REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

VICE RECTORADO ACADEMICO

UNIVERSIDAD FERMIN TORO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

ESCUELA DE DERECHO

BARQUISIMETO ESTADO LARA

EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO ¿EVOLUCION O INVOLUCION?

ANALISIS Y COMPARACION ENTRE EL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO

(2001) Y EL NUEVO DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY DE

CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO (2014)

Autora: Maria G. Marmolejo

CI 24712328

Procedimiento Contencioso

Administrativo

Prof: Abg. Gabrielis Rodriguez

Febrero 2017

Las más recientes y representativas decisiones en este sector del contencioso

administrativo, solo enfatizan una (i) degradación de las posibilidades de defensa de

los sujetos pasivos en las situaciones de conflicto judicial con las Administraciones

tributarias y un (ii) robustecimiento de los privilegios y prerrogativas procesales del

Fisco en su protagonismo judicial La situación de involución comentada se hace más

chocante y preocupante, cuando se tiene presente el contraste entre las reglas y

principios constitucionales que enfatizan el derecho a la tutela judicial efectiva y la

práctica aplicativa jurisprudencial que la desdice en sus efectos, impidiendo una

vigencia real de tales derechos y garantías y reflejando una tendencia generalizada

hacia la desigualdad procesal entre las partes en desmedro de los sujetos pasivos.

Ahora bien, me referiré abreviadamente a cinco líneas de jurisprudencia que dan

cuenta sobrada de la situación de retroceso institucional, que se comenta:

Primeramente, la virtual eliminación de la suspensión de efectos contra los actos

administrativos de contenido tributario que liquidan tributos y sanciones, como

medida cautelar mientras se tramita el juicio contencioso tributario. Producto de

una “interpretación enmendatoria” del artículo 263 del Código Orgánico Tributario,

la jurisprudencia ha adulterado el entendimiento de las condiciones literales de

procedibilidad de la medida de suspensión de efectos en comentarios, para restringir

su aplicación o más bien impedirla, hasta el extremo que la tutela cautelar ni siquiera

funciona en situaciones de impugnación de sanciones en dejación de garantías

elementales al Estado de Derecho como la presunción de inocencia.

Segundo, la revitalización subrepticia del odioso y proscrito privilegio del solve et

repete mediante la aplicación del juicio ejecutivo tributario a pesar de la ausencia de

un acto de liquidación firme que justifique su ejecución forzosa, iniciándose con

embargo ejecutivo de bienes del presunto deudor que se suspende hasta que se

resuelva el juicio principal de nulidad de la liquidación tributaria. En palabras

resumidas, se ha habilitado una vía judicial para una compulsión recaudatoria por

deudas documentadas en instrumentos que no son definitivos.

Este contrasentido procesal ha venido siendo cohonestado por los tribunales

tributarios, sin remediar sobre la ostensible violación del derecho a la tutela judicial

efectiva y ha sido abusado por las administraciones tributarias como un subterfugio

para forzar el pago de obligaciones objeto de liquidaciones todavía no firmes o para

evadir la carga de incoar medidas preventivas y demostrar que se justifica el

aseguramiento del crédito tributario como exige la racionalidad de la

institucionalidad cautelar.

Tercero, las constantes oscilaciones de jurisprudencia sobre la (i) perención de la

instancia, (ii) pérdida de interés procesal y (iii) prescripción del crédito fiscal después

de vista la causa, que apuntan a un descarnado interés en desechar juicios pendientes

de decisión para mitigar la situaciones de congestionamiento en sede judicial,

creando incertidumbre, pero solo a expensas de los sujetos pasivos.

Cuarto, la exacerbación de privilegios procesales como (i) la desaplicación virtual de

la condenatoria en costas procesales contra la República y otras administraciones

tributarias y (ii) la consulta obligatoria de sentencias de primera instancia cuya

apelación haya sido omitida por la representación de la República u otras

administraciones tributarias.

Quinto, sin fundamento válido se viene gestando una preocupante huida del derecho

tributario y del contencioso tributario en consecuencia, pues la jurisprudencia

constitucional del Tribunal Supremo de Justicia está promoviendo a contracorriente

de la racionalidad institucional del tributo, una “irresponsable regresión”, al calificar

exacciones típicamente tributarias como prestaciones pecuniarias no tributarias que

ahora escapan al control de los jueces especializados y del resto de las garantías

destinadas a proteger los derechos de los sujetos pasivos correspondientes.

Del Contencioso tributario en general.

Es importante enfatizar que la obligación tributaria y poder de imposición no son dos

situaciones jurídicas insolubles, autónomas o de contenidos no correspondientes. En

un Estado de Derecho los poderes públicos, como tales poderes jurídicos, se

desarrollan en un plano de igualdad, de respeto al Derecho, a la Constitución y a las

leyes. La regulación de las relaciones entre el Fisco y el contribuyente para crear y

exigir los tributos opera en un plano de igualdad tanto material como adjetivo. Las

prerrogativas de la Administración deben compensarse por garantías establecidas a

favor de los particulares, de modo de establecer un equilibrio que permita la

realización de los fines estatales sin desmedro de los derechos individuales. El

encuentro entre Fisco y contribuyente, entre acreedor y deudor, no solo discurre en

un plano de igualdad ante la Ley el derecho, sino entre las partes que exigen y

soportan los tributos. A la vez que el Fisco tiene el derecho de exigir el tributo, el

contribuyente tiene el deber de contribuir, pero el derecho de contribuir aquello y

solo aquello que marca la Ley y el Derecho.

En este contexto la jurisdicción contencioso tributaria constituye un fuero exclusivo

que crea una unidad en relación a la universalidad del control jurisdiccional sobre la

actividad o inactividad de la Administración Tributaria, tratase de los medios de

control establecidos en el Código Orgánico Tributario como los previstos en la Ley

Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así lo confirma la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa: “la jurisdicción especial tributaria forma parte de la jurisdicción

contencioso administrativa, y su régimen especial es el del Código Orgánico

Tributario”.

Esta especialidad jurisdiccional responde al criterio de autonomía del derecho

tributario, en el que el contencioso tributario tiene por objeto el control de la

actividad y la inactividad de la Administración Tributaria relacionada con la

fiscalización, determinación y recaudación de tributos, así como la imposición de

sanciones. Incluye a demás el control de toda la actividad de naturaleza formal

asociada al cumplimiento de los tributos. Comprende fundamentalmente los (i)

procesos de impugnación sobre la legalidad de los actos de gestión tributaria, así

como también los (ii) medios procesales de ejecución de los actos que liquiden dichas

obligaciones pecuniarias.

Destacan en el Código Orgánico Tributario el proceso de (i) nulidad (juicio de

nulidad), de (ii) ejecución (juicio ejecutivo), (iii) medidas cautelares, (iv) arbitraje y

el (v) el amparo tributario. Al control de las administraciones tributarias, se añaden

los procesos contenciosos administrativos previstos en la Ley Orgánica de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuya competencia corresponde ala

jurisdicción especial tributaria, tales como los de (i) responsabilidad patrimonial, (ii)

vías de hecho y abstención, y (iii) el procedimiento de ejecución de sentencias.

De la virtual eliminación de la suspensión de efectos contra los actos

administrativos de contenido tributario que liquidan tributos y sanciones

Con la reforma del Código Orgánico Tributario de 2001 se eliminó en sede judicial la

medida de suspensión automática de efectos del acto administrativo de contenido

tributario. Esta quedó circunscrita al recurso jerárquico. El propósito confesado de la

reforma fue evitar la práctica abusiva de algunos contribuyentes que dilataban el

cobro del crédito tributario y sus accesorios amparados en el efecto suspensivo ex

lege o automático. En realidad la situación de abuso comentada fue conjurada en el

Código Orgánico Tributario de 2001, con la regulación sustantiva de que los

intereses de mora corren desde que la obligación se hace líquida y exigible

independientemente de la suspensión de efectos del acto de liquidación recurrido en

sede administrativa o judicial, superando la equivocada convicción de que los

intereses moratorios no se causan en caso de reparo si no hasta que la determinación

de oficio quede definitivamente firme. Recuérdese también que el interés de mora

tributario es la tasa activa incrementada en un 20%.

Ahora, la suspensión de efectos deberá solicitarse ante el juez y este podrá acordarla,

según la literalidad del artículo 263 ejusdem si (i) la ejecución del acto pudiera causar

graves perjuicios al interesado o si (ii) la impugnación se fundamentare en la

presunción de buen derecho. Pero en ningún caso, la eventual suspensión pone en

riesgo la indemnidad del poder adquisitivo del crédito fiscal objeto de revisión

judicial, pues la indemnización por el retraso de cumplimiento se extiende desde el

momento de su exigibilidad legal hasta su definitivo pago, excluyendo los periodos

en que el proceso estuviere suspendido. Esta situación se conocerá con certeza solo

cuando el acto liquidatorio quede firme.

La lectura judicial de este enunciado ha sido alterada (manipulada) para exigir no

solo la demostración de la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), sino

también, conjuntamente, el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del

fallo (periculum in mora).

Mediante una interpretación que la Sala Político Administrativa

denomina “correctiva”, en su sentencia de fecha 3 de junio de 2.004 (caso Deportes

El Marquéz), ha sostenido un criterio que se ha hecho pacífico según el cual,

independientemente de la disyunción literal de los requisitos para decretar la

suspensión de efectos, esta decide que deben darse de forma copulativa o

conjunta siguiendo mecánicamente la racionalidad de los artículos 585 y 588 del

Código de Procedimiento Civil, e invocando para ello una peculiar (i) interpretación

del privilegio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, añadiendo

en su caso que (ii) los eventuales daños de una ejecución prematura podrían ser

resueltos posteriormente mediante las acciones que tutelan la responsabilidad

patrimonial de la administración. De esta forma la Sala entiende que la presunción

del buen derecho o la presunción de daño no bastan por sí solas para demostrar que

se causa un daño ilegitimo al recurrente, sino que deben examinarse en forma

conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la suspensión

de los efectos del acto impugnado, en tanto que en línea con su criterio, no deben

enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si no

supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la

sentencia definitiva, o si el contribuyente no ostenta respecto del acto en

cuestión "una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar".

Lamentablemente la Sala tergiversa la razón de la presunción de legitimidad del acto

administrativo tributario, que solo implica una carga de impugnación para el sujeto

pasivo y nunca la prueba de su derecho, el cual en todo caso debe establecerse en un

proceso de cognición, donde la carga de la prueba del acto impugnado no es

exclusiva del contribuyente. En este sentido, basta citar el criterio jurisprudencial

sostenido por la antigua Corte Suprema de Justicia, cuando señala que en el

contencioso tributario la carga de la prueba corresponde en inicio al recurrente, en

razón de la presunción de legitimidad del acto administrativo, razón al valor

presuntivo que tiene el acto administrativo tributario. Sin embargo, reconoce que

esta presunción legal no es absoluta, pues admite excepciones que atenderán al vicio

de nulidad que afecte la actuación de la administración, o a un nuevo alegato hecho

en el transcurso del proceso.

En definitiva, para la Sala Político Administrativa hay una superioridad de intereses

a favor del Fisco, por su sola condición de tal, en una peculiar interpretación de la

presunción de legalidad del acto administrativo que no se corresponde con su

auténtica finalidad jurídica e institucional.

Esa enmendatio legis no solo contradice la literalidad de la norma y la decidida

intención del legislador para que los requisitos de la cautela operen de manera

alternativa, tal como es confesada en la exposición del motivos de la reforma del

Código Orgánico Tributario de 2001, sino que rompe con la tradición jurisprudencial

contencioso administrativa que en atención al derecho a la tutela judicial efectiva,

entiende que la actitud interpretativa en materia de suspensión de efectos de actos

individuales debe tender a equilibrar los intereses de las partes en el proceso,

particularmente sensible a la notoria realidad del perjuicio cierto que supone para el

afectado el eventual ingreso prematuro de la suma reclamada pendiente el juicio de

nulidad sobre la legalidad de su liquidación, por la onerosidad de su egreso y por la

inefectividad de los reintegros de lo que resulte ser pagado ilegalmente. La situación

es más patética en caso de ejecución de sanciones de resultar estas posteriormente

anuladas, porque obviamente es lesiva de la presunción de inocencia también con

rango de derecho constitucional y humano. La posición interpretativa de la Sala es

más reprochable cuando se tiene presente el contexto normativo en el que incide la

indefensión que crea la eventual negativa de suspensión.

En efecto, es el caso que, con el Código Orgánico Tributario de 2001, el acto

administrativo que liquida la obligación tributaria y sus accesorios

se asimila inconstitucionalmente a un título ejecutivo en artículo 289.

El juicio ejecutivo puede intentarse aun no estando firme el acto liquidatario objeto

del mismo, comenzando con el embargo ejecutivo de bienes del deudor, pero

quedando suspendido el remate hasta que sea definitivamente resuelto el juicio de

nulidad. Expresamente se prevé que el juicio ejecutivo no será admisible si en la

causa principal están suspendidos los efectos del acto impugnado. De modo tal que,

en caso contrario, se abre la puerta franca a la compulsión de la ejecución forzosa del

acto de liquidación, incluido el embargo ejecutivo, sin que haya certeza sobre la

existencia del crédito fiscal o lo que es igual, sin que se haya permitido el derecho de

defensa o en su caso atendido a la presunción de inocencia del contribuyente sobre la

sanción pecuniaria reclamada.

La Sala Político Administrativa considera que en tal caso no hay peligro por la mora

del fallo definitivo (caso Exterran), porque no hay riesgo inminente de daño en el

entendido que el eventual embargo puede ser impedido o levantado previa

acreditación de fianza o garantía correspondiente, omitiendo entender que el daño

mismo lo constituye la iniciación del juicio ejecutivo y la amenaza cierta que apareja

sin más requisito el embargo ejecutivo hasta por el doble de la cantidad reclamada

mas las costas.

En esa misma línea de subestimación del interés del particular, la Sala Político

Administrativa considera que no hay peligro por la mora del fallo definitivo (caso

Colgate Palmolive.), siempre que sea posible solicitar el reintegro y la devolución de

los montos indebidamente pagados. Contrariamente, se ha dicho con corrección que

la amenaza del daño debe ser ponderado en el marco del propio proceso en el que se

analiza y no en otro a expensas de un daño mayor que se necesitaría para resarcirlo.

Se incumple así con la exigencia constitucional de una justicia efectiva y oportuna y

se con jura el deseo maligno según el cual no hay mayor injusticia que una justicia

tardía.

Finalmente, en todo caso, como hemos dicho la suspensión de efectos del acto de

liquidación de tributos, desde un punto de vista financiero, no enerva la indemnidad

del crédito fiscal, pues por un lado los intereses de mora se causarían desde el

vencimiento de la obligación hasta su definitivo pago, incluso las multas se ajustan

por inflación y de otro lado, si hubiere riesgo de insolvencia del deudor la

Administración esta facultada para solicitar judicialmente medidas cautelares para

asegurar la efectividad de su derecho de crédito.

De la revitalización subrepticia privilegio del solve et repete mediante la

aplicación del juicio ejecutivo tributario a pesar de la ausencia de un acto de

liquidación firme que justifique su ejecución forzosa.

La mejor doctrina procesal tributaria venezolana ha expuesto con claridad que, “…el

Código Orgánico Tributario de 2001 desnaturaliza, dentro de un escenario

particular, lo que es la esencia de un juicio ejecutivo, en detrimento de los derechos a

la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la presunción de inocencia y la

integridad del patrimonio […denominándolo un enrevesamiento jurídico…].

En efecto, como hemos dicho el artículo 289 del COT crea una ficción legal cuando

asimila a un “título ejecutivo” los actos administrativos contentivos de obligaciones

liquidas y exigibles a favor del Fisco por concepto de tributos, multas e intereses y su

cobro judicial apareja embargo de bienes. Pero se añade que, el remate de los bienes

del deudor se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme, advirtiéndose

que en aquellos casos en que se hubiere iniciado el proceso contencioso tributario y

no se hubieren suspendido los efectos del acto, la solicitud de ejecución deberá

realizarse ante el mismo Tribunal que este conociendo de aquel.

Esto es, la acción de cobro ejecutivo puede instaurarse contra el contribuyente

aunque el acto de determinación todavía este pendiente del control judicial de su

conformidad o no al derecho y por lo tanto no se haya establecido la firmeza de

dicho título. Esta dualidad de que frente a un mismo acto administrativo de

contenido tributario “cabalguen paralelamente” un recurso contencioso tributario y

un juicio ejecutivo se ha considerado un total “exabrupto”. El dislate jurídico

procesal consiste en facultar la ejecución de una obligación cuya existencia, cuantía y

exigibilidad no ha sido establecida con certeza jurídica, esto es, de un acto que no es

ejecutable. La ficción legal que asimila a un titulo ejecutivo el acto pendiente del

recurso, no solo (i) iguala arbitrariamente y encubre una lesión frontal al derecho al

debido proceso, en infracción de la máxima procesal según la cual no puede haber

ejecución sin cognición previa, sino que (ii) desnaturaliza la institución del juicio

ejecutivo.

La situación descrita abre el cauce a una recaudación inmediata del crédito

pendiente de revisión cuyos efectos no estén suspendidos, con la posibilidad real de

incidir sobre el patrimonio particular sin que haya certeza de la existencia del

crédito. Una jurisprudencia tímida de la Sala Constitucional y de la Sala Político

Administrativa, admiten la posibilidad jurídica de que el afectado pueda solicitar la

sustitución de la medida de embargo decretada, mediante garantías suficientes a

juicio del Tribunal competente, bien sea conforme a lo previsto en el artículo 657 del

Código de Procedimiento Civil o con fundamento en el artículo 299 eiusdem. En

todo caso el mal estaría consumado, pues se estaría coaccionando la satisfacción de

un crédito tributario cuya existencia y exigibilidad no ha sido establecida

judicialmente con carácter definitivo. Un crédito documentado en un titulo que no

es ejecutable, porque no es definitivo.

El único episodio que reconoce el dislate procesal en comentarios, es una sentencia

de la propia Sala Político Administrativa (caso PDVSA Petróleo), que declaró con

lugar la apelación contra la decisión de un tribunal contencioso tributario que

admitió un juicio ejecutivo contra dicha empresa pública, argumentando que

pendiente el proceso contencioso tributario de anulación, el acto de liquidación no

tiene carácter de título ejecutivo, por no estar definitivamente firme. Insólitamente,

la Sala desaplicó la norma, pero sin justificar su inconstitucionalidad. Puede decirse

que, a pesar de la corrección del punto de vista comentado, este es un precedente

aislado que, paradójicamente, solo se ha aplicado para enervar una obvia injusticia en

contra de la conocida empresa pública.

Del resto, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa y de los

propios Tribunales de lo Contencioso Tributario, solo exhiben una jurisprudencia

dócil y cómplice a la literalidad de estas inconstitucionales regulaciones,

cohonestando su aplicación generalizada, sin que se hayan atrevido a garantizar la

supremacía de las reglas del debido proceso en las situaciones concretas sometidas a

su control, desaplicando por control difuso las normas inconstitucionales sobre el

juicio ejecutivo.

El efecto práctico de esta patológica situación constituye una puesta en práctica

velada del principio solve et repete, esto es, del proscrito privilegio procesal que

ostentaba el Fisco para exigir el ingreso inmediato de sus liquidaciones como

condición de impugnación de las mismas. Ese odioso privilegio procesal fue

declarado inconstitucional tanto por la extinguida Corte Suprema de Justicia como

por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma

por las Cortes Constitucionales de varias jurisdicciones del derecho comparado por lo

que respecta a regulaciones del mismo tenor y efecto, todas bajo el consabido

argumento de la lesión del derecho a la defensa y una lesión al patrimonio particular

por el ingreso de sumas cuya existencia no está establecida de forma definitiva.

En nuestro caso, es obvio que el embargo ejecutivo de bienes del deudor por el doble

de lo demandado, en función de una liquidación no definitiva cuya impugnación está

pendiente, entorpece las posibilidades de defensa del afectado quien no solo tiene

derecho a ser oído en el juicio principal, sino de ejercer la defensa de sus derechos de

forma plena y efectiva, sin restricciones ni cortapisas.

La perención de la instancia, la pérdida del interés procesal y la prescripción

en el contencioso tributario después de vistos.

Existe un aluvión de sentencias de los tribunales contenciosos tributarios que

declaran la terminación de procesos de anulación por motivos de perención de la

instancia judicial. Con iguales consecuencias se suman otro tanto, fundamentadas en

la singular doctrina sobre la pérdida del interés procesal desarrollada por la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 2001 a partir de una

interpretación del principio de tutela judicial efectiva (caso Frank Valero González)

y acogida recientemente en 2009 por la Sala Político Administrativa (caso Francisco

Antonio Álvarez Chacín)

A ello se agrega la declaratoria de extinción por prescripción de la obligación

tributaria por el retardo judicial en sentenciar la causa contenciosa, cuando esta se

encuentra paralizada después de la vista de la causa.

Todas estas líneas de acción tienen por objetivo incidir en el descongestionamiento

de las causas judiciales cuya atención ha sido presumiblemente abandonada por las

partes interesadas. La razón de tales instituciones atiende en todos los casos a castigar

la inercia de los litigantes en la atención de los conflictos en que son partes y todas

tienen íntimo contacto con el orden público. Sin embargo, sus consecuencias son

radicalmente gravosas, pues implican la pérdida de la instancia y en el Contencioso

Tributario, la consecuente firmeza del reclamo fiscal en los casos de perención y

perdida de interés procesal, así como la extinción del derecho de crédito reclamado

en los casos de prescripción, sean para el Fisco o para contribuyente.

El problema radica en que, por las vacilaciones de la jurisprudencia a este respecto,

se han producido decisiones en las que no están claras las condiciones que conducen

a la extinción de la instancia, ni es uniforme su aplicación por los Tribunales

competentes, y no en pocas oportunidades la incertidumbre anotada opera en

desmedro de las condiciones de defensa del administrado y en inflación de los

privilegios del Fisco litigante.

Tanto la perención de la instancia como la pérdida de interés procesal son formas de

terminación anormal del proceso contencioso tributario. Ambas conviven con el

propósito de sancionar la inacción de las partes en impulsar el proceso. Sin embargo,

tienen ámbitos y condiciones de aplicación distintos. La perención se verifica desde

la admisión hasta la vista de la causa, mientras que la pérdida de interés se verifica

antes de la admisión y después de vistos.

En la perención el plazo de inacción requerido para consumar la pérdida de la

instancia está legalmente previsto en la reciente Ley Orgánica de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa, debiendo computarse a partir de la fecha en que alguna

de las partes haya efectuado el último acto de procedimiento, salvo que se trate casos

en los cuales incumbe al Juez dictar un pronunciamiento. Por su parte, los lapsos en

materia de pérdida del interés procesal varía según el estado de la causa. Esta puede

ser declarada por el juez antes de la admisión del recurso, si trascurre un tiempo

prudencial que a juicio del juzgador denote ausencia de voluntad del recurrente en

continuar el proceso. En algunos casos se ha considerado que es de un año (caso

Carlos Vecchio). Si el proceso está en estado de sentencia el plazo que hace

presumir de jure la falta de interés es el periodo de 4 años para la prescripción

regular de las obligaciones tributarias (caso DHL Fletes).

En la perención los actos susceptibles de interrumpirla son aquellos idóneos para

impulsar el proceso hacia su etapa siguiente. Por el contrario, los que implican

manifestación del interés procesal resultan tales por el mero hecho de comunicar al

Tribunal la voluntad de continuar con el proceso, tales como instarlo a actuar, la

revisión del expediente, entre otros. Se ha señalado que ello tiene sentido, pues la

pérdida del interés procesal en etapas en que la carga de actuar recae sobre el

juzgador y no sobre las partes. Aunque se ha notado una flexibilización del criterio

en aquellas etapas en el que el llamado a actuar es el Tribunal.

La perención opera de pleno derecho, y debe ser declarada de oficio, mientras que la

pérdida del interés procesal exige, aparte del transcurso del tiempo de inacción, que

se notifique de tal circunstancia y efectos al recurrente, para que este manifieste su

voluntad de continuar o no la causa, con lo cual se sobreentiende que la presunción

de desinterés puede ser desvirtuada por el interesado.

Las situaciones de mayor incertidumbre tienen que ver con (i) el lapso preciso para

estimar consumada la pérdida del interés procesal antes de ser admitida la causa, (ii)

la determinación de los supuestos que se consideran expresión del interés procesal y

(iii) la práctica obligatoria de la notificación del recurrente a los fines de que

manifieste si tiene o no interés en el proceso paralizado.

Por su parte, al igual que en el derecho común, la prescripción es considerada un

medio de extinción de la obligación tributaria o más propiamente dicho, de la acción

que tutela el cumplimiento del crédito tributario. La extinción del crédito se produce

por la inacción prolongada del acreedor en tutela de su derecho. Sus requisitos son la

(i) inacción del acreedor, el (ii) transcurso del tiempo legalmente previsto por la Ley,

su (ii) invocación por el interesado y que (iv) dicho lapso no se haya interrumpido y

que no se encuentre suspendido (caso Chiclets Adams).

La prescripción en el derecho tributario tiene aplicación en dos momentos del

proceso de gestión del tributo bien diferenciados: (i) con la prescripción del la

facultad administrativa de realizar la liquidación del crédito o bien (ii) la facultad de

recaudar el crédito cuya liquidación se encuentra firme. El plazo de prescripción es

de 4 ó 6 años. La prescripción puede ser interrumpida (en cuyo caso se reinicia su

computo) o puede ser suspendida (en cuyo caso se retoma el computo del plazo

transcurrido a partir de la cesación de la causa de suspensión). La interposición del

recurso contencioso tributario suspende la prescripción y el cómputo se reanuda

siempre que la causa se paralice, lo que ocurre típicamente después de que la causa

entra “vistos”, a menos que alguna de las partes vuelva a suspender el computo con

alguna actuación de impulso del proceso.

Así las cosas, la prescripción de la obligación después de vistos no tuvo mayor interés

práctico antes del Código Orgánico Tributario de 2001, pues como la admisión del

recurso llevaba aparejada la suspensión de efectos del acto de liquidación, la

jurisprudencia pacífica de la Sala Político Administrativa (caso Finalven) decidió que

no podía operar la prescripción después de vistos, porque aun paralizada la causa, el

Fisco no podía hacer nada por activar el cobro porque todavía se mantenían

suspendidos los efectos del acto de liquidación objeto del recurso que se hacía, en

consecuencia, inejecutable.

Con el Código Orgánico Tributario de 2001 se eliminó el efecto suspensivo de del

acto de liquidación recurrido en sede judicial. Por el contrario, ahora se le habilita el

cobro ejecutivo en paralelo.

Haciéndose eco implícito de esta circunstancia, la Sala Político Administrativa

(caso Fundación Magallanes), declaró la prescripción del crédito tributario, al

constatar que después de 60 días haber de visto la causa esta se paralizó,

reactivándose nuevamente el computo del lapso suspendido hasta tanto las partes lo

suspendieron otra vez, impulsándolo nuevamente el proceso al solicitar sentencia.

Este precedente fue reiterado muchas veces, incluso la prescripción fue declarada de

oficio.

La Sala Constitucional en el caso Ford a contracorriente de su precedente (casos Fran

Valero, et.al. y DHL Fletes), descontinuó la doctrina de la prescripción después de

vistos, favoreciendo injustificadamente al Fisco y cohonestando su inacción en tan

extremos casos de desidia en la recaudación añadida al retraso judicial. Haciendo una

analogía acomodaticia, en un caso en el que se discutía la procedencia de la

prescripción extintiva por el retardo judicial, señaló que en el caso de la prescripción

se producía una sanción que iba más allá que la extinción del proceso, esto es, la

extinción de derechos del Fisco amparada por una “presunción de legalidad”.

Confundiendo los discursos de perención con prescripción, la Sala señaló que la tesis

judicial anterior es “…un incentivo para [que] el contribuyente […] abandone las

causas que haya iniciado una vez que arriben a la fase de sentencia…”, cuando lo

cierto es que, en su caso, los supuestos de prescripción el abandono de las causas

correspondería al Fisco y no al contribuyente.

Como certeramente se ha dicho, el cambio de criterio es incongruente con los

fundamentos de decisiones pasadas, es acomodaticio a favor de los intereses del Fisco

y cohonesta desde la cúspide del Poder Judicial el problema del retraso

judicial, “…optando una vez más por hacer recaer las consecuencias del mal

proceder público en el ciudadano contribuyente”.

De la exacerbación de otros privilegios procesales del Fisco

La doctrina especializada viene dando noticia de la degradación de las posibilidades

de defensa del contribuyente, que se manifiestan en los casos de decisiones que

favorecen ostensiblemente los privilegios procesales del Fisco y de otras

administraciones tributarias territoriales y parafiscales, tales como (i) la prohibición

de condenatoria en costas cuando la parte perdidosa es el Fisco Nacional, la (ii)

consulta obligatoria de sentencias que desfavorecen al Fisco, extendida a otros

sujetos activos de contribuciones de progenie nacional (INCE; FONACIT, ), incluso a

las Entidades Federales.

En materia de costas procesales, ya desde el primer Código Orgánico Tributario de

1983, se había derogado en la materia el viejo privilegio procesal de la inmunidad del

Fisco por costas en las causas en las que quedare totalmente vencido. Tal igualación

posición al atendía al reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva del

litigante victorioso de la responsabilidad patrimonial de la administración tributaria,

en justa reparación de los daños causados a los particulares en los procesos en los que

haya sido vencida. Seguían siendo excepción las materias no tributarias. Esta

regulación ha pasado inalterada hasta el Código vigente y había sido seguida en

forma pacífica por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (caso

Varig y caso Metor). Bajo una singular interpretación del artículo 21 del Texto

Fundamental, la Sala Constitucional (caso Margarita Stelling), consideró que la

exención de costas a favor de la República representaban una desigualdad

injustificada y que en igualdad de condición tanto la República como los particulares

debían estar exentos de costas en los procesos en los que fueran recíprocamente

partes, por considerarlo una traba al ejercicio del derecho a la defensa y una formula

disuasiva para el acceso a la justicia a los fines del principio de tutela efectiva.

Esta posición fue rápidamente abandonada por la propia Sala Constitucional (caso

Jorge Neher), señalando que la exención a favor de la República no constituía un

privilegio discriminatorio contra los particulares vencedores. La Sala entiende que el

privilegio se justifica razonablemente en atención a los intereses superiores del

Estado, asociados a la no afectación de sus bienes e intereses y la gestión de los

servicios públicos.

La reinserción jurisprudencial del privilegio de la exención de costas a favor de la

República, fue extendida por la Sala Constitucional a la materia penal (caso Julián

Rodríguez), desaplicando el mandato del artículo 268 del Código Orgánico Procesal

Penal, que prevé la condenatoria cuando el imputado es absuelto. Esa posición es

adoptada en materia tributaria por la Sala Político Administrativa (caso Agranel),

desaplicando el mandato con la misma consecuencia jurídica previsto en el artículo

237 del Código Orgánico Tributario, incluso extendiéndola a los Municipios en otra

decisión (caso Dimca). En oportunidad posterior (caso Joel Marín Pérez), la Sala

Constitucional, entendió que el privilegio procesal de la exención de costas, por su

condición de tal debe ser de interpretación restrictiva y excepcional, y no estando

expresamente previsto dicho privilegio en la Ley a favor de los Municipios, no debe

extenderse a estos por considerar que constituye una desigualdad prohibida y una

disminución del derecho a la defensa de las particulares vencedores. Este criterio fue

adoptado seguidamente por la Sala Político Administrativa (caso Diageo),

rectificando su posición original para no aplicarlo a los Municipios.

Como corolario de los precedentes anteriores, la doctrina tributaria mas conspicua ha

alertado sobre el particular que, el nuevo criterio de la exención de costas, sería

aplicable a las entidades federales por reenvío y extensión de los mismos privilegios

de la República que hace a aquellas la Ley Orgánica de descentralización,

delimitación y transferencia de competencias del Poder Público.

En resumidas cuentas, inmunizar a las administraciones tributarias de la aplicación

de costas procesales, implica una abrogación de la responsabilidad constitucional que

les incumbe por los daños y perjuicios que le hayan causado a los particulares

vencedores a tenor de lo dispuesto en el artículo 140 constitucional y una

discriminación odiosa, que menoscaba las condiciones de igualdad en el proceso, así

como una disminución de las posibilidades de defensa de los particulares en los

procesos contencioso tributarios, pues solo los particulares asumirían costas en caso

de vencimiento total, en infracción de los derechos reconocidos en los artículos 21 y

26 de la Constitución Nacional, respectivamente.

En materia de consulta obligatoria de sentencias que desfavorezcan al Fisco, la Sala

Constitucional desde el 16 de noviembre de 2007 (caso Nestlé) impuso el criterio de

la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la República, en

aplicación del artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la

Republica de 1965, que originalmente circunscribía esta prerrogativa a las demandas

que afectaren los intereses de la República y que hubiesen sido resueltas de manera

contraria a lo expuesto por la representación judicial del Estado.

Esta posición ha sido acatada por la Sala Político Administrativa (caso Importadora

Mundo) para decidir la procedencia de la consulta obligatoria, incluso para enervar

los desistimientos tácitos por falta de formalización de la apelación por la

representación del Fisco.

La reciente reforma de la Ley de la Procuraduría General de la República de 2008,

siguiendo esta línea de jurisprudencia adopta la prerrogativa de la consulta

obligatoria ante el tribunal superior respectivo, extendiéndola a toda sentencia

definitiva de primera instancia que sea adversa a la República.

Nuevamente, se observa la decida ampliación de un privilegio procesal a favor del

Fisco para reforzar desigualmente una superioridad procesal injustificada como

litigante frente a los particulares contrapartes.

De la huida del derecho y del contencioso tributario

En el año 2006 con ocasión de las VIII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario,

hicimos notar la patológica situación normativa, que en nuestro criterio

identificamos como “de construccionismo y huida del derecho tributario”

A partir de la exacerbación de los fines de solidaridad social y particularmente de los

fines extra fiscales de la tributación, aparecieron nuevas prestaciones económicas de

carácter legal, que incidían sobre el patrimonio de los particulares. Enfatizamos que a

través del abuso de las esencias fundacionales del concepto de tributo, estas nuevas

obligaciones mostraban una huida de la institucionalidad tributaria y del conjunto de

garantías, esencialmente constitucionales, dirigidas a la integración racional del

sistema tributario. Se habían creado tributos que no se llamaban como tales

(sino “aportes”, “inversiones”), pero que eran prestaciones patrimoniales de carácter

coactivo, que pretendían estar al margen de la sistemática tributaria, concretamente

de los principios sustantivos que rigen la obligación tributaria desde su estructura,

nacimiento y extinción, pasando por los principios formales relativos a la gestión de

los tributos, su régimen sancionatorio y el de control de la legalidad de los mismos,

incluido el contencioso tributario, reunidos sistemáticamente en el Código Orgánico

Tributario. Una auténtica “huida” que se traducía en dispersión y anarquía, en

contradicción con la debida (i) unidad y (ii) coherencia que exige el sistema

tributario como principio constitucional y la seguridad jurídica como principio del

sistema socio económico ex articulo 299 constitucional. “Huida” que no sólo era del

derecho tributario, sino del derecho mismo. Como constataríamos más adelante, se

trataba de las primeras manifestaciones sintomáticas de la anarquía parafiscal que

estaba por arreciar.

Los casos clínicos que reflejaban lo anterior son las contribuciones creadas mediante

las (i) Leyes Orgánicas de Ciencia tecnología e innovación y (ii) contribución de

drogas (antes contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y

psicotrópicas) Se añadieron la (iii) contribución de comunas en la Ley sobre

instituciones del sector bancario. Recientemente, la (iv) contribución prevista en la

Ley del Deporte, por mencionar solo algunas.

Las consecuencias de la anarquía se dejaron sentir rápidamente. Dejación de los

principios de legalidad, capacidad contributiva y seguridad jurídica. Un desorden de

obligaciones pecuniarias, que entorpecen el sistema socio económico y que

aumentan la presión fiscal. Una vorágine que no responden a un propósito

coherente, que perturba, no solo la actividad económica particular, sino la actividad

financiera del Estado y la total actividad administrativa, creando diferente intereses

“privados” entre los distintos organismos y cuerpos de funcionarios públicos.

Hoy ese despropósito “deconstructivo” queda confirmado con las recientísimas

sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

(caso BANAVIH), que niegan el carácter de contribuciones parafiscales a los aportes

debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y los

considera “imprescriptibles”. Como eco inmediato de lo anterior se añaden

las genuflexas sentencias del Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, del 23 de

febrero de 2012, que declararon el carácter no tributario en el caso de

la “contribución de comunas”, prevista en la Ley de instituciones del sector bancario

simplemente por la circunstancia accidental del destino de estas para el

financiamiento de llamadas “comunas”.

La anarquía parafiscal se presentó inicialmente como pura manipulación del nomen

jurídico utilizado por los textos normativos para tipificar las prestaciones legales

respectivas y encubrir el despropósito de evadir la institucionalidad tributaria.

La tendencia jurisprudencia la excluir del dominio tributario la calificación y

regulación de las prestaciones legales de carácter coactivo parafiscal, no solo es

incorrecta, sino “imprudente” al abrir las puertas a un mayor descontrol y anarquía y

al poner en manos de jueces no especializados el control de tales decisiones. “Nuestro

derecho tributario había avanzado lo suficiente, como para no reconocer otro tipo de

prestaciones pecuniarias obligatorias que las tributarias.

Hasta aquí, una apretada síntesis de las líneas de jurisprudencia en el contencioso

tributario que he considerado más relevante reseñar y reportar, solo para constatar

cómo, en situaciones de fragilidad institucional, puede ocurrir que la lucha jurídica

permita a quienes monopolizan el capital jurídico necesario, ponerla derecho de su

parte haciendo pasar el atropello como simple e inocente aplicación del derecho, lo

que ocurre no solamente en la apropiación política del discurso jurídico, sino

también en la desatención de las normas fundamentales enfatizando solo aquellas

meramente accidentales, en la subestimación de las normas que garantizan los

derechos de los particulares y en la inflación de trámites judiciales o administrativos

como disuasivos para inhibir el ejercicio de los derechos del ciudadano

contribuyente.