El derecho internacional de la persona humana frente a la ...
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El derecho internacional de la persona humana frente a la impunidad de hecho o de derecho: criterios a considerar en procesos de justicia transicional Fabián Salvioli * Sumario: I.- Delimitación de nuestro estudio; II.- El derecho internacional de protección de la persona humana; III.- La incidencia del derecho internacional en el orden interno de los Estados; 1.- Criterios generales; 2.- Interpretación y aplicación armónicas y convergentes de las normas internacionales sobre la persona humana; IV.- La responsabilidad internacional por violaciones a los derechos de la persona humana; 1.- Criterios generales; 2.- Responsabilidad por acción u omisión del poder legislativo; V.- Los límites impuestos por el derecho internacional a la política pública de los Estados; 1.- Límites derivados del derecho internacional general; a) El orden público internacional; b) El derecho internacional consuetudinario; 2.- Límites derivados de la pertenencia a Organizaciones Internacionales; 3.- Límites derivados de la ratificación de instrumentos internacionales de derechos humanos; a) La obligación inicial positiva de adecuación, la realización de exámenes de convencionalidad; b) El deber de garantía; 4.- Límites derivados por la comisión de crímenes internacionales contra los derechos de la persona humana; a) Los crímenes de guerra en los instrumentos sobre derecho internacional humanitario; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Límites y criterios en la materia provenientes del derecho internacional penal contemporáneo: convergencia en la sanción de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario; VI.- La impunidad y los derechos de la persona humana; 1.- Algunos criterios sobre impunidad; 2.- La relación entre verdad y justicia frente a violaciones masivas o sistemáticas al derecho internacional de la persona humana; 3.- Normas y disposiciones locales de impunidad según las decisiones de los órganos internacionales de aplicación; VII.- Consideraciones finales: focus en el caso de Colombia.- I.- Delimitación de nuestro estudio La incidencia del derecho internacional en el ámbito interno se ha profundizado con la consolidación de las organizaciones internacionales y la actuación establecida por la competencia que desarrollan los órganos administrativos, cuasi jurisdiccionales o judiciales que funcionan al interior de las mismas. Los nuevos retos y desafíos de la sociedad mundial generaron que la comunidad internacional, a través de los Estados como integrantes de las organizaciones internacionales, ampliaran las facultades y capacidades de aquellos órganos, dando lugar a la consolidación de una compleja red de normas internacionales y decisiones que influyen de manera decisiva en el orden doméstico. * Profesor Titular de Derecho Internacional Público, Director del Instituto y de la carrera de Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, República Argentina. El presente trabajo fue realizado a solicitud de la Fundación Social (Bogotá, Colombia), en el año 2004, a quien pertenecen los créditos del mismo.
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El derecho internacional de la persona humana
frente a la impunidad de hecho o de derecho:
criterios a considerar en procesos de justicia transicional
Fabián Salvioli*
Sumario: I.- Delimitación de nuestro estudio; II.- El derecho internacional de
protección de la persona humana; III.- La incidencia del derecho internacional en el orden
interno de los Estados; 1.- Criterios generales; 2.- Interpretación y aplicación armónicas y
convergentes de las normas internacionales sobre la persona humana; IV.- La
responsabilidad internacional por violaciones a los derechos de la persona humana; 1.-
Criterios generales; 2.- Responsabilidad por acción u omisión del poder legislativo; V.- Los
límites impuestos por el derecho internacional a la política pública de los Estados; 1.-
Límites derivados del derecho internacional general; a) El orden público internacional; b) El
derecho internacional consuetudinario; 2.- Límites derivados de la pertenencia a
Organizaciones Internacionales; 3.- Límites derivados de la ratificación de instrumentos
internacionales de derechos humanos; a) La obligación inicial positiva de adecuación, la
realización de exámenes de convencionalidad; b) El deber de garantía; 4.- Límites derivados
por la comisión de crímenes internacionales contra los derechos de la persona humana; a)
Los crímenes de guerra en los instrumentos sobre derecho internacional humanitario; b)
Los crímenes de lesa humanidad; c) Límites y criterios en la materia provenientes del
derecho internacional penal contemporáneo: convergencia en la sanción de violaciones
graves a los derechos humanos y al derecho humanitario; VI.- La impunidad y los derechos
de la persona humana; 1.- Algunos criterios sobre impunidad; 2.- La relación entre verdad y
justicia frente a violaciones masivas o sistemáticas al derecho internacional de la persona
humana; 3.- Normas y disposiciones locales de impunidad según las decisiones de los
órganos internacionales de aplicación; VII.- Consideraciones finales: focus en el caso de
Colombia.-
I.- Delimitación de nuestro estudio
La incidencia del derecho internacional en el ámbito interno se ha profundizado
con la consolidación de las organizaciones internacionales y la actuación establecida por
la competencia que desarrollan los órganos administrativos, cuasi jurisdiccionales o
judiciales que funcionan al interior de las mismas. Los nuevos retos y desafíos de la
sociedad mundial generaron que la comunidad internacional, a través de los Estados
como integrantes de las organizaciones internacionales, ampliaran las facultades y
capacidades de aquellos órganos, dando lugar a la consolidación de una compleja red de
normas internacionales y decisiones que influyen de manera decisiva en el orden
doméstico.
* Profesor Titular de Derecho Internacional Público, Director del Instituto y de la carrera de Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, República Argentina. El presente trabajo fue realizado a solicitud de la Fundación Social (Bogotá, Colombia), en el año 2004, a quien pertenecen los créditos del mismo.
Ello ha llevado a la configuración de un concepto moderno del principio de
soberanía de los Estados, que queda ubicado de manera armónica junto a otros
principios del derecho internacional, dentro de los contornos determinados por el plexo
jurídico internacional y su aplicación, lo cual establece barreras al accionar de los
órganos de gobierno nacionales. Traspasarlas genera siempre ilicitud estatal y, cuando se
dan ciertas circunstancias, ilicitud individual; provocando en ambos casos
responsabilidad en el plano internacional.
Es en el universo jurídico conceptual de los derechos humanos (como
consecuencia lógica de la imposibilidad para un Estado de avasallar la dignidad de las
personas) donde más se ha desarrollado el establecimiento de límites al accionar de los
gobiernos; estos cercos se traducen para los Estados en obligaciones positivas y de
abstención, que abarcan el funcionamiento público de los tres poderes (administrador,
legislativo y judicial).
De acuerdo a la evolución y consolidación de la labor de los órganos
internacionales, ha de establecerse como punto de partida que el no respeto por parte del
Estado de dichos límites puede traducirse no solamente en condenas jurídicas en el
plano internacional, sino además en decisiones de los órganos de aplicación, por las
cuales se ordenen medidas para anular y borrar los efectos o las consecuencias de las
acciones u omisiones que generaron la responsabilidad internacional del Estado por
violentar a la norma internacional.
El presente trabajo tiende a identificar estos límites desde un punto de vista
actual, considerando la interacción del derecho internacional público contemporáneo y
los sistemas jurídicos y políticos nacionales, remarcando el carácter evolutivo del
ordenamiento normativo internacional en la materia (significativamente las
transformaciones experimentadas en el orden de la responsabilidad individual mirada
desde el derecho internacional penal, y la labor desplegada en la Organización de las
Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos), evidenciado en las
disposiciones aprobadas, y las resoluciones tomadas por parte de los órganos de
aplicación con competencia en lo que llamaremos el derecho internacional de la persona
humana.
Contemplar con rigurosa atención estos límites para la acción ejecutiva,
legislativa y judicial, y seguirlos escrupulosamente, tiene como primera intención
proteger y evitar condenas a los Estados, y especialmente prevenir la adopción de
decisiones internacionales que anulen medidas de gobierno (ejecutivas, legislativas o
judiciales), con el consiguiente impacto negativo para los objetivos (por nobles que
estos fueran) que las motivaran.
Peculiarmente sensible se torna el tema cuando se abordan procesos en el marco
de la aplicación de mecanismos de justicia transicional en los cuales la búsqueda
legítima de la paz se puede transformar en violatoria del derecho internacional por no
satisfacer suficientemente y de acuerdo a ciertos criterios, la investigación, sanción y
reparación de violaciones graves a los derechos humanos o al derecho humanitario.
La paz y los derechos humanos no deben ser considerados conceptos antitéticos1;
por el contrario, desde el punto de vista de la cooperación internacional, se han hecho
términos interdependientes: de un lado la paz es considerada progresivamente2 por el
derecho internacional como un derecho humano, (o dicho de otro modo, la noción de
paz, que comprende el concepto de derecho a la paz, se identifica con la satisfacción
plena de las necesidades humanas3); e igualmente el respeto y la garantía del ejercicio de
los derechos humanos se torna imprescindible para la construcción de una paz sólida y
verdadera.
Tanto en el plano universal4 como regional
5 se ha distinguido como titular del
derecho a la paz a los pueblos. Los derechos humanos forman parte de un conjunto
interdependiente, indivisible y de igual jerarquía, por lo cual es factible y necesario
armonizar el disfrute y ejercicio de todos ellos; en tal sentido, el cumplimiento de las
obligaciones generales de respeto y garantía (y los deberes para el Estado que se
desprenden de las mismas) son elementos insustituibles del concepto de paz.
El derecho internacional de la persona humana converge desde sus diferentes
vertientes en ayuda de los Estados para que los mismos cumplan sus obligaciones: a lo
largo de este estudio se analizan los avances normativos producidos desde el derecho
internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el
derecho penal internacional; la evolución de la noción y elementos de los crímenes de
lesa humanidad y crímenes de guerra.
También se examinan bajo el mismo prisma aspectos que hacen a los derechos a
la verdad y a la justicia cuando estamos en presencia de situaciones de violaciones
masivas a los derechos humanos o al derecho humanitario, desde la investigación
general de los hechos y el funcionamiento del sistema penal.
La noción de impunidad, y las disposiciones internas de los Estados que
favorecen la misma, de derecho o de hecho, es sometida críticamente a las necesidades
básicas del derecho internacional de la persona humana.
Para ello se recurre a las producciones realizadas por órganos en materia de
derechos humanos de las Naciones Unidas (resoluciones de comités que aplican
convenciones, estudios de expertos independientes, fallos de los tribunales ad hoc) y de
la Organización de los Estados Americanos (informes generales sobre países,
resoluciones sobre comunicaciones individuales de la Comisión Interamericana de
1 Salvioli, Fabián: "Relaciones Internacionales, Derechos Humanos y Educación para la Paz";
en: "Direitos Humanos, a promessa do século XXI" pp. 285 - 295; ed. Universidade Portucalense; Oporto, 1997. Si bien es cierto que el contexto internacional surgido con posterioridad a la segunda posguerra mundial, construyó una concepción negativa de paz, traducida más bien como ausencia de guerra; de allí el término "mantener la paz" del artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas. 2 Salguero Set, Giovanni: "Hacia la consolidación del derecho humano a la paz"; 208 pp. ed.
Instituto de Relaciones Internacionales, La Plata, 1998. 3 Del Arenal, Celestino: “Paz y derechos humanos”; en: Revista N 5 del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos pp. 15 – 17; San José, 1987. 4 Naciones Unidas: Asamblea General: Resolución 39/11 “Declaración sobre el derecho de los
pueblos a la paz” (1984). 5 Así lo reconoce la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (art. 23).
Derechos Humanos, opiniones consultivas y sentencias en casos contenciosos emitidas
por la Corte Interamericana).
Somos conscientes que éstas decisiones y resoluciones son formalmente fuentes
subsidiarias del derecho internacional; sin embargo, debe apreciarse como una
característica identificatoria de la práctica internacional contemporánea (como
desarrollaremos en profundidad en este trabajo), la creciente manera en que un órgano
de derechos humanos de una organización internacional, acude a lo producido por otro
para fundamentar sus decisiones para la resolución de un caso concreto.
II.- El derecho internacional de protección de la persona humana
Existe una tendencia ya consolidada hacia la interacción e interpretación
conjunta de las diferentes ramas del derecho internacional que abordan cuestiones
atinentes a derechos y libertades de las personas, tanto en tiempo de paz como en
situación de conflictos armados. En palabras de Cançado Trindade, “... la visión
compartimentalizada de las tres grandes vertientes de la protección de la persona
humana se encuentra hoy definitivamente superada. La doctrina y práctica
contemporáneas admiten, por ejemplo, la aplicación simultánea o concomitante de
normas de protección, sea del derecho internacional de los derechos humanos, sea del
derecho internacional de los refugiados, sea del derecho internacional humanitario.
Hemos pasado de la compartimentalización a la convergencia, alimentada por la
identidad del propósito común de protección del ser humano en todas y cualesquiera
circunstancias ...”6.
Gutierrez Posse remarca que “... el derecho internacional humanitario, en el
cumplimiento de proteger a las víctimas de los conflictos armados, interactúa y se
complementa con otra rama del derecho internacional, esto es, el derecho internacional
de los derechos humanos. El artículo 3, común a los cuatro convenios de Ginebra de
1949 y el Protocolo II amparan – en sustancia – derechos humanos básicos, tornándolos
aplicables tanto en tiempo de conflicto armado como de paz7.
Tom Haddiner y Colin Harverd, de forma coincidente, opinan que si bien el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de los
conflictos armados forman parte de conjuntos de normas que siguen teniendo una
condición independiente, también debe considerarse que proporcionan una protección
acumulativa en situaciones de conflicto interno o internacional8.
6 Cancado Trindade, Antonio: “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario, aproximaciones y convergencias”; en: Estudios Especializados I, pp. 126; ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1996. 7 Gutierrez Posse, Hortensia: “Interacción entre tratado y costumbre. Aporte de los Protocolos
Adicionales al desarrollo del Derecho Internacional Humanitario”; en: Gabriel Pablo Valladares (comp): “Lecciones y Ensayos: derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculados”, pp. 39; Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 8 Haddiner, Tom y Harvey, Colin: “El derecho de los conflictos y crisis internos”; en: Revista
Internacional de la Cruz Roja N 833, pp. 119 – 133; ed. CICR, Ginebra, 1999.
Es necesario señalar que, particularmente en tiempos de conflictos armados el
derecho internacional humanitario se aplica plenamente junto al derecho internacional
del los derechos humanos; en situaciones excepcionales de máxima gravedad (bajo
criterios fijados expresamente por el derecho internacional) se otorga a los Estados
partes en instrumentos de derechos humanos, la posibilidad de suspender de forma
temporaria y mediante procedimientos rigurosos el goce de algunos de los derechos
establecidos en aquellos9.
Pero hay otros derechos y garantías que no pueden restringirse de acuerdo a los
instrumentos de protección de la persona humana; la doctrina iusinternacionalista los
ubica en el llamado “núcleo duro”10
. Al respecto Juan Méndez sostiene que son aquellos
derechos que se violan con conductas tales como ejecuciones extrajudiciales, tortura,
desapariciones y arrestos arbitrarios y prolongados, y subraya que la impunidad
devenida para quienes cometen estos crímenes “constituye una impermisible derogación
de derechos ex post-facto que no debían suspenderse en el momento en que se
cometieron estos actos11
.
Si bien todavía subsisten posturas tradicionales limitativas que diferencian a
rajatabla las disciplinas jurídicas de los derechos humanos y del derecho humanitario, no
son pocos los esfuerzos de la doctrina y, más importante aún, la adopción reciente de
normativa internacional y la aplicación de los órganos que supervisan el cumplimiento
de tratados de derechos humanos, que caminan en la dirección correcta.
Así, los estatutos de los tribunales ad hoc (para la Ex Yugoslavia y Rwanda) y de
la Corte Penal Internacional establecen competencias tanto para crímenes de lesa
humanidad (violaciones graves a los derechos humanos) como para crímenes de guerra
(violaciones graves al derecho internacional humanitario)12
.
En el Plano de la Organización de los Estados Americanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en un caso contencioso contra Colombia) ha
resuelto que ni ella ni la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son
competentes para aplicar las convenciones de Ginebra sobre Derecho Internacional
Humanitario, haciendo lugar a dos de las excepciones preliminares interpuestas por el
Estado13
. No obstante, este criterio de la Corte Interamericana tiene que ser estudiado en
su exacta dimensión; lejos de separar irreductiblemente a las vertientes de protección, el
Tribunal ha señalado dentro de su razonamiento que “... La Corte es asimismo
competente para decidir si cualquier norma del derecho interno o internacional aplicada
9 Ver. Convención Americana sobre Derechos Humanos: arts. 27.1 y 30.
10 En la Convención Americana sobre Derechos Humanos estos derechos y garantías se
establecen en el art. 27.2; en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas se encuentran en el artículo 4.2, y en materia de derecho internacional humanitario el bloque inderogable está en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949; ver al respecto
Carrillo Salcedo, Juan A. : “Soberanía de los Estados y derechos humanos en el derecho internacional contemporáneo” ; Ed. Técnos, Madrid, 1995. 11
Méndez, Juan: “Responsabilización por los abusos del pasado”; en Relaciones Internacionales N 13; pp. 144, ed. Instituto de Relaciones Internacionales, UNLP, La Plata, 1997. 12
Ver capítulo V del presente trabajo. 13
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Las Palmeras contra Colombia: (excepciones preliminares), sentencia de 4 de febrero de 2000.
por un Estado, en tiempos de paz o de conflicto armado, es compatible o no con la
Convención Americana. En esta actividad la Corte no tiene ningún límite normativo:
toda norma jurídica es susceptible de ser sometida a este examen de compatibilidad
...”14
. Ello ha coincidido con la postura que sostuvieron la Comisión Interamericana y el
propio Estado de Colombia en la audiencia pública relativa a las excepciones
preliminares del caso “Las Palmeras”15
, quienes concurrieron respecto de la viabilidad,
bajo situaciones de conflictos armados no internacionales, de aplicar el artículo 4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, considerando como instrumento
hermenéutico al artículo 3 común de las cuatro Convenciones de Ginebra sobre Derecho
Internacional Humanitario16
.
La compatibilidad entre el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos es indudable. Conforme a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es válido sostener que
si al Tribunal le llega un caso donde existe una violación al derecho a la vida de acuerdo
a la disposición establecida en los Convenios de Ginebra de 1949 (artículo 3.1.a,
común), y teniendo en consideración que dicho derecho a la vida es insuspendible
conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos17
, la Corte concluirá en
la declaración de responsabilidad del Estado, por violación al derecho a la vida
contemplado en el Pacto de San José de Costa Rica.
Cabe indicar además que no solamente disposiciones convencionales pueden ser
interpretadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en su función
consultiva como para aplicar el Pacto de San José de Costa Rica dentro de su
competencia contenciosa18
, sino que igualmente el Tribunal está plenamente habilitado
a considerar otro tipo de instrumentos como declaraciones, directrices, reglas y
principios19
.
14
Ibídem: párr. 32. 15
Celebrada en la sede de la Corte Interamericana, en San José de Costa Rica, el 31 de mayo de 1999. 16
Un interesante criterio en la decisión de excepciones preliminares, fue sostenido por el Juez Cançado Trindade, quien desarrolla el sentido de las obligaciones erga omnes en el universo de la protección internacional de derechos humanos, y centra su fundamento en la aplicación de la obligación general de garantía, que es común a las Convenciones de Ginebra de 1949 y a la
Convención Americana; ver Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Las
Palmeras contra Colombia: (excepciones preliminares), sentencia de 4 de febrero de 2000, voto razonado del Juez Cançado Trindade; párr. 7. 17
Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 27.2. 18
La Corte Interamericana ha utilizado como parámetro de evaluación a la Convención sobre Derechos del Niño para decidir si Guatemala había violado el artículo 19 (derechos del niño) de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ver Corte Interamericana de Derechos
Humanos: caso Villagrán Morales y otros contra Guatemala (“de los niños de la calle”): sentencia de 19 de noviembre de 1999. 19
Así lo ha hecho la Corte, por ejemplo, en relación a las Reglas de Beijing y las Directrices de
Riad, adoptadas en la Organización de las Naciones Unidas; ver Corte Interamericana de
Derechos Humanos: “Condición Jurídica y Social del Niño” (Opinión Consultiva N 17); sentencia de 28 de agosto de 2002; en el plano de los instrumentos del sistema interamericano diferentes al Pacto de San José, la Corte ha expresamente ratificado su facultad de interpretar
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, ver Corte
Interamericana de Derechos Humanos: “Interpretación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana de Derechos Humanos” (Opinión consultiva N 10), 14 de julio de 1989.
Finalmente, en el sistema interamericano se resume la convergencia en dos
planos; el primero de ellos está representado por la interpretación de instrumentos
adoptados dentro y fuera del sistema en el marco de la aplicación del Pacto de San José
de Costa Rica; y el restante en la obligación de no interpretar ninguna disposición de la
Convención Americana en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo a las leyes de un Estado parte en la
misma, o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados, excluir
otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, o excluir o limitar el efecto que puedan
producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre u otros actos
internacionales de la misma naturaleza20
.
Los análisis sesgados de las normas internacionales de derechos humanos, y la
adopción de medidas en la esfera doméstica con base en los mismos, conducen a
equívocos y a la comisión de errores por parte de los gobiernos, que pueden derivar en
el surgimiento de responsabilidad internacional para los Estados por violación a normas
establecidas en convenios internacionales.
El ejercicio responsable de la función de gobierno por parte de los tres poderes
estatales imponen tanto el conocimiento cabal, como la interpretación armónica y
aplicación subsiguiente del derecho internacional de protección de la persona humana.
II.- La incidencia del derecho internacional en el orden interno de los Estados
El presente capítulo contiene dos acápites donde se recogen sintéticamente
algunos criterios generales del derecho internacional contemporáneo sobre la interacción
de los órdenes jurídicos interno e internacional, y finalmente pautas hermenéuticas de
interpretación armónica que hacen a la protección internacional de la persona humana
desde los principios propios de la disciplina.
1) Criterios generales
La ficticia separación absoluta entre los órdenes internacional e interno,
propiciada por la doctrina del iusinternacionalismo dualista, ha generado la impresión
(desestimada por la realidad) de que estas esferas no se rozan entre sí y que, en
consecuencia, tanto aquello que se establece en el plano internacional no tiene
relevancia ni impacto en la esfera interna (salvo que por un mecanismo interno se
adopte la norma internacional), como igualmente que los aspectos jurídicos y las
medidas de gobierno que se establezcan en el marco del derecho interno (respondiendo a
criterios políticos de “alta necesidad”) no tocan a la aplicación del derecho
internacional21
. Esta mirada ha sido prácticamente sepultada por el progreso jurídico,
aunque algunos de sus aspectos mas negativos todavía aparecen disimulados entre
argumentos que involucran conceptos tales como el imperium derivado de la soberanía
Estatal, el estado de urgencia o supuestas razones de fuerza mayor.
20
Convención Americana de Derechos Humanos: art. 29. 21
Si bien el debate sobre dualismo - monismo ha devenido estéril, pueden observarse algunas
manifestaciones sobre estas posturas en Díaz Cisneros: Derecho Internacional Publico T I pp. 63 y ss. ; Ed. TEA, Buenos Aires, Argentina, 1966.
Los órganos internacionales que supervisan el cumplimiento de obligaciones
estatales en el derecho internacional de la persona humana han consolidado su actuación
y construido una sólida red jurídica a través de sus trabajos, interpretaciones y
jurisprudencia. Las medidas internas que contradicen lo prescrito en deberes
internacionales que hacen al respeto y garantía de las normas internacionales de
derechos humanos y de derecho humanitario pueden ser anuladas en el plano
internacional, generando un problema extra a los gobiernos responsables, que se
encuentran sujetos a cumplir con las decisiones de aquellos órganos.
Como se desarrollará in extenso más adelante22
, el criterio de que lo realizado
fronteras adentro de un Estado no genera consecuencias en el derecho internacional ha
caído por su propio peso debido a la aplicación de las normas internacionales atinentes
al principio de la responsabilidad internacional del Estado, principalmente (aunque no
de forma exclusiva) en materia de derechos humanos.
En efecto, el desarrollo progresivo del derecho internacional contemporáneo ha
derivado en que actos u omisiones de cualquiera de los poderes del Estado pueden
colisionar con obligaciones asumidas por éste en materia de derechos de la persona
humana y generar, per se, la responsabilidad del mismo en el plano internacional.
Pero aún resiste sin razón alguna un vetusto y mal entendido concepto de la
soberanía Estatal que pretende colocar a ciertas acciones de gobierno fuera de la
supervisión internacional, y por ende, solamente sometidas a los límites determinados
por los mecanismos de control fijados por el propio ordenamiento interno, en particular
los parámetros establecidos por las constituciones políticas y los máximos órganos
judiciales del país. A diferencia de este criterio, sin basamento alguno en el actual
derecho de gentes, ninguna de las acciones (u omisiones) de cualquiera de los tres
poderes del Estado está exenta de ser sometida al control de compatibilidad con las
normas internacionales por parte de las instituciones que fueron dotadas por los mismos
Estados con facultades para ello.
La competencia de estos órganos que aplican instrumentos de protección de la
persona humana para medir toda acción del Estado a la luz de estos instrumentos se
encuentra hoy legitimada plenamente; un acto administrativo, una norma legislativa, o
una decisión judicial, a pesar de sortear la valla interna de constitucionalidad, puede
convertirse en violatorio de los derechos humanos consignados en instrumentos
internacionales y hacer caer al Estado en situación de ilicitud internacional, generarle
responsabilidad y engendrar la obligación de reparar a las víctimas bajo un concepto de
reparación integral; lo cual (como se desarrolla infra) no solamente alcanza aspectos
económicos y patrimoniales, sino la puesta en práctica de medidas y obligaciones de
hacer, tales como iniciar investigaciones, derogar normativas, comenzar o retomar el
curso de procesos judiciales para personas responsables de violaciones graves al orden
jurídico del derecho humanitario o de los derechos humanos.
Una de las características principales del fenómeno jurídico es su signo
evolutivo. El derecho internacional ha experimentado avances cualitativos de
22
Ver Capítulo IV. “La responsabilidad por violaciones a los derechos de la persona humana”.
significativa importancia (aunque lamentablemente no todo lo rápido que hubiera sido
menester) en materia de protección de los derechos y las libertades fundamentales de
mujeres y hombres. Es en este proceso de avances progresivos que debe situarse el
análisis de las competencias y poderes de los órganos internacionales de derechos
humanos; competencias y poderes que - no está de más señalarlo - les han sido
atribuidos a través de la decisión soberana de cada Estado. Es consecuencia lógica
considerar que cuando se trata de materias atinentes a derechos humanos, los Estados
encuentran límites que fueron construidos en aquel proceso progresivo que condiciona
la acción de gobierno.
El principio de soberanía estatal23
ha avanzado igualmente y se ha dotado de
nuevos contornos: si bien los Estados - naciones en su nacimiento poseían soberanía
absoluta y no se encontraban sometidos a ninguna supervisión ni juez, dicho margen de
acción se fue erosionando y restringiendo en virtud de las necesidades que emanan del
concepto de convivencia pacífica entre aquellos.
La doctrina y la jurisprudencia internacional de los órganos específicos coinciden
en señalar que las violaciones a los derechos humanos no solamente se dirigen contra un
derecho o prerrogativa jurídica concreta de la víctima, sino que atentan contra el interés
de todos los Estados. La obligación general de proteger los derechos y libertades
fundamentales de la persona adquiere la característica de erga omnes, en palabras de la
Corte Internacional de Justicia24
(principal órgano judicial de la Organización de las
Naciones Unidas), con todas las consecuencias que de ello dimanan.
La soberanía de los Estados reconoce límites en materia de dignidad humana que
se imponen por la comunidad internacional. Como ejemplo más acabado de este criterio
puede señalarse que un Estado no se encuentra protegido por el escudo de la soberanía
para cometer acciones que violen el orden público internacional (ius cogens), o fijar
medidas de cualquier tipo que limiten o restrinjan aquellos derechos que han alcanzado
la categoría de no suspendibles de acuerdo a los instrumentos internacionales de
derechos humanos o a las normas aplicables en materia de derecho internacional
humanitario25
.
El derecho internacional general ha establecido una serie de parámetros mínimos
que los Estados deben respetar, a partir de la construcción normativa, el derecho
consuetudinario, y la práctica de los órganos de aplicación de tratados de derechos
humanos.
En cuanto al principio de no intervención (medular en el derecho internacional
contemporáneo26
) debemos señalar que la participación de la comunidad internacional
23
Un estudio general y minucioso de la cuestión que tratamos puede verse en Carrillo
Salcedo, Juan A. : “Soberanía de los Estados y derechos humanos en el derecho internacional contemporáneo ...” ; op. Cít; ed. Técnos, Madrid, 1995. 24
Corte Internacional de Justicia: Caso Barcelona Traction Light and Power Company, párr. 32 (1970). 25
Ya nos hemos referido a la ubicación de estos derechos y garantías en los instrumentos generales; ver nota al pie número 17 del presente estudio. 26
El principio de no intervención está receptado en la Resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1970), e igualmente de forma más amplia en su contenido, en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 19).
en el estudio de situaciones de derechos humanos dentro de un Estado, y las
consecuentes decisiones en la materia que adoptan los órganos de protección, son
absolutamente válidas y no contrarían dicho precepto27
; como ha quedado señalado por
consenso en la expresa manifestación de los Estados en la II Conferencia Mundial de
Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993: “... la promoción y protección de todos
los derechos humanos es una preocupación legítima de la comunidad internacional28
”
(la cursiva y el subrayado son nuestros).
Ello no menoscaba aspectos en los cuales el Estado conserva su exclusivo y
legítimo poder de imperium. Aún dentro de la esfera de protección de los derechos y
libertades de las personas, la voluntad de aquellos (aunque no excluyente) sigue siendo
determinante.
En efecto, las obligaciones que dimanan de los instrumentos internacionales y las
decisiones de los órganos de aplicación devienen de la decisión soberana de los Estados
de formar parte de las organizaciones internacionales en las que se adoptan esas normas
o funcionan aquellas entidades. Son los Estados quienes toman la decisión soberana de
ratificar un tratado sobre derechos humanos, y en consecuencia, asumir plenamente los
deberes que provienen del mismo.
Los Estados tienen además, como un elemento que hace a la soberanía en la
materia, la oportunidad de resolver los problemas de derechos humanos al interior de
sus fueros domésticos antes de que intervenga ningún órgano internacional; por ello
para el acceso de un caso de derechos humanos al plano internacional es necesario como
regla general dar cumplimiento previo por los peticionarios al agotamiento los recursos
de la jurisdicción interna29
. Por ello, la actuación del derecho internacional en la materia
puede tildarse de complementaria; aunque si el Estado no ha solucionado la cuestión en
el plano interno, la competencia subsidiaria de la comunidad internacional no solamente
es legítima sino también irrenunciable30
.
El principio de soberanía de los Estados, más allá de la constante tensión que
enfrenta por los retos permanentes de las relaciones internacionales actuales, planteado
desde un correcto criterio de acuerdo que tenga en cuenta la evolución experimentada
por la institución, es perfectamente compatible con las exigencias contemporáneas que
impone el derecho internacional de la persona humana.
En algunos sistemas regionales el ingreso como miembro de entidades políticas
entre Estados se condiciona acertadamente al cumplimiento de estrictas exigencias en
27
Véase al respecto Salvioli, Fabián: “Algunas tendencias sobre derechos humanos en las relaciones internacionales y el derecho internacional de la posguerra fría”, en: Anuario 1995/96 del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba; (particularmente pp. 29-32); Córdoba, 1997. 28
Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Declaración de Viena, párr. 4. (1993). 29
En el marco del sistema interamericano, la regla del agotamiento de los recursos internos se encuentra contemplada en el artículo 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 30
Sobre la irrenunciabilidad como característica, ver: Salvioli, Fabián: Curso básico sobre el sistema universal de protección de los derechos humanos en la Organización de las Naciones Unidas, (particularmente Capítulo I Unidad 2: Características de la protección internacional de los derechos humanos; en: www.iidh.ed.cr/CursosIIDH
materia de derechos humanos31
. En la Organización de los Estados Americanos la
pertenencia a la entidad se traduce como mínimo en el reconocimiento de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos como la voz oficial de la organización en la
materia32
y en cumplir de buena fe las resoluciones que se tomen en el seno de la
misma, ya sea cuando efectúa informes generales sobre la situación de derechos
humanos en un país, o en ocasión de resolver peticiones individuales. Nada obsta que
los Estados asuman compromisos más profundos al ratificar tratados (como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus protocolos o las otras
convenciones del sistema), o al aceptar la competencia contenciosa de órganos
judiciales internacionales (como la establecida en el propio Pacto de San José, que
regula el marco de actuación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Podemos entonces añadir que no solamente las normas internacionales de
derechos humanos y de derecho humanitario que los Estados ratifiquen marcan límites
al plano interno, sino que igualmente deben acatarse en la acción de gobierno y la
política pública en general, las líneas marcadas en decisiones y sentencias de los órganos
internacionales competentes en la materia.
Ninguna disposición del derecho interno, cualquiera sea su rango o naturaleza,
puede sostenerse sin consecuencias de responsabilidad para el Estado cuando enerva al
corpus iuris del derecho de gentes; en este sentido, una norma consuetudinaria del
derecho internacional público contemporáneo determina claramente que un Estado no
puede alegar el derecho interno para incumplir con una obligación internacional.
Este precepto consuetudinario se recoge además con claridad en el derecho
internacional convencional; el texto dispositivo de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados de la Organización de las Naciones Unidas por un lado
establece con precisión el principio de buena fe que deben observar las partes en el
cumplimiento de las obligaciones que emanan de un tratado33
, y finalmente consagra la
supremacía que le corresponde al derecho internacional sobre el orden jurídico
doméstico34
.
Formar parte de las organizaciones internacionales es imprescindible para un
Estado moderno; pero ello implica la aceptación de los parámetros jurídicos que la
propia comunidad internacional (plasmada en dichas instituciones) marca como mínimo
común. Las organizaciones internacionales deben respetar el principio de soberanía de
31
Para que un Estado integre el Consejo de Europa tiene que ratificar el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual establece la aceptación automática de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para recibir denuncias de particulares por violación a derechos establecidos en el Convenio o sus protocolos. 32
A partir de la reforma a la Carta de la Organización de los Estados Americanos adoptada en Buenos Aires en 1967 (y en vigor desde 1970) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha pasado a ser un órgano principal de la entidad. 33
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: “Todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”; art. 26 (1969). 34
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: “Una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”; art. 27, (1969).
los Estados35
y ejercer su competencia cuando estos violan el orden internacional
establecido en los tratados u otras fuentes del mismo.
El derecho internacional contemporáneo no se encuentra en contradicción con la
potestad del Estado para buscar fórmulas de justicia transicional tendientes a poner fin a
conflictos armados u otras dificultades análogas que afecten gravemente la vida de una
nación, y a lograr la convivencia y la paz social con la adopción de medidas de carácter
excepcional. Los Estados son plenamente soberanos para ello, aunque los objetivos sólo
pueden ser alcanzados a través de herramientas lícitas y válidas, lo cual excluye, cuando
estamos en presencia de violaciones graves o masivas a los derechos humanos o al
derecho internacional humanitario, la posibilidad de acudir a la utilización de medios
que consagren de hecho o de derecho, la impunidad para las personas intelectual o
materialmente responsables.
2) Interpretación y aplicación armónicas y convergentes de las normas
internacionales sobre la persona humana
Los Estados deben cumplir de buena fe las obligaciones internacionales que
asumieron libremente en materia de derechos humanos y derecho humanitario36
; toda
acción de gobierno que involucre o afecte a derechos de individuos, grupos o de la
sociedad en general tiene que ser capaz de resistir un análisis jurídico desde el principio
pro persona, y otorgar respuesta a la necesidad de dar efecto útil al objeto y fin de los
instrumentos que consignen aquellos deberes. Cuando respondiendo a intereses
gubernamentales se pretenden imponer criterios jurídicos distorsionados a efectos de
llevar a cabo políticas que resulten finalmente incompatibles con los standards de
derechos humanos o de derecho humanitario, los órganos internacionales se quedan sin
opción, y deben expedirse resolviendo la condena internacional del Estado por la
adopción de aquellas políticas.
Para evitar incurrir en responsabilidad internacional un Estado no tiene que
efectuar interpretaciones caprichosas y deformadas de las normas internacionales (que
resultan inevitablemente contrarias al objeto y fin de los tratados), sino cumplir a
rajatabla con los compromisos que ha asumido libremente al formar parte de las
instituciones internacionales y ratificar instrumentos de derechos humanos o de derecho
internacional humanitario. A ello debe sumarse el respeto debido por la doctrina y
jurisprudencia de los órganos que supervisan la observancia de los tratados.
En toda referencia al universo jurídico de protección internacional de la persona
humana hay que tener en cuenta que estamos hablando de un sistema que posee
especificidades y particularidades propias que los Estados no pueden dejar de
considerar. El dominio de protección de los derechos humanos, según las palabras de
Cancado Trindade, se inspira en concepciones de orden público en defensa de intereses
35
Plasmado como el principio de igualdad soberana de los Estados, recogido en el artículo 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas, y en el artículo 3.b de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. 36
Esta especificidad está tomada del principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales en general, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas (art. 2.2) y en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 3.b.).
comunes superiores; las normas jurídicas del derecho internacional de los derechos
humanos son “... interpretadas y aplicadas teniendo siempre presentes las necesidades
apremiantes de protección de las víctimas ...”37
.
La interpretación armónica de las obligaciones en materia de derechos de la
persona debe realizarse poniendo al ser humano en el centro del sistema jurídico,
obligando a los órganos internacionales e internos, a partir desde aquella premisa, a que
contemplen, se decidan y apliquen aquella posibilidad que otorgue el más favorable
disfrute y goce de los derechos38
.
La convergencia y complementariedad de las vertientes jurídicas de protección
de la persona humana, de la que ya hemos hecho mención en el capítulo primero del
presente trabajo, implica que las decisiones e interpretaciones tomadas por un órgano
internacional que aplica alguna de estas normativas (comisiones, comités, tribunales ad
hoc, cortes de derechos humanos, expertos independientes, altos comisionados), impacta
indefectiblemente y de forma decisiva en la labor de los restantes, rompiendo la idea de
compartimentos estancos, y dando lugar al uso correcto de las herramientas jurídicas en
vigor.
Este orden jurídico emanado de la construcción convencional, derecho
consuetudinario, normas de orden público, resoluciones de organizaciones
internacionales, y finalmente decisiones y fallos de órganos de aplicación, proviene de la
evolución de la conciencia jurídica de la comunidad internacional y del surgimiento de
un postulado ético que responde a sus necesidades, donde las cuestiones que hacen a la
dignidad humana adquieren una entidad prioritaria. Ello obliga a interrelacionar las
diferentes normas en juego y las decisiones e interpretaciones de forma armónica,
aplicando para toda situación el principio pro persona, propio del derecho internacional
de protección de la persona humana, dentro del criterio de desarrollo progresivo.
Si se han cometido violaciones masivas o sistemáticas a los derechos humanos o
al derecho humanitario en el marco de un conflicto armado, y se discute un proceso de
justicia transicional para darle fin al mismo, el principio pro persona nos conduce
primordialmente a respetar los derechos a la justicia, la verdad, y a la reparación plena
de las víctimas y sus familiares. Dentro de estos parámetros (cuyo contenido se aborda
en detalle más adelante) los gobiernos son plenamente soberanos para buscar fórmulas
integrales de solución, y al mismo tiempo encuadrar sus acciones dentro los límites
establecidos por el derecho internacional.
IV.- La responsabilidad internacional por violaciones a los derechos de la persona
humana
El presente capítulo contempla dos partes: la primera de ellas sintetiza
brevemente conceptos generales en materia de responsabilidad internacional, en
37
Cançado Trindade, Antonio: “El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI”, pp. 48-9; ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2001. 38
Otro de los postulados propios del derecho internacional de los derechos humanos es el principio pro persona.
particular aquella que surge por la comisión de violaciones a los derechos humanos o al
derecho humanitario de acuerdo al derecho internacional contemporáneo.
En virtud de ser de importancia capital para el tema que nos ocupa, la segunda
parte hace hincapié en la responsabilidad que emana de la expedición o aplicación de
leyes, cuando éstas contravienen las obligaciones asumidas por el Estado en virtud de
las normas internacionales de derechos humanos y de derecho humanitario que le
comprometen.
1.- Criterios generales
Una violación a los derechos humanos o al derecho humanitario provoca varias
consecuencias que atraviesan el instituto jurídico de la responsabilidad internacional,
generando deberes de actuación para los órganos internacionales, y dando nacimiento a
una nueva serie de obligaciones para el Estado que es declarado responsable. En algunos
casos, las violaciones pueden crear ciertas obligaciones que alcanzan a terceros Estados
de acuerdo a los deberes de estos últimos, por la ratificación que hayan hecho de
instrumentos internacionales.
Una vez determinada la responsabilidad del Estado, los órganos internacionales
de supervisión tienen el deber de tomar decisiones que se traduzcan a través del
cumplimiento de los gobiernos, en el mayor grado posible de reparación integral. Como
ya ha sido señalado en este trabajo, una violación flagrante a la dignidad de la persona
humana (al ser una cuestión de orden público) no solamente lesiona a las víctimas o a
sus familiares sino que afecta a la sociedad en su conjunto; cuanto más masiva y
profunda es la violación, el daño social es mayor.
La responsabilidad en materia de violaciones graves a los derechos humanos no
se agota simplemente identificando al Estado y obligándole a reparar; si bien los
primeros instrumentos convencionales generales de derechos humanos apuntan a ello
(por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos) la aplicación de los órganos de supervisión
(Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y Comisión y Corte
Interamericanas de Derechos Humanos) han hecho hincapié en el juzgamiento y sanción
penal para los individuos en el plano interno.
El Estado es responsable cuando comete las violaciones a los derechos humanos
por sí mismo (a través de sus agentes) o cuando aquellas son perpetradas por grupos o
particulares que actúan bajo su aquiescencia; así, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos señaló que la responsabilidad internacional de un Estado surge por incumplir
su deber de garantía39
cuando éste tolera que "... particulares o grupos de ellos actúen
libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la
Convención ..."40
.
39
El deber de garantía desde la interpretación de los órganos internacionales se desarrolla en este trabajo en el Capítulo V.3.b. 40
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodríguez contra
Honduras (fondo), párr. 176; sentencia de 29 de julio de 1988; y caso Godínez Cruz contra Honduras (fondo), párr. 187; sentencia de 20 de enero de 1989.
La responsabilidad del Estado igualmente surge por la acción u omisión de uno o
más de sus tres órganos (legislativo, administrador o judicial); tal como ya lo ha dejado
sentado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se ha
mantenido constante sobre el punto: “... la responsabilidad internacional del Estado
puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste,
independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir,
todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional
del Estado...”41
.
Existen también obligaciones de hacer para terceros Estados que se encuentran
en algunos tratados específicos sobre derechos humanos (como por ejemplo la
Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de
las Naciones Unidas42
). En ella se establece la obligación de establecer jurisdicción
penal sobre los presuntos responsables de ciertos crímenes internacionales, incluso en
caso de que el Estado no tenga competencia territorial para entender penalmente en el
hecho; igualmente, en el plano del derecho internacional humanitario los Convenios de
Ginebra indican que las Partes Contratantes se comprometen a respetar y hacer respetar
a dichas convenciones en toda circunstancia43
(la cursiva y el subrayado son nuestros).
Finalmente, el derecho internacional penal ha avanzado a pasos agigantados en
los últimos años hasta arribar a la adopción, en 1998, del Tratado de Roma que crea una
Corte Penal Internacional de carácter permanente. El Estatuto de Roma arroja luz sobre
los principios atinentes a la responsabilidad individual que deben tenerse en cuenta
cuando nos encontramos frente a violaciones masivas o sistemáticas de los derechos
humanos o del derecho internacional humanitario44
.
En el derecho internacional público contemporáneo la moneda de la
responsabilidad es vista por ambas caras, colectiva e individual; y la determinación de
las responsabilidades Estatal y de las personas por violaciones masivas o sistemáticas de
los derechos humanos configuran una parte de la necesaria reparación que se debe a las
víctimas y a la sociedad toda.
2.- Responsabilidad por acción u omisión del poder legislativo
Ya se ha adelantado aquí que el Estado puede violar sus obligaciones en materia
de derechos humanos por la acción o la omisión de cualquiera de sus tres poderes; por
ser de particular interés para el presente trabajo hacemos referencia a la responsabilidad
internacional que deriva de la actividad legislativa.
41
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Olmedo Bustos contra Chile (fondo); párr. 72; sentencia de 5 de febrero de 2001. 42
Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
de las Naciones Unidas: arts. 4 a 8. 43
Convenios I, II, III y IV de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario (1949) ; arts. 1; una disposición idéntica se encuentra en el artículo 1 del Protocolo I Anexo a los Convenios de Ginebra; en lo que hace al Protocolo II, al desarrollar el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, el principio establecido en el artículo 1 de estos se considera igualmente aplicable. 44
Los desarrollaremos más adelante en el presente trabajo (Ver Capítulo V. 4.c).
La jurisprudencia del sistema interamericano en la materia es clarificadora; si
bien las líneas que pueden extraerse del análisis de la actuación de la Comisión y la
Corte Interamericanas de Derechos Humanos en materia de leyes de impunidad serán
tratadas más adelante45
, aquí simplemente señalaremos algunos criterios globales de las
decisiones del Tribunal con sede en San José de Costa Rica.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado claro que cualquier
tipo de disposición interna, incluso una norma que posea rango constitucional o se
encuentre en el propio texto de la constitución política de un Estado, puede violar los
derechos humanos y generarle responsabilidad internacional a éste; en un asunto relativo
al derecho a la libertad de expresión contra la República de Chile, el Tribunal indicó
que: “... En el presente caso ésta [se refiere a la responsabilidad internacional] se generó
en virtud de que el artículo 19.12 de la Constitución establece la censura previa en la
producción cinematográfica ...”46
.
El punto de partida general de la jurisprudencia del Tribunal se encuentra
sentado por los razonamientos sostenidos en dos de sus opiniones consultivas. En la
primera de ellas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que “... Son
muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y,
específicamente, la Convención ... también, por supuesto, dictando disposiciones que no
estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención
...”47
(la cursiva y el subrayado son nuestros).
Poco tiempo después, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo
que “... Es indudable que, como se dijo, la obligación de dictar medidas que fueran
necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convención,
comprende la de no dictarlas cuando estas conduzcan a violar esos derechos y
libertades ...” (el énfasis es nuestro)48
.
En esa misma decisión, la Corte concluyó que “la expedición de una ley
manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por el Estado al ratificar o adherir
a la Convención, constituye una violación de esta y, en caso de que esa violación afecte
derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la
responsabilidad internacional de tal Estado...”49
. Como puede verse, hasta aquí la
decisión de la Corte vincula el nacimiento de la responsabilidad con la afectación de
derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados.
Este criterio fue modificado posteriormente, y la jurisprudencia del Tribunal
avanzó cualitativamente de manera significativa a partir de la adopción del caso Suárez
45
Ver capítulo VI. 3). 46
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Olmedo Bustos contra Chile (fondo); párr. 72; sentencia de 5 de febrero de 2001. 47
Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Ciertas atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, Opinión Consultiva N 13, párr. 26, 16 de julio de 1993; ésto fue repetido en la opinión consultiva siguiente (N 14). 48
Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Responsabilidad Internacional por
expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención Americana de Derechos Humanos", Opinión Consultiva N 14, párr. 36, 9 de diciembre de 1994. 49
Ibídem, párr. 58.1.
Rosero contra Ecuador, en el cual la Corte Interamericana especificó que una norma del
Código penal de dicho país violaba per se la Convención Americana,
independientemente de su aplicación concreta, identificando la responsabilidad
internacional del Estado por violaciones a los derechos humanos (correctamente a
nuestro juicio) como de naturaleza objetiva, y al surgimiento de la misma desligándole
completamente de la existencia de un daño específico50
.
Asistimos entonces, a un criterio evolutivo marcado con claridad por el Tribunal,
que parte desde el conocimiento amplio de la responsabilidad del Estado por la acción u
omisión de cualquiera de sus poderes, continúa con el señalamiento específico de que
una norma, cualquiera sea su rango, puede violar a la Convención Americana, y finaliza
por la consagración de la responsabilidad objetiva del Estado cuando sanciona una
norma contraria a la Convención, aunque ella no se haya aplicado a un caso concreto.
Por ende, la sola existencia de una norma jurídica interna que revista estas
características podría ser objeto de una reclamación internacional, incluso antes de su
ejecución efectiva.
V.- Los límites impuestos por el derecho internacional a la política pública de los
Estados
Visualizada la mutación del concepto de soberanía estatal y asumido que
cualquiera de los poderes (ejecutivo, legislativo o judicial) puede hacer incurrir al
Estado en responsabilidad internacional por una acción u omisión que viole sus
compromisos internacionales en materia de derechos humanos, cabe señalar cuáles son
los límites precisos que aquellos órganos deben respetar en su tarea cotidiana.
Una política de gobierno con eje en los derechos humanos e insertada en el
marco de las relaciones internacionales contemporáneas necesita estar en armonía con el
orden público internacional, el derecho consuetudinario, las obligaciones que emanan de
los instrumentos ratificados por el Estado, y las decisiones, resoluciones y fallos que
adoptan los órganos de protección que funcionan dentro de las organizaciones
internacionales a las que el Estado está vinculado como integrante.
A efectos pedagógicos, hemos dividido el capítulo en cuatro acápites: el primero
identifica los límites que derivan del derecho internacional general; el segundo a los que
encuentran su origen en la pertenencia a organizaciones internacionales; el tercero a los
que dimanan de la ratificación de tratados de derechos humanos por parte de los
Estados; y finalmente, los que provienen de la comisión de crímenes internacionales
contra los derechos de la persona humana, haciendo hincapié dentro de éste último en
los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, y las previsiones establecidas
por el derecho internacional penal contemporáneo.
1) Límites derivados del derecho internacional general
50
Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Suárez Rosero contra Ecuador (fondo), párr. 98; sentencia de 12 de noviembre de 1997.
En este primer acápite de límites se ubican disposiciones de dos de las fuentes
principales del derecho internacional general contemporáneo: el orden público
internacional y el derecho consuetudinario.
a) El orden público internacional
Contra las posturas voluntaristas del derecho internacional (que basa la
existencia del mismo en las decisiones expresas de los Estados) la evolución jurídica de
la conciencia común de la humanidad ha plasmado normas de orden público que no
pueden ser dejadas de lado por éstos; a ello se lo conoce en el corpus iuris del derecho
de gentes como el ius cogens51
.
Es nulo de nulidad absoluta, y por ende insanable, todo acuerdo, norma o
disposición que esté en contradicción con el ius cogens52
. La comunidad internacional
ha establecido convencionalmente la necesidad de eliminar las consecuencias de todo
acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con el
ius cogens53
; por ejemplo, una regla o acuerdo que enerva la prohibición de cometer un
genocidio, o un convenio que resulte incompatible con la prohibición de la esclavitud o
el tráfico de personas.
Si bien el contenido del ius cogens se discute a nivel doctrinal, hay unos
mínimos de derechos humanos que indudablemente pertenecen a su esfera; la
jurisprudencia internacional ha ayudado para identificarlos: así, la Corte Internacional
de Justicia, al afirmar que los Estados Partes a la Convención sobre Genocidio tienen el
interés común de preservar los fines superiores de ésta54
, vislumbró en la oportunidad el
carácter de ius cogens de la prohibición de cometer actos de genocidio y de cooperar en
la lucha contra tal crimen55
.
Otro ejemplo a mencionar es la prohibición absoluta de la práctica de la tortura,
a la que el Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia ha reconocido como norma de
ius cogens. Al identificar esta obligación como parte integrante del orden público
internacional, el Tribunal justificó para actos de tortura la aplicación de principio de
jurisdicción universal a efectos de la persecución de personas que se consideren
presuntas responsables de la comisión de torturas, y descartó de plano la aplicación de
normas de impunidad como prescripción o amnistías que les beneficien56
.
51
El ius cogens es definido como una norma imperativa del derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional y que no admite acuerdo en contrario. 52
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados: art. 53; (1969). 53
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados: art. 71.1. (1969). 54
Corte Internacional de Justicia: “Opinión consultiva relativa a las reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio” La Haya, 29 de mayo de 1951. 55
Raimondo, Fabián: “Corte Internacional de Justicia, Derecho Internacional Humanitario y Crimen Internacional de Genocidio”, (en CD rom) Revista del Instituto de Relaciones Internacionales, Universidad Nacional de La Plata, No 23, 2002. 56
Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia: caso Furundzija (sentencia de 10 de diciembre de 1998).
En lo que hace al campo del derecho internacional humanitario, plasmado
fundamentalmente en los Convenios de Ginebra de 1949, Gérard Peytrignet indica que
sus normas integran el contenido del ius cogens57
.
La inclusión de los derechos y libertades fundamentales de mujeres y hombres
con el contenido del ius cogens está destacado por la doctrina contemporánea; así,
Casado Raigón señala que existe una coincidencia muy apreciable en los ejemplos
mencionados por la jurisprudencia, por la doctrina, por los Estados a través de la
Conferencia de Codificación del derecho de los Tratados y algunos miembros de la
Comisión del Derecho Internacional de las Naciones Unidas, y considera que las normas
de ius cogens se refieren principalmente al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, a la existencia y a la igualdad de los Estados y el derecho de los pueblos
a la libre determinación, y en general a los derechos fundamentales del ser humano58
(la
cursiva y el subrayado son nuestros).
El ius cogens también puede ser superviniente; la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados establece que “... si surge una nueva norma imperativa de
Derecho Internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esta
norma se convertirá en nulo y terminará”59
. Si bien esta disposición está referida a los
tratados, es coherente considerarla válida para toda disposición de derecho positivo,
interno o internacional. Aunque en el caso de ius cogens sobreviniente no se afectará
ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes, esas obligaciones o
situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su
mantenimiento no esté por si mismo en oposición con la nueva norma imperativa del
derecho internacional general60
.
El ius cogens, en definitiva, dotado en su contenido de disposiciones que hacen
al derecho internacional de la persona humana, configura un primer límite a decisiones
de política pública y acción de gobierno, de los Estados integrantes de la comunidad
internacional de naciones.
b) El derecho internacional consuetudinario
La voluntad estatal tampoco puede ir en contra de disposiciones de derecho
internacional consuetudiario; la costumbre como fuente principal del derecho ha sido
aplicada en numerosas oportunidades tanto por la jurisprudencia internacional arbitral
como por tribunales que funcionan de manera permanente dentro de organizaciones
internacionales, y es receptada en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la
Organización de las Naciones Unidas como la prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho61
.
57
Peytrignet, Gérard: “Derecho Internacional Humanitario: evolución histórica, principios esenciales y mecanismos de aplicación”; en “Estudios Básicos II”, pp. 157; ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1995. 58
Casado Raigón, Rafael: “Notas sobre el ius cogens internacional” , pp. 64 ; Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, España (primera reimpresión) 1999. 59
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados: art. 64; (1969). 60
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados: art. 71; (1969). 61
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: art 38.1b.
Muchas normas de derechos humanos, amén de haber sido recogidas por los
tratados internacionales y por ende encontrarse codificadas, forman parte igualmente del
derecho consuetudinario; ello implica que, de la misma manera que las normas de ius
cogens, se convierten en fuente de obligaciones para los Estados con absoluta
independencia de que estos ratifiquen instrumentos de derechos humanos o efectúen
reservas o declaraciones interpretativas a los mismos.
El Comité contra la Tortura de la Organización de las Naciones Unidas, por
ejemplo, ha indicado que la obligación de castigar la práctica de la tortura es una norma
general de derecho internacional62
.
En materia atinente a derecho internacional humanitario, la prácticamente
universal ratificación de los Convenios de Ginebra lleva a considerar que la obligación
de juzgar o extraditar a personas acusadas de cometer graves infracciones conforme a
estos instrumentos y al Protocolo Adicional I forma parte de una norma internacional
consuetudinaria, que se ha visto enriquecida con posterioridad por la adopción del
Estatuto de Roma (que incluye como crímenes de guerra a violaciones al artículo 3
común de los Convenios de Ginebra y al Protocolo II)63
.
Lo anterior es producto de una evolución jurídica donde no ha tenido poca
importancia la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia64
; de ella surge que
“... las infracciones graves a las normas de los Convenios de Ginebra constituyen
crímenes de guerra no sólo en relación a un conflicto armado internacional, sino
también cuando el conflicto surge en el territorio de un Estado, al prolongarse la
violencia, tomando parte grupos armados organizados bajo un mando responsable con
un control territorial tal que les permita llevar a cabo operaciones militares sostenidas y
concertadas...”65
. En cuanto al carácter de norma consuetudinaria del artículo 3 común
de los Convenios de Ginebra, y a la competencia de juzgamiento de violaciones al
mismo por parte de órganos jurisdiccionales internacionales, se han expresado tanto el
Tribunal Penal Internacional para Ruanda66
como el Tribunal Penal Internacional para la
Ex Yugoslavia67
; llegando este último a señalar que en realidad el artículo 3 común se
aplica a todo tipo de conflicto, interno o internacional68
.
62
Esto lo ha considerado el Comité al entender en asuntos anteriores a la entrada en vigencia
de la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas; ver Comité contra la Tortura: Comunicaciones 1/1988, 2/1988 y 3/1988, párr. 7.2; Decisión de 23 de noviembre de 1989. 63
Naqvi, Jasmin: “Amnesty for war crimes: defining the limits of international recognition”; en: Comité Internacional de la Cruz Roja, Revista N 851, Vol. 85, pp. 596 – 598; Ginebra, 2003. 64
Corte Internacional de Justicia: “Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua”; Nicaragua contra Estados Unidos; p. 114; La Haya, 1986. 65
Gutierrez Posse, Hortensia: “Interacción entre tratado y costumbre. Aporte de los Protocolos Adicionales al desarrollo del Derecho Internacional Humanitario”; cít. Pp. 42-43. 66
Tribunal Internacional Penal para Rwanda: caso Akayesu (le procureur c/ Jean Paul
Akayesu); 96-4-T; citado por Gutierrez Posse, Hortensia: “La contribución de la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales a la evolución del ámbito material del derecho internacional humanitario: los crimenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio – la responsabilidad penal individual”; en Comité Internacional de la Cruz Roja, 1/2/2001; sitio web: www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDPFN 67
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: caso Delalic y otros; IT-96-21; (The
Prosecutor vs. Zejnil Delalic); 16/11/1998; y caso Tadic, (The Prosecutor vs. Dusco Tadic); IT
De particular importancia para el tema que nos ocupa, el llamado “derecho a la
verdad” (que se analizará in extenso más adelante69
), ha alcanzado el status de norma de
derecho internacional consuetudinario70
; este criterio también ha sido recogido por
importantes fallos jurisprudenciales, particularmente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Según señalan especialistas en derecho internacional, la costumbre puede ser
creada por un tratado, a través de un efecto generativo: "... se dice que una regla
convencional tiene un efecto generativo cuando es el punto de partida de gestación de
una norma consuetudinaria conforme con su contenido ..."71
.
La costumbre internacional posee dos elementos; uno objetivo (la repetición de
una conducta positiva o negativa a lo largo del tiempo) y otro subjetivo (identificado por
la conciencia de la obligatoriedad jurídica que motiva las conductas).
El proceso habitual de formación de la costumbre ha sufrido ciertas alteraciones
como consecuencia de los cambios que ha experimentado la estructura socio política de
la sociedad internacional, haciéndolo más flexible; las organizaciones internacionales (y
sobre todo las Naciones Unidas) se presentan como un medio adecuado para la
confirmación de nuevas convicciones acerca del derecho que tienen un carácter
innovador y revisionista72
.
El alcance de las normas que están contenidas en los tratados es determinado por
los órganos de aplicación de los mismos; por esta vía se efectúan interpretaciones
dinámicas y evolutivas de dichas normas, reconociéndoles un alcance generalmente
mayor que aquel que tuvieron cuando fueran concebidas. Así, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos fue delineando criterios evolutivos de derechos consagrados en el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales de 195073
.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco estuvo ajena a señalar
contenidos nuevos y dinámicos a derechos establecidos en la Convención Americana de
Derechos Humanos; así ha interpretado que el derecho a la información sobre la
asistencia consular al que se refiere la Convención de Viena sobre Relaciones
94-1-AR 72; 2/10/95; ambos citado por Gutierrez Posse, Hortensia: “La contribución de la jurisprudencia ...” (sitio web cít.). 68
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: caso Furundzija; IT-95-17; (The
Prosecutor vs. Anto Furundzija); 29/5/1998; citado por Gutierrez Posse, Hortensia: “La contribución de la jurisprudencia ...” (sitio web cít.). 69
Ver Capítulo VI. 2. 70
Así lo sostiene Méndez, Juan: “Responsabilización ...” op. cit. Pp. 145. El autor menciona igualmente el informe adoptado al respecto por la Reunión de Expertos sobre Derechos No Sujetos a Derogación durante estados de emergencia o circunstancias excepcionales, convocada por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (E/CN. 4/Sub. V 1995/2), 15 de agosto de 1995. 71
Remiro Brotóns, Antonio: "Derecho Internacional"; pp. 342, ed.Mc Graw Hill, Madrid, 1997. 72
Ibídem: pág. 318. 73
Citamos como ejemplo la jurisprudencia producida por el Tribunal Europeo en los casos Tyrer contra el Reino Unido (sentencia de 25 de abril de 1978), y Marckx contra Bélgica (sentencia de 13 de junio de 1979).
Consulares en su artículo 36, se encuentra comprendido dentro de las garantías del
debido proceso legal que figuran en el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica74
.
Las decisiones de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos
que han señalado la incompatibilidad de algunas normas de impunidad con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos no solamente se han ejecutado en
cumplimiento del principio de buena fe y ante la necesidad de dar efecto útil a la
Convención Americana. La reapertura de procesos penales internos en algunos países
contra personas que se amparaban en dichas disposiciones marcan otro hito en la
evolución de la lucha contra la impunidad75
.
En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos se aprobó por unanimidad la
Declaración y el Plan de acción de Viena; en estos instrumentos consta que “...los
gobiernos deben derogar la legislación que favorezca la impunidad de los autores de
violaciones graves de los derechos humanos como la tortura, y castigar esas violaciones,
consolidando así las bases del imperio de la ley”76
. La disposición transcrita ofrece
certeza en torno a la opinio iuris de la comunidad internacional respecto a la necesidad
de poner fin a la impunidad.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional al señalar que ciertos
crímenes no deben quedar impunes, las disposiciones convencionales pertinentes, las
decisiones de los órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos y el
precepto aprobado por la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, han generado
una nueva norma consuetudinaria en relación a la inaplicabilidad de las disposiciones de
impunidad, de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos.
Finalmente, el derecho internacional consuetudinario declarado en instrumentos
convencionales, cristalizado por la adopción de pactos internacionales, o generado a
partir de tratados atinentes a la protección de la persona humana, la interpretación de los
mismos por parte de los órganos de protección, o el consenso de las naciones en
resoluciones aprobadas en foros internacionales, configura un segundo grupo de límites
provenientes del derecho internacional general, a tener en cuenta en la política de los
gobiernos.
2) Límites derivados de la pertenencia a Organizaciones Internacionales
Las resoluciones, decisiones, declaraciones, convenios y fallos que emanan de
los órganos administrativos o judiciales de la Organización de las Naciones Unidas,
representan la expresión jurídica más representativa de la comunidad internacional
contemporánea77
.
74
Corte Interamericana de Derechos Humanos: “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”; Opinión Consultiva N 16, sentencia de 16 de octubre de 1999. 75
Citamos los casos de Perú, Argentina y Chile. 76
Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Plan de Acción de Viena, párr 60, 1993. 77
No hubiera podido afirmarse lo mismo al momento de la creación de la ONU, donde preponderaba un componente occidental, con fuerte preminencia de un derecho internacional eurocentrista. El proceso de descolonización iniciado en 1960 generó un masivo ingreso de
Los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos como
instituciones de vigilancia son considerados una voz autorizada de la entidad; para este
trabajo resulta imprescindible señalar aspectos que hacen a las competencias del Comité
de Derechos Humanos y el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas.
Ambos realizan observaciones generales sobre cuestiones que hacen al contenido
de los instrumentos que los han creado (El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos78
y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas
o Degradantes79
); igualmente estudian los informes periódicos que les elevan los
Estados y formulan conclusiones sobre los mismos; por último, examinan y resuelven
peticiones individuales de personas que alegan ser víctimas de violaciones de alguno de
los derechos reconocidos en los convenios que aplican.
Las conclusiones a que estos órganos arriban en las funciones señaladas deben
seguirse por los Estados Miembros de la Organización: las observaciones generales son
para todos los Estados, y las resoluciones sobre informes presentados y peticiones
individuales sobre un Estado marcan una orientación clara en situaciones que sean
consideradas análogas para los otros.
Siguiendo una recomendación prioritaria formulada por los Estados en la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos80
la Asamblea General de las Naciones
Unidas creó un Alto Comisionado para los Derechos Humanos81
que centraliza la
actividad en la materia desde su puesta en funcionamiento en 1994. En el marco de su
amplio mandato el Alto Comisionado (a través de sus representantes) emite documentos
que involucran tanto temas de derechos humanos como aspectos de la situación dentro
de un país; esos documentos no pueden ser desconocidos, siendo el Alto Comisionado
la autoridad más alta en la materia con que cuenta la entidad.
Cabe hacer mención además de los instrumentos adoptados en foros
multilaterales, en particular las declaraciones y planes de acción edificados a partir de un
amplio proceso de consultas previas y reuniones de trabajo, que derivó en la celebración
de conferencias mundiales. Los productos de esa “diplomacia de las megaconferencias”
que merecieron el consenso de los Estados, también otorgan criterios a tener en cuenta
por los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas.
En el marco regional interamericano corresponde hacer un análisis semejante al
efectuado para la Organización de las Naciones Unidas; el sistema interamericano de
derechos humanos que funciona en la Organización de los Estados Americanos no posee
la dispersión de órganos que tiene el mecanismo de la ONU, sino que la protección se
Estados; con las últimas incorporaciones producidas en la década de 1990, puede afirmarse que la Asamblea General de la ONU representa el sentir de la comunidad internacional. 78
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 28. 79
Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes: art. 17. 80
Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Programa de Acción de Viena; A 18; Viena, 1993. 81
Asamblea General: Resolución 48/141; 1993.
encuentra principalmente concentrada en la labor de la Comisión y la Corte
Interamericanas de Derechos Humanos.
La Comisión Interamericana tiene entre sus funciones realizar informes
generales sobre la situación de los derechos humanos dentro de un país, y tramitar
peticiones individuales. La Corte por su parte posee dos competencias principales,
consultiva y contenciosa.
Los informes confeccionados sobre la situación de los derechos humanos en el
interior de un país, las resoluciones de los casos individuales resueltos por la Comisión
(cuando son la última palabra del sistema)82
, y los fallos emitidos por la Corte
Interamericana en su función contenciosa, tienen que ser obedecidos por el Estado al
que se refieren en virtud del principio de buena fe en el cumplimiento de las
obligaciones internacionales. Idéntico criterio debe adoptarse para las medidas
cautelares o provisionales que otorguen la Comisión y la Corte.
Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana cuando se refieren a la
interpretación de normas de la Convención Americana y de otros tratados concernientes
a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos83
, tienen que ser
seguidas por todos los Estados miembros de la OEA que sean partes en dichos
instrumentos84
.
Igualmente, si un Estado recurre a solicitar una opinión consultiva a la Corte
Interamericana respecto a la compatibilidad de una norma de su derecho interno con el
Pacto de San José u otros instrumentos de derechos humanos, debe acatar el criterio que
adopte el Tribunal sobre el pedido formulado. Finalmente, las restantes decisiones de la
Comisión y la Corte (es decir, las que involucran a otros Estados) servirán como
criterios de orientación a ser tenidos en cuenta.
Siendo la comunidad internacional competente en cuestiones atinentes a la
protección de los derechos y dignidad de las personas, la pertenencia a organizaciones
internacionales implica para un Estado el acatamiento de las decisiones e
interpretaciones de los órganos cuya competencia haya sido aceptada (en términos
amplios) por aquel; las cuales forman parte del segundo grupo de límites que existen a
la voluntad de los Estados en la materia que nos ocupa.
3) Límites derivados de la ratificación de instrumentos internacionales de derechos
humanos
82
Se discute el valor jurídico de las decisiones de la Comisión; a nuestro juicio, cuando
configuren la última palabra del sistema, son jurídicamente vinculantes; ver al respecto Salvioli,
Fabián: “Un análisis desde el principio pro persona, sobre el valor jurídico de las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”; en: “En defensa de la Constitución; libro en reconocimiento al Dr. Germán Bidart Campos“ pp.143 – 155; ed. Ediar, Buenos Aires, 2003. 83
Regulada por el artículo 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 84
Si bien la propia Corte Interamericana ha dicho que las opiniones consultivas no tienen el mismo efecto que las sentencias en casos contenciosos, un criterio de congruencia marca una obligatoriedad de hecho para estas opiniones. En efecto, con toda seguridad la Corte en un caso contencioso mantendrá la interpretación que hubiera realizado en una opinión consultiva cuando el objeto a resolver en ambas decisiones sea el mismo.
La ratificación de un tratado o convención internacional es un acto que responde
a la esfera de decisión soberana de los Estados. Una vez que estos han dado los pasos
necesarios establecidos por el derecho internacional, las obligaciones que emanan de
aquellos instrumentos deben ser cumplidas de buena fe; a contrario sensu el
incumplimiento de estas obligaciones genera responsabilidad internacional estatal.
Como ya hemos señalado, las decisiones tomadas por los órganos encargados de
aplicar los instrumentos internacionales también son vinculantes para los Estados en
cuestión, especialmente si se convierten en la última palabra adoptada por la
organización internacional sobre un planteo de derechos humanos. Ello también deriva
del principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
El presente acápite ha sido dividido en dos partes, que desarrollan sucesivamente
la obligación inicial positiva de adecuación y la realización de exámenes de
convencionalidad para un Estado parte en un instrumento internacional de derechos
humanos, y finalmente el alcance del deber de garantía que se indica en dichos
instrumentos, según el desarrollo establecido por órganos internacionales
administrativos o judiciales.
a) La obligación inicial positiva de adecuación, la realización de exámenes de
convencionalidad
Una característica particular del derecho internacional de los derechos humanos
está dada por la necesaria revisión de todo el derecho interno que debe realizar un
Estado después de ratificar un tratado internacional en la materia; ello implica en
principio la puesta en marcha de verdaderos “exámenes de convencionalidad” para el
ordenamiento doméstico, y las obligaciones consecuentes de derogar las disposiciones
que sean contrarias al instrumento en cuestión, junto a la adopción de todas las medidas
para hacer efectivos los derechos establecidos en la norma internacional85
.
Los poderes constitucionales del Estado asumen, además de la obligación
positiva de tomar las medidas para el goce efectivo de los derechos contenidos en el
instrumento, un deber en sentido negativo por el cual tiene que abstenerse de adoptar
disposiciones que deriven en la violación de dichos derechos y garantías.
Por ende, así como el poder ejecutivo en ejercicio del gobierno no puede violar
derechos consagrados, el poder legislativo tiene limitada su capacidad legisferante en
virtud del contenido y alcance de los instrumentos internacionales de derechos humanos,
y finalmente el poder judicial no puede aplicar normas (aún aquellas que se reputen
constitucionales) que impliquen una contradicción con las obligaciones que posee el
Estado en materia de derechos humanos; si ello sucede, surge la responsabilidad del
Estado en el plano internacional.
85
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos esta obligación se encuentra establecida en el artículo 2; igualmente, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas recepta esta obligación en su artículo 2.2.
Como se desarrolla más adelante en el presente trabajo86
, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha resuelto que la adopción de una ley de autoamnistía es
incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues ello
incumple la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la
misma87
.
El sistema interamericano de derechos humanos permite un “examen de
convencionalidad previo”, a través de la función consultiva de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos88
; en efecto, la jurisprudencia del Tribunal89
señaló que, bajo
determinadas circunstancias, un proyecto de legislación interna puede ser llevado ante él
para que éste señale la compatibilidad o no del mismo con el Pacto de San José de Costa
Rica u otros instrumentos concernientes a la protección de los derechos humanos en las
Américas.
En materia de justicia transicional (para casos donde se hayan cometido graves
violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario), un Estado integrante de
la OEA posee esta herramienta como un mecanismo para evitar sancionar normas que
terminen siendo anuladas en la sentencia sobre un caso contencioso adoptada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando el Tribunal las considere
incompatibles con las obligaciones asumidas por el Estado en instrumentos
internacionales de derechos humanos, particularmente el Pacto de San José de Costa
Rica.
b) El deber de garantía
Una de las obligaciones principales para los Estados partes en tratados de
derechos humanos es el llamado “deber de garantía”90
. El Pacto de San José de Costa
Rica lo recoge expresamente en su artículo 1.1 “Los Estados Partes en esta Convención
se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social"91
.
La práctica de los órganos internacionales de las Naciones Unidas92
y de la
jurisprudencia internacional interamericana han dado contenido a este deber de garantía
86
Ver Capítulo VI. 3. 87
Corte Interamericana de Derechos Humanos : Caso Barrios Altos (Chumbipuma y otros)
contra Perú; (fondo) párr. 42; sentencia de 14 de marzo de 2001. 88
Se encuentra regulado en el artículo 64.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 89
Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización”; Opinión Consultiva N 4, sentencia de 19 de enero de 1984. 90
Véase por ejemplo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) art. 2, Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1984) art.2.1. 91
Convención Americana de derechos Humanos (1969): art. 1.1 “Obligación de respetar los derechos”. 92
Por ejemplo la Misión de observadores de las Naciones Unidas en El Salvador: Informe de 19/2/92, párrafo 28.
a través de sus decisiones, acordando en líneas generales que el mismo conlleva cuatro
obligaciones, a saber: prevenir, sancionar, investigar y reparar las violaciones a los
derechos humanos.
Estas obligaciones tienen que ser cumplidas efectivamente par acatar el deber de
reparación; por ende, no constituyen un menú a la carta donde los Estados puedan
escoger libremente cuáles cumplir según su conveniencia; todas forman parte de un
imperativo determinado por instrumentos internacionales generales de derechos
humanos.
La impunidad viola este deber de garantía; el Relator Especial de las Naciones
Unidas con competencia sobre el tema señaló que la misma “... constituye una
infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones,
adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la
justicia, para que sean procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas, de
garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación del perjuicio sufrido y de
tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones ...”93
.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha construido a través de su
jurisprudencia conceptos claros sobre el particular: ya en su primera sentencia sobre el
fondo en un caso contencioso sostuvo que "... la obligación de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de
una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos..."; y que como
consecuencia de la obligación de garantizar, los Estados deben "... prevenir, investigar y
sancionar toda violación a los derechos reconocidos por la Convención y procurar,
además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación a los derechos humanos94
.
Con esta decisión primigenia, el Tribunal deja claro que la investigación, sanción
y reparación forman parte del deber de garantía establecido en el Pacto de San José.
Luego, cada uno de los componentes que hacen al mismo fue definido con mayor
precisión en el desarrollo de otras sentencias emitidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Así, el Tribunal profundizó rápidamente el contenido de la obligación de
investigar, y señaló que un Estado tiene el deber jurídico frente a una violación a los
derechos contenidos en el Pacto de San José, de “... investigar seriamente con los
medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su
jurisdicción a fin de identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes
y de asegurar a la víctima una adecuada reparación...”95
.
93
Naciones Unidas: “Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”; principio 20. 94
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodríguez contra
Honduras (fondo), párr2. 166/167; sentencia de 29 de julio de 1988. 95
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodríguez contra
Honduras (fondo), párr. 174; sentencia de 29 de julio de 1988.
Dicha decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue mantenida
y profundizada a lo largo de su tarea pretoriana; en efecto, en numerosas oportunidades
el Tribunal ha insistido con esa línea de pensamiento: “... Tal como ha señalado la
Corte, la investigación de los hechos y la sanción de las personas responsables, [...] es
una obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de
los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una
mera formalidad”96
.
La resolución destacada de la Corte Interamericana indica una obligación inicial
como medio para cumplir con tres deberes adicionales: investigar seriamente se refiere
de forma inequívoca a llevar adelante procesos de investigaciones revestidos de todas
las formalidades pertinentes, dotados de los medios adecuados, con plena independencia
de quienes conduzcan la investigación, y en tiempos prudenciales que permitan, de
acuerdo a la complejidad del caso, procesar, chequear y sistematizar los datos para
arribar a conclusiones fidedignas.
Ello permitirá dar lugar a los tres compromisos subsiguientes: el primero de ellos
consistente en la identificación de los responsables, como medio necesario para que la
sociedad y las víctimas conozcan la identidad de quienes han perpetrado atropellos
contra la dignidad de las personas.
Inmediatamente el Tribunal se refiere a la aplicación de sanciones, aunque estas
no pueden ser simbólicas ni inadecuadas; la Corte Interamericana de Derechos Humanos
utiliza el término pertinentes, lo cual significa que las sanciones tienen que responder a
un criterio de proporcionalidad en relación a la conducta delictiva perpetrada.
Finalmente, asegurar a la víctima una “adecuada reparación” ha provocado una
tarea interpretativa de gran riqueza que fue llevada adelante posteriormente por la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como indicamos seguidamente.
Siguiendo conceptos generales del derecho internacional público y la
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana ha dicho
que “toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño
comporta el deber de repararlo adecuadamente”97
; este precepto que desarrolla el
artículo 63.1 del Pacto de San José de Costa Rica es también una norma consuetudinaria
e igualmente configura “.. uno de los principios fundamentales del actual derecho de
gentes”98
.
96
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Trujillo Oroza contra Bolivia.
(reparaciones), Sentencia de 27 de febrero de 2002, párr. 100; Caso Cantoral Benavides contra Perú, (reparaciones), Sentencia de 3 de diciembre de 2001, párr. 69; Caso Cesti Hurtado contra Perú. (reparaciones), Sentencia de 31 de mayo de 2001, párr. 62; y Caso Mack Chang contra Guatemala, (fondo), sentencia de 25 de noviembre de 2003; párr. 273. 97
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodríguez contra
Honduras (indemnización compensatoria) párr. 25; sentencia de 21 de julio de 1989. 98
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Aloeboetoe y otros contra Suriname (reparaciones) párr. 43; sentencia de 10 de setiembre de 1993.
La Corte se pronunció en favor del concepto de reparación integral para casos de
violaciones a los derechos humanos99
“... la reparación del daño ocasionado por la
infracción de una obligación internacional consiste en la plena restitución (restitutio in
integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de
las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como
compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el daño
moral...”100
.
La reparación para situaciones de violaciones a los derechos humanos asume una
dimensión que va mucho más allá de la mera concepción patrimonial propia del derecho
civil, y en casos contenciosos el Tribunal interamericano ha ordenado como parte
integrante del concepto reparatorio algunas obligaciones de hacer. Los aspectos
puntuales relacionados con la expedición, sanción o vigencia de normas de impunidad
resueltos por la Corte Interamericana dentro del concepto de deber de garantía se
desarrollan específicamente más adelante en el presente trabajo101
.
4) Límites derivados por la comisión de crímenes internacionales contra los
derechos de la persona humana
La convergencia de las diferentes vertientes de protección de los derechos de la
persona humana se ha plasmado desde los orígenes de los procesos llevados a cabo en el
plano internacional, para juzgar a las personas responsables de los más graves crímenes
contra la comunidad internacional; así, el tratamiento y aplicación por las cortes
internacionales es idéntico frente a violaciones masivas o sistemáticas de derechos
humanos en tiempo de paz o de conflicto armado (crímenes de lesa humanidad) y de
infracciones graves al derecho humanitario (crímenes de guerra).
La persecución, enjuiciamiento y castigo de personas que cometen crímenes de
derecho internacional (particularmente genocidio, crímenes de lesa humanidad o
crímenes de guerra) es una antigua aspiración que ha tropezado a lo largo de la historia
con dificultades de tipo político, hasta que el fin de la segunda guerra mundial dejó al
desnudo el holocausto y las atrocidades cometidas por el régimen nazi102
.
Finalizada la segunda guerra se dan pasos significativos en la materia con el
establecimiento y puesta en funcionamiento de los Tribunales de Nuremberg y Tokio103
,
aunque estas fueron las únicas instancias internacionales de juzgamiento penal de
responsables de crímenes contra la humanidad que existieron hasta el fin de la guerra
99
Ver Salvioli, Fabián: "Postulados emergentes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con el Derecho Internacional Público”, pp. 162 ; Ed. Instituto de Relaciones Internacionales, Universidad Nacional de La Plata, 1997. 100
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodríguez contra
Honduras” (indemnización compensatoria) párr. 26. 101
Ver Capítulo VI. 3 del presente trabajo. 102
Puede verse una síntesis de los primeros intentos de juzgamiento en la historia del derecho
internacional en Amnistía Internacional: Corte Penal Internacional, la elección de las opciones correctas (Volumen I); en Español, Londres, Reino Unido, 1997. 103
Estos juicios fueron seguidos de diferentes tribunales de guerra formados por los aliados en sus respectivas zonas de ocupación en Alemania, y varios países de Europa juzgaron a nazis y nacionales que colaboraron con aquellos.
fría, aunque en este período se han cometido numerosos atropellos contra la dignidad
humana.
Ello sucedió debido a que durante la contienda internacional que enfrentó a
Estados Unidos con la ex Unión Soviética, en la Organización de las Naciones Unidas
surgía un obstáculo insalvable a cualquier avance en la materia, por la acción del poder
de veto de los dos referentes de ambos bloques dentro del Consejo de Seguridad104
, y la
oposición manifiesta de los mismos para que se avanzara en la creación del
establecimiento de una corte penal internacional que revista carácter permanente.
Dos conflictos armados de caracteres dramáticos, ya disuelta la ex Unión
Soviética, dieron lugar a la aprobación de sendas resoluciones del Consejo de
Seguridad, por las cuales se crearon los Tribunales penales para la Ex Yugoslavia105
y
para Rwanda106
. La nueva dirección tomada en el Consejo de Seguridad con esta
postura, decanta en considerar que el juzgamiento de los responsables de los crímenes
más atroces contra la dignidad de las personas, como parte integrante del mantenimiento
de la paz y seguridad internacionales107
.
Así se estableció un marco propicio para retomar las negociaciones que
finalizaron con la adopción, luego de una conferencia internacional108
, del Estatuto de
Roma por el cual se establece la Corte Penal Internacional, una institución judicial de
carácter permanente con sede en La Haya.
a) Los crímenes de guerra en los instrumentos sobre Derecho Internacional
Humanitario
Las sanciones por la comisión de infracciones graves al derecho internacional
humanitario forman parte de un aspecto central de dicho ordenamiento jurídico. Si bien
los primeros convenios de la disciplina se remontan a mediados del siglo diecinueve,
deben considerarse particularmente los avances acaecidos en el plano normativo a partir
del fin de la segunda guerra mundial, con la adopción de los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949, de los Protocolos Adicionales a los mismos de 1977, de la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de
Lesa Humanidad, y finalmente del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
104
Según la Carta de las Naciones Unidas, además de Estados Unidos y la Unión Soviética los otros Estados que son miembros permanentes del Consejo de Seguridad y gozan del derecho de veto son Francia, el Reino Unido y China. A la disolución de la Unión Soviética, la banca permanente que ésta ocupara fue atribuida a la Federación Rusa como sucesora. 105
Naciones Unidas: Consejo de Seguridad: Resolución 808/93. 106
Naciones Unidas: Consejo de Seguridad: Resolución 955/94. 107
El Consejo de Seguridad ha creado estos dos tribunales ad hoc en el marco de la competencia que le es otorgada por el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas: “Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión”. 108
Para un análisis del proceso de la conferencia y del contenido principal del Estatuto de Roma
ver Salvioli, Fabián: “¿La justicia que viene? Un análisis de la Conferencia de las Naciones Unidas para el establecimiento de una Corte Penal Internacional”, en Agora, revista de Ciencias Sociales 2, pp. 173 - 192 Ed. Centro de Estudios Políticos y Sociales, Universidad de Valencia, España, 1999.
La existencia de un aparato de sanciones en el derecho internacional humanitario
tiene consecuencias fundamentales, punitivas y preventivas, ya que genera influencia
sobre los comportamientos de las personas y la actuación del propio Estado, con el fin
de poder, al mismo tiempo, castigar y advertir109
.
Peytrignet explica que existe un caso propio del sistema de Ginebra, que es el
llamado de las infracciones graves (taxativamente clasificadas como crímenes de
guerra)110
, las cuales representan un peligro especialmente grave y que de quedarse en la
impunidad, significarían la total falencia del sistema; se ha instituido así, respecto de
estos crímenes el recurso a la llamada competencia penal universal, que obliga al Estado
que no haya hecho comparecer al acusado delante de sus propios tribunales a
extraditarlo, para que sea juzgado bajo todas las garantías de debido proceso. Este
sistema en su conjunto excluye, en teoría, la posibilidad de que estos crímenes queden
en la impunidad.
De especial relevancia para el presente trabajo es el análisis de las disposiciones
que se aplican para reprimir las violaciones al derecho internacional humanitario,
cuando las mismas se han cometido en conflictos armados que no revistan el carácter de
internacional.
El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra dispone que “A la cesación
de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más
amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto o que se
encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con
el conflicto”111
. Esta norma que, en principio conduce a creer que las leyes de amnistía
son compatibles con los preceptos del derecho internacional humanitario aplicado a
conflictos de carácter no internacional, adquiere dimensiones precisas en la evolución
del derecho internacional contemporáneo.
La doctrina ha discutido mucho la previsión establecida en el artículo 6.5 del
Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, tanto en lo que hace al
propósito que alentó su adopción (apoyar gestos de reconciliación que puedan contribuir
a restablecer las relaciones normales en la vida de una nación que ha sido dividida112
),
como a su alcance jurídico en el seno del sistema general de represión de las violaciones
al derecho internacional humanitario.
Un criterio hermenéutico justo dejaría fuera de la aplicación del artículo 6.5 del
Protocolo II a los “crímenes de guerra”, si se consideran al menos diferentes factores: el
primero de ellos nos remite a tener en cuenta las reglas de interpretación plasmadas en
la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969)113
, por la cual hay que
atenerse al sentido corriente de los términos a la luz del objeto y fin del tratado. El
protocolo II fue adoptado para otorgar una protección reforzada para las víctimas de un
109
Peytrignet, Gérard: “Derecho Internacional Humanitario: evolución histórica, principios esenciales y mecanismos de aplicación ...”; op. cít. Pp. 163. 110
Ibídem. 111
Protocolo Adicional II (1977) a los Convenios de Ginebra de 1949: artículo 6.5. 112
Comité Internacional de la Cruz Roja: “Comentario del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949”, párag. 4617/4618 (en inglés). 113
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969): art. 31.
conflicto armado no internacional como desarrollo y complemento del artículo 3 común
de los Convenios de Ginebra. Si el artículo 6.5 admitiera amnistías para impedir el
juzgamiento de las más atroces violaciones a los derechos humanos cometidas durante
el conflicto armado, la provisión devendría inconsistente con el objetivo primario del
Protocolo. La frase establecida en relación a la concesión de la “amnistía más amplia
posible” del artículo 6.5 puede ser interpretada únicamente en el sentido de que dicha
norma debe ser empleada sin infrigir otras normas del derecho internacional
convencional o consuetudinario114
.
Esta postura está sustentada en la letra del Estatuto de Roma que crea la Corte
Penal Internacional, donde las infracciones al artículo 3 común de los Convenios de
Ginebra son consideradas sin eufemismos crímenes de guerra, al igual que otras
violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no
sean de índole internacional, las cuales se encuentran en el Protocolo II adicional a los
Convenios de Ginebra115
.
En efecto, tal como sostiene Susana Fraidenraij analizando el Estatuto de Roma
“.. cabe mencionar, respecto a la definición de los crímenes de guerra, que el logro más
importante es la inclusión de un párrafo concerniente a los conflictos armados no
internacionales. Lo que implica que la violación, la tortura, la toma de rehenes y los
ataques contra la población civil son crímenes de guerra, incluso cuando se cometen en
el marco de una guerra civil ..”116
.
Ello sin duda fue posible por la jurisprudencia producida por los Tribunales
Penales Internacionales ad hoc117
; sin embargo, no han sido pocas las dificultades que
existieron en el proceso de adopción del Estatuto de Roma, para lograr la incorporación
de violaciones en el marco de un conflicto armado no internacional, lo cual, como
detalla con precisión Silvia Fernández de Gurmendi, solamente se logró al final de la
Conferencia de Roma118
.
Según las disposiciones sobre represión de las violaciones a las normas
establecidas en las Convenciones de Ginebra119
, las llamadas “infracciones graves” no
abordan a todas las previsiones del artículo 3 común; sin embargo, tanto el Tribunal
114
Naqvi, Jasmin: “Amnesty for war crimes: defining the limits of international recognition”; en: Comité Internacional de la Cruz Roja, Revista N 851, Vol. 85, pp. 603 - 604; Ginebra, 2003. 115
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: art. 8.2.c, y art. 8.2.e. 116
Fraidenraij, Susana: “La Corte Penal Internacional y el Derecho Internacional Humanitario”;
en Santiago Corcuera Cabezut y José Antonio Guevara Bermúdez (compiladores): “Justicia Penal Internacional” pp. 92.; Ed. Universidad Iberoamricana, México DF, 2001. 117
Véase al respecto el excelente trabajo de Gutierrez Posse, Hortensia: “La contribución de la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales a la evolución del ámbito material del derecho internacional humanitario: los crimenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio – la responsabilidad penal individual”; en Comité Internacional de la Cruz Roja, 1/2/2001; sitio web: www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDPFN 118
Fernández de Gurmendi, Silvia: “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: extensión de los crímenes de guerra a los conflictos armados no internacionales y otros
desarrollos relativos al derecho internacional humanitario”; en: Gabriel Pablo Valladares (comp): “Lecciones y Ensayos: derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculados”, pp. 392 - 413; La autora describe en este trabajo con lujo de detalles las posturas de los Estados durante el proceso de Roma; Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 119
Convenio I: art. 50; Convenio II: art. 51; Convenio III: art. 130; Convenio IV: art. 147.
Penal Internacional para Ruanda como el Tribunal Penal Internacional para la Ex
Yugoslavia aplicaron el artículo 3 común en su jurisprudencia.
Finalmente, las violaciones al artículo 3 común son consideradas expresamente
como crímenes de guerra por el Estatuto de Roma, que igualmente posee el sistema de
represión complementaria a partir de la jurisdicción universal en el plano nacional, tal y
como se desprende de su preámbulo.
En este sentido, en el transcurso de la Conferencia de Roma que finalizó con la
adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional, el Jefe de la Delegación oficial
del Comité Internacional de la Cruz Roja, institución considerada guardiana de los
Convenios de Ginebra, indicaba que “...es indispensable, paralelamente a la institución
del Tribunal, intensificar los esfuerzos para poner por obra la obligación universal de
perseguir y juzgar a los criminales de guerra dondequiera que se encuentren y para
desarrollar las legislaciones nacionales en ese ámbito...”120
.
A la llamada jurisdicción universal a que están obligados los Estados partes en
los Convenios de Ginebra para las llamadas infracciones graves cometidas en el marco
de conflictos armados internacionales, una interpretación correcta del Estatuto de Roma
considerará la adición para quienes lo hayan ratificado, de establecer la jurisdicción
universal para las acciones que se reputen crímenes de guerra en el contexto de un
conflicto armado no internacional.
Al ratificar el Estatuto de Roma un Estado tiene la posibilidad de realizar una
declaración por la que se sustrae por un término de siete años, la competencia de la
Corte para conocer de crímenes de guerra que fueran cometidos por sus nacionales o en
su territorio121
, aunque con ello no puede evitar que otro Estado Parte cumpla con su
deber de ejercer de acuerdo al preámbulo, su jurisdicción penal (en ejercicio del
principio de jurisdicción universal) respecto de las personas responsables de cometer
violaciones graves al artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra y al Protocolo II
Anexo a las mismas, cuando éstas se encuadren bajo el tipo de “crímenes de guerra”
según se define en el artículo 8.2.c del Estatuto que crea la Corte Penal Internacional.
No ha de extrañar el impacto de estas disposiciones sobre instituciones del
derecho penal nacional; la cosa juzgada, la prescripción y la territorialidad ceden frente
a las necesidades imperiosas de la comunidad internacional. Ello, lejos de ser nuevo,
retoma una tendencia previa; sirva como ejemplo de lo señalado que ya a fines de la
década de 1960 se había aprobado en la Asamblea General de las Naciones Unidas la
120
Declaración oficial: Alocución del señor Yves Sandoz (Jefe de Delegación del Comité Internacional de la Cruz Roja) en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre la creación de un Tribunal Penal Internacional, Roma, 18-07-1998, en www.cicr.org 121
Estatuto de Roma: art. 124: “No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 12, un Estado, al hacerse parte en el Estatuto, podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad con el presente artículo podrá ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artículo será reconsiderado en la Conferencia de Revisión que se convoque de conformidad con el párrafo 1 del artículo 123”.
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de
lesa humanidad122
.
Los actos señalados, cuando son perpetrados en el marco de conflictos armados
no internacionales, se encuentran sujetos a los criterios contemporáneos en materia de
lucha contra la impunidad, lo cual implica necesariamente la obligación del Estado en
llevar a cabo una investigación exhaustiva de los hechos, el juzgamiento pertinente con
las debidas garantías, y la sanción adecuada para las personas que los hayan cometido u
ordenado.
b) Los crímenes de lesa humanidad
Brevemente nos referiremos a la definición, y a como ha evolucionado en la
historia el concepto de crímenes contra la humanidad, su regulación en los Estatutos de
los Tribunales de Nüremberg y Tokio establecidos con posterioridad a la segunda guerra
mundial, así como en los Estatutos de los Tribunales ad hoc creados por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas para la Ex Yugoslavia y para Ruanda. Finalmente,
destacaremos la tipificación de los crímenes de guerra que fue establecida en el Estatuto
de la Corte Penal Internacional.
* Definición, evolución histórica
Un crimen contra la humanidad puede ser definido según el derecho
internacional contemporáneo como un acto de una gravedad tal que ofende a la
humanidad en su conjunto, y que ha sido cometido en el contexto de un ataque masivo o
generalizado contra la población civil, siendo el perpetrador consciente del nexo entre
su acción y el mencionado ataque.
La característica esencial de lo que se considera un crimen de lesa humanidad
está dada precisamente por la víctima: más allá de que los actos se perpetran contra
personas o grupos determinados, las víctimas no son individuos determinados sino la
humanidad como un todo. Este criterio se ha reafirmado en la jurisprudencia expresa del
Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia en el caso Erdemovic123
.
El término describe un grupo de crímenes internacionales, como el asesinato, el
exterminio, el genocidio, la esclavitud, y otros graves actos inhumanos124
, siendo la
definición más extensa de crímenes contra la humanidad, la establecida en el Estatuto de
Roma que crea la Corte penal Internacional.
Habiendo surgido a nivel convencional la Convención para la prevención y
sanción del delito de genocidio (1948), que requiere como elemento del tipo la intención
de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
122
Asamblea General: “Resolución 2391” (XXIII); en vigor desde el 11 de noviembre de 1970. 123
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: caso Erdemovic (The prosecutor vs. Drazen Erdemovic), sentencia de 26 de noviembre de 1996. 124
Conde, Víctor: "A handbook of international human rights terminology"; (second edition) pp. 53; ed. University of Nebraska, 2004.
Las dificultades surgidas de la especificidad del crimen de genocidio dejaba
fuera del tipo a los hechos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a
un grupo que no sea nacional, étnico, racial o religioso; por ello se generaba la
necesidad de tipificar expresamente un instrumento convencional que definiera a los
crímenes de lesa humanidad en su conjunto y estableciera un mecanismo de represión
frente a su comisión. Particularmente significativo fue el trabajo del Tribunal Penal
Internacional para la Ex Yugoslavia, cuando abordó en el caso Kupreskic, el tratamiento
de ciertos actos enmarcados en la persecución por motivos políticos como crímenes de
lesa humanidad125
.
Por el acuerdo de Londres de 1945, firmado por los principales aliados de la
segunda guerra mundial, en el derecho internacional se consagra un instrumento que
distingue los crímenes de lesa humanidad (o contra la humanidad) de los crímenes de
guerra. Así, el asesinato, exterminio, reducción a esclavitud, deportación y todo otro
acto inhumano cometido contra poblaciones civiles antes o durante la guerra; o las
persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos cuando hubiesen sido
cometidas en ejecución o conexión con un crimen de guerra o contra la paz, estaban
bajo la competencia del tribunal126
(la cursiva y el subrayado son nuestros).
El juzgamiento de un crimen de lesa humanidad entonces, tenía elementos
acumulativos necesarios conforme al Acuerdo de Londres: desde el punto de vista del
sujeto pasivo tenía que tratarse de población civil; en cuanto al aspecto temporal, la
comisión debía ser producida antes o durante la guerra; finalmente, se exigía el
componente de conexidad que requería un vínculo entre el crimen y los otros dos
crímenes (de guerra o contra la paz); más adelante, la Ley 10 adoptada por el Consejo de
Control aliado para Alemania quitó el vínculo de conexidad, iniciando el
desprendimiento definitivo de los crímenes de lesa humanidad respecto a los crímenes
de guerra.
Tal como se ha expresado en torno a los crímenes de guerra, por vía
convencional se había aprobado, con anterioridad a la adopción del Estatuto de Roma, la
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad127
.
Por último, la relación entre crímenes de lesa humanidad y el genocidio es de
género a especie: el genocidio, como el apartheid, son especies de crímenes contra la
humanidad128
.
* Crímenes de lesa humanidad en los Estatutos y la jurisprudencia de los Tribunales
Ad Hoc
125
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: caso Kupreskic et al. (The prosecutor vs. Zoran Kupreskic), IT-95-16-T; sentencia de 14 de enero de 2000. 126
Estatuto del Tribunal de Nuremberg: art. 6 c). 127
Asamblea General: “Resolución 2391” (XXIII); en vigor desde el 11 de noviembre de 1970. 128
Ambos crímenes se encuentran definidos en la Convención para la prevención y sanción
del delito de Genocidio (1948); y la Convención internacional sobre la represión y castigo
del crimen del Apartheid: (1973).
Un retroceso parece haberse establecido en el Estatuto del Tribunal Penal para la
ex Yugoslavia, que nuevamente indica competencia para el juzgamiento de crímenes
contra la humanidad cuando se hayan cometido durante un conflicto armado, interno o
internacional129
, lo cual se diferencia del Estatuto del Tribunal Internacional para
Ruanda, que no exige necesariamente que los crímenes se lleven a cabo durante un
conflicto armado, aunque refiere que se tienen que cometer como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o
razones políticas, étnicas, raciales o religiosas130
.
Más allá de la previsión indicada del Estatuto del Tribunal para la Ex
Yugoslavia, la jurisprudencia que emanó del mismo dejó claro que según el derecho
consuetudinario no es necesaria la existencia de un conflicto armado para la comisión de
un crimen contra la humanidad; el conflicto no hace a la tipificación, sino representa un
requisito de competencia del Estatuto131
.
Por último, en lo que hace al concepto de “población civil”, la jurisprudencia del
Tribunal entiende dentro de la misma no solamente a los civiles en sentido estricto, sino
también a todas aquellas personas que hayan sido puestas fuera de combate al momento
de la comisión del crimen132
.
* Su regulación en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
En el Estatuto de Roma, el contenido de los crímenes de lesa humanidad es
satisfactoriamente amplio133
, incluyendo el asesinato, el exterminio, la esclavitud, el
traslado forzoso de población, la desaparición forzada de personas, la tortura, la
violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la
esterilización forzada, otros abusos sexuales de gravedad comparable, el apartheid, y
sabiamente, el Estatuto hace referencia a "otros actos similares que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o
salud mental o física"134
.
La Corte tendrá competencia cuando estos actos se cometen como parte de un
ataque generalizado o sistemático y con conocimiento de que dicho ataque obedece a
una política, estatal o de una organización, de cometer dichos actos, o para promover
una determinada política.
Esta política no tiene que ser necesariamente estatal; puede responder a objetivos
de grupos irregulares al margen de la ley, y cualquier integrante de un grupo de estas
características, al igual que cualquier funcionario del Estado o integrante de las fuerzas
129
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: art. 5. 130
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda: art. 3. 131
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: caso Blaskic; IT-95-14-T; (The
Prosecutor vs. Tihomir Blaskic); 3/3/2000; citado por Gutierrez Posse, Hortensia: “La contribución de la jurisprudencia ...” (sitio web cít.). 132
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: caso Tadic, (The Prosecutor vs.
Dusco Tadic); IT 94-1-AR 72; 7/5/97; citado por Gutierrez Posse, Hortensia: “La contribución de la jurisprudencia ...” (sitio web cít.). 133
ver Salvioli, Fabián: "¿La justicia que viene?"; cít. pp. 177-178. 134
Estatuto de Roma: art. 7.
armadas, puede ser juzgado por la Corte Penal Internacional como autor intelectual o
material de un crimen contra la humanidad.
La existencia de un conflicto armado internacional o interno no es requisito para
cometer un crimen de lesa humanidad; sin embargo, éste puede cometerse dentro de una
situación de conflicto; por ende, todo crimen de lesa humanidad que se cometa dentro o
fuera de un conflicto armado está bajo la competencia de la Corte, y ella puede conocer
del mismo aunque el Estado haya hecho la declaración de sustracción de la competencia
de la Corte para los crímenes de guerra cometidos por sus nacionales o en su territorio
durante un período de siete años.
c) Límites y criterios en la materia provenientes del derecho internacional penal
contemporáneo: convergencia en la sanción de violaciones graves a los derechos
humanos y al derecho humanitario
Uno de los fundamentos más recurrentes que se han expuesto en favor de la
creación de la Corte Penal Internacional durante la Conferencia de Roma reside en la
necesidad por la que atraviesa el derecho internacional público contemporáneo, de
asegurar que determinados hechos aberrantes no resten impunes135
; por ello
inequívocamente el Estatuto de Roma indica de forma expresa la voluntad de la
comunidad internacional para que los crímenes más graves no queden sin castigo136
, y
consagra la decisión de los Estados de poner fin a la impunidad de los autores de dichos
crímenes137
.
El Estatuto recuerda que es deber (el énfasis es nuestro) de todo Estado ejercer
su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales138
; con ello se
marca la consagración normativa sin ambigüedades de un precepto que los Estados no
pueden ignorar: la comunidad internacional ya no tolerará la impunidad de ciertos
crímenes contra el derecho internacional (genocidio, crímenes de guerra o crímenes de
lesa humanidad), y por esta razón todos los Estados tienen el deber de establecer su
jurisdicción penal respecto de las personas que sean consideradas posibles responsables.
Es necesario aclarar que esta obligación no solamente corresponde al Estado con
jurisdicción loci (con competencia en el territorio o lugar donde se ha cometido el
hecho) o al Estado de nacionalidad de la persona acusada (ratione personae pasiva);
lejos de atenuar o desalentar la persecución penal nacional, el Estatuto la fortalece,
dejando claro por un lado el deber y obligación de los Estados para reglamentar la
jurisdicción universal en el marco interno, y por el otro reglamentando su actuación
complementaria para evitar la impunidad.
La doctrina coincide con este criterio: "... al hablar de universalización de los
derechos humanos y de la creación de un sistema judicial penal internacional serio y
responsable, nadie pretende sustituir o debilitar las jurisdicciones nacionales. Al
contrario, lo que es menester es fortalecer tales jurisdicciones y complementarlas con
tribunales supranacionales que garanticen que la parcialidad, la inoperancia, la
135
Salvioli, Fabián: “¿La justicia .. ?” Op. Cit., pp. 177. 136
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: preámbulo párr. 4. 137
Ibídem párr. 5. 138
Ibídem párr. 6.
impotencia de algunos sistemas judiciales nacionales no impidan poner coto a los
delitos mayores que afectan o interesan a toda la comunidad internacional”139
.
Para los casos en que dentro del plano nacional no se haya podido o querido
juzgar a los responsables, o se les haya sometido a “juicios simulados” que tengan por
fin eximir finalmente de responsabilidad o pena adecuada a quienes hayan cometido los
crímenes, la Corte Penal Internacional posee jurisdicción complementaria de las
respectivas jurisdicciones nacionales140
.
El postulado de privilegiar efectivamente el valor justicia queda clarificado con
la disposición del Estatuto donde se determina que la Corte admitirá un caso cuando, a
pesar de haber sido juzgado en el plano interno, ese juzgamiento se realizara con el
propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal141
.
Ahora bien, ¿cuál es el alcance concreto del concepto de sustracción de un
acusado de la responsabilidad penal que le corresponde?. José Miguel Vivanco entiende
por ejemplo que “... Una pena de restricción geográfica aplicada a un comandante
paramilitar, responsable de crímenes y hechos atroces contra los derechos humanos o el
derecho internacional humanitario, nunca podría ser considerada proporcional a la
gravedad de los crímenes, y más aún, de acuerdo con el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, una sanción de ese resorte podría ser fácilmente entendida como una
decisión que tuvo como propósito “sustraer al acusado de su responsabilidad penal por
crímenes de la competencia de la Corte” o “incompatible con la intención de someter a
la persona a la acción de la justicia ...”142
.
Una disposición del Estatuto dispone dos casos en que el Fiscal puede decidir no
llegar al enjuiciamiento: por el primero de ellos “...después de evaluar la información de
que disponga, iniciará una investigación a menos que determine que no existe
fundamento razonable para proceder a ella con arreglo al presente Estatuto. Al decidir
si ha de iniciar una investigación, el Fiscal tendrá en cuenta si “... existen razones
sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los
intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia...”143
(las cursivas y el subrayado son nuestros).
El “interés de la justicia”, en este artículo del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, no está sometido al criterio arbitrario del Fiscal. En primer lugar, ha de
tenerse en cuenta que entre las funciones principales del fiscal está la de adoptar “... las
medidas adecuadas para asegurar la eficacia de la investigación y el enjuiciamiento de
los crímenes de la competencia de la Corte...”144
(el subrayado y la cursiva son
nuestros); en segundo lugar, éste tiene que fundamentar razonablemente su decisión de
139
Lerner, Natan: "Jurisdicción penal internacional: alcance y límites"; en: Balabán, Oded y
Megged, Amos (compiladores): "Impunidad y derechos humanos en América Latina"; pp. 109; ed. Al Margen, La Plata, 2003. 140
Estatuto de Roma: preámbulo párr. 10, arts. 17 y 20. 141
Estatuto de Roma: art. 20.3.a. 142
Vivanco, José Miguel: “Intervención del doctor José Miguel Vivanco, director de la división de las americas de human rights watch, ante la comisión primera del h. Senado de la Republica de Colombia”; Bogota, 2 de abril de 2004. 143
Estatuto de Roma: art. 53.1.c. 144
Estatuto de Roma: art. 54.1.b.
no investigar en el marco del contexto, objeto y fin del Estatuto; finalmente, las razones
alegadas para ello tienen que ser “sustanciales” y, sin duda, de carácter jurídico (no
podrían invocarse aspectos políticos que no deben interferir con un proceso judicial).
Una interpretación recta del objeto y fin del Estatuto indica que, siempre que la fiscalía
haya cumplido su obligación de adoptar las medidas adecuadas para asegurar la eficacia
de la investigación, y por ende la misma conduzca razonablemente a la posibilidad
cierta de organizar un expediente con una base mínima para llevar ante la Corte a una
persona presuntamente responsable de los crímenes bajo competencia de ésta, se estará
actuando en interés de la justicia.
Aún iniciada una investigación, el Fiscal puede decidir no proceder al
enjuiciamiento cuando “no redundaría en interés de la justicia”; para tomar su decisión,
el Estatuto obliga a la fiscalía a valorar cuestiones tales como la gravedad del crimen,
los intereses de las víctimas, la edad y el grado de participación del presunto autor en el
hecho145
.
Es difícil convenir criterios sobre la gravedad del crimen, ya que la creación de
la Corte responde a la necesidad de que este tribunal tenga “competencia sobre los
crímenes más graves de trascendencia para la comunidad”146
; si hay que considerar el
grado de participación, ello nos da la pauta de que al menos para el grado máximo de
responsabilidad (autor ideológico o material) no podrá aplicarse la disposición bajo
análisis.
Particularmente interesante para la interpretación del criterio a aplicar por
razones de edad, es la extradición concedida por el poder judicial de la República
Argentina a Italia para producir el juzgamiento del ex criminal de guerra nazi Erich
Priebke con posterioridad a que el mismo hubiera cumplido más de ochenta años
(Priebke, considerado responsable de las matanzas de las Fosas Ardeatinas en Italia,
había nacido el 29 de julio del año 1913)147
.
El Estatuto indica que en los casos en que el Fiscal decida no iniciar una
investigación o no proceder al enjuiciamiento, la Sala de Cuestiones Preliminares de la
Corte Penal Internacional podrá revisar esta decisión a petición de quien le haya elevado
el asunto (si fue el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o un Estado Parte en el
Estatuto) e incluso de oficio148
.
El Estatuto de Roma es también claro en lo que hace al cumplimiento de la pena
que imponga la Corte Penal Internacional; así el artículo 110 señala que el Estado de
ejecución no pondrá en libertad al recluso antes de que haya cumplido la pena impuesta
por la Corte.
Respecto a la posibilidad de reducir una pena determinada por la Corte, se indica
que el Tribunal podrá decidir al respecto cuando el recluso haya cumplido las dos
145
Estatuto de Roma: art. 53.2.c. 146
Estatuto de Roma: preámbulo, párr. 9. 147
El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina que terminó decidiendo la extradición es de 2 de noviembre de 1995; como consecuencia de ello fue condenado a cadena perpetua en Italia en 1998. 148
Estatuto de Roma: art. 53.3
terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua. La revisión
no se llevará a cabo antes de cumplidos esos plazos, y tendrá en cuenta determinados
factores149
(la cursiva y el subrayado son nuestros).
Ya se ha indicado en el presente trabajo que al ratificar el Estatuto de Roma, un
Estado tiene la posibilidad de realizar una declaración por la que se sustrae por un
término de siete años, de la competencia de la Corte para conocer de crímenes de guerra
que fueran cometidos por sus nacionales o en su territorio150
. Ello no obsta a que la
Corte Penal Internacional mantenga y ejerza en todo caso su competencia respecto a los
crímenes de genocidio o lesa humanidad que se hubieren cometido (en tiempo de paz o
en el marco de un conflicto armado) en el territorio de un Estado Parte en el Estatuto.
VI.- La impunidad y los derechos de la persona humana
El presente capítulo se encuentra dividido en tres acápites; el primero de ellos
aborda el concepto de impunidad, el segundo enfoca el debate sobre verdad y justicia en
el marco de procesos transicionales que surgen con posterioridad al desarrollo de
conflictos armados, y el último subraya la labor de los órganos de protección
internacionales en torno al examen de normas que consagraron la impunidad para
personas responsables de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario.
1.- Algunos criterios sobre impunidad
Impunidad significa, desde el punto de vista etimológico, ausencia de castigo;
siendo uno de los fines primordiales del estado democrático de derecho respetar,
asegurar y proteger los derechos humanos, la omisión de castigo para quienes resulten
responsables de violaciones graves o sistemáticas a la dignidad de las personas lesiona
los derechos de las víctimas e igualmente impacta sobre los fundamentos mismos del
Estado de Derecho.
Ello fue comprendido por la comunidad internacional, que decidió hacer frente al
problema de la impunidad como una cuestión de máxima preocupación, y merecedora
de un profundo tratamiento a nivel institucional. Como producto de esta tarea se
realizaron diferentes estudios e informes de personas expertas dentro de la Organización
149
Estos factores son: si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua su voluntad de cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos; si ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las decisiones y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la localización de los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de decomiso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas; u otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que permitan determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e importante como para justificar la reducción de la pena. 150
Estatuto de Roma: art. 124: La disposición está transcrita en el presente trabajo en la nota al pie N 121.
de las Naciones Unidas, que fueron examinados tanto en la Comisión de Derechos
Humanos como en la Asamblea General151
.
En su concepción jurídica la definición de impunidad fue establecida por
diferentes órganos de la comunidad internacional en lo que hace a violaciones graves a
los derechos humanos o al derecho humanitario; en el plano de la Organización de las
Naciones Unidas la impunidad se considera como “la inexistencia, de hecho o de
derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los
derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria,
porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención,
procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas,
incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”152
.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en consonancia con
lo anteriormente señalado definió a la impunidad en su sentencia de fondo sobre el caso
Paniagua Morales como “... la falta en su conjunto de investigación, persecución,
captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos
protegidos por la Convención Americana...”153
; este criterio fue reiterado en repetidas
oportunidades por el Tribunal154
.
El concepto de impunidad también se ha enriquecido con nuevos aportes que han
hecho tanto los órganos de aplicación de los tratados en el seno de la Organización de
las Naciones Unidas, como la reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos155
, abarcando dentro del mismo no solamente la falta de
investigación, procesamiento y sanción apropiada, sino a la falta de cumplimiento
151
Naciones Unidas: Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 49º período de sesiones, “Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos)”, preparado por Louis Joinet, UN General Assembly Doc.
E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1; Naciones Unidas: Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 45º período de sesiones, “Estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales”, Informe definitivo presentado por Theo van Boven, Relator especial, E/CN.4/Sub .2/1993/8. 152
Naciones Unidas: “Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1., Definiciones, A. 153
Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Paniagua Morales y otros contra
Guatemala (fondo) párr. 173, sentencia de 8 de marzo de 1998; en igual sentido, la Corte ha hablado de “situaciones de impunidad” en el Caso Las Palmeras contra Colombia,
(reparaciones), párr. 53.a), sentencia de 26 de noviembre de 2002; y Caso del Caracazo
contra Venezuela, (reparaciones), párr. 117; sentencia de 29 de agosto de 2002. 154
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Loayza Tamayo, (reparaciones),
párr. 170, sentencia de 27 de noviembre de 1998; Caso Blake contra Guatemala,
(reparaciones), párr. 64, sentencia de 22 de enero de 1999; caso Bámaca Velásquez contra
Guatemala (fondo) párr. 211; sentencia de 25 de noviembre de 2000; caso Paniagua Morales y otros contra Guatemala (reparaciones) párr. 201, sentencia de 25 de mayo de 2001; caso Bámaca Velásquez contra Guatemala (reparaciones) párr. 64, sentencia de 22 de febrero de 2002; caso Juan Sanchez contra Honduras; (excepciones preliminares, fondo y reparaciones) párr. 143, sentencia de 7 de junio de 2003; y caso Bulacio contra Argentina, párr. 120; sentencia de 18 de setiembre de 2003. 155
Nos referimos en detalle al respecto en el Capítulo VII del presente trabajo: Consideraciones finales; focus en el caso colombiano.
efectivo de pena de prisión cuando nos encontramos frente a violaciones masivas del
derecho internacional de los derechos humanos o al derecho humanitario.
2.- La relación entre verdad y justicia frente a violaciones masivas o sistemáticas al
derecho internacional de la persona humana
Luego de las dictaduras militares que asolaron gran parte del continente
americano en la década de 1970 y parte de la década posterior, los gobiernos
democráticos se enfrentaron al reto de dar respuesta, como herederos de las obligaciones
del Estado, a las violaciones masivas y sistemáticas cometidas contra la dignidad
humana en los regímenes dictatoriales.
La inexperiencia en la materia (casi siempre en el pasado los crímenes de
gobiernos dictatoriales quedaban impunes) y el poco avance en el juzgamiento y
condena a personas por violaciones a los derechos humanos, sumados al temor de
generar enfrentamientos o sublevaciones militares que terminen jaqueando el mismo
sistema democrático, ha llevado a los gobiernos a ensayar diferentes fórmulas que, con
sus más o sus menos, finalizaron con la impunidad decretada de manera legislativa o por
la adopción de decretos del poder ejecutivo.
Ello no ha impedido que a partir de los legítimos reclamos de víctimas y
familiares de víctimas de violaciones a los derechos humanos, y el trabajo realizado por
organizaciones no gubernamentales, comenzara a reclamarse en América Latina el
reconocimiento de un “derecho a la verdad” tanto en el plano político como jurídico, lo
cual fue receptado inicialmente de manera tímida, y con posterioridad de forma
contundente por parte de los órganos internacionales de protección, como se desarrolla
más adelante. Esto ha generado el establecimiento de diferentes “comisiones de la
verdad” con distintos alcances en sus mandatos.
En algunos países de Africa se ha pasado por experiencias similares, y el
abordaje efectuado a través de comisiones de la verdad tuvo resultados parecidos. Pero
una de las funciones de las comisiones de la verdad es preparar el terreno para la
justicia, y como consecuencia de ello es destacable que en los casos de Rwanda y Sierra
Leona además de los informes con las conclusiones a las que se arribaron, se produjo
como derivación la creación de tribunales penales internacionales.
En el continente europeo la crisis de la ex Yugoslavia motivó igualmente el
establecimiento por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de un
tribunal penal que produjo una jurisprudencia sumamente rica en lo que hace al
juzgamiento de violaciones graves o sistemáticas a ciertas normas del derecho
internacional de los derechos humanos y del derecho humanitario.
Como se ha señalado, las violaciones masivas o sistemáticas a los derechos
fundamentales de la persona humana ofenden a la comunidad internacional en su
conjunto, generan obligaciones erga omnes y engendran el deber de investigar
exhaustivamente los hechos. El derecho a la verdad posee así un doble aspecto,
individual (cuyo titular son las víctimas sufrieron las violaciones y sus familiares) y
colectivo (para la comunidad).
En el plano de la Organización de las Naciones Unidas ha sido reconocida en
plenitud tanto la dimensión social del derecho a la verdad156
, como el derecho individual
a la verdad157
.
Igualmente, dentro de la Organización de los Estados Americanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos también tuvo en cuenta las dimensiones
individual y colectiva del derecho a la verdad al reiterar que toda persona, incluyendo a
los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos, tiene este
derecho. En consecuencia, los familiares de las víctimas y la sociedad deben ser
informados de todo lo sucedido con relación a este tipo de violaciones158
.
Si bien es cierto que el ejercicio concreto del derecho a la verdad constituye un
medio importante que hace a la reparación integral, su cumplimiento no agota
totalmente las exigencias de ésta; sino que se requiere además que la determinación de
la verdad sea complementada con la aplicación de la justicia, de manera tal que se
cubran las necesidades del derecho internacional contemporáneo en materia de lucha
contra la impunidad.
Una de las características del derecho a la verdad (como de todos los derechos
inherentes a la persona humana) es su irrenunciabilidad. Así, se afirma que la verdad es
un bien jurídico inalienable, un derecho cuyo ejercicio nadie, ni siquiera su propio
titular, está facultado para hacer imposible; por ende, es un derecho al cual ninguna
persona puede renunciar159
.
Distintos órganos internacionales se han pronunciado en reiteradas
oportunidades sobre el derecho a la verdad: el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, órgano encargado de la aplicación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ha indicado en observaciones generales sobre países que es
necesario permitir a las víctimas de violaciones a los derechos humanos “... descubrir la
verdad respecto a los hechos cometidos, conocer sus autores y obtener una
indemnización apropiada”160
; por su parte, en el sistema de la OEA la Corte
Interamericana sostuvo que el derecho a la verdad forma parte de una expectativa que el
Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad161
.
156
Naciones Unidas: “Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1., Principio 1. 157
Ibídem: Principio 3. 158
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Bámaca Velásquez contra
Guatemala (reparaciones), párr. 76; sentencia de 22 de febrero de 2002; Caso Trujillo Oroza contra Bolivia (reparaciones), párr. 114; sentencia de 27 de febrero de 2002; Caso Mack Chang contra Guatemala (fondo), párr. 274; sentencia de 25 de noviembre de 2003. 159
Frühling, Michael: “Reflexiones sobre los principios concernientes al derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación”; documento presentado durante el seminario internacional: “La Corte Penal Internacional: instrumento de paz para Colombia”; Bogotá, 16 de setiembre de 2003, (mimeografiado) pp. 5. 160
Comité de Derechos Humanos: Observaciones y recomendaciones al Estado de Guatemala C/79/add.63 párr. 25. 161
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Castillo Páez contra Perú, (fondo)
párr. 90; sentencia de 3 de noviembre de 1997; Caso Bámaca Velásquez contra Guatemala (reparaciones), párr. 76, sentencia de 22 de febrero de 2002; Caso Trujillo Oroza contra
En diferentes partes del mundo se llevaron (y se llevan a cabo) procesos de
justicia transicional en los que se han creado diferentes comisiones de la verdad que
tuvieron como funciones investigar exhaustivamente las violaciones graves a los
derechos humanos; sin embargo, en torno a la aplicación concreta de la justicia, muchas
de éstas comisiones no avanzaban demasiado, aunque una de las funciones básicas de
las comisiones de la verdad consiste en la preparación de las otras dos grandes
dimensiones de la lucha contra la impunidad: la realización de la justicia y la obtención
de la reparación162
.
El funcionamiento de las comisiones de la verdad excede los límites del presente
trabajo. En el Centro Internacional por la Justicia Transicional (ICTJ) se realizaron
diferentes estudios respecto a la naturaleza y funcionamiento de este tipo de
instituciones “... generalmente se refiere a una entidad temporal, establecida por las
autoridades, sin atributos judiciales, que se enfoca en violaciones graves de los derechos
humanos o del derecho internacional humanitario, que investiga patrones de abusos y
tiende a mirar el pasado con una lente centrada en las víctimas. Emite un informe al
final y formula recomendaciones”163
.
La Comisión de la Verdad y Reconciliación de Chile tuvo por facultades
recomendar medidas de reparación y reivindicación, aunque sin avances sobre el
juzgamiento a los responsables164
. Entre las competencias de la Comisión para la
Verdad de Sudáfrica figuraba el identificar a las personas responsables, pero en medio
de un proceso sustraído del juzgamiento criminal165
; En el caso de El Salvador166
una
semana después de la presentación del informe de la Comisión de la Verdad se sancionó
una ley de amnistía amplia para todas las personas identificadas en el informe como
responsables de actos serios de violencia. Han existido o existen otras tantas comisiones
de la verdad (con mayor o menor efectividad en el cumplimiento de su tarea) en
diferentes países del mundo (Argentina, Haití, Bolivia, Perú, Uganda, Guatemala,
Uruguay, Ghana, Sierra Leona, Timor Oriental, etc.). Por último, cuando se dan
Bolivia (reparaciones), párr. 114, sentencia de 27 de febrero de 2002; y Caso Mack Chang contra Guatemala (fondo), párr. 274; sentencia de 25 de noviembre de 2003. 162
Sobre el funcionamiento en general de las comisiones de la verdad ver Mattarollo, Rodolfo: “Las comisiones de la verdad”, en: “Verdad y Justicia, homenaje a Emilio Mignone”, pp. 172;
también puede consultarse Margarell, Lisa: “Consideraciones sobre la justicia transicional y comisiones de verdad”; Seminario Internacional; Experiencias de alternatividad penal en procesos de paz (Barcelona, 27 de febrero de 2004); (mimeografiado); finalmente, es muy
interesante el trabajo efectuado por Juan Méndez, en: Méndez, Juan: “Latin American
Experiences of Accountability” en: Amadiume y An-Naim (coords). “The Politics of Memory: Truth. Healing and Social Justice”, pp. 127-141, ed. Zed Books, Londres, 2000. 163
Margarell, Lisa: “Consideraciones ...” (cit). 164
Un ejemplo de las posturas oficiales comúnmente tomadas por los gobiernos cuando se
enfrentan a estos problemas puede observarse en Aylwin Azocar, Patricio: “La Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Chile”; en Estudios Básicos II, pp. 106 - 119; ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1995. 165
Puede verse un somero estudio del trabajo de la comisión en Asmal, Kadel: “Verdad y reconciliación en la transición a la democracia en Sudáfrica” ; en : Relaciones Internacionales 13, pp. 97 - 104; ed. Instituto de Relaciones Internacionales, La Plata, 1997. 166
El proceso llevado a cabo por la comisión puede estudiarse en Buergenthal, Thomas: “La Comisión de la Verdad para El Salvador”; en Estudios Especializados I, pp. 11 - 62; ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1996.
violaciones a gran escala durante conflictos internacionales o internos, siempre se prevé
la creación de una comisión de la verdad, tal como sucede en la actualidad con Irak.
Uno de los problemas más graves de los procesos llevados adelante por las
comisiones de la verdad ha tenido que ver con la percepción social de que las mismas se
establecían a nivel político para eludir la acción de la justicia y el establecimiento de la
responsabilidad penal para las personas que cometan u ordenen la comisión de graves
violaciones a los derechos humanos o al derecho humanitario. Con acierto señalaba Juan
Méndez en pleno debate, que lo que se dijera sobre verdad o justicia a mediados de la
década de los años noventa iba a tener que ser revisado a la luz de las experiencias de
los Tribunales Ad Hoc para Rwanda y Yugoslavia167
; poco tiempo después, el mismo
autor afirmaba que “La creación de tribunales internacionales para juzgar penalmente a
los autores de gravísimos delitos y la campaña para la creación de una Corte Penal
Internacional constituyen un viraje de las amnistías absolutas y la impunidad de facto,
hacia políticas destinadas a obligar a dirigentes políticos y militares a rendir cuentas de
sus crímenes”168
.
Este concepto más perfeccionado de justicia, que complementa el trabajo de las
comisiones de la verdad está consolidado contemporáneamente "... se puede constatar
una tendencia en las últimas comisiones de verdad que marca una línea divisoria con
unas experiencias de años atrás. Y es que no se considera ya la comisión de verdad
como algo que desplaza la justicia penal, sino como algo que puede complementarla,
llenar los vacíos que ésta no puede abordar, utilizar procesos que no se prestan al
entorno judicial y aportar elementos que sirven para diseñar estrategias factibles para la
persecución penal..."169
.
Superada la falsa dicotomía entre verdad y justicia, los intentos de justicia
material efectiva son acompañados ahora de forma clara por parte de los órganos
encargados de aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos; además, la
creación de la Corte Penal Internacional ha consagrado definitivamente un ethos que
venía construyéndose pacientemente: ya no es tolerable, en el desarrollo actual del
derecho y en el avance de la sociedad internacional, que violaciones graves, masivas o
sistemáticas a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario queden en
la impunidad.
En consonancia con el avance indicado, resolviendo algunas peticiones
individuales que tramitan bajo el procedimiento establecido en el Protocolo I Anexo al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos170
, el Comité de Derechos Humanos
sostuvo que el desconocimiento del derecho a la verdad constituye una violación al
citado Pacto171
.
167
Méndez, Juan: “Responsabilización por los abusos del pasado”; en Relaciones Internacionales 13; pp. 141/2, ed. Instituto de Relaciones Internacionales, UNLP, La Plata, 1997. 168
Méndez, Juan: “La justicia penal internacional, la paz y la reconciliación nacional”, en: “Verdad y Justicia ...”, op. cit. pp. 303. 169
Margarell, Lisa: “Consideraciones sobre la justicia transicional y comisiones de verdad”; op. Cit. (mimeografiado). 170
Protocolo Facultativo I Anexo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): arts. 1 a 5. 171
Ver por ejemplo, Comité de Derechos Humanos: Comunicación 107/1981 párrs. 14 - 16;
Elena Quinteros (Uruguay).
En la Organización de los Estados Americanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha dicho que “... el derecho a la verdad se encuentra subsumido en
el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del
Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades
correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que provienen de los
artículos 8 y 25 de la Convención ...”172
.
En la precedentemente citada decisión de la Corte Interamericana se recoge
correctamente el criterio sostenido por Juan Méndez, quien opina que el derecho a la
verdad es parte de un más amplio derecho a la justicia que tienen las víctimas de
crímenes de lesa humanidad173
.
Como se desarrolla en el acápite siguiente del presente capítulo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos hizo hincapié especial en la violación del derecho
a la verdad cuando se adopta una legislación de impunidad174
.
En el caso Mack Chang, el Tribunal expresó que “... A la luz de lo anterior, para
reparar totalmente este aspecto de las violaciones cometidas, el Estado debe investigar
efectivamente los hechos del presente caso, con el fin de identificar, juzgar y sancionar a
todos los autores materiales e intelectuales, y demás responsables de la ejecución
extrajudicial de Myrna Mack Chang, y del encubrimiento de la ejecución extrajudicial y
de los otros hechos del presente caso, independientemente de la persona que ya se
encuentra sancionada por estos hechos. El resultado del proceso deberá ser
públicamente divulgado, para que la sociedad guatemalteca conozca la verdad175
.
Sin duda que los procesos de justicia transicional requieren una aplicación desde
el principio general que señala que “... El Estado está en la obligación de promover la
máxima justicia - incluyendo sus componentes de verdad y reparación - que resulte
posible en el contexto en el que se produzca la negociación, pero siempre dentro de los
parámetros definidos en el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho
internacional humanitario y el derecho penal internacional”176
.
Cabe agregar que los gobiernos democráticos de turno dichos parámetros no
tienen facultades para interpretar discrecionalmente dichos parámetros, sino que estos se
encuentran claramente delineados en la explicación y desarrollo que de los mismos han
172
Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Bámaca Velásquez contra
Guatemala, (fondo); sentencia de 25 de noviembre de 2000, párr. 201; y caso Barrios Altos contra Perú, (fondo) sentencia de 14 de marzo de 2001, párr. 44. En este último, el Tribunal concluyó que en el caso, era incuestionable que se impidió a las víctimas sobrevivientes, sus familiares y a los familiares de las víctimas que fallecieron, conocer la verdad acerca de los hechos ocurridos en Barrios Altos. 173
Méndez, Juan: "Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos
humanos "; en: Abregú, Martín y Courtis, Christian "La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales" pp. 525 - 526; Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997. 174
Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Barrios Altos contra Perú (fondo), sentencia de 14 de marzo de 2001, párr. 43. 175
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Mack Chang contra Guatemala (fondo), párr. 275; sentencia de 25 de noviembre de 2003. 176
Botero Marino, Catalina: “Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional: documento de recomendaciones” op. cít. pp. 3.
hecho los órganos internacionales, en el marco del cumplimiento de su tarea de
aplicación de los instrumentos jurídicos de protección de la persona humana.
3.- Normas y disposiciones locales de impunidad según las decisiones de los
órganos internacionales de aplicación
Tanto desde el plano normativo como por las decisiones tomadas por los órganos
de aplicación, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario han evolucionado en cuestiones que hacen a la
responsabilidad internacional estatal e individual, que surge en casos de violaciones
graves a dichos ordenamientos jurídicos.
El trabajo relativo al examen de leyes o institutos de impunidad dentro de la
Organización de las Naciones Unidas comenzó con el estudio de ciertas amnistías
aprobados en algunos países de América Latina, a la luz de las obligaciones asumidas
por los Estados que adoptaron dichas normas y son partes en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha dicho, examinando
el caso de la República Argentina, que las leyes de amnistías generales y perdón son
inconsistentes o contradictorios con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos porque crean un clima de impunidad y niegan a las víctimas el derecho a la
reparación177
.
En otras resoluciones tomadas en el marco de su competencia, al pronunciarse
respecto a informes sobre países, el Comité de Derechos Humanos ha reforzado estos
criterios respecto a diferentes Estados del continente americano, tales como Guatemala,
Perú, Brasil y Uruguay178
.
En lo que hace al deber de castigar penalmente, ya bajo tratamiento de
comunicaciones individuales, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
señaló que los Estados tienen la obligación de investigar a fondo las violaciones a los
derechos humanos y juzgar y castigar a quienes sean responsables de esas violaciones179
(la cursiva y el subrayado son nuestros).
El experto de la Organización de las Naciones Unidas sobre la cuestión de la
impunidad ha marcado la relación entre diferentes aspectos que hacen a temas del
presente trabajo: “... la lucha contra la impunidad tiene su origen en la necesidad de que
se haga justicia, pero no puede centrarse únicamente en ese objetivo: castigar a los
culpables. Debe responder a tres imperativos: sancionar a los responsables, pero
177
Comité de Derechos Humanos: C149/Add. 46, 5 de abril de 1995 (Argentina), punto 10. 178
Comité de Derechos Humanos: Observaciones y recomendaciones al Estado de Guatemala C/79/add.63 párr. 25; Perú C/79/add.67 párr. 9; Brasil C/79/add.66 párr. 20; Uruguay (este último puede consultarse en el informe anual 1998 del Comité de Derechos Humanos). 179
Comité de Derechos Humanos: Caso Nidia Erika Bautista (dictamen de 27 de octubre de
1995, Comunicación 563/1993); y Caso José Vicente y Amado Villafañe, Luis Napoleón y Angel María Torres Crespo y Antonio Hugues Chaparro (dictamen de 29 de julio de 1997, Comunicación 612/1994).
también satisfacer el derecho de las víctimas a saber y obtener reparación y, además,
permitir que las autoridades desempeñen su mandato como poder público que garantiza
el orden público180
.
En el Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad, se señala que la amnistía y otras
medidas de clemencia, incluso cuando tengan por finalidad crear condiciones propicias
para alcanzar un acuerdo de paz o favorecer la reconciliación nacional, no podrán ser
ilimitadas. De esas medidas de extinción no podrán beneficiarse los autores de delitos
graves conforme al derecho internacional antes de que el Estado haya cumplido sus
deberes en materia de administración de justicia181
.
En lo que hace a la aplicación jurisprudencial de estos conceptos por parte de los
tribunales ad hoc, el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia ha indicado que la
prohibición de cometer tortura genera obligaciones erga omnes y responsabilidad penal
individual; todos los Estados tienen el derecho de reclamar su cumplimiento, y normas
internas de impunidad (como leyes de amnistía) podrían engendrar la responsabilidad
internacional del Estado, ser la base de una acción civil por daños ante un tribunal
extranjero, y resultan inoponibles frente al ejercicio de la jurisdicción universal para la
persecución penal182
.
Por su parte el Tribunal Internacional Especial para Sierra Leona se ha negado a
reconocer la aplicabilidad de una amnistía nacional para los autores de crímenes de
guerra y crímenes contra la humanidad, indicando que el Acuerdo de Paz de Lomé (que
establecía una amnistía general) no tiene fuerza legal para impedir que los tribunales
internacionales o los tribunales extranjeros entablen procesos contra personas acusadas
de la comisión de crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad183
.
A nivel regional, el profesor Douglass Cassel afirma que en cierto sentido, la
lucha contra la impunidad de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, abarca al conjunto de las labores de estos órganos, y destaca entre los temas
abordados en el desarrollo de estas tareas a la verdad, el deber estatal, los derechos de
víctimas y familiares, la condena explícita de la impunidad, la prohibición de amnistías,
el control de las defensas, la revisión de procesos, las órdenes internacionales, los otros
tratados, la jurisdicción universal, la abstención de otorgar asilo político, y la Corte
Penal Internacional184
.
180
E/CN.4/Sub.2/193/6, párr. 16. 181
Naciones Unidas: “Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1., Principio 28. 182
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: caso Furundzija; IT-95-17-I; (The
Prosecutor vs. Anto Furundzija); 10/12/1998; citado por Gutierrez Posse, Hortensia: “La contribución de la jurisprudencia ...” (sitio web cít.). 183
Tribunal Internacional Especial para Sierra Leona: Resolución de 13 de marzo de 2004; puede verse un comentario sobre la decisión del tribunal en el siguiente sitio electrónico: www.amnesty.org/library/Index/ESLAFR510072004 184
Cassel, Douglass: "La lucha contra la impunidad en el sistema interamericano de derechos humanos"; en: "Verdad y Justicia, Homenaje a Emilio Mignone"; pp. 356 - 410; ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2001.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha determinado la
incompatibilidad de las leyes de punto final y obediencia debida (adoptadas en la
República Argentina), y la ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado,
(aprobada en el Uruguay), con la Convención Americana sobre Derechos Humanos185
.
Es de destacar que éstas normas que consagraron la impunidad para responsables de
gravísimas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario,
fueron adoptadas por gobiernos democráticos que sucedieron a las dictaduras que
asolaron a ambos países del sur de América.
En otros asuntos tramitados bajo el sistema de peticiones individuales respecto a
asuntos de El Salvador, Chile y Perú, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha confirmado y consolidado la postura indicada, subrayando en todos los
casos la incompatibilidad de legislaciones de impunidad con respecto al Pacto de San
José de Costa Rica186
.
Ya se ha visto en este trabajo187
que las primeras decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en sentencias de fondo sobre casos contenciosos
se ha ordenado la investigación, juzgamiento y sanción de las personas que han
planeado y llevado a cabo los actos que culminaron con la condena del Estado. En el
caso Velásquez Rodríguez la Corte subraya que la investigación por casos de
violaciones a los derechos humanos debe emprenderse con seriedad, y asumida por el
Estado como un deber jurídico propio188
. Este criterio no solamente se ha mantenido
inalterado en la jurisprudencia constante de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sino que el Tribunal profundizó al mismo abriendo un nuevo capítulo en la
interpretación de ciertas instituciones típicas del derecho penal nacional.
En el caso Barrios Altos contra Perú, la Corte Interamericana señaló que “...son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...”189
; este criterio
fue sostenido posteriormente en otros casos ante el Tribunal190
. La Corte, en la
185
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informes 28/92 (Argentina) y 29/92 (Uruguay). 186
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: caso 10.488 Ignacio Ellacuria y
otros, Informe 136/99 ; caso 11.481 Monseñor Arnulfo Romero, Informe 37/00; casos 11.228/29/31/32 Meneses Reyes (Chile), Informe 34/96; caso 11.725 Carmelo Soria Espinoza (Chile), Informe 133/99; caso 10.670 Alcides Sandoval Flores y otros (Perú), Informe 43/00. 187
Capítulo V. 3.b. 188
Casos Velásquez Rodríguez contra Honduras (fondo), párr. 177, sentencia de 29 de julio
de 1988; Godínez Cruz contra Honduras, (fondo), párr. 188, sentencia de 20 de enero de 1989; y caso Caballero Delgado y Santana contra Colombia (fondo); párr. 59, sentencia de 8 de diciembre de 1985. 189
Corte Interamericana de Derechos Humanos : Caso Barrios Altos (Chumbipuma y otros)
contra Perú; (fondo) párr. 41; sentencia de 14 de marzo de 2001. 190
En los casos del Caracazo, Trujillo Oroza, y Mack Chang ya citados en el presente estudio.
resolución específica del caso peruano, indicó que la adopción de las leyes en cuestión
violaban el artículo 2 de la Convención191
.
Si bien es cierto que el caso de especie se trataba de una ley de autoamnistía
adoptada en el Perú, el razonamiento de la Corte se refiere más al tipo de normas que al
acto que les dio nacimiento para indicar que son violatorias de la Convención;
efectivamente, el párrafo 41 de la sentencia ya transcrito evidentemente excluye ex
profeso el término autoamnistía, que es recuperado en el párrafo 42 de la decisión para
resolver el caso concreto.
Definitivamente el Tribunal hace hincapié en los efectos de este tipo de normas
más que en su origen: "... La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las
obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole
para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un
recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es
por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este
efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos
8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de
autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la
impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la
Convención Americana..."192
(el subrayado y la negrita son nuestros).
Finalmente, para resolver el caso la Corte ha declarado la nulidad de las leyes de
impunidad del Perú, “...Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las
leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las
mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un
obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la
identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención
Americana acontecidos en el Perú...”193
.
En el caso Bulacio contra la República Argentina, nuevamente el Tribunal marca
algunos límites al accionar del Estado, indicando que por más que la acción penal contra
las personas acusadas de haber violado determinados derechos en perjuicio de la víctima
(Walter Bulacio) esté prescripta, dicha prescripción no puede invocarse porque ha
acaecido debido a la dilación del Estado (específicamente en la esfera del poder
judicial); éste retardo es quien generó la impunidad, y por ello la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ordenó reabrir las investigaciones.
Para este trabajo son relevantes ciertos criterios que fueron fijados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bulacio; a saber que el Estado parte ...
tiene el deber de investigar las violaciones a los derechos humanos y sancionar a los
autores y a quienes las encubran; la protección activa del derecho a la vida requiere que
el Estado adopte las medidas necesarias para castigar la privación de la vida; existe un
191
Corte Interamericana de Derechos Humanos : Caso Barrios Altos (Chumbipuma y otros)
contra Perú; (fondo) párr. 42; sentencia de 14 de marzo de 2001. 192
Ibídem : párr. 43. 193
Ibídem : párr. 44.
derecho de las víctimas y sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se
sancione a los verdaderos responsables; el derecho a la tutela judicial efectiva exige a
los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar dilaciones y entorpecimientos
indebidos que conduzcan a la impunidad194
(el subrayado y la negrita son nuestros).
En el mismo asunto y siguiendo una postura sostenida en otras sentencias
emitidas, la Corte Interamericana reitera que son inadmisibles las disposiciones de
prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda
impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos
humanos195
.
En ocasión de resolver el caso Mack Chang, la Corte ha sido suficientemente
explícita, avanzando sobre el criterio bajo análisis: “... el Estado debe garantizar que el
proceso interno tendiente a investigar y sancionar a los responsables de los hechos de
este caso surta sus debidos efectos ... Asimismo, en el cumplimiento de esta obligación,
el Estado debe remover todos los obstáculos y mecanismos de hecho y derecho que
mantienen la impunidad en el presente caso; otorgar las garantías de seguridad
suficientes a las autoridades judiciales, fiscales, testigos, operadores de justicia y a los
familiares de Myrna Mack Chang y utilizar todas las medidas a su alcance para
diligenciar el proceso...”196
.
En el caso de los 19 Comerciantes contra la República de Colombia, la Corte
Interamericana ha vuelto a dar pasos adelante; en efecto, el Tribunal estableció
elementos muy substanciales de reparación (entre otras llevar a cabo una investigación
efectiva de los hechos para identificar, juzgar y sancionar a todos los autores materiales
e intelectuales; realizar todos los esfuerzos para determinar certeramente lo ocurrido con
los restos de las víctimas; erigir un monumento y una placa en memoria de las víctimas;
realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad internacional y de
desagravio a la memoria de los 19 comerciantes; brindar gratuitamente el tratamiento
médico y psicológico que requieran los familiares de las víctimas; indemnización
monetaria por daño emergente, lucro cesante, daño moral, etc.197
).
En el mismo asunto la Corte sostuvo que el Estado deberá, además, “...
abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad, así como medidas que pretendan impedir la
persecución penal o suprimir los efectos de la sentencia condenatoria198
, lo cual se
194
Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Bulacio contra Argentina (fondo), párrs. 110 - 11, 114 - 115, Sentencia de 18 de setiembre de 2003. 195
Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Bulacio contra Argentina (fondo), párr. 116, sentencia de 18 de setiembre de 2003; donde se reitera el párrafo 106 de la sentencia de reparaciones del caso Trujillo Oroza contra Bolivia, y el ya citado párrafo 41 de la sentencia de interpretación del caso Barrios Altos contra Perú. 196
Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Mack Chang contra Guatemala (fondo), párrs. 276/7; sentencia de 25 de noviembre de 2003. 197
Corte Interamericana de Derechos Humanos : Caso 19 comerciantes (Alvaro Lobo
Pacheco y otros) contra Colombia; (fondo) párr. 295; sentencia de 5 de julio de 2004. 198
Ibídem: párr. 263.
apoya en jurisprudencia anterior ya citada del Tribunal Interamericano199
(la cursiva y el
subrayado son nuestros).
Es evidente que el derecho internacional de los derechos humanos, aplicado en la
misma dirección por los órganos de las Naciones Unidas y del sistema interamericano,
se direcciona finalmente a la necesaria armonización y congruencia del derecho con la
justicia.
La coincidencia de tratamiento de las leyes de impunidad por el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión y la Corte Interamericanas
marcan criterios jurídicos ya consolidados, donde poco importa si las normas fueron
adoptadas dentro de un marco de constitucionalidad democrática (ley del parlamento200
o incluso plebiscito o referéndum201
), o cobran la forma de una autoamnistía202
; éstas
normas son inaceptables en si mismas, no cubren el requisito de necesarias en una
sociedad democrática que exigen los instrumentos internacionales de derechos humanos,
y sus efectos son nulos para el derecho internacional.
La evolución futura de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos confirmará y ampliará el criterio general sustentado; el Tribunal destacará
cada vez que tenga la oportunidad de hacerlo, que las leyes de amnistía, normas de
eximición de responsabilidad o indultos para violaciones graves a los derechos humanos
son violatorias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque impiden
la investigación de los hechos y/o la sanción adecuada de los responsables.
VII.- Consideraciones finales: focus en el caso de Colombia
La interpretación convergente del derecho (internacional e interno) de la persona
humana responde no solamente a una necesidad de la comunidad internacional, sino
también a obligaciones jurídicas concretas como la señalada en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por la que un Estado no puede interpretar ninguna
de sus disposiciones en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo a sus leyes, o en una convención que le
vincule, o para excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, o para excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza203
.
La evolución de derecho internacional de los derechos humanos indica el
surgimiento y fortalecimiento de un criterio consagrado definitivamente en la última
199
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Barrios Altos (fondo) párr. 41,
sentencia de 14 de marzo de 2001; Caso Barrios Altos contra Perú (interpretación de la
Sentencia de Fondo) párr. 15; Sentencia de 3 de septiembre de 2001; Caso del Caracazo contra Venezuela (reparaciones), párr. 119, sentencia de 21 de agosto de 2002; Caso Trujillo
Oroza contra Bolivia (reparaciones), párr. 106; y Caso Mack Chang contra Guatemala (fondo), párr. 275; sentencia de 25 de noviembre de 2003. 200
Como en la República Argentina. 201
Ha sido el caso de Uruguay. 202
Como ha sucedido en Chile o Perú. 203
Ello se desprende del artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
década del siglo veinte: la comunidad internacional ya no tolera la impunidad ni la
eximición de responsabilidad para quienes sean ideólogos o autores materiales de
crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad o actos de genocidio.
La responsabilidad individual (subjetividad pasiva) por violaciones graves a los
derechos humanos o al derecho humanitario es una realidad del derecho internacional
contemporáneo. Los órganos pertinentes de Naciones Unidas, en especial el trabajo de
sus relatorías temáticas y personas expertas, han entregado importantes contribuciones
para ello.
En la Organización de los Estados Americanos la Comisión Interamericana
comenzó la tarea sobre el tema que nos ocupa al declarar la incompatibilidad de
determinada legislación de impunidad con las obligaciones que emanan del Pacto de
San José de Costa Rica. En este punto, la evolución jurídica consagrada en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha partido del
reconocimiento de que una norma puede ser violatoria de la Convención Americana,
señalando con posterioridad que la responsabilidad internacional del Estado por la
expedición de este tipo de normas surge independientemente del concepto de daño y,
finalmente, decretando la nulidad y la invalidez de efectos jurídicos de una legislación
contraria al Pacto de San José de Costa Rica por la cual se consagraba la impunidad para
personas que cometieron graves violaciones a los derechos humanos.
Son de destacar, en términos de convergencia, los trabajos de la Comisión
Interamericana, donde la misma señala que su doctrina y práctica en materia de
impunidad coincide con las conclusiones del informe final del relator sobre la
impunidad de la Subcomisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, un
documento que ha sido igualmente citado por varios jueces de la Corte
Interamericana204
.
Si todos los conceptos evolucionan también lo hace el de impunidad; su sentido
original podría haber abarcado solamente la ausencia de proceso judicial, la falta de
condena o la sanción desproporcionadamente menor con relación a la conducta llevada a
cabo. El acercamiento de la justicia material y efectiva a la justicia formal por obra del
avance de los derechos de las víctimas, de sus familiares y de la sociedad en casos de
violaciones masivas a los derechos humanos o al derecho humanitario, otorga al
concepto de impunidad un elemento más: ésta también se constituye cuando no hay un
cumplimiento efectivo de un tiempo de privación de libertad.
En este sentido, se señala con acierto que "... Los crímenes de guerra o de lesa
humanidad y las graves infracciones al derecho internacional humanitario, ordenados o
directamente cometidos por personas con mayor responsabilidad en la organización
militar, deben ser objeto de una sanción que incluya, necesariamente, un tiempo de
privación efectiva de la libertad”205
.
204
Cassel, Douglass: "La lucha contra la impunidad en el sistema interamericano de derechos humanos ..." cít. pp. 406. 205
Botero Marino, Catalina: “Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional: documento de recomendaciones”; cít pp. 49-50.
El concepto contemporáneo de impunidad, por ende, comprende tanto no
imponer una pena adecuada a las violaciones cometidas, como no asegurar su
imposición y el cumplimiento efectivo de una parte substancial de la misma para
quienes resulten responsables. Una situación de este tipo resulta incompatible con las
obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos, y vuelve a
violar instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La verdad material forma parte insustituible de los criterios de justicia que se
imponen en el derecho internacional de la persona humana; en consecuencia ningún
proceso puede, bajo los términos de justicia, reconciliación o paz, disfrazar un estado
que derive en impunidad de hecho.
Las obligaciones de respeto y garantía tal como fueron desarrolladas en el
presente trabajo, vinculan a los Estados en la realización de su política pública "... La
discrecionalidad de las autoridades nacionales en la adopción de medidas para dar
cumplimiento a obligaciones positivas o para imponer restricciones debe estar siempre
guiada por el principio pro homine y respetar los preceptos pre establecidos como un
límite claro a cualquier margen de maniobra nacional"206
.
Un proceso de justicia transicional debe enmarcarse dentro de la convergencia
indicada; es necesario que las acciones que se tomen para hacer cumplir el derecho
humano a la paz, encuentren su base en el respeto irrestricto del derecho internacional
de la persona humana. En este sentido, se ha señalado acertadamente que "... cabe hacer
énfasis en que resulta recomendable que esas medidas se adopten y se lleven a cabo
orientándose y guiándose por las pautas de los tres sistemas internacionales de
protección de los derechos universales del ser humano: el derecho internacional de los
derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal
internacional..."207
.
La República de Colombia es un Estado democrático integrante de diferentes
organizaciones internacionales: pertenece, entre otras, a la Organización de las Naciones
Unidas y a la Organización de los Estados Americanos; su Constitución Política es una
de las más modernas del mundo en lo que hace a la protección de los derechos humanos
y las libertades fundamentales, e indica que los tratados y convenciones internacionales
relacionados con los derechos humanos prevalecen sobre las normas en contrario del
sistema jurídico interno. Además, los derechos y obligaciones que se establecen en la
Constitución de Colombia tienen que interpretarse de conformidad con los tratados de
derechos humanos ratificados por el Estado208
.
206
Valiña, Liliana: "El margen de apreciación de los Estados en la aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos en el ámbito interno"; en: Abregú, Martín y Courtis,
Christian: "La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales" pp. 175; Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997. 207
Früling, Michael: “Patrones internacionales en materia de verdad, justicia y reparación, para lograr la superación del conflicto armado interno”. Intervención del Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en las Jornadas de concertación social para superar el fenómeno del paramilitarismo (mimeografiado, pp. 3); Bogotá, 2 de abril de 2004. 208
Conforme al artículo 93 de la Constitución Política de Colombia , aprobada en 1991.
En relación a la justicia penal internacional Colombia adhirió al Estatuto de
Roma el 1 de noviembre de 2002, haciendo la declaración por la cual no acepta por un
período de siete años, la competencia de la Corte Penal Internacional sobre crímenes de
guerra, cuando se denuncie la comisión de esos crímenes por sus nacionales o en su
territorio. Ello no obsta que se puedan juzgar casos de genocidio o de crímenes de lesa
humanidad cometidos por nacionales colombianos o bajo jurisdicción del Estado, con
posterioridad a la fecha de entrada en vigor del Estatuto de Roma para Colombia, ya sea
en tiempo de paz o de guerra, cuando no se haya querido o podido juzgar en el plano
interno, o se lo haya hecho con el propósito de sustraer a la persona de la justicia.
En lo que hace al Poder Judicial, la Corte Constitucional de Colombia es uno de
los tribunales superiores de América Latina del que se desprende una jurisprudencia con
mayor consonancia jurídica con el derecho internacional contemporáneo en materia de
dignidad humana; Este Tribunal ha dejado claro que tiene que considerar en especial la
jurisprudencia que emana de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “...“ Como
quiera que según el artículo 93 constitucional, los derechos deben ser interpretados de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, es necesario que la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sea valorada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional...”209
De forma armónica con algunos de los criterios señalados en este trabajo, la
Corte Constitucional de Colombia también ha dicho que “... procede la acción de
revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la
sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones
graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una
prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial
interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de
derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un
incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en
forma seria e imparcial las mencionadas violaciones...”210
.
En la jurisprudencia constitucional colombiana puede constatarse que la Corte
Constitucional recoge los principios de los instrumentos internacionales; en particular
ha reconocido los derechos a la verdad, la justicia, y el concepto de reparación integral,
haciendo incluso mención expresa a los Principios elaborados por Louis Joinet en
relación a la impunidad: “... En el derecho internacional se ha considerado como
insuficiente para la protección efectiva de los derechos humanos, que se otorgue a las
víctimas y perjuicios únicamente la indemnización de los perjuicios, como quiera que la
verdad y la justicia son necesarios para que en una sociedad no se repitan las situaciones
que generaron violaciones graves a los derechos humanos y, además, porque el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los seres humanos, exige que los recursos judiciales diseñados por los Estados
estén orientados hacia una reparación integral a las víctimas y perjudicados, que
comprenda una indemnización económica y, el acceso a la justicia para conocer la
verdad sobre lo ocurrido y para buscar, por vías institucionales, la sanción justa de los
209
Corte Constitucional de Colombia: SALA PLENA; Sentencia C-228 de 2002; Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett; Bogotá, D.C., IV.2; tres de abril de dos mil dos. 210
Corte Constitucional de Colombia: Sentencia C-004/03, párrafo resolutorio, in fine.
responsables (Ver Organización de Naciones Unidas. Subcomisión para la prevención
de la discriminación y la protección de las minorías. Sobre la Impunidad de
perpetradores de violaciones a los derechos humanos)...”211
. En la parte de las
conclusiones en el caso que citamos, la Corte ha destacado que “... la víctima y los
perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria.
Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen
en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso ...
1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar
una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta
particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos; 2. El
derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya
impunidad. 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado ...”.212
.
Distintas leyes nacionales colombianas dan importancia a las decisiones tomadas
en el marco de órganos administrativos de derechos humanos como el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, a los efectos de establecer indemnizaciones por perjuicios causados en casos
de violaciones a los derechos humanos213
; sin duda, la rica doctrina y jurisprudencia
construida por estos órganos tienen que ser una guía para la acción del Estado
colombiano.
Igualmente, en el diseño de su política legislativa la República de Colombia debe
tener en cuenta de forma particular el párrafo 263 de la sentencia dada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso 19 Comerciantes (ya mencionada), no
solamente a efectos de evitar incumplir el fallo del tribunal (que se encuentra obligada a
acatar), sino también para no hacer incurrir al Estado en un acto que le genere nueva
responsabilidad internacional.
La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas también se ha
expedido recientemente en su estudio sobre la situación de los Derechos Humanos en
Colombia, indicando que “... A la vez que apoya la desmovilización de los miembros de
los grupos armados ilegales, la Comisión hace hincapié en la necesidad de que toda
desmovilización se lleve a cabo de conformidad con el derecho y la jurisprudencia
internacionales pertinentes y de forma de que se respete el derecho de las víctimas a la
verdad, la justicia y la reparación...”214
.
Como ha señalado el Director de la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Colombia, “... es fundamental reiterar la
importancia del irrestricto respeto por los derechos humanos e infracciones del derecho
internacional humanitario. No resultan compatibles con las normas y principios del
derecho internacional, en particular de aquellos que imponen el respeto y la protección
de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, disposiciones que tiendan a
estimular la impunidad, al permitir situaciones en las cuales los autores de crímenes
internacionales, tales como los crímenes de guerra y de lesa humanidad, no son
211
Corte Constitucional de Colombia: SALA PLENA; Sentencia C-228 de 2002; cít. IV.2. 212
Ibídem: IV.4. 213
Ley 288 (adoptada el 5 de julio de 1996). 214
Naciones Unidas: Comisión de Derechos Humanos: “Situación de los derechos humanos en Colombia”; E/CN.4/2004/FUTURE.5; párr. 16.b; 21 de abril de 2004.
sancionados con penas apropiadas y proporcionales a la gravedad de los hechos, o se
benefician con medidas de perdón aplicadas sin garantizar a las víctimas la efectividad
de sus derechos...”215
.
En lo que hace al plano de la OEA, llegado un asunto ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos donde a ésta le toque analizar una norma
sancionada por el poder legislativo colombiano que provoque impunidad y, por ende, se
considere contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Tribunal
sin duda declarará la nulidad de la misma, y ordenará la persecución penal efectiva de
quienes se hubieran amparado en esta legislación. La Corte Interamericana ya ha
señalado que ninguna disposición o instituto de derecho interno podría oponerse al
cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los
responsables de violaciones a los derechos humanos216
.
Recordemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede
interpretar a resoluciones, directrices o principios, a los efectos de tomar sus decisiones
y aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en materia de impunidad,
no hay como evadir el estudio de los principios consignados en el Informe final revisado
acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos
humanos (derechos civiles y políticos), preparado por Louis Joinet para la Organización
de las Naciones Unidas.
Ello no debe ser entendido en el sentido de impedirle al Estado la aplicación de
fórmulas apropiadas de justicia transicional, aunque estas se encontrarán (en lo que hace
a la imposición de penas), limitadas por disposiciones internacionales tales como la
necesidad de aplicar penas adecuadas a la gravedad de la tortura para casos donde se
cometan estos crímenes217
, o de penas apropiadas que tengan en cuenta la extrema
gravedad en casos de desaparición forzada de personas218
, y los parámetros
desarrollados a lo largo de este trabajo.
Ingresando a la cuestión de las sanciones, los Tribunales penales ad hoc han
establecido líneas jurisprudenciales muy interesantes en cuanto a la consideración de
atenuantes o agravantes para el establecimiento de penas en sentencias por casos de
crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra o actos de genocidio, teniendo en
cuenta criterios tales como el rango o lugar que ocupaba la persona acusada, su
conducta, colaboración con la justicia, arrepentimiento, etc.219
.
215
Früling, Michael: “Derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral en casos de graves violaciones a los derechos humanos”. (mimeografiado, pp. 2); Bogotá, 10 de febrero de 2004. 216
Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Bulacio contra Argentina (cít.) párr. 117. 217
Naciones Unidas: Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes: art. 4; Organización de los Estados Americanos: Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura: art. 6. 218
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas: art. III. 219
Ver Raimondo, Fabián: “La individualización de la pena de prisión en las sentencias de los tribunales penales ad hoc de las Naciones Unidas”; en: Relaciones Internacionales N 21, pp. 143 – 167; ed. Instituto de Relaciones Internacionales, La Plata, 2001.
Finalmente, en lo que hace al cumplimiento efectivo de la pena, los criterios
contemporáneos generales también son señalados por la jurisprudencia de los tribunales
penales internacionales, que deben ser estudiadas junto a las observaciones de los
órganos internacionales de supervisión del cumplimiento de obligaciones en materia de
derechos humanos.
Particularmente ilustrativa es la sentencia proferida por el Tribunal Penal
Internacional para la Ex Yugoslavia donde se condenó a Drazen Erdemovic a diez años
de prisión por haber participado de matanzas en Srebrenica, con base en el
arrepentimiento y colaboración con la justicia de parte del acusado220
; puede observarse
la diferencia con la sentencia proferida contra Dusto Tadic, quien por hechos similares y
al no haber mostrado arrepentimiento ni haber colaborado con la justicia fuera
condenado al cumplimiento de veinte años de prisión221
.
En igual sentido, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
de Colombia ha sostenido que “... deberían buscarse disposiciones que planteen
tratamientos diferenciados según la gravedad de los crímenes y el grado de
responsabilidad en los mismos. En los casos de delitos menos graves podrán estudiarse
sanciones alternativas, aunque siempre respetando el principio de la proporcionalidad, y
en los casos más graves, algunos mecanismos que impliquen la atenuación de las
sanciones, combinando la disminución proporcional de la pena con el reemplazo de una
parte de la pena privativa de libertad por otras penas alternativas222
. Concretamente, en
relación al derecho a la justicia de las víctimas, el Alto Comisionado subraya que las
normas aplicables deberán prever que los autores de crímenes atroces cumplan, de
manera efectiva, un tiempo de privación de la libertad en prisión, junto a otros criterios
adicionales223
(la cursiva y el subrayado son nuestros).
Algunos de los órganos encargados de la vigilancia de los tratados de derechos
humanos en las Naciones Unidas han avanzado sobre el particular; así, el Comité de
Derechos Humanos enfatizó que el proyecto de Ley de Alternatividad Penal de
Colombia propone otorgar beneficios jurídicos, tal como la suspensión de la pena
privativa de libertad, a los miembros de los grupos armados ilegales que dejen las
armas, y manifestó su preocupación respecto a que “... dichos beneficios puedan
extenderse a personas responsables de crímenes de guerra o crímenes contra la
humanidad”, recomendando que la legislación propuesta sobre penas alternativas “no
otorgue impunidad a las personas que hayan cometido crímenes de guerra y crímenes
contra la humanidad”224
.
220
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: The prosecutor vs. Drazen
Erdemovic, sentencia de 26 de noviembre de 1996. 221
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia: The prosecutor vs. Dusto Tadic, sentencia de 7 de mayo de 1997 (primera instancia) confirmada por la Cámara de Apelaciones (sentencia de 14 de julio de 1997). 222
Früling, Michael: “Observaciones sobre el proyecto de ley Por el cual se dictan disposiciones en procura de la reincorporación de miembros de grupos armados que contribuyan de manera efectiva a la paz nacional”. Intervención ante la Comisión Primera del H. Senado de la República de Colombia, (mimeografiado, pp. 11); Bogotá, 23 de setiembre de 2003. 223
Früling, Michael: “Patrones internacionales en materia de verdad, justicia y reparación, para lograr la superación del conflicto armado interno”... cít. pp. 11. 224
Comité de Derechos Humanos: “Observaciones finales del Comié de Derechos Humanos sobre Colombia”, CCPR/CO/80/COL, 80 período de sesiones; párr. 8; 25 de marzo de 2004.
El Comité de Derechos Humanos reforzó con dicho criterio lo sostenido con
anterioridad por el Comité contra la Tortura, que en el estudio del tercer informe
periódico sobre Colombia sostuvo que expresaba su preocupación por “... el proyecto de
ley conocido como de Alternatividad Penal, el cual, de aprobarse, concedería la
suspensión condicional de la pena a miembros de grupos armados que depongan
voluntariamente las armas incluso si han cometido tortura y otras infracciones graves al
derecho internacional humanitario”, recomendando al Estado que tome “medidas
enérgicas para eliminar la impunidad de los presuntos responsables de actos de tortura y
malos tratos, realice investigaciones prontas, imparciales y exhaustivas, enjuicie a los
presuntos autores de torturas y tratos inhumanos, e indemnice adecuadamente a las
víctimas. En particular recomienda que reconsidere la adopción del proyecto de ley de
Alternatividad Penal a la luz de sus obligaciones según la Convención contra la
Tortura225
.
Evitar medidas de los gobiernos, que deriven en impunidad de hecho bajo la
máscara de haber juzgado y condenado a personas que cometen los crímenes más
atroces es una preocupación contemporánea de la comunidad internacional226
. La
doctrina iusinternacionalista, a tono con lo anterior, comienza a hacer expresa la
necesidad de cumplimiento efectivo de un tiempo razonable de prisión para quienes
cometen u ordenan crímenes internacionales: “... Hay un creciente consenso
internacional en que la impunidad, facilitada por las amnistías, los indultos o las
condenas leves, no puede abarcar los crímenes de guerra ni contra la humanidad...”227
.
El complejo camino de la justicia transicional no debe considerar a la paz como
un eufemismo para llegar a un arreglo político entre las partes en un conflicto228
; sino
dirigirse hacia “... fomentar la construcción de una justicia integral que, atendiendo a la
imperiosa necesidad de la paz, no pierda de vista principios irrenunciables como los de
verdad, justicia y reparación229
; por ello, la búsqueda de la paz requiere de estudios
profundos y abordajes que contemplen todas las dimensiones del problema230
; en este
marco no debe descartarse el establecimiento de una comisión de la verdad, siempre que
225
Comité contra la Tortura: “Conclusiones y recomendaciones del Comité contra la Tortura (Colombia)”; CAT/C/DR/31/1, párrs. 10.c y 11.a; 31 período de sesiones, 18 de noviembre de 2003. 226
En el XIV Congreso Internacional de Derecho Militar y Derecho de la Guerra, celebrado en Atenas se cuestionaron fuertemente los indultos acordados por las autoridades políticas a los autores de crímenes luego de ser condenados, y las amnistías de las que se benefician
tradicionalmente los criminales de guerra en sus respectivos países; conf. Verhaegen,
Jacques: “Entraves juridiques à la porsuite des infractions au droit humanitaire”; en Revue International de la Croix Rouge N 768, pp. 634 – 647; 1987. 227
Vivanco, José Miguel: “Intervención del doctor José Miguel Vivanco, director de la división de las americas de human rights watch, ante la comisión primera del h. Senado de la Republica de Colombia”; (mimeografiado) Bogota, 2 de abril de 2004. 228
Bassiouni, Cherif “Introduction”, en: Post-Conflict Justice, pp. xv-xx; coord. C. Bassiouni, Ardsley, Transnational Publishers 2002. 229
Botero Marino, Catalina: “Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional: documento de recomendaciones”; cít. pp 2. 230
Es de particular interés el trabajo realizado por expertos colombianos convocados por la
Fundación Social; ver: Ulprimmy Yepes, Rodrigo y Lasso Lozano, Luis Manuel: "Verdad, reparación y justicia para Colombia: algunas reflexiones y recomendaciones"; en: "Conflicto y seguridad democrática en Colombia"; pp. 101 - 188; ed. Fundación Social, Bogotá, 2004.
esta contribuya, en la medida de sus posibilidades, y respetando el mandato que se le
asigne, a la realización de la justicia penal.
Es cierto que buena parte de la doctrina especializada coincide en que cuando
estamos en presencia de violaciones masivas y sistemáticas y se considera la
imposibilidad de llevar a todos los perpetradores a juicio exitosamente, no es posible
satisfacer el componente verdad a través de la persecución penal eficaz231
; pero ello
marca la necesidad de emprender procesos paralelos delimitados en materia de
comisiones de la verdad y justicia penal; sin sacrificar esta última en nombre de la
primera.
Si el perdón sólo puede ser otorgado por las víctimas es imprescindible tener en
cuenta el punto de vista de estas, a nuestro juicio vinculante, al momento de establecer
criterios de eximición del cumplimiento de la pena232
. La obligación de reparar en el
derecho internacional contemporáneo comprende la correspondiente sanción a los
responsables de violaciones a los derechos humanos. Si dicha sanción no se ejecuta, o se
sustituye por otras que devienen en impunidad disimulada no corresponde sino
considerar que se ha violado nuevamente la obligación de garantía de los derechos
humanos consagrada en los principales instrumentos internacionales.
Esta visión contemporánea y evolutiva de la justicia no puede ser dejada de lado
por los gobiernos : “... Los crímenes de guerra o de lesa humanidad y las graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, ordenados o directamente cometidos
por personas con mayor responsabilidad en la organización militar, deben ser objeto de
una sanción que incluya, necesariamente, un tiempo razonable de privación efectiva de
la libertad...”233
.
El derecho a la justicia no debe llegar solamente hasta el fin del proceso; las
víctimas de las peores atrocidades contra la dignidad de las personas no tienen porqué
sufrir una nueva violación con la consagración de la impunidad de derecho o de hecho.
Es necesario comprender, finalmente, que el derecho a la justicia efectiva alcanza
igualmente a la fase de cumplimiento de la decisión judicial tanto como a las diferentes
fases del proceso que derivaron en la misma.
El profesor Augusto Morello se pregunta en torno a la ejecución de condenas en
general, “... si el resultado programado en la condena judicial firme o pasada en
autoridad de cosa juzgada se deja de cumplir ¿no se lesiona también frontalmente la
garantía de la defensa, tan celosamente preservada en el tramo del conocimiento y
231
Margarell, Lisa: “Consideraciones ...” op. cít, mimeografiado. 232
El 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por
consenso la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas
de delitos y del abuso de poder”, (Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985); por ella es necesario que se permita “que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses”. Esta Declaración se refiere a víctimas de delitos comunes; es lógico considerar que para violaciones graves a los derechos humanos la participación de las víctimas en el proceso resulta ineludible, e igualmente el respeto de los puntos de vista de las mismas en lo que hace al cumplimiento de la pena. 233
Botero Marino, Catalina: “Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional: documento de recomendaciones”, op. cit. pp. 51-52.
durante la secuela del litigio hasta el dictado de aquella y su fase de control y
recursos...?”234
.
En materia de violaciones graves a los derechos humanos o al derecho
humanitario nos preguntamos por añadidura si el no cumplimiento efectivo de la
sentencia penal (como mínimo de una parte substancial de la pena de prisión, siguiendo
los lineamientos establecidos por la jurisprudencia de los tribunales penales
internacionales ad hoc y la letra del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional)
no genera una nueva violación al derecho a la justicia de las víctimas directas de
aquellas violaciones y de sus familias.
El cumplimiento efectivo de al menos una parte la pena privativa de libertad para
quienes violen gravemente a los derechos humanos o al derecho humanitario está
implícito en el criterio de sanción adecuada: la justicia establecida por parte de las
instituciones del Estado en una nación civilizada y en el marco del sistema democrático
tiene por sentido evitar el ejercicio de la venganza privada, en vez de favorecerla con la
consagración de la impunidad o el establecimiento de sucedáneos de justicia.
No es casual la mirada convergente de los órganos internacionales sobre los
nuevos criterios de impunidad: el caso Erdemovic del Tribunal Penal Internacional para
la Ex Yugoslavia, la sentencia en el asunto de los 19 comerciantes emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, las decisiones de los Comités contra la Tortura y
de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, y las previsiones del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en lo que hace a la ejecución de las
penas y los restrictivos criterios de reducción de la misma, derivan en un nuevo
postulado: es inaceptable que personas condenadas por crímenes de lesa humanidad o
crímenes de guerra, no cumplan efectivamente un período de pena de prisión, como
consecuencia de la aplicación de una ley (aún sancionada dentro de la esfera de la
constitución política de un país).
Si ello sucediera se generaría la responsabilidad internacional del Estado por la
comisión de una nueva violación a los derechos humanos, cometida a través de la
sanción o de la aplicación de una norma que consagra la impunidad de hecho, sin
impedir que, en la esfera de su competencia y admisibilidad por razón de la materia,
tiempo y persona, un tribunal extranjero o la Corte Penal Internacional lleguen a
establecer procesos judiciales contra las personas responsables de conductas atroces.
La reacción frente a lo éticamente inaceptable ha alcanzado ya una dimensión
jurídica de suficiente entidad; toda legislación de impunidad directa o cuya aplicación
derive en impunidad de hecho, será declarada nula e inoponible en el plano
internacional.
234
Morello, Augusto: "El cumplimiento de la sentencia como manifestación efectiva del proceso justo"; en Líber Amicorum Héctor Fix Zamudio; Vol. II; pp. 1115 - 1120; ed. Corte Interamericana de Derechos humanos; San José, 1998.
