El Derecho :: Cuaderno de Familia de Abril del 2011

1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

DirectorLorenzo A. Sojo

Consejo de RedacciónJorge A. Mazzinghi (h)Alejandro C. Molina

Patricia Silvia Sánchez

Secretaria Académica Úrsula C. Basset

ColaboradoresPaola Amestoy

Cecilia H. Bonaverdi María Cecilia Burgos Baranda

Carina Inés ComitoNatalia I. Comito

Ma. de los Ángeles Ghía Salazar Jorge Nicolás Lafferrière Julio A. Martínez Alcorta

Clara MinieriAlejandro Molina (h)

Ana María OrtelliVerónica Polverini

María Angélica Sánchez del Río Natalia Torres Santomé

Agustín Sojo

Responsable NewsletterElisa Petrelli

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EDITORIAL

Presentamos un nuevo número de nuestro “Cuaderno Jurídico FAMILIA”, esta vez sobre la patria potestad o autoridad de los pa-dres, como bloque temático coordinado por el Dr. Alejandro Moli-na, quien vuelca en el mismo su valiosa experiencia.

Agustín Sojo y Alejandro Molina en sendas notas, refiriéndose a la tenencia compartida la primera y la segunda de ellas anota un fa-llo de la Cámara Civil de la Capital referido a la guarda con especial referencia a la posibilidad de su delegación por los padres, como así también a las consecuencias de la vigencia de la Ley 26.061, propo-nen ciertas conceptualizaciones que implican interesantes miradas complementarias a partir de ideas diferentes sobre la denominación del instituto que centraliza este bloque temático.

Derecho a vivir en familia, coparentalidad, la separación de los padres, deber de cada padre de garantizar la comunicación del hijo con el otro, son algunos de los temas que aborda la muy interesante y fundada nota de Carolina Bonaparte.

El deber de vigilancia de los padres y la responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos es analizado por Natalia Torres Santomé.

Complementando lo anterior, Natalia I. Comito y María Angélica Sánchez del Río señalan en sus respectivas colaboraciones aspectos que hacen al adecuado ejercicio de la patria potestad. La primera destaca la necesidad de lograr una mayor eficacia de las sentencias sobre tenencia y visitas de los hijos menores ante la actitud del pro-genitor que obstruye el cumplimiento de acuerdos previos o senten-cia judiciales. Sánchez del Río, por su parte, comenta un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que al analizar la oposición de un padre al pedido de una madre que vive en el gran Buenos Aires, para mudar su domicilio a una ciudad del interior, trasladando a dos hijas menores de ambos, destaca la necesidad de mantener la situación existente e indica al Tribunal anterior que debe considerar los dichos de las niñas a partir de la entrevista que deben efectuar los jueces personalmente y no a través de lo dicho por ellas ante auxiliares de ellos.

En síntesis, un frondoso ejemplar que en pocas páginas, como es el deseo editorial, aporta a la comunidad jurídica y demás intere-sados en estas problemáticas de hondo contenido social, elemen-tos de juicio actualizados sobre los temas de mayor actualidad.

2 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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BLOQUE TEMÁTICO | AUTORIDAD PARENTAL

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA TENENCIA COMPARTIDA, ALTERNADA O CONJUNTAAgustín Sojo

REPLANTEANDO LA AUTORIDAD DE LOS PADRES. LA GUARDA COMO MEDIO DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS NIÑOS. LÍMITES A LA DESJUDICALIZACIÓNAlejandro C. Molina

LA RESPONSABILIDAD PARENTAL: CUANDO UNA DECISIÓN AFECTA EL DERECHO PLENO DE SER PADRECarolina Bonaparte

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ARTS. 1114 Y 1116 A LA LUZ DEL INSTITUTO DE PATRIA POTESTADNatalia Torres Santomé

ACERCA DE LA IMPERANTE NECESIDAD DE ESTAMPAR MAYOR EFICACIA A LAS SENTENCIAS SOBRE TENENCIA Y VISISTASNatalia I. Comito

EL DERECHO DEL NIÑO A SER OIDO EN LA ELECCIÓN DEL DOMICILIOMaría Angélica Sanchez del Río

LEGISLACIÓN PROYECTADA EN MATERIA DE PATRIA POTESTAD

JURISPRUDENCIA ONLINE

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ACTIVIDADES

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DOCTRINA ONLINE

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NOTA BIBLIOGRÁFICA

EL NIÑO CON DISCAPACIDAD, LA FAMILIA Y SU DOCENTEBlanca Núñez

ALIMENTOS, Y LAS NUEVAS LEYES DE MAYORÍA DE EDAD, MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO, Y MEDIACIÓNClaudio A. Belluscio

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA TENENCIA COMPARTIDA, ALTERNADA O CONJUNTA


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Agustín Sojo

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA TENENCIA COMPARTIDA, ALTERNADA O CONJUNTA

Cuando uno investiga en la doctrina y jurispru-dencia sobre la tenencia compartida se encuentra con informes sobre los beneficios y perjuicios que podría traer la tenencia compartida para los niños. Otros informes versan sobre su admisibilidad en nuestro derecho. Sin embargo, es poco frecuente el análisis de lo que la tenencia compartida implica con relación a cada uno de los derechos y deberes de los padres. Esta es la finalidad de nuestro trabajo.

Conjunta, compartida o alternada

Se habla de tenencia compartida para referirse al ejercicio conjunto de algunas de las funciones de la patria potestad1, como así también para referirse al ejercicio compartido. Hay una tercera idea subya-cente en la tenencia compartida y es que se deben alternar las funciones parentales.

La alternancia de las funciones parentales se pre-senta en aquella situación en la que los niños viven un tiempo con su padre y luego un tiempo con su madre, alternando sucesivamente los distintos pe-riodos en forma equitativa, de manera tal que cada uno de los padres se encarga del cuidado del niño du-rante los periodos que están con el mismo2.

El ejercicio conjunto de la patria potestad no se re-fiere a la alternancia equitativa de la convivencia con el

1 Patria potestas era el término con que los romanos se re-ferín a la autoridad absoluta del pater familiae. Sin embargo, en nuestro código se habla de patria potestad como deberes y dere-chos de los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral. Esta concepción, en la que los deberes preceden a los derechos y con una finalidad tuitiva y limitada, ha llevado a algunos a hablar de autoridad parental y a otros de responsabilidad parental. Existen otras denominaciones, todo lo cual genera más de una confusión. Nosotros vamos a usar aquella que usa la ley, no por creerla mejor o peor, sino porque es la más difundida.

2 Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Luis, “Disponibilidad del objeto en los procesos familiares. Especial consideración de la custodia de los hijos”, en Temas de actualidad en derecho de familia, Madrid, Asociación Española de Abogados de Familia, Dykinson, 2006, págs. 62-3.

niño, sino a la adopción conjunta de las decisiones rela-cionadas con el niño. La idea dominante en el ejercicio conjunto de la patria potestad es que las elecciones sobre de la formación religiosa del niño, sobre la orientación que va a tener la educación que se le imparta, sobre la salud del niño, sobre su lugar de residencia y sobre sus actividades y ocupaciones permanentes, requerirán la voluntad conjunta de ambos padres, siendo insuficiente la voluntad de uno solo de ellos.

Finalmente, en el ejercicio compartido de la patria potestad, las funciones parentales se distribuyen entre el padre y la madre. De esta forma, se puede asignar a un padre el derecho de tener al niño en su compañía y, probablemente con ello, su alimentación y vigilancia, para dejar que el otro padre asuma alguna otra función, como por ejemplo la de representarlo legalmente y ad-ministrar sus bienes.

El problema de estas concepciones es que ellas no son incompatibles entre sí, ya que cuando se habla de tenencia compartida nos encontramos con que algu-nas funciones se alternan, otras se comparten y otras se ejercen conjuntamente. Sin embargo, mientras que hay algunas funciones parentales3 que admiten todas estas modalidades de ejercicio, hay otras funciones parentales en las que la cuestión se vuelve más dis-cutida.

La regulación legal de la tenencia compartida

Algunas opiniones que sostienen que nuestro siste-ma admite la tenencia compartida señalan que nues-tra ley no prohíbe la tenencia compartida, sino que sencillamente no la legisla.

Sin embargo, nuestra ley regula el ejercicio conjun-to de la patria potestad para todos aquellos casos en los cuales los padres conviven. Sin embargo, cuando el investigador jurídico se preocupa por la tenencia compartida lo hace con relación a aquellos casos en

3 Los padres pueden repartir el transporte escolar alternando un día cada uno (ejercicio alternado), pueden distribuirse la fun-ción de manera tal que uno lleva y el otro trae al niño del colegio (ejercicio compartido, suponiendo que no es lo mismo llevar que traer), o pueden ir y volver todos juntos (ejercicio conjunto).


los cuales los padres no conviven. Esta aclaración es relevante porque nos marca que, si bien los aspectos bajo estudio no se encuentran específicamente regula-dos, podemos encontrar algunas analogías en la ley.

El Código Civil contempla dos formas de ejercicio conjunto de la patria potestad en los arts. 264, inc. 1º, y 264 quáter. En la primera de estas normas se presume la conformidad de uno de los padres con la actuación del otro para las cuestiones cotidianas y la doctrina re-conoce al otro padre la posibilidad de expresar y hacer valer su oposición antes de la actuación individual del otro. En la segunda, se exige siempre la conformidad expresa de ambos padres para aquellos actos de mayor importancia.

Nuestra ley también contempla el ejercicio com-partido de la patria potestad en el art. 264 ter. El mis-mo señala que en caso de desacuerdos reiterados entre los padres, o por cual-quier otra causa que entorpezca grave-mente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirse to-tal o parcialmente a uno de los padres o distribuirse entre ellos sus funciones. Hay allí una forma de ejercicio compartido de la pa-tria potestad en donde se distribuyen entre uno y otro padre las funciones.

El mismo artículo establece que esta atribución de-berá fijarse por un plazo que no podrá exceder de los dos años, admitiendo así la alternancia entre el ejerci-cio unilateral compartido y conjunto, total o parcial-mente, o incluso respecto de algunas funciones.

Está claro que estos supuestos de regulación de tenencia compartida, en sus distintas formas, están previstos para casos determinados. Sin embargo, las prácticas han extendido su aplicación a otros supues-tos no regulados, generando incertidumbre sobre la forma en que los padres deben cumplir con sus debe-res y ejercer sus derechos.

Los derechos y deberes de los padres

Cada uno de los padres tendrá el derecho de tener al niño en su compañía y el deber de atenderlo, ali-mentarlo, cuidar de él, educarlo e instruirlo, procurar su bienestar, vigilarlo y alejar del mismo los peligros y daños. Éstas son las funciones legisladas en el art. 264 del cód. civil.

Existen también otras funciones parentales no tan cotidianas pero de gran importancia, como son: la auto-rización para contraer matrimonio, las salidas del país, la representación en juicio y la administración y dispo-

sición de sus bienes. Estas funciones tienen el régimen legal contenido en el art. 264 quáter del cód. civil.

El derecho a tener al niño en su compañía4

Una de las funciones más deseadas de la paternidad es la de compartir un tiempo con los hijos. Sin este tiem-po en común, los padres no pueden cumplir su función ni mucho menos ejercer sus derechos.

El derecho de los padres a ser acompañados por el niño tiene una faceta recíproca, en cuanto la ley –art. 265, cód. civil– lo reconoce como un derecho de los padres y como un derecho de los niños imponiendo el deber recíproco a ambos padres5 y al niño6.

Este deber-derecho se ejerce, antes de la crisis de pareja, en forma conjunta. Esto es lo que la ley dispo-ne. Sin embargo, la vida diaria impone a los padres aten-der también otras obligaciones de allí que, generalmente, los padres van a al-ternar, en función de su trabajo y de-más ocupaciones,

el acompañamiento del niño. Cuando la crisis de la pareja se hace presente, suelen ser más frecuentes las alternancias que el ejercicio conjunto.

Esta alternancia se puede fijar a través de un régi-men de tenencia y visitas o a través de un acuerdo en el cual los padres establecen una distribución equi-tativa de los tiempos del niño, lo cual suele llamarse tenencia compartida (y es en realidad alternada). Sin embargo, las consecuencias de uno y otro régimen no son las mismas.

En efecto, el art. 276 del cód. civil establece que los padres podrán exigir que las autoridades públi-cas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacer entrar a los niños bajo su autoridad. En la práctica, esto significa que si uno de los padres tiene la tenencia puede interrumpir o impedir cual-quier contacto entre el niño y su padre y, aunque

4 Tenencia, guarda y custodia del niño se han vuelto términos equívocos desde que análogamente se refieren al derecho de tener la compañía del niño y al derecho de cuidar y velar por el mismo. Es justo que ello sea así, pero ello no evita la confusión que ello genera. Adicionalmente se critican algunas terminologías por considerar que revelan cierta semejanza con las potestades que se ejercen sobre las cosas.

5 CNCiv., sala B, 9-11-10, “S., A. V. c. C., A. C. s/régimen de visitas”: “uno de sus deberes básicos de la madre es instar a su hija para que se conecte con su padre y prestar todos los auxilios al res-pecto”.

6 CNCiv., sala B, 9-11-10, “S., A. V. c. C., A. C. s/régimen de visitas”: “existe también en relación a la niña un deber filial de ver y comunicarse con su progenitor”.

Está claro que estos supuestos de regulación de tenencia compartida, en sus distintas formas, están previstos para casos determinados. Sin em-bargo, las prácticas han extendido su aplicación a otros supuestos no regulados, generando incerti-dumbre sobre la forma en que los padres deben cumplir con sus deberes y ejercer sus derechos.


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ello configure el delito de impedimento de contac-to, la fuerza policial, generalmente, va a entregar al niño a aquel de los padres que tenga la tenencia. Es que si la tenencia atribuye el ejercicio de la patria potestad, esta potestad reconocida por el art. 276 es del padre que ejerce la tenencia.

Aunque ésta no parezca la mejor política legislativa, todo indica que es la política vigente y la práctica dia-ria no parece poder contradecirla. A simple vista no se entiende cómo es posible que si el padre visitador y el padre tenedor se disputan el retiro del niño del colegio se puede decirle al padre visitador que se retire, pero no se le puede decir lo mismo al padre tenedor. Esto parece estar en consonancia con tiempos superados en los cua-les se buscaba acotar al mínimo el régimen de visitas.

La tenencia compartida, en todas sus formas, insinúa que ambos padres tienen la facultad conferida por el art. 276. De allí que con una tenencia alternada es difícil que cualquiera de los padres obtenga un auxilio policial in-mediato contra el accionar lícito o ilícito del otro padre.

La defensa penal del derecho a tener la compañía del niño

Se ha señalado que la sustracción del hijo de la guarda paterna importa también un delito7. En efec-to, el art. 146 del cód. penal establece que “será re-primido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.

Sin embargo, buena parte de la doctrina y jurispru-dencia criminal no admiten la comisión de este delito por parte de los padres que mantienen la titularidad de la patria potestad8. El fundamento de la negativa sería que ambos padres, aun después de una atribu-ción unilateral de tenencia, conservan la represen-tación legal, como forma de poder sobre sus hijos. Esta interpretación de la significación de la atri-bución unilateral de tenencia no parece encontrar

7 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 10ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, pág. 149.

8 En sentido contrario, un sector admite que el padre pueda ser sujeto activo cuando la sustracción va acompañada de una desapa-rición por tiempo prolongado: “En cuanto al sujeto activo que inte-gra el tipo, la jurisprudencia ha sostenido que ‘cualquiera de los pro-genitores puede ser sujeto activo del ilícito reprimido en el art. 146 CPen., por cuanto el tipo legal sólo hace alusión a la tenencia com-partida, sin que uno ni otro de los padres pueda en forma intempes-tiva y unilateral sacar al menor de la esfera de custodia del restante’ –del voto del Dr. Gerome–. CNCrim. y Correc., sala V, 2-10-02, ‘C. R., V.’, BCNCyC 4/2002; cit. en Donna, Edgardo A. y otros, Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, t. II, Rubinzal-Culzo-ni”. CApel. y Garantías Penal Mercedes, sala III, 2-3-06, “B., A. G.”, Lexis nº 70025032. En el mismo sentido, CNCasación Penal, sala IV, 26-2-07, “Pyrih, Luis A.”, Lexis nº 35010266, con invocación de los fallos CNCrim y Correc., sala I, causa 43.400, “Idachkin, Jor-ge O.”, 28-6-94; sala III, causa 31.041, “Martínez, Agustín”, 27-5-92; sala II, causa 33.259, “Flores, A.”, rta. el 3-12-87.

aceptación suficiente en el derecho de familia, que suele sujetar la representación legal, al ejercicio de la patria potestad vinculado, a su vez, con la atribución de tenencia. Sin embargo, se advierte que la pena de 5 a 15 años parece excesiva para el padre que retiene al niño durante periodos breves, sobre todo si se la compara con la pena –1 mes a 1 año– del delito de impedimento de contacto.

En el sistema de tenencia y régimen de visitas, el padre no conviviente puede instar la acción pe-nal por impedimento de contacto. Sin embargo, se ha advertido que este delito no puede ser cometido contra el padre guardador9, de allí que su aplicación a la tenencia compartida se hace más difícil.

En España, en cambio, se ha previsto el secuestro parental que penaliza dos hechos diferentes: 1. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda; y 2. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber es-tablecido por resolución judicial o administrativa. El tipo penal no juega frente a la sustracción funda-da en causa justificada –valorada objetivamente– y cuando el sustractor comunica su paradero y asume el compromiso de restituir al niño dentro de las 24 horas. Es un atenuante del tipo la sustracción por un plazo menor a quince días y son agravantes el tras-lado fuera del país o la imposición de una condición para la restitución del niño10.

La representación legal

En el sistema de tenencia y régimen de visitas, el que ejerce la tenencia tiene, en principio, la representación legal del niño. Ello le permite imponer decisiones uni-laterales, sin perjuicio del derecho de supervisión del otro.

En la tenencia alternada el niño no puede tener repre-sentantes alternados, ya que es una de las características de la tenencia alternada que ambos padres participen en igualdad de condiciones de la vida de su hijo. Esta fina-lidad impone la representación legal del hijo en forma conjunta a ambos padres.

Como es conjunta, cualquier decisión unilateral debería de ser ineficaz sin el acuerdo del otro, for-zando la decisión judicial ante cada desacuerdo. Sin embargo, el ejercicio conjunto regulado en nuestra ley presume el consentimiento del otro, lo que, en los hechos, transforma el ejercicio conjunto, en in-distinto. No es lo mismo conjunto que indistinto, de

9 Capparelli, Julio César, La protección jurídica de la familia en el derecho penal, ED, 228-903.

10 Torres Fernández, María Elena, “Reflexiones sobre los deli-tos de secuestro parental e inducción de hijos menores al incumpli-miento del régimen de custodia”, publicado en Tendencias actuales en el derecho de familia, López San Luis, Rocío - Pérez Vallejo, Ana María, Universidad de Almería, 2004, págs. 166 y sigs.


hecho hasta deberían ser sistemas opuestos, pero la ley regula el ejercicio conjunto de tal forma que pa-rece idéntico al ejercicio indistinto –art. 264, inc. 1º, cód. civil–.

No podemos descartar la posibilidad de que los pa-dres regulen que el ejercicio conjunto requiera la volun-tad de ambos padres, dejando de lado la presunción de conformidad contenida en la ley. Sin embargo, esta presunción apunta a dar seguridad a terceros que ven en cualquiera de los padres que ejerce la tenencia, un válido representan-te legal del niño. Por ello, aun cuando se admitiera que el obrar no conjunto pudiera tener consecuencias entre los padres, ello mal podría tener con-secuencias para terceros que desconocen el acuerdo de los padres.

En los hechos, esto no parece muy diferente de lo que ocurre en un régimen de tenencia y visitas. Sin embargo, la diferencia está en que si el tercero conoce el ejercicio conjunto y el desacuerdo, el acuerdo de ejercicio con-junto se podría volver eficaz contra el mismo.

El domicilio

Nuestro sistema legal recoge la idea del domici-lio único, según la cual no se puede tener más de un domicilio (arts. 89 y 93 del cód. civil). Algunos niños de hoy en día están acostumbrados a disfrutar de una pluralidad de viviendas –de verano, de fines de sema-na, de amigos o parientes– sin que ello les perturbe. Aunque se discute si ello es válido para todos los ni-ños, el problema que pretendemos analizar tiene que ver con las consecuencias jurídicas del domicilio y no tanto con su residencia.

El art. 90 presume, sin admitir prueba en contrario, que el domicilio es el lugar donde una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus de-rechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente. Sin embargo, los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales. Ello plantea un problema cuando los representantes lega-les son dos y no comparten el domicilio.

En efecto, con frecuencia es necesario determinar el juez competente y el domicilio del niño puede ser la pauta impuesta para ello. Sin embargo, no hay que olvidar que nuestros códigos procesales también regulan situaciones de pluralidad de competencia, de manera tal que no sería absurdo concluir que la competencia, en aquellos casos en los cuales la ley la determina en función del domicilio del niño, sea concurrente de los juzgados correspondientes al domicilio de la madre y de los juzgados correspon-dientes al domicilio del padre.

Otra interpretación posible sería asociar el domi-cilio del niño a su propia residencia, de manera tal

de mantener su domicilio allí donde había residido con ambos padres antes de su separación11. Es que el cambio de domicilio requiere un animus y es difí-cil advertir la existencia del mismo cuando se man-tiene parcialmente la residencia del niño y la de uno de sus dos representantes legales. El problema de esta interpretación es que no podría explicar qué domici-lio tiene el niño, si ninguno de sus padres continúa habitando el último domicilio común. Otro aspecto a

tener en cuenta es que la residencia del niño suele ser un criterio de fijación de com-petencia subsidiario, frente a situaciones en las que la jurisdicción determinada por la ley

se vuelve manifiestamente inconveniente.Cuando no existe una tenencia alternada –enten-

dida ésta como una convivencia del niño distribuida equitativamente entre los padres– pero existe un ejer-cicio conjunto o compartido de la patria potestad, la situación es distinta.

En el ejercicio compartido con régimen de tenen-cia y visitas puede ocurrir que se concentre la repre-sentación legal y la tenencia en el mismo padre. Sin embargo, si ocurriera lo contrario el niño tendría el domicilio de su representante legal y su residencia ha-bitual en otro lugar.

En el ejercicio conjunto, con régimen de tenen-cia y visitas, el niño tendrá una residencia habitual y dos representantes legales. La contradicción norma-tiva es en este caso inconciliable, por lo que serán las circunstancias del caso las que determinen si hay un domicilio único, asociado a la residencia y disgre-gándolo de la representación legal que presume la ley, o si tiene dos domicilio indistintos, en contra del domicilio único que impone nuestro régimen legal.

Conclusiones

La tenencia compartida presenta una variada can-tidad de significaciones, cada una de las cuales admite a su vez distintas variantes. La falta de regulación con-creta de cada una de las funciones parentales genera algunas dificultades y deja ciertos vacíos legales.

Sin embargo, la tenencia compartida va ganando aceptación y exige leyes que permitan su implementa-ción. Mientras tanto, nos queda cierta incertidumbre y algunas dudas propias del vacío legal, que parecen razón suficiente para mirarla con desconfianza.

VOCES: PATRIA POTESTAD – DOMICILIO – TENENCIA DE hIJOS

11 De acuerdo a la ley 26.061, art. 3º, inc. f), se entiende por centro de vida el lugar donde los niños hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Los incapaces tienen el domicilio de sus re-presentantes legales. Ello plantea un problema cuando los representantes legales son dos y no comparten el domicilio.

REPLANTEANDO LA AUTORIDAD DE LOS PADRES.LA GUARDA COMO MEDIO DE PROTECCIÓN INTEGRALDE LOS NIÑOS. LÍMITES A LA DESJUDICALIZACIÓN


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Alejandro C. Molina

REPLANTEANDO LA AUTORIDAD DE LOS PADRES.LA GUARDA COMO MEDIO DE PROTECCIÓN INTEGRALDE LOS NIÑOS. LÍMITES A LA DESJUDICALIZACIÓN

Tribunal: CNCiv. Sala j, 03-06-2010, “R., A. B. y G., C. J. s/ guarda” fallo completo disponible en http://familia.elderecho.com.ar/.

hechos: La abuela paterna demanda la guarda de sus dos nietos a partir de la radica-ción de su hijo en el sur y la adicción a las drogas de la madre de los mismos. Alega que la madre le ha encargado el cuidado de los niños. El juez rechaza la petición y le ordena recurrir al Consejo de Derecho del Niño de la ciudad. La cámara revoca la decisión, luego de realizar un interesante análisis de la función del juez en el marco de la ley 26.061 y de analizar cómo dentro de las facultades de la patria potestad está contenida la guarda y la posibilidad de delegarla.

FALLO

Debe entenderse que resulta indispensable el trabajo conjunto, en términos de complementariedad, de los órganos judiciales y adminis-trativos que deben garantizar el goce pleno de los derechos de estos niños, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales.

NOTA

I. Introducción

El fallo de la sala J de la Cámara Civil de la Ca-pital, con lúcidos fundamentos, trata y decide sobre cuestiones que hoy, más allá de la Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de la Niñez o con motivo de ella, ocasionan conflictos severos de naturaleza formal en procesos que involucran a niños y adolescentes en todo el país, que a la postre constituyen nuevas viola-ciones a los derechos de éstos.

Las cuestiones que estimamos necesario considerar serán tres, a saber: 1) una formulación actualizada de lo que en la ley tradicionalmente se ha denominado patria potestad, 2) la determinación del alcance y ex-tensión de las facultades de los padres para organizar y orientar la vida de sus hijos bajo su custodia o cedien-do la misma a otros, 3) la posibilidad de intervención del Estado sobre las familias y a través de qué organis-

mos, cuando los niños evidencian que no se les asegu-ra ese derecho por excelencia de todo niño, como lo es el derecho a ser protegido, como expresamente lo pre-vé el art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

II. La autoridad de los padres o patria potestad

Aunque el fallo no se adentre en una conceptua-lización actualizada de la patria potestad, al analizar consecuencias que se derivan de su ejercicio, como así también la posibilidad de intervención estatal cuando no es ejercida en forma adecuada por los padres, nos lleva a efectuar algunas precisiones sobre la misma, especialmente desde el punto de vista de la más co-rrecta denominación de la institución por excelencia para la mejor representación, asistencia y promoción de las personas menores de edad.

Existe opinión generalizada entre los autores en el sentido de que la expresión patria potestad para de-


finir la función que recoge el art. 264 del Código Ci-vil, no permite alcanzar el verdadero sentido que hoy tiene el ejercicio de una paternidad y una maternidad adecuadas a los derechos de sus hijos menores de edad, especialmente en consideración a que la patria potestad es compartida por padre y madre, porque en el origen del concepto hay una referencia expresa a la autoridad exclusiva del padre.

Esa función que en términos de la ley se define como el conjunto de deberes y derechos que corres-ponden a los padres sobre la persona y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde su concepción hasta que alcancen la mayoría de edad, encuentra una mejor denominación en lo propio de la misma, como lo es el ejercicio de la autoridad del padre.

En efecto, la niñez y la adolescencia son períodos de la vida en los que la protección, formación, asistencia, educación, en fin, orientación para la vida, requieren de personas que tienen sobre los niños un compromiso de autoridad, que resulta prioritariamente de la condi-ción de padres y que se complementa con la acción de todos aquellos asistentes de los niños en las áreas de la educación, la salud, la orientación espiritual, la dirección deportiva y otros. Pero para los padres es una función básica, intransferible en términos absolu-tos, por lo cual se puede decir que la expresión patria potestad encuentra una denominación más adecuada para los tiempos que corren en aquella que señalamos como autoridad de los padres, expresión que, por lo demás, recoge el art. 265 del cód. civil cuando dice que los “hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres”.

En otra oportunidad me he detenido para desarro-llar el sentido de esa autoridad, como así también sus modelos y la crisis del tiempo actual respecto de la misma, con grave perjuicio para los niños1. Hoy sólo estimo necesario reafirmar que la niñez y adolescencia del tiempo actual padecen de la ausencia de verdade-ros modelos de autoridad; en consecuencia, la auto-ridad parental que reconoce la ley requiere que se la reafirme y se la explique para que sea adecuadamente ejercida.

En tal sentido cabe recordar, como lo decía en la obra que ya he citado, que etimológicamente el voca-blo proviene del derecho romano, de la expresión lati-na auctoritas, y si bien en ella se encierra una primera idea de poder o de superioridad de uno sobre otro, en el meollo del concepto hallamos que el auctor, a quien se reconoce dicha superioridad, es quien sostiene y desarrolla una empresa, y aucto deriva de augere, que significa “hacer crecer”; por consiguiente tiene autori-dad “el que hace crecer”.

Los padres demuestran tener una auténtica y legí-tima autoridad parental cuando la operación vital que realizan día a día con sus hijos es “hacerlos crecer”, al

1 Ver nuestra obra en colaboración con Diana Sanz, Violencia y abuso en la familia, Lumen Humanitas, págs. 223 a 238.

menos hasta que los niños hayan alcanzado la mayoría de edad. Éste es el verdadero servicio que los padres deben a sus hijos, por ello también cabe describir este “hacer crecer” como lo que es la autoridad mejor en-tendida, esto es un servicio de sus titulares.

Se observa que la autoridad en general y la autori-dad parental en particular están en crisis por el agudo individualismo en el que estamos inmersos. Por ello es que nos encontramos con una multitud de niños y adolescentes que no pueden crecer y con ello no sólo se los advierte con sus derechos vulnerados, sino tam-bién lanzados a un mundo injusto y descreído, con altísimos niveles de violencia que los hace profunda-mente infelices porque en definitiva transitan por un mundo donde son apenas cosas en el mundo de lo útil, pero nunca personas en el mundo de los felices2.

Y si las condiciones de la vida actual llevan a que todos piensen por sí y para sí, ignorando al otro, esti-mo necesario reforzar el concepto de autoridad paren-tal favoreciendo o alentando a que los padres, ambos, madre y padre, asuman la misión de hacer crecer que le imponen la ley civil y también la ley de la naturale-za, redefiniendo la antigua noción de la patria potes-tad y haciendo operativos los deberes y derechos que de ella se derivan.

Una buen parte de la doctrina ha avanzado aun más en esta problemática nominalista y sostiene que mejor sería hablar de responsabilidad parental, por-que la noción de autoridad se conecta necesariamente con el poder que evocaba la potestad romana en la que el niño quedaba sometido dentro de una estructura familiar jerárquica, en tanto que la idea de responsa-bilidad es inherente al “derecho deber” como una fun-ción que le cabe a los padres de orientar a los hijos hacia una mayor autonomía3.

No comparto el criterio porque, si bien correspon-de a la noción de autoridad la consiguiente de respon-sabilidad, en función de esa autoridad de sus padres es que el niño crece y se desarrolla, en tanto que la responsabilidad es una consecuencia del mal cumpli-miento de la función de autoridad. En síntesis, autori-dad ex ante y responsabilidad ex post, son dos aspectos que indudablemente juegan en beneficio del niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en el seno de la familia que le corresponda por dere-cho, en un ambiente de felicidad amor y comprensión, como establece el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Pero las deformaciones de la autoridad en sus peo-res expresiones como lo son el autoritarismo en un extremo o el “dejar hacer” en el otro, bien exterioriza-das en la expresión del padre autoritario que dice “yo mando” o del padre ausente que dice al hijo de doce años “hace la tuya”, no nos deben llevar a derogar la

2 Ver mi reciente nota ¿Qué hacer con los chicos que delinquen?, en Suplemento Comunidad del diario La Nación del 2 de abril de 2011, pág. 20.

3 Conf. Herrera, Marisa, El derecho a la identidad en la adop-ción, Universidad, t. I, pág. 182.


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noción que se identifica con el servicio, que ordena y hace crecer al hijo como actividad y función que ex-plicamos como previa a todo, antes de pensar en la responsabilidad ante el eventual incumplimiento.

El derecho en general en su versión moderna ha pasado a ocuparse de las víctimas, antes que de los victimarios, de los damnificados antes que de los que violan la ley o incumplen sus obligaciones, en resu-men ha reformulado la noción de responsabilidad civil replanteándose esa teoría desde el llamado de-recho de daños. Del mismo modo, en el específico derecho de la niñez y la adolescencia se hace espe-cial hincapié en el niño con derechos vulnerados y su derecho al crecimiento personal que resulta de la autoridad de los padres, antes que a la responsabili-dad sobreviniente que pesa sobre esos padres y que se manifiesta en el incumplimiento.

Insisto, el derecho debe impulsar a los padres a asumir su lugar en la protección integral de sus hi-jos, en el servicio que les deben para hacerlos crecer, antes que los hijos tengan que reclamar por la res-ponsabilidad de aquéllos por el eventual desamparo al que se vean sometidos.

Y no es inocuo el planteo, por el contrario, tiene que transformarse en la operación superadora para la situación de una gran parte de la niñez y la ado-lescencia actuales, en la que encontramos a los dos niños del caso que analizamos. Ello porque no son sólo los padres los que deben ejercer esa autoridad de la que han abdicado con grave daño para sus hijos. También es necesario un serio compromiso “por el otro”, que en este caso es el niño, en diferentes nive-les de la sociedad toda que nos permite afirmar que la situación de los padres incumplidores por falta de autoridad o mal ejercicio de la misma, se va refle-jando escalas arriba del orden social y alcanza a sus dirigentes políticos y sociales, y hasta a los propios jueces como titulares del último y superior reducto de autoridad en toda comunidad organizada como pretende ser la nuestra, que en algunos casos no sólo no son personas útiles para el crecimiento de los ni-ños cuyas situaciones están llamados a decidir, sino que como consecuencia de sus incapacidades de todo tipo deciden mal o postergan decisiones sobre la situación de niños con grave perjuicio para sus vi-das futuras. La excepción que en este caso confirma la regla se da en la peticionante del proceso que se comenta, una abuela paterna que ante el desamparo que evidencian sus dos nietos, uno de los cuales no ha sido ni siquiera reconocido por su padre, decide ser ella la que los proteja y por tal motivo solicita la guarda de protección de los dos niños.

Estimo que en estos casos la figura que mejor am-para a los niños es la tutela especial del art. 397 del cód. civil, pues la madre que cede la guarda, en rea-lidad, según el relato de los hechos del caso, entrega unos niños mal cuidados y víctimas de maltrato por parte del compañero de ella, con lo cual se advierte

la existencia de intereses encontrados entre la madre y los hijos. Respecto del padre, se encuentra ausente y no ha reconocido a uno de sus hijos.

Con la designación de tutor especial se estaría de-signando a una persona que representaría a los ni-ños, en tanto que cuando se designa guardador esa designación no incluye la representación que en ge-neral se requiere para actuar por los niños, máxime cuando el propio tribunal advierte que habría que promover acción de filiación contra el padre de los niños, que como dice la propia abuela paterna, no ha reconocido a uno de ellos.

Si recordamos que en este caso en primera ins-tancia no se designó tutor especial, como tampoco lo hizo la Cámara, ni se designó guardador como se solicitaba por la abuela de los niños, remitiéndola a una instancia administrativa, cabe concluir que ese juez decidió abdicar de su autoridad en perjuicio de dos niños que si no fuera por la decisión correctora del Superior, todavía estarían esperando que alguien les encontrara un lugar de crecimiento adecuado. Ésta es una expresión de la crisis en el ejercicio de la autoridad que pone en grave riesgo el derecho a la protección integral de la niñez.

III. Facultad de los padres para delegar la guarda de sus hijos

Un aspecto puntual, bien analizado y decidido por el fallo, es el referente a la forma en que los pa-dres pueden ejercer la autoridad si padecen ciertas limitaciones, que los obliga a abdicar de la guarda de sus hijos para dejarla en manos de otras personas.

Ante ello corresponde analizar, en primer lugar, la noción de guarda. Si bien ésta parece no contar con el favor de alguna interpretación de supuestos especialistas del derecho de la niñez y la adolescen-cia, en el tiempo actual, resulta claro que la distin-ción clásica de guarda legal, guarda judicial y guarda de hecho, permite detenernos en la primera que es la que corresponde a los padres en ejercicio de la patria potestad o autoridad de los padres como es-timamos debe denominarse (conf. Cafferata, José I., La guarda de menores, pág. 55). Esta guarda en los hechos presupone una actividad de esos padres signada por comportamientos de cuidado, custodia, defensa o conservación del hijo.

Esa guarda que implica cuidados, en algunos ca-sos no puede ser ejercida en forma adecuada por los padres. Ausencias justificadas, enfermedades, aten-ción especial de los niños en orden a su derecho a la educación o a la salud, etc., colocan en ocasiones a los padres en la necesidad de recurrir a personas que por periodos se hagan cargo de sus hijos, con los mismos alcances que lo hacen esos padres. Tales son los supuestos de delegación de la guarda que, si bien no aparece autorizada en forma expresa, im-plícitamente resulta de los arts. 275, 276 y 1115 del


cód. civil, como bien se va a señalar en el fallo, que en definitiva complementa los casos de guarda dele-gada para actividades específicas, como por ejemplo la guarda que ejerce el maestro mientras el niño está en la escuela.

No hay duda, entonces, que la madre del caso en análisis estaba autorizada por la ley a dejar a sus dos hijos al cuidado de la abuela paterna de los niños, en tanto había razones importantes que justificaban su actitud.

Una cuestión que se va a introducir en el caso es hasta dónde es necesario que la delegación de la guar-da requiera autorización u homologación judicial.

Aceptado que tal delegación es una facultad de los padres no resulta necesario que su eficacia dependa de la autorización judicial, en tanto no se advierta alguna forma encubierta de vulneración de derechos de los niños, como cuando los niños son entregados a personas que los utilizan para actividades ilícitas o que, como consecuencia de ello, quedan sometidos a alguna forma de explotación.

Distinta es la necesidad de homologación. En este caso los padres y el guardador designado se presen-tan ante el juez competente para que homologue el acuerdo de ellos, porque se pretende dar a esa deci-sión efectos de cosa juzgada o que alcance a terceros, como ocurre cuando se presenta el testimonio de esa homologación ante las autoridades administra-tivas respectivas para obtener ciertos beneficios de-rivados de la seguridad social, obra social, etc., que correspondan al guardador. Así lo sostuve en algún caso como Defensor de Menores de la Cámara Civil de la Capital, obteniendo pronunciamiento favora-ble años atrás.

Las leyes locales de protección integral de la ni-ñez, también suelen tener disposiciones referentes al otorgamiento de guardas de carácter administrativo, sin control judicial alguno, “cuando medie inexisten-cia o privación del grupo familiar de pertenencia” y se encuentren personas vinculadas por parentesco, o por tratarse de familia ampliada, o por pertenecer a la comunidad, como ocurre con la ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires, que así lo establece en su art. 42, ti-tulado formas alternativas de convivencia, señalando en su último párrafo que “cualesquiera de esas formas alternativas de convivencia, instrumentada por el or-ganismo competente creado por la presente ley, confi-gura una guarda provisoria de hecho”.

Vale la pena destacar que en la Ciudad de Buenos Aires, la interpretación de esa norma por parte de la Defensoría Zonales dependientes del Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, la ha tornado letra muerta porque habitualmente no la aplican.

En el caso que comentamos, la judicialización de la guarda ha sido imprescindible porque la abuela de los niños designada guardadora ha denunciado que

a los niños los ha recibido con muestras de maltrato y abandono por parte de su madre y del compañero de ésta, en consecuencia, con independencia de la decisión materna, la intervención del Estado a tra-vés del Poder Judicial es la única forma de proteger a unos niños con derechos vulnerados.

IV. La intervención del Estado en la familia. Control judicial

La familia como ámbito apropiado para el creci-miento sano de los niños tiene que estar amparada de irrupciones de los organismos del Estado para su control, excepto cuando se advierta que los padres no protejan adecuadamente el derecho de aquéllos, más aún, los violen con sus comportamientos arbi-trarios, ilegítimos, violentos, abandónicos u otros.

En ese sentido, tanto la Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de la Niñez, como las leyes pro-vinciales que se dictaran antes o después de ésta, pero que tratan la protección de referencia, han configurado un sistema que tomando como base las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a la Constitución Nacional en el art. 75, inc. 22, establece como pauta para la inter-vención estatal que ella debe darse a partir del orga-nismo administrativo de protección de derechos que se organiza a nivel local.

Sólo excepcionalmente se recurrirá al servicio de justicia. Con ello se pretende promover lo que ha dado en llamarse la “desjudicialización de las causas con niños o adolescentes”.

El cambio es de gran trascendencia para el futu-ro de la niñez porque si el sistema no da respuestas adecuadas, en poco tiempo, se advertirá el grado de deterioro que sufre el orden social todo con niños y adolescentes que no logran amparo en lugar al-guno. En forma inmediata proliferarán los pedidos de penalización temprana, por ejemplo, como única forma para salvar los errores de un sistema poco efi-ciente y, a la postre, favorecedor de la inseguridad urbana.

De acuerdo con la ley 26.061, las medidas de protección previstas en su art. 37, están a cargo de la instancia administrativa, pero si éstas fracasan o se advierte que el caso tiene gravedad y no se pue-de contar con la conformidad de los padres, ya sea porque asumen una postura oposicionista o porque ellos en forma directa han hecho víctimas a sus hi-jos de sus violencias, negligencias y otras formas de agresión al derecho de éstos, las medidas a tomarse tendrán carácter excepcional, como las prevé y las denomina el art. 39 de la ley citada. En este caso, en el plazo de 24 horas el órgano administrativo de pro-tección debe “notificar” fehacientemente la medida adoptada al juez con competencia en asuntos de


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familia, quien en 72 horas deberá resolver sobre la “legalidad” de la medida. Las palabras entre comillas merecen una aclaración y ella es que estimo que la expresión notificar es incorrecta porque lo que debe hacer la autoridad administrativa es comunicar, en tanto que el juez no decide sobre la legalidad de la medida, concepto vago e impreciso, sino que el juez debe expedirse sobre la oportunidad y conveniencia de la misma.

Cabe aclarar que la medida excepcional es la que se adopta cuando los niños estuvieren temporal o permanentemente privados de su medio familiar de origen o cuando el superior interés de ellos exige que no permanezcan en el mismo.

Otra ocasión en donde la expresión “guarda” ha sido omitida. En efecto, lo concreto de la medida excepcional es que el niño queda al cuidado de una familia o, excepcionalmente, de una institución bajo la forma de una guarda judicial por un tiempo que no puede exceder los noventa días aunque ese plazo puede prolongarse si se lo justifica.

En el caso en análisis se da una situación especial y ella es que el estado de vulneración de derechos en que se encuentran los niños, no ha sido compro-bado por la autoridad administrativa para poner en marcha el proceso de la ley 26.061, sino que lo ha denunciado la abuela de los niños en el proceso ju-dicial al que concurriera solicitando la guarda de sus dos nietos.

Ejemplos como éste indican que hay que anali-zar con gran precaución las decisiones a tomar. Si el juez interviniente en primera instancia sostenía que el asunto debía iniciarse ante la autoridad ad-ministrativa, debió haberlo expresado inicialmente y controlar la respuesta que se le diera porque como había que dictar una medida excepcional, siempre iba a recibir el caso de regreso. Sin embargo, no pa-rece útil actuar de esa manera, pues se incrementan los pasos burocráticos sin necesidad alguna, basta con que el juez comunique a la Defensoría Zonal correspondiente para que ésta se presente en el pro-ceso y colabore con la mejor solución del caso, ya no desde el que toma la primera medida de protec-ción, sino desde quien debe garantizar un adecuado conocimiento de la situación de los niños. Aquí la función de la Defensoría Zonal, es semejante a la función técnico-administrativa de los antiguos or-ganismos administrativos de la minoridad en cuan-to debe proveer de recursos técnicos al juez para el mejor amparo del niño.

Pero el fallo dilucida un aspecto de este tema que confunde a los operadores y lleva a que los niños o adolescentes no tengan asegurada la justicia de las decisiones que se toman a su respecto. Me refiero al alcance de la intervención judicial y a la necesi-dad de que el juez actúe tanto al comienzo, frente al

dictado de la medida de protección, como luego al modificarse la misma, darse por concluida la inter-vención devolviéndose el niño a su familia de origen o disponerse, por ejemplo, la entrega en guarda para su adopción.

Es que de ninguna manera podría el organismo administrativo decidir sobre una guarda para adop-ción porque la ley exige que esa guarda sea otorgada por el juez, en consecuencia sólo la aconsejará. De la misma manera, si el organismo administrativo esti-mare pertinente el reintegro del niño a la familia de origen, no lo podrá hacer si no cuenta con la aproba-ción del juez que efectúa el control de legalidad que establece la ley y que nosotros interpretamos como de admisibilidad y conveniencia. Es que si la medida originaria se tomó con ese control, no se advierte el motivo por el cual las posteriores no seguirán el mismo camino, máxime cuando al menos una –la guarda para adopción– desde antes del dictado de la ley 26.061 ya había previsto la necesaria intervención judicial.

Bien dice el fallo en este punto al señalar que pese a la intención de “desjudicializar”, no se ha escapa-do al legislador que la adopción de medidas trascen-dentes por parte del organismo administrativo deben quedar sujetas al control de legalidad del juez, quien sigue siendo el garante último de los derechos de los niños. No cabe, pues, admitir que el órgano judicial abdique de sus responsabilidades en la materia, que ciertamente emergen de una normativa de rango su-perior, cual es la propia Constitución Nacional y la Convención sobre los Derechos del Niño que, por el art. 75, inc. 22, de la Constitución, la acompaña con igual jerarquía en el vértice de nuestro ordenamiento, máxime cuando, como en el caso, no se advierte que exista colisión alguna con las normas legales de rango inferior.

V. A manera de conclusión

De todo lo dicho cabe volver sobre el fallo para ponderar cuanto señala sobre el sentido de la guarda proteccional de niños, sobre los alcances de la inter-vención judicial respecto de niños con derechos vul-nerados y la aplicación de la ley 26.061 y sobre la que significa el ejercicio de la autoridad de los padres.

Por mi parte, he tratado de subrayar algunos aspec-tos de cada tema porque son los que estimo que con mayor frecuencia se tornan caldo de cultivo de con-flictos que en definitiva debemos prevenir para bien de las familias y sus hijos.

VOCES: PATRIA POTESTAD – PODER JUDICIAL


LA RESPONSABILIDAD PARENTAL:CUANDO UNA DECISIÓN AFECTA

EL DEREChO PLENO DE SER PADRE

Carolina Bonaparte 1

“Donde haya un árbol que plantar, plántalo tú. Don-de haya un error que enmendar, enmiéndalo tú. Donde haya un esfuerzo que todos esquivan, hazlo tú. Sé tú el que aparta la piedra del camino”

Gabriela Mistral

Introducción

A través del presente trabajo me propongo reflexio-nar acerca de las verdaderas circunstancias que los jue-ces deben contemplar a fin de autorizar el traslado de un hijo con uno de los progenitores.

Con más frecuencia, el ejercicio de la profesión nos presenta situaciones en las que a raíz del quiebre de la pareja, el progenitor que ejerce la guarda de los hijos decide trasladarse y radicarse lo suficientemente lejos afectando el vínculo del padre no conviviente con sus hijos2.

El derecho a vivir en familia

Tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por la ley 23.849, que es operativa porque for-ma parte de nuestro ordenamiento legal (art. 31, Cons-titución Nacional), como las normas internas referidas al ejercicio de la autoridad parental, reconocen expresa-mente la función de los padres como agentes primordia-les de la socialización del niño y limitan la intervención estatal a un plano subsidiario, sólo frente a los incum-plimientos o deficiencias graves de los progenitores3. De esta manera, la Convención en su Preámbulo, como

en sus diversas disposiciones (arts. 3°, 5°, 18, 27, entre otros), afirman que incumbirá a los padres o en su caso a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño4.

La coparentabilidad

El artículo 9° inc. 3 de la Convención sobre los Dere-chos del Niño determina que: “Los estados partes respe-tarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y con-tacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

“Este enunciado implica el derecho que tienen los menores a la coparentalidad, que no es otra cosa que el derecho a tener a ambos padres, a relacionarse con ellos afectiva y materialmente”5.

Asimismo implica que toda iniciativa de uno de los progenitores vinculada a la educación, a su desarrollo o que pueda afectar la comunicación de éste con el otro progenitor, no puede prescindir de la conformidad de ambos padres.

En resumidas palabras, en los casos en que los padres se encuentran separados cualquier acto que pudiere afectar el derecho de comunicación del hijo con padre no conviviente, como ser mudarlo a otra provincia o país, debe ser consentido por ambos. En caso de opo-sición será el juez el que deba decidir la conveniencia del traslado.

La separación de los padres

La Dra. Minyersky nos trae una acertada reflexión acerca de las posibles consecuencias que la separación produce en la familia y la casi necesaria intervención ju-dicial. Señala “Después de la separación se producen cam-bios importantes que perturban la estructura de la familia,

1 Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Docente de la Universidad de Buenos y la Universidad de Palermo.

2 Por razones de espacio no abordaré aquellos casos en los que el traslado no consensuado y el despliegue de actos deliberados con el fin de obstruir el contacto configuran el delito de obstrucción del vínculo o impedimento de contacto regulado en la ley 24.270. Al respecto, la citada ley “constituye una protección penal específica a la violación al régimen de visitas, cuando el padre conviviente, que dispone de la tenencia del hijo, le impide ejercerlo al otro progeni-tor, del cual estaba separado de hecho o de derecho, sin tener rele-vancia alguna que hubiera un régimen legal de visitas previamente estipulado. En el caso del progenitor conviviente se deja entonces de considerar a este accionar como “desobediencia” para pasar a constituir un delito específicamente previsto por la ley” Bertola, María Cristina, “¿Es típica la conducta del padre no conviviente que se lleva al hijo?”, La Ley, 2006-F, 1306.

3 Los arts. 7, 8, 9 y 10 de la citada Convención expresamente disponen la obligación del Estado de garantizar la permanencia del niño en el ámbito familiar siempre que sea posible.

4 Grosman, Cecilia y Polakiewicz, Marta, “La autonomía de los padres para decidir el traslado y lugar de residencia de sus hijos”, La Ley, 1994-A, 158.

5 Así lo reproduce Olalla, Alicia en “Derecho de coparentali-dad de los hijos”, La Ley Litoral, 2006 (marzo), 151, citando a Pérez de Morales, A., Derecho de Menores, Juris, 1992, Pág. 291.


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EL DEREChO PLENO DE SER PADRE

Carolina Bonaparte 1

en mayor medida si esto sucede en un momento en que los hijos por ser niños, se encuentran en pleno desarrollo psíquico y físico. Allí, el derecho puede cumplir como un positivo instrumento de organización de la vida social en materia familiar. Una debida investigación sociojurídica arribaría a la conclusión de que se acude frecuentemente al tribunal a raíz de dos temas que tienen que ver con los efectos del divorcio o separación de los progenitores sobre los hijos. Uno de ellos es el de los alimentos y el otro, el de la comunicación. En esa instancia aparece lo jurídico como uno de los ámbitos en los cuales se deberá dirimir un problema que muchas veces es más abarcador y escapa al derecho”6.

La Patria Potestad en el Código Civil

Dice el art. 264 “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mien-tras sean menores de edad y no se hayan emancipado”7.

La Dra. Ana María Chechile señala que“...el mencio-nado artículo consagra la finalidad de este instituto, que consiste en la protección y formación integral de los hijos, lo que reafirma el concepto según el cual el mismo existe a favor de estos últimos y no de sus padres”8.

En consonancia con lo citado, el ejercicio compro-metido de la Responsabilidad Parental a mi criterio es un derecho de los niños.

Seguidamente, la norma contempla en dos párrafos el ejercicio de la patria potestad en el supuesto de padres separados. En ambos casos se reconoce esa responsabili-dad al padre o madre que ejerza la guarda o tenencia sea de base convencional o judicial. El inc. 2º agrega “...sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comu-nicación con el hijo y de supervisar su educación”.

En estos casos “el niño, hijo de padres que decidieron vivir separados, tendrá un progenitor que se hará res-ponsable de su crianza y educación en forma principal y

otro con un derecho a una adecuada comunicación y a supervisar la educación”9.

La doctrina hace una doble calificación en razón de quien ejerce la tenencia. Así denomina “ejercicio pre-ponderante” al que tiene la tenencia y “ejercicio atenua-do” para el otro progenitor10. Esta calificación a mi cri-terio ha quedado en desuso. En efecto, en la actualidad observamos que cada vez más, aun en caso de padres separados, la participación de ambos progenitores se equipara y en muchos casos las tareas que antes eran ex-clusivas de uno ahora recaen indistintamente en manos de uno u otro progenitor.

Es así que el derecho de los hijos al ejercicio compro-metido por ambos progenitores de los deberes derivados de la patria potestad precisamente refleja el derecho de los padres a ejercer plenamente la paternidad. Plenitud que en este trabajo asimilo a presenciar y acompañar el crecimiento de los hijos.

En este orden de ideas se sostiene que: “El derecho del padre de visitar a sus hijos cuando ellos viven con su madre que tiene la guarda, es asimismo su deber jurídi-co: la frecuentación del padre tiene por objeto precisa-mente asegurar que los menores mantendrán su contac-to paterno, indispensable para su formación, corrección, vigilancia y educación”11.

Por ello en toda decisión que afecte este derecho tiene que ser trascendente aquella circunstancia por la cual se prioriza.

Es deber de ambos padres…Garantizar en todo momento la comunicación con el

otro progenitor. En efecto, los padres separados deben arbitrar lo necesario para favorecer el encuentro con el progenitor no conviviente.

La nueva situación familiar, en donde el vínculo con el progenitor no conviviente se caracteriza por el cum-plimiento de un régimen de comunicación, o en los me-jores casos, por un régimen amplio, permaneciendo alternadamente en ambos hogares, conforma lo que la ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Ado-lescentes definió como centro de vida (art. 3 inc. f). El centro de vida de los niños cuyos padres se encuentran separados está conformado por el hogar de ambos.

Siendo un derecho de los hijos la protección de la estabilidad de su centro de vida, cualquier afectación a tal precepto debe ser razonablemente justificada para autorizar el cambio de modo que no perturbe el desa-rrollo emocional del niño12.

6 Minyersky, Nelly, “Daños y perjuicios: incumplimiento ali-mentario y obstrucción al Régimen de Comunicación entre Padres e Hijos”, RDF, 2002-20-59.

7 Autores como Mauricio Mizrahi han advertido que la sanción de la ley 26.061 vuelve dudosa la vigencia del art. 264 del Código Ci-vil, en tanto es difícil concebir que sobre la persona del hijo exista otra que pretenda ejercer legalmente “derechos”, cual si fuera un objeto e posesión. Al respecto, los Dres. Gil Domínguez, Famá y Herrera manifiestan que “En este sendero, lamentamos que la norma no haya adoptado el concepto de “responsabilidad parental” en reemplazo de la tradicional expresión “patria potestad” que ha sido reiterada en diversas disposiciones. En rigor de verdad, la palabra “potestad” –y aun el termino “autoridad parental”- se conecta necesariamente con el poder que evoca a la potestad romana y pone el acento en la depen-dencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el concepto de “responsabilidad” es inherente al de “deber” que, cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía”, Gil DomínGuez, Andrés, Famá María Victoria y Herrera Marisa Ley de Protección integral de Ni-ñas, Niños y adolescentes, Ediar, Pág. 139.

8 Chechile, Ana M. y Lopes, Cecilia, “El derecho humano del niño a mantener contacto con ambos progenitores Alternativas en la atribución de la custodia y en el ejercicio de la autoridad parental. Su vinculación con los derechos fundamentales de padres e hijos”, LNBA, 2006-2-133.

9 Chechile, Ana M. y Lopes, Cecilia, op cit. 10 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel “El ejercicio de la patria po-

testad en caso de separación” La Ley, 1997-A, 127.11 Fallo citado en Chechile, A. M. La separación de hecho entre

los cónyuges en el derecho civil argentino, Lexis Nexis, 2006, pág. 113, nota 54.

12 La pauta del statu quo es una noción primordial que debe priorizarse en todo conflicto que atañe a los niños, salvo existan razones que deban inclinar la decisión en contrario. Se ha dicho “…se parte de la base que todo cambio es malo de por sí y en consecuencia, en lo posible se trata de no alterar las condiciones de hecho en la que vive el menor, sobre todo si no se notan gra-ves perjuicios o que existan poderosas razones, para modificar la atribución de la tenencia”, CApel. CC, Morón, sala II, 14/02/1995, G., C. A. c. J., L. L., LLBA 1995, 437.


La judicialización del problema

Nuevamente señalaré que por razones de extensión del presente trabajo no puedo abordar los supuestos en donde el traslado (junto con los niños) se produce ar-bitrariamente. En estos casos, la única vía que le queda al progenitor no conviviente es solicitar el cambio de tenencia.

Aquí se analizan los casos que llegan a los estrados judiciales, en donde estando separados los padres y exis-tiendo un régimen de comunicación a favor del padre no conviviente, quien detenta la guarda solicita la au-torización judicial para mudar el domicilio de los hijos frente a la oposición al traslado del otro progenitor.

La Corte Suprema ha dicho “Queda totalmente des-virtuada la misión específica de los tribunales especia-lizados en asuntos de familia si éstos se limitan a deci-dir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas, o modelos prefijados, desentendién-dose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar”13.

A mi criterio existe una fórmula que rige primera-mente ante estos pleitos.

En principio se debe estar a lo dispuesto por la Con-vención de los Derechos de Niño, es decir, mantener el statu quo. Solamente cuando se pruebe -aun frente la oposición del otro progenitor- que las circunstancias que rodean el traslado favorecen exclusivamente a los intereses del niño, el juez recién allí puede prestar la conformidad.

En efecto, como señala Zannoni, “Quien requiera del juez la resolución, dado que pretende que se supla un consentimiento que forma parte de las facultades del otro cónyuge el prestarlo o no, deberá demostrar la con-veniencia que para el interés familiar significa esto”14.

Y aun más en estos casos donde se disputa la auto-rización judicial, los jueces deben, durante el procedi-miento, evitar anticipadamente, el paulatino distancia-miento en el vínculo.

Las pautas que a continuación cito deberían ser te-nidas en cuenta a fin de decidir una contienda de tan difícil naturaleza:

1. Razonabilidad de la decisión de acuerdo a las circunstancias de hecho.

Supone evaluar las circunstancias que rodean tal decisión.

Como corolario de lo expuesto surge la necesidad de repensar en la labor de los jueces encargados de la difícil tarea de resolver sobre aquellas cuestiones tan íntimas en la vida de aquellos padres que no pudieron hacerlo y en tal sentido “se ha propiciado moderna-mente la tendencia de que el juez debe actuar bajo un nuevo modelo de justicia en donde no prevalezca la contienda, que el magistrado no actúe como mero ór-

gano legal controlando el cumplimiento de las leyes de fondo y de rito para llegar a una sentencia formalmente válida pero que no soluciona el problema existente en la familia15.

Aun cuando otros autores, enuncian una serie pau-tas para discernir la tenencia, es evidente, que el juez nunca podrá atender a todas ellas, ya que por ejemplo si por un lado privilegiamos las mejores condiciones económicas, ello consecuentemente implicará el dis-tanciamiento del vínculo con el otro progenitor16.

Al respecto cabe citar un reciente fallo del Juzgado en lo Civil y Comercial de Venado Tuerto en el que se rechazó el pedido de radicación de una madre con-juntamente con sus hijas menores. La señora fundó su pedido argumentando, “que atento a encontrarse separada del padre de sus hijas, necesita residir en el único lugar en donde la reciben sin condicionamien-to. Que en este país se siente sola y que jamás podría permitirse apartarse de sus hijas”.

El Dr. Claudio Miguel Heredia falla diciendo “Lo que he venido sosteniendo hasta ahora, sirve de fun-damento en el sentido de que una modificación de ta-maña envergadura no se encuentra justificada, con los elementos obrantes dentro del expediente. Reitero, una vez más, existe un pedido de traslado fuera del país, conjuntamente con sus hijas, efectuado por la Sra. S. con el único motivo indicado, de un mejor bienestar personal”17.

En definitiva será el juez el encargado de hacer el juicio de valor respecto de que pautas deberá seguir en cada caso en particular.

2. Si es posible, escuchar la opinión de los niños respecto del traslado.

La Convención sobre los derechos del niño (art. 12) y la ley 26.061 (art. 24) impone a los jueces llamados a decidir una cuestión que involucra a menores de edad que su opinión sea escuchada y tenida en cuenta en función de su edad y grado de madurez.

La condición de los niños en tanto sujetos de dere-chos significa darle la debida participación en los pro-cesos que conciernen a su vida y su persona mediante una intervención adecuada en el proceso18.

La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha es-tablecido claramente que no escuchar al niño afecta la validez de las decisiones que se dicten adoleciendo de tal recaudo no pudiendo “prescindirse de recabar la opi-

13 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/02/2000, La Ley, 2000-C, 423.

14 Zannoni, Eduardo A., “Derecho Civil - Derecho de Familia”, Astrea, 1998, v. II, pág. 193.

15 Alberto, Andrea R., “Conflictos resultantes de la separación de los padres” en DJ 1993-2-497, citada en Kuyundjian de Williams, Patricia, “El traslado del menor a otra provincia y los derechos del pro-genitor no conviviente. Pautas” RDF 2004-I pág. 135.

16 Kuyundjian de Williams, Patricia, “El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas” RDF 2004-I pág. 135.

17 Juz. Civ. y Com. de Venado Tuerto, Santa Fe, 15/12/2010, “G. S. P., V., V. s/ Autorización para salir del país”, la sentencia citada no se encuentra firme.

18 Famá M. Victoria, Herrera Marisa y Gil Domínguez Andrés Derecho Constitucional de Familia, Ediar 2007, tomo 1, pág. 573.


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nión que tenía el niño respecto de cómo podría distri-buirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres... El derecho a ser oído es de carácter personalísimo, por lo que no puede admitir-se que se exija su ejercicio a través de la figura del repre-sentante promiscuo del menor -el asesor de menores-, ni de una figura como la del tutor ad litem, por cuanto su intermediación desvirtuaría la finalidad que se persi-gue...”, por lo que el alto tribunal provincial decidió que “Corresponde anular de oficio el fallo que se dictara ̀ sin haber sido escuchado el menor’ en todo cuanto resuelve acerca de la tenencia de los menores y del régimen de visitas relativo a los mismos...”19.

Néstor Solari “destaca el “ejercicio personal” de este derecho, lo cual importa una separación clara con la representación legal, en el sentido de que no ha de in-terpretarse, como a veces se pretende, que el derecho a ser oído queda satisfecho con la intervención de los representantes legales del niño, tanto necesarios como promiscuo”20.

De allí que se trata de una pauta de obligación para el juez y no de una mera facultad, aún cuando su escu-cha no implica conformar la decisión misma21.

Sin perjuicio de ello, su voluntad no es absoluta. En el fallo citado de Venado Tuerto pese al consen-timiento de las niñas con la decisión de su madre el magistrado dijo: “Ahora bien, y tal como lo dije antes, los dichos de los menores, si bien son claros en cuanto a su intención de irse a vivir con su madre al Brasil, también surge lógico y razonable que no se ha acredi-tado por parte de la peticionante cuales son los moti-vos fundantes, más que los personales, que dan origen a su petición de radicación con sus hijas en un país ex-tranjero. Por otra parte, compartiendo el criterio de la jurista mendocina Aida Kemelmajer de Carlucci, soy de la idea de que “oír a los niños no importa aceptar incondicionalmente sus deseos.”

A mi criterio, acertadamente denegó el pedido. Lo cierto es que para el magistrado, escuchar al

niño puede configurar una pauta decisiva para el dic-tado de la sentencia.

3. El vínculo con el progenitor no conviviente

Cecilia Grosman en un debate sobre la tenencia compartida señala que “las acciones y responsabilida-des derivadas de la relación paterno-filial representan mucho más que el simple contacto físico derivado de la convivencia con el menor. Cualquiera de los pa-

dres (el que tiene la guarda o el que no la conserva) puede desplegar una serie de cuidados, protección y actividades con relación al hijo que no exigen necesa-riamente la vida en común. Compartir, en este caso, es participar de la formación del hijo. El padre no cus-todio, pese a la separación, conserva su rol parental y tiene derecho a tomar una posición activa que impli-ca colaborar con el titular de la guarda en función de educación, amparo y asistencia del menor: llevarlo a una consulta médica, estar a su lado durante una ope-ración quirúrgica, practicar deportes, ayudarlo en las tareas escolares, etc.”22.

Cuan difícil se presenta la decisión si se advierte que la presencia del otro progenitor se caracteriza del modo tan gráfico que lo define la jurista.

Pero cuanto más sencilla es el desenlace si el cam-bio de residencia no tiene significancia para el niño.

Es decir, salvo excepcionales circunstancias no existen factores que predominen sobre el beneficio que proporciona en la vida de los niños la presencia de ambos padres.

4. Considerar que la resolución (el traslado) efectivamente debe beneficiar al niño

En cuanto a este último punto debo decir, que des-de hace tiempo venimos leyendo y escuchando la im-portancia de la protección de los derechos del niño.

Mi deseo entonces, es que llegue el día en el que escuchemos, que la lucha es por la protección de los niños. Será ese día en el que no haya duda que los ni-ños son sujetos de Derecho y su protección (la de los niños) inherentemente será la de sus derechos23.

La sala M de la Cámara Civil en una sentencia que transcribo definió esta pauta: “....la interpretación res-trictiva de la facultad del órgano jurisdiccional para au-torizar el traslado de menores a otro país, impone que la misma se otorgue cuando la radicación en el extranjero traiga a las menores tantas ventajas que superen con creces las pérdidas que el traslado implica”24.

Consideraciones finales

La Real Academia española define a la plenitud como: totalidad, integridad, apogeo25.

Es pretencioso aspirar que a lo largo de nuestras vidas podamos disfrutar plenamente de nuestros derechos.

19 SCBA 2/5/2002, LL 2003 A 423, ídem SCBA 9/2/05, voto del Dr. Pettigiani en www.scba.gov.ar.

20 Solari, Néstor E. “El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial”. La Ley, 2005-F, 1127.

21 Ludueña, Liliana Graciela “Derecho del niño a ser oído. In-tervención procesal del menor” en Revista de Derecho Procesal, Derecho Procesal de Familia II, 2002, 2, Rubinzal Culzoni, pág. 163; ídem PelleGrini ,Victoria, “Derecho Constitucional del menor a ser oído”, La Ley, 1998 B 1336; ídem, Kemelmajer De CarluCCi, Aída, “El derecho constitucional del menor a ser oído”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 1996 N 7, pág 168, entre muchos otros.

22 Grosman, Cecilia, “La tenencia compartida después del di-vorcio. Nuevas tendencias en la materia”, La Ley 1984-B-806.

23 En palabras de la Dra. Minyersky “La consideración del niño como sujeto de derechos, principio básico y rector de la CDN, cons-tituye el máximo objetivo de superación de la actitud de indiferen-cia que el derecho tradicionalmente ha tenido frente a las personas menores de edad...” Capacidad progresiva de los niños en el marco de la CDN” en “Hacia una armonización del derecho de familia en el MERCOSUR y países asociados” Lexis Nexis. Pág. 255.

24 CNCiv., sala M, 05/05/1993, La Ley, 1994-A, 159.25 www.drae.rae.es


Pero si el avasallamiento de un derecho afecta direc-tamente a los niños, la labor de los operadores debe di-rigirse inmediatamente a la restitución de la plena satis-facción. El Interés Superior –definido en este caso como la garantía del derecho a una adecuada comunicación del niño con ambos padres– prevalece frente a la preten-sión de uno de los progenitores de trasladarse.

Este principio, debe constituirse en la pauta de de-cisión frente al conflicto de intereses entre los adultos a la par de un criterio de intervención institucional destinada a proteger al niño26 y “son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la his-toria y de la vida”27.

En palabras de un gran maestro, Eduardo Cárde-nas, “Si decimos, exagerando un poco, pero sólo un

26 Grosman, Cecilia “Significado de la Convención de los Dere-chos del Niño en las relaciones de familia” La Ley, 1983-B-1089.

27 Grosman, Cecilia, Los derechos del niño en la familia, Univer-sidad, 1998, pág. 23.

28 Cárdenas, Eduardo José, “Un derecho de familia para una época de transición” en Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, Errepar, Nro. 10, Agosto, 2007, pág. 225.

Desde tiempos remotos se ha conocido la respon-sabilidad que le incumbe al padre por los hechos ilí-citos de sus hijos. Ya en el derecho romano se le re-conocían a la víctima dos acciones para ser resarcida: una contra el menor autor del hecho dañoso, y la otra contra el padre. Este último podía ejercer la opción entre pagar la pena pecuniaria, o el abandono noxal, que significaba entregar al hijo a la víctima del daño (de la misma forma que procedía ante los daños cau-sados por animales). Con el tiempo se suprimió este derecho de abandono respecto a los hijos, subsistien-do para los esclavos.

Cuando nuestro codificador reguló esta responsa-bilidad, la patria potestad se encontraba sólo en ca-beza del padre, por lo que el deber de resarcir el daño causado por el hijo menor era de éste, y sólo ante su ausencia, incapacidad o fallecimiento respondía la madre.

Luego de la sanción de la ley 23.264, la reforma del art. 1114 se tornó forzosa. Así se estableció la responsa-bilidad solidaria del padre y de la madre por los daños causados por los hijos menores que convivan con ellos. En el caso de padres no convivientes, la responsabilidad recae sobre el que ejerce la tenencia, pero si el daño se produce durante el tiempo que el menor está al cuidado del otro progenitor (por ejemplo, durante el régimen de visitas), será de este último.

Como vemos, las responsabilidades emergentes de este artículo en el caso de padres no convivientes, han sido previstas de manera explícita. Sin embargo, en la realidad que nos rodea, y con la evolución del derecho de familia y la incorporación de los tratados internacio-nales a la Constitución es necesario desplegar una nueva mirada sobre el particular que armonice todo el ordena-miento jurídico. Es así que el análisis de los arts. 1114 y 1116 se redimensiona alcanzando nuevos significados.

poco, que cada pareja que se forma es un experimento y cada filiación es una aventura, podemos concluir en que la familia sigue y probablemente seguirá siendo un lugar prestigioso....pero también que es y será un lugar de encuentros más efímeros que en el pasado. Es que en ella todos procurarán hallar un contexto para celebrar la vida con buenos momentos que se definan “ya”, sin necesidad de una espera que omita el placer del “mientras tanto”. Lo importante es y será gozar del camino, sin aguardar el alcance de una meta al final de una línea tensa de maduración y progreso”28.

Y es este mientras tanto el que debe preocuparnos.

VOCES: PATRIA POTESTAD – FAMILIA – VISITAS

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ARTS. 1114 Y 1116 A LA LUZ DEL INSTITUTO DE PATRIA POTESTAD

Natalia Torres Santomé


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Para indagar cómo funciona la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos meno-res, es necesario detenernos en su matriz, la patria po-testad. Ella es la que impone deberes en dos órdenes: interno y externo. En el ámbito interno, encontramos los deberes con respecto a los hijos; en el ámbito ex-terno, aquellos asumidos frente a los terceros1, en una suerte de garantía social en cabeza de los padres.

La definición de la patria potestad, que se encuen-tra en el art. 264 de nuestro código, hace referencia al conjunto de deberes y derechos, que corresponde a ambos padres. Entre ellos se encuentra el deber de protección y formación de los menores. A tal punto resulta trascendente que, en caso de separación, di-vorcio o nulidad de matrimonio, el progenitor que no ejerce la tenencia tiene derecho a tener una adecuada comunicación con su hijo y a la supervisión de su edu-cación. Es un derecho reconocido a los adultos pero, y sobre todo, es un derecho del hijo.

Es que los deberes inherentes a la patria potestad han sido redimensionados en el derecho de familia a través de los tratados internacionales incorporados a la Carta Magna. Así se ha incorporado el principio del interés superior del niño2, buscando armonizar, en torno a él, todo el ordenamiento.

Sobre la base de este principio rector se ha estable-cido el derecho de los hijos a la adecuada comunica-ción con el progenitor no conviviente, a la supervisión y formación integral que este progenitor puede procu-rarle. Este derecho tiene, como contrapartida, el deber en cabeza de los padres3.

La relación paterno o materno-filial es un víncu-lo de intrínseca alteridad. Es así que el derecho a ser educado, cuidado y protegido por ambos padres, aun ante el caso de divorcio o separación, encuentra su correlato en el derecho y el deber que tienen ambos progenitores de ejercer sus funciones parentales. Así se ve conformada en toda su dimensión la institución de la patria potestad.

Esta mirada desde y hacia la niñez ha resultado un magnífico avance en el ordenamiento, exigiendo la consideración de los menores como sujetos cuyos

1 “Se ha pensado que la patria potestad impone, al progenitor que la ejerce, deberes no sólo con respecto a los hijos sino frente a terceros […] Cuando estos causan un daño, es dable pensar que sus padres no han cumplido cabalmente los deberes que la condición de tales les imponía…” (Llambías, Jorge; Raffo Benegas, Patricio; Sassot, Rafael, Manual de derecho civil. Obligaciones, Buenos Aires, Perrot, 1991, pág. 631).

2 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en el art. 3º: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar local, los tribuna-les, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés supe-rior del niño”. En el mismo sentido, ley 26.061.

3 Convención para los Derechos del Niño, art. 18, inc. 1º: “Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reco-nocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. In-cumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

derechos deben ser tutelados y no objetos sobre los que disponer. El derecho del hijo a ser cuidado, educado, protegido, y a recibir una formación integral de parte de sus padres, se completa con el deber de éstos de cuidar, educar, proteger y formar integralmente a sus hijos.

Con miras de que tan elevado fin tenga un ejercicio efectivo, nuestro legislador ha establecido diferentes me-didas, e incluso una acción penal en favor del progenitor que se encuentra privado de ejercer su patria potestad4.

Surge claramente la idea de que la no cohabitación de los padres no es óbice (o no debería serlo) para el efectivo ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad. Ya no hablamos sólo del derecho del proge-nitor a una adecuada comunicación con los hijos y a la supervisión y guía de su formación integral. Habla-mos del deber de ejercer estas funciones, en virtud del derecho del hijo y en pos de su interés superior. Se tra-ta de la formación y guía integral que les corresponde a los padres sobre la educación de sus hijos, tal como surge de los diferentes documentos internacionales5. Es entonces que la fórmula “adecuado derecho de visi-tas”, habitualmente utilizada, aparece insuficiente.

Tal como hemos dicho antes, la función parental engloba un cúmulo de derechos y obligaciones que asumen los padres al conformarse como tales, frente a su hijo y frente a la sociedad. De allí que se torne imprescindible interpretar los arts. 1114 y 1116 de manera armónica con todo el instituto de la patria potestad.

Con meridiana claridad, Mizrahi explica que “…la intervención de los padres en la educación se inscri-birá en el orden del deber y de la responsabilidad, y su principal misión ha de ser velar por el desarrollo autónomo y equilibrado del niño”6.

Es así que las actitudes que la jurisprudencia ha censurado en los padres por los daños causados por sus hijos a terceros, y que hacen referencia a la culpa in vigilando, tienen su fundamento en esta función rec-tora y contenedora que les cabe como tales7.

4 La ley 24.270 establece penas que van desde un mes a tres años para la persona que impidiere el contacto de los hijos con sus padres, incorporando el impedimento de contacto de los hijos me-nores con sus padres no convivientes como un delito de acción pri-vada. Vale aclarar que esta ley se integra al actual debate acerca de la conveniencia o inconveniencia de incorporar sanciones penales a conflictos específicos del derecho de familia.

5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 24), Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17, 18, 19 y 32), Convención de los Derechos del Niño (arts. 7º, 8º, 9º, 10, 16 y 18).

6 Mizrahi, Mauricio, “El derecho del niño a un desarrollo au-tónomo y la nueva exégesis del Código Civil”, en Derecho de Fa-milia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n° 26, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2004, págs. 113-122.

7 “La patria potestad impone a los padres impedir que sus hijos causen o se causen perjuicios, de manera tal que cuando éstos se producen, cabe la presunción de que no han cumplido con el deber de vigilancia, es decir que la falta no radica en el hijo menor sino en la del propio progenitor por su imprevisión o falta de cuidados” (CNCiv., sala F, 8-8-03, “Pizarro Limache, Virgilio y otra c. Turi Wang S.R.L. y otros”, en lóPez mesa, Marcelo, Código Civil y leyes complementarias. Anotados con jurisprudencia. T. II, Buenos Aires, LexisNexis, 2008, pág. 692.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ARTS. 1114 Y 1116 A LA LUZ DEL INSTITUTO DE PATRIA POTESTAD

Natalia Torres Santomé


Nuestro código establece en forma expresa que la responsabilidad de los padres es respecto de aquellos hijos “que habiten con ellos”. Para gran parte de la doctrina, la cohabitación del menor es indispensable para la atribución de la responsabilidad a los padres. En general se hacen salvedades con respecto a la justi-ficación o no de la falta de convivencia. No obstante, la doctrina mayoritaria, tal como lo señala López Mesa8, ha sostenido que el concepto de habitación debe ser interpretado en un sentido amplio.

Los casos de padres no convivientes merecen un análisis profundo a la luz de la realidad social en que estamos inmersos, donde los vínculos familiares se han resignificado, dando lugar a nuevas formas de convivencia y lazos intrafamiliares. Resulta importan-te desde el derecho plantear los nuevos modelos fami-liares como una herramienta que sume a la vida de los hijos, y no como un camino que debilite vínculos o que avale conductas negligentes.

Si el fundamento de la responsabilidad paterno-materna se encuentra en la presunción de culpa in vi-gilando que en este caso nace de la patria potestad, y a ambos padres, aun separados de hecho o divorciados, les corresponde ejercer los deberes de protección y for-mación de los hijos, resulta cuestionable que sólo res-ponda aquel progenitor que tiene la tenencia, o aquel que está con el hijo durante la concurrencia del hecho dañoso. Sobre todo cuando la vigilancia activa que se le solicita a los padres no implica necesariamente su presencia cuando ocurre el hecho dañoso9.

Mientras la patria potestad subsista, su efectivo ejercicio es una responsabilidad de ambos progeni-tores, entendiendo por tal, incluso, la necesidad de accionar ante el caso de un impedimento ilegítimo. Como hemos visto, la protección y formación integral de los hijos, es un derecho de éstos al que los padres no pueden sustraerse.

En esta línea de pensamiento resulta sustancial considerar la situación del progenitor privado ilegíti-mamente de ejercer los derechos y deberes emergentes de la patria potestad. Así, por ejemplo, un padre que se vea privado del derecho de visitas o de comunicación con su hijo, podría desligar su responsabilidad acredi-tando que ha arbitrado todos los medios posibles para restituirse en el ejercicio de los mismos.

Es presupuesto de la responsabilidad ajena que el responsable ejerza una suerte de autoridad o supervi-sión sobre la persona. El art. 1116 permite a los padres exonerarse de la responsabilidad si probaren que les

8 López Mesa, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones. T. III, Buenos Aires, Depalma, 2002, pág. 151.

9 “La culpa de los padres por los daños causados por sus hijos menores, aprehendida por el art. 1114 del cód. civil, consiste en la omisión del consejo oportuno hacia el menor y no en la perma-nente mirada sobre el hijo, ya que la ‘vigilancia activa’ que deben ejercitar los padres sobre sus hijos menores no implica su efectiva presencia en todos los momentos sino en la educación formativa del carácter y de los hábitos” (CCiv., Com. y Garantías Penal Ne-cochea, 19-5-05, “Salerno Ángela y otro c. Ferrazzini, Esteban y otro”, en lóPez mesa, Marcelo, Código Civil..., pág. 687.

fue imposible evitar el daño, pero no se exonerarán por la mera circunstancia de que el daño se hubiera producido sin su presencia si apareciese que ellos no han ejercido una vigilancia activa sobre él.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha manifestado que la vigilancia activa no es la perma-nente mirada sobre el hijo, concepción que comparti-mos. La vigilancia activa es la formación integral que les cabe a los padres sobre la humanidad del hijo, una formación que respeta sus derechos y los guía y acom-paña en su crecimiento como personas valiosas para la sociedad.

Cabe recordar que la responsabilidad por el hecho ajeno es un supuesto de excepción, tal como está plan-teado en nuestro ordenamiento. La regla general es la responsabilidad por el hecho propio, apareciendo así la obligación de responder por el hecho de otro como un caso excepcional. El fundamento de la responsabilidad indirecta o refleja se encuentra primeramente basado en una presunción de culpa por el carácter de autoridad que tiene la persona que debe responder sobre aquella otra autora del hecho dañoso. No obstante este princi-pio, podemos encontrar que no es el único fundamento que la sustenta, sino que funciona también la obligación de garantía con respecto a terceros10.

Realizar una interpretación integral de nuestro or-denamiento es primordial para abarcar la totalidad de los aspectos que hacen a la responsabilidad civil pa-rental por los daños causados por los hijos menores. Adunar las diferentes ramas del derecho (civil, fami-liar, constitucional) es el camino adecuado para dar la cabal dimensión que esta institución requiere.

Nótese que esto fue advertido por la doctrina y re-presentado en el proyecto de reforma del Código Civil del año 1998. Allí se establecía la responsabilidad del progenitor no conviviente si el daño derivaba de una causa que le fuera atribuible11.

El debate está planteado y requiere abstraerse de posturas extremas o interpretaciones lineales. Consi-derar las singularidades de cada caso e interpretar la normativa en forma integral a la luz de los principios rectores es un compromiso al que los operadores de derecho no podemos sustraernos.

VOCES: PATRIA POTESTAD – DAÑOS Y PERJUICIOS – TENENCIA DE hIJOS

10 López Mesa, Marcelo, Curso de derecho..., págs. 133-134. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que “Las modernas corrientes entienden que hoy el principal fundamento de esa responsabilidad ha de hallarse en la garantía social que los padres asumen con el ejercicio de la patria potestad: asegurar a los miembros de la sociedad que el hijo no va a causar daños y que si los causare, los mismos van a ser reparados” (C1ªCC San Nicolás, 5-7-05, “Romero, Adolfo Silvano y otro c. Verón, José Abraham y otros”, JUBA, sum. B857115.

11 El actual art. 1114 pasa a numerarse como 1658, suprimién-dose el párrafo acerca de los padres no convivientes entre sí, y agre-gando este otro: “El progenitor no se libera aunque el menor no conviva con él, si ello deriva de una causa que le es atribuible”.

Natalia I. Comito

ACERCA DE LA IMPERANTE NECESIDADDE ESTAMPAR MAYOR EFICACIAA LAS SENTENCIAS SOBRE TENENCIA Y VISITAS


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Natalia I. Comito

ACERCA DE LA IMPERANTE NECESIDADDE ESTAMPAR MAYOR EFICACIAA LAS SENTENCIAS SOBRE TENENCIA Y VISITAS

I. Trascendencia de una sentencia eficaz en el derecho de familia. Caso de las visitas

Partiendo de la base de que el Estado tiene el de-ber de asegurar los medios necesarios para la ejecu-ción de las sentencias (puesto que, de lo contrario, la solución al caso concreto se transforma en una mera “expresión de deseos”1, sin funcionalidad algu-na), podemos afirmar que en los procesos de familia los jueces deben buscar soluciones acordes con la naturaleza de las pretensiones de las partes, a fin de hacer cumplir los mandatos judiciales y proteger el interés superior del niño.

Dentro de la complejidad que conlleva la cues-tión de la eficacia de las sentencias de familia, en-contramos una problemática muy recurrente en el ámbito tribunalicio y de espinosa solución: ¿cómo ejecutar las sentencias en las que se establece un régimen de visitas, cuando el padre que detenta la custodia obstaculiza el contacto de su hijo con el otro progenitor? Nos referimos a aquellos “casos di-fíciles”, en los que el acuerdo entre los progenitores no resulta viable, y el padre conviviente no sólo no adopta una actitud colaboradora a la hora de cum-plirse la comunicación entre el hijo y su otro padre, sino que no facilita estos encuentros, esforzándose por obstruirlos –si bien sin tomar conciencia abso-luta del grave daño emotivo y psicológico que está generando en el niño–2.

Todo ello cobra una fundamental importancia al entender que, en lo que respecta a las visitas, resulta primordial no quebrar en los niños y adolescentes afectados por un determinado proceso “el sentimien-

1 Díaz Usandivaras, Carlos - Parada, Adriana, El cambio de tenencia como remedio en casos de impedimiento de contacto. Su co-rrecta implementación, ED, 237-62.

2 Ver Husni, Alicia y Rivas, María Fernanda, “Separa-ciones dañinas: daño psicológico en los hijos” e “Impedimento de contacto del hijo con el progenitor no conviviente por acción del progenitor custodio” en Husni, Alicia - Rivas, María Fernanda, Fa-milias en litigio. Perspectiva psicosocial, Buenos Aires, LexisNexis, 2008. Consultar también Albarracín, Marta - Cárdenas, Eduar-do José, Padres separados: cuando uno obstaculiza la relación del otro con el hijo. Experiencia y literatura local y extranjera”, ED, 193-960.

to de que el cumplimiento de la ley constituye un recaudo fundamental para el eficaz funcionamiento de una organización social… un deber primordial de los adultos es no transmitir a los niños y jóvenes –la humanidad en ascenso– la idea de que ‘todo vale’ y que las resoluciones judiciales pueden ser burladas al antojo de cada uno… no puede estimarse eficiente un sistema judicial si las sentencias que produce no son acatadas o no existen vías idóneas para doblegar la voluntad del contumaz…” (tal como lo ha resuelto la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones3, en el marco de un proceso de tenencia).

II. Fluidez del contacto entre el hijo y ambos progenitores

Es dable acentuar que “el régimen de visitas debe resultar favorecedor y enriquecedor de la relación padres hijos a través de un trato fluido, constante y armónico entre todos ellos”4. Por ende, “los padres que viven separados deben asumir la obligación de garantizar la comunicación de su hijo con el proge-nitor que no vive con el menor. Éste es un principio que debe internalizarse”5.

Todo ello responde al hecho de que “…el interés superior del niño… radica en mantener un adecua-do régimen de comunicación con su progenitor, conforme lo establece el art. 264, inc. 1º, del cód. civil y lo reafirma el art. 11 de la ley 26.061, al re-conocer el derecho de los niños ‘a crecer y desarro-llarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separa-dos o divorciados’… el régimen de visitas constituye un indiscutido derecho del niño con jerarquía cons-titucional, de acuerdo a lo previsto por el art. 9.3 de

3 CNCiv., sala B, 19-3-09, “K. y otro v. K.”, Abeledo-Perrot onli-ne. Ver también CApel.CC Azul, sala II, 23-2-10, “S., S. M. c. M. M., A. L. s/tenencia - Régimen de visitas”, ED Digital (54881), 2010.

4 Ferreyra de De la Rúa, Angelina, Aspectos procesales de la tenencia y del régimen de visitas, en http://201.216.205.125/revistas/procesal/ferreyra.htm.

5 SC Buenos Aires, “F., M. B. v. R., L.”, Abeledo Perrot online.


la Convención sobre los Derechos del Niño (conf. art. 75, inc. 22, CN), por lo que el hijo menor tiene de iure proprio un derecho subjetivo familiar a man-tener una adecuada comunicación con el progenitor no conviviente…”6.

III. Modo de otorgar mayor efectividad a las sentencias de tenencia y régimen de visitas. Casos jurisprudenciales y derecho comparado

En los casos difíciles, en los que los padres en cuestión no logren arribar a acuerdo alguno respec-to de la tenencia de sus hijos y el mismo juez advierta la inconveniencia de una custodia compartida dada la relación entre los progenitores (y la ardua puesta en práctica de un régimen de guarda tal), conside-ramos que una salida viable sería que el magistrado ordene en la sentencia la tenencia a favor de uno de los padres y un régimen adecuado de visitas a favor del otro progenitor, “bajo apercibimiento de que, ante el incumplimiento u obstaculización reiterada e injustificada del padre conviviente, se otorgue la tenencia del hijo al otro progenitor” (siempre, claro está, que tal modificación no atente contra los inte-reses del menor).

De este modo, se evitaría la previa intimación al padre renuente ante el incumplimiento de las visitas, para recién allí accionar por el cambio de la tenencia decretada: con la mera acreditación sumaria del in-cumplimiento sistemático e irrazonable del contac-to, el juez mandaría a hacer efectivo el apercibimien-to de la sentencia de tenencia7. Además, el hecho de que el apercibimiento de modificación de la tenencia figure en la propia sentencia de custodia conllevaría un impacto psicológico en el padre al que se desig-na tenedor, quien procuraría cumplir con las visitas fijadas al otro, al menos inicialmente y persuadido bajo el temor de perder la guarda del niño.

El dictado de sentencias que contengan este tipo de apercibimientos, a nuestro entender, no requie-re una reforma legislativa (civil y/o procesal) para poder llevarse a la práctica, sino que se encuentra dentro de las potestades de los magistrados. No obs-tante ello, cabe destacar que el restablecimiento del contacto entre el menor y el padre al cual se le impe-dían las visitas debe llevarse a cabo con una debida asistencia psicológica (que acompañe, y no que sea condición previa, a la revinculación inmediata entre

6 Juzgado de Familia Nº 3 de Rawson, “G., F. c. F., M. s/inciden-te de modificación de custodia”, 16-9-09, ED, 237-52.

7 Debiendo el juez citar al padre remiso a una audiencia a fin de indagar sobre las razones de su actitud y, en el peor de los casos, acudir a la fuerza pública por única vez –a fin de hacer cumplir la sentencia–.

el padre impedido de comunicarse con sus hijos y éstos8) y controles por parte del cuerpo de asistentes sociales de cada tribunal.

Indudablemente, la opinión del niño deberá ser oída y tenida en cuenta9 a la hora de ejecutar este apercibimiento, mas siempre considerando que esto “no significa que haya que aceptar incondicional-mente el deseo del niño si ello puede resultar perju-dicial para su formación”10. Y es que, a pesar de que el hijo se niegue obstinadamente a convivir con su otro progenitor, es muy probable (máxime depen-diendo de la edad y madurez intelectual y emocional del sujeto) que esté actuando bajo la influencia del padre hasta aquí conviviente11.

De modo alguno ignoramos las bondades de la tenencia compartida. Sin embargo, lo cierto es que nuestro actual código civil todavía no contempla este tipo de custodia, y que aun así, existen supues-tos en los que una tenencia tal no es recomendable12. Tampoco pretendemos dejar de lado a las terapias de revinculación, pero al ser éstas impuestas bajo man-dato judicial, resulta harto probable que las partes asistan a ellas impulsadas por el temor a un eventual castigo del juez si no cumplen, o bien para cumplir con una mera formalidad y no en búsqueda de un cambio.

Existen diversos fallos jurisprudenciales en los que la sentencia exhorta al progenitor que ejerce la tenencia a cumplir con el régimen de visitas bajo apercibimiento de modificación de la tenencia13. Vg., en un significativo antecedente, el Juzgado de Fami-

8 Tal como lo recomienda el equipo técnico interdisciplinario en los autos “Q., A. M. c. A., A. H. s/tenencia” (sala A de la Cá-mara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut –Trelew–, 26-2-06, en http://www.apadeshi.org.ar/fa-llo_tene_reg_sap.htm, op. cit), en referencia a las visitas a favor de la madre obstaculizada del contacto con sus hijos.

9 Derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 12) y reafirmados por la ley 26.061 (arts. 2º, 24 y 27).

10 SC Buenos Aires, “B., G. S v. M. G., R. A.”, 5-12-07, Abeledo-Perrot online.

11 Recordemos que “en la ‘lectura’ de los dichos del menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamien-tos e interferencias”, tal como lo explicita Kemelmajer de Carlucci (Ke-melmajer de Carlucci, Aída, El derecho constitucional del menor a ser oído, Rev. de Derecho Privado y Comunitario nº 7).

12 Como lo explica Sara Rogenblum de Horowitz (“Revincula-ción familiar: una apuesta profunda”, en Mediación y revinculación. Un proceso de cura para la familia, LexisNexis, 2006, págs. 59/60), “la tenencia compartida parece, a simple vista, más integradora, y deposita en ambos padres ‘derechos, autoridad y responsabilidades iguales en el cuidado de sus hijos’… Requiere, sin embargo, que en-tre los padres subsista un diálogo abierto y que éstos privilegien el bienestar de sus hijos sobre sus intereses y sus sentimientos”.

13 Ver Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, La-boral y de Minería - I Circunscripción Judicial, Neuquén, sala I, “M. J. R. c. H. B. s/tenencia”, en http://200.41.231.85/cmoext.nsf/3a5d9dc1f2ab8047032570a100494095/41b8b5e1d8ff0058032571d20059fb4f?OpenDocument.


lia Nº 3 de Rawson14 resolvió –en el marco de un incidente de modificación de custodia con carácter cautelar– el cambio de tenencia a favor de un padre, dada la sistemática obstrucción al contacto paterno-filial por parte de la madre a cargo de la custodia del hijo (de 2 años de edad). El juez otorga la tenen-cia provisoria al actor, y subraya que urgía “ponerse punto final aquí y ahora” tras reiterados incumpli-mientos por parte de la demandada, condenas de astreintes y diversas intimaciones al cumplimiento de las visitas bajo apercibimiento de cambiarse la custodia, fracasadas estas dos últimas.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Liria (Valencia)15 admitió parcialmente la demanda interpuesta por el padre del menor por la atribución exclusiva de la patria potestad, guarda y custodia del niño. El actor solicita un cambio en la guarda y custodia del menor, instando que se prive de la misma a la madre. Fundamenta su petición en el constante incumplimiento, por parte de la deman-dada, del régimen de visitas fijado a su favor; y tam-bién en el síndrome de alienación parental sufrido por el menor. La juez, aplicando el Código Civil es-pañol, atribuye la guarda y custodia del hijo al actor, mas señalando que la patria potestad sobre el mismo será compartida por ambos progenitores.

Diversos ordenamientos civiles prevén la chance de un eventual cambio de la tenencia al producirse el incumplimiento de las visitas a favor del padre no conviviente. Así, el art. 96 del Código de la Niñez y Adolescencia del Paraguay establece que “el incum-plimiento reiterado del relacionamiento establecido judicialmente puede originar la variación o cesación temporal del régimen de convivencia”16. El art. 43 del Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay, al tratar el incumplimiento en permitir las visitas, señala que “el incumplimiento grave o reiterado del régimen de visitas homologado o fijado judicial-mente podrá originar la variación de la tenencia si ello no perjudicara el interés del niño o adolescente, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que fije el

14 Op. cit.15 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 Llíria, “G.,

A. c. M., L. T. s/modificación de medidas”, 7-11-06, en http://www.sumandovinculos.com.ar/cambio_de_tenencia.htm.

16 El art. 90 del Código de Familia de Cuba, por su parte, dis-pone que “en el caso del artículo anterior (o sea, cuando no medie acuerdo de los padres respecto al cuidado o guarda de los hijos, o de ser el mismo atentatorio a los intereses materiales o morales de aquéllos), el tribunal dispondrá lo conveniente para que aquel de los padres al que no se confiera la guarda y cuidado de los hijos menores, conserve la comunicación escrita y de palabra con ellos… El incumplimiento de lo que se disponga a ese respecto podrá ser causa para que se modifique lo resuelto en cuanto a la guarda y cui-dado…”.

juez a instancia de parte o de oficio, cuyo producido será en beneficio de aquél…”17.

IV. Reflexión final

El régimen de tenencia y visitas, indudablemen-te, puede –y sería lo más conveniente– ser acordado entre los padres, máxime cuando se entiende que “son ellos los más habilitados para proponer sus modalidades aprovechando a tal fin pautas que la experiencia de convivencia previa les ha otorgado. Sólo ante la falta de acuerdo procede su determina-ción por vía judicial”18. Pero cuando nos hallamos, en un caso difícil, ante el incumplimiento por parte del progenitor que detenta la guarda de la sentencia que fija un régimen de visitas a favor del otro, el juez no puede quedarse de brazos cruzados19 ante un pa-dre conviviente que “levanta vallas” a los contactos de sus hijos con el otro padre.

En un Estado de Derecho no resulta admisible que el magistrado esté impedido de hacer cumplir sus decisiones, sino que debería contar con los re-cursos necesarios para hacerlas valer20. Y la mera imposición de astreintes, a nuestro entender, no configura un remedio suficiente a la hora de hacer valer un régimen de comunicación paterno-filial: si bien en temas de carácter patrimonial el retardo en el cumplimiento de la sentencia se logra repa-rar con la aplicación de intereses, el transcurso del tiempo en el marco de un proceso de tenencia y vi-sitas cobra un peso fundamental dado que “cuando existe un impedimento de contacto, cuando un niño deja de ver a alguno de sus progenitores durante un largo período, dicho sufrimiento no puede ser reparado”21.

VOCES: PATRIA POTESTAD – VISITAS

17 El art. 40 del mismo cuerpo legal dispone que “La parte que está obligada a permitir las visitas o entregar al niño o adolescente de acuerdo al régimen establecido, y se negara en forma inmotivada, ha-bilitará a que la otra parte acuda personalmente ante el Juez de Familia de Urgencia o quien haga sus veces en donde éste no exista, el cual dispondrá de inmediato la comparecencia de la parte incumplidora, siendo notificada por la Policía. En caso de incomparecencia, podrá ser conducida por la fuerza pública, si así lo dispusiere el juez. El Juez de Familia de Urgencia o quien haga sus veces, escuchará a ambas par-tes y de ser inmotivada la reticencia de la parte obligada a permitir las visitas, dispondrá –apreciando las circunstancias del caso, la edad y especialmente los intereses del niño o adolescente– la entrega del mismo a la parte que lo reclama, la cual deberá reintegrarlo según lo acordado, salvo que el Juez de Familia entienda que deberá conservar-lo el solicitante, hasta tanto resuelva el juez de la causa”.

18 Ferreyra de De la Rúa, Angelina, op. cit. 19 Ver Aguirre Guarrochena, María Dolores, Principio de

autoridad y sanciones conminatorias en materia de familia, ROS-Online, 27-2-09, nº 27.

20 Díaz Usandivaras, Carlos - Parada, Adriana, op. cit.21 Ibíd.


EL DEREChO DEL NIÑO A SER OIDO EN LA ELECCIÓN DEL DOMICILIO

Tribunal: SC Buenos Aires, C.103.929, “A., C. M. y otro/a s/divorcio (art. 214, inc. 2º, CC)”

hechos: La madre solicitó autorización para radicarse con sus hijas menores de edad en la ciudad de Mar del Plata. El progenitor se opuso.

FALLO

“El Tribunal de Familia dictó resolución ordenando no alterar las condiciones de vida de las menores evitando innovaciones que no re-sulten beneficiosas […] El a quo para decidir como lo hizo se sustentó en lo expresado por las niñas en oportunidad de entrevistarse con los peritos psicólogo y asistente social…”.

“…Corresponde anular de oficio la decisión […] debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que –con diferente integración– proceda en los términos del art. 842 del cód. procesal civil y comercial, tome contacto personal con las menores, todo con debida interven-ción del Ministerio Pupilar…”.

NOTA

Si bien en el presente fallo no hay demasiadas cues-tiones fácticas que analizar, lo resuelto nos permite deli-near parámetros que debieran tenerse en cuenta al tiem-po de decidir, siempre en función de lo más conveniente para el interés de las menores.

Sabido es que la patria potestad, considera a ambos padres como titulares de la misma, es decir de los dere-chos-deberes que configuran la institución, sobre la per-sona y los bienes de los hijos menores desde la concep-ción y hasta la mayoría de edad, mientras no se hayan emancipado (art. 264, cód. civil).

Ello sin olvidar que el contenido de estos derechos-deberes ha encontrado como complemento una pauta normativa, objetiva, axiológica y fundamental, como es el interés superior del niño reconocido en el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por otra parte, el Código Civil en cuanto al ejercicio de la patria potestad, contempla distintos supuestos, en-marcándose el caso de autos en el inc. 2º del art. 264 del cód. civil, siendo su titular la madre que obtuvo la tenen-cia de acuerdo al convenio homologado en el marco del juicio de divorcio, garantizando al padre no conviviente el derecho a tener una adecuada comunicación con sus hijas y a supervisar su educación.

Como tiene dicho la jurisprudencia, la razón de ser de dicho supuesto radica en la conveniencia de concen-trar el poder de decisión sobre los actos ordinarios en la vida de los hijos, en aquel que se encuentre más cercano a éstos. Es decir, que el padre que tiene al menor a su cargo adopte las decisiones con su sola voluntad pero con la limitación en la actitud que el otro puede oponer requiriendo la revisión de la decisión adoptada, cuando ésta responda a un ejercicio abusivo o perjudicial para los menores1.

En el caso, la madre expresó, ante el Tribunal de Fa-milia de Lomas de Zamora, su intención de radicarse en la ciudad de Mar del Plata junto a sus hijas menores, con quienes residía en José Marmol.

Corrido traslado al progenitor no conviviente, éste se opone, solicitando el mantenimiento de la situación de hecho actual de las niñas en su lugar de residencia.

El tribunal colegiado dictó resolución ordenando no alterar las condiciones de vida de las menores, “…evi-tando innovaciones que no resulten beneficiosas”.

En lo sustancial lo resuelto por el a quo pudo ser vá-lido, toda vez que entre las pautas relativas al interés del menor que deben ponderarse en materia de atribución de su tenencia, podemos citar el principio de manteni-

1 CNCiv., sala K, “M., D. J. c. E. R., M. E.”, sent. 20-10-04, La Ley, 16-5-05, 8.

María Angélica Sanchez del Río


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EL DEREChO DEL NIÑO A SER OIDO EN LA ELECCIÓN DEL DOMICILIO

miento de la situación existente, como el lugar físico, el barrio o vecindad en que se encuentra integrado, la escuela, la ciudad, la provincia, e incluso el país. Claro está, siempre que no mediaren causas muy serias que aconsejen lo contrario2.

No obstante ello, avanzando en el análisis del fallo, observamos que el Tribunal de Familia sustentó su deci-sión en lo expresado por las menores en oportunidad de entrevistarse con los peritos psicólogo y asistente social.

Para ello consideró que “…en materia de menores, la inconveniencia de modificar el status quo existente se funda en la necesidad de no alterar la situación en la que viven las mismas, siempre que no se presenten graves perjuicios que aconsejen el cambio…”, concluyendo que tales extremos no se acreditaron en la causa.

De lo hasta aquí expuesto, no es posible determinar si realmente la decisión asumida por el órgano colegiado lo fue por la de mayor beneficio para las menores.

Ello es así, pues –como señaláramos– se merita-ron sólo los informes realizados por los miembros del Cuerpo Técnico Auxiliar y es a partir de sus conclusio-nes que el tribunal juzgó inconveniente el traslado de las niñas de su habitual lugar de residencia a la ciudad de Mar del Plata.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-nos Aires, con voto del Dr. Pettigiani, enfatizó que la resolución dictada en autos “…donde se involucran los intereses de las menores, en un aspecto de honda reper-cusión en su formación y desarrollo, como es su centro de vida, no se ajusta a las bases mínimas que debieron impetrar en la especie”.

Refiere el Ministro que, habiéndose conferido vista de las actuaciones a la Sra. Asesora de Menores, se ex-pidió respecto de la necesidad de fijar una audiencia en los términos del art. 842 del CPCBA, no obstante lo cual el a quo no dio curso a ninguna otra probanza que los informes practicados por expertos del Cuerpo Técnico Auxiliar, no procedió a la convocatoria de la audiencia ni tomó contacto personal con las menores.

Es así, que advirtiendo la falta de elementos de con-vicción, vitales para evaluar en su real dimensión los de-rechos en pugna, el Máximo Tribunal provincial resolvió anular de oficio el pronunciamiento recurrido por vía extraordinaria, habida cuenta que “…no se proporcio-nan los presupuestos necesarios para resolver los temas litigiosos, no se exponen conclusiones claras y certeras sobre cuestiones esenciales de la litis, impidiendo el co-nocimiento cabal de su legalidad…”3.

Bajo tales premisas, devolvió los autos al tribunal de origen a fin de que, con distinta integración, proceda en los términos del art. 842 del cód. procesal provincial, y tome contacto personal con las menores, con debida in-tervención del Ministerio Pupilar.

Claramente estamos ante un caso donde la justicia asume un papel primordial en la vida familiar, pues se recurre a un tercero neutral para resolver una contro-versia, como único camino para la solución pacífica de la misma, cuando en los hechos el consenso o común

2 CC2° MO, causa 31.847, sent. 14-2-95.3 Conf. doct. SC Buenos Aires, causa L.80.883, “Quiñones”,

sent. 4-10-06.

acuerdo en las decisiones que se refieren a los hijos no se logra, debiéndose superar el desacuerdo de la forma más conveniente para el interés de éstos (art. 264 ter, cód. civil)4.

Más aún, siendo la infancia el ámbito específico de la justicia de protección, la autonomía de los integrantes del grupo familiar en la toma de decisiones que a ellos conciernen, encuentra su valla en el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas individuales que conforman esa familia –aun ante el divorcio– y, en particular, en la expresión del citado art. 3º de la Con-vención de los Derechos del Niño, que remite al interés superior del menor, hoy contemplado también en los arts. 3º de la ley 26.061 y 4º de la ley 13.2985.

Ello, pues siendo los sujetos esenciales del proceso dos menores y que en él están en juego su superior in-terés y su inalienable derecho a un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad y al afianzamiento de su identidad, no podemos desconocerles su condición de sujetos de derecho y no de objeto del derecho de los padres6.

Máxime cuando estas niñas ya cuentan en su haber con las secuelas de la desintegración familiar, a lo que deberán sumarle las secuelas que pueda provocarles su desplazamiento hacia un medio físico de vida distinto.

Es en este punto donde el interés del menor debe ser analizado en concreto, aquel que conviene en una cir-cunstancia histórica determinada, pues ya no es posible concebirlo puramente en abstracto7.

Por otra parte, debe tenerse presente que en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno pue-de en el futuro transformarse en algo pertinente.

En tal sentido, deberá tener presente al resolver el tri-bunal –con su nueva integración–, que el tiempo trans-currido pudo haber modificado las situaciones huma-nas de las destinatarias del conflicto, de manera que no puede ignorarse ese cambio, que adquiere fuerza decisiva. Más aún, cuando cualquier variación en el régimen actual de vida, las menores pueden percibirlo como una amenaza a la estabilidad que han alcanzado luego del divorcio de sus padres.

Y para ello es imprescindible, como lo dispusiera la Suprema Corte provincial, que el tribunal tome con-tacto personal con las niñas, pues si bien sus opiniones –emitidas en el marco del derecho del niño a ser oído en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte (art. 12, incs. 1º y 2º, Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 24 y 27, ley 26.061; art. 4º, ap. b], ley 13.298)– no es vinculante para el juez, la versión

4 Iñigo, Delia, Una acertada decisión judicial sobre patria po-testad compartida, LL, 1999-D-480; Zannoni, Eduardo – Bossert, Gustavo, Régimen legal de filiación y patria potestad, Astrea, pág. 301; CNCiv., sala F, “K., I. N. y otro c. D., N. A. C.”, sent. 31-5-05, La Ley Online.

5 SC Buenos Aires, Ac. 86.142, sent. 17-12-03, JUBA Online.6 CS, “S. de L. M. s/denuncia”, sent. 29-10-87, ídem, “M. D. H.

c. M. B. M. F.”, sent. 29-4-08, La Ley, 28-5-08.7 SC Buenos Aires, Ac. 78.099, sent. 28-3-01, Ac. 84.418, sent.

19-4-02, C. 107.820, sent. 11-8-10, C. 108.748, sent. 9-12-10, entre otras, JUBA Online.


de los hechos, así como los deseos de estas niñas pueden resultar ilustrativos para el magistrado, atendiendo a su edad, maduración y demás circunstancias del proceso, para que en definitiva resuelva sobre el cambio de domi-cilio priorizando el mejor interés de éstas8.

Finalmente, y a los fines de arribar a una solución justa, sólo nos resta recordar las pautas que han de servir de guía para la solución de conflictos, como el analizado, entre las que se encuentran en los si-guientes criterios básicos que emergen de la men-cionada Convención sobre los Derechos del Niño: 1)

8 CC2° Azul, causa n° 52.645, sent. 16-6-09; conf, doct. SC Bue-nos Aires, Ac. 87.832, sent. 28-7-04.

la noción del niño como sujeto de derecho antes que como objeto; y 2) el principio de que en todas las medidas que se tomen concernientes a ellos deberán tenerse una consideración primordial en pro del in-terés superior del niño (Molina, Alejandro C., La Convención sobre los Derechos del Niño en el contexto de la realidad americana y local. Perspectivas y espe-ranzas de una sociedad más justa, ED, 172-277)9.

VOCES: PATRIA POTESTAD – TENENCIA DE hIJOS – DOMICILIO

9 Conf. doct. SC Buenos Aires, Ac. 62.007, sent. 29-9-98; C. 86.142, sent. 17-12-03, C. 87.979, sent. 5-12-07, entre otras, JUBA Online.

LEGISLACIÓN PROYECTADAEN MATERIA DE PATRIA POTESTAD

En materia de legislación proyectada sobre patria potestad encontramos cinco aspectos que se pro-yecta reformar. La tendencia es hacia la tenencia compartida. Otras reformas se engloban en facilitar la declaración de privación de patria potestad en el marco de reformas sobre adopción.

Modificación al art. 206 del Cód. Civil

El artículo que establece la preferencia materna para la atribución de tenencia de los hijos menores de cinco años es objeto de varios proyectos de reforma que bus-can eliminar la preferencia materna en la atribución de tenencia de niños menores de 5 años1. Entre los funda-mentos se explica que la preferencia materna no se con-dice con la igualdad entre hombre y mujer y que el crite-rio rector debería ser el interés superior del niño.

1 Nº de Expediente: 7266-D-2010 firmado por Stolbizer, Margarita Rosa - Alcuaz, Horacio Alberto - Peralta, Fabian Francisco - Linares, Maria Virgi-nia - Milman, Gerardo Fabián. Nº de Expediente 1128-D-2010 suscripto por Benas, Veronica Claudia - Merchan, Paula Cecilia - Iturraspe, Nora Graciela - Macaluse, Eduardo Gabriel - Argumedo, Alcira Susa-na - Cuccovillo, Ricardo Oscar.


Esta norma establece que el ejercicio de la patria po-testad en caso de hijos de padres no convivientes corres-ponde a quien ejerce la tenencia del niño. Las reformas apuntan a fijar la atribución conjunta del ejercicio de la patria potestad para padres no convivientes2.En algunos casos se establece además la tenencia compartida como

2 Nº de Expediente: 7266-D-2010 firmado por Stolbizer, Margarita Rosa - Alcuaz, Horacio Alberto - Peralta, Fabian Francisco - Linares, Maria Virginia - Milman, Gerardo Fabián. En el mismo sentido Nº de Expediente 3316-D-2010 firmado por Belous, Ne-lida - Argumedo, Alcira Susana y Nº de Expediente 1128-D-2010 suscripto por Benas, Veronica Claudia - Merchan, Paula Cecilia - Iturraspe, Nora Graciela - Macaluse, Eduardo Gabriel - Argumedo, Alcira Susa-na - Cuccovillo, Ricardo Oscar.

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

4371-2004 (líneas rotativas)

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régimen principal. Los proyectos no contemplan el fun-cionamiento de este ejercicio conjunto.


Esta reforma pretende que se incorpore un segundo párrafo para que los padres puedan reclamar el incumpli-miento contractual de aquellos servicios que contratan para sus hijos. Se busca evitar la situación de servicios de educación y medicina prepaga contratados por los pa-dres y cuyo incumplimiento no estarían en condiciones de reclamar. En este sentido el agregado expresaría que “cuando los padres contratan con terceros prestaciones a favor de sus hijos menores para atender su salud y educa-ción o cualquiera derivada de las obligaciones inherentes a la patria potestad, se entiende que lo hacen en repre-sentación de sus hijos y también por derecho propio. Por consiguiente, ante el incumplimiento contractual, pueden demandar por los daños causados tanto al hijo beneficia-rio de la estipulación como a ellos mismos”3.


En el marco de reformas integrales sobre adopción se busca aumentar las causales por las cuales se pueda privar a los padres de la patria potestad de sus hijos. La reforma está inserta en una reforma integral de adop-

3 Nº de Expediente 1455-D-2010, firmado por Stolbizer, Mar-garita Rosa - Milman, Gerardo Fabian - Linares, Maria Virginia - Tunessi, Juan Pedro - Katz, Daniel - Fein, Monica Hayde - Rioboo, Sandra Adriana.

ción y apunta a que se pueda dar en adopción al niño que “pernocte habitualmente en la vía pública” o “reali-za actos perjudiciales a su salud física, psíquica o moral”4 “Cuando el menor estuviera en un establecimiento asis-tencial y sus padres se hubieran desentendido de él por el plazo de tres meses .... cuando las personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante el plazo señalado, salvo causa justificada y cuando se presente sólo una vez en dos períodos consecutivos”5.


El proyecto entiende necesario que la responsabili-dad de los padres sobre los hechos de sus hijos tenga un carácter objetivo y por ello pretende eliminar el requisi-to de que los niños habiten con ellos como presupuesto de la responsabilidad de los padres. Al mismo tiempo el proyecto prevé derogar el art. 1116 que permite a los padres eximirse de responsabilidad si prueban que les ha sido imposible impedir el hecho de sus hijos6.

VOCES: PATRIA POTESTAD – PODER LEGISLATIVO

4 Nº de Expediente 5280-D-2010, firmado por Tunessi, Juan Pedro - Álvarez, Elsa Maria - Alfonsin, Ricardo Luis - Giubergia, Miguel Ángel - Veaute, Mariana Alejandra - Forte, Ulises Umberto José - Storani, Maria Luisa - Urlich, Carlos - Cusinato, Gustavo.

5 Nº de Expediente 4627-D-2010 firmado por Caselles, Gracie-la Maria.

6 Nº de Expediente 1928-D-2010 de Gonzalez, Nancy Susana.

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JORNADA PREPARATORIA PARA DE LA XXIII JORNADA NACIONAL DE DEREChO CIVIL

A realizarse el 5 de mayo en el salón auditorio del Colegio Público de Aboga-dos de la Capital Federal (Av. Corrientes 1441 piso 1º).

A las 10.30 comenzará el panel de sucesiones con las exposiciones de Héctor R. Goyena Copello y Augusto C. Belluscio sobre el Estado de indivisión hereditaria y postcomunitaria.

A las 12.30 hs. comenzará la exposición de la comisión de Parte General sobre la ley 26.579 y su incidencia sobre las reglas generales de capacidad con las exposciones de Marisa Herrera y Jorge Berbere Delgado.

Entre las 14.30 y las 15.30 hs. está prevista la realización del panel de la comisión de familia que tratará sobre los efectos de la ley 26.618 en el dere-cho de familia. El panel tendrá como expositores a Nestor Solari y Eduardo Sambrizzi y será moderado por Natalia Torres Santomé.

A las 18.00 hs. la comisión de inter-disciplina tratará los derechos de los

pacientes con las exposiciones de Noemí Nicolau, Ricardo Rabinovich y Marisa Aizenberg.

I JORNADAS INTERNACIONALES DE DEREChO CIVIL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - I CONGRESO EUROPEO AMERICANO DE DEREChO CIVIL

El 18, 19 y 20 de Mayo se realizará el I Congreso Europeo Americano de Derecho Civil.

El día 19 a las 11,15 hs. tendrá lugar el panel temático sobre Nuevas reformas legislativas en materia de persona y familia (Leyes de matrimonios de per-sonas de un mismo género, de mayoría de edad anticipada, de derechos de los pacientes, etc.) Con las exposiciones de Graciela Medina, Zulema Wilde Augusto C. Belluscio, Jorge Berbere Delgado. Organiza Fundación Ciencias Jurídicas y Sociales, Villanueva 908 (CP 1426) Buenos Aires, Argentina Teléfonos: 4899 -1856 / 4899 1657 - Fax: 4899-1656 http://www.cijuso.org.ar/congre-so/informes.shtml

ESPECIALIZACION EN VIOLENCIA FAMILIAR (COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL, ESCUELA DE POSGRADO)

Carga horaria Total: 444 horas Duración: tres cuatrimestres. Inicio: segundo semestre 2011 Días y horarios de cursada: lunes y miércoles de 18.00 a 22.00 hs. Lugar de cursada: Universidad del Museo Social Argentino, Departamento de Posgrado Av. Corrientes 1723 - CP C1042AAD 5530-7671/7670/7669 [email protected] http://www.cpacf.org.ar/default_virtual.asp?sssector=Posgrado&goto=LECTURA&nnnoticia=1949

“UN ESPACIO PARA LOS hIJOS”

ANIDAR Equipo interdisciplinario para la Adopción, Asociación Civil. Orientación a Padres y Futuros Padres. Período 2011. “Un espacio para los hijos”. Invita a parti-cipar en los talleres grupales y gratuitos para adolescentes entre 11 y 18 años. Informes: Lu- Mié- Vie de 10 a 14 hs. 4901-2920. [email protected], web: www.anidar.org.ar

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CANOTA BIBLIOGRÁFICA

EL NIÑO CON DISCAPACIDAD, LA FAMILIA Y SU DOCENTE BLANCA NúÑEZ Lugar Editorial, 2010

La autora, psicóloga, docente de posgrado y asesora de instituciones, describe las vicisitudes que vive la familia desde el momento en que recibe el diagnóstico de la discapacidad del hijo y a lo largo del recorrido que realiza en la búsqueda de recuperar un nuevo equilibio familiar.

En esta descripción va ahondando en el mundo emocional de todos los actores de este esce-nario: los padres, los hermanos, el niño con discapacidad, el profesional que da el diagnóstico y los demás profesionales intervinientes.

Dedica, además, una parte importante de la obra a profundizar en las respuestas afectivas ante la tarea que desempeñan: el docente de especial; el docente de escuela común que tiene, o ha tenido, un niño integrado en su aula; y el docente integrador.

A través de las páginas del libro, la autora va logrando trazar puentes para acercar a todos los integrantes de esta trama vincular. La gran riqueza de los testimonios facilita este cometido.

Marcela María Leloir

ALIMENTOS, Y LAS NUEVAS LEYES DE MAYORÍA DE EDAD, MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO, Y MEDIACIÓN. Incluye CD Rom CLAUDIO A. BELLUSCIOGarcía Alonso, Febrero 2011www.garciaalonso.com.ar | Lavalle 1282, PB “6”, CABA.

La obra está enfocada desde un punto de vista práctico, para que el profesional litigante sepa cómo proceder ante las nuevas situaciones que se le presentarán cotidianamente en lo que res-pecta a los alimentos.

Así, desarrolla la temática en referencia a los hijos entre los 18 y 21 años, la percepción y administración de la cuota por parte del hijo, su modificación y cese, la legitimación procesal; no omite analizar también la situación del hijo que cursa una carrera universitaria, ni la de las causas en trámite a la entrada en vigencia de la ley 26.579, detallando los convenios que se pueden efectuar.

En cuanto a los cónyuges del mismo sexo, trata en forma innovadora el tema de los alimentos durante la convivencia, la separación de hecho, la separación personal, el divorcio vincular y la nulidad matrimonial, así como también la posibilidad de establecer alimentos provisorios, y los correspondientes a los hijos adoptivos y afines.

Por último, estudia la aplicación de la Mediación a los alimentos en la nueva Ley 26.589, se refiere a la retroactividad de la cuota alimentaria al momento de la Mediación y a la fuerza ejecutoria del convenio arribado en esta etapa.

El autor incluye un apéndice legislativo y varios modelos de escritos elaborados específica-mente para poder atender a la problemática que generará esta novedosa legislación.

Marcela María Leloir


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EJURISPRUDENCIA ONLINE

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ALIMENTOS: Jerarquía constitucional; A cargo de los abuelos: reinterpretación del carácter subsidiario. MEDIDA PRECAUTORIA: Suspensión del desalojo iniciado por el abuelo.

CNCiv., sala B, 23-2-11, “V., M. M. y otros c/ M., A. s/ Alimentos”.

Una señora, en representación de sus hijos, promueve un pedido de alimentos contra el abuelo paterno de los niños. Al mismo tiempo solicita que, como medida cautelar, se suspenda el lanza-miento ordenado en juicio de desalojo que había promovido el abuelo paterno de sus hijos. La cautelar se funda en la obligación alimentaria del abuelo hacia sus nietos, en la escasa responsabili-dad alimentaria asumida por el padre de los niños y en el incumplimiento de pago de la obligación alimentaria por parte del padre. La Cámara confirma la medida cautelar que reconoció a la presta-ción de vivienda como pago en especie de la prestación alimentaria a cargo del abuelo. En este fallo se expresa que a partir de Convención sobre derechos del niño debe reinterpretarse el art. 367 en cuanto establece un carácter subsidiario a la obligación alimentaria de los abuelos.

DIVORCIO: Acumulación con la acción de daño moral: procedencia. DAÑO MORAL: requisitos para su configuración en el divorcio. Configuración no automática.

CApel. CC Azul, Sala II, 03-02-2010, “L., G. C. c/B., M. A..s/Div. Vincular y disol. de soc.”.

La cámara provincial ratifica que es posible acumular la acción de divorcio con la de daño moral por los hechos constitutivos del divorcio. Sin embargo se encarga de resaltar que no todo supuesto de divorcio culpable determina automáticamente la procedencia de una indemnización. En el caso se termina fijando en $ 10.000 la indemnización por daño moral a partir de las amenazas de muerte proferidas por el marido a la esposa y su familia.

DIVORCIO: Abandono voluntario y malicioso: elementos; requisitos; carga probatoria; presun-ción no automática; imposibilidad de vida en común como circunstancia justificante.

CNCiv., Sala k, 17-02-2011, “F., C. O. contra C., S. N. sobre Divorcio. Ordinario”.

Decretada la culpabilidad de ambos cónyuges por injurias graves y en el caso de las esposa por abandono voluntario y malicioso la cámara deja sin efecto la condena por esta última causal con fundamente en que se había demostrado la relación patológica entablada por la pareja y el some-timiento al que era sometida la esposa, entendiendo que estas circunstancias justificaban su aleja-miento del hogar. Se tuvo en cuenta la denuncia por violencia familiar realizada por la esposa al retirarse del hogar y los informes de interacción familiar realizados con motivo de esta denuncia.

DIVORCIO: Injurias vertidas en juicio: acusa participación en secuestros y violación de la hija.

CNCiv., sala I, 22-2-11, “M., S. M. A. c/ R., R. s/ divorcio”

En primera instancia se condena a ambos cónyuges por haber incurrido en injurias graves. En cámara se expresa que se condena además a la esposa por las expresiones vertidas en juicio, ya que habría acusado que su esposo había “participado en varios de los secuestros producidos durante la última dictadura militar -entre ellos el de su propia novia quien suscribe-” por la violación de su hija. La cámara expresó que se trata de dos imputaciones de suma gravedad, que la actora ni siquie-ra intentó acreditar y que además resultan inexplicables en el contexto de la historia de la relación de las partes plasmada en el expediente.


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MATRIMONIO: Nulidad por error en las cualidades personales del contrayente: noviazgo paralelo. NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS: Dolo: valoración.

CNCiv., Sala C, 22-12-2010, “A., R. C/ C., P. A. S/ NULIDAD DE MATRIMONIO”.

La cónyuge demandó la nulidad de matrimonio por haberse encontrado viciado su consen-timiento por error en las cualidades del demandado y dolo del mismo. Fundó su reclamo en la relación de noviazgo que el marido mantuvo durante tres años con una compañera de trabajo, que comenzó con anterioridad al casamiento y se mantuvo luego de celebrado el mismo hasta que dicha situación fue descubierta casi un año después de la celebración. Se decretó la nulidad del matrimo-nio considerando de mala fe al marido que había ocultado la relación paralela.

MEDIDAS PRECAUTORIAS: Juicio de divorcio: Extensión. CADUCIDAD: Concesión de plazo para iniciar el proceso de liquidación de sociedad conyugal: Excesiva demora previa: im-procedencia del nuevo plazo. MEDIDAS PRECAUTORIAS: Liquidación de sociedad conyugal: Caducidad: quince meses de inactividad: Procedencia.

CNCiv. Sala J, 21-12-2010 “Z., I. c/L., D. A. s/Incidente Familia”.

Ante el planteo de caducidad de las medidas de embargo e intervención societaria decretadas con posterioridad a la sentencia de divorcio, el juez de primera instancia fijó un plazo de 10 días para iniciar el proceso de liquidación de sociedad conyugal. El demandado apeló y la cámara de-cretó la caducidad de las medidas. Se tuvo en consideración que habían transcurrido quince meses desde la traba de las medidas y que la doctrina que sostiene que las medidas cautelares concedidas en el marco de un juicio de liquidación de sociedad conyugal no caducan no es aplicable cuando ellas son concedidas con posterioridad a la sentencia de divorcio.

MENORES: Suspensión de la ejecución: improcedencia; MINISTERIO PÚBLICO: alcances de su intervención en el desalojo del inmueble habitado por niños. VIVIENDA: obligación im-puesta al Estado y no a los particulares.

CNCiv., sala h, 17-2-11, “Banco Societe Generale S.A. c/ V. de C., N. B. y otro s/ Ejecución especial Ley 24.441”.

La Defensora Pública de Menores e Incapaces solicitó la suspensión del proceso de ejecución hipotecaria a fin de indagar si es que los niños que se mencionaron en la constatación del inmueble, llevada a cabo hace más de seis años, continúan siendo, en la actualidad, menores de edad, para ponderar la necesidad de su intervención en la causa y con ello evaluar la eventual articulación de las defensas de las que pudieron haberse visto privados. Se rechaza el planteo pero se instruye al juez para que al momento de disponer el lanzamiento por vía de oficio ley 22.172, se comunique al juez encargado de cumplir la rogatoria que deberá dar intervención al Defensor de Menores de su jurisdicción territorial, para que en un plazo que no deberá exceder de diez días, realice las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento de la medida.

SUCESIÓN: Exclusión hereditaria por separación de hecho: Plenario Mauri: derogación por la ley 23.515.

CNCiv. Sala M, 04-02-2011, “B., N. D. y otro c/ L., I. P. s/ pérdida de vocación hereditaria”.

El causante quedó al cuidado de una enfermera en la casa de sus padres durante su última enfermedad. Se planteó la exclusión hereditaria conyugal de la cónyuge supérstite con motivo en la separación de hecho. La misma invocó la imposibilidad de hacerse cargo de su marido por padecer ella misma una enfermedad y la negativa de su marido a ser cuidado por una enferme-ra. En el fallo, que hace lugar a la demanda, se advierte que la doctrina del plenario Mauri, que imponía la carga de la prueba de la culpa en la separación de hecho a quien alegaba su existen-cia, quedó sin efecto luego de la ley 23.515 desde que aquella incluyó el art. 204 imponiendo la carga de la prueba de la inocencia a quien se considere inocente.


DOCTRINA ONLINE

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DEREChOS hUMANOS

El respeto a la legítima diversidad. El caso “Lautsi” II Autor/es: Por Padilla, Norberto. ED, [242] - (12/04/2011, nro 12.728) [Publicado en 2011]

Se anota una decisión de la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos que revocó, por 15 votos a 2, el fallo de una sala del mismo tribunal según el cual los crucifijos en las escuelas públicas italianas violaban derechos consagrados por la Convención Europea.

MATRIMONIO

Acerca del sustento epistemológico de las enfermedades comprendidas en los impe-dimentos matrimoniales eugenésicos(1)Autor/es: Por Jalil, Julián Emil.ED, [241] - (15/03/2011, nro 12.710) [Publicado en 2011]]

Después de hacer una revisión de la evolución legislativa del impedimento eugenésico y de su aplicación actual. Critica que al no poder establecer una generalidad aceptable, se pierde, desde la perspectiva epistemológica, el grado de certeza que se requiere para que determinadas afirmaciones puedan ser consideradas científicamente puras, así, sin este grado de certeza, la norma prohibitiva expresa simplemente un anhelo: no contraigan matrimonio porque si ello ocurre el derecho infiere, sin sustento real ni científico, que se trasmitirá el mal a la prole; por lo tanto, se deben prohibir los matrimonios de aquellos sujetos que adolecen de enfermedades venéreas. Por ello anhela la derogación del impedimento.

NIÑEZ

Sentencia nula. Fundamentación insuficienteAutor/es: Por Manchini, héctor Luis. ED, [242] - (01/04/2011, nro 12.721)

Se comenta un fallo de la Corte nacional que anuló una sentencia de Córdoba que había rechazado acción por responsabilidad contra el gobierno provincial por la muerte de un niño internado en un establecimiento dependiente del Consejo de Protección al Menor de la Provincia de Córdoba. Se pudo acreditar el deterioro afectivo que sufría el menor y el in-forme psicológico destacaba que provenía de un hogar desintegrado, que era un niño emo-


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cionalmente carenciado y que había presentado algunos problemas de conducta, recomen-dándose que recibiera un tratamiento psicoterapéutico de manera sistemática y adecuado a su problemática. Sin embargo, el niño no recibió tratamiento, por lo menos del psicólogo. Calló al vacío y la participación de otro niños internados, cuya intervención acusaban los padres, no pudo ser acreditada. Con fundamento en la ley 26.061 la Corte determino que comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas (...) tratamiento médico, psicológico psiquiátrico del niño por lo que anuló la sen-tencia por no apreciar en sus consideraciones la grave omisión en que incurrió el instituto que tenía la guarda del menor por no instrumentar en beneficio de su bienestar integral, de su salud, los tratamientos psiquiátricos pertinentes.

Novedades del Derecho Constitucional Provincial: Producidas en la Región Norpata-gónicaAutor/es: Por Márquez, Armando Mario. EDCO, [242] - (19/04/2011, nro 12.733)

“Derechos electorales de personas menores: por primera vez en la historia del país, jóvenes de entre 16 y 18 años podrán votar en las elecciones de autoridades municipales a llevarse a cabo el 12 de junio del presente año en la ciudad de Zapala. Así lo dispuso la Junta Elec-toral Municipal. La inscripción en el padrón es voluntaria y estará abierta hasta el 14-4-11, hallándose respaldada por lo que manda el art. 299 de la Carta Orgánica de ese municipio, que habilita a sufragar en elecciones locales a jóvenes de esa franja de edad que cuenten con autorización de sus padres y tengan la libre voluntad de participar en el acto cívico”.

OBLIGACIONES

El daño moral ocasionado por la muerte de un hermano. El cuestionable derecho de los jueces a reemplazar las soluciones de la ley Autor/es: Por Mazzinghi, Jorge A. (h.). ED, [241] - (11/03/2011, nro 12.708) [Publicado en 2011]

Se critica una sentencia de la sala I de la Suprema Corte de Mendoza que, declarando la inconstitucionalidad del art. 1078, reconoce a un joven de 22 años legitimación para recla-mar daño moral por la muerte del hermana. No se critica tanto la prohibición en si misma cuanto los argumentos empleados para reconocer el daño moral en el caso concreto: “La lectura de la sentencia muestra que el hecho de que el accionante fuera un joven de 22 años, que se tratara del único hermano de la víctima, y que conviviera con ella, son extremos que tuvieron una incidencia determinante en la declaración de inconstitucionalidad. Y esto es preocupante, pues todo parecería indicar que, si el actor hubiera sido un hombre más he-cho, con una familia armada; si la víctima hubiera tenido tres o cuatro hermanos; o si, en el mismo accidente, no hubieran fallecido también los padres del pretendiente de la indemni-zación, los jueces no habrían decretado la inconstitucionalidad, y la norma del art. 1078 del cód. civil se hubiera mantenido vigente como una pauta general ordenadora”.

La confusión: un peculiar modo extintivo de la relación obligatoriaAutor/es: Por Pérez Gallardo, Leonardo B..ED, [242] - (06/04/2011, nro 12.724) [Publicado en 2011]

En esta nota se analiza la confusión, entendida como aquel supuesto en el cual se concen-tran en una misma persona las cualidades de acreedor y deudor con amplias referencias a la


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confusión como forma de extinción del crédito, que se produce cuando el acreedor hereda al deudo o el deudor hereda al acreedor.

SUCESION

Algunas reflexiones en torno del plenario “Arce” Autor/es: Por Cabrera de Gariboldi, Cecilia.ED, [241] - (17/03/2011, nro 12.712) [Publicado en 2011]

Anotando el plenario que fija la prescripción de la acción de colación cuando concurre con la de simulación la profesora se pregunta: ¿por qué ha de ser diferente el criterio apli-cado cuando quienes se ven obligados a demostrar la simulación no son “legitimarios”, sino otros terceros afectados en sus derechos por el acto simulado otorgado por su deudor? ¿por qué se da igual tratamiento a las acciones de colación y reducción? Finalmente concluye “que la manera en que se resolvió el fondo de la cuestión planteada en el plenario “Arce” no es incorrecta en sí misma, sino que lo es en relación con todas las demás cuestiones a las que debe aplicarse el plenario “Glusberg”. Ello me lleva a concluir que sería interesante efectuar la revisión de este último a fin de unificar el criterio con el sentado en el que ahora nos ocu-pa, pues cuando la acción de simulación es entablada por terceros con carácter “instrumen-tal” o de medio respecto de otra acción, tal vez su prescripción debería ser la misma que la de la acción principal. O bien, más interesante aún sería despejar las dudas interpretativas a través de la reforma del art. 4030 del cód. civil, estableciendo concretamente cuál es el plazo de prescripción de la acción de simulación cuando es ejercida por terceros”.

Acción de simulación, instituto de recomposición patrimonial y tutela de la legítima he-reditaria (la doctrina de un plenario) Autor/es: Por Gagliardo, Mariano.ED, [241] - (17/03/2011, nro 12.712) [Publicado en 2011]

En esta nota el autor elogia el plenario Arce analizando los distintos argumentos expuestos en el mismo.

Plenario “Arce”, necesidad de la reforma legislativa de la prescripción Autor/es: Por Petrelli, María Elisa.ED, [241] - (17/03/2011, nro 12.712) [Publicado en 2011]

Es importante aclarar que el heredero que inicia una acción de colación contra otro he-redero beneficiario de una donación obtenida del causante, como venta ficticia directa o a través de una tercera persona, no busca la nulidad del acto, sino su inoponibilidad, por imperio del art. 1051 del cód. civil, porque la obligación será válida aunque su causa sea falsa. Finalmente advierte sobre las consecuencias que el plenario puede tener en el tráfico comercial.

El Derecho :: Cuaderno de Familia de Abril del 2011

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