EL CONTRATO DE SUMINISTRO CON CLÁUSULA DE …
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EL CONTRATO DE SUMINISTRO CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD DEL DECRETO 4299 DE 2005 JOSÉ DAVID TORRES JIMÉNEZ TRABAJO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2006
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EL CONTRATO DE SUMINISTRO CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD DEL DECRETO 4299 DE 2005
JOSÉ DAVID TORRES JIMÉNEZ
TRABAJO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ 2006
EL CONTRATO DE SUMINISTRO CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD
DEL DECRETO 4299 DE 2005
I. INTRODUCCIÓN Y JUSTIFICACIÓN
El gobierno en uso de sus facultades legales expidió el Decreto 4299 de 2005 en el cual
se establecen ciertos requisitos que deben ser observados por los siguientes agentes de la
cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo: refinador,
importador, almacenador, distribuidor mayorista, transportador, distribuidor minorista y
gran consumidor.
El decreto tiene como objeto regular el transporte y distribución de petróleos y sus
derivados, servicio que se considera como público y por lo tanto susceptible de ser
reglamentado por el Gobierno en guarda de los intereses generales.
Dentro del contenido del Decreto se observa en su artículo 21 que toda persona natural
o jurídica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de distribuidor minorista de
combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de una
estación de servicio o como comercializador industrial, deberá obtener, previamente,
autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien este delegue,
para lo cual deberá, entre otros requisitos, demostrar que ha celebrado contrato de
suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor
mayorista.
Al suscribir este contrato de suministro el distribuidor minorista se entiende obligado a
comprar el producto exclusivamente al distribuidor mayorista.
El objetivo de este documento es estudiar hasta que punto esta norma restringe al
distribuidor minorista la libertad de contratación y la libertad de empresa, ya que el
Estado, mediante el Decreto antes mencionado, lo obliga a vender productos adquiridos
de un distribuidor único dejando al distribuidor minorista sin opción alguna de elegir
entre quien le ofrezca mejores condiciones en el mercado, teniendo como consecuencia
la ruptura de normas legales como de principios constitucionales tales como el
establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, como lo explicaré en desarrollo
de este trabajo de investigación.
Otro de los objetivos de este estudio es analizar las posibles restricciones a la libre
competencia que ocasionaría el Decreto en estudio.
Este documento está dirigido por tanto, a estudiar los posibles efectos del Decreto 4299
de 2005 en el marco de principios tales como la libertad de empresa, la libertad de
contratación, la libre competencia y la libertad económica.
II. MARCO TEÓRICO
1. INTRODUCCIÓN AL MERCADO DE LA GASOLINA
Considero necesario introducir al lector ciertos conceptos y procesos que se llevan a
cabo en el mercado de la referencia con el objeto de que se facilite el entendimiento del
problema jurídico que en este documento trato, por este motivo se expone el presente
capítulo.
PROCESO Y AGENTES
Cuando nos referimos al mercado de los combustibles, debemos entender como tal a la
interacción y actividad de cada uno de los agentes de la cadena de producción de
combustibles, desde que el proceso se inicia con la extracción del petróleo hasta el
consumo del producto final.
Debemos tener en cuenta en este punto, que según el artículo 332 de la Constitución
Política, “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables
(…).” posición reafirmada por la Corte constitucional en reiteradas ocasiones, entre
ellas en la sentencia C-221 de 19971 la cual hace énfasis en la propiedad del Estado de
los recursos naturales y de las regalías que se causan como contraprestación de la
explotación de los mismos2, así en la práctica las entidades territoriales sean las
beneficiadas por concepto de regalías. La Corte afirma: “si bien las entidades
territoriales son finalmente las beneficiarias de las regalías, ellas no son titulares de esos
recursos, por cuanto si así fuera, no se podría entender que estos dineros alimentaran un
1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-221/97, M.P.:Alejandro Martínez Caballero.. 2 Sobre este punto el doctrinante Luis Guillermo Velásquez Jaramillo en su libro de Bienes establece que “estos recursos (los naturales) tienen como titular al Estado y no a la Nación” y cita la misma sentencia C-221/1997 de la Corte Constitucional para dar fundamento a su argumentación. El Doctrinante cita el siguiente aparte de la mencionada sentencia: “…Conforme a lo anterior, es claro que la Asamblea Constituyente evitó atribuir a la nación la propiedad de los recursos naturales no renovables, para evitar la centralización de sus beneficios, pero que tampoco quiso, por razones de equidad y de equilibrio regional, municipalizarlos o atribuir su propiedad a los departamentos. En este orden de ideas, resulta perfectamente lógico que la titularidad de tales recursos y de las regalías que genere su explotación sea de un ente más abstracto, que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales, esto es, del Estado colombiano como tal, quien es entonces el propietario de los recursos naturales no renovables y el titular de las regalías”. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, Bienes, Editorial Temis, Bogotá – Colombia, Novena Edición, 2004, Pág. 88.
fondo nacional, cuyos criterios de distribución son establecidos por las autoridades
nacionales, ya que son señalados por la ley. Por ello esta Corporación ya ha señalado
que "la Carta Política no reconoce un derecho de propiedad al departamento, al
municipio productor o al puerto marítimo o fluvial sobre la regalía, puesto que, como se
ha visto, las entidades territoriales del Estado, al no ser propietarias del recurso natural
no renovable, tampoco lo son de los beneficios que de la extracción de los mismos se
deriven”3
Teniendo en cuenta lo anterior, la exploración de petróleos se ha llevado a cabo
principalmente por medio de ECOPETROL S.A. sociedad pública por acciones
vinculada al Ministerio de Minas y Energía, según el Decreto 1760 del 26 de Junio del
20034. Sin embargo, la ley ha permitido que entidades privadas exploren las tierras
colombianas en busca del crudo, mediante concesiones o contratos de asociación,
permitidos estos últimos mediante el artículo 12 de la ley 20 de 1969, el cual establece:
“El gobierno podrá declarar reserva nacional cualquier área petrolífera del país y
aportarla, sin sujeción al régimen ordinario de contratación y de licitación, a la Empresa
Colombiana de Petróleos para que la explore, explote y administre en asocio con el
capital público o privado, nacional o extranjero y administre directamente”.
Mediante el Decreto 1760 de 2003, la administración integral de las reservas de
hidrocarburos de propiedad de la Nación y la administración de los activos no
estratégicos representados en acciones y participaciones en sociedades dejaron de ser
3 Ibídem 4 Por comunicado de prensa del Congreso de la República del 21 de Noviembre de 2005 se informó al público que Las Comisiones Quintas del Senado de la República y la Cámara de Representantes aprobaron este martes (martes 21 de Noviembre de 2006) en primer debate, el proyecto de ley que busca modificar la naturaleza jurídica de Ecopetrol con el fin de adelantar el proceso de capitalización de la empresa. Dentro de este proyecto se busca que se autorice la venta de hasta el 20% de la empresa a particulares.
funciones de ECOPETROL S.A., con el objeto de iniciar una era en la que, con mayor
autonomía, ECOPETROL S.A. acelere sus actividades de exploración, su capacidad de
obtener resultados con visión empresarial y comercial y el interés por mejorar su
competitividad en el mercado petrolero mundial . Estas funciones a partir del Decreto
citado se radicaron en cabeza de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), y la
Sociedad Promotora de Energía de Colombia.
La Agencia Nacional de Hidrocarburos presentó en el año 2004 un nuevo modelo de
contratación, caracterizado por un modelo de contratación moderna, basado en un
sistema de regalías e impuestos donde el inversionista asume el riesgo a cambio de
obtener la totalidad de los derechos de producción después de las regalías. Durante el
2004, la ANH firmó el contrato de exploración más grande de la historia del país, con
tres grandes empresas del sector de combustibles: Exxon Mobil, Petrobrás y
ECOPETROL.5
Sea quien sea el explorador del petróleo, el proceso técnico de exploración y explotación
del crudo es el mismo. Una vez que el petróleo fluye del pozo de exploración tiene que
efectuar largos y complicados viajes antes de que pueda ser usado o utilizado. El
transporte desde las zonas de exploración hasta las refinerías se lleva a cabo mediante
los oleoductos terrestres de petróleo, gas y gasolina, y tanqueros para el marítimo. Una
vez se encuentra el crudo en la refinería, éste se somete en primer lugar a un proceso de
destilación o separación física y luego a procesos químicos que permiten extraerle buena
5 Ver Boletín Estadístico de Minas y Energía 1999-2005 publicado por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) en Mayo de 2006.
parte de la gran variedad de los componentes que contiene dentro de los cuales se
encuentra la gasolina motor.6
Esta gasolina motor es almacenada para después ser transportada a las bodegas de
almacenamientos de la empresas mayoristas (Exxon Mobil, Petrobras, Texaco, etc.)7
quienes se encargan de vender la gasolina motor a las estaciones de servicio o
distribuidores minoristas, quienes por último, venden la gasolina motor al consumidor.
Aunque durante muchos años el país tuvo bastante crudo como para abastecerse a sí
mismo y exportar los excedentes, se produjo posteriormente una declinación notoria de
los campos productores de petróleo, cuya consecuencia fue la necesidad de importar
crudo por primera vez en el año 1975. Desde este año la producción de crudo ha sido
fluctuante de forma tal que hay ciertos periodos de bonanza o escasez (Ver anexo 1).
En la cadena de distribución de combustible líquidos derivados del petróleo se
identifican los siguientes agentes8:
Almacenador: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la actividad de
almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo.
Distribuidor mayorista: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la
distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de
abastecimiento, la cual entrega dichos productos con destino a la(s) planta(s) de
6 Ver tesis titulada MERCADO ACTUAL DE LA GASOLINA Y DEL ACPM EN COLOMBIA E INFLACIÓN, por Hernán Rincón y Aarón Garavito, Universidad de los Andes, Economía, 2004, Pág. 3 7 Ibídem 8 Tomado del decreto 4299 de 2005 y del artículo 61 del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, ley 812 de 2003.
otro(s) distribuidor(es) mayorista(s), a los distribuidores minoristas o al gran
consumidor.
El distribuidor mayorista compra directamente la gasolina y el ACPM a
ECOPETROL en plantas de abasto. Son los primeros intermediarios de la cadena de
distribución de combustibles9
Distribuidor minorista: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la venta
de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una
estación de servicio, o como comercializador industrial.
Los distribuidores minoristas compran a los mayoristas en las plantas de abasto
mayorista. Son los segundos intermediarios de la cadena de distribución de
combustibles10.
Gran consumidor: Usuario que cuenta con instalaciones que permiten descargar y
almacenar combustibles líquidos derivados del petróleo para su consumo final.
Importador: Toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de importación
de combustibles líquidos derivados del petróleo.
Refinador: Toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de refinación de
hidrocarburos para la producción de combustibles líquidos derivados del petróleo.
Transportador: Toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de transporte de
combustibles líquidos derivados del petróleo y alcohol carburante.
9 Tomado de la tesis titulada MERCADO ACTUAL DE LA GASOLINA Y DEL ACPM EN COLOMBIA E INFLACIÓN, por Hernán Rincón y Aarón Garavito, Universidad de los Andes, Economía, 2004, Pág. 3 10 Ibidem, Pág. 3
Almacenador: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la actividad de
almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo.
1.2 DISTRIBUIDORES MINORISTAS Y MAYORISTAS
Aunque estos agentes del mercado ya se enunciaron con anterioridad, es importante
dentro de este trabajo entender la relación entre estos y su rol en la cadena de
distribución de los combustibles.
Los distribuidores mayoristas11, como ya se hizo mención, compran directamente la
gasolina y el ACPM a ECOPETROL en plantas de abasto. Son los primeros
intermediarios de la cadena de distribución de combustibles.12
Las compañías mayoristas son propietarias de una buena parte de estaciones de servicio
en las grandes ciudades y las tienen arrendadas, financiadas, o tienen contrato de
arriendo con operadores quienes poseían su propia estación, con el propósito de
controlar los distribuidores minoristas, previniendo su adquisición por la competencia13.
En la actualidad muy pocos contratos son dados para que el minorista opere la estación
por su propia cuenta, ya que las compañías buscan tomar las estaciones para su directa
operación, y las pocas estaciones independientes operadas directamente por el minorista,
11 En el país en este momento tan sólo existen cuatro grandes distribuidores mayoristas, los cuales son: Exxon-Mobil, Chevron-Texaco, Petrobras y Terpel. 12 Tomado de la tesis titulada MERCADO ACTUAL DE LA GASOLINA Y DEL ACPM EN COLOMBIA E INFLACIÓN, por Hernán Rincón y Aarón Garavito, Universidad de los Andes, Economía, 2004, Pág. 3 13 EL MERCADO DE DISTRIBUCIÓN DE GASOLINA EN COLOMBIA, UN ANÁLISIS TÉCNICO ECONÓMICO DE LA ESTRUCTURA DE LA INDUSTRIA Y DEL COMPORTAMIENTO DE LOS AGENTES, Tesis elaborada por Carlos Mauricio Cerón Mendoza, Universidad de los Andes, Facultad de Economía, 2001, Pág. 14
están estrechamente vinculadas a un mayorista con contratos ya sean de largo, mediano
o corto plazo.14
Este fenómeno se explica debido a que “en las grandes ciudades, la necesidad de control
de los principales mercados fomentó la integración vertical hasta la distribución
minorista por parte de las compañías mayoristas, quienes a través de sus estaciones
marcan pautas de precio y hacen seguimiento del mercado”15.
“En suma, la participación directa y mayoritaria de firmas multinacionales en el mercado
de distribución de combustibles (...) determinó una tendencia de integración hasta el
segmento de distribución minorista con pocas empresas que representan a las grandes
firmas multinacionales en su mayoría, una generalizada relación contractual entre las
mayoristas y los distribuidores minoristas, con una fuerte relación entre la localización
de compañías la estación de servicio minorista, el interés sobre ella y su desempeño
económico, y una consecuente conducta competitiva entre mayoristas por cautivar las
estaciones de servicio ya establecidas o las potenciales”16
Esta situación provoca revuelo en los llamados distribuidores minoristas independientes,
quienes no pueden competir con las empresas mayoristas en la distribución de
combustibles al consumidor final, debido principalmente a que como es natural, las
empresas mayoristas debido a su infraestructura y grandes volúmenes de venta de
14 Ibídem, Pág, 14 15 Íbidem, Pág. 15 16 Íbidem, Pág. 15
combustible líquido en estaciones de su propiedad, pueden ofrecer al público un precio
menor del que ofrecen los distribuidores minoristas independientes.17
Por su parte, los distribuidores minoristas adquieren de los distribuidores mayoristas el
combustible que van a suministrar al público. Esta adquisición del combustible, con
anterioridad al Decreto 4299 de 2005, se hacía mediante contratos de suministro sin
pactos de exclusividad, o mediante compras unitarias celebradas entre las partes.
El distribuidor minorista, antes del Decreto 4299 de 2005, tenía la autonomía de elegir
con quien celebrar el contrato de suministro, el cual se suscribía sin pactos de
exclusividad, dando así oportunidad al distribuidor minorista de realizar compras a otros
distribuidores mayoristas diferentes al suministrador en caso de que ofrecieran mejores
condiciones de venta del combustible, práctica normal dentro del libre mercado, dejando
así las condiciones de compra y venta de combustibles a la voluntad de las partes y
dando a los distribuidores cierto margen de negociación al momento de suscribir los
contratos.18
17 En 1999 se adopta una política de liberación de precios de los combustibles orientada a liberar el precio de la gasolina extra y el margen de los distribuidores minoristas, así como fijar los precios de la gasolina regular y el Diesel según su costo de oportunidad, que en este caso es el de paridad de exportación tomando como referencia la costa del Golfo de México.(Boletín Informativo del UPME). Esta política permite que el precio de venta al consumidor final varíe de una estación de servicio a otra, ya que al estar el precio liberado, estos pueden ofrecer el producto con diferentes márgenes de ganancias, generando diferentes precios. Para ver la variación de precios en diferentes ciudades del país Ver Anexo 2.
18 En efecto en el texto del Decreto 1521 de 1998, Decreto derogado por el 4429 de 2005, se establecían ciertos requisitos para la operación del distribuidor minorista, observándose que se exigía la celebración de un contrato de explotación económica entre mayorista y minorista, contrato este que no tenía pacto de exclusividad alguno. Estos son apartes del citado Decreto:
ARTÍCULO 40. Los documentos que se deben mantener actualizados, en todo momento, por los distribuidores minoristas de combustibles gaseosos y/o líquidos derivados del petróleo, excepto G.L.P., son: Los propietarios o representantes legales de estaciones de servicio de cualquier clase, que se encuentren construidas o que se construyan a partir de la fecha de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán cumplir con los requisitos y normas sobre construcción contemplados en el mismo y mantener vigentes los siguientes documentos: (...)
2. LA DISTRIBUCIÓN DE DERIVADOS DEL PETRÓLEO COMO
SERVICIO PÚBLICO SUSCEPTIBLE DE REGULACIÓN ESTATAL.
Es importante resaltar dentro de este estudio la naturaleza de la prestación del servicio de
distribución de combustibles, con el fin de entender la competencia del Estado en la
regulación del mercado y las consecuencias que estas mismas pueda traer.
El Código de Petróleos, expedido mediante el Decreto 1056 de 1956, refiriéndose a las
mezclas naturales de hidrocarburos que se encuentran en la tierra, cualquiera que sea
el estado físico de aquéllas, y que componen el petróleo crudo, lo acompañan o
se derivan de él, define en su artículo 212 al transporte y la distribución del petróleo y
sus derivados como un servicio público, que como tal, deber ser ejercitado de
conformidad con los reglamentos que dicte el gobierno.
Esta intervención estatal en la prestación de los servicios públicos, en especial en la
distribución de combustibles, es justificada por la Corte Constitucional de la siguiente
3. Contrato de explotación económica celebrado entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista.
ARTÍCULO 34. Por tratarse de un servicio público para la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en todos los contratos que permitan la explotación económica de una estación de servicio, se incluirán como cláusulas esenciales las siguientes: a)Prestación del servicio de acuerdo con los términos establecidos por las correspondientes normas y reglamentos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía y/o por la autoridad respectiva; b) Descripción general de los equipos y demás instalaciones, servicios, nombres y marcas comprendidos en el contrato; c) Condiciones de seguridad de la estación de servicio; d) Compromiso de brindar una eficiente prestación del servicio al usuario, en lo relacionado con volúmenes de entrega, oportunidad, seguridad, calibración de surtidores, precios, calidad del producto, etc; e) En los contratos se establecerá en forma expresa, la prohibición para la partes (distribuidores mayoristas y/o minoristas de combustibles gaseosos y/o líquidos derivados del petróleo) de acudir a prácticas que signifiquen competencia desleal, en los términos previstos en la Ley 256 de 1996 y demás disposiciones legales vigentes.
forma: “En el ámbito de los servicios públicos (…) el legislador determinó el régimen de
su prestación, adoptó un mandato de intervención y confió a unos órganos específicos,
denominados comisiones de regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el régimen
legal. Por ello, la Corte recordará las características de la reserva de ley en materia de
intervención estatal en la economía, en especial cuando ésta comprende la regulación de
servicios públicos, puesto que, como se dijo, en estas materias, el legislador no está
limitado a fijar un marco general sino que debe adoptar las decisiones necesarias para
definir el régimen de la regulación.”19 . Estas interpretaciones se basan en el inciso
segundo del artículo 365 de la Constitución Política, el cual indica que “Los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En
todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios”.
Este control y vigilancia en la prestación de los servicios públicos, así como la
regulación de los mismos, se justifican en el hecho de que los servicios Públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado, y por lo tanto es deber del mismo asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional20 y es que el detallado
marco constitucional que se establece para la prestación de los servicios públicos “refleja
la importancia de dichos servicios como instrumentos para asegurar la realización de los
fines del Estado Social de Derecho, así como para velar por el logro de la plena vigencia
y eficacia de los derechos constitucionales que garantizan una existencia digna.”21
19 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-150 de 2003, M.P. Dr.Manuel José Cepeda Espinosa. 20 Ver Constitución Política de Colombia, artículo 365 inciso primero. 21 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C- 076-2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Según la Corte Constitucional, los servicios públicos son “inherentes a la finalidad social
del Estado, lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población. Tales previsiones, armonizan con la realización de los derechos
fundamentales de las personas en cuanto éstos dependen, en gran medida, de su
adecuada prestación, por lo que el sistema político debe buscar la progresiva inclusión
de todos en los beneficios del progreso a fin de corregir la deuda social existente en el
país con los sectores sociales más desfavorecidos”22, estableciendo de esta forma la
adecuada prestación de los servicios públicos como un política de Estado de gran
importancia.
Es en este marco general en el que el gobierno, por las facultades que le otorga la
Constitución Política, expidió el Decreto 4299 de 2005 objeto de estudio, con el fin de
establecer los requisitos, obligaciones y el régimen sancionatorio, aplicables a los
agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo,
regulando el mercado de los combustibles, que una vez más se reitera, se consolida
como un servicio público de interés general.
Así mismo se toma como fundamento de la expedición de este Decreto, el Decreto 70 de
2001, en virtud del cual el Ministerio de Minas y Energía debe adoptar los reglamentos y
hacer cumplir las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas
entre otras con la distribución y comercialización de recursos naturales no renovables,
ejercer control y vigilancia sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del
petróleo y su cadena de distribución de combustibles.23
22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-353/06 M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 23 Tomado de la demanda de nulidad parcial contra el Decreto 4299 de 2005, la cual se estudiará posteriormente.
3. EL DECRETO 4299 DE 2005
Este Decreto, expedido por el gobierno en uso de sus facultades legales como ya lo
vimos, establece los requisitos, obligaciones y el régimen sancionatorio, aplicables a los
agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo,
excepto GLP (Gas Licuado del Petróleo) con el fin de resguardar a las personas, los
bienes y preservar el medio ambiente. Por lo tanto, este Decreto tiene como campo de
aplicación al refinador, importador, almacenador, distribuidor mayorista, transportador,
distribuidor minorista y gran consumidor de combustibles líquidos.
El Decreto 4299 de 2005 es un intento del gobierno de organizar el mercado de los
combustibles y principalmente de disminuir los niveles de contrabando y robo de
éstos mismos, problemas que afectaban el mercado y que estaban creando anarquía
dentro del mismo.24
Para efectos de este documento, cobra especial importancia los que el Decreto
establece como requisitos para ser, tanto distribuidor minorista como distribuidor
mayorista.
24 En efecto, aunque las cifras de robo de combustibles han registrado un constante descenso, particularmente en el último año, el volumen de hurto de combustibles todavía es preocupante. Así, de los 305.340 galones hurtados por día que se presentaron en 2002, se redujo a 67.228 galones por día en el 2005.
La decisión de atacar el delito contra los hidrocarburos es clara por parte del Estado, ya que el delito termina financiando las actividades de los grupos armados al margen de la ley. La Corte Constitucional en sentencia C-149 de 2003 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, en la cual debate la exequibilidad del Decreto 2748 de 2002 , toma como prueba dentro del proceso el hecho de que aproximadamente en el 60% del hurto de combustibles están involucradas las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y tienen mayor importancia que la Subversión en esta actividad delictiva, por cuanto son aliadas directas de los carteles de Gasolina, así mismo se advierte que en la región Nororiental del país, los grupos de paramilitares emprenden el monopolio del movimiento del contrabando de combustibles.
El artículo 14 del citado Decreto, establece, refiriéndose a los requisitos para ser
distribuidor mayorista, lo siguiente:
Toda persona natural o jurídica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de
distribuidor mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio
colombiano deberá obtener, previamente, autorización del Ministerio de Minas y
Energía para lo cual deberá presentar los siguientes documentos:
(…) 7. Demostrar que en la planta o plantas de abastecimiento que tiene a su cargo ha
celebrado contratos de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo,
con distribuidores mayoristas, distribuidores minoristas o grandes consumidores, por
volúmenes superiores a dos millones seiscientos mil (2.600.000) galones al mes, de
los cuales el setenta por ciento (70%) como mínimo debe corresponder a contratos
suscritos con distribuidores minoristas a través de estaciones de servicio automotriz y
fluvial y el resto a ofertas, convenios o contratos de suministro suscritos con otros
agentes de la cadena de conformidad con lo previsto en el decreto (Decreto 4299 de
2005).
Igualmente, el distribuidor mayorista está en obligación de Suministrar combustibles,
únicamente a otro distribuidor mayorista, al gran consumidor y al distribuidor
minorista, que cuenten con autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la
autoridad en quien este delegue (de esta autorización nos ocuparemos
posteriormente); así mismo el distribuidor mayorista debe abstenerse de vender
combustibles líquidos derivados del petróleo a distribuidores minoristas con los cuales
no se tenga un contrato de suministro y consecuentemente, no tengan exhibida su
marca comercial.25
Por otra parte, el Decreto establece que “toda persona natural o jurídica que se
encuentre interesada en ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles
líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de una estación de
servicio (automotriz, de aviación, fluvial o marítima) o como comercializador
industrial, deberá obtener, previamente, autorización del Ministerio de Minas y
Energía o de la autoridad en quien este delegue”26.
Para adquirir esta licencia de la que se habla en el párrafo anterior es necesario27:
(…)8. Demostrar que ha celebrado contrato de suministro de combustibles líquidos
derivados del petróleo con un distribuidor mayorista, excepto cuando el solicitante sea
también distribuidor mayorista.
Adicionalmente, el artículo 22 del multicitado Decreto, refiriéndose a las obligaciones
del distribuidor minorista, establece en su numeral 11, que los distribuidores
minoristas están obligados a “abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de
dos o más distribuidores mayoristas”.
Si analizamos el contenido de las normas establecidas en el Decreto, encontramos que
para ser tanto distribuidor minorista como distribuidor mayorista, es necesario 25 Decreto 4299 de 2005, Artículo 15 numerales 8 y 9. Se entiende en este punto que los distribuidores mayoristas solo podrán suministrar combustibles a las estaciones que tengan sus avisos comerciales, o sus marcas, como se refiere el Decreto acá estudiado. 26 Decreto 4299 de 2005, Artículo 21 27 Solo se enunciarán los requisitos necesarios para obtener la autorización del Ministerio de Minas y Energía en estaciones de servicio automotriz que son indispensables para el estudio que nos ocupa, ya que para el objeto del presente es irrelevante mencionar la documentación requerida para obtener la autorización del Ministerio de Minas y Energía para estaciones de servicio de aviación y las estaciones de servicio marítima y fluvial, así como para comercializadores industriales.
suscribir contratos de suministro con minoristas (en el caso de los mayoristas) o con
mayoristas (en el caso del minoristas), lo cual es una práctica usual y frecuente en el
mercado de distribución de combustibles.
Sin embargo, el mismo Decreto establece que los distribuidores minoristas deben
abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores
mayoristas, lo cual obliga a que la totalidad de los contratos de suministro que se
suscriban entre distribuidores mayoristas y minoristas, contengan una cláusula de
exclusividad, o pacto de exclusividad, cuya validez estudiaremos más adelante.
Es importante aclarar en este punto, que el plazo para el cumplimiento de las
obligaciones estipuladas en el Decreto 4299 de 2005, fueron prorrogadas mediante el
Decreto 1606 de 2006 el cual establece lo siguiente:
(…)ARTÍCULO 2o. Prorrogar en seis (6) meses, contados a partir del 25 de
noviembre del año en curso, el plazo estipulado en e l parágrafo 3o del artículo 21 del
Decreto 4299 de 2005, para que el distribuidor minorista a través de estación de
servicio automotriz obtenga el certificado de conformidad expedido por un organismo
certificador acreditado, así como para solicitar la autorización de que trata el literal A
del artículo 21 del mismo decreto.
ARTÍCULO 3o. Prorrogar en seis (6) meses, contados a partir de la vigencia del
presente decreto (24 de Mayo de 2006), el plazo estipulado en el parágrafo 5o del
artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 para que el distribuidor minorista de
combustibles líquidos derivados del petróleo a través de vehículos automotores,
soliciten la autorización para operar como tal. Dentro del mismo plazo deberá cumplir
con la obligación de exhibir en sus vehículos de transporte, la marca comercial del
distribuidor mayorista que lo abastece.
Debido a esta prórroga, metodológicamente es imposible demostrar estadísticamente
los efectos del Decreto 4299 de 2005, aunque si es posible evaluar su contenido desde
un punto de vista jurídico.
4. CONTRATO DE SUMINISTRO
4.1 GENERALIDADES
La legislación comercial define el contrato de suministro como el contrato por el cual
“una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en
forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”28.
“El suministro es un contrato típico en la legislación mercantil colombiana, por ende
tiene una naturaleza jurídica que le es propia y sus notas esenciales que lo diferencian
de los demás contratos.
La doctrina lo sitúa como un contrato normativo, en cuanto que regula las futuras
relaciones entre las partes y de colaboración, pues acerca las empresas proveedora y
consumidora y las integra en una misma red de distribución.
También se califica como un contrato de ejecución periódica o continuada. La
periodicidad del suministro implica prestaciones que deben cumplirse en fechas
determinadas; la continuidad, por su parte, dice relación a la ininterrumpibilidad de
sus prestaciones.(...)
Se trata de un contrato consensual; la ley no ha establecido la necesidad de cumplir
con alguna formalidad, para que se perfeccione el contrato, por tanto impera el
28 Código de Comercio, Art. 968
principio de la libertad de forma que se establece en el campo de la contratación
mercantil”29
El objeto de la prestación en el suministro, para el beneficiario es generalmente
dinero, para el proveedor podrán ser cosas o servicios. Al respecto Arrubla Paucar en
su obra de Contratos Mercantiles señala el hecho de que “ a pesar de ser el dinero lo
generalizado en las diferentes legislaciones que regulan el suministro (refiriéndose a
la contraprestación a favor del beneficiario), nuestro Código de Comercio utilizó el
término “contraprestación”, que admite la posibilidad de pagar las cosas o servicios
suministrados, con cosas diferentes a dinero, es decir, con otras cosas, sin que por ello
se sustraigan las partes de la figura del suministro”30
El suministro de cosas, implica en cada una de sus prestaciones, un contrato de
compraventa mirado aisladamente. En cambio, el suministro de servicios, en
principio, puede contener en cada una de sus prestaciones observada aisladamente, un
contrato de arrendamiento de servicios.”31
5. LA CLÁUSULA DE EXCLUISIVIDAD EN EL CONTRATO DE
SUMINISTRO.
Dentro de los contratos de suministro se pueden pactar cláusulas de exclusividad, las
cuales, en caso de pactarse a favor del proveedor, obliga a que la otra parte del
contrato no pueda obtener prestaciones de la misma naturaleza provenientes de 29 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Contratos mercantiles Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, Onceava Edición, 2004, Págs. 228 y 229. 30 Ibídem, Pág. 234 31 Ibídem, Pág. 233
terceros, ni proveer con medios propios la producción de los bienes o servicios objeto
del contrato.
Por otro lado, si la cláusula de exclusividad se pacta a favor del beneficiario del
suministro, el proveedor no puede, en la zona que comprende la exclusividad y
durante la vigencia del contrato, directa ni indirectamente, cumplir a favor de otros
beneficiarios prestaciones de la misma naturaleza de aquellas que son objeto del
contrato32.
En el contenido del Decreto 4299 de 2005, objeto de estudio, se entiende que la
cláusula de exclusividad del contrato de suministro que deben suscribir los
distribuidores mayoristas y minoristas, debe ser pactada a favor del proveedor, es
decir, obligándose el distribuidor minorista a no adquirir combustibles de otros
distribuidores diferentes a la contraparte en el contrato, tal como lo establece el
artículo 22 del mencionado Decreto.
Sin embargo, los contratos de suministro con cláusula de exclusividad han sido objeto
de numerosas discusiones académicas respecto a su efecto en el campo económico,
especialmente en el campo de la libre competencia.
En principio, el texto original del Código de Comercio de 1971, establecía la
posibilidad de pactar la cláusula de exclusividad en los contratos de suministro , tanto
a favor del proveedor, como del consumidor , sin embargo, la ley 256 de 1996 derogó
los citados artículos de la legislación comercial presentando la siguiente disposición:
“Art. 19: Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de
exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el
32 Definiciones éstas tomadas del texto original del Código de Comercio, específicamente de su artículo 975, el cual fue derogado expresamente por el artículo 33 de la ley 256 de 1996.
acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o
servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes
territoriales”.
La intención del legislador al expedir esta norma era “poner coto, de una parte, a
estipulaciones que lesionan la libertad que cada ciudadano tiene de ejercer una
industria o comercio lícitos y que propician los monopolios o la inactividad forzada de
empresas o personas, con detrimento de la economía”.33
Del texto del artículo 19 de la ley 256 de 1996, han surgido dos interpretaciones las
cuales son:
a) “Se podría decir que cualquier cláusula de exclusividad implica una restricción
de la competencia y esa es la finalidad propia de este tipo de cláusulas (...). En
este orden de ideas, sería imperioso concluir que la norma, sin querer,
queriendo, a la larga, lo que hace es proscribir toda clase de exclusividad”34
b) “La ilicitud de este tipo de cláusulas radica es en la ausencia de límites y en la
medida que los contratos de suministro que utilizan este tipo de cláusulas
contengan una limitante racional en el tiempo, tales estipulaciones serían
válidas.”35
La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 19 de la
ley 256 de 1996, manifiesta que “La interdicción de la ley no se predica de todos los
pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica
la prohibición a las cláusulas que tengan por objeto o como efecto "restringir el acceso
33 Ídem, ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Pág. 239 34 Ídem, ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Pág. 245 35 Ídem, ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Pág. 245
de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o
servicios"36, posición ésta que proviene de la interpretación del máximo órgano
constitucional en sus funciones de guardián de la Constitución, teniendo en cuenta que
se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los términos
del artículo 241 de la Carta Política y que tiene como función, entre otras, decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes.
Así mismo la Corte indica que “La inclusión de una cláusula de exclusividad en un
contrato de suministro, en principio no es ajena a la libertad de contratación, que aunque
puede ser objeto de variadas restricciones legales, se integra en el objeto propio del
derecho a la libertad de empresa. En efecto, este derecho arriesgaría a perder toda
fisonomía singular si a su titular se le privase injustificada e irrazonablemente de adoptar
las decisiones básicas que contribuyen a formar una determinada unidad económica
independiente, y que resultan determinantes para fijar el riesgo, la responsabilidad y el
beneficio individuales, todo lo cual se traduce en un plano global en la existencia de una
economía por lo menos parcialmente descentralizada y autónoma”.
De esta forma, la Corte Constitucional declara exequible el artículo 19 de la ley 256 de
1996 interpretando el contenido de la norma en aras de proteger la libertad de empresa
(al no proscribirla y dejando a las partes la libertad de pactarla en sus contratos de
suministro) y la libre competencia (al condicionar la validez del pacto de exclusividad al
hecho de que ésta no restringa el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar
la distribución de productos o servicios)
36 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997, M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñóz.
5.1. EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD Y SU RELACIÓN CON LA LIBRE
COMPETENCIA.
La libre competencia es entendida, en términos generales, “como la posibilidad de
acudir al mercado para ofrecer e intercambiar allí los productos que ha sido posible
elaborar con base en las libertades de propiedad privada y de libertad de empresa o
iniciativa privada.
La doctrina ha establecido que para que se predique una competencia libre se deben
cumplir por lo menos los siguientes tres requisitos:37
a) El ejercicio de una actividad económica libre por parte de los agentes del mercado,
con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre
determinadas actividades. En este sentido la libre competencia presupone la
posibilidad de que los agentes competidores puedan ingresar libremente al
mercado y realizar allí conductas competitivas sin que sean obstaculizadas por
restricciones injustificadas;
b) El ejercicio de la libertad de los agentes competidores para ofrecer al público, aún
dentro de ciertos límites, aquellas condiciones de contratación y ventajas
comerciales que estimen oportunas. El poder ejercer este tipo de conducta
competitiva le permite a los competidores diferenciar legítimamente sus
respectivos productos y promover así la propia demanda en procura de atraer a la
clientela y obtener ganancias, y
c) La libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los
agentes oferentes los bienes o servicios que requieren. La libre competencia
37 ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo, Derecho de la Competencia, Legis Editores S.A., 1998, Pág. 41
supone que los consumidores o usuarios pueden libremente realizar conductas de
elección entre las distintas ofertas alternativas de bienes o servicios, para contratar
el que de forma más provechosa para sus intereses satisfaga en mejor forma sus
necesidades. El ejercicio de esta libertad implica la existencia de controles que
garanticen la libre formación de la voluntad de los consumidores en cuanto a la
decisión de contratar precisamente aquellos productos que libremente elijan.
Así mismo, la Decisión 608 de 2005 de la comisión de la comunidad andina, norma
supranacional la cual establece en su artículo séptimo que “se presumen que
constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que
tengan el propósito o el efecto de: a) Fijar directa o indirectamente precios u otras
condiciones de comercialización; b) Restringir la oferta o demanda de bienes o
servicios; c) Repartir el mercado de bienes o servicios; d) Impedir o dificultar el
acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado; o, e)
Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones,
concursos o subastas públicas. Se excluyen los acuerdos intergubernamentales de
carácter multilateral.”
Desde el punto de vista de los empresarios o comerciantes, la libre competencia
económica se traduce en la garantía de poder suministrar libremente bienes o servicios
al mercado, pero desde la óptica de los consumidores se traduce en la posibilidad de
elección libre entre tales productos, razón por la que para ambas partes resulta
indispensable que se eliminen las conductas y los factores que distorsionan el
funcionamiento normal del mercado, ya que esto conlleva un recorte injustificado de
sus respectivas libertades ”.38
38Íbidem, Pág. 23
Así vista, la libre competencia está íntimamente relacionada con la libertad de
empresa y la libertad de contratación ya que éstas últimas amparan tanto el proceso
legítimo de toma de decisiones relevantes que comprenden la fase de ingreso a una
determinada actividad económica, su posterior desarrollo y su terminación; como la
autonomía en todos los momentos y actos en los que se refleja estructural y
dinámicamente la vida de la empresa.39
Una de las manifestaciones o efectos, tanto de la libertad económica como de la
promoción de la competitividad y libre competencia, es la libertad de contratación, en
virtud de la cual, la iniciativa privada tiene posibilidad de expresarse jurídicamente y
fundar sobre esta base su autonomía en todos los momentos y actos en los que se
refleja la vida de la empresa.40
La libre competencia, así como la libertad contractual y la libertad de empresa tienen
rango constitucional, según el contenido del artículo 333 de la Constitución Política,
el cual indica:
“Artículo 333: La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los
límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
39 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. 40 Ver Corte Constitucional Sentencia C-815 de 2001 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil y demanda de nulidad parcial contra el Decreto 4299 de 2005.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
Por su parte, el pacto de exclusividad, puede tener como efecto u objeto, reducir la
competencia - en cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a
anularla - si tiene como consecuencia monopolizar la distribución de productos o
servicios41, escenario éste en que la cláusula de exclusividad restringe la libre
competencia, y por lo tanto se enmarcaría dentro de la prohibición del artículo 19 de
la ley 256 de 1996, violando así el artículo 333 de la Constitución Política de
Colombia, aunque, como lo manifiesta la Corte, no todo pacto de exclusividad
conlleva la restricción de la libre competencia.
6. LA EXCLUSIVIDAD EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO DEL
DECRETO 4299 DE 2005.
Como ya se mencionó con antelación, el Decreto 4299 de 2005, obliga al distribuidor
minorista a suscribir contrato de suministro con cláusula de exclusividad con el
distribuidor mayorista, y aunque esta medida se establezca con el objeto de ordenar el
41 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997
mercado de los combustibles y evitar el robo de estos mismos, puede traer como
consecuencia una limitación a la libre competencia.
Para determinar la validez de esta estipulación legal, se debe determinar hasta que
punto esta exclusividad restringe la libre competencia y la libertad de contratación,
manifestación concreta esta última del principio de la autonomía de la voluntad y en
que forma esta violación es racional con la finalidad buscada por el Decreto en
estudio.
En primer lugar es importante resaltar el hecho de que la exclusividad en este caso se
deriva de una disposición legal, y no de la voluntad de las partes o del resultado de un
proceso de negociación precontractual, lo que conlleva a que tanto al distribuidor
minorista como al mayorista, se les restringa su libertad de negociación, interviniendo
el Estado en las decisiones de los particulares dentro de sus negocios.
En este orden de ideas, debemos analizar las consecuencias de la obligación legal del
distribuidor minorista de suscribir contrato de suministro con cláusula de exclusividad
a favor del distribuidor mayorista, para establecer las consecuencias de lo estipulado
en el Decreto.
Por una parte, el pacto de exclusividad establecido en el Decreto 4299 de 2005
disminuye la posibilidad de que los agentes competidores del mercado, en este caso
distribuidores mayoristas que quieran abrirse campo en el mercado de los
combustibles, puedan ingresar a éste, toda vez que al buscar ingresar en el mercado
encontrarán que la totalidad de los consumidores de sus productos (los distribuidores
minoristas) no podrán adquirirlos, toda vez que éstos últimos tendrán ya contratos de
suministro con cláusula de exclusividad suscritos con agentes competidores, viéndose
así obligados bien sea a adquirir estaciones de servicio de distribuidores minoristas,
dándose de esta forma una integración vertical del mercado, o a adquirir
infraestructura y estaciones de servicio de un distribuidor mayorista ya existente42;
opciones éstas que representan altos costos al nuevo agente, imponiéndose de esta
forma una restricción a la libertad de ingresar en el mercado.
De igual forma el Decreto acá estudiado, especialmente el contrato de suministro con
cláusula de exclusividad, traerá consecuencias nefastas a distribuidores mayoristas
pequeños establecidos antes de la norma, toda vez que, indirectamente, van a ser
removidos totalmente del mercado como distribuidores mayoristas, causando pérdidas
patrimoniales importantes y en algunos casos causando su salida definitiva del
mercado, aún más teniendo en cuenta que el Decreto exige que los contratos de
suministro suscritos por el distribuidor mayorista deben ser por volúmenes superiores
a dos millones seiscientos mil (2.600.000) galones al mes, de los cuales el setenta por
ciento (70%) como mínimo debe corresponder a contratos suscritos con distribuidores
minoristas a través de estaciones de servicio automotriz y fluvial 43.
42 Este caso se presentó recientemente en nuestro país con la adquisición que el distribuidor mayorista Petrobrás S.A. hizo de otro distribuidor mayorista como lo era Shell de Colombia. 43 Un ejemplo de este caso es lo sucedido a la empresa Petrocomercial S.A. la cual, con anterioridad a la expedición del Decreto 4299 de 2995, era una empresa mayorista con presencia en la costa atlántica, donde tiene su planta ubicada en Sitionuevo, con una capacidad de 30.000 barriles de combustible. Petrocomercial S.A. es la mayor distribuidora del país de combustible para naves marinas, aunque también poseen estaciones de servicio terrestres. La empresa tiene distribución de combustibles marinos en Barranquilla, Cartagena y Buenaventura, pero con el Decreto perdió su calidad de mayorista en Cartagena y Buenaventura, obligándola a comprar a mayoristas, cuando lleva más de doce años con esa condición. El señor José Alejandro Chávez, gerente de Petrocomercial, manifiesta: “ En el negocio terrestre (estaciones de servicio terrestres) lo que más afecta a la empresa en este momento es la obligación de abanderamiento (exhibición de marca comercial del distribuidor mayorista en la estación de servicio del minorista), por lo que necesitamos unos años más, y no el periodo que fija el Decreto, para manejar la inversión que se requiere. Y en el sector marítimo nos afecta porque ya no disfrutamos de ser mayoristas y nos convertimos en minoristas y nos obligan a unas reglas que nos afectan el negocio. ES un detrimento al patrimonio muy grande para nosotros. Es un decaimiento del margen y un cambio en las reglas, porque en adelante no podemos comprarle a ECOPETROL directamente nuestros productos, que llevamos comprándole hace más de doce años, con unas líneas d crédito directas con ellos, cumpliendo a cabalidad nuestros compromisos y nuestras obligaciones. Todas las inversiones que hemos hecho han sido con base en unas reglas anteriores, que de la noche a la mañana y con un plazo muy corto nos las han cambiado”. Entrevista tomada de la revista Estaciones & Servicios en su publicación número 4, Junio-Julio de 2006
La causa de este fenómeno es el hecho de que estos pequeños distribuidores
mayoristas no tienen dentro del mercado ninguna estación de servicio de su
propiedad o que exhiban sus marcas comerciales , por lo que su negocio se reducía a
vender sus productos a estaciones de servicio que exhibieran otras marcas
comerciales, acto que este Decreto proscribió por completo, toda vez que en la
práctica el distribuidor minorista estará obligado a suscribir contratos de suministro
con la compañía mayorista que exhiba su marca comercial en la estación de servicio.
Esto último podría dar al traste con una violación al artículo 336 de la Constitución
Política de Colombia el cual proscribe el establecimiento de monopolios44, y se
consolidaría como una norma restrictiva de la competencia, más teniendo en cuenta
que la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la
competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o
tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad
de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y
le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas
de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan
distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de
los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado45.
44 El artículo acá citado prescribe, entre otras, lo siguiente Ningún monopolio podrá establecerse sino
como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
45 Ver ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo, Derecho de la Competencia, Pág. 41
Por otra parte, los contratos de suministro se convierten en contratos de adhesión,
donde las condiciones y términos del contrato son decididos unilateralmente por el
distribuidor mayorista, aprovechándose estos de la obligación que tiene el distribuidor
minorista de contratar, so pena de que su licencia de distribución de combustibles sea
denegada.
En efecto, el distribuidor minorista como adherente al contrato de suministro con
cláusulas predispuestas no puede discutir su contenido sino que se someterá a él en el
momento de realizar el respectivo acto de adhesión, limitando de esta forma su
derecho a la autonomía privada, ya que no interviene en la configuración del
contrato46, abriendo de esta forma la posibilidad de presentarse cláusulas abusivas
dentro del mismo.
Según la Corte Suprema de Justicia, “en la formación del contrato y, específicamente,
en la determinación de las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden
darse conductas abusivas, ejemplo prototípico de las cuales lo suministra el ejercicio
del llamado poder de negociación por parte de quien, encontrándose de hecho o por
derecho en un posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no
solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra
determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último
le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un
supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean
46 RENGIFO GARCÍA Ernesto, Del abuso del derecho al Abuso de la Posición Dominantes, Universidad Externado de Colombia, 2002.
el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por
acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.”47
Y es que este escenario se presenta en el mercado de los combustibles, ya que en la
práctica, o como situación de hecho, el tráfico de capitales dentro del mercado es en
su mayor parte manejado por las empresas mayoristas grandes, las cuales en su
condición de distribuidores, pueden determinar los términos de los contratos de
suministro prescribiendo en ellos cláusulas perjudiciales para el distribuidor minorista.
A manera de ejemplo se pueden citar las siguientes cláusulas de un contrato de
suministro suscrito entre distribuidor minorista y mayorista, el cual no se puede
anexar al presente documento en consecuencia a que este está sujeto a
confidencialidad:
CLÁUSULA- EXCLUSIVIDAD: Durante la vigencia del presente contrato, EL
SUMINISTRADO se obliga a comprar al BENEFICIARIO y vender en la estación de
servicio exclusivamente los combustibles suministrados y despachado por EL
MAYORISTA o por sus distribuidores autorizados.
CLÁUSULA – ESTIMACIÓN DE PERJUICIOS: Para efecto del cobro de los
perjuicios EL BENEFICIARIO y EL SUMINISTRADO acuerdan estimar
anticipadamente el monto de la indemnización en una suma equivalente al resultado
de multiplicar el valor del margen del beneficiario fijado por el Ministerio de Minas y
Energía para la planta correspondiente en la resolución vigente a la fecha del
incumplimiento, por el volumen dejado de comprar o el comprado a la competencia
según el caso aplicable (…) . Para el cobro de la indemnización aquí pactada, bastará
47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de Febrero de 2001, M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo, s. p.
la sola declaración del beneficiario sin necesidad de requerimiento alguno para
constituir en mora, para lo cual el presente contrato presta mérito ejecutivo.
CLÁUSULA – TERMINACIÓN: El presente contrato podrá terminar por cualquiera
de la siguientes causas: a) Por mutuo consentimiento entre las partes, expreso y por
escrito y firmado por los representantes legales de cada una de ellas; b) por
incumplimiento de EL SUMINISTRADO de cualquiera de las obligaciones que se
desprendan de este contrato; En los anteriores casos, quedará a salvo el derecho de EL
BENEFICIARIO (ante EL SUMINISTRADO) de pedir la indemnización que pudiera
corresponderle por los perjuicios causados; c) por aviso dado por EL
BENEFICIARIO a EL SUMINISTRADO, con treinta (30) días de anterioridad a la
fecha de terminación y sin necesidad de expresar la causa de terminación pactada en
la presente cláusula; esta terminación no dará lugar a indemnización alguna a cargo de
la BENEFICIARIA.48
CLÁUSULA- CRÉDITO Y GARANTÍAS: El BENEFICIARIO podrá otorgar al
SUMINISTRADO plazos de pago desde la fecha de la factura para la cancelación de
los productos suministrados. EL BENEFICIARIO queda expresamente autorizado
para exigir a EL SUMINISTRADO, en cualquier momento, la constitución de un
depósito en dinero efectivo o póliza de seguro de cumplimiento por todo el tiempo de
duración del contrato, por la cuantía que ella determine como garantía para el recibo
48 De esta cláusula se resalta lo siguiente:
1. No se estipula ninguna causal de terminación a favor del SUMINISTRADO, lo que conlleva a que éste esté atado al contrato de suministro no importando el incumplimiento o la mala prestación del servicio o mala calidad en el producto por parte del BENEFICIARIO, lo cual es un claro abuso de la posición dominante de la compañía mayorista.
2. El BENEFICIARIO puede dar por terminado el contrato de suministro caprichosamente sin justificación alguna, sin ser sujeto a indemnización alguna por los perjuicios que pueda causar al distribuidor minorista.
de cheques, pago de facturas y en general de cualquier tipo de obligación alguna a
cargo de EL SUMINISTRADO.49
7. LIBRE COMPETENCIA EN SERVICIOS PÚBLICOS.
Si bien es cierto, y tal como lo manifestamos con antelación, el Estado tiene la
facultad de intervenir en la prestación del servicio público de distribución de
combustibles, la pregunta en este punto es que política debe de seguir éste para la
consecución de la libre competencia y como esta protección a la libre competencia
económica es contradictoria con el Decreto 4299 de 2005.
Debemos recordar en este punto, que la libre competencia económica es un mandato
constitucional establecido en el artículo 333 de la carta política al establecer que: “La
libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.
Por esta razón, “la libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra
como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una
perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de
juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en
todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya
primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados
libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la
49 Dentro del contrato no aparece cláusula semejante a favor del SUMINISTRADO en caso de incumplimiento del contrato por parte de EL BENEFICIARIO. Además es curioso observar el hecho de que EL SUMINISTRADO se reserva el derecho de determinar la cuantía de la garantía, sin criterio alguno.
mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los
diferentes mercados.”50
En este marco o política cuyos lineamientos se refieren a la protección de la libre
competencia, resulta inconcebible que el mismo Estado, mediante el Decreto 4299 de
2005, viole sus mismos postulados restringiendo él mismo la competencia dentro del
mercado de los combustibles, más teniendo en cuenta que la facultad reglamentaria
del Presidente de la República no es absoluta, pues ella se ejerce en la medida que
exista la ley, por este motivo se alega la nulidad parcial del Decreto 4299 de 2005.
Así mismo, aunque la distribución de combustibles sea un servicio público susceptible
de intervención estatal, y de prestación por parte de los particulares, en esta actividad
“deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de libre
competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de
participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan situaciones que
impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o restringir
la libertad económica”51.
Además de lo anterior, se observa que la intervención del Estado colombiano en el
mercado de los combustibles a través del Decreto en estudio, no es una intervención
razonable ya que aunque se encuentra basada en una razón jurídicamente legítima y es
idónea para la consecución del fin, no es necesaria ni proporcional en estricto
sentido.52
50 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-535 de 1997, M.P.: Dr Eduardo Cifuentes Muñóz 51 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 52 Ver BERNAL PULIDO Carlos, El Derecho de los Derechos, Universidad Externado de Colombia, Primera edición 2005, Págs. 61 y s.s.
La Corte Constitucional colombiana en sus sentencias ha aplicado el test de razonabilidad, principalmente en casos donde el derecho a la igualdad se ve aparentemente vulnerado por una norma, y generalmente,
El contrato de suministro con cláusula de exclusividad estipulado en el Decreto 4299
de 2005, tienen como finalidad última ordenar el mercado de los combustibles
buscando hacer más fácil el control de la venta de los combustibles al distribuidor
final, y facilitando que se ejerzan controles a los distribuidores minoristas,
asegurándose que estos no vendan gasolina de contrabando en sus estaciones de
servicio53, finalidad que es totalmente legítima en aras de disminuir el robo y el
contrabando de combustibles, así como para proteger al consumidor final, quien se
asegurará de recibir un producto de calidad, ya que proviene de un distribuidor legal.
Así mismo, la estipulación del contrato de suministro con cláusula de exclusividad es
idónea para conseguir la finalidad deseada, toda vez que el distribuidor minorista
estará obligado a comprar combustibles de un solo distribuidor mayorista, lo que
facilitará el control sobre el primero, ya que la totalidad de la existencia de
combustibles en la estación de servicio debe corresponder con la facturación y compra
de combustible al único distribuidor.
cuando cualquier derecho fundamental se ve afectado prima facie. Ver sentencias T-422/92, C-916/2002, T-015/94. C-530/93. T-230/94. Este test tiene como objeto evaluar la constitucionalidad de una disposición que vulnera algún derecho, entendiéndose válida si la disposición cumple los requisitos establecidos en el test de razonabilidad los cuales estudian la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la disposición.
En sentencia de la Corte Constitucional C-022 de 1996, con ponencia del Doctor Carlos Gaviria Díaz, se manifestó: “En el caso del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es: 1. Adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; 2. Necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin, y 3. proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer dicho trato.
“Además del ámbito relativo a la aplicación del principio de igualdad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de proporcionalidad se aplica plenamente en todo el campo de las actuaciones de la administración pública”. Tomado de BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los Derechos, Idem, Pág. 80
53 Artículo 1 del Decreto 4299 de 2005 y Revista Estaciones & Servicio publicación No. 4 Junio- Julio 2006.
No obstante, aunque la finalidad del contrato de suministro con cláusula de
exclusividad es legítima, y la medida tomada en el Decreto es idónea, esta no es
necesaria ni proporcional.
La medida no es necesaria debido a que la intervención en el mercado no se realizó
con la medida más favorable para el derecho intervenido (libre competencia) de entre
todas las medidas que revisten la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
perseguido.54 Y es que aunque el contrato de suministro con cláusula de exclusividad
sí permite mantener un control respecto a la venta de contrabando por parte del
distribuidor minorista al consumidor final, hay otras medidas ya establecidas
jurídicamente que no afectan la libre competencia y también logran disminuir o
desincentivar el contrabando y robo de combustibles.
Una de estas medidas es el Decreto 300 de 1993, derogado por el Decreto 4299 de 2005,
el cual establecía unas obligaciones para los distribuidores mayoristas, distribuidores
minoristas y transportadores de combustibles blancos derivados del petróleo. Entre sus
disposiciones el Decreto 300 de 1993 establecía:
Artículo 1: “(…) los transportadores de combustibles blancos derivados del petróleo
(…) deberán portar, además del registro del Intra de que trata el Decreto 353 de 1991,
una factura de compra del producto que este sellada con la leyenda "Guía Provisional",
suministrada por el Distribuidor Mayorista, o por ECOPETROL en los casos en que éste
entregue directamente a los transportadores en carrotanques.
(...) Parágrafo 2o. El original de la factura o de la orden interna de transferencia y,
posteriormente, el de la guía, deberá ser entregado al transportador y por éste al
Distribuidor Minorista al momento del recibo del combustible por parte del
transportador, previa colocación del sello de recibido… 54 Idem, BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los Derechos, Pág. 67
El original y una copia de la factura o guía deberán reposar en la Distribuidora
Minorista y Mayorista, respectivamente, a disposición de cualquier autoridad que la
solicite.
Articulo 6o. Los Distribuidores Mayoristas deberán mantener a disposición del
Ministerio de Minas y Energía, un listado en el que se relacionen los volúmenes de los
diferentes combustibles que sean despachados a las estaciones de servicio y a los
grandes consumidores, determinando: fecha de entrega, número de guía, placa del
carrotanque, volumen despachado, clase de combustible, nombre y ubicación de la
estación de servicio.
Parágrafo 1o. Los Distribuidores Minoristas deberán mantener a disposición del
Ministerio de Minas y Energía, un listado en el que se relacionen las diferentes compras
al Mayorista y se indiquen la fecha de recibo, número de factura o guía,
respectivamente, placa del carrotanque, volumen recibido y clase de combustible.
Parágrafo 2o. Los transportadores deberán mantener a disposición del Ministerio de
Minas y Energía, un listado en el que se relacionen las fechas de recibo y entrega,
número de factura o guía, respectivamente, volúmenes recibidos y entregados, clase de
combustible.
Artículo 8o. Cuando al realizar los cruces entre los volúmenes de combustible
entregados, transportados, recibidos y los vendidos por los Distribuidores existan
diferencias no justificadas, el Ministerio de Minas y Energía además de imponer las
sanciones administrativas a que haya lugar, enviará los documentos pertinentes a la
Fiscalía General de la Nación para que se inicie la investigación correspondiente.”
Como vemos, el Decreto 300 de 1993 al establecer la guía única de transporte tenía la
finalidad última de disminuir el robo y contrabando de combustibles, al exigir que los
volúmenes vendidos por el mayorista, transportados por el transportador y comprados
por el minorista, coincidieran, verificando de esta forma la legalidad del producto,
mismo efecto que trae el contrato de suministro con cláusula de exclusividad, con la
diferencia que con el Decreto 4299 de 2005 se le facilita al órgano de inspección, bien
sea el Ministerio de Minas y Energía o cualquiera de sus delegadas55, su función de
vigilancia, ya que solo verificará la facturación de un mayorista (el beneficiario
exclusivo) y no de la totalidad de mayoristas que suministraban combustible al
minorista con anterioridad al Decreto 4299 de 2005.
Sin embargo, la medida establecida en el Decreto 300 de 1993, además de ser idónea
para controlar el contrabando y robo de combustibles, no vulneraba la libertad
económica ni establecía prácticas restrictivas a la competencia, tal como lo hace el
Decreto 4299 de 2005, haciendo que la medida más favorable56 para cumplir con la
finalidad buscada entre estas dos medidas idóneas, sea la del Decreto 300 de 1993 y no
la del Decreto 4299 de 2005, concluyendo de esta forma que el contrato de suministro
con cláusula de exclusividad estipulado en el Decreto objeto de este estudio no es
necesario, violando de esta forma la razonabilidad de la intervención del Estado en la
prestación del servicio público.
Respecto a la proporcionalidad en el estricto sentido, la cual manifiesta que “la
importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental debe
estar en una relación adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras
55 Decreto 4299 de 2005, artículos 17 y s.s. 56 La necesidad entre dos medidas idóneas se determina estableciendo la medida más favorable para el derecho intervenido, en este caso la libertad de empresa y la libre competencia, determinando de esta forma que el Decreto 4299 de 2005 no es necesario, ya que hay otras herramientas jurídicas idóneas para la consecución de los fines perseguidos que no intervienen la libre competencia ni la libertad económica, tal como lo es el Decreto 300 de 1993.
palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho
fundamental deben compensar los sacrificios que ellos implica para su titular y para la
sociedad en general”57, vemos como la intervención a libertad económica por parte
del Estado mediante el Decreto 4299 de 2005 no es proporcional en estricto sentido.
Esta afirmación se corrobora teniendo en cuenta que la única ventaja que trae la
estipulación del contrato de suministro con exclusividad en comparación a otras
medidas ya establecidas tal como el Decreto 300 de 1993, es que, como ya lo
manifestamos, se le facilita al órgano de vigilancia el control a los distribuidores
minoristas y mayoristas sobre las ventas que estos efectúen, bien sea a los minoristas
o al consumidor final respectivamente, ventaja que claramente no justifica el hecho
de vulnerar la libertad de empresa y demás principios ya estudiados con anterioridad,
más teniendo en cuenta el hecho de que, como ya se manifestó, “la libre competencia
adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben
actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente
preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de
mantener y propiciar la existencia de mercados libres.”58
En el acápite siguiente se analiza una demanda de nulidad presentada recientemente
ante el Consejo de Estado contra el decreto materia de estudio en este trabajo de
investigación..
8. DEMANDA DE NULIDAD.
57Idem, BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los Derechos, Pág. 67 58 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-535 de 1997, M.P.: Dr Eduardo Cifuentes Muñóz
En razón a las consideraciones antes expuestas, el ciudadano Germán Alfonso Pardo
Carrero interpuso demanda ordinaria de nulidad parcial contra el Decreto 4299 de
200559 (Ver anexo 4) y entre otras disposiciones demanda el artículo 15.9 el cual
estipula la obligación del distribuidor mayorista de no vender a minorista que no tenga
con él un contrato de suministro, el artículo 21.A.8 referente a la obligación del
distribuidor minorista de estación de servicio automotriz de demostrar que ha
celebrado un contrato de suministro con un distribuidor mayorista y el artículo 22..11
el cual prescribe la obligación del distribuidor minorista de abstenerse de adquirir
simultáneamente combustible a dos o más distribuidores mayoristas. Dentro de la
demanda se alega que las anteriores disposiciones violan la Constitución Política en
sus artículos 333, 334, 336 y 365, al igual que las leyes 155 de 1959 artículo 1 y 256
de 1996.
El acionante alega que las disposiciones demandadas “claramente limitan el mercado,
dificultan o acaban la libre competencia, atentan contra la libertad de empresa, la
libertad económica y la libertad de contratación; y establecen, sin virtud de la ley en la
práctica, un oligopolio para los actuales distribuidores mayoristas, favoreciendo a cual
más la integración vertical del sector, atentando o acabando la razón de ser de los
diversos agentes de la cadena de distribución, establecidos en la ley 812 de 2003 60”.
Así mismo establece que “el Gobierno a través del reglamento y sin que se pueda
amparar en ley alguna, restringe totalmente la libertad de empresa, como si esta fuere
incompatible con la prestación del servicio público de distribución de combustibles
líquidos derivados del petróleo, precisamente cuando la Constitución y su guardiana,
59 La demanda mencionada se interpuso el día 18 de Septiembre de 2006 ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera y tiene como número de radicado el 11001-03-24-000-0060 Esta ley ya se citó con anterioridad.
han establecido la necesidad de hacer concurrentes la prestación de los servicios
públicos con la libertad económica y la libre competencia, lo cual definitivamente se
da cuando se abre el mercado a la competencia, se permite la libertad de contratación,
el poder adquirir los combustibles de varios distribuidores mayoristas, etc., y
definitivamente no, cuando por Decreto se cierra el mercado, se viola la libertad de
contratación y se impide la mencionada competencia en contra de los intereses de los
prestadores del servicio (por lo menos los distribuidores minoristas) y del consumidor
final , quien tiene que adquirir el producto que se le entrega sin la posibilidad de tener
ventajas de una amplia oferta”.
Respecto al contrato de suministro con cláusula de exclusividad el accionante afirma
que el Decreto abre paso a “la integración vertical de la cadena de agentes
distribuidores de combustibles líquidos derivados del petróleo, creándose a favor de
los distribuidores mayoristas, por virtud del Decreto 4299 de 2005, demandado, un
oligopolio a favor de las compañías distribuidoras mayoristas que actualmente se
encuentran en el mercado; y, se evita, a la postre, la entrada de nuevos agentes
mayoristas a la cadena y al mercado, puesto que, como ya se ha dicho, los minoristas
actualmente están, deben contar con contratos de suministro con exclusividad, que en
la práctica establecen una barrera difícilmente franqueable para que nuevos
distribuidores mayoristas ingresen al mercado, salvo que ingresaran con sus propios
distribuidores minoristas, Por ello, se afirma que en la práctica, se crea un monopolio
que favorece sólo a los actuales distribuidores mayorista y desconoce de manera
abierta el artículo 336 Constitucional en virtud del cual “ningún monopolio podrá
establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social
o en virtud de la ley”.
Teniendo en cuenta lo señalado el demandante concluye: “El Decreto 4299 de 2005 a
través de normas como las citadas (las normas demandadas), excede su facultad de
regulación de un servicio público, normatividad que además no intenta conciliar la
facultad de intervención del Estado para garantizar que los particulares presten un
servicio público en condiciones de igualdad y libertad de empresa y competencia; y
desconoce la libertad de contratación, imponiendo a los distribuidores minoristas la
celebración de un único contrato de suministro con exclusividad (...) y creando en la
práctica un oligopolio a favor de los actuales distribuidores mayoristas sin que exista
ley que lo establezca, haciendo nugatoria o innecesaria la cadena de agentes de
distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo expresamente señalados
por la ley 812, al fomentar por sus disposiciones una total integración vertical de la
misma, con poderosas barreras para que nuevos distribuidores mayoristas puedan
ingresar al mercado y ante todo creando barreras para que este servicio público se
preste en condiciones de libertad de competencia ampliamente favorables a los
usuarios finales, los consumidores de los combustibles líquidos derivados del
petróleo, que sin duda se verían beneficiados con un mercado abierto.
Tal como se observa, la demanda reproduce argumentos ya estudiados en este
documento, aunque hay que tener en cuenta que por ser obra de una parte procesal,
esta carece de objetividad en algunos puntos.
Especialmente considero que en ningún momento se expone claramente la intención
de la norma en estudio, ocultando así la razón por la que el Estado intervino en el
mercado de los combustibles, razón que a pesar de no ser proporcional ni racionable,
existe y hace parte del debate acerca de la validez de la disposición, así como
seguramente se ventilará en el curso del proceso, donde el juez con seguridad, tendrá
que evaluar la conveniencia de la norma, sin poder apartarse de los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
II. CONCLUSIONES
Si bien es cierto que el Decreto 4299 de 2005 puede ordenar el mercado de los
combustibles y disminuir el contrabando y robo de estos mismos, esta misma norma
trae consecuencias perjudiciales a los agentes que conforman el mercado debido a las
restricciones que se causan dentro del mismo, consecuencia esta que no es
proporcional con la finalidad buscada por la disposición estudiada.
Y es que como lo vimos en el contenido de este trabajo, el Decreto 4299 de 2005, al
establecer la obligación por parte del distribuidor minorista de suscribir contratos de
suministro con cláusula de exclusividad con la empresa mayorista que exhiba su
marca comercial en la estación de servicio, restringe la libertad de empresa del
minorista y crea un obstáculo para que nuevas compañías mayoristas ingresen al
mercado, así como ocasiona que distribuidores mayoristas pequeños no puedan
competir dentro del mismo, restringiendo la competencia en el mercado de los
combustibles.
El Decreto 4299 de 2005 establece así mismo un oligopolio de los actuales
distribuidores mayoristas grandes, los cuales son, específicamente, Exxon Mobil,
Shell - Petrobras, Chevron Texaco y Terpel (Ver anexo 3), favoreciendo la integración
vertical del mercado y acabando con la razón de ser de los agentes de la cadena de
distribución de combustible.
Es por todas estas razones, que el Estado, al expedir el Decreto objeto de estudio,
utilizó sus facultades legales contrariando la Constitución Política y las leyes de
superior jerarquía a la del Decreto, porque si bien es cierto que la Carta Política le da
facultades tanto al legislador como al ejecutivo, por intermedio de Decretos
reglamentarios, para asegurar la eficiente y continua prestación de los servicios
públicos, estos deben sujetarse a la Constitución Política y a las leyes de superior
jerarquía las cuales en este caso serían las disposiciones existentes en las leyes y
normas constitucionales que regulan temas tales como la libre competencia, la libertad
de empresa y la libertad económica.
III. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DOCTRINA:
- VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, Bienes, Editorial Temis, Bogotá Colombia, Novena Edición, 2004.
- ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, Onceava Edición, 2004.
- ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo, Derecho de la Competencia, Legis Editores S.A., 1998.
- RENGIFO GARCÍA Ernesto, Del abuso del derecho al Abuso de la Posición Dominante, Universidad Externado de Colombia, 2002.
- BERNAL PULIDO Carlos, El Derecho de los Derechos, Universidad Externado de Colombia, Primera edición 2005.
- SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Compendio de Normas de Promoción de la Competencia, 2005
JURISPRUDENCIA:
- CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-221/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
- CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-150/03, M.P. Dr.Manuel José Cepeda Espinosa.
- CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-076/06, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
- CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-353/06, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
- CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-149/03, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
- CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535/97, M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñóz
- CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-815/01, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de Febrero de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.
- CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-616/01. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
- CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-022 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz
TESIS:
- MERCADO ACTUAL DE LA GASOLINA Y DEL ACPM EN COLOMBIA E INFLACIÓN, por Hernán Rincón y Aarón Garavito, Universidad de los Andes, Economía, 2004.
- EL MERCADO DE DISTRIBUCIÓN DE GASOLINA EN COLOMBIA, UN ANÁLISIS TÉCNICO ECONÓMICO DE LA ESTRUCTURA DE LA INDUSTRIA Y DEL COMPORTAMIENTO DE LOS AGENTES, Tesis elaborada por Carlos Mauricio Cerón Mendoza, Universidad de los Andes, Facultad de Economía, 2001.
- MARCO CONSTITUCIONAL DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA, Tesis elaborada por Lauro Ortega Artunduaga y Roberto Zapata Báez, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, 1994.
REVISTAS Y BOLETINES INFORMATIVOS:
- Boletín Estadístico de Minas y Energía 1999-2005 publicado por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) en Mayo de 2006.
- Revista Estaciones & Servicios, publicación número 4, Junio-Julio de 2006.
- Revista Estaciones & Servicios, publicación número 5, Agosto-Septiembre de 2006.
OTROS
- Comunicado de prensa del Congreso de la República del 21 de Noviembre de 2005.
- Portal de Internet de Ecopetrol S.A.: http://www.ecopetrol.com.co/
- Portal de Internet de la Unidad de Planeación Minero Energética: (UPME) http://www.upme.gov.co
- Portal de Internet de la Asociación Colombiana del Petróleo (ACP): www.acp.com.co
III. ANEXOS
ANEXO 1.
Gráfica donde se muestra la producción de petróleo anual desde el año de 1982 a
2005, discriminando bajo que modalidad de contratos de exploración se llevo a cabo
esta misma y se muestras las constantes fluctuaciones en la producción del crudo. La
cifra está mostrada en miles de barriles por día (KBPDC).
DISTRIBUCIÓN PRODUCCIÓN NACIONAL DE CRUDO
Fuente: Ecopetrol
ANEXO 2
VARIACIÓN DEL PRECIO DE LA GASOLINA REGULAR EN
DIFERENTES CIUDADES DEL PAÍS, A CONSECUENCIA DE LA
LIBERACIÓN DE PRECIOS DEL COMBUSTIBLE
GASOLINA REGULAR
INICIA
VIGENCIA Bogota Medellin Cali Barranquilla Bucaramanga
01-Ene-03 3.596,00 3.643,00 3.646,00 3.753,00 3.586,00
01-Feb-03 3.693,00 3.775,00 3.764,00 3.762,00 3.560,00
01-Mar-03 3.788,67 3.885,42 3.867,38 3.792,46 3.696,29
01-Abr-03 3.900,00 3.973,00 3.961,00 3.925,00 3.767,00
01-May-03 3.942,00 4.025,00 4.011,00 3.922,00 3.868,00
01-Jun-03 3.979,00 4.070,00 4.065,00 3.942,00 3.925,00
01-Jul-03 4.043,00 4.112,00 4.107,00 4.014,00 3.975,00
01-Ago-03 4.105,00 4.190,00 4.201,00 4.101,00 4.060,00
01-Sep-03 4.168,00 4.256,00 4.271,00 4.133,00 4.130,00
01-Oct-03 4.259,00 4.331,00 4.335,00 4.230,00 4.211,00
01-Nov-03 4.340,00 4.407,00 4.431,00 4.325,00 4.307,00
01-Dic-03 4.337,00 4.402,00 4.438,00 4.302,00 4.303,00
01-Ene-04 4.393,00 4.470,00 4.500,00 4.368,00 4.375,00
01-Feb-04 4.455,00 4.525,00 4.561,00 4.424,00 4.442,00
01-Mar-04 4.603,00 4.678,00 4.689,00 4.674,00 4.600,00
01-Abr-04 4.603,00 4.678,00 4.689,00 4.674,00 4.600,00
01-May-04 4.648,00 4.725,00 4.773,00 4.702,00 4.642,00
01-Jun-04 4.749,00 4.833,00 4.890,00 4.841,00 4.756,00
01-Jul-04 4.805,00 4.880,00 4.938,00 4.860,00 4.803,00
01-Ago-04 4.802,00 4.880,00 4.940,00 4.871,00 4.803,00
01-Sep-04 4.862,00 4.941,00 4.987,00 4.927,00 4.856,00
01-Oct-04 4.936,00 5.006,00 5.057,00 4.950,00 4.928,00
01-Nov-04 5.010,00 5.088,00 5.131,00 5.085,00 5.006,00
01-Dic-04 5.088,00 5.165,00 5.206,00 5.152,00 5.102,00
01-Ene-05 5.144,00 5.232,00 5.264,00 5.216,00 5.164,00
01-Feb-05 5.271,00 5.361,00 5.394,00 5.317,00 5.283,00
01-Mar-05 5.313,00 5.396,00 5.453,00 5.337,00 5.328,00
01-Abr-05 5.350,00 5.434,00 5.508,00 5.343,00 5.355,00
01-May-05 5.348,00 5.465,00 5.554,00 5.426,00 5.382,00
01-Jun-05 5.388,86 5.479,00 5.546,22 5.455,12 5.393,23
01-Jul-05 5.420,93 5.500,08 5.581,96 5.472,00 5.421,18
01-Ago-05 5.461,43 5.531,96 5.613,91 5.497,71 5.444,33
01-Sep-05 5.509,05 5.575,68 5.659,36 5.528,31 5.462,50
01-Oct-05 5.532,98 5.607,74 5.681,77 5.564,40 5.498,44
01-Nov-05 5.634,17 5.710,74 5.689,09 5.642,67 5.589,61
01-Dic-05 5.641,36 5.737,26 5.713,39 5.693,21 5.639,61
Fuente: UPME, Ecopetrol.
ANEXO 3
PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO DE COMBUSTIBLES
05000
100001500020000250003000035000
Org
aniz
aión
Ter
pel
Exx
on-M
obil
Che
vron
-T
exac
o
Shel
l-Pe
trob
ras
Bri
o
Petr
omil
Petr
ocom
erci
al
Cif
ras
en B
arri
les
po
r d
Ìa
Gasolinas 2005 Gasolinas 2006 ACPM 2005 ACPM 2006
Fuente: Ecopetrol.
ANEXO 4
DEMANDA DE NULIDAD PARCIAL CONTRA
EL DECRETO 4299 DE 2005
