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EDJ 2011/388491Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4, S 18-10-2011, n 528/2011, rec. 913/2010Pte: Hernndez Ruiz-Olalde, Mercedes

NDICEANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 1FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 2FALLO ........................................................................................................................................................................................ 6

CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOSCOMPENSACIN

LEGALRequisitos

COMPRAVENTACOMPRAVENTAS ESPECIALES

De suministro

CONTRATORESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Indemnizacion de daos y perjuicios

EXCEPCIONES DILATORIAS Y CUESTIONES PROCESALESFALTA DE PERSONALIDAD

Ad causam

FICHA TCNICALegislacin

Cita art.2 de Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley ConcursalCita art.465, art.576 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LECCita art.87 de RDLeg. 1564/1989 de 22 diciembre 1989. TR Ley Sociedades AnnimasCita art.1196 de RD de 24 julio 1889. Cdigo CivilCita art.42 de RD de 22 agosto 1885. Ao 1885. Cdigo de Comercio

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIN CUARTAROLLO num. 913/2010-M

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamacin cantidad num. 38/2008 del Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona

S E N T E N C I A N528/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PREZD MERCEDES HERNNDEZ RUIZ OLALDED MIREIA ROS ENRICHEn la ciudad de Barcelona, a dieciocho de octubre de dos mil once

VISTOS en grado de apelacin, ante la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de JuicioOrdinario sobre reclamacin cantidad num. 38/2008, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona, a instancia de JAMSESSION SPAIN, S.L., contra YOKO SOUL, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelacininterpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el da 01/09/2010.

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ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando en parte la demanda presentada por el Sr. Jordi Pich en representacin de YOKO SOUL S.L, asistida por la Sra.Laura Maniega Jaez, frente a JAM SESSION SPAIN S.R.L, representada por la Sra. Esther Suer y asistida por la Sra. Mara TeresaMascar, y frente a JAM SESSION SPAIN S.L., declarada en rebelda

1. Absuelvo a JAM SESSION SPAIN S.L. de las peticiones de la actora con expresa imposicin a sta de las costas causadas.

2. Declaro incumplido por JAM SESSION SRL el contrato de terminacin del contrato de agencia de 3 de enero de 2006.

3. Condeno a JAMN SESSION SRL al pago de 500.333'85Eur., ms los intereses legales desde la presente sentencia, sin expresaimposicin de costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandada mediante su escrito motivado, del que sedio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendopor turno de reparto a esta Seccin.

TERCERO.- Se seal para votacin y fallo el da 18 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.MERCEDES HERNNDEZ RUIZ OLALDE.

FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- Para una adecuada resolucin de la cuestin litigiosa cabe efectuar las stes consideraciones: 1) La sociedad mercantil,

Jam Session Spain S.L, interpuso contra Yoko Soul S.L, en fecha 11 de enero de 2008, reclamacin de la suma de 479.153,08 Eur.,por el suministro de 16.111 prendas, a cuya venta se aplic un descuento del 30%. Segn docs 2 y 3 se entregaron en fecha 2 y 3 denoviembre de 2006, la factura correspondiente lleva fecha de 31 de octubre de 2006 y vencimiento 30 de diciembre de 2006.

2) Por la demandada, a este respecto, en la contestacin, aleg tras efectuar otras consideraciones que, en septiembre de 2006, laDireccin de Grupo Jam Sesion, y en concreto, D Estanislao se haba puesto en contacto, con los socios de la demandada, Srs Ignacioy Marcos, para pedirles un favor, consistente en que, para cerrar el ejercicio, con mayor num. de ventas, adquirieran por medio dela sociedad demandada, aquel remanente de prendas, con un 50% de descuento en la distribucin, acordndose que en un principiose la hara un descuento del 30% emitindose la correspondiente factura, y una vez cerrado el ejercicio y conseguido el propsito, sepracticara una nota de abono del 20% restante, a travs de una nota de dbito. Que ellos la distribuyeron, por un precio acorde con ladistribucin, inferior a la presente reclamacin de 396.681,72 Eur. a la empresa Used Siglo XXI. Acompa la factura, doc 70, num.34/2006, de fecha 27 de noviembre de 2006. Que el 27 de mayo de 2007, enviaron un burofax reclamando el 20% y el 25 de mayose procedi a su despido. Aada en cuanto a esta reclamacin que 131 prendas eran defectuosas, y as se produjo un abono (doc 11).En este figura que la demandada hace un abono a Used Siglo de 2.933,08 Eur., en fecha 1 de octubre de 2007, en relacin a la factura02/2007. Consideraba que el importe adeudado deba ser compensado con las cantidades debidas por la actora y la sociedad Jam SessionS.R.L de 850.063,32 Eur. que reclamara en la reconvencin y en el suplico de dicha contestacin, solicit que se dictara sentencia en laque se estimara parcialmente la demanda, se declarase que adeudaba a la actora la suma de 342.252,20 Eur. que debera ser compensadacon la cantidad a la que la misma fuera condenada en reconvencin.

En efecto, la reconvencin se formula por la misma contra las dos sociedades, y para ello expresa que la demandada se constituy enfecha 1 de enero de 2002, con dos nicos socios y administradores solidarios, D. Marcos y Ignacio. Que Grupo Jam Session es un grupoempresarial, encabezado por la mercantil italiana, Jam Session Holding, S.R.L, cuyo objeto es la fabricacin, produccin, confeccin yel comercio al por mayor y al detalle de productos textiles para vestir en general ya cualquier artculo o producto inherente o accesorioa la industria de confeccin, que Jam Sessin Holding SRL, posee el 100% de la sociedad Jam Session Retail SRL, que a su vez tiene el100% de Jam Session Retail Spain S.L, y Holding SRL tambin el 80 % de Jam Session Spain S.L. mientras que el 10 % lo ostenta D.Ignacio y el 10 % restante del capital social D. Marcos. Que Yoko Soul S.L, con otra empresa del grupo, Jam Session SRL haba suscritodos contratos de agencia y asesoramiento, en fechas 20 y 21 de junio de 2004, y debido al xito comercial, en fecha 4 de julio de 2005se constituy por D. Ignacio Y Marcos la sociedad Jam Session Spain S.L para comercializacin de aquellos productos, suscribindoseel 3 de enero de 2006, por los dos socios de Jam Session Spain acuerdo con la italiana, J Session Holding para la incorporacin de esta,en la limitada espaola, documento privado que fue elevado a pblico, el 19 de enero de 2006, pasando la italiana a ostentar el 80% delcapital social. Que en esa misma fecha Yoko Soul, y Jam Session Spain y Jam Session SRL, suscribieron el acuerdo de terminacin, encuyo pacto segundo se estableca una indemnizacin a favor de la demandada del 3% de la facturacin neta real de la mercantil espaolaJ S Spain S.L, en Espaa, Andorra y Gibraltar por los productos que lleven la marca " Guru" y" Guru Gang", de las primaveras Otoo-Invierno de 2006 y todas las de 2007. En cuanto al pago se estableca que sera de un 80%, con facturacin estimada en tres fechas yel 20% cuando se conociera la real, que solo se haba abonado el primero de aquellos pagos y tras hacer los clculos que considerabaoportunos, estimaba que estas dos sociedades le adeudaban la suma de 850.063,32 Eur.. Se relataban tambin otros hechos, tales comoque contratados por la sociedad espaola, haban sido despedidos improcedentemente, en fecha 25 de mayo de 2007, aportando las actas

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de conciliacin (docs 7,8,9 y 10), ambos percibiran 65.520 Eur. cada uno, como indemnizacin y salarios de tramitacin y sindolesretirados los poderes de la empresa, finalizaba expresando que haba habido denuncias ante la Guardia Urbana, y diligencias preliminaresinfructuosas, a fin de conocer la facturacin real, y que fue su presentacin, lo que llev a la actora a poner la demanda. En el suplicopeda que se declarase que las demandadas haban incumplido el acuerdo de terminacin del contrato de agencia de 3 de enero de 2006,y que se les condenara al pago de 850.063,32, intereses legales y costas.

3) Jam Session Spain S.L, contesta la reconvencin expresando que carece de legitimacin pasiva, ya que era JS, abreviatura de JamSession SRL, es decir la italiana quien asumi el pago de la indemnizacin y ella lo nico que asumi fue la de contratar a D. Marcos yIgnacio, que tampoco poda existir ninguna solidaridad, que exista falta de legitimacin activa de la demandada, pues los beneficiarioseran D. Ignacio y Marcos, que como ella no tena nada que abonarles no poda haber compensacin alguna y en cuanto al importe de ladeuda refiri que no se pact en la compraventa de las prendas el descuento del 50% y s tan solo el del 30%, siendo curioso que facturasea Used ms de lo que ahora pretende pagar. Aada, en cuanto a los hechos relatados por la parte contraria sobre su constitucin, queen la misma se reconoca que JS Holding haba realizado una importante inversin, que los Sres Marcos y Ignacio haban incumplidosus obligaciones contractuales y laborales, con sobresueldos y extralimitacin de poderes, e infraccin de los derechos de propiedadindustrial y contratacin en detrimento de otros proveedores, que originaron los despidos, siendo ella la primera que incumpli. Enrelacin al clculo de la indemnizacin, manifest que era sobre la facturacin neta real, que todava era imposible conocer, al no estarcerrada la temporada 72, pues segua habiendo devoluciones, que la real fue de 26.277.795,47 Eur., pues a las emitidas a clientes de28.397.092,35, haba que restar los abonos de 1.778.255,31 Eur. y la cifra de impagados que solo en la temporada 61 haba ascendido a341.041,57 Eur.. Fijaba la indemnizacin del 3% en 788.333,86, menos lo ya satisfecho de 288.000 Eur., por lo que lo debido sera de500.333,86 Eur.. Solicit la desestimacin de la reconvencin o su estimacin parcial. Acompa listado de facturas emitidas a clientes,abonos e impagados.

Tras acordarse el emplazamiento de J Session SRL en Italia, se present escrito por la demanda, expresando que esta sociedad estabainmersa en aquel pas en procedimiento de quiebra fraudulenta, con sus l. representantes en prisin, solicitando documentacin a finde comparecer como acreedores en el Juzgado Mercantil de Parma. Se renunci por el Procurador Y Letrado de la actora principal, yen fecha 25 de febrero de 2010, se le tuvo a la misma por desistida. Previamente se haba decretado la nulidad de emplazamiento dela sociedad italiana.

Jam Session S.R.L en quiebra,contest y se opuso,en escrito fechado a 29 de octubre de 2009, expresando que estaba inmersa enprocedimiento similar al concurso de acreedores, que el crdito que resultase no podra ser includo en la lista de acreedores, que eradefectuoso el traslado que se le haba dado, por falta de traduccin de determinada documentacin, que es tercera ajena al procedimientoprincipal, pues se trata de dos sociedades sin participacin accionarial, relacionadas a nivel horizontal, pero no vertical, y que no debiadmitirse frente a ella la reconvencin, rechazaba el clculo de la indemnizacin, diciendo, al folio 1061, que si bien eran innegableslos esfuerzos de la demandada por conocer la facturacin real de JS Spain, haba de estarse a la literalidad del contrato; que como sedesprende de los docs 6 a 9 de la contestacin, haba un abono de 6.834,15 Eur. que ahora desconoce, que ella concedi la distribucinexclusiva a J Spain, suministrando las mercaderas y no cobrando por las mismas de esta sociedad, que la demandada no cedi su redcomercial a favor de JS Spain, pues sigui bajo el control de D. Marcos y Ignacio, hasta su cese y despido en fecha 25 de mayo de 2007,pues eran los administradores solidarios. Finaliz diciendo que no se daban los requisitos del artc 1196 del Cdigo civil EDL 1889/1 ,y pidi que se declarase la inadmisibilidad de la demanda reconvencional o subsidiariamente su desestimacin.

La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, establece que la J Session S.L carece de legitimacin pasiva para soportarla reconvencin, pues segn el contrato, doc 5 de la reconvencin, de su contenido literal resulta que la misma no estaba obligada alpago, que en el momento de su suscripcin, aquella tena personalidad diferente que J, Session SRL; y a esta se haban dirigido lasreclamaciones extrajudiciales y que la participacin social que esta tuviera en aquella no supona que tuviera que asumir sus obligaciones.En relacin a la accin frente a la italiana, parte del listado de facturas a clientes y abonos, (docs 5,6 y 7), al estimar que no existi pruebaque la desvirtuara, y la fija en 500.333,85 Eur., cantidad que traslada al fallo, tras desestimar la compensacin, al haberse argumentadola falta de identidad entre las dos sociedades.

Tan solo interpone recurso la mercantil Yoko Soul S.L. En sntesis expone: que exista confusin de las sociedades reconvenidas,ms all de una relacin matriz-filial, que todas las sociedades del grupo comparten el mismo rgano de direccin y administracin,siendo administrador nico, el SR, D Abilio, ubicado fsicamente en el domicilio de JSS, en Paseo de Gracia, siendo el que contestabasus burofaxes, hacindolo en nombre de las dos sociedades, que el grupo empresarial pertenece a la familia Abilio, hace referenciaal interrogatorio D. Ignacio, a la declaracin del director Financiero D Cesareo, y por ello las reclamaciones se hacan al Sr Abilio(doc 10), y que a los efectos de establecer la solidaridad, en el propio acuerdo se dispona, en su clusula tercera, que renunciaban acualquier derecho en relacin con JS, JSS, cualquier compaa o persona del grupo JS, y por ello concluan que si solo era obligado JS,no se entenda que tuvieran que renunciar contra cualquier empresa del grupo. Sobre la concrecin de la cuanta de la indemnizacin,denunciaba error en la valoracin de la prueba, pues estimaba que no se podan deducir los abonos, cuyos pagos no se acreditan, ni losimpagados, pues para ello se tena un contrato para resarcirse de los impagados con Fidancia, S.L. y adems el doc 8 de la contestacina la reconvencin evidenciaba que los impagados lo motivaba el no efectuarles los abonos. Que la constitucin de JSS era un planpreconcebido por la familia Abilio para evitar el pago de sus comisiones ante su brillante gestin, y como parte del plan fue su despido alao, y el impago de las comisiones e indemnizacin y que no poda ya hacerse compensacin, al haber la actora desistido de su demanda,mas que, a efectos dialcticos, se pact un 50 % de descuento.

Se opuso la sociedad italiana, en liquidacin, refiri que aun cuando son sociedades del mismo grupo, nunca tuvo participacin enel accionariado de J Spain, y que la absolucin de la misma no haca sino ratificar su afirmacin de que entre demanda y reconvencin

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no exista conexin, que cuando se firm el acuerdo de terminacin, los nicos socios de Jam Session S.L eran D. Marcos y Ignacio,y administradores solidarios, y que pertenezcan al mismo grupo, no supone conexidad, por lo que debi inadmitirse la reconvencin.Indicaba que era correcto estar a la facturacin neta real, que no se aport en la instancia ni en la apelacin, el contrato con FidanciaS:L, pero que adems nada afectara a la facturacin neta.

SEGUNDO.- Con carcter previo, ha de significarse como el artc 465 de la LEC EDL 2000/77463 , expresa que la sentencia deapelacin debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Ello hace que, como quiera que laparte reconvenida no formul recurso, no deba entrarse a resolver si la reconvencin guardaba o no conexin con la demanda inicial, ypor ello, los temas se centran en resolver si Jam Session Spain S.L tena o no legitimacin, cuanta de la indemnizacin por el acuerdode terminacin y, en su caso, si era procedente la compensacin y cuanta debida por la compraventa.

La legitimacin 'ad causam' consiste en una posicin o condicin objetiva en conexin con la relacin material objeto del pleitoque determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posicin quefundamenta jurdicamente el reconocimiento de la pretensin que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la quesigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapi en la relevancia de la coherencia jurdica entre la titularidad que se afirmay las consecuencias jurdicas que se pretenden, pues la legitimacin exige una adecuacin entre la titularidad jurdica afirmada (activao pasiva) y el objeto jurdico pretendido" ( sentencia de 28 de febrero de 2002), as como que "la legitimacin es una figura jurdica dederecho material y formal cuyos lmites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial, la suficienteclaridad para no dar lugar en trminos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derechosustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuantosirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurdica y la de obrar (capacidad paraser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposicin' o ejercicio, constituyendo,a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situacin o posicin del sujeto respecto del acto o de larelacin jurdica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable depersonalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la accin o a su falta"( sentencia de 20 de mayo de 2005)".Idem en las de fechas 20 de diciembre de 2010 y 27 de enero de 2006, entre otras.

Por otra parte, y en cuanto a los grupos de empresas, existe la ste normativa:

El nuevo art. 42.1 del Cdigo de Comercio EDL 1885/1 establece:

1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estar obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestinconsolidados en la forma prevista en esta seccin.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, sepresumir que existe control cuando una sociedad, que se calificar como dominante, se encuentre en relacin con otra sociedad, quese calificar como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayora de los derechos de voto.b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayora de los miembros del rgano de administracin.c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayora de los derechos de voto.d) Haya designado con sus votos a la mayora de los miembros del rgano de administracin, que desempeen su cargo en el momento

en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumiresta circunstancia cuando la mayora de los miembros del rgano de administracin de la sociedad dominada sean miembros del rganode administracin o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por sta. Este supuesto no dar lugar a la consolidacinsi la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, est vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primerasletras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se aadirn los que posea a travs de otras sociedadesdependientes o a travs de personas que acten en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependienteso aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

El art. 42 del Cdigo de Comercio EDL 1885/1 est dictado a los efectos de establecer el supuesto que obliga a una sociedadconsiderada como dominante a redactar cuentas anuales consolidadas. Pero a este precepto se remiten las normas ms significativasdel ordenamiento en las que se establecen, para satisfacer otras finalidades de poltica jurdica, un concepto de grupo de empresas o unconcepto relacionado con el mismo fenmeno. Son el art. 87 del TRLSA EDL 1989/15265 y el art. 4 LMV. Ambos marcan el mbito desu aplicacin que, despus de las sucesivas modificaciones de estos artculos y la ltima del art. 42 del Cdigo de Comercio EDL 1885/1 ,coinciden bsicamente en contenido de los supuestos calificables como grupos.

En efecto, la lectura comparada del art. 4 LMV y del art. 42 del Cdigo de Comercio EDL 1885/1 , en su nueva redaccin, ponede manifiesto que el art. 42.2 del Cdigo de Comercio EDL 1885/1 ha incorporado supuestos que ya haban tratado como grupo enlos primeros artculos citados.

El art. 4 LMV establece:

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"A los efectos de esta Ley, se considerarn pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisin,porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las dems, o porque dicho control correspondaa una o varias personas fsicas que acten sistemticamente en concierto.

Se presumir que existe en todo caso unidad de decisin cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en el nmero 1 delartculo 42 del Cdigo de Comercio EDL 1885/1 , o cuando al menos la mitad ms uno de los Consejeros de la dominada sean Consejeroo altos directivos de la dominante, o de otra dominada por sta.

A efectos de lo previsto en los prrafos anteriores, a los derechos de la dominante se aadirn los que posea a travs de otras entidadesdominadas o a travs de personas que acten por cuenta de la entidad dominante o de otras dominadas, o aqullos de los que dispongaconcertadamente con cualquier otra persona".

Por su lado, el art. 87 TRLSA EDL 1989/15265 , despus de su reforma, defina el concepto de sociedad dominante, a los efectosdel trfico de acciones propias o de acciones de sociedades en situacin de grupo o semejantes:

"1. A los efectos de esta seccin se considerar sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de lamayora de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobresu actuacin.

2. En particular, se presumir que una sociedad puede ejercer una influencia dominante sobre otra cuando se encuentre con relacina sta en alguno de los supuestos previos en el nmero 1 del artculo 42 del Cdigo de Comercio EDL 1885/1 o, cuando menos, la mitadms uno de los consejeros de la dominada sean consejeros o altos directivos de la dominante o de otra dominada por sta.

A efectos de lo previsto en el presente artculo, a los derechos de la dominante se aadirn los que posea a travs de otras entidadesdominadas o a travs de otras personas que acten por cuenta de la sociedad dominante o de otras dominadas o aquellos de los quedisponga concertadamente con cualquier otra persona".

En realidad, la caracterstica decisiva es la existencia de una unidad de direccin entre las varias sociedades integrantes de un grupo.Por otro lado, tambin es de sealar que se da importancia no slo a la existencia de personas comunes en los rganos de administracinde las sociedades que constituyen el grupo sino, adems, a la de "altos directivos de la sociedad dominante o de la otra dominada porsta". Con este inciso se introduce la relevancia de los administradores de hecho que tambin juegan un papel importante en la nuevaordenacin del concurso de acreedores ( artculos 92.5 y 93.1 y 2 LC EDL 2003/29207 ). En definitiva, el grupo se determina por launidad de direccin como queda patente en los arts. 4 LMV y 87 TRLSA. EDL 1989/15265 Pero es que, adems, se introduce en elartculo 42.1 el trascrito apartado d) donde queda patente que la relacin de grupo se funda no en una situacin de sociedad, socia de otrasociedad en la que concurren determinadas circunstancias que hacen presumir la existencia de grupo, sino que se funda en cualesquieraotros medios.

La unidad de direccin -elemento comn a los grupos jerrquicos o por subordinacin y a los grupos igualitarios o por coordinacin( art. 42.2 del Cdigo de Comercio EDL 1885/1 )- implica la unidad de poltica empresarial para todas las entidades integradas en elgrupo aunque puedan despus modalizarse en cada una de las entidades agrupadas en el marco de la libertad de gestin que cada sociedadposea por decisin de la misma ley o del contrato en que se estableci el grupo o de los lmites derivados de la autonoma inderogablederivada de la independencia jurdica. La formacin de la poltica comn del grupo puede realizarse de una manera centralizada desdela sociedad dominante o estar abierta a una cooperacin entre todos los integrantes del grupo o a una cierta competencia en la ejecucinde las lneas generales de la direccin nica. No est determinado ni el contenido ni el mbito en que la direccin nica se ejerce, perose admite que debe afectar por lo menos al mbito de la financiacin, produccin, comercializacin y de la poltica social. Esa unidad dedireccin se presume cuando una sociedad (dominante) es socia de otra (dependiente) y se encuentra en una de las situaciones previstasen el art. 42.1 del Cdigo de Comercio EDL 1885/1 .

Pues bien, si se analiza el entramado empresarial descrito en la contestacin, no contradicho, unido a las pruebas que se practicaron enel acto del juicio, aparece que nos encontramos ante un grupo de empresas, en el que todas las decisiones, indicaciones y conversacioneshan partido de los ejecutivos de las sociedades italianas, ya sea de sus rganos de administracin, de asesora jurdica o de direccinejecutiva y as, en la documentacin obrante, los propios escritos de las reconvenidas, llevan membrete Grupo J Session, y as respondenen las comunicaciones que denegaban la indemnizacin, con idntico representante, como as se apunta en el recurso (vase folio 844,comunicacin del Sr Abilio), y al grupo no era ajena la sociedad J Spain SL, pues si en su constitucin slo figuraban como sociosD. Ignacio y Marcos, ello no iba sino encaminado a la futura incorporacin de la empresa matriz italiana, como as sucedi en breve,hacindose con el 80% del capital, creacin que responda a que la productora J. Session Holding, que tena distribuidora en Italia, lafilial J Session S.R.L, suministrara a la espaola y esta procediera a la venta de sus productos en Espaa, siendo los anteriores agentescomerciales, socios minoritarios, y teniendo la total direccin la italiana que retir sus cargos a los constituyentes, as como los ces ensu actividad laboral, al ostentar aquella el 80% del accionariado. Por ello, tanto en los interrogatorios, como en la prueba testifical, seafirm que exista unidad de direccin y de caja, y que de la sociedad espaola se traspasaban fondos a la italiana. Incluso SRL, en lacontestacin a la reconvencin, sostiene que ella fue la perjudicada por el no pago de las mercancas, buena prueba de que era el grupoquien venda, y que Spain SL no era en realidad, como empresa separada la que proceda a la venta, pues de ser as no se entiende lacausa de que SRL no cobrara, segn afirma, las ventas a la sociedad espaola.

Ciertamente, como el entramado de los "grupos de empresas", no puede servir de escudo y excusa para no afrontar lasresponsabilidades pertinentes, ms en casos, como el presente, de quiebra, estimamos que debe considerarse existe responsabilidadsolidaria de las apeladas como una extensin hacia la matriz, al no ser es ms que apndices de la matriz, y con unidad de caja, y ello

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pese a que exteriormente aparezcan con distinta personalidad, y aun cuando en el contrato de terminacin, literalmente,solo se hicieraconstar que la obligada era J Session SRL, en realidad, su carcter de agentes eran en beneficio de todo el grupo, y de hecho les obligabana renunciar a cualquier accin frente a cualquiera de las sociedades que lo componan, por lo que la condena se extiende a ambas.

En relacin con su importe, se confirman los datos de los que parte la resolucin, al haberse acordado la facturacin neta real, y de ah,la deduccin de los abonos, mas entendemos que no la de los impagados, pues el importe de los mismos, adems de poder ser susceptiblede ser percibido, por lo que no debera rebajarse para al clculo, se une el dato de que se tenan contratos que los garantizaba, y aslo ratific la prueba testifical del Sr Cesareo, y si no se aport el correspondiente a la fecha de impagados, para conocer su contenido,es a las reconvenidas a las que debe achacarse la omisin, por ser las que lo tendran en su poder. As pues, partiendo de los datos deSpain S.L. folio 289, la cifra sobre la que realizar el clculo sera de 26.618.837,04 Eur., su 3%=798.565, 11 Eur., y descontando lo yapercibido, dara la cifra de 510.565,11 como la correspondiente a la indemnizacin.

TERCERO.- Aun cuando no se desconoce que, respecto de la inicial pretensin contenida en el escrito que dio origen de lasactuaciones, se dict Auto de desistimiento, no debe olvidarse que aun con la debida separacin, la parte recurrente en su escrito decontestacin- reconvencin, planteaba la compensacin de la indemnizacin que se declarara en la misma con lo que ella misma debapor la compraventa, cuyo resarcimiento no ha sido objeto de renuncia, y estimamos debe realizarse, ya que de la integracin comn deambas, en realidad lo que se vena a reclamar era tan solo la diferencia entre ambas deudas, y as debemos efectuarlo, pues no parecepertinente establecer una condena cuando se reconoce se adeuda tambin una importante cantidad, la sentencia rechaza la compensacinsolo porque estima son distintas sociedades, se ha seguido el pleito con todos los afectados y consideramos que ello tampoco supone"una reformatio in peius", respecto a la sentencia de Instancia, ya que como pide el apelante, la condena se extiende tambin a la sociedadespaola y tal compensacin era precisamente lo querido por Yoko Soul, practicndose prueba y haciendo tambin alegaciones en elescrito de apelacin, manteniendo el recurrente que el descuento en la compraventa era del 50%. Mas estimamos, en este punto queello no se ha probado, pues ni la vendedora lo reconoce en las comunicaciones que se unieron a los autos, ni a tal fin puede servir latestifical, cuando tambin se reconoci que el descuento normal era del 30%, ni parece lgico que si ello era as, meramente por hacerun favor se obtuviera mayor precio por la reventa, lo que sucedera de admitir aquel descuento superior. Lo que s ha de descontarse sonlos abonos de 2.933,08 Eur., por lo que siendo lo adeudado a las reconvenidas por la compraventa 476.220 Eur., la condena se concretaen la diferencia s.e.u.o de 34.345,11 Eur..

CUARTO.- No ha lugar a efectuar expresa imposicin de costas en ninguna de las dos Instancias.

FALLOQue estimando parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de Yoko Soul S.L, contra la sentencia

dictada por el Juzgado de 1 Instancia num.36 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 38-2008, de fecha 1 de septiembre de 2010,debemos confirmar y confirmamos dicha resolucin, excepto en que la cantidad adeudada y a que se condena a satisfacer a aquella, seestablece en 34.345,11 Eur., e intereses del artc 576 de la LEC EDL 2000/77463 , de la que respondern con carcter solidario tantoJam Session,S.R.L, como Jam Session Spain S.L, sin efectuar expresa imposicin de costas en ninguna de las dos Instancias.

Notifquese esta resolucin a las partes y, una vez sea firme, devulvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, contestimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicacin. En este da, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidadordenada por la Constitucin y las Leyes. DOY FE.

Fuente de suministro: Centro de Documentacin Judicial. IdCendoj: 08019370042011100607