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
- Constitución: Art. 1,139. inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
229
52
Expediente Nº 3400-2004
Cono Norte.
Respeto ala dignidad de
la persona.
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
53 Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 630-2000
Cono Norte.
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
Respeto a la dignidad de
la persona.
- Constitución: Art. 1,139. inc..3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
54 Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1751-2001
Cono Norte.
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
Respeto ala dignidad de
la persona.
- Constitución: Art. 1,139. inc..3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
55 Sala Penal Transitoria Artículo VIII del Principio de proporcio- - Constitución: Art. 1,139. inc. 3
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
230
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 834-2000
San Martín.
Título Preliminar. nalidad. (pena justa)
Respeto ala dignidad de
la persona.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
56 Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1736-2000
Cono Norte.
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
Respeto ala dignidad de
la persona.
- Constitución: Art. 1,139. inc..3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
57 Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 691-2000
Cono Norte.
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
Respeto ala dignidad de
la persona.
- Constitución: Art. 24 inc. b, d.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
231
58 Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 3250-2000
Lima.
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
Respeto ala dignidad de
la persona.
- Constitución: Art. 24 inc. b, d.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
59 Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 42-2001
Cono Norte.
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
Respeto ala dignidad de
la persona.
- Constitución: Art. 24 inc. b, d.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
60 Sala Penal Transitoria
Expediente Nº 3625-2000
Cuzco.
Artículo IX del
Título Preliminar.
Fines de la Pena
(preventiva, protectora y
resocializadora )
- Constitución: Art. 1, 139 inc. 22.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 5.
- Declaración Universal de los Derechos
Humanos: Art. 5.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 10 incs., 1 y 3.
61 Primera Sala Penal
Transitoria
Expediente Nº 1684-2000
Artículo IX del
Título Preliminar.
Fines de la Pena
(preventiva, protectora y
resocializadora )
- Constitución: Art. 1, 139 inc. 22.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 5.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
232
Cajamarca. - Declaración Universal de los Derechos
Humanos: Art. 5.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 10 incs., 1 y 3.
62 Sala Penal Transitoria
Expediente Nº 85-2004
Cono Norte.
Artículo VIII del
Título Preliminar
Prohibición del exceso.
Proporcionalidad de la
pena
- Constitución: Art.. 1, 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
63
Primera Sala Penal
Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 477-2004
La Libertad
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Prohibición del exceso.
Respeto ala dignidad de
la persona
- Constitución: Art.. 1, 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
64
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 111-2004
San Martín
Artículo VIII del
Título Preliminar.
Prohibición del exceso. - Constitución: Art. 24 inc. b, d.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
233
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
65
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 935-2004
Cono Norte
Artículo IX del
Título Preliminar.
Fines de la pena - Constitución: Art.. 1, 139 inc. 22
Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
66
Primera Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 429-2004
Artículo IX del
Título Preliminar.
Fines de la pena - Constitución: Art.. 1, 139 inc. 22
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
67
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 296-2004
Lambayeque.
Artículo IX del
Título Preliminar.
Fines de la pena - Constitución: Art.. 1, 139 inc. 22
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
68
Primera Sala Penal
Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 139-2004
Artículo IX del
Título Preliminar.
Fines de la pena - Constitución: Art.. 1, 139 inc. 22
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
234
Lima.
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
69
Segunda Sala Penal
Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 268-2004
Junín.
Artículo 6 del
Código Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
70
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 928-2004
Callao.
Artículo 6 del
Código Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
71
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 614-2004
Lima.
Artículo 6 del
Código Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
72
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 401-2004
Ayacucho.
Artículo 6 del
Código Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
235
73
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 82-2004
Callao.
Artículo 6 del
Código Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
74
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 421-2004
Lima
Artículo 6 del
Código Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
75
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 388-2004
Cuzco.
Artículo 6 del
Código Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
76
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 422-2004
Lima.
Artículo 6 del
Código Penal (Parte
General).
Aplicación retroactiva de
la ley más favorable al
reo.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15.1.
77
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1037-2004
- Amazonas.
Artículo 15 de la
Parte General del
Código Penal.
Error de comprensión
culturalmente
condicionado.
Respeto ala dignidad de
- Constitución: Art. 1, 2. Inc. 19
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 8
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
236
la persona Políticos: Art. 14.3 f.27.
78
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº49-2004
Lambayeque.
Artículo VIII del
Título Preliminar
del Código Penal.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
- Constitución: Art. 1, 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
79
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 982-2004
Callao.
Artículo VIII del
Título Preliminar
del Código Penal.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
- Constitución: Art. 1, 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
80
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 082-2004
Callao
Artículo VIII del
Título Preliminar
del Código Penal.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
- Constitución: Art. 1, 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
237
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
81
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 459-2004
Callao
Artículo VIII del
Título Preliminar
del Código Penal.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
- Constitución: Art. 1, 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
82
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1189-2004
– Lima.
Artículo VIII del
Título Preliminar
del Código Penal.
Principio de proporcio-
nalidad. (pena justa)
- Constitución: Art. 1, 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
83
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 290-2004
Tacna.
Artículos 45 y 46
del Código Penal
(Parte General)
Determinación Judicial
de la pena.
- Constitución: Art. 2.24 inc. d; 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
238
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
84
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 080-2004
Tacna.
Artículos 45 y 46
del Código Penal
(Parte General)
Determinación Judicial
de la pena.
- Constitución: Art. 2.24 inc. d; 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
85
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 429-2004
Loreto.
Artículos 45 y 46
del Código Penal
(Parte General)
Determinación Judicial
de la pena.
- Constitución: Art. 2.24 inc. d; 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
86
Sala Penal
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 290-2004
Tacna.
Artículos 45 y 46
del Código Penal
(Parte General)
Determinación Judicial
de la pena.
- Constitución: Art. 2.24 inc. d; 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
239
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
87
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 473-2004
Lima.
Artículos 45 y 46
del Código Penal
(Parte General)
Determinación Judicial
de la pena.
- Constitución: Art. 2.24 inc. d; 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
88
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 935-2004
Lima.
Artículo IX del
Título Preliminar.
Fines de la pena - Constitución: Art. 1, 139 inc. 22
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
89
Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1012-2004
Tacna.
Artículo IX del
Título Preliminar.
Fines de la pena - Constitución: Art. 1, 139 inc. 22
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
Sala Penal Permanente Artículo IX del Fines de la pena - Constitución: Art. 1, 139 inc. 22
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
240
90
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 1600-2003
- Lima.
Título Preliminar. - Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15 inc. 1.
91
Primera Sala Penal
Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 187-2004
Lima.
Artículo VII del
Título Preliminar
del Código Penal.
- Comprobación de la
responsabilidad
penal del autor.
- Proscripción de la
responsabilidad
objetiva.
- Constitución: Art. 139 inc. 3 Convención
Americana sobre Derechos Humanos:
Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
92
Primera Sala Penal
Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 49-2005
Lima.
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139 inc. 3 Convención
Americana sobre Derechos Humanos:
Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
93
Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad
Expediente Nº 221-2003
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139 inc. 3 Convención
Americana sobre Derechos Humanos:
Art. 6, 7.2.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
241
Piura.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
94
Recurso de agravio
constitucional.
Expediente Nº 8780-2005
PHC/TC
Artículo II del
Título Preliminar.
Principio de Legalidad
(principio de reserva de
ley).
Ley previa, existe, cierta
y taxativa.
- Constitución: Art. 2 inc. 24 d
- Corte Americana de Derechos Humanos
Art. 9.
- Pacto de San José: Arts. 9, 15.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Arts. 5, 11 inc. 2.
95
Recurso de agravio
constitucional.
Expediente Nº 2438-2007.
PHC/TC
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 24 d, 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 2 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
96
Recurso de agravio
constitucional.
Expediente Nº 02283-
2006
HC/TC
Artículo 6 del
Código Penal (Parte
General).
Principio retroactividad
benigna.
- Constitución: Art. 139 inc. 11.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos:: Art. 11.2.
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 9.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
242
Políticos: Art. 15.1.
97
Recurso de agravio
constitucional.
Expediente Nº 1974-2004
HC/TC
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
98
Recurso de agravio
constitucional.
Expediente Nº 9943-2005
PHC/TC
Artículo VII del
Título Preliminar.
Proscripción de la
responsabilidad objetiva.
- Constitución: Art. 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 6, 7.2.
- Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos:
Humanos: Art. 3 y 4.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 8 y 9.
- Convención sobre Derechos del Niño:
Art. 19.
99
Recurso de agravio
constitucional.
Expediente Nº 3075-2006
PA/TC
Artículo IV del
Título Preliminar.
Principio de lesividad - Constitución: Art. 139 inc. 3
- Convención Americana sobre Derechos
Humanos Art. 9.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Arts. 3, 9, 11 inc. 2., 29, inc.
2.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 15. inc.1.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
243
100
Recurso de agravio
constitucional.
Expediente Nº 6314-2005
PHC/TC
Artículo 62 del
Código Penal (Parte
General).
Medidas alternativas a
las penas privativas de
la libertad.
Reserva del fallo
condenatorio.
Principios de
proporcionalidad,
necesidad y humanidad
de las penas.
- Constitución: Art. 1
- Declaración Americana sobre los
Derechos Humanos: Art. 11.
- Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre: Art. 1.
- Declaración Universal de Derechos
Humanos: Art. 1.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
244
Análisis y conclusiones de la jurisprudencia
Del centenar de resoluciones judiciales que he recogido por su
vinculación y relevancia, merecen destacarse los rasgos principales,
siguientes.
El fundamento de las resoluciones judiciales invocan las normas del
directamente Título Preliminar del Código Penal vigente, especialmente
las que se han recogido como derechos fundamentales de la persona en
los artículos 2° y 139° de la constitución.
Las normas establecidas en el Título Preliminar, son consideradas
normas rectoras, que por concretar los postulados inspiradores del
sistema penal, constituyen principios positivizados que permiten una
interpretación armónica del ordenamiento jurídico, pues ninguna
norma penal podría contrariar este catálogo de normas fundamentales.
La jurisprudencia que estamos analizando, tiene como fundamento
central alguna norma contenida en el Título Preliminar del Código
Penal, que se distinguen por su vinculación con derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución. En este sentido
representan normas del máximo nivel normativo, razón por la cual
tienen mayor jerarquía y se encuentran blindadas, es decir, no pueden
ser vulneradas por normas infraconstitucionales, de acuerdo el
principio de prevalencia normativa (art. 51° de la Constitución Política).
Siendo la defensa de la persona y el respeto a su dignidad el fin
supremo de la sociedad y del Estado (art. 1° de la Constitución Política),
es lógico que los derechos fundamentales de carácter material y
procesal del derecho penal, conformen el elenco de derechos
fundamentales consagrados en la Constitución.
Esta recepción es lo que en la doctrina constitucional se denomina
Derecho penal constitucionalizado o el Programa Penal de la
Constitución, que otorga relevancia constitucional a las normas penales
que protegen derechos y resguardan las garantías de la persona
procesada.
Las normas que constitucionalizan los derechos de la persona humana
cuando es requerida a comparecer ante cualquier instancia del control
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
245
social formal, están contenidos principalmente en los artículos 1°,2°. 3°
y 139° de la Constitución Política.
La razón por la cual estas normas han alcanzado un status
constitucional es porque son considerados Derechos fundamentales de
la persona, pues tienen su fuente o razón de ser en que se derivan de
la dignidad inherente a la persona humana.
Por su naturaleza constituyen derechos humanos han sido incorporado
al derecho interno a través de la firma de tratados, convenciones y
declaraciones sobre la materia suscritos y ratificados por el Perú.
La importancia de una dogmática penal y constitucional sustentada en
la teoría internacional de los Derechos humanos es que se constituye en
el criterio supremo de regulación y evaluación del derecho positivo y en
el límite a la función punitiva del Estado, siendo de referencia
obligatoria en la elaboración de los bienes jurídicas penales y en la
fundamentación y aplicación del derecho sancionador.
En la actualidad, como puede apreciarse en la jurisprudencia
comentada, las normas penales, han sido impactadas por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, mediante los numerosos
tratados suscritos por el Perú, que se han incorporado al derecho
interno y son exigibles por tanto en sede judicial, como se constata al
revisar las concordancias del derecho nacional con los tratados,
convenciones y declaraciones que aparecen en el cuadro general de la
jurisprudencia analizada.
Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI
246
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Cultura Económica.
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VICTOR VALLEJO CUTTI Doctor en Derecho, Maestro en Contabilidad con mención en Auditoría, Magister en Educación con mención en docencia y gestión educativa, Contador Público y Abogado, docente universitario de post grado en la Universidad Nacional Federico Villareal
y Universidad Cesar Vallejo, pre grado en la Universidad Alas Peruanas y ex docente de la Universidad Tecnológica del Perú; ha ocupado los siguientes cargos: Director de la Oficina General de Administración, Director de Sistema Administrativo I, Jede de la Oficina de Asuntos Financieros de la Presidencia del Consejo de Ministros, Jefe de Área de Auditoría Financiera y Administrativa de CORPAC S.A., Gerente Central de Logística del Ministerio Público-Fiscalía de la Nación, Director del Centro de Conciliación VIVAL, Director del Instituto Tecnológico VIVAL, Asesor de la Presidencia del Directorio, jefe de Oficina de Relaciones Laborales de ECASA, Auditor del Banco de Materiales, Jefe ODPE de Ucayali, Huancané y Moyobamba, Supervisor del ONPE, Contador General de Vergara S.A, Gerente General de Qatun Asesores y Consultores SAC, Asesor y consultor de Municipalidades y empresa privada, abogado litigante.