EL CONCEPTO DE SOCIEDAD PROFESIONAL

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ARTÍCULO 1.

EL CONCEPTO DE SOCIEDAD PROFESIONAL

CRISTINA MARQUÉS MOSQUERANotario

1. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una acti-vidad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley.

A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondien-te Colegio Profesional.

A los efectos de esta Ley, se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligacio-nes inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

2. Las sociedades profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las Leyes, cumplimentando los requisitos establecidos en esta Ley.

3. Las sociedades profesionales se regirán por lo dispuesto en la presente Ley y, supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada.

SUMARIO: I. DEFINICIÓN LEGAL DE LA SOCIEDAD PROFESIONAL.—II. EX-CEPCIONES AL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY.—III. ¿OBLIGATO-RIEDAD DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES?—IV. EL RESQUI-CIO LEGAL: LAS SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN.—V. LA DOCTRINA DE LA DGRN SOBRE LAS SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO DE LA MISMA.—VI. LA FLEXIBILIDAD ORGANIZATIVA.—VII. LA APLICACIÓN PREFERENTE DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES.

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I. DEFINICIÓN LEGAL DE LA SOCIEDAD PROFESIONAL

El apartado 1 del artículo 1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, esboza el concepto de sociedad profesional, concepto clave si tene-mos en cuenta que la eventual aplicabilidad de la Ley depende de que efectiva-mente estemos o no ante una sociedad de estas características.

Tal y como se desprende del precepto citado, para que podamos hablar de sociedad profesional es necesario que concurran tres elementos definitorios:

a) La actividad profesional: es aquella «para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el corres-pondiente Colegio Profesional». Es decir, que en todo caso se exigen dos requi-sitos:

1. Titulación universitaria «oficial», exigencia esta última que fue intro-ducida a raíz de una Enmienda en el Senado con el fin de evitar que pudiera ser considerada actividad profesional la desarrollada por personas con titulación uni-versitaria no reconocida como tal por el Estado español. En este sentido, habrá que analizar si los títulos propios que conceden algunas universidades privadas están reconocidos o no por el Estado. Y en el caso de titulados universitarios procedentes del extranjero, si tal titulación está o no convalidada por el Estado español.

El problema que plantea la exigencia de titulación universitaria es si dicha titulación tiene que dimanar de una licenciatura o si, por el contrario, puede deri-var de una diplomatura o grado, aunque parece que si la titulación universitaria en cuestión faculta para el ejercicio de una determinada profesión de colegiación obligatoria entraríamos en el ámbito de aplicación de la norma.


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CRISTINA MARQUÉS MOSQUERA

Además, para todas aquellas profesiones para cuyo ejercicio se exija una habilitación especial (lo que la ley denomina titulación profesional) será éste un requisito añadido.

En consecuencia, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007 todos aquellos profesionales que estando colegiados no gocen de titulación uni-versitaria oficial o que, estando habilitados para el ejercicio de una profesión en virtud de título administrativo habilitante, dicha habilitación no esté amparada por la exigencia de una titulación universitaria oficial.

En particular, la Dirección General de los Registros y del Notariado en reso-luciones de 16 y 18 de mayo y 18 de junio de 2009 ha aclarado que no puede ser objeto de una sociedad profesional la «administración de fincas», pues para el ejercicio de dicha profesión no es necesaria la titulación universitaria.

2. Colegiación obligatoria, lo que deja fuera todas aquellas actividades tradicionalmente calificadas de profesionales y que, sin embargo, no tienen pre-vista para su desarrollo la pertenencia al Colegio Profesional correspondiente.

En este punto conviene recordar que nuestra Constitución establece una reser-va de ley en relación con los Colegios Profesionales en su artículo 36, al disponer que «La ley regulará las peculiaridades propias de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamien-to de los Colegios deberán ser democráticos». Aunque lo cierto es que la realidad actual de los Colegios Profesionales no se corresponde con el concepto de «pro-fesiones tituladas» que utiliza la Magna Carta, ya que si bien en principio lo que justifica la existencia de un determinado Colegio es un título universitario habili-tador para el ejercicio de una determinada profesión, no faltan Colegios que aglu-tinan a titulados universitarios que, sin embargo, no están habilitados para una profesión concreta, como por ejemplo el Colegio Oficial de Doctores y Licencia-dos en Filosofía y Letras o Colegios Profesionales amparados por normas de rango legal que responden a una mera titulación administrativa habilitante para el ejercicio de una determinada profesión, como ocurre con los Colegios Profesio-nales de Detectives.

Además es interesante resaltar que puesto que algunas Comunidades Autóno-mas tienen competencia en materia de Colegios Profesionales, se puede dar la circunstancia, como ocurre con los ingenieros informáticos, de que determinados profesionales, pese a tener titulación universitaria, no tienen reconocida su cole-giación por la mayoría de las Comunidades Autónomas.

b) El ejercicio en común de la actividad profesional: según resulta de la propia Ley 2/2007, el «ejercicio en común» a que se refiere la misma supo-ne que los actos propios de la profesión de que se trata se ejecuten directamen-


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te bajo la razón o denominación social y que le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones derivados del ejercicio de la actividad profesional. Lo fundamental por tanto es que exista contemplatio societatis, con indepen-dencia de quien sea el ejecutor material de la prestación profesional en cues-tión.

Como señala VÉRGEZ SÁNCHEZ 1, lo fundamental es que la actuación profe-sional se realice de manera que no haya ninguna duda de que se está ejecutando la prestación profesional a que se ha comprometido la sociedad en nombre y por cuenta propia. Además, a su juicio, opinión que compartimos plenamente, el hecho de que el cliente solicite y la sociedad acceda a que un determinado socio o profesional sea el que preste el servicio de que se trate, no tiene por qué empañar el hecho de que la prestación se realice en nombre y por cuenta de la sociedad.

Lo llamativo es que la Ley 2/2007 no haya puesto limitación alguna para evitar que el socio profesional pueda ejercer su profesión fuera del marco socie-tario, cuestión controvertida para cuyo análisis nos remitimos a otra parte de los presentes comentarios.

c) Que se trate de una sociedad externa: la exigencia de que se trate de una sociedad externa no es sino una consecuencia del ejercicio en común de los socios de la actividad profesional, cuando dicho ejercicio conlleva que la activi-dad prestada sea directamente imputable a la sociedad. De esta forma, la sociedad se convierte en la titular de los derechos y obligaciones que se derivan de la rela-ción jurídica establecida con el cliente.

Una vez analizados estos tres elementos definitorios, partiendo de los mis-mos podemos distinguir entre lo que un importante sector doctrinal denomina sociedades profesionales stricto sensu y las denominadas sociedades «entre profesionales» o «de profesionales». Las primeras serían aquellas en que con-curren los tres elementos anteriormente citados, mientras que las segundas, aun-que estén integradas por profesionales (al menos en su mayor parte), no son sociedades externas en las que la actividad profesional sea directamente desarro-llada por la sociedad, sino que se trata de sociedades que, ya sean meramente internas, esto es, carentes de personalidad jurídica, o externas o personificadas, no asumen directamente la condición de titulares de las relaciones jurídicas deri-vadas del ejercicio de la actividad profesional, todo lo más servirán de nexo de unión entre la clientela y el profesional, pero no asumirán la prestación profesio-nal en sí misma.

1 VÉRGEZ SÁNCHEZ: Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, 2007, Editorial Thomson-Aranzadi. Directores: Rosa García Pérez y Klaus Mochen Albilz Dorman.



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II. EXCEPCIONES AL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY

Estas sociedades que hemos denominado sociedades «entre» o «de» profesio-nales están exceptuadas del ámbito de aplicación de la Ley, no sólo porque no encajan en la definición legal de sociedad profesional expuesta, sino porque ade-más la Exposición de Motivos de la Ley se refiere expresamente a ellas cuando señala: «Quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las socieda-des de medios, que tiene por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de inter-mediación».

Conviene por tanto, con el fin de profundizar en el ámbito de aplicación de la ley, precisar qué se entiende por sociedades de medios, de comunicación de ganancias y de intermediación, lo que pasamos a analizar:

— Cuando hablamos de sociedades de medios aludimos al fenómeno por el que varias personas se agrupan en torno a una sociedad, normalmente interna, esto es, carente de personalidad jurídica en el tráfico, con la fina-lidad de compartir una serie de infraestructuras o medios técnicos, mobi-liarios o inmobiliarios, que posibiliten y faciliten el ejercicio de la activi-dad profesional que cada uno de los socios desarrolla en su propio nombre con terceros. De manera que el objetivo fundamental de estas sociedades es la distribución y consiguiente minimización de costes de la actividad profesional a desarrollar, y si bien es cierto que, en ocasiones, cuando las exigencias del tráfico así lo exijan, se configuran como sociedades exter-nas, lo habitual es que se trate de meras sociedades internas.

— De otro lado, las sociedades de comunicación de ganancias se caracte-rizan porque los socios ponen en común, no los medios necesarios para el ejercicio de la actividad, sino los resultados de la misma, si bien a diferen-cia de las sociedades profesionales stricto sensu no es la sociedad la que asume la titularidad de las relaciones jurídicas con lo terceros, sino que cada socio actúa en el tráfico en su propio nombre, de manera que la sociedad en sí es meramente interna, no gozando de personalidad jurídica. La doc-trina coincide en señalar como ejemplo de sociedad interna de comunica-ción de ganancias la constituida entre notarios al amparo del artículo 42 del Reglamento Notarial, aunque sobre la naturaleza de este tipo de socie-dades tendremos ocasión de volver más adelante.

— En cuanto a la figura de las sociedades de intermediación, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Profesionales las define como aquellas «que sirven de canalización o comunicación entre el clien-te, con quien mantiene la titularidad de la relación jurídica, y el profesio-nal persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título


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(socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesio-nal. Se trata, en este último caso, de sociedades cuya finalidad es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido de no proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que sea ese último quien la realice, y también de coordinadora de las prestaciones específicas segui-das». Se trata por tanto de sociedades externas que se asemejan a las sociedades profesionales en que las mismas asumen la titularidad de la relación jurídica con el cliente y se diferencian de las mismas en que no existe un ejercicio en común de la actividad profesional, sino que la socie-dad sirve de mediadora entre el cliente y el profesional coordinando, suministrando la actividad que presta este último.

Lo cierto es que, tal y como tendremos ocasión de analizar con detalle más adelante, es quizá esta exclusión de las sociedades de intermediación del ámbito de aplicación de la Ley uno de los puntos más polémicos y que en la práctica concede un mayor margen de arbitrariedad en la aplicación de la misma.

Y es que, como ha tenido ocasión de poner de manifiesto un sector doctrinal, las sociedades de intermediación eran el cauce que existía antes de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales para lograr la inscripción de socie-dades que de facto eran profesionales, pero que a raíz de una doctrina consolida-da de la Dirección General de los Registros y del Notariado tenían vetado su acceso al Registro Mercantil. En este sentido, PAZ ARES, con anterioridad a la reforma legislativa, se refería a esta clase de sociedades como «un artificio cons-tructivo ideado por la jurisprudencia registral y por un sector de la doctrina al objeto de ahormar la Sociedad Profesional propiamente tal a las exigencias del ordenamiento societario y profesional».

Sin detenernos en el análisis de esta línea doctrinal, baste recordar la doctrina sentada por la resolución de la DGRN de 2 de junio de 1986 y seguida por otras posteriores como la de 23 de abril de 1993 y la de 26 de junio de 1995, en las que se niega la posibilidad de que una persona jurídica per se y como ente abstracto pueda realizar directamente una actividad profesional que por imperativo legal esté reservada a una determinada categoría de profesionales, admitiendo, sin embargo, aquellas sociedades que son más bien mediadoras en el sentido, no de proporcionar directamente al solicitante la prestación reservada al profesional, sino de servir sólo de intermediadora y coordinadora de las diferentes prestaciones.

Al respecto hay que tener en cuenta que, si bien en un primer momento las sociedades de intermediación no estaban reconocidas legislativamente, en la actualidad no puede decirse lo mismo, ya que la Ley 7/2003, de 1 abril, regulado-ra de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, supuso el reconocimiento legislativo



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de este tipo de sociedades, al incluir en el artículo 132 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada entre las actividades que pueden ser objeto de las SLNE la de intermediación, y además, como estamos viendo, las mismas están exceptuadas del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, reguladora de las Socie-dades Profesionales.

Finalmente, conviene detenernos brevemente, dado que configuran una cate-goría aparte que plantea su propia problemática, en las llamadas sociedades de servicios profesionales, dentro de las que, a juicio de ORTEGA REINOSO 2, pueden englobarse las sociedades de consultoría o engineering, así como todas aquellas que ofrecen servicios jurídicos al público en general o a sus clientes con carácter accesorio.

A juicio de la citada autora, estas sociedades de engineering o consulting son aquellas «que realizan complejas prestaciones calificadas como industria-les, pero que precisan de actividades profesionales en sentido estricto (realiza-ción de proyectos por ingenieros o arquitectos, dirección de obra, asesoría con-table, jurídica, estudios de mercado etc.)... Por tanto, no son sociedades de intermediación profesional porque los servicios los presta directamente la socie-dad, que asume los resultados de la actividad profesional y la responsabilidad directa de los mismos. Y tampoco son sociedades profesionales porque: a) su objeto social no es el ejercicio en común de una o varias profesiones liberales, sino la prestación de un servicio o producto integral en el que participan distin-tos profesionales, con o sin carácter accesorio y cualquiera que sea su vincula-ción jurídica con la sociedad, y b) los socios de esta sociedad generalmente no coinciden con los prestadores de la actividad profesional. La sociedad suele pertenecer a socios capitalistas que utilizan el trabajo intelectual de los profe-sionales contratados. Se trata en definitiva de sociedades mercantiles de produc-ción de servicios».

Obviamente, este tipo de sociedades complica enormemente el panorama societario por lo que a la prestación de servicios profesionales se refiere, ya que no sólo, como veremos, nos encontramos con la discutible categoría de las sociedades de intermediación, sino que esta categoría de sociedades de consultoría exige ser cautelosos en materia de calificación con el fin de evitar que bajo la apariencia de las mismas se escondan sociedades profesio-nales multidisciplinares, cuestión sobre la que tendremos ocasión de volver más adelante.

Asimismo, cabe señalar que la definición que nos ofrece la Ley 2/2007 de la Sociedad Profesional permite excluir de su ámbito de aplicación los supuestos de

2 ORTEGA REINOSO: «El abogado y las sociedades de servicios jurídicos», publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 688.


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ejercicio colectivo de una actividad profesional en que no se adopte la forma societaria, sea cual fuere la fórmula jurídica adoptada por los profesionales actuantes y sin perjuicio de la posible aplicación del régimen de responsabilidad que prescribe la Disposición Adicional Segunda, tal y como se estudia en otra parte de estos comentarios.

Finalmente, apuntar la existencia del proyecto de la conocida como «Ley Omnibus», actualmente en debate parlamentario, que pretende reformar la Ley de Sociedades Profesionales añadiendo una Disposición Adicional Séptima, en el sentido de reconocer como sociedades profesionales las constituidas como tales, de conformidad con la legislación de un país de la Unión Europea y cuya sede social, administración central y centro de actividad principal se encuentre en el territorio de un Estado miembro.

III. ¿OBLIGATORIEDAD DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES?

Una vez delimitado el concepto de Sociedad Profesional, hemos de anali-zar una cuestión fundamental: ¿estamos o no estamos ante una ley imperativa y por tanto de aplicación obligatoria a toda sociedad que de facto sea profe-sional?

Si atendemos únicamente al tenor imperativo del artículo 1 de la Ley de Sociedades Profesionales, según el cual aquellas sociedades que encajen en la definición legal anteriormente expuesta «deberán constituirse como sociedades profesionales», la conclusión a la que llegaremos es que efectivamente estamos ante una Ley de aplicación obligatoria.

A mayor abundamiento, la propia Exposición de Motivos de la Ley refuerza esta idea cuando señala que la Ley se constituye en una norma de garantías:

— De seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se faci-lita un régimen peculiar hasta ahora inexistente.

— Para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables.

Además, la Disposición Transitoria Primera, objeto de análisis separado en estos comentarios y al que nos remitimos, refuerza esta idea de obligatoriedad al establecer expresamente un deber de adaptación a la Ley de las sociedades cons-tituidas con anterior a la entrada en vigor de la misma y a las que les fuera aplica-ble por encajar en la definición legal.



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De otro lado, no nos parecen argumentos suficientes en contra del carácter imperativo de la Ley los esgrimidos, entre otros, por RAGEL SÁNCHEZ 3, que sos-tiene la admisibilidad de sociedades civiles que, teniendo por objeto actividades profesionales, no se constituyan, sin embargo, con arreglo a la Ley 2/2007. Defiende este autor esta posibilidad sobre la base de entender que la Disposición Adicional Segunda de la Ley admite la legalidad de este tipo de sociedades y que pese a que el artículo 1.1 de la Ley emplee las palabras «deberán constituirse», no está imponiendo el modelo de sociedades profesionales, pues de acuerdo con la Exposición de Motivos «la nueva Ley consagra expresamente la posibilidad de constituir sociedades profesionales». Sin embargo, el argumento de la Disposi-ción Adicional citada, al establecer un régimen de responsabilidad aún más estric-to que el de las sociedades profesionales para todos aquellos supuestos en que de facto exista ejercicio en común de actividad profesional, no nos parece suficiente para desvirtuar la obligatoriedad que se desprende del propio tenor de la Ley, y es que dicha Disposición bien puede interpretarse como un mecanismo coercitivo de cara a fomentar la oportuna adaptación a la nueva normativa, mecanismo que sería innecesario de ser potestativa la sumisión a la Ley de Sociedades Profesio-nales. A mayor abundamiento, en la Memoria General del Anteproyecto de Ley 2/2007, se califica esta Disposición Adicional de «cláusula de cierre» con el fin de evitar «defraudar un régimen de responsabilidad patrimonial que se ha diseña-do precisamente para proteger al destinatario de los servicios profesionales». Y en cuanto al argumento del tenor de la Exposición de Motivos, tampoco nos pare-ce relevante, dado que en cuanto que la nueva Ley regula ex novo la figura de las sociedades profesionales, supone efectivamente la consagración legislativa de la posibilidad de constituir las mismas, pero no por ello queda desvirtuado su carác-ter obligatorio, y es en este sentido en el que entendemos que debe interpretarse la redacción de la Exposición de Motivos.

Ahora bien, ¿está realmente justificada esta obligatoriedad? Una primera lectura de la Ley nos llevará sin duda a entender que sí que está justificada, desde el momento que, al tratarse de una norma que pretende tutelar una serie de inte-reses, dicha tutela sería ilusoria de no proclamarse la aplicación obligatoria de la norma. Pero, ¿cuáles son esos intereses dignos de tutela que justifican la impera-tividad en la aplicación de la Ley?

Si nos atenemos a la propia Exposición de Motivos citada, la primera finali-dad de la norma sería la de proteger a los usuarios de los servicios profesionales al ampliar la esfera de sujetos responsables, ¿pero es que no es suficiente protec-ción para los terceros la Disposición Adicional Segunda, que establece un régimen de responsabilidad aún más riguroso que el de las sociedades profesionales para todos aquellos supuestos en que «dos o más profesionales desarrollen colectiva-

3 RAGEL SÁNCHEZ: La responsabilidad frente a terceros de la Sociedad Civil profesional, de sus socios y profesionales, Aranzadi Civil, diciembre 2007.


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mente una actividad profesional sin constituirse como sociedad profesional con arreglo a la Ley»? Además, sin entrar a analizar esta Disposición Adicional, dado que la misma es objeto de estudio separado en estos comentarios, lo que sí me gustaría apuntar es que no deja de ser curioso que el propio legislador que obliga a la adaptación a la Ley y establece unos mecanismos con la pretensión de lograr dicha adaptación, al mismo tiempo reconozca la posibilidad de la existencia de realidades al margen de la misma, por mucho que sea una «cláusula de cierre».

De otro lado, la Exposición de Motivos también proclama que la finalidad de la Ley es proporcionar seguridad jurídica para las sociedades profesionales, dotándolas de un régimen jurídico hasta ahora inexistente. Lo que es indudable es que la Ley de Sociedades Profesionales ha supuesto un avance legislativo muy importante al consagrar la admisibilidad de la sociedad profesional y establecer un régimen jurídico específico para la misma, dando respuesta así a una necesidad largamente sentida por nuestra doctrina. Sin embargo, el hecho de que el legisla-dor haya auspiciado un instrumento jurídico que posibilite el ejercicio en común de la actividad profesional, ¿justifica que todo grupo de profesionales que quiera ejercer de forma colectiva su actividad haya de someterse necesariamente a sus dictados?

Si hacemos un análisis de la Ley, al margen de las normas relativas a las for-malidades a que deben someterse este tipo de sociedades a que aludiremos a continuación y de aquellas que regulan la responsabilidad de la sociedad y de los profesionales actuantes ya aludidas, el resto se refiere básicamente a cuestiones de orden interno con el fin de articular las peculiaridades que una sociedad de estas características presenta: su composición, la distribución de pérdidas y ganancias, la intransmisibilidad de la condición de socio profesional, el régimen de transmisión forzosa y mortis causa, el régimen de separación y exclusión de socios, el reembolso de la cuota de liquidación, la posible sumisión a arbitraje y determinadas especialidades tratándose de sociedades de capitales a fin de conci-liar el estatuto de las mismas con el carácter intuitu personae de las sociedades profesionales. Siendo así que todas las normas citadas regulan cuestiones de fun-cionamiento interno de la sociedad, ¿existe algún interés de orden público que justifique la obligatoria sumisión a la Ley? Parece que no, en cuanto que el fun-cionamiento interno de la sociedad en principio sólo ha de afectar a los socios sin trascender al tráfico jurídico.

Cuestión distinta son las normas que regulan la composición de este tipo de sociedades y es que, como veremos, el legislador permite que integren la sociedad profesional socios capitalistas, pero siempre y cuando el control corresponda a los profesionales con el fin de que, tal y como resulta de la Exposición de Motivos, «las singularidades que de antiguo han caracterizado el ejercicio profesional, con acusados componentes deontológicos, no se vean desnaturalizadas cuando se instrumentan a través de una figura societaria». Ahora bien, esta regulación



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obedece a la necesidad de dar respuesta a una cuestión de política legislativa, como era admitir o no a socios capitalistas en las sociedades profesionales, incli-nándose el legislador finalmente por su admisión.

Finalmente, interesa detenerse en las razones que han llevado al legislador a establecer un sistema formal que exige no sólo escritura pública e inscripción constitutiva en el Registro Mercantil, sino también la inscripción obligatoria en el correspondiente Colegio Profesional. Y es que si lo primero se justifica por la voluntad de dotar de transparencia a este tipo de sociedades (a esta misma volun-tad parece obedecer también la necesidad permanente de identificación de los socios profesionales), lo segundo atiende a la necesidad de que los Colegios Pro-fesionales puedan ejercer un control efectivo sobre las sociedades profesionales, en tanto que constituyen una nueva clase de colegiado, a fin de que aquéllos pue-dan ejercer todas las competencias que les corresponden en relación con las mis-mas y, en particular, la responsabilidad disciplinaria.

Y es quizá aquí donde radique el principal fundamento de la obligatoriedad de la Ley de Sociedades Profesionales: en el hecho de que el reconocimiento legislativo de una nueva clase de profesionales exige no sólo el establecimiento de un régimen específico de responsabilidad y de composición interna, con el fin de lograr un marco seguro en el que desarrollar la prestación de este tipo de servicios, sino que además esta nueva figura jurídica viene acompañada de toda una serie de formalidades que se justifican por la necesidad de que exista la opor-tuna transparencia y control en la prestación de los servicios profesionales de forma societaria.

No obstante, en contra de lo señalado, cabe matizar, siguiendo a YANES YANES 4, que el hecho de que no se constituya una sociedad profesional stricto sensu no significa que la actividad profesional desplegada quede sin control, y es que los controles deontológicos-corporativos sobre la actividad individual que desarrollan los profesionales que se relacionan con la sociedad se mantienen inal-terados, ya que, a fin de cuentas, el que presta el servicio profesional de forma material es el profesional persona física y no la sociedad.

En consecuencia, si bien cabe defender que la nueva Ley, a la vez que admite la figura de las sociedades profesionales, establece una serie de exigencias y con-troles de obligatorio cumplimiento para evitar que la nueva figura jurídica distor-sione el funcionamiento del mercado de los servicios profesionales, entendemos que dicha obligatoriedad no debe llevarse al extremo para evitar que su aplicación conlleve resultados que incluso pueden perjudicar el propio tráfico jurídico en el

4 YANES YANES: «Bases metodológicas y operativas para la adaptación de las sociedades profesionales», Revista La Ley, febrero 2008.


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marco de las actividades profesionales e ir en contra de la propia intención del legislador al regular las sociedades profesionales.

Por tanto, partiendo de la base de que efectivamente la vigente Ley de Socie-dades Profesionales es de aplicación obligatoria, si bien dicha obligatoriedad no ha de llevarse al límite, resta analizar la siguiente cuestión: ¿qué consecuencias tiene el carácter imperativo de la Ley 2/2007 en relación con las sociedades que se constituyan al margen de la misma siendo de facto genuinas socieda-des profesionales?

Centrándonos en las sociedades que a partir de la vigencia de la nueva Ley se constituyan al margen de la misma (ya que en cuanto a los deberes de adaptación a la nueva Ley de las sociedades preexistentes a la misma nos remitimos a otro punto de estos comentarios), en cuanto a la responsabilidad de los socios y de la sociedad, procederá la aplicación de la Disposición Adicional Segunda, que esta-blece un muy riguroso régimen de responsabilidad que es objeto de análisis sepa-rado en otro capítulo de estos comentarios, al que nos remitimos.

Además, y siempre y cuando quede acreditado que se trata de genuinas socie-dades profesionales, la solución defendida desde ciertos sectores doctrinales es que, tratándose de la conculcación de una normativa imperativa, la sanción ha de ser la nulidad de acuerdo con las reglas generales de nuestro Derecho.

Ahora bien, a nuestro juicio, aunque la nulidad pueda defenderse desde un punto de vista de técnica jurídica, esto no quiere decir en ningún caso que por el hecho de declararse nula la sociedad sean nulos los actos realizados por los pro-fesionales habilitados al efecto hasta la fecha, o que se trate de una nulidad radical e insubsanable, sino que, por aplicación de la doctrina de las sociedades de hecho, los efectos serían en todo caso los propios de una disolución, ya que los terceros que hayan contratado con la sociedad confiando en la apariencia jurídica no pue-den verse perjudicados por el hecho de que lo que realmente sea una sociedad profesional, formalmente no aparezca como tal, ya se trate de una sociedad de intermediación o de cualquier otro tipo de sociedad que encubra una con las características que define la Ley 2/2007.

Pues bien, siendo como es la solución expuesta la que parece más conforme de derecho, no deja de ser criticable una solución tan radical que condena a la nulidad a todos aquellos supuestos de ejercicio en común de una actividad profe-sional que, reuniendo los requisitos del artículo 1 de la Ley, no se hayan consti-tuido como sociedades profesionales. Y es que no puede uno dejar de plantearse, teniendo en cuenta lo ya expuesto, hasta qué punto la imperatividad de la Ley justifica la nulidad de toda aquella situación que contravenga el tenor de la mis-ma, cuando, de un lado, la propia Ley 2/2007 establece un régimen de responsa-bilidad aún más riguroso que el de las propias sociedades profesionales en la



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Disposición Adicional Segunda en pro de los terceros; y de otro, la seguridad y agilidad del tráfico también han de verse perjudicadas por la situación de nulidad. Además, los propios Colegios Profesionales podrían reforzar sus mecanismos de control.

Por esta razón, cabría defender una posible convalidación de las sociedades que se encuentren en esta situación, aunque, eso sí, con sometimiento a la norma-tiva de las Sociedades Profesionales. Simplemente apuntar que siempre que no exista perjuicio para terceros, el que admitamos una suerte de convalidación no supone sino aplicar criterios de economía procesal que pueden redundar sin duda en una mayor eficacia y agilidad del tráfico jurídico. Por lo demás, nos remi-timos a lo defendido en otro punto de estos comentarios en cuanto a la posible reactivación de las sociedades que no se hubieren adaptado en plazo a la nueva normativa, porque, en definitiva, la cuestión de fondo suscitada es la misma.

IV. EL RESQUICIO LEGAL: LAS SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN

Lo más llamativo sin duda de la nueva Ley de Sociedades Profesionales es que, siendo como es de aplicación obligatoria y que por lo tanto cualquier socie-dad que encaje en la definición legal de sociedad profesional viene obligada a constituirse como tal, el legislador haya excepcionado, no obstante, a las socieda-des de intermediación de su ámbito de aplicación. Y es que, como veremos, esta excepción no hace sino minimizar los efectos de la pretendida obligatoriedad.

Personalmente confieso que no alcanzo a ver cuál es la diferencia real entre una sociedad profesional y una de intermediación en la actividad profesional. La Exposición de Motivos de la Ley define esta última como aquella que, siendo la titular de la relación jurídica con el cliente, «provee y gestiona en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión», pero ¿es que la sociedad profesional stricto sensu no gestiona los medios tanto materiales como humanos necesarios en el desarrollo de la prestación profesional que necesaria-mente ha de asumir, en cuanto acto material, el profesional persona física?

Se dirá que, tratándose de una sociedad de intermediación, la responsabilidad que pueda derivarse del ejercicio de la actividad profesional se imputa directa-mente al profesional actuante y no a la sociedad, y que esta circunstancia la dife-rencia claramente de la sociedad profesional stricto sensu, y es cierto, pero no es menos cierto que en las sociedades profesionales la responsabilidad del profesio-nal actuante no desaparece, sino que es cumulativa a la de la sociedad y que además, si lo que se trata es de garantizar un mercado de prestación de servicios profesionales transparente y seguro, no deja de ser hasta cierto punto incongruen-te que se permita constituir una sociedad de intermediación como medio de eludir


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la responsabilidad adicional de la sociedad. Además, alguna responsabilidad ten-drá que tener la sociedad de intermediación cuando no sólo gestiona los medios materiales y humanos, sino que además, y esto es lo importante, asume la titula-ridad de la relación jurídica frente al cliente.

Por tanto, parece que la verdadera diferencia entre uno y otro tipo de sociedad consiste en «el ejercicio en común de la actividad profesional», que es elemento esencial de las sociedades profesionales en sentido estricto, mientras que, por el contrario, si algo caracteriza a las sociedades instrumentales es que, como su propio nombre indica, son mero «instrumento» o medio que permite ordenar y gestionar la prestación de servicios profesionales, pero sin que exista esta idea de ejercicio común de la profesión en cuestión. Por tanto, hay que pensar en la socie-dad de intermediación (según la definición de la Exposición de Motivos) como una sociedad en la que los miembros son en definitiva meros socios capitalistas que se limitan a contratar una serie de profesionales que lleven a efecto la presta-ción de servicios contratados con la sociedad, la cual a su vez proveería los medios materiales necesarios.

Sin embargo, esta categoría de «sociedades de intermediación» no deja de ser un tanto ficticia, en tanto que la práctica demuestra que, en el ámbito de los servi-cios profesionales, las sociedades externas las constituyen profesionales, los cua-les se agrupan con el fin de poder diversificar la actividad y ser más competitivos a la hora de hacerse un hueco en el mercado de la profesión de que se trate, con independencia de que puedan acudir a financiación ajena a través de la figura de socios capitalistas, así como contratar a otros profesionales para prestar sus ser-vicios en la sociedad. No hay que olvidar, además, que ya antes de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, las sociedades de intermediación eran calificadas de «artificio» y eran utilizadas para lograr la inscripción registral de verdaderas sociedades profesionales.

Por tanto, y aunque no cabe descartar la posibilidad de que exista una genuina sociedad de intermediación en los términos que la define la Ley 2/2007, la cual quedaría excluida de su ámbito de aplicación, la realidad es que la excepción de la Exposición de Motivos corre el peligro de convertirse en un «coladero» para todas aquellas agrupaciones de profesionales que quieran eludir la aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales y, sin embargo, acudir a fórmulas societarias. Bastará con acudir a la fórmula de la sociedad de intermediación y hacerlo cons-tar así en la escritura constitutiva para que automáticamente quede fuera del ámbi-to de aplicación de la Ley 2/2007, como de hecho está ocurriendo en la práctica.

Esta última opción, a nuestro juicio, puede llegar a constituir un cierto fraude de ley en cuanto se trata de eludir la aplicación de una normativa que es obligato-ria, por mucho que dicha obligatoriedad pueda matizarse, y que además, según un sector doctrinal, a la aparente sociedad de intermediación le sea de aplicación el



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régimen de responsabilidad que prescribe la Disposición Adicional Segunda, que es aún más riguroso que el establecido con carácter general para las sociedades profesionales stricto seusu, ya que, en todo caso, quedarán sin aplicación toda otra serie de preceptos de la Ley de Sociedades Profesionales que pretenden dotar de garantías suficientes al mercado de los servicios profesionales.

Ahora bien, desde el punto de vista de la práctica notarial y registral, es obvio que si los socios fundadores manifiestan su voluntad de constituir una sociedad de intermediación en el marco de los servicios profesionales, ni el notario ni el registrador podrán ir más allá, sino limitarse a otorgar la correspondiente escritu-ra y practicar la oportuna inscripción en el Registro Mercantil, dado que el even-tual fraude no puede presumirse y habrá de ser objeto de la oportuna prueba en el ámbito judicial. Y es que, como ha señalado PULGAR EZQUERRA 5, en el momen-to de la constitución se puede valorar la especificación del objeto social realizada en los estatutos, pero no el ejercicio que posteriormente se haga de ese objeto social estatutariamente fijado por las partes.

V. LA DOCTRINA DE LA DGRN SOBRE LAS SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN: ANÁLISIS CRÍTICO DE LA MISMA

Siguiendo con el hilo de nuestra exposición conviene detenernos, siquiera brevemente, en la doctrina sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado desde la promulgación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Socieda-des Profesionales, en relación con las sociedades de intermediación.

En primer lugar, conviene detenernos en la controvertida resolución de la DGRN de 21 de diciembre de 2007, relativa a una escritura de constitución de una Sociedad Limitada en cuyo objeto social se incluyeron, entre otras activida-des, «la gestión administrativa y los servicios de asesoramiento técnico, financie-ro, contable, comercial, fiscal, jurídico e industrial». Al respecto, el registrador entendió que, tratándose de actividades que requieren título oficial y que están sujetas a colegiación, son actividades propias de las sociedades profesionales y como tales sujetas a la Ley de 15 de marzo de 2007. Sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado, dando la razón al notario autorizante, entendió que se trataba de una sociedad de intermediación y no de una sociedad profesional propiamente dicha y que como tal no planteaba problemas su inscrip-ción registral, por más que hubiera sido deseable una mayor claridad y precisión en la redacción del objeto social.

5 PULGAR EZQUERRA: «Disolución de pleno derecho, cancelación registral de oficio y reacti-vación de sociedades profesionales», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, diciembre 2008.


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Los argumentos esgrimidos por el Centro Directivo fueron básicamente los siguientes: en primer lugar, que la propia Ley de Sociedades Profesionales admi-te la posibilidad de sociedades de profesionales que no estén sujetas a los requi-sitos establecidos para las sociedades profesionales stricto sensu, al excepcionar de su ámbito de aplicación las sociedades de medios, de comunicación de ganan-cias y de intermediación, y contemplar en su Disposición Adicional Segunda el ejercicio de una actividad profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional; en segundo lugar, que el registrador ha de ir más allá de la literalidad del título objeto de calificación y aplicar las normas de interpretación negocial sustentadas en el Código Civil; en tercer lugar, que puede inferirse que estamos ante una sociedad de intermediación atendiendo a la forma en que estaba redactado el objeto social, en particular, dada la inclusión de dos cláusulas que se analizarán más adelante, y en cuarto lugar, que la propia intervención y función notarial es garantía de que el tipo social se ajusta a la voluntad real de las partes, no constando que se pretendiera constituir una sociedad profesional. Por todo ello, y teniendo en cuenta cómo estaba redactado el objeto social, concluye que queda excluida la posibilidad de que las actividades cuestionadas por el registra-dor en su calificación fueran desarrolladas por la propia sociedad como verdade-ro profesional. Se trataría, por tanto, de una sociedad de intermediación.

Pues bien, con anterioridad a la promulgación de la Ley 2/2007, objetos sociales tales como el de prestar «toda clase de servicios y asesoramientos a Empresas o personas físicas, contables, fiscales, jurídicos, de administración, ges-tión y representación» eran calificados por el Centro Directivo como propios de sociedades de intermediación, con el argumento de que al no poder una sociedad mercantil ostentar título académico alguno, había que interpretar el objeto social en el sentido de que el mismo iba a ser realizado, no por la sociedad, imposibili-tada para ello, sino por la persona física habilitada al efecto y vinculada con la sociedad contratante por cualquier vínculo jurídico. En este sentido se pronunció la ya citada resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de junio de 1986.

Además, recientemente, la resolución de 28 de enero de 2009 viene a seña-lar, en relación con una sociedad constituida con anterioridad a la Ley 2/2007, que tenía por objeto las actividades de «asesoramiento, la tramitación, gestión, admi-nistración, representación, negociación, contratación..., promoción, consulta y/o estudio de cualquier tipo de negocio jurídico, operación o transacción, derecho o interés, o aspecto relacionado con la normativa aplicable, o cuestiones de carácter jurídico diverso en todas las ramas del Derecho...», que no puede presumirse sin más que se trate de una sociedad profesional, puesto que, antes de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, las sociedades no podían per se realizar actividades reservadas por ley a determinados profesionales, sino que eran reputadas sociedades de intermediación. En consecuencia, sociedades con una definición estatutaria del objeto social semejante a la señalada sólo estarán



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obligadas a adaptarse a la Ley 2/2007 si el ejercicio de las actividades profesio-nales es realizado por su cuenta y directamente bajo su razón o denominación social, convirtiéndose en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico esta-blecido con el cliente.

Sin embargo, a nuestro juicio, cuestión distinta es lo que ocurre con las socie-dades constituidas a partir de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, ya que, desde el momento en que la propia legislación admite que las sociedades profesionales sean consideradas como un profesional más a efectos de responsabilidad y de su obligatoria colegiación, no parece que lo que antaño servía como argumento para calificar e inscribir como sociedades de intermediación sociedades que en la mayoría de los casos en la práctica eran profesionales, pueda utilizarse hoy con el fin de eludir la aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales.

Por tanto, entendemos que, puesto que la realidad normativa ha cambiado con la regulación de las sociedades profesionales, quizá haya de cambiar la perspec-tiva desde la que se califiquen todos aquellos objetos sociales que puedan enten-derse incluidos en el ámbito de aplicación de la nueva normativa. En decir, si bien no debe plantear problemas la inscripción de aquellas sociedades cuyo objeto social se califique de intermediación (con independencia de que de facto no lo sean y de que exista fraude, pues será, en su caso, una cuestión a resolver en los tribunales), más dudosos resultan aquellos supuestos en que no quede claro si el objeto es o no propiamente el de una sociedad profesional, puesto que una exce-siva laxitud a la hora de concretar el objeto de las sociedades de intermediación puede redundar en una inaplicación de la normativa de las sociedades profesiona-les, con el riesgo que ello conlleva de cara a lograr la transparencia y seguridad jurídica en el tráfico de los servicios profesionales. De hecho, el Centro Directivo, en resolución de 23 de abril de 1993 y, por tanto, con anterioridad a la nueva normativa, ya vino a exigir que se dedujese claramente que el objeto era de «mediación o intermediación» en las actividades reseñadas en el mismo, al recha-zar la inscripción de una sociedad que tenía por objeto «la actividad profesional de los arquitectos».

Sentadas estas premisas, y entrando ya de lleno en el análisis de la citada resolución de 21 de diciembre de 2007, lo primero que hemos de señalar es que no estamos de acuerdo con algunas críticas que han arreciado contra la misma. En particular, MIQUEL SILVESTRE 6, al comentar la resolución, concluye que de la mis-ma resulta que «la sociedad profesional stricto sensu (...) se diferencia de la socie-dad profesional no stricto sensu (...) en un elemento tan objetivo, contrastable y riguroso como que el notario manifieste en la escritura constitutiva que la socie-dad constituida es profesional porque así lo desean los otorgantes», afirmación

6 MIQUEL SILVESTRE: «Ley de Sociedades Profesionales», Revista La Ley, julio 2008.


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que no compartimos y es que, con PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO 7, entendemos que por mucho que la terminología empleada por el Centro Directivo pueda resul-tar equívoca, esto no significa que desconozca la imperatividad de la Ley 2/2007 y que por tanto, a su juicio, quede a la voluntad de los particulares la decisión de sumisión o no a la misma, sino que en el caso concreto, a raíz de una labor inter-pretativa en la que uno de los elementos de juicio es la propia calificación nota-rial, concluye que estamos ante una sociedad de intermediación y no ante una sociedad profesional sometida a la nueva normativa. Cuestión distinta es si esta-mos o no de acuerdo con la interpretación sostenida por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En nuestra opinión, la afirmación contenida en la resolución de que «recono-cida la posibilidad de constitución de sociedades de profesionales que no estén sujetas a los requisitos establecidos para las sociedades profesionales stricto sen-su» y teniendo en cuenta que «el registrador habrá de tener en cuenta no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzcan efecto», «resulta indudable que, al referirse a la gestión administra-tiva, así como a los servicios de asesoramiento contable, fiscal y jurídico, debe entenderse que con ella no se trata propiamente de la fundación de una sociedad profesional, sino de constituir una sociedad cuya finalidad sea, como admite la Ley especial, la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido, no de proporcionar directamen-te al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que sea este último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas» no deja de ser, cuando menos, discutible.

A mayor abundamiento, el argumento adicional que utiliza la resolución de cara a estimar que estamos ante una sociedad de intermediación es la inclusión en los estatutos de dos cláusulas: «Si la Ley exige para el ejercicio de las actividades incluidas en el objeto social algún título profesional, éstas deberían realizarse por medio de persona que ostente la titulación requerida» y «Quedan excluidas del objeto social aquellas actividades que por Ley tienen una regulación especial». Semejantes cláusulas, pese a que son un argumento adicional a favor de la tesis del Centro Directivo, puede defenderse que tampoco constituyen argumento sufi-ciente: en cuanto a la segunda de las enunciadas, por ser cláusula de mero estilo; y en cuanto a la primera, porque si bien puede argumentarse que la inclusión de semejante frase sólo tiene sentido de tratarse de una sociedad de intermediación porque para las sociedades profesionales ya existe una disposición legal con idén-

7 PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO: Determinación y exclusividad del objeto social en las sociedades profesionales, Aranzadi Civil, febrero 2009.



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tico contenido, también puede reputarse que se trata de una cláusula meramente aclaratoria que no hace sino recoger lo que es una exigencia para el ejercicio de la actividad profesional.

Y en cuanto al argumento de que habiendo realizado el notario la preceptiva valoración de la voluntad de los otorgantes sobre el tipo de sociedad que se cons-tituye y no resultando de la escritura calificada que se pretendiera constituir una sociedad profesional stricto sensu, hay que concluir que efectivamente no esta-mos ante una sociedad de esta índole, a nuestro juicio tampoco resulta convin-cente, ya que es un argumento reversible. Es cierto que no hay una voluntad clara de constituir una sociedad profesional, lo que se infiere además de que el objeto social no sea único y exclusivo tal y como exige la Ley de Sociedades Profesionales, pero tampoco se infiere claramente de la escritura que se trate de una sociedad de intermediación. Obviamente, si tras haber indagado el notario la intención de los otorgantes se hubiese calificado el objeto social en la escritu-ra como de intermediación, ninguna duda se plantearía desde el punto de vista de su inscribibilidad. Pero lo cierto es que, si bien de la escritura no resulta que estemos ante una Sociedad Profesional, tampoco resulta que estemos ante una sociedad de intermediación, que permitiría excluir la aplicación de la Ley 2/2007. Por ello, entendemos que no existe en el presente caso una calificación por par-te del notario que permita resolver la cuestión en un sentido u en otro, por lo que volvemos a la cuestión interpretativa de cuál ha sido la intención real de las partes.

Y es en este punto donde radica quizá la crítica que, a nuestro juicio, puede hacerse a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado: el no haber exigido (pese a haberlo «deseado», tal y como se desprende del tenor de la resolución) una mayor claridad y precisión en la delimitación del objeto social de la escritura pública objeto del recurso. De hecho, resulta curioso que el Centro Directivo se muestre riguroso en este sentido en la resolución de 1 de marzo de 2008 al rechazar la enumeración de actividades que contenía la escritura objeto de recurso y entender que con la designación de la profesión en cuestión hubiera bastado, pero que en todo caso era necesario definir el objeto social con mayor claridad y precisión y, sin embargo, en la resolución que nos ocupa dicho rigor se limite a la expresión de un mero deseo en este sentido.

No hay que olvidar que estamos ante una normativa de índole imperativa y que si bien dicha imperatividad no ha de llevarse al límite, eso no significa que, en pro de la salvaguardia de la reciente legislación, quizá sea recomendable exigir una mayor claridad y precisión que antaño, de manera que a la hora de acceder al Registro Mercantil una nueva sociedad existan suficientes elementos de juicio que permitan dilucidar si se trata de una genuina sociedad profesional o de una mera sociedad de intermediación, pues, en definitiva, una excesiva generosidad a la hora de apreciar la existencia de estas últimas puede restar eficacia a la nueva


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legislación en la materia objeto de nuestro estudio. Y es desde este punto de vista donde cobran sentido algunas de las críticas vertidas contra la resolución objeto de análisis.

Lo cierto es que la citada resolución de 21 de diciembre de 2007 ha sido anulada parcialmente por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de abril de 2009 por entender desacertada la interpretación del Centro Directivo. Para la Audiencia, los argumentos esgrimidos por la Dirección Gene-ral de los Registros y del Notariado no son suficientes de cara a concluir que el objeto sea inscribible, dado que la actividad de asesoramiento contable, fiscal y jurídico es claramente una actividad profesional; no existe mención alguna en la escritura de que la sociedad lo sea de intermediación; recuerda que in claris no fit interpretatio; a su juicio, las cláusulas transcritas que exigen el corres-pondiente título habilitante para el ejercicio de aquellas actividades incluidas en el objeto que así lo exijan y que excluyen del objeto social aquellas activi-dades sujetas a normativa especial son meras cláusulas de estilo; y a mayor abundamiento, si el notario no ha recogido la mención de tratarse de un supues-to de intermediación es porque la voluntad de los otorgantes no fue precisamen-te tal.

Ahora bien, conviene dejar claro una cuestión, a nuestro juicio importante, ante el aluvión de comentarios que ha suscitado la citada sentencia (muchos de ellos, a nuestro juicio, desafortunados), dejando a un lado ciertas incongruencias de la misma, como el hecho de que, pese a entender que la resolución deba repu-tarse nula por haber recaído la resolución fuera de plazo, pase a resolver el fondo del asunto. Y es que, tal y como resulta del propio tenor de la misma: «No se trata en esta sentencia de declarar si la sociedad mercantil constituida es una sociedad profesional o de intermediación, sino de examinar si a la vista del con-tenido del documento público presentado al registrador mercantil, es procedente o no la inscripción de ese campo concreto del objeto social». En consecuencia, están fuera de lugar todas aquellas críticas vertidas contra la Dirección General de los Registros y del Notariado por entender que la resolución de 21 de diciem-bre de 2007 está desvirtuando la obligatoriedad de la ley 2/2007, porque, insis-timos, lo único que ha hecho el Centro Directivo ha sido realizar una interpreta-ción del objeto social de una sociedad redactado en términos vagos para concluir que se trataba de una sociedad de intermediación, de lo que no puede inferirse, pese a que no estemos de acuerdo con la interpretación del caso concreto, que exista, como se ha llegado a decir, una presunción en este sentido a favor de las sociedades de intermediación y en contra de las sociedades profesionales stricto sensu.

En cualquier caso, la polémica está servida y habrá que estar a lo que en un futuro establezca tanto la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado como la jurisprudencia.



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VI. LA FLEXIBILIDAD ORGANIZATIVA

Lo que la Ley llama «principio de libertad organizativa» en su Exposición de Motivos y que se plasma en el apartado 2 del artículo 1: «Las sociedades profe-sionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes, cumplimentando los requisitos establecidos en esta Ley», se trata en realidad de la consagración legal de la libertad de elección de tipo societario a la hora de configurar la sociedad profesional, ya que una vez efectua-da la elección, se aplican en bloque las normas contenidas en la Ley de Socieda-des Profesionales y, supletoriamente, las del tipo social elegido. Esta flexibilidad organizativa encontraría su justificación en la neutralidad funcional del Derecho de Sociedades que se preconiza modernamente, sobre la base de la cual las distin-tas formas sociales no tendrían un valor por sí mismas, sino como instrumentos técnicos que permiten a las partes alcanzar sus fines.

Se zanja así la clásica discusión doctrinal acerca de si las sociedades capita-listas eran o no vehículo adecuado para dar cabida a las sociedades profesionales. Y es que con independencia de que a priori parezcan idóneos los tipos persona-listas para dar vida a este tipo de sociedades por su marcado carácter intuitu per-sonae, el legislador opta por permitir la adopción de tipos capitalistas, los cuales, qué duda cabe, ofrecen una estructura más compleja y especialmente pensada para actuar en el tráfico.

Ahora bien, con el fin de superar las objeciones que tradicionalmente se apun-taban por la doctrina en cuanto a la admisibilidad de las sociedades de capital para estos fines, la Ley, en su artículo 17, establece una serie de normas especiales que se adaptan a las peculiaridades de esta clase de sociedades y que son objeto de análisis en otro apartado de estos comentarios, al que nos remitimos.

De otro lado, hay que recalcar el hecho de que la Ley exija una forma socie-taria para el desarrollo de la actividad profesional. Enlazando con lo ya señalado sobre la obligatoriedad de sumisión a la nueva normativa, no parece por tanto que queden sometidas a la misma aquellas fórmulas no societarias que tengan por objeto el ejercicio en común de la actividad profesional, ya que a lo sumo se tra-taría de meras sociedades internas. Como ha señalado YANES YANES 8, los supuestos más claros de ejercicio en grupo y sin base societaria de actividades profesionales son los derivados de «relaciones de colaboración», ya se establez-can con carácter ocasional o con vocación de permanencia, y que se articulan mediante expedientes traídos, unas veces del Derecho privado de obligaciones y otras del ordenamiento laboral. En cuanto a las denostadas «comunidades de bie-nes societarias», las mismas en principio quedarían fuera del ámbito de aplicación

8 YANES YANES: Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.


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de la Ley, debido a esta exigencia de forma societaria, aunque entendemos con un sector doctrinal que lo suyo es que las mismas, en cuanto aberrante creación de nuestro Derecho, sean reconducidas a la calificación que técnicamente les corres-ponda, la cual, dicho sea de paso, normalmente se corresponde con la de una genuina sociedad externa.

Ahora bien, ¿todo tipo societario es apto para dar cabida a una sociedad profesional?

Los diversos autores que han estudiado esta cuestión coinciden a la hora de señalar que las Agrupaciones de Interés Económico no son adecuadas para albergar una sociedad profesional, dado que las mismas se caracterizan porque su fin es «facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de los socios» (art. 2.1 LAIE) y porque su objeto social «se limitará exclusivamente a una acti-vidad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios» (art. 3.1 LAIE). Por tanto, dejando al margen la controvertida cuestión relativa a su naturaleza jurídi-ca, si bien parece que la Agrupación de Interés Económico pudiera ser una socie-dad de medios, no así una sociedad profesional stricto sensu.

Más controvertido es si una sociedad profesional puede constituirse o no como Sociedad Limitada Nueva Empresa. Dos son los obstáculos que nos encontramos a la hora de adoptar este tipo societario:

a) El objeto social de la SLNE ha de ser genérico, de manera que el objeto social sea una o varias de las actividades relacionadas en el artícu-lo 132.1 LSRL, entre las que se incluyen las actividades «de profesiona-les». Ahora bien, aunque como veremos se admiten las sociedades mul-tidisciplinares, lo que no parece admisible es que la sociedad profesional tenga por objeto el desarrollo de actividades profesionales en general. No obstante, como acertadamente ha señalado GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN 9, si nos atenemos a que la exigencia de un objeto genérico obe-dece a la idea de facilitar la labor de calificación registral con el fin de que la Sociedad Limitada Nueva Empresa pueda quedar inscrita dentro de los reducidos plazos que contempla su normativa, parece razonable defender que se pueda llegar a una mayor especificación del objeto social sin desnaturalizar la sociedad, aunque, eso sí, perdiendo el beneficio de la rápida calificación registral. Por tanto, vencida la primera objeción, en principio sí cabría que la sociedad profesional adoptara la forma de SLNE.

9 GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN: «Adaptación de estatutos de las sociedades profesionales. Examen de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2007», Boletín del Colegio de Registra-dores de España, número 151, noviembre 2008.



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b) La normativa de la SLNE prohíbe que puedan incluirse en el objeto social actividades «cuyo ejercicio implique objeto único y exclusivo» (art. 132.3 LSRL), y es en este punto donde radica la principal y desde nuestro punto de vista determinante objeción a la adopción de la forma de SLNE. Y es que, como veremos a continuación, si hay algo que carac-teriza a la sociedad profesional es la exclusividad de su objeto social.

Y qué decir de las Cooperativas, ¿son o no son aptas para el ejercicio en común de la actividad profesional?

A favor de entender que efectivamente sí cabe adoptar la forma de Coopera-tiva, entiendo que existen dos argumentos decisivos: el hecho de que la doctrina mayoritaria defienda que la cooperativa es una sociedad (tesis que avala, entre otras, la Ley de Cooperativas 27/1999), y que como tal forma societaria encaja en el artículo 1.2 de la Ley de Sociedades Profesionales, y que no existe norma algu-na que prohíba que una cooperativa pueda tener por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional.

Dentro de los distintos tipos de cooperativas, la doctrina, de forma unánime, entiende que la cooperativa de servicios actúa como una sociedad de medios, por lo que no es hábil para una sociedad profesional en sentido estricto, mientras que la cooperativa de trabajo asociado sí que sería un tipo social adecuado para cons-tituir una sociedad profesional.

Cuestión distinta es que, como pusieron de manifiesto CASTAÑER CODINA y FARRANDO MIGUEL 10 en la fase de tramitación de la Ley 2/2007, el legislador, a la hora de establecer el régimen de las sociedades profesionales, no ha establecido ninguna especialidad tratándose de cooperativas de trabajo asociado, planteándo-se una posible invasión de las competencias autonómicas en la materia, debido a la existencia de una serie de desajustes entre la normativa autonómica y la Ley de Sociedades Profesionales, fundamentalmente por lo que al momento de adquisi-ción de la personalidad jurídica y a la competencia para acordar la exclusión de socios se refiere.

No obstante, preferimos defender, siguiendo a PAZ CANALEJO 11, que no exis-te tal pretendida inconstitucionalidad, no sólo porque resulta indudable la compe-tencia del Estado para aprobar leyes de carácter mercantil y crear nuevas figuras mercantiles, así como para ordenar los Registros Públicos, sino porque de haber-se excepcionado del ámbito de aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales

10 CASTAÑER CODINA y FARRANDO MIGUEL: «Algunos desajustes en el proyecto de ley de sociedades profesionales», Revista La Ley, enero 2007.

11 PAZ CANALEJO: «Sociedades profesionales de forma cooperativa», Revista La Ley, septiem-bre 2008.


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aquellas de carácter cooperativo y ámbito autonómico, el resultado hubiera sido la generación de inseguridad jurídica, la reducción de garantías para el tráfico de este tipo de sociedades e inclusive la posible desigualdad en materia de derechos y obligaciones de los españoles. Y es que no hay que olvidar que estamos ante una norma tuitiva y que, como tal, ha de ser de aplicación generalizada en todo el territorio nacional.

Asimismo, siguiendo a TIRADO SUÁREZ 12, hay que rechazar que las Uniones Temporales de Empresa sean compatibles con la figura de la sociedad profesio-nal, no sólo por su discutida calificación doctrinal, sea como sociedad colectiva, sea como mera sociedad interna, sino porque en todo caso ni existe patrimonio social afecto a la consecución del fin común, ni puede conceptuarse al gerente como órgano social, sino como mero apoderado singular de todos los miembros de la UTE.

Finalmente resta analizar: ¿cabe una sociedad profesional unipersonal?

Lo cierto es que ninguna limitación ha establecido el legislador en este senti-do, por lo que en principio no parece existir objeción alguna a la hora de que un único socio adopte la forma de una Sociedad Anónima o de una Sociedad Limi-tada unipersonal. Tampoco parece que pueda existir ninguna objeción en cuanto a la adecuada protección de los terceros que contratan con la sociedad, ya que el régimen de responsabilidad que establece el artículo 11 de la Ley debe reputarse suficiente garantía para los mismos y, además, tanto la propia sociedad como los profesionales actuantes quedan en todo caso sometidos al régimen deontológico y disciplinario propio de la actividad profesional en cuestión.

Ahora bien, lo dicho no obsta para que nos planteemos si realmente tiene sentido una sociedad unipersonal de estas características, ya que la Ley, en su artículo 1, es clara a la hora de referirse al «ejercicio en común de la actividad profesional». Y es que si la Ley precisamente se ha promulgado para dar respues-ta a una creciente prestación en forma colectiva de los servicios profesionales, no parece que esté pensando en la figura de la sociedad unipersonal. Aunque insisto, objeción legal no existe y de hecho, como ha señalado FUGARDO ESTIVILL 13, tampoco cabe descartar la posibilidad de que, constituida inicialmente una socie-dad profesional entre varios profesionales, sobrevenidamente acabe siendo uni-personal, sin que exista previsión legal que lo imposibilite o imponga la disolu-ción social en tal caso.

12 TIRADO SUÁREZ: «Aproximación al ámbito de aplicación de las sociedades profesionales que próximamente van a ser disciplinadas por el legislador», Estudios de Derecho de Sociedades y Dere-cho Concursal: libro-homenaje al profesor Rafael García Villaverde, Madrid, Marcial Pons, 2007.

13 FUGARDO ESTIVILL: «Actividad profesional y sociedades profesionales. Introducción», Revista La Notaría, número 40-I, abril 2007.



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VII. LA APLICACIÓN PREFERENTE DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES

Con arreglo al apartado 4 del artículo 1 de la Ley de Sociedades Profesiona-les, «Las sociedades profesionales se regirán por lo dispuesto en la presente Ley y, supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada». A la luz de este precepto y del anteriormente citado, es evidente que con la Ley de Sociedades Profesionales no se está creando un tipo societario nuevo, sino que los profesionales pueden acudir a los ya existentes, aunque, eso sí, con sumisión a una serie de reglas especiales, de preferente aplicación, por razón de la particu-lar naturaleza de las sociedades profesionales. Sin embargo, esta normativa espe-cial no agota todos los aspectos estructurales y organizativos de la sociedad, sino que habrá que acudir con carácter subsidiario a las normas particulares del tipo societario elegido.

De esta manera, se han vencido los principales obstáculos señalados por un importante sector doctrinal en contra de la admisibilidad de las sociedades profe-sionales en sentido estricto:

a) Frente a la alegación del carácter personalísimo de la prestación profesio-nal incompatible con la posible asunción de la prestación del servicio por parte de una persona jurídica, se señala que la prestación profesional en sí misma considerada será desarrollada por una persona física en todo caso, sin perjuicio de que la sociedad profesional se convierta en titular de la relación jurídica con los terceros. De esta manera, el artículo 5 de la Ley impone el ejercicio de la actividad profesional constitutiva del obje-to social de la sociedad a través de profesionales colegiados, pese a la imputación de los derechos y obligaciones de la actividad profesional a la persona jurídica.

b) Si en contra de la admisibilidad de estas sociedades se aducía la imposi-bilidad de que una persona jurídica ostentara la titulación y la colegiación necesarias para el desarrollo de la actividad profesional, en el artículo 8 de la Ley se reconoce a la sociedad la cualidad de profesional colegiado, estableciendo su obligatoria inscripción en el Colegio correspondiente. Además, con el fin de impedir que al interponerse la sociedad en la pres-tación de los servicios profesionales se eludan ciertas exigencias propias de la profesión en cuestión, el artículo 9 de la Ley somete a la sociedad y a los profesionales que actúan en su seno al régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional.

c) Y en cuanto a la objeción de que este tipo de sociedades pueden servir para eludir la responsabilidad personal del profesional actuante, la misma ha quedado superada desde el momento en que el artículo 11 de la Ley


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consagra la responsabilidad de los profesionales actuantes, socios o no, de forma cumulativa con la sociedad.

Además, la admisibilidad de las sociedades profesionales supone indudables ventajas, fundamentalmente desde el punto de vista de la posible especialización de las actividades y la reducción de costes y de agencia con los clientes. Y como ha señalado CAMPÍNS VARGAS, la sociedad profesional ofrece además la garantía de un control interno entre sus miembros que asegura la diligencia de cada uno de ellos en el ejercicio de su actividad, ante el riesgo de que quede comprometido su propio patrimonio personal, lo que a su vez asegura la calidad de los servicios prestados.


EL CONCEPTO DE SOCIEDAD PROFESIONAL

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