“ E L C O N S E N T I M I E N T O P R E S U N T O E N L A

D O N A C I Ó N D E Ó R G A N O S .

A N Á L I S I S D E L P R O Y E C T O D E L E Y Q U E M O D I F I C A L A L E Y 1 9 . 4 5 1 ” .

M E M O R I A P A R A O P T A R A L G R A D O D E L I C E N C I A D O E N

C I E N C I A S J U R I D I C A S Y S O C I A L E S

ALUMNA: Karla J. Grob Álvarez

PROFESOR PATROCINANTE: David Quintero Fuentes

Valdivia, Marzo de 2010

U N I V E R S I D A D A U S T R A L D E C H I L E

F A C U L T A D D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S Y S O C I A L E S

2

INDICE GENERAL.

Página

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………… 2

Capítulo

I. CONSENTIMIENTO PRESUNTO Y DONACIÓN DE

ÓRGANOS………………………………………………………………… 5

Consentimiento presunto como manifestación de la voluntad.

Sistema de donación de órganos: Consentimiento tácito o presunto.

Límites establecidos.

Ámbitos de regulación.

II. CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN EL PROYECTO DE LEY QUE

MODIFICA LA LEY 19.451 SOBRE DONACIÓN Y TRANSPLANTE

DE ÓRGANOS…………………………………………………............... 20

Propuesta de regulación.

Proyecto Aprobado.

Principio del “donante universal”.

El caso español como ejemplo.

III. EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN LA

LIBERTAD INDIVIDUAL, LÍMITES Y CONSECUENCIAS DE

UNA REGULACIÓN DE ESTA NATURALEZA……………………... 32

Principio de autonomía de la decisión en materia de salud.

Limite a la libertad o autonomía individual

Críticas a la presunción del consentimiento: ¿Solución efectiva a la

escasez de órganos?

CONCLUSIONES……………………………………………………………………….. 38

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………… 40

3

INTRODUCCIÓN

El transplante y donación de órganos constituyen temas que pueden ser analizados

desde múltiples perspectivas, siendo la ética y el derecho disciplinas llamadas a ser parte de

la discusión y en razón de las cuales surgen una serie de interrogantes a nivel sociocultural y

normativo.

La idea de realizar transplantes entre personas, y de este modo sustituir órganos

deteriorados y enfermos por órganos en óptimas condiciones, provenientes de personas

fallecidas, originó no solo un impacto científico sino también una serie de cuestiones éticas y

conceptuales relacionadas con la idea de persona, lo que en el área del derecho significó

determinar cual es el estatuto jurídico aplicable al cuerpo humano.

Además, surgieron problemáticas sobre la donación de órganos y tejidos a propósito

de los avances tecnológicos que han permitido a la medicina moderna extender y mejorar la

vida de las personas más allá de lo esperado produciéndose, de este modo, una mayor

demanda de órganos por el progreso de tal técnica médica, y una menor disponibilidad de

cadáveres para la extracción de órganos como consecuencia de la disminución de la tasa de

mortalidad. Esto último se ha visto afectado por una serie de normas y procedimientos que

vienen a reglar un sin número de actividades que ponen en riesgo la vida de las personas, las

que básicamente dicen relación con la seguridad vial y laboral.

Por otra parte, se han planteado reflexiones sociales y morales derivadas de cuestiones

como la identidad, el valor de las personas y el concepto de muerte, generándose un nutrido

debate que ha servido para establecer conceptos, principios y procedimientos científicos y

técnicos en pro de una opinión favorable a los transplantes de órganos y tejidos, y que han

sido la base en la comunidad internacional para el establecimiento de diversas normativas.

En Chile, por su parte, la discusión sobre estos temas es reciente, surge en 1996 con la

dictación de la ley 19.451, y su respectivo reglamento dictado en 1997, lo cual vino a

complementar y modificar la regulación establecida por el Código Sanitario, consagrando

inicialmente a la donación de órganos como un acto voluntario que requería de una expresión

específica, directa, explícita y clara del donante.

Con el pasar de los años surgen nuevas ideas y discusiones producto de la falta de

órganos y la fuerte demanda de estos, y por ende de la necesidad por dar solución a estos

problemas. Es por ello que los legisladores presentan una serie propuestas en este sentido, las

4

cuales intentan hacerse cargo de los distintos matices para así lograr un cuadro normativo

acorde con la realidad social. De estas propuestas la más relevante resultó ser la que buscaba

consagrar el principio de donación universal que modifica radicalmente el sistema

consagrado por la ley 19.451, y sobre el cual versa el presente trabajo.

Claramente todo tipo de regulación debe establecerse a favor de las personas y

respetando principios, derechos y garantías establecidas a favor de estas, y sobre todo se

requiere que ésta respete en forma primordial la voluntad de las personas, ya que de ella

depende el correcto desarrollo de toda sociedad. Es el consentimiento la base esencial de la

donación, y por tanto del transplante de órganos, además del elemento infaltable en el

contrato de donación y en toda decisión que en materia de salud involucra la relación médico-

paciente.

Es por lo anterior que la investigación parte desde el origen del problema, la persona

humana como sujeto de derecho y, como tal, los derechos que derivan de este reconocimiento

en materia legal. Además, resulta necesario realizar una serie de precisiones conceptuales y

técnicas para entender de mejor forma cada uno de los matices en la materia, para luego

hacerse cargo de la regulación establecida en los diversos sistemas jurídicos, y en especial de

aquella que rige en nuestro derecho.

El presente trabajo, por ende, busca entregar un análisis que permita explicar la

importancia que tienen las decisiones en materia de salud por versar sobre la vida de las

personas y por involucrar cuestiones ético-jurídicas que requieren del respeto irrestricto del

consentimiento de las personas por los entes involucrados.

5

CAPITULO I

CONSENTIMIENTO PRESUNTO Y DONACIÓN DE ÓRGANOS

i. Consentimiento presunto como manifestación de la voluntad.

La problemática que presenta hoy en día la regulación relativa a la persona humana,

no se centra en el reconocimiento a ésta de un derecho sobre su propio cuerpo tal como

señalan Capella1 y Garzón

2, sino más bien en la posibilidad o necesidad de que ésta pueda

disponer de el, o de sus partes para determinados fines, como lo es la donación de órganos y

tejidos, basados en la característica esencial del hombre como persona libre en sí misma, cual

es, su capacidad para autodeterminarse, lo que en palabras de Figueroa “emana de su

condición de ser libre”3.

De esa capacidad de autodeterminación surge la voluntad del individuo, que no es otra

cosa que “la facultad que tiene la persona para actuar en un sentido determinado”4, vale

decir, es lo que lleva a decidir por hacer o no algo en vista a un fin determinado.

Esta voluntad para ser válida debe ser expresada por cada persona, y cuando existe un

acuerdo entre ellas hablamos de consentimiento, el cual según Saavedra, presupone la

intervención de dos voluntades deliberadas, consientes y libres, que consiste en la

coincidencia de dos manifestaciones de voluntad que, procediendo de intereses diversos,

concurren a un fin común y se unen sobre una propuesta formulada por una parte y aceptada

por la otra5.

Estas voluntades pueden manifestarse por dos vías, voluntad expresa, cuando se

manifiesta por un medio destinado a expresar o exteriorizar tal voluntad, y voluntad tácita,

1 CAPELLA, Francisco, “Derecho de propiedad”, en Inteligencia y Libertad, Artículo de opinión,

http://www.intelib.com/Derecho_de_propiedad.htm. 2 Cfr. GARZON, Ernesto, “Algunas consideraciones éticas sobre el trasplante de órganos”, en Revista Doxa,

Edición digital a partir de Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 1 (octubre 1994), México:

Instituto Tecnológico Autónomo de México, [s.a.], p.159. 3 FIGUEROA, Gonzalo, Persona, pareja y familia: persona natural y sujeto de derechos persona, biología y

ética, estatuto civil de la pareja, estatuto igualitario de filiación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p.

23 4 SAAVEDRA, Francisco, Teoría del Consentimiento, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile, 1994, p. 129 5 Cfr., Ídem, p.131

6

cuando la voluntad se deduce de ciertos hechos o circunstancias que generalmente son fijados

por ley, siendo la regla general el consentimiento expreso.

Bajo esta distinción cabe preguntarse por el tema que nos convoca, vale decir, qué es

el consentimiento presunto y en base a que se configura.

El consentimiento presunto debemos entenderlo como aquel que se produce ante un

acuerdo de voluntades orientado a un fin específico, pero que se caracteriza por ser, como su

nombre lo indica, “presunto”, vale decir, se presupone de algún modo que tal consentimiento

se ha dado bajo determinadas circunstancias. Estas circunstancias variaran según su

importancia, la cual en gran parte estarán definidas por alguna norma del ordenamiento

jurídico, en razón a la tutela de algún bien u objeto jurídicamente relevante.

En materia de donación de órganos y tejidos existen básicamente dos formas legales

de consentimiento: consentimiento expreso y consentimiento tácito o presunto, en este ultimo

el “sistema presume que hay consentimiento para procurar los órganos y tejidos de toda

persona en muerte cerebral a no ser que exista un registro expreso de su rechazo a ser

donante”6. Esta opción surge en 1968 con Dukeminier y Sanders quienes consideraron que la

donación debería regirse por el principio de presunción de consentimiento, el que se traduce

en que salvo que exista constancia de negativa a la donación en vida, cualquier fallecido en

condiciones de muerte cerebral debería ser considerado donante sin indagar la voluntad de la

familia7. Estos autores para fundamentan su postura en que “no se necesita ningún tipo de

consentimiento ya que se presume que el individuo es un subordinado del Estado, por lo que

ni siquiera se le permite la opción de rechazar ser donante”8.

Ambas, a su vez, presentan matices en los diversos países donde se aplican

dependiendo del tipo de derechos que se le concedan a las personas respecto de sus órganos

luego de su fallecimiento, abriéndose en este sentido, como señala Rivera, tres posibilidades:

“que se le conceda un derecho de propiedad completo, que solo se le conceda un derecho de

donar, o que no se le conceda ningún derecho en absoluto”9.

Si se concede un derecho de propiedad completo tendremos un modelo de mercado,

vale decir, la persona podrá vender sus órganos, cuyo pago deberá realizarse antes de

fallecido el donante.

6 ÁLVAREZ, Hugo, “Consentimiento presunto y respuesta requerida como alternativas a la escasez de

donantes: Un análisis ético”, Revista Chilena de Cirugía, vol. 59, nº 3, Junio 2007, p. 245 7 ROBLES, N., “¿Es necesaria la presunción de consentimiento en la donación de órganos para transplantes?”,

Revista Medicina Clínica, vol. 103, nº 18, Barcelona, 1994, p.697 8 ÁLVAREZ, Hugo, op.cit. p.245 9 RIVERA, Eduardo, Ética y Transplante de Órganos, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 71

7

Si sólo se concede un derecho de donar, tendremos un modelo que podríamos

denominar “mixto”, en donde se pueden configurar diversos modelos los que variarán según

los elementos que influyan, como lo son: si se requiere o no un consentimiento para donar y

como se expresa; si el acto de donar se considera que constituye un acto de altruismo

orientado a todas las personas, sean o no donantes, o si se requiere reciprocidad; y si la

decisión de donar puede ser tomada o revocada por el donante únicamente, por su familia o

por un tercero.

Se puede señalar, siguiendo con Rivera, que este sistema variará, originándose así una

serie de subcategorías, en razón a tres elementos:

a. Si el consentimiento para donar es explicito o tácito;

b. Si la donación debe ser universal o condicionada;

c. Si el consentimiento prestado posee validez absoluta o no.

El consentimiento expreso, presupone que una persona no es donante, a menos que

conste su intención explicita de serlo. Por su parte, en el consentimiento tácito o presunto, se

presupone que la persona es donante, salvo que conste su rechazo en forma explicita.

En el consentimiento universal, el donante no puede establecer condiciones

adicionales a que otra persona necesite de un órgano para su donación. En cambio, en el

consentimiento condicionado, se pueden establecer condiciones por el donante, como lo es

por ejemplo, que el receptor sea a su vez donante10

.

En cuanto al consentimiento absoluto, el hecho de que una persona sea o no donante

no puede ser modificado en ningún sentido y por ninguna persona luego del fallecimiento de

ésta. A diferencia de lo que ocurre en el consentimiento restringido, en donde el hecho de ser

o no donante puede ser modificado luego del fallecimiento de la persona por otra, como

pueden ser los familiares.

Teniendo estos elementos claros, y según cual sea la forma en que se combinen,

surgen ocho modelos básicos, según Rivera:

10 Esto se conoce como “principio de reciprocidad”, en donde una persona consiente en ser donante sólo o

preferentemente para aquellos que también lo son.

Sobre el tema, Véase, VELÉZ, Esperanza, “Donación de órganos, una perspectiva antropológica”, Revista de la

Sociedad Española de Enfermería Nefrológica, vol. 10, num.3, Madrid julio-septiembre, 2007, [online] en:

http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S1139-13752007000300004&script=sci_arttext

8

1. Consentimiento explicito-universal-absoluto, para ser donante se requiere voluntad

expresa, no se pueden establecer condiciones de reciprocidad, y terceros (familiares) no

podrán modificar tal voluntad.

2. Consentimiento explicito-universal-restringido, no se es donante sin voluntad

expresa, no hay condiciones de reciprocidad, y terceros pueden donar los órganos de la

persona solo en caso que esta no manifieste voluntad alguna, ya que si es no donante, no

pueden revocar tal voluntad.

3. Consentimiento explicito-condicionado-absoluto, se requiere voluntad expresa para

ser donante, se pueden establecer condiciones de reciprocidad siendo receptores solo los que

a su vez son donantes de forma explicita, y terceros no pueden modificar la condición de no

donante, ni eliminar la reciprocidad.

4. Consentimiento explicito-condicionado-restringido, se requiere voluntad expresa

para ser donante, se pueden establecer condiciones de reciprocidad siendo receptores, sólo o

preferentemente, los que explícitamente son donantes, y terceros pueden modificar la

voluntad del donante, pero sólo si no se ha manifestado voluntad en contrario.

5. Consentimiento tácito-universal-absoluto, todos son donantes, salvo voluntad

expresa en contrario, no se pueden establecer condiciones de reciprocidad, y terceros no

pueden modificar la voluntad de donante o no donante del fallecido.

6. Consentimiento tácito-universal restringido, todos son donantes, salvo voluntad

expresa en contrario, no concurren condiciones de reciprocidad, y terceros pueden negarse a

la donación, salvo que la voluntad expresada sea la de donar.

7. Consentimiento tácito-condicionado-absoluto, todas las personas son donantes,

salvo voluntad expresa en contario, se requiere reciprocidad, de modo que si alguien es no

donante pierde la posibilidad de ser receptor, y terceros no pueden modificar la voluntad de

ser o no donante del fallecido.

8. Consentimiento tácito-condicionado-restringido, todas las personas son donantes,

salvo voluntad en contrario, requiere reciprocidad, sino no se puede ser receptor, y terceros

pueden negarse a la donación, salvo que haya voluntad expresa de donar.

Finalmente, cabe la posibilidad que no se le conceda ningún derecho a la persona y

que se considere como donante obligatorio, en tal caso se estará ante un modelo obligatorio11

.

11 Cfr. RIVERA, Eduardo, op.cit., pp.72-75

9

De los modelos presentados (modelo de mercado, modelo obligatorio, modelo mixto),

el que resulta de nuestro interés es el modelo mixto, el cual al combinar una serie de

elementos decanta en subcategorías, las ya señaladas, y entre las cuales encontramos el

elemento relevante para nuestra investigación, cual es el consentimiento tácito.

ii. Sistema de donación de órganos: Consentimiento Tácito o presunto.

El consentimiento presunto es aquella forma que se utiliza en países donde el supuesto

es que sus habitantes están dispuestos a donar y, en este caso, lo que tienen que expresar

explícitamente es la voluntad de no donar. Vale decir, de no existir manifestación expresa, la

ley presume que la persona es donante. Sin embargo, puede incorporarse la consulta a la

familia sobre la voluntad del fallecido, y la posibilidad de que estos puedan consentir en caso

de no haber expresión en vida alguna del fallecido, o revocar la voluntad en caso que se haya

otorgado.

En algunos casos la expresión afirmativa o negativa puede ser revocada en cualquier

momento por el manifestante, pero no puede ser revocada por persona alguna después de su

muerte. De este modo, la legislación protege la autonomía de las personas, dando primacía a

la expresión de voluntad en forma explícita.

En los países donde rige el consentimiento expreso, se parte del supuesto de que las

personas no están inclinadas a donar. Por ende, quienes quieren ser donantes deben

expresarlo positiva y explícitamente. Esta forma se aplica rígidamente en Japón, país en que

sólo es posible la ablación de órganos de una persona fallecida cuando esa persona dejó

escrita su voluntad de ser donante, y donde la familia no tiene intervención alguna. Cabe

mencionar que en Japón es muy baja la tasa anual de donación de órganos.

El consentimiento presunto rige en forma casi automática en Austria, y con

características peculiares en otros países como en Bélgica, Dinamarca, Holanda, Noruega,

Suecia y Finlandia.

En España -el país con mayor indicador de donación de órganos del mundo- en

Francia y Argentina, así como en nuestro proyecto, se solicita a la familia que exprese la

última voluntad del fallecido.

En la mayoría de los países latinoamericanos se rechaza el consentimiento presunto,

siguiéndose el sistema del consentimiento expreso otorgado en vida, o el otorgado al

10

fallecimiento por la familia. Esto ocurre en legislaciones como las de Bolivia, Brasil,

Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México. Panamá, Paraguay,

Republica Dominicana y Venezuela. En Perú, el consentimiento presunto se reconoce cuando

la muerte se produce en un centro asistencial y no existe constancia expresa de oposición12

En Argentina el consentimiento presunto se instituye en forma coincidente con el

espíritu de la norma que prioriza la conciencia solidaria de los futuros donantes de órganos.

iii. Ámbitos de regulación.

La discusión relativa a la capacidad o necesidad de disponer de partes del cuerpo para

fines determinados nace a propósito de los avances tecnológicos y científicos en la medicina

moderna, los cuales involucran, según Romeo, valores individuales y supraindividuales o

colectivos, lo que ha llevado a los juristas a desarrollar en el ámbito de los derechos humanos

la “identificación de nuevos derechos o de nuevos titulares de los mismos”, lo que incluso

significaría el nacimiento de una nueva generación de derechos13

.

Por lo anterior, el legislador ha regulado el tema de forma poco feliz, toda vez que,

según Borillo, si bien las leyes promulgadas han dado solución a determinadas situaciones

requeridas de regulación, en general no se han hecho cargo de lo principal: presentar una

“reflexión jurídica profunda” y, de este modo señalar cual es el estatuto jurídico aplicable a

eso que denominamos “cuerpo humano”14

.

En este sentido, Borillo señala que “el Derecho ha dotado al cuerpo de un estatuto

secundario y que su representación es prácticamente inexistente”15

.

Por ello, para entender el porqué de la regulación sesgada, debemos hacernos cargo de

la base, es decir, analizar el porqué de la problemática, lo cual tiene que ver con los orígenes

de la persona reconocida como sujeto de derecho y, por ende, con los conceptos heredados

12 CASADO, María, “Aspectos Bioéticos de la regulación sobre transplantes”, en Fundación Fernando Fueyo

Laneri (comp.): Estudios de Derecho Privado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p.553. 13 ROMEO CASABONA, Carlos, Los genes y sus leyes. El derecho ante el genoma humano, Comares,

Granada, 2003, p.13 14 BORRILLO, Daniel, “Estatuto y Representación del cuerpo humano en el sistema jurídico”, Revista Española

de Investigaciones Sociológicas, Nº 68 Octubre-Diciembre, 1994, Madrid, España, p.212

http://www.reis.cis.es/REISWeb/PDF/REIS_068_12.pdf 15 BORRILLO: Op. Cit., pag. 211

11

del Derecho Romano de “personas” y “cosas”, términos totalmente contrapuestos en cuanto

al estatuto aplicable.

La idea central de la discusión como, como señala Dickenson, está en darnos cuenta

que los problemas que presenta el tema del cuerpo humano y la libertad individual no son

nuevos, sino que provienen de antaño pero reflejados en situaciones que, en su tiempo, las

personas toleraron y creyeron correctas -como es el caso de los esclavos y la libertad de la

mujer- pero que hoy sólo salen a la luz como consecuencia de una unión de criterios en

cuanto a la persona humana. También da cuenta de que, si bien, se reconoce al cuerpo como

parte primordial de ser persona, la libertad que posee cada persona para decidir sobre este, se

está viendo limitada por una serie de circunstancias, como lo es el comercio, ya que el

cuerpo de la persona, pasó de ser una calidad abstracta, propia de ser persona, para

convertirse en “algo”, un objeto susceptible de valoración y de comercialización16

En nuestro ordenamiento, la Constitución Política de la República, en su artículo 19

número 1, reconoce el derecho a la vida y a las integridades física y psíquica de la persona,

del cual, y de acuerdo a los antecedentes contenidos en las sesiones de la Comisión de

Estudios para la Nueva Constitución, los comisionados concordaron que “derivan los

derechos personales de disponer del propio cuerpo y del propio cadáver. Estos derechos

reconocen los límites generales impuestos por la moral y el orden público y el deber esencial

del ser humano de cuidar de su salud, concebida como el estado normal de todas las

funciones orgánicas e intelectuales”17

.

En el área del Derecho Civil, como señalan Alessandri, Somarriva y Vodanovic, se

considera que estos poderes estarían circunscritos dentro de los derechos subjetivos privados,

de carácter extrapatrimonial, por no contener una utilidad económica inmediata. Se trataría de

ciertos poderes que derivan de los derechos de la personalidad que conciernen a la

individualidad física, que tienen por objeto asegurar nuestra propia existencia. Así, el ver si la

persona tiene un derecho sobre el propio cuerpo, se presenta bajo un triple aspecto, según se

considere: a) el cuerpo de la persona viva; b) el cadáver; c) las partes separadas del cuerpo.

Según estos autores, en el primer caso no puede hablarse de un “derecho de

propiedad que la persona tenga sobre su propio cuerpo, o de un derecho patrimonial, pero sí

de un derecho personal en cuanto se garantiza al hombre por el derecho objetivo la facultad

natural de disponer del propio cuerpo, de la propia vida, de la propia actividad física”, pero

16 Cfr. DICKENSON, Donna, “¿Mi cuerpo, mi capital?”, en Project Syndicate/Institute for Human Sciences,

2008, traducción de Claudia Martínez. En www.project-syndicate.org, 17 EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo I, Editorial Jurídica, 2004, p.124.

12

si de esto se deriva o no un derecho especial dependerá del reconocimiento que pueda darle el

derecho positivo a través de normas limitándolo o suprimiéndolo18

.

En este sentido, puede decirse que respecto de los derechos sobre el propio cuerpo,

mucho se ha discutido, y sigue discutiéndose, si existe un derecho subjetivo sobre el propio

cuerpo que pueda ser concebido como un derecho de propiedad o simplemente como un

derecho personal de disposición dentro de los límites impuestos por la ley.

En España, Borrell Macia, se muestra partidario del derecho de propiedad como la

categoría jurídica más adecuada para acoger el derecho del hombre sobre su propio cuerpo,

por la amplitud de su contenido y por las notas de exclusividad y perpetuidad que supone. Ni

los límites que puedan imponerse a tal derecho, ni la imposibilidad de calificar al cuerpo

humano vivo como una cosa, constituyen –en opinión del mencionado autor- obstáculo

alguno a la naturaleza dominical del derecho, ya que la propiedad es, por esencia, un derecho

susceptible de limitación y, además, diversificable en función de sus diferentes objetos19

Por otra parte, el criterio más corrientemente formulado en doctrina española para

negar la existencia de un derecho subjetivo sobre el cuerpo humano vivo es el de que “la

persona humana no está dentro del comercio”, lo cual significa que no puede ser objeto de

contrato o convención, de acuerdo al artículo 1271 del Código Civil Español20

. Y, como el

cuerpo humano es “substrato de la persona”, debe ser doblemente defendido: contra los

atentados de terceros, a través del principio de inviolabilidad del cuerpo humano; y contra el

poder de disposición del individuo, por medio de restricciones a la autonomía de la

voluntad21

.

18 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 2005, p.327 19

Cfr., BORREL, M., La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el

cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Barcelona, 1954, p.20 y ss. 20 Código Civil Español, Art. 1271. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del

comercio de los hombres, aun las futuras.

Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea

practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el

artículo 1056.

Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas

costumbres 21 Cfr., FEMENÍA, Pedro, “El derecho sobre las partes separadas del cuerpo”, en Martínez-Calcerrada y Gómez

(Coord.): Homenaje a Antonio Hernández Gil, Centro de Estudios Ramón Areces, Vol.2, España, 2001, p.1193

http://books.google.cl/books?id=NHnAhWDrr-

sC&pg=PA1195&lpg=PA1195&dq=derecho+de+propiedad+sobre+el+cuerpo&source=web&ots=RAdMbNF3o

i&sig=qshfWsYntTH9CcYimrP83RDYVF4&hl=es&sa=X&oi=book_result&resnum=6&ct=result#PPA1195,M

1

13

De lo señalado, resulta necesario establecer una regulación acorde con los derechos

reconocidos a las personas sobre su cuerpo y la protección de estos con el fin de evitar abusos

o violaciones que impliquen vulnerar el derecho a la vida, del cual derivan.

Es por lo anterior, que los diversos ordenamientos jurídicos han recogido este tema

estableciendo regulaciones bastante similares entre sí, tomando la protección de la vida como

principio fundamental. Es por ello, que en materia de transplante de órganos y tejidos

también se parte de la base de determinados principios reconocidos por la comunidad

internacional22

.

En Chile el tema se regula por parcialidades, y es producto, al igual que en otros

países, de los inesperados avances tecnológicos en la medicina moderna y la posibilidad de

extender la vida y de mejorarla. Si bien, no se señala expresamente en norma alguna el grado

de disposición que posee cada persona sobre su cuerpo y las partes de este, se puede deducir,

producto de la regulación, que se reconoce tal facultad.

Así, uno de los temas derivados de este reconocimiento, que ha adquirido cierto auge

en nuestro país, dice relación con la disposición de partes del cuerpo, y en concreto con el

transplante y donación de órganos.

Un transplante de órganos, señala Rivera, es una “transposición de órganos, tejidos o

células dentro de un mismo individuo o en uno diferente con el fin de reponer la función

pérdida o deficiente de órganos, tejidos o células”23

. Siendo el transplante que ocurre entre

dos individuos de la misma especie, pero genéticamente diferentes, el que genera mayores

discusiones.

La donación está definida en el Código Civil, en su artículo 1386, a propósito de las

donaciones entre vivos, señalando que “es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e

irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”. Esto resulta

concordante con lo establecido en la ley, al señalar que “La donación de órganos sólo podrá

realizarse a título gratuito. Se prohíbe, será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a

título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante.24

”

Por otra parte, la donación de órganos puede ser efectuada por donantes cadavéricos,

que son aquellos que sufrieron muerte cerebral por traumatismo de cráneo, herida de bala,

hemorragia cerebral, u otros, o por donantes vivos, los que en vida deciden voluntariamente

22 Supra, Capitulo I, punto iv, pp.11-13 23 RIVERA, Eduardo, op.cit. p.9 24 Ley 19.451, sobre transplante y donación de órganos, de 10 de abril de 1996, art. 3º

14

donar25

. Ésta distinción plantea una serie de problemas-como señala Ugarte- ya que en el

caso del transplante de dador vivo surgen los siguientes problemas:

i. si es lícito extraer a un ser humano con derecho no disponible su integridad

física, una parte de su cuerpo en beneficio de otra persona;

ii. cuestiones relativas al consentimiento del dador, específicamente la forma

como debe expresarse éste;

iii. si es lícito hacerlos materia de contrato; o,

iv. si pueden dar lugar a una compensación económica.

Y en el caso de los transplantes de dador fallecido se plantea:

i. el grave problema de si es válido el concepto de muerte cerebral; y,

ii. si se necesita el consentimiento del dador, emitido por él mientras vivía, o el

de sus herederos o familiares26

.

Además, se debe tener presente que, para efectos del transplante, se toma como

criterio diferenciador un concepto de muerte científico o médico, la denominada muerte

cerebral o encefálica, la que debe ser diagnosticada correctamente de acuerdo a los

argumentos clínicos y tecnológicos existentes para tal efecto, y que es signo de que se ha

perdido irreversiblemente la capacidad de integración del organismo individual como tal y,

por lo tanto, es verdadera muerte27

.

En la regulación nacional se recoge el criterio de muerte encefálica, el cual consiste en

considerar muerte, solo para efectos de transplante de órganos, la abolición total e irreversible

de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa

del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. Se

deberá considerar y acreditar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se

declara, presente las siguientes condiciones:

1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;

2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión del ventilador, y

3.- Ausencia de reflejos tronco encefálicos28

.

Esto deberá ser acreditado mediante la certificación unánime e inequívoca de un

equipo de médicos competentes.

25 Véase en http://www.trasplante.cl/ser_donante/index.php 26 UGARTE, José, El derecho de la Vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.363 27 Cfr. MANCINI, Roberto, “Conflictos bioéticos en transplante de órganos y tejidos”, Primer Encuentro Ibero-

Americano sobre “Transplante de Órganos y Tejidos”, Buenos Aires, 20 de agosto de 2002. En:

http://www.bioetica.uchile.cl/doc/trasplan.htm 28 Ley 19.451, sobre transplante y donación de órganos, de 10 de abril de 1996, art. 11

15

El acto de donación de órganos, en cuanto a su naturaleza jurídica, consiste en el

ejercicio de un derecho personalísimo, quien debe disponer de su cuerpo para después de su

muerte es el mismo donante, reafirmando el principio de autonomía, que se reconoce y

protege en materia sanitaria, que consiste en “el deber de respetar la autodeterminación de

un individuo y supone reconocer su derecho como persona a decidir sobre los asuntos que le

conciernen, en este caso sobre su vida y la salud”29

.

En este acto cada ciudadano es quien decide en vida acerca de la donación de órganos

manifestando su voluntad afirmativa o negativamente. Expresar la voluntad respecto a la

donación de órganos y tejidos es ejercer el derecho que tiene todo ciudadano de manifestar su

deseo respecto al destino de sus órganos y tejidos después de su muerte.

Las normas existentes que se refieren a la materia se encuentran contenidas en la Ley

19.451 sobre transplantes y donación de órganos del 10 de Abril de 1996, y por el Código

Sanitario (Libro Noveno, introducido por la Ley 18.173 de noviembre de 1982). Además del

Reglamento de 17 de diciembre de 1997, que da aplicación a la ley señalada.

Esta normativa recoge un sistema mixto para la donación de órganos y tejidos, y más

concretamente acoge a un sistema de consentimiento explicito-universal-restringido, esto

porque dicha ley exige que la calidad de donante se consienta expresamente cumpliendo una

serie de requisitos o trámites específicos que la acrediten, no se establecen condiciones

especiales para los receptores de órganos, y con todo se considera la opinión de los familiares

al momento de decidir una ablación.

iv. Límites establecidos.

Los límites a una determinada actividad humana, circunscrita dentro de una

comunidad determinada, se establecen con la finalidad de dar tutela o protección a ciertos

aspectos que la sociedad toda considera valiosos para su desarrollo, o que de algún modo

pueden interferir en el normal desarrollo de determinados bienes u objetos dignos de

protección.

29 GASCON, Marina, “Puede el Estado adoptar medidas paternalistas en el ámbito de la protección de la salud”,

en Revista Humanitas Humanidades Medicas, tema del mes online, no.20, octubre, 2007, p.9

16

Von Tuhr señala que estos son objetos cuya protección constituye el problema

fundamental de todo ordenamiento jurídico, y como tal, dicha protección se desarrolla en

forma preventiva, mediante normas de la administración pública, y en forma represiva,

mediante penas y efectos jurídicos de derecho privado derivados de la lesión de dichos

bienes30

.

Si bien se reconoce que toda persona tiene un derecho sobre su propio cuerpo como

un todo y sobre las partes de su cuerpo, este se encuentra limitado a una serie de normas que

buscan proteger otros bienes considerados valiosos para la comunidad como lo son la salud

pública, la moral y las buenas costumbres, que circunscriben la posibilidad de disponer que

tiene cada persona sólo a ciertos supuestos y cumpliendo determinados requisitos para

considerar válida dicha disposición. En el mismo sentido, Lyon reconoce que “no puede

hablarse de facultades de disposición del cuerpo, porque no es correcto sostener que sea

lícito al hombre disponer de su integridad corporal o de su vida… Es preferible hablar de

facultades de disposición de las partes separadas del cuerpo”31

.

Por lo anterior, se entiende que al encontrarse las partes separadas del cuerpo, estas se

convierten en “cosas” pasando a pertenecer en propiedad a la persona cuyo cuerpo integraba,

sin perjuicio, que para efectos de disposición el individuo se encuentre limitado por ciertos

parámetros impuestos32

.

En consecuencia, “las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento mismo de la

separación, pasan a ser bienes autónomos y nada obsta a su libre disposición”33

, lo cual se

entiende claramente, en nuestro medio, circunscrito a las leyes sobre el tema, y en nuestro

caso específicamente a la ley 19.451.

Por otra parte, cabe tener presente una serie de principios reconocidos

internacionalmente que constituyen directrices a la hora de establecer regulaciones y

procedimientos relacionados con la salud de las personas.

Así, en 1974 fue creada por el Congreso norteamericano la "National Commission for

the Protection of Human Subjetcs of Biomedical and Behavioral Research", siendo uno de los

temas de discusión determinar qué principios éticos debían guiar la investigación con seres

30 Cfr., VON TUHR, A., Derecho Civil: Los derechos subjetivos y el patrimonio, Vol. I, Editorial Marcial Pons,

Madrid, España, 1998, p. 152 31 LYON PUELMA, Alberto, Personas Naturales, Ediciones Universidad Católica de Chile, Tercera Edición

ampliada, Santiago, Chile, 2007, p. 10 32 Cfr. PUELMA, ibid. 33 ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M., VODANOVIC, A., Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1998, p. 489.

17

humanos. En 1978 se publicó el Informe Belmont34

, resultado de la reflexión de la Comisión,

documento que definía como principios éticos fundamentales los de respeto a las personas,

beneficencia y justicia, concluyendo que lo principios básicos de la Bioética son cuatro:

a. la beneficencia, que obliga a hacer el bien;

b. la no-maleficencia, que obliga a no dañar a otros;

c. la justicia, que obliga a proporcionar a todos los hombres las mismas oportunidades

en el orden social; y

d. la autonomía, que obliga a reconocer que todos los hombres, mientras no se

demuestre lo contrario, son capaces de tomar decisiones por sí mismos35

.

Estos principios éticos generales, fueron recogidos en declaraciones y protocolos

sobre cuestiones éticas variadas, entre ellas las relativas a los transplantes. Así, por ejemplo,

los principios rectores de la Resolución sobre Trasplante de Órganos Humanos de la 44ª

Asamblea Mundial de la Salud36

, de 13 de mayo de 1991, son, en el fondo, concreciones o

derivaciones de estos principios éticos generales. Los nueve principios rectores del trasplante

de órganos humanos reconocidos en esta asamblea mundial fueron actualizados el 26 de

mayo de 2008, producto de una serie de consultas presentadas ante el Consejo Ejecutivo

cambiándose algunas palabras e incorporándose dos nuevos principios, sumando un total de

once. Los Principios Rectores oficiales de la OMS37

sobre Trasplante de Células, Tejidos y

Órganos Humanos son los siguientes:

Principio Rector 1. Podrán extraerse células, tejidos y órganos del cuerpo de

personas fallecidas para fines de trasplante si:

a) se obtiene el consentimiento exigido por la ley; y

b) no hay razones para pensar que la persona fallecida se oponía a esa extracción.

Principio Rector 2. Los médicos que hayan determinado la muerte de un donante

potencial no deberán participar directamente en la extracción de células, tejidos u órganos

de ese donante ni en los procedimientos subsiguientes de trasplante, ni ocuparse de la

asistencia a los receptores previstos de esas células, tejidos y órganos.

Principio Rector 3. Las donaciones de personas fallecidas deberán desarrollarse

hasta alcanzar su máximo potencial terapéutico, pero los adultos vivos podrán donar

órganos de conformidad con la reglamentación nacional.

En general, los donantes vivos deberán estar relacionados, genética, legal o

emocionalmente con los receptores.

34 The National Comission for the Protection of Humans Subjets of Biomedical and Behavioural Research,

Informe Belmont, de 30 de septiembre de 1978, sienta los principios de bioética respecto a la autonomía de las

personas , beneficencia y justicia, y fija los requisitos básicos del consentimiento informado, la valoración de

riesgos y beneficios y la selección de los sujetos. Véase, http://www.unesco.org.uy/shs/red-

bioetica/uploads/media/Informe_Belmont.pdf 35 Cfr., BARRIO, Inés, “Ética de Enfermería y Transplante de órganos”, Revista de Estudios Médicos

Humanísticos, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vól. 3, num. 3 [online].

http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica3/00_Indice3.html 36 44ª Asamblea Mundial de la Salud. Recomendaciones en Materia de Trasplante de Órganos. Revista Española

de Trasplante, España, 1992; 1 (2): 168-184. 37 Organización Mundial de la Salud.

18

La donación de personas vivas es aceptable si se obtiene el consentimiento informado y

voluntario del donante, se le garantiza la atención profesional, el seguimiento se organiza

debidamente y se aplican y supervisan escrupulosamente los criterios de selección de los

donantes. Los donantes vivos deberán ser informados de los riesgos, beneficios y

consecuencias probables de la donación de una manera completa y comprensible; deberán

ser legalmente competentes y capaces de sopesar la información y actuar voluntariamente,

y deberán estar libres de toda coacción o influencia indebida.

Principio Rector 4. No deberán extraerse células, tejidos ni órganos del cuerpo de

un menor vivo para fines de trasplante, excepto en las contadas ocasiones autorizadas por

las legislaciones nacionales. Deberán adoptarse medidas específicas para proteger a los

menores, cuyo consentimiento se obtendrá, de ser posible, antes de la donación. Lo que es

aplicable a los menores lo es asimismo a toda persona legalmente incapacitada.

Principio Rector 5. Las células, tejidos y órganos deberán ser objeto de donación a

título exclusivamente gratuito, sin ningún pago monetario u otra recompensa de valor

monetario. Deberá prohibirse la compra, o la oferta de compra, de células, tejidos u

órganos para fines de trasplante, así como su venta por personas vivas o por los allegados

de personas fallecidas.

La prohibición de vender o comprar células, tejidos y órganos no impide reembolsar los

gastos razonables y verificables en que pudiera incurrir el donante, tales como la pérdida

de ingresos o el pago de los costos de obtención, procesamiento, conservación y suministro

de células, tejidos u órganos para trasplante.

Principio Rector 6. Se permitirá la promoción de la donación altruista de células,

tejidos u órganos humanos mediante publicidad o llamamiento público, de conformidad

con la reglamentación nacional.

Deberá prohibirse toda publicidad sobre la necesidad o la disponibilidad de células, tejidos

u órganos cuyo fin sea ofrecer un pago a individuos por sus células, tejidos u órganos, o a

un pariente cercano en caso de que la persona haya fallecido, o bien recabar un pago por

ellos. Deberán prohibirse asimismo los servicios de intermediación que entrañen el pago a

esos individuos o a terceros.

Principio Rector 7. Los médicos y demás profesionales de la salud no deberán

participar en procedimientos de trasplante, ni los aseguradores sanitarios u otras entidades

pagadoras deberán cubrir esos procedimientos, si las células, tejidos u órganos en cuestión

se han obtenido mediante explotación o coacción del donante o del familiar más cercano de

un donante fallecido, o bien si éstos han recibido una remuneración.

Principio Rector 8. Los centros y profesionales de la salud que participen en

procedimientos de obtención y trasplante de células, tejidos u órganos no deberán percibir

una remuneración superior a los honorarios que estaría justificado recibir por los servicios

prestados.

Principio Rector 9. La asignación de órganos, células y tejidos deberá regirse por

criterios clínicos y normas éticas, y no atendiendo a consideraciones económicas o de otra

índole. Las reglas de asignación, definidas por comités debidamente constituidos, deberán

ser equitativas, justificadas externamente y transparentes.

Principio Rector 10. Es imprescindible aplicar procedimientos de alta calidad,

seguros y eficaces tanto a los donantes como a los receptores. Los resultados a largo plazo

de la donación y el trasplante de células, tejidos y órganos deberán evaluarse tanto en el

donante vivo como en el receptor, con el fin de documentar los efectos beneficiosos y

nocivos.

Debe mantenerse y optimizarse constantemente el nivel de seguridad, eficacia y calidad de

las células, tejidos y órganos humanos para trasplante, en cuanto productos sanitarios de

carácter excepcional.

Para ello es preciso instituir sistemas de garantía de la calidad que abarquen la trazabilidad

y la vigilancia, y que registren las reacciones y eventos adversos, tanto a nivel nacional

como en relación con los productos humanos exportados.

Principio Rector 11. La organización y ejecución de las actividades de donación y

trasplante, así como sus resultados clínicos, deben ser transparentes y abiertos a

inspección, pero garantizando siempre la protección del anonimato personal y la privacidad

de los donantes y receptores38.

38 OMS, 62ª ASAMBLEA MUNDIAL DE LA SALUD A62/15, Punto 12.10 del orden del día provisional, de

26 de marzo de 2009, Trasplante de órganos y tejidos humanos, Informe de la Secretaría.

19

La enunciación de estos principios guarda directa relación con el contenido de la ley

que rige la materia en nuestro país, principalmente en lo relativo a la idea de gratuidad en el

acto de donar, y los fines para los cuales debe destinarse la donación de órganos y tejidos.

Véase, http://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/A62/A62_15-sp.pdf

20

CAPITULO II

CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA

LEY 19.451 SOBRE DONACIÓN Y TRANSPLANTE DE ÓRGANOS.

i. Propuesta de regulación.

En Chile, la ley 19.451, establece que “los trasplantes de órganos sólo podrán

realizarse con “fines terapéuticos”39

y serán realizados a “título gratuito”40

. A su vez, señala

que para convertirse en donante una persona puede manifestar su voluntad de serlo ante un

notario (artículo 8°), al momento de renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir

y, al internarse en un establecimiento hospitalario (artículo 9°). Y en caso de enfrentar la

situación de muerte cerebral sin que la persona haya manifestado su posición (artículo 10º) el

procedimiento puede ser autorizado por el cónyuge, su representante legal, o, a falta de

ambos, por la mayoría de parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en la

línea colateral, hasta el tercer grado inclusive.

Lo anterior fue el producto de la discusión parlamentaria del proyecto de ley41

que dio

origen a la ley 19.451, el cual planteo como ideas fundamentales que:

a. La donación de órganos permite solucionar los problemas de salud de a lo

menos 2.000 chilenos que esperan un transplante de órganos;

b. El hecho de donar parte de nuestro cuerpo constituye un acto de solidaridad

hacia el resto de los hombres;

c. El problema ético del acto de donar no puede significar una fuente de lucro

para nadie;

d. La forma en que debe manifestarse la voluntad de la donación de órganos, la

forma en que debe realizarse el acto médico y los resguardos que debe

tomar el equipo médico; y

e. La seguridad del estado de muerte de quien ha decidido donar sus órganos

una vez que ha fallecido42

.

39 Ley 19.451, Artículo 1°.- Los trasplantes de órganos sólo podrán realizarse con fines terapéuticos. 40 Ibid. Artículo 3° (antiguo).- La donación de órganos sólo podrá realizarse a título gratuito y será nulo y sin

ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar

un trasplante. 41 Ver Boletín 158-11

21

Dentro de la discusión en sala del proyecto señalado, de los temas señalados el que

resultó de mayor relevancia fue la forma en que debía manifestarse la voluntad en la

donación de órganos, sobre todo en materia de donación por donante fallecido, ya que en el

caso de donación por donante vivo quedo claro que la voluntad en tal sentido debía ser

expresa.

En materia de donación por donante fallecido, se estableció en el artículo 9º de la ley

señalada, que la voluntad debe manifestarse en forma expresa. Pero el acuerdo de este punto

no fue fácil, ya que durante la tramitación de la norma se debatió extendidamente sobre la

forma que debía revestir la voluntad de donar en este caso.

De acuerdo a la historia de la ley 19.451 existen cuatro formas de expresar la voluntad

para donar:

a. Voluntad expresa del difunto;

b. Consentimiento del difunto o en subsidio el de los familiares;

c. Falta de oposición del difunto o voluntad presunta; y

d. Irrelevancia de la voluntad privada43

.

A pesar de reconocer estas formas de manifestación, el proyecto tanto en su fase

inicial como final propone un sistema de voluntad expresa, descartando así la posibilidad de

que, incluso, los familiares pudiesen autorizar la donación. Los parlamentarios basaron su

postura en los siguientes argumentos:

i. “(…) la legislación debe adaptarse a las condiciones culturales, religiosas,

éticas y a la sensibilidad de la sociedad para la que se legisla y, en este caso,

han planteado el sistema que estima interpretar el sentir de la mayoría de

nuestra sociedad, referido básicamente a que cada persona, en forma

individual, libremente consentida, decida su condición de donante o de

objetor de la donación. Además se tuvieron en cuenta como fundamentos

básicos la afirmación de la libertad y dignidad humana del donante, como

así mismo el derecho a la salud del receptor, ofreciendo al individualismo

consiente de su realidad social la posibilidad de contribuir libremente al

bien común (…)”44

ii. La donación presunta vulnera el derecho a la integridad física y psíquica de

las personas, consagrado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución de 1980.

42 Sesión 7º, jueves 20 de octubre de 1994, p.724 43 Aquí lo que prima es el beneficio de la salud colectiva, planteándose así la socialización del cadáver,

entendiéndose que este es un bien del cual se puede disponer en beneficio de la sociedad. 44 En Sesión de la Cámara de Diputados Nº 28, martes 11 de agosto de 1992, p.2293

22

iii. Un individuo solo puede obligarse en virtud de una declaración de voluntad,

según lo expuesto en el artículo1445 del Código Civil. En efecto la voluntad

debe ser seria y exteriorizada, es decir, manifestada de una forma en que

efectivamente se conozca la intención o le propósito de la persona que la

emite. En el caso de la voluntad presunta no habría propiamente una

voluntad, puesto que más bien se trataría de un silencio, y este sólo es

válido e la medida que la ley expresamente lo reconozca como un silencio

circunstanciado45.

iv. Se postula un respeto efectivo a los muertos y, además, se señala que

podría presentarse una desconfianza en el sistema hospitalario nacional, ya

que podría incurrirse en omisiones con el fin de motivar las donaciones. “En

España, el procedimiento es más simple: toda persona es donante; la gente

que se niega es objetor y se inscribe en un registro especial de objetores. En

Chile este sistema no es apropiado, puesto que el respeto a los muertos

requiere una voluntad seria, anticipada y formulada con aquellas

solemnidades (…)”46.

v. La donación es un acto de generosidad que requiere reflexión y

conocimiento expreso y complejo acerca de lo que representa el acto de

donar47.

vi. La donación supone un acto de generosidad de las personas y no puede ser

impuesto por un tercero, ni menos forzado por ley48.

Por otra parte, durante dicha tramitación algunos parlamentarios, integrantes de la

Comisión de Salud de la Cámara de Diputados, tomando como base lo señalado por médicos

especialistas, propusieron adoptar un sistema de voluntad presunta por considerarlo un

mecanismo efectivo para facilitar las donaciones. Lo mismo se planteó durante el Segundo

Trámite Constitucional, ante el Senado al intentar incorporarlo como indicación, pero ambas

ideas no prosperaron.

Los argumentos considerados para sostener un sistema de voluntad presunta fueron:

i. Este sistema permite superar las dificultades para manifestar una voluntad

expresa en torno al acto de donar. en efecto, el sistema de voluntad expresa ha

provocado un escaso número de donaciones. Así, este sistema pretende

facilitar el procedimiento de las donaciones.

45 Ibid., p.2294 46 Ibid, p. 2319 47 En Sesión del Senado Nº 41, del martes 7 de marzo de 1995, p.4407 48 Ibid., p.4410

23

ii. También señalan que deben apreciarse los positivos resultados de las

legislaciones extranjeras que han adoptado el sistema de la voluntad presunta,

como sucede en el caso de España, Francia y Brasil.

iii. Asimismo, este sistema permitiría aumentar el número de las donaciones, al

poner fin a la excesiva burocracia para donar órganos en el sistema de la

donación expresa, y

iv. La presunción del consentimiento para donar post mortem se justifica cuando

el fin terapéutico de la donación es inmediato, ya que en este caso se debe

privilegiar el valor de la vida del receptor agonizante49.

En consecuencia, esta idea de la voluntad presunta, partía de considerar donantes a

toda persona que no se pronunciaba al respecto, vale decir, de un hecho negativo hacía nacer

una voluntad positiva en razón a ser donante. Finalmente, fue desechada por considerarse que

la donación “apuntaba al hecho de que la persona que manifiesta su voluntad para donar sus

órganos debe realizar un acto positivo y concreto que depende de ella. Se trata de un acto

informado y responsable que voluntaria, espontánea y libremente expresa el individuo”50

Si bien estos últimos argumentos no fueron considerados a la hora de aprobar el

proyecto, claramente la idea de consagrar un sistema de donación que sirvieran, según los

parlamentarios a favor, para aumentar el número de donantes, quedaron planteados y a la

espera de un cambio de posturas, las que no muy tarde resultaron nuevamente recogidas.

Ya hace un tiempo se presentan, como consecuencia del bajo número de donantes de

órganos, una escasez de órganos para la realización de transplantes, por lo se han planteado

propuestas legislativas de solución, entre los años 2003 y 2008, siendo la más relevante

aquella que establece la categoría de “donante universal”51

, presentada el 18 de abril de 2007

y contenida en el Boletín 4999-11, la cual pretende modificar la ley 19.451 con el fin de

determinar quienes pueden ser considerados donantes de órganos y la forma en que pueden

manifestar su voluntad. Idea que tal como fue señalado, tuvo su discusión durante la

tramitación de la ley 19.451.

La iniciativa legal viene a consagrar el principio del donante y el receptor universal,

en el sentido de que toda persona mayor de catorce años será considerada, por el solo

ministerio de la ley, donante de sus órganos una vez producida su muerte, a menos que en

49 Véase Informe de la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados, Proyecto de ley sobre transplante de

órganos y tejidos, p. 1209 50 Véase Discusión Parlamentaria Ley 19.451 en “Diario de Sesiones del Senado”, Publicación Oficial,

Legislatura 330ª, extraordinaria, Sesión 43ª, de 14 de marzo de 1995, , p.18, 51 Véase, Boletín 4999-11 en http://sil.congreso.cl/cgi-bin/sil_abredocumentos.pl?1,5383

24

vida haya manifestado su intención o voluntad de no serlo, mediante simple declaración

escrita y firmada, en cualquier instrumento susceptible de producir fe y por los medios

establecidos en la ley. Todo habitante en el país tendrá derecho a ser receptor de órganos, si

llega a necesitarlo, sin discriminaciones arbitrarias.

Este proyecto de ley nace de una moción presentada por los senadores Girardi,

Matthei, Kuschel, Ominami y Ruiz-Esquide52

.

Según los parlamentarios patrocinantes de la reforma a la ley de trasplante y donación

de órganos, esta pretende solucionar el problema de que los mecanismos en vigencia para

manifestar la voluntad de donar no son eficaces, por ser insuficientes y desconocidos por la

ciudadanía53

. Esto derivado de dos problemas principales: la disponibilidad de órganos y los

altos costos de la intervención médica.

Cabe tener presente, que con anterioridad al proyecto en cuestión fue presentado en el

año 200354

un proyecto de ley de similares características pero más reducido, que al igual que

el proyecto de ley en cuestión, busca solucionar el problema de la escasez órganos.

Por lo tanto, la propuesta legislativa pretende modificar radicalmente el sistema actual

pasando de un sistema voluntario de donación de órganos a uno en que se reconoce a toda

persona como donante. Esto, según Matezans, se traduce en “una filosofía de las llamadas de

«Consentimiento Presunto» (presumed consent), que en la práctica supone dar por sentada

una voluntad favorable del difunto a la donación de sus órganos en caso de no existir alguna

constancia de su oposición”55

.

En este sentido, la decisión de donar órganos dejaría de estar en cada persona,

radicándose dicho consentimiento en la ley, y como señala Lamas, el decidir sobre el propio

cuerpo significaría, en principio, “la posibilidad de usar la libertad para tomar decisiones

autónomas con ayuda del Estado”56

.

El proyecto en cuestión, fue aprobado, en general, por la cámara de Senadores y está a

la espera de indicaciones. Ahora, según lo aprobado en la cámara alta, todos los chilenos

serán donantes, salvo que expresen su voluntad en contrario en las instancias previstas para

52 Guido Girardi Lavín, Evelyn Matthei Fornet, Carlos Ignacio Kuschel Silva, Carlos Ominami Pascual y

Mariano Ruiz-Esquide Jara. 53 ALVAREZ, Hugo, “Consentimiento presunto y respuesta requerida como alternativas a la escasez de

donantes: un análisis ético”, en Revista Chilena de Cirugía, Vol 59 - Nº 3, Junio 2007, pp. 244-249. 54 Ver Boletín 3328-11 55 MATESANZ, Rafael, “El consentimiento familiar para la donación de órganos”, en Revista de Medicina

Clínica, Vol. 102, Nº 8, 1994, España, p. 297 56 LAMAS, Marta, “Algunas reflexiones relativas al derecho a decidir sobre el propio cuerpo”, Ponencia

presentada en el Curso “Género y Cohesión Social”, Universidad de Barcelona con el apoyo de AECI y

Fundación Carolina. Barcelona, abril 2007, p.1

25

ello, vale decir, al momento de renovar la cédula de identidad, la licencia de conducir y, lo

cual fue incorporado durante la discusión en particular, al concurrir a votar en las elecciones

presidenciales, parlamentarias y municipales.

En cuanto a la edad necesaria para ser considerado donante, se produjo una

modificación, ya que en el proyecto original era de catorce años, pero durante la discusión se

decidió tomar los dieciocho años como edad desde la cual se entenderá que toda persona es

donante. Esto sin duda evita el problema que podría acarrear considerar que los menores de

18 años, y por ende incapaces, pueden ser donantes de órganos, ya que cabría preguntarse por

quien es finalmente el que autoriza tal consentimiento por no poseer legalmente estos la

conciencia suficiente para obligarse.

En la discusión del proyecto, igualmente, se reconoce la reciprocidad, vale decir,

todos los chilenos, independiente de que sean o no donantes, serán potenciales receptores de

órganos en caso de necesitarlo. En este sentido, todas las personas que habiten en el país,

independiente de su edad, condición social, régimen de salud, género u orientación sexual

tendrán el derecho a ser receptor de órganos si llegara a necesitarlo sin discriminaciones

arbitrarias.

Finalmente, y con fecha 21 de diciembre de 2009, el proyecto de ley en cuestión fue

aprobado en la cámara de diputados por 77 votos a favor y 4 abstenciones. Fue promulgada

por el ejecutivo el 6 de enero de 2010 y publicada en el Diario Oficial el 20 de enero del año

señalado, consagrando así la donación y recepción universal de órganos.

ii. Proyecto aprobado.

La iniciativa aprobada, y contenida en la ley 20.41357

, modifica la ley 19.451 sobre

trasplante y donación de órganos, con la finalidad de garantizar el derecho de todas las

personas a ser receptoras de órganos cuando lo requieran, y consagra el principio del donante

universal consistente en que toda persona, a partir de los 18 años, será considerada, por el

sólo ministerio de la ley, donante de sus órganos una vez fallecida, a menos que en vida haya

manifestado su intención o voluntad de no serlo.

57 Véase, http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1010132&idParte=8821927&idVersion=2010-01-15

26

Anexo a esta consagran como principales medidas para cumplir con la finalidad

señalada, las siguientes:

a. Se mantiene como requisito para operar la donación de órganos, que esta sea

realizada a titulo gratuito, estableciéndose la prohibición de realizar cualquier contrato, que a

titulo oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un transplante.

b. Se establece que los gastos derivados de la extracción del órgano que se dona

forman parte de los gastos propios del transplante, los que serán cargados al sistema de salud

del receptor.

c. No podrá facilitarse ni divulgarse información alguna que permita identificar al

donante o al receptor, estableciéndose esta información como un “dato sensible”, de acuerdo

a la ley 19.628 sobre protección de la vida privada58

. Esta prohibición no afecta a los

directamente interesados en una donación que involucre personas vivas.

d. En cuanto a la extracción de órganos en personas vivas, sólo se permite entre

personas capaces, relacionadas consanguíneamente o por adopción, previo informe positivo

de aptitud física, y siempre que tal intervención no implique un grave perjuicio en la salud del

donante, y que existan expectativas de éxito en conservar la vida y mejorar la salud del

receptor. Con todo el donante en vida podrá revocar su decisión hasta el instante de la

intervención59

.

En cuanto a la relación existente entre donante y receptor, se incluye como novedad la

posibilidad de que sean receptores no sólo los consanguíneos hasta el cuarto grado y el o la

cónyuge, si no que también pueden serlo las personas que sin ser cónyuges convivan con el

donante.

e. La renuncia a la donación de órganos podrán realizarla las personas mayores de 18

años en forma expresa, y podrá manifestarse en cualquier momento ante el Registro Civil, al

obtener o renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir, dejándose constancia en

estos documentos.

En caso de duda sobre la renuncia a la condición de donante, se toma la opinión de la

familia ampliamente. Tal consideración en la decisión incluye al cónyuge o conviviente,

cualquiera de los hijos mayores de 18 años, los padres, el representante legal, tutor o curador,

cualquiera de los hermanos mayores de 18 años, cualquiera de los nietos de 18 años,

58 Véase, http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=141599&buscar=19628 59 La confidencialidad apunta a evitar el vínculo donante-receptor, pero en el caso de la donación en vida, no se

aplica debido a que este tipo de donación se encuentra limitada a cierto tipo de personas con la finalidad de

evitar el tráfico de órganos.

27

cualquiera de los abuelos, cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o

cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive. Además, se señala que en

caso de contradicciones en la opinión de las personas señaladas, o que no sea posible

consignar tal opinión dentro de un plazo razonable para efectuar el transplante, el fallecido

será considerado como donante.

Con todo, la renuncia podrá expresarse en cualquier momento antes de la extracción,

sin que sea necesaria formalidad alguna ante el director del establecimiento asistencial o ante

el delegado, o el facultativo a cargo de la atención.

En cuanto a los menores de edad, la autorización para donar sus órganos quedará en

manos de sus padres o su representante legal.

f. Concurriendo determinadas circunstancias se establecen sanciones. Así, quienes

faciliten o proporcionen a otro, con ánimo de lucro, algún órgano propio para ser usado en un

transplante, ofrezcan o proporcionen dinero o cualquier otra prestación material o económica

con el objeto de obtener para si algún órgano o el consentimiento necesario para su

extracción, serán penados con presidio menor en su grado mínimo. Se aumentará la pena en

dos grados si las conductas señaladas son efectuadas por cuenta de terceros.

En igual pena incurrirán quienes extraigan órganos de un cadáver para la realización

de un transplante sin cumplir con las disposiciones de la ley, y quienes destinen dichos

órganos a un uso distinto al permitido por la ley o el Código Sanitario.

También se establece sanción para la infracción a las normas sobre divulgación de

información sensible, con multas que van de veinte a cincuenta Unidades Tributarias

Mensuales.

g. Finalmente para facilitar el funcionamiento del sistema de trasplantes, se establece

que el Ministerio de Salud deberá garantizar, por intermedio de la Subsecretaría de Redes

Asistenciales, la existencia de una coordinación nacional de transplantes, cuya misión

consistirá en la implementación de una política nacional de transplantes que será aplicable a

la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, como a instituciones de salud

privadas y publicas que no sean parte de dicha red.

e. Se establece un registro nacional de no donantes, que deberá llevar el Registro

Civil, el cual será público y estará disponible para su consulta inmediata por los

establecimientos públicos y privados de salud.

28

En relación con lo anterior, evidentemente, este sistema tiene que regir respecto de los

órganos de un donante declarado legal y clínicamente muerto, supuesto fundamental para

disponer de sus tejidos y órganos.

Además, se aclara que la gran modificación se incorpora en materia de donación

cadavérica, ya que en cuanto a la donación en vida se decidió no innovar por considerar que

las normas al respecto han funcionado correctamente.

iii. Principio del “donante universal”.

El principio del donante universal consagrado en la propuesta, y aprobado por los

parlamentarios, parte de la base de considerar, por el solo ministerio de la ley, a toda persona

fallecida y mayor de 18 años, como donante de órganos, salvo que en vida haya manifestado

su intención o voluntad de no serlo por las vías establecidas en la misma ley.

Vale decir, se incorpora, como señalo la Comisión de Salud en el proyecto de ley, una

“modalidad de "Donación Automática", consistente en interpretar el silencio o voluntad

tácita de las personas como aquiescencia de su intención de donar”60

.

Este principio busca garantizar a todas las personas el derecho de ser receptoras de

órganos cuando lo requieran, de modo que la distribución de los órganos se ajuste a las

condiciones necesarias para ser receptor e ingresar a la lista única nacional para receptores de

transplantes, confeccionada y administrada por el Instituto de Salud Pública.

iv. El caso de español como ejemplo.

La normativa española sobre transplantes establece una serie de principios generales

que tratan de conjugar la libertad de la persona y el derecho al propio cuerpo con el acto

solidario y altruista que supone para la sociedad la donación de órganos y tejidos61

. Los

principios que inspiran el transplante de órganos humanos son: la presunción de la voluntad

60 Véase Primer Informe de la Comisión de Salud, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite

constitucional, que modifica la ley N° 19.451, sobre trasplante y donación de órganos, p. 5 61 CASADO, María, op.cit. p.550.

29

del acto de donar (para el caso del donante cadáver), el altruismo, la gratuidad, la ausencia

del ánimo de lucro y el anonimato.

Su regulación al respecto data de 1979, con la ley 30/1979 del 27 de octubre, que

regula actualmente la extracción y transplante de órganos, la cual fue complementada por el

Real Decreto 411/1996, que regula las actividades relativas a la utilización de tejidos

humanos, y el Real Decreto 2070/1999, que regula las actividades de obtención y utilización

clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y transplante

de órganos y tejidos.

Al igual que en el ámbito chileno, la normativa española reconoce validez a los

convenios internacionales en esta materia, teniendo aplicación lo dispuesto en el Convenio de

Derechos Humanos y Biomedicina62

, así como el Protocolo sobre transplantes63

, que

completa el mencionado convenio, en el marco del Consejo de Europa.

La legislación española establece una serie de requisitos para el transplante de

órganos, siendo los siguientes:

- Existencia de una finalidad terapéutica, pero en el caso de los tejidos de una

persona fallecida se acepta el interés docente e investigador. Esto con el fin

de favorecer la salud o las condiciones de vida de su receptor.

- Confidencialidad, se prohíbe la divulgación de información que permita la

identificación de donantes y receptores. La excepción está dada por la

donación entre vivos y la protección a la salud publica.

- Gratuidad, la donación debe ser un acto altruista y voluntario, de modo que

no sea posible obtener compensación económica alguna.

Conviene recalcar que el requisito de la gratuidad surge no sólo del concepto de

dignidad sino que también se apoya en el valor de la igualdad entre las personas y en el

principio de no discriminación por razón económica, de sexo, de raza, nacionalidad o de

cualquiera otra naturaleza64

.

La normativa española señala que es la autoridad sanitaria la encargada de promover

la educación en la población en materia de donación de órganos de modo de concientizar y

dejar en claro el carácter altruista y voluntario del acto, lo cual evidentemente resulta

primordial para promover una política sanitaria de impacto social.

62 BOE, de 20 de octubre de 1999. 63 Abierto a la firma el 24 de enero de 2002, entrando en vigor el 1 de mayo de 2006 64 Cfr., CASADO, María, op.cit. p. 551

30

También, se establece la necesidad de mantener un equipo de profesionales

capacitados, para lo cual se exige una formación continua en la materia.

Se establece un sistema de coordinación para la detección y transplante, y la gestión

de las listas de espera basada en criterios médicos evidentes.

Se recoge en el sistema de donación de órganos español el criterio de muerte cerebral

para determinar la muerte del paciente y su aptitud para ser donante, lo cual vale tanto en

materia médica como en materia legal. En consecuencia, se considerar que hay muerte

cerebral cuando haya un cese de las funciones encefálicas de manera irreversible, según

criterios médicos fiables, y por otra parte, cuando exista cese irreversible de las funciones

cardiorrespiratorias que autoricen maniobras de extracción y conservación de órganos que

permitan ser utilizados posteriormente para un transplante.

En materia de donación entre vivos, esta se autoriza estableciéndose requisitos para

que proceda: que el transplante tenga una finalidad terapéutica; que el destino del órgano

extraído sea mejorar sustancialmente la esperanza o condiciones de vida del receptor; que se

trate de un órgano cuya extracción sea compatible con la vida del donante sin que disminuya

gravemente su capacidad funcional; que el consentimiento del donante sea expreso y se

manifieste ante el juez, pronunciándose favorablemente el comité de ética asistencial del

centro.

En materia de consentimiento, cuando se trata de donación de órganos por personas

fallecidas se establece una presunción legal de este, presunción que se rompe por

manifestación expresa en contrario, y cuando se trata de donación entre vivos la regla es la

contraria. En este ultimo caso, se ha entendido que el consentimiento del dador es

indispensable para que la extracción sea lícita. Tal consentimiento debe darse personalmente

por el dador, y jamás un representante legal puede entender se autorizado para disponer por

un dador incapaz65

.

Se debe considerar, tal como señala Robles, que si bien a lo largo de los últimos años

se han obtenido en España unas tasas de donación claramente envidiables, en un examen

superficial, estos beneficios podrían atribuirse a la adopción del principio de presunción de

consentimiento. Sin embargo, en la ley no se ha aplicado en general más que en contadas

ocasiones y la mayor parte de los coordinadores de trasplante asumen una u otra de las

objeciones reseñadas, vale decir, negativa en vida del donante, negativa familiar, reticencia a

la imagen profesional y a la organización sanitaria. De hecho, la práctica habitual de los

65 UGARTE, José, El dereho de la Vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.377

31

coordinadores sigue siendo la solicitud de consentimiento a la familia previo a cualquier

donación. Por ello, es indudable que los avances en la obtención de órganos no deben

atribuirse a este pequeño cambio supraestructural. Su origen debe buscarse más bien en la

creación de un elevado número de equipos de extracción hospitalaria, en el desarrollo de una

amplia red de coordinación de trasplante nacional y autonómica y, por último, en la mejora

continua en la formación de los profesionales que la integran. Esto evidentemente, no quiere

decir que la ley deba derogarse ya que es la sociedad la que finalmente decide la utilidad y el

uso de las leyes66

.

66 Cfr.ROBLES, N., “¿Es necesaria la presunción de consentimiento en la donación de órganos para

transplantes?”. Revista Medicina Clínica, vol. 103, nº 18, Barcelona, 1994, pp.697-698

32

CAPITULO III

EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN LA LIBERTAD INDIVIDUAL,

LÍMITES Y CONSECUENCIAS DE UNA REGULACIÓN DE ESTA NATURALEZA

i. Principio de autonomía de la decisión en materia de salud.

El principio de autonomía es uno de los principios fundamentales de la bioética- junto

con los principios de beneficencia y de justicia-, y se traduce “en que se debería respetar las

decisiones personales del paciente, o de quien reclame la acción o la actividad regida por la

bioética siempre que no afecten negativamente a otros”67

, vale decir, se basa en el respeto a

la voluntad del individuo como persona, el respeto del ser humano en sí mismo y a las

decisiones que ha tomado68

.

Esto en materia de donación de órganos significaría que ninguna muerte debería ser

seguida de intervención alguna cuya finalidad sea la extracción de algún órgano, si la persona

afectada, en vida, no manifestó voluntad en tal sentido.

Es en materia de políticas de salud pública, y específicamente con el reconocimiento

del sistema de donación presunta, que este principio bioético puede verse amenazado, esto

porque se presume que todas las personas que en vida no han rechazado ser donantes desean

serlo y están subrogando en el Estado su decisión. Ahora, cabe la posibilidad que el Estado al

subrogarse en esa decisión se pueda equivocar, ya que una persona por múltiples razones

puede no haber manifestado su consentimiento o rechazo en vida, ya sea por que el

funcionario encargado nunca preguntó, no fue clara su pregunta o en caso de ciudadanos

marginales simplemente no haber obtenido ninguno de los documentos mencionados en la

ley.

No debemos olvidar, como se señaló en la discusión parlamentaria, “que es

precisamente en los estratos culturalmente y socialmente más bajos donde la integridad de

un cadáver adquiere un valor, y es en ese estrato donde puede haber confusiones en el

momento de responder la pregunta si acepta o no ser donante o simplemente no se hace la

pregunta. No es un misterio que muchas veces los funcionarios públicos discriminan a las

67 UGARTE, José, El derecho de la Vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.356 68 MANCINI, Roberto, “Conflictos bioéticos en transplante de órganos y tejidos”, Primer Encuentro Ibero-

Americano sobre “Transplante de Órganos y Tejidos”, Buenos Aires, 20 de agosto de 2002. En:

http://www.bioetica.uchile.cl/doc/trasplan.htm

33

personas humildes, discriminación que en este caso particular se puede traducir en

preguntas efectuadas sin la diligencia necesaria ante una decisión tan trascendental”69

.

De este modo resulta trascendental que la información relativa a la donación de

órganos sea entregada de forma precisa y transmitida de manera adecuada al contexto social

en que se desarrolla cada persona, ya que resulta más que evidente que una información mal

entregada ante personas cuyo acceso a la educación es limitado puede inducir a error por no

entender o mal interpretar lo señalado.

ii. Límite a la libertad o autonomía individual.

En particular las relaciones médicas, vale decir, la relación médico-paciente, y la

relación Estado-paciente, se han configurado a partir de un esquema paternalista, término

que alude al tipo de vínculo que establecen los padres con sus hijos menores de edad, en

donde se supone que los padres quieren siempre lo mejor para los hijos, pero sin contar con

su voluntad.

De ahí que en la relación clínica clásica el enfermo estuviera sometido a un fuerte

proceso de infantilización. Se creía que la enfermedad hacía al paciente vulnerable física y

moralmente, y por tanto, por el propio hecho de la enfermedad, todo enfermo debía ser

considerado un incompetente moral. Este, no podía ni debía tomar decisiones y la única

virtud moral exigible al paciente era la “obediencia”. Siendo misión del medico favorecer o al

menos no perjudicar al paciente, es decir su actuar se basaba en dos principios morales,

conocidos con los nombres de No-maleficencia y Beneficencia. En consecuencia, la relación

es paternalista cuando el médico se guía por estos principios, y busca el máximo bien para su

paciente aun en contra de su voluntad70

.

Con el pasar del tiempo este modelo fue decayendo, principalmente por el

reconocimiento jurídico del derecho y la obligación de todo usuario de los servicios de salud,

que posea suficiente capacidad o competencia, de tomar las decisiones sobre su propio

cuerpo, en función de su propio proyecto de vida. Ahora ya no hay sólo una ética, la del

69 Véase Primer Informe de la Comisión de Salud, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite

constitucional, que modifica la ley N° 19.451, sobre trasplante y donación de órganos, p. 23 70 Cfr., GRACIA, Diego, “Democracia y Bioética”, en Revista Acta Bioethica, año/vol. VII, nº 2, 2001, pp. 349-

350. Versión en línea en http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=55470213

34

médico, regida por los principios señalados, sino también otra, la del enfermo, basada en el

principio ético de autonomía. Por lo tanto, la toma de decisiones es un proceso ahora

compartido, común, en donde convergen la información que maneja el médico y los deseos y

valores del paciente71

.

En razón de lo anterior resulta evidente que los límites que pueden llegar conculcar el

principio de autonomía, derivan de las políticas públicas establecidas por el Estado bajo un

criterio paternalista, y por ende, no cabe duda que esta clase de intervención del Estado

constituye, en el decir de López, un “paternalismo legal” sobre la salud y la vida, que se

concreta en un “paternalismo médico” que es el común denominador de la medicina y de las

políticas sanitarias72

, y que claramente afecta la libertad de elección de los sujetos y su

libertad individual, y siendo así, sostiene Gascón, el paternalismo carecería de justificación

por colisionar con el principio de autonomía individual el cual expresa “el deber de respetar

la autodeterminación de un individuo y supone reconocer su derecho como persona a decidir

sobre los asuntos que le conciernen, en este caso sobre su vida y la salud”73

iii. Críticas a la presunción del consentimiento: ¿Solución efectiva a la escasez de

órganos?

El sistema de presunción del consentimiento como sistema apto para procurar órganos

y, por tanto, para sustentar una política de salud pública en esta materia, posee tanto adeptos

como retractores.

Quienes promueven el sistema creen que este aumenta la disponibilidad de órganos, y

que respeta la posibilidad del individuo a optar a no ser donante, argumentando que:

a) La eficacia es buena. La necesidad de recolectar más órganos es suficientemente

importante.

b) La solicitud de consentimiento para procurar es un acto de crueldad a la familia del

fallecido, debido a la situación emocional que atraviesan.

71 Ibid., p.351 72 LÓPEZ CALERA, Nicolás, “La vida y la muerte ante la ética y el derecho, paternalismo medico y desarrollo

científico”, en Revista Doxa [online], no. 15-16, 1994, p. 718. 73 GASCON, Marina, “Puede el Estado adoptar medidas paternalistas en el ámbito de la protección de la salud”,

en Revista Humanitas Humanidades Medicas, tema del mes online, no.20, octubre, 2007, p.9

35

c) Se respeta la conciencia individual, porque se permite manifestar voluntad en

contrario.

d) Los individuos le deben a la sociedad el esfuerzo de registrar la objeción74

.

También afirman que, en el consentimiento presunto, las consideraciones éticas de

Justicia y de No-Maleficencia exigen una solidaridad social prioritaria y obligatoria75

.

Por su parte, quienes se oponen, como lo hace Ugarte, y basándose en una distinción

entre el caso de órganos extraídos de una persona en estado de muerte cerebral, y el caso de

aquellos extraídos de una persona clínicamente muerta según los criterios tradicionales76

, ya

que para este autor si se trata del primer caso se requiere necesariamente el consentimiento

personal y expreso de la persona para ser lícita la extracción, señala que:

a) la validez del criterio de muerte cerebral es discutible y discutida;

b) parecen mejores las razones por las cuales se estima que el criterio de

muerte cerebral basta en la práctica para dar por muerta a una persona, y

con certeza moral, esto sería suficiente para obrar lícitamente y proceder

a extraerle sus órganos; pero este criterio desde el punto de vista teórico

no es absolutamente cierto, pudiendo producir graves dudas, que no

pueden hacer lícita una extracción sin que se autorice expresamente.

Por lo anterior, Ugarte considera que son inadmisibles las leyes que disponen que se

requiera a los habitantes de un determinado país para que manifiesten dentro de cierto plazo

si consienten o no en donar sus órganos para después de su muerte, en términos que si nada

expresan se entenderá que dan su consentimiento77

.

Por otra parte, se argumenta diciendo que parece más factible como solución el

consentimiento expreso porque, pocas personas se tomarían la molestia de dar su opinión en

vida por escrito, y porque pareciera que una persona se vería casi reducida a un mero

instrumento para el provecho de otras, siendo que un acto de ayuda a otro ser humano debe

ser fruto de una decisión consciente y deliberada, y no algo impuesto arbitrariamente78

.

Concluye Ugarte diciendo que no es lícito basarse en el consentimiento presunto

porque si se requiere el consentimiento de la persona en vida, o de sus familiares, no cabe

74 ÁLVAREZ, Hugo, op.cit. p. 245 75 BARRIO, Inés, op,cit., pagina única 76 Los criterios clásicos para la determinación de la muerte son el paro cardíaco y la ausencia de respiración. 77 Cfr., UGARTE, José, op.cit. pp.380-381 78 Op. cit, p. 382

36

recurrir a una presunción de la voluntad del fallecido, ya que el silencio de una persona no

significa nada en derecho, y menos para un caso tan grave y del cual existe discusión79

.

También se señala, por los defensores del consentimiento expreso, que es la

autonomía el principio fundamental que guía todo tipo de consentimiento, y por ende, es este

el que debe prevalecer por sobre cualquier otro tipo de bienestar colectivo, siendo el

consentimiento presunto éticamente cuestionable por coercitivo. Es por ello que preconizan el

desarrollo de políticas de educación sanitaria que incentiven la donación expresa voluntaria80

.

Se sostiene, igualmente, que la mera ausencia de oposición no puede, en un Estado

liberal de derecho, ser considerada como un consentimiento a favor de algo, cualquiera sea el

contenido de ese algo, y sólo excepcionalmente en caso que el consentimiento sea de gran

beneficio para alguien sería correcto presuponerlo, y siempre que la opción de expresarlo no

se presentó. Ahora, en lo que respecta a la donación de órganos, el consentimiento no causa

beneficio alguno al donante y, además la persona tiene la oportunidad para expresar su

voluntad, de modo que no existiría razón para presuponer una voluntad implícita81

.

Otro argumento, dice relación con la coherencia, ya que si se abandona un modelo

obligatorio para optar por uno basado en el consentimiento, es porque este se valora. Y en tal

sentido, los sistemas que presumen el consentimiento resultan incoherentes: primero se le da

primacía casi absoluta a la autonomía de la persona y luego se restringe ésta al ignorar su

voluntad positiva y obligarlo a realizar una acción para demostrar que no consiente82

.

Ante estos argumentos para refutar el sistema de presunción de consentimiento,

igualmente cabe preguntarse por, qué ventajas acarrea esta presunción. En primer lugar, se

puede sostener que teóricamente que el número de órganos que se obtengan será mayor,

puesto que, a diferencia del consentimiento expreso, la ausencia de información sobre la

voluntad de la persona condicionará la donación automática y no la impedirá. En segundo

lugar, se debe tener presente que por regla general la mayoría de la población esta de acuerdo

con la donación, pero aun así son pocas las personas que firman o consienten en ser donantes.

Y en último lugar, los familiares del fallecido reciben un beneficio psicológico agregado,

pues se les evita tomar una decisión en relación a la donación en un momento de gran carga

emocional83

.

79 Cfr., op.cit., p.384 80 Cfr., BARRIO, Inés, op,cit., p.única 81 Cfr., RIVERA, Eduardo, op.cit., pp. 86-87. 82 Cfr., Ibid., p. 87. 83 Cfr., ROBLES, N., p. 697

37

Si bien el sistema de presunción del consentimiento resulta una buena opción para

generar un incentivo en la comunidad en cuanto a ser donante, resulta necesario destacar que

la mera instauración de una presunción legal en ningún momento debe suponer o constituir

compulsión alguna, ya que la voluntad de la persona debe ser defendida por la ley y no

atropellada. Cada uno de nosotros tiene absoluta libertad para expresar su decisión y, en todos

los casos, el proceso se debe llevar a cabo con la mayor información, el debido respeto para

con el potencial donante y su familia. Esto incluso es reconocido en la discusión

parlamentaria de la ley 20.413, cuando el senador Girardi hace un llamado a ser realistas ya

que “una ley requiere de un tiempo de maduración para que sea ejecutada correctamente,

toda vez que nuestro país no cuenta con el porcentaje de donantes que exhiben otros países,

que se encuentran en una situación más favorable en la materia. Además, si bien se espera

que este proyecto aumente el número de potenciales donantes, éste nunca va a superar a la

demanda de potenciales receptores de órganos”84

. En consecuencia, se requiere de un trabajo

en conjunto entre Estado y sociedad de modo que se logre concientizar y dar a conocer a las

personas toda la información necesaria para que su decisión sea tomada en forma seria y

voluntaria.

No debe ser intención de la normativa establecer la categoría de donante universal

como algo obligatorio sino que se debe apuntar a generar la toma de conciencia a nivel

personal respecto a la necesidad de colaborar, como integrantes de una sociedad, en el bien

común. Esto porque en todo momento debe mantenerse el carácter voluntario, altruista,

desinteresado y solidario de la donación de órganos y tejidos. Y en este sentido, la decisión

de donar órganos no debe dejar de estar en cada persona y radicarse dicho consentimiento en

la ley, sino como señala Lamas, el decidir sobre el propio cuerpo significaría, en principio,

“la posibilidad de usar la libertad para tomar decisiones autónomas con ayuda del Estado”85

84 Véase Primer Informe de la Comisión de Salud, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite

constitucional, que modifica la ley N° 19.451, sobre trasplante y donación de órganos, p. 6 85 LAMAS, Marta, “Algunas reflexiones relativas al derecho a decidir sobre el propio cuerpo”, Ponencia

presentada en el Curso “Género y Cohesión Social”, Universidad de Barcelona con el apoyo de AECI y

Fundación Carolina. Barcelona, abril 2007, p.1

38

CONCLUSIONES.

Es función básica de la bioética, dentro del trabajo social, promover la participación y

la deliberación en los procesos de toma de decisiones sobre la vida, por lo que resulta

fundamental a la hora de tomar decisiones, relativas a las personas, hacerse cargo de los

planteamientos que en relación al tema se han dado, para así lograr una normativa acorde con

los principios básicos reconocidos y sobre los cuales se asienta la comunidad en particular.

Sobre todo si se trata de exigir coactivamente a todos ciertos principios, los cuales deben

establecerse mediante procedimientos que tengan en su base procesos de participación y

deliberación.

No cabe duda que las decisiones sobre políticas públicas en materia de salud, por su

desarrollo producto de los avances tecnológicos y por los valores y derechos que involucran,

requieren ser tomadas con cierta cautela, más aún cuando se refieren a temas que de por si

generan dudas o desconfianza en las personas, como lo es el trasplante de órganos.

Resulta más que necesario tomar en consideración el punto de vista de la sociedad, de

modo tal que toda decisión que se tome se adecue a las exigencias de ésta. Si se crea una

conciencia social en materia de transplantes basada en información certera y confiable, no

resultará necesario que los legisladores intervengan impositivamente para lograr una

determinada conducta en pro de la comunidad.

Además, debemos tener en claro que la instauración de cierta medida no

necesariamente conlleva el éxito de esta, se requiere de tiempo y de recursos para hacerla

efectiva. En el caso de la donación de órganos se debe trabajar en puntos clave para que se

produzcan avances en la materia, como lo son la negativa familiar, la infraestructura y la

gestión en los hospitales.

Por ello, más que establecer sistemas que intenten suplir la expresión de voluntad de

las personas a favor de donar, se debería trabajar en la información que condiciona o circunda

a la extracción y donación de órganos de modo que se pueda identificar y delimitar

perjuicios, creencias, temores a que el interés para la obtención de órganos pueda conllevar

un descuido en el tratamiento de determinadas enfermedades, a la declaración anticipada del

momento de la muerte basada en el concepto de muerte cerebral o a las diligencias de los

profesionales a cargo, ya que esto ha contribuido a crear un estado de ánimo entre los

potenciales donantes y sus familiares contrario a la donación.

Así se debe evitar que se llegue a considerar al cuerpo humano como un bien social,

ya que esto podría llevar a extremos como el libre comercio de órganos, producto de una

39

deshumanización del cuerpo humano y de considerar que las personas se deben a la sociedad

y que por tanto deben operar a favor de bien común. Por ello, no se debe abandonar el respeto

por las personas y por los familiares de estas a la hora de decidir sobre la donación,

debiéndose privilegiar la filosofía del respeto de la sociedad hacia los individuos.

Es la donación y el transplante de órganos uno de los actos más generosos que un ser

humano puede realizar, y por ende, es primordial una voluntad libre de este, para que tal acto

no pierda su fundamento altruista y voluntario.

En cuanto a la asunción por parte de los legisladores de la presunción del

consentimiento como vía para solucionar problemas generados por falta de información o de

concientización, si bien esta resulta una medida que puede ser exitosa, se debe considerar que

existen una serie de otros factores que determinan ese éxito. Y por lo tanto, aunque existan

antecedentes que den cuenta de la eficacia del sistema en otras legislaciones, eso no puede ser

fundamento suficiente para predecir que en nuestra sociedad el sistema funcionará igual, ya

que siempre se debe considerar la realidad social y jurídica de cada comunidad.

Se sabe que todo tema que involucre el bien vida genera debate, dudas y

desconfianzas, por lo que, más que establecer medidas coercitivamente, el Estado tiene el

deber de crear un sistema de apoyo que involucre a los distintos agentes en la materia para

que los ciudadanos obtengan la ayuda y la información necesaria para salvar todo tipo de

dudas y puedan tomar decisiones con completo conocimiento de lo que están aceptando o

rechazando. Y para llevar a cabo esto resulta fundamental crear una organización a nivel

estatal, una infraestructura que cumpla con las necesidades profesionales y técnicas, una red

de apoyo que funcione en óptimas condiciones, y los recursos necesarios para que toda esta

organización funcione.

Por tanto, el desarrollo de una buena política de salud, que permita solucionar la

escasez de órganos, no pasa por dictar una ley que decida por las personas, sino más bien por

el desarrollo de un completo sistema organizacional que permita la correcta aplicación de las

medidas establecidas por ley.

40

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