UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES.

ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

“EL DESISTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL”

TRABAJO DE GRADUACIÓN PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS.

PRESENTADO POR:

GUADALUPE DEL ROSARIO CARIAS SALINAS JUANA IVETH CHICAS GARCIA

CELESTE CHAVEZ LOPEZ

ASESOR:

LIC. MARIO GUSTAVO TORRES AGUIRRE.

SAN SALVADOR, JULIO DE 2004.

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS.

RECTOR: INGENIERO MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ

SECRETARIA GENERAL LICENCIADA TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA

DECANO DE LA FACULTA DE JURISPRUDENCIA LICENCIADA ROSARIO MELGAR DE VARELA

DIRECTOR DE LA ESCUELA CIENCIAS JURIDICAS DOCTOR EDUARDO TENORIO

ASESOR: LICENCIADO MARIO TORRES AGUIRRE

SAN SALVADOR, JULIO DEL AÑO DOS MIL CUATRO.

INDICE

INTRODUCCION…………………………………………………………………………1

CAPITULO I

ANTECEDENTE HISTORICO 1.1- HISTORIA A NIVEL EXTRA NACIONAL………………………………………….2

1.2- HISTORICO A NIVEL NACIONAL…………………………………………………3

CAPITULO II EL DESISTIMIENTO (GENERALIDADES)

2.1 EL DESISTIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO SALVADOREÑO.4

2.2 EL DESISTIMIENTO EN EL SISTEMA PENAL…………………………………..5

CAPITULO III CONCEPTO Y NATURALEZA Y CONSECUENCIA JURIDICAS DEL

DESISTIMIENTO. 3.1. CONCEPTO DEL DESISTIMIENTO EN DERECHO PENAL…………………...6

3.2. EL DESISTIMIENTO Y LA TENTATIVA…………………………………………..7

3.3. FUNDAMENTO DE LA NO PUNIBILIDAD DEL DESISTIMIENTO…………….8

3.3.1) TEORIAS JURIDICAS……………………………………………………….9

3.3.2) TEORIA POLITICA CRIMINAL……………………………………………..9

3.3.3) TEORIA DEL PREMIO……………………………………………………..10

3.3.4) TEORIA DE LA MENOR INTENCIDAD DE LA VOLUNTAD……….….10

3.4. NATURALEZA JURIDICA DEL DESISTIMIENTO…………………………...…11

3.4.1) EL DESISTIMIENTO COMO ELEMENTO NEGATIVO DEL DELITO...11

3.4.2) EL DESISTIMIENTO COMO EXCLUCION DE LA ANTIJURICIDAD…11

3.4.3) EL DESISTIMIENTO COMO EXCLUCION DE LA CULPABILIDAD…12

3.4.4) EL DESISTIMIENTO COMO EXCUSA ABSOLUTORIA……………….12

3.5. CONSECUENCIAS DE SU NATURALEZA JURIDICA………………………...12

CAPITULO IV MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

4.1 TENTATIVA…………………………………………………………………………14

4.1.1.) LA TENTATIVA INACABADA. (TENTATIVA PROPIAMENTE DICHA)...15

4.1.2.) LA TENTATIVA ACABADA (DELITO FRUSTRADO)……………………..16

4.2 REQUISITOS SUBJETIVOS……………………………………………………….17

4.2.1.) VOLUNTARIEDAD DEL DESISTIMIENTO…………...………………17

4.2.1.1) MOTIVOS ETICOS…………………………………………….18

4.2.1.2) MIEDO TERMERARIO……………………….………………..18

4.2.1.2.1) MIEDO ABSTRACTO A LA PENA…………………18

4.2.1.2.2) MIEDO CONCRETO A LA PENA.………………….19

4.2.1.2.3) MIEDO A LOS PELIGROS QUE ENCIERRA PARA EL

DELINCUENTE LA REALIZACION DEL DELITO………………...………………….19

4.2.1.2.4) MIEDO A CAUSAR UN MAL DE MAS GRAVEDAD

QUE EL DESEADO………………………………………………….…………………..19

4.2.1.3)MOTIVOS INTERESADOS…………..…….………………….20

4.2.2) DESISTIMIENTO DEFINITIVO..........................................................20

4.3 REQUISITOS OBJETIVOS…………………………………….…………………..20

4.3.1) ABANDONO DE LA EJECUCION DEL DELITO….…………………..21

4.3.2) IMPEDIR LA PRODUCCION DEL RESULTADO…………………….21

4.4 TENTATIVA CALIFICADA…............................................................................22

CAPITULO V

CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES

5.1 CONCLUCIONES…………………………………………………………………24 5.2 RECOMENDACIONES……………………………………………………………25 5.3 BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………..26

1

INTRODUCCIÓN

La Importancia manifiesta de la figura objeto de análisis, es incuestionable, pues en

el caso Salvadoreño, el instituto jurídico penal del desistimiento esta regulado de

forma independiente a la tentativa, operando como exoneración de responsabilidad

penal al autor de un delito que desiste voluntariamente de su ejecución o del que se

arrepiente de ella, evitando que el resultado se produzca. En el presente trabajo se

expondrá la forma de operar del desistimiento, en algunas áreas y materias del

ordenamiento jurídico, para después profundizar en el ámbito estrictamente penal,

determinando su definición doctrinal y legal, así como las teorías que justifican su

impunidad, naturaleza jurídica y consecuencias, concluyendo con su análisis desde

la óptica de la tentativa acabada e inacabada y los requisitos que se debe cumplir en

cada una de ellas.

La figura en estudio es, compleja de calificar dada la multiplicidad de teorías que la

pretenden fundamentar y determinar; sin embargo en el presente análisis

mencionaremos las más importantes y sobresalientes a nivel doctrinal y a la que los

autores Salvadoreños se han adherido. Además se expondrá la critica hecha a la

tentativa calificada, o bien a aquellas conductas que en la etapa de ejecución del

delito, constituyen por sí solas un delito ya consumado.

2

CAPITULO I ANTECEDENTE HISTORICO

1.1-HISTORIA A NIVEL EXTRA NACIONAL.

Esta tiene sus primeras reseñas en el antiguo derecho romano, ya que según sus

jurisconsultos, creían que para que no se castigara la tentativa era preciso que se

suspendiera la causa aliquo. En esta época se dio la génesis de la eficacia

absolutoria del desistimiento y arrepentimiento; mas adelante, se dio el desistimiento

en Roma, como una mera atenuante de la pena, para después volver a la exención

total de ella1.

El código penal francés de 1791, en su Art.16 regulaba el desistimiento, solo para el

caso del homicidio, el cual expresaba: “si antes de que el envenenamiento de

sustancias alimenticias o bebida no hubiese sido descubierto, detuviera el

envenenador la ejecución del crimen, ora suprimiendo esos alimentos o bebida o

bien impidiendo que se hiciese uso de ellos, el acusado será absuelto,” pero después

en el código de 1810 no se expresa el desistimiento en forma clara, pero este tenia

eficacia en la tentativa, como no ejecución por circunstancias independientes de la

voluntas de su autor2.

Los códigos penales alemanes, anteriores a la unificación de 1817, dan valor al

desistimiento y arrepentimiento, tanto en la tentativa inacabada como en la acabada.

En el código Penal alemán en su articulo 46, no solo se refiere al desistimiento

propiamente dicho, sino también al arrepentimiento activo dejando en ambos casos

impunes al delito intentado, el cual expresa: “La tentativa, como tal queda impune

cuando el autor: ha renunciado a la ejecución de la acción que se proponía, sin que

fuere impedido de ejecutarla por circunstancias que fueren independientes a su

voluntad, o en un momento en el cual la acción aun no ha sido descubierta, ha

1 Luis Jiménez de Asua, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, año 1985, Tomo VII, 3° Edición, Editorial Losada S.A Pág.792 2 Ibid. Pag.793

3

impedido por su propia actividad la producción del resultado correspondiente a la

consumación del crimen o delito3.”

El Código Penal Español de 1822, no pena la tentativa cuando esta “haya sido

suspendida, o no haya tenido efecto por la voluntad de su autor”; Esta regulación en

España, estuvo influenciada por las partidas y por el famoso articulo citado por Diego

Govarrubio que expresa “y sin embargo no tratemos aquí de castigar a la que de

modo espontáneo se arrepiente y cese en su empeño, pues a este hay que

perdonarlo4.

1.2- HISTORIA A NIVEL NACIONAL.

Posteriormente a la época colonial5, desde la independencia de Centro América el 15

de Septiembre de 1821, El Salvador junto a los países Centroamericanos firmaron el

acta de independencia en el Palacio Nacional de Guatemala; luego de esta

independencia nuestro país promulgo el 12 de junio de 1824 la primera Constitución

del Estado Salvadoreño, la cual establecía la independencia de nuestro país

respecto a España y México, posterior a la entrada en vigencia de nuestra

Constitución, el 13 de abril de 1826 se promulga el primer Código Penal

Salvadoreño, el cual fue un modelo idéntico al Código Penal Español de 1822 (en

esta época El Salvador a un formaba parte de la Federación Centroamericana6).

Como se ha mencionado en el apartado anterior, el Código Penal Español de 1822

ya regulaba el desistimiento, y por consiguiente en nuestro país fue retomado por

primera vez en el Código Penal de 1826; siendo regulado en los posteriores códigos

penales de 1859, 1881, 1904,1974, y en el vigente.

3 Ibid. Pág.793 4 Ibid. Pág.793 5 El Salvador y los demás países de la región, en el periodo de la colonia, eran parte del territorio Español. Miguel Alberto Trejo y Otros. Derecho Penal Salvadoreño( evolución histórica) año 1998, El Salvador, San Salvador. 6 Todavía El Salvador no era un país independiente del Estado Federal de Centro América. Miguel Alberto Trejo y Otros. Manual de Derecho Penal, Parte General, Ministerio de Justicia. Taller Grafico UCA, año 1996, El Salvador. Pág.33

4

CAPITULO II EL DESISTIMIENTO (GENERALIDADES).

2.1- EL DESISTIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO SALVADOREÑO.

Por la amplísima aplicación del instituto objeto de análisis en las diferentes área de

nuestro ordenamiento jurídico, se ha considerado pertinente su conceptualización y

determinación pues dicha figura tiene cualidades sui generis en función de la

materia donde se le considere, así, en el caso del derecho procesal civil para que

produzca efectos jurídico es preciso que la parte contraria acepte el apartamiento

que el autor hace de su acción o recurso Art.465 Pr.C., el que en síntesis manifiesta,

“..El desistimiento debe ser hecho y aceptado por las partes y por sus procuradores

con poder especial. Según el jurisconsulto Guillermo Cabanellas7, “ El desistimiento es la renuncia a un pacto o contrato cuya ejecución haya comenzado o cuanto menos cuya perfección hubiese alcanzado ” (vista desde el Derecho Civil). Además, el desistimiento según este autor es desde la óptica del derecho penal “ La interrupción o apartamiento voluntario del delito intentado, o de aquel cuya ejecución se había iniciado ”. Desde la perspectiva Procesal, Cabanellas lo define

como ” El abandono, la deserción, o apartamiento de la Acción, Demanda, Querella, Apelación, o Recurso ”.

La figura jurídica objeto de estudio no es una institución propia del Derecho

Sustancial o Procesal, si no que su utilidad es genérica en todo el Ordenamiento

Jurídico, pero con requisito y efectos distintos en cada rama y materia. Abona a lo

anterior, que en el Derecho Procesal Constitucional, el desistimiento puede operar en

el Proceso de Amparo, pero sin la aceptación de la parte contraria, Art.31 ordinal 1.

de la Ley de Procedimientos Constitucionales o en el caso del Derecho Procesal

Administrativo, opera de igual forma que en el Proceso de Amparo, Art.40 Literal “b”

de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; en el Proceso Penal, el

desestimiento opera como una cesación de la acción penal por la imposibilidad de

7 Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L 21° Edición, Tomo II año 1989, Buenos Aires – Republica de Argentina. Pág.192

5

proceder en su ejercicio, Art.249 Pr.Pn. En el derecho penal, el desistimiento opera

como una abstención en la continuación de los actos de ejecución del delito o como

una evitacion de la producción del resultado. Art.26 Pn. Como se ha podido advertir,

es una figura de amplísima aplicación en el Ordenamiento Jurídico Salvadoreño, sin

embargo en el presente apartado sólo se ha hecho mención de su aplicación en

algunas áreas y materias del derecho, ya que el objetivo de éste trabajo no es, sino

explicar e interpretar el desistimiento en el derecho penal.

2.2- EL DESISTIMIENTO EN EL SISTEMA PENAL.

El desistimiento en el derecho penal, es una figura que tiene como efecto que el autor que desista voluntariamente de la ejecución de un delito, sea exonerado de responsabilidad penal, por consiguiente no se le podrá atribuir pena alguna

cuando omitiere o evite voluntariamente la consumación del delito. De conformidad a

la arquitectura del Art.26 Pn, aquel sujeto que omitiere seguir realizando los actos

que conlleven a la consumación del ilícito será exento de toda punibilidad o aquel

que una vez a concluido todos los actos necesarios para la consumación del hecho,

será si se cumple la exigencia prevista, exonerado de toda pena. En cambio en el

Derecho Procesal Penal, el Desestimiento opera como una, “manifestación expresa del fiscal de no continuar la persecución de un hecho que no constituya delito o porque no es posible proceder”. Art.249 del Código Procesal

Penal. Adviértase de lo dicho, que la figura objeto de análisis ostenta una diferente

operatividad en relación a los ámbitos manifestados, pues por una parte es causa de

exclusión de responsabilidad penal y por otra opera como salida alterna al proceso

penal, siendo así diferentes sus requisitos y consecuencias jurídicas.

6

CAPITULO III CONCEPTO, NATURALEZA Y CONSECUENCIA JURIDICA DEL

DESISTIMIENTO.

3.1- CONCEPTO DE DESISTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL.

En aras de conceptualizar este instituto jurídico de la perspectiva de nuestro

legislador, se ha tomado como base la definición de Mario Garrido Mott, en su obra

Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito8. El cual expresa “el desistimiento es la cesación voluntaria de parte del sujeto, de la realización de la acción que ya había iniciado, pero también el desistir consiste en que el autor impida la consumación del hecho por la acción ya realizada por él”. Teniendo gran

similitud éste concepto con el que da nuestra Legislación Penal en su Art.26 al

describir: “no incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impidiere que el resultado se produzca...”. Tal definición hace suponer dos situaciones: 1) Que

para que exista desistimiento es necesario que el autor que ha dado comienzo a la

ejecución de un delito, desista de manera voluntaria la concretización de hecho, es

decir, que el sujeto deje de realizar en forma voluntaria y no provocada la

consumación del delito; el desistimiento en este caso requiere un comportamiento

omisivo 2) Al sujeto no se le exige una conducta omisiva, si no una activa, ya que a

pesar de haber realizado todos los actos de ejecución, que según su plan eran

necesarios para la consumación del ilícito este trata de evitar que el resultado se

produzca, y por tanto se tendrá por desistida su aptitud criminal. Se infiere que el

desistimiento “ es aquella aptitud realizada por un sujeto que ha dado comienzo a la ejecución de un delito, que por voluntad propia y no extraña a él, a cesado de seguir la ejecución y consumación del hecho; pero que también el desistimiento se extiende a aquella conducta activa del sujeto, que no obstante

8 Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Nociones Fundamentales de la Teoria del Delito, Editorial Jurídica de Chile. Pag.278

7

habiendo realizado todos los actos idóneos para producir un resultado ilícito, éste evita por un acto posterior que la consumación del hecho perseguido se produzca. ”

3.2 - EL DESISTIMIENTO Y LA TENTATIVA.

La tentativa supone la ejecución del delito que nunca llega a su consumación, por actos extraños a la voluntad de su autor (Art.24 del Código Penal Salvadoreño), en cambio el desistimiento es considerado como aquella ejecución de un hecho ilícito que nunca llega a su consumación por actos propios y voluntarios del autor que los realiza. Como se puede observar, la tentativa y el desistimiento en relación a la ejecución del

hecho son muy similares, pero también presentan diferencias marcadas, pues en la

tentativa y en el desistimiento es necesario que se de comienzo a los actos de

ejecución del delito, para que se tenga por intentada o desistida la realización del

hecho; y que además en ambas instituciones la consumación del hecho nunca se

produce, es decir, no se logra la producción de todos los elementos de tipo penal; en

cambio los efectos de cada una de ellas es distinta, pues en la tentativa, la no

consumación del hecho perseguido no exonera de responsabilidad penal a su autor,

sino que se atenúa la pena en los términos del Art.68 del Código Penal, y en el

desistimiento la no consumación del hecho perseguido hace que su autor quede

exento de toda responsabilidad penal Art.26 del Código Penal; además, en la

tentativa la no consunción del hecho no es por voluntad de su autor, sino por causas

extrañas a él, lo que no ocurre en el desistimiento.

No se puede obviar el mencionar, que la tentativa y el desistimiento son parte de un

delito imperfecto o intentado, por la sencilla razón de que en ambos, se dio el

comienzo de la ejecución del delito, pero nunca se llego a su consumación.

Es pertinente resaltar que la tentativa y el desistimiento, sólo se producen cuando se

ha empezado a realizar todos los actos de ejecución del ilícito; siendo por tal razón

8

necesario saber cuando estamos en presencia de ellos, para lo cual debe conocerse

la fase del “iter criminis”9. El delito comienza en la conciencia del sujeto y concluye

con su consumación en el mundo exterior, pero en este proceso de realización se

comprenden diferentes fases; una interna, que conforman la ideación, la deliberación y la resolución delictiva; y otra fase externa, que comprende la

materialización en el mundo exterior de esa resolución delictiva, que conforman los actos preparatorios, (La conspiración, La preposición, instigación etc.), los actos de ejecución ( los que penetran en el núcleo del tipo y ponen en peligro al bien jurídico ) y los actos de consumación ( son los que hacen concluir al tipo objetivo). Con relación a la tentativa y al desistimiento es apropiado mencionar

las fases que comprende el desarrollo del delito, ya que la tentativa y el desistimiento

sólo tienen razón de ser, en la fase externa y en el momento en que se realizan los

actos de ejecución, siendo por lo tanto irrelevante, la fase interna y los actos

preparatorios.

3.3- FUNDAMENTO DE LA NO PUNIBILIDAD DEL DESISTIMIENTO.

La institución en análisis tiene vigencia en la mayoría de códigos penales de distintos

países, pero no obstante, no existe acuerdo sobre el fundamento de la no punibilidad

del desistimiento; tan es así que a lo largo del tiempo se han dado diferentes

posturas que tratan de fundamentar o de justificar el porque no se sanciona una

conducta ilícita desistida.

A continuación resaltaremos las posturas mas sobresalientes a nivel doctrinal.

9 Se conoce con el nombre de iter-criminis o vida del delito, a la continuidad de momentos o situaciones diversas perfectamente definida en las que la acción delictiva va manifestándose en forma sucesiva, desde su origen o ideación ( fase interna) hasta su consumación objetiva ( fase externa) pasando en determinados casos por la fase intermedia punible (Art.23 C.Pn). Manuel Arrieta Gallegos, Lecciones de Derecho penal, Editorial Jurídica Salvadoreña, El Salvador, San Salvador, año 1997. Pág.329 y Otros.

9

3.3.1) Las Teorías Jurídica. Estas teorías se basan en una idea de retribución10 del

Derecho Penal, en que la pena es consecuencia lógica necesaria del delito cometido;

pero en el caso del desistimiento se prescinde totalmente del castigo, por el hecho de

que falta algún elemento esencial del delito.

Estas teorías, tradicionalmente se han distinguido en subjetivas y objetivas;

considera que la impunidad del desistimiento se debe a la falta o a la anulación de

una característica subjetiva del delito, esto es, que la voluntad criminal del sujeto se

anula por el posterior desistimiento voluntario (el dolo desaparece). En doctrina a

esta postura le es llamada teoría de la anulación,11 y al igual que éstas existen

otras, como la teoría de la nulidad y la teoría de la presunción,12 entre otras.

Además, se fundamenta la impunidad del desistimiento, en la falta de una

característica objetiva de la estructura del delito intentado, en este caso, la

antijuricidad, al ser anulada por la cesación del ejercicio criminal, el desistimiento

excluye la contrariedad a la norma del delito intentado.

Tales teorías tratan de argumentar, que la pena es la única retribución al delito

cometido y al no darse algún elemento esencial, se genera una inexistencia del

mismo, siendo por lo tanto inaplicable la sanción.

3.3.2) Teorías Político Criminal. Según esta teoría la impunidad del desistimiento

descansa en una razón de utilidad.

Esta teoría nace con Feverbach13, al considerar que la misión del derecho penal es la

de prevenir delitos14 al ser necesario una coacción psicológica que actué sobre la

10 Es la concepción mas tradicional del Derecho Penal, que no toma en consideración el fin de la pena, sino que solo atiende a la necesidad de castigar a quien ocasiona un mal. Miguel Alberto Trejo y Otros. Manual de Derecho Penal, Parte General, Ministerio de Justicia, Taller Grafico UCA, año 1996, El Salvador. Pág.54 11 La Teoría de la Anulación de termina que la voluntad criminal se anula por el posterior desistimiento voluntario. Francisco Muñoz Conde. El Desistimiento Voluntario de consumar el Delito. Bosch Casa Editorial, Barcelona. Pág.16 12 La Teoría de la nulidad considera que el posterior desistimiento demuestra que la voluntad de consumar el delito no ha existido realmente. Y la Teoría de la Presunción, hace presumir la voluntad interna de cometer el delito, pero si antes de alcanzar el delito, el autor desiste, la presunción criminal desaparece también. Ibid. Pág.17 13 Feveaback, expresado por Francisco Muños Conde. Ibid. Pág.19 14 El Derecho Penal Preventivo, se origina para evitar Delitos futuros, en una amenaza social y personal de la pena. Miguel Alberto Trejo y Otros. Manual de Derecho Penal, Parte General, Ministerio de Justicia, Taller Grafico UCA, año 1996, El Salvador.

10

comunidad, coacción que es creada por la amenaza legal de una pena, que obliga a

la voluntad de los ciudadanos a omitir lesiones del derecho, por la comisión de un

delito se le aplicara un mal mayor del que le supondría la insatisfacción de no realizar

el hecho. Entonces, el derecho penal quiere evitar la comisión de delitos, debe

también querer impedir su consumación cuando se haya comenzado a realizarse; es

por ello que se deja sin castigo a quien tras comenzar a ejecutar un hecho delictivo,

desiste voluntariamente de su consumación. Actualmente ésta idea de Feverbach, ya

no es considerada como puramente utilitaria, si no que se le a apreciado como un

estimulo para que el autor desista de la ejecución del hecho ilícito. Hoy en día esta

postura es dominante y es considerada desde la perspectiva anterior.

3.3.3) Teoría Premial. Esta teoría ve en la impunidad que se concede al autor que

desiste de seguir ejecutando voluntariamente el hecho, un premio o recompensa que se otorga al que cesa del delito. La justificación de porque se considera en

dichos términos según “Muñoz Conde”15 es difusa, ya que unos la fundamentan en

una idea de retribución preliminar y otros en un acto de gracia por parte del estado16.

Dicha teoría es llamada premial por comportarse la impunidad como un premio que

se otorga al autor que desiste. Esta postura es aceptada por Juristas Salvadoreños

de gran prestigio como Miguel Alberto Trejo y otros 17 , al considerar que la no

punabilidad de los actos de ejecución realizados por el que desiste, es una excusa

absolutoria sobreviviente, cuyo fundamento es de naturaleza político-criminal de

acuerdo a la “teoría del premio”. 3.3.4) Teoría de la Menor Intensidad de la voluntad criminal. Esta teoría al igual

que las anteriores pretende fundamentar la impunidad del autor que desiste de la

ejecución del delito, justificándola , en señalar que la voluntad de éste, no había sido

lo suficientemente intensa como lo hubiera sido para la realización del hecho y que la

15 Francisco Muñoz Conde. El Desistimiento Voluntario de consumar el Delito. Bosch Casa Editorial Barcelona. 16 Es decir , la teoría premial se puede justifica como retribución premial, que frente a la idea de retribución, se supone un premio o recompensa concedido al autor por su comportamiento y que, por tanto este merece; pero si es vista como un acto de gracia, es por que el estado renuncia al poder punitivo. 17 Miguel Alberto Trejo y O tros. Manual de Derecho Penal, Parte General, Ministerio de Justicia, Taller Grafico UCA, año 1996, El Salvador. Pág.416

11

peligrosidad expresada en la tentativa, se presenta posteriormente de un modo

menos intensa. En si lo que pretende plantear, es que el autor que desiste de la

comisión de un hecho punible será impune del actuar por el simple hecho de haber

expresado una voluntas criminal mínima.

3.4 - NATURALEZA JURIDICA DEL DESISTIMIENTO.

No existe uniformidad de criterios sobre la Naturaleza Jurídica del desistimiento, pero

es importante determinarlo por cuanto de la identidad que se le reconozca

dependerán sus efectos y consecuencias para los participes. Al respecto se han

creado teorías que pretenden explicar su Naturaleza Jurídica las cuales se detallan

así:

3.4.1) El Desistimiento como elemento negativo del tipo. Está tiene un argumento

gramatical y sencilla de explicar, según la cual el desistimiento por el simple hecho

de estar incluido en la propia definición de la tentativa y frustración que da el código

penal18, es considerada un elemento negativo del tipo que hace desplazar o marginar

a la tentativa cuando el desistimiento se produce. Es por tal razón que el

desistimiento es considerado atípico19.

3.4.2) El desistimiento como Exclusión de la Antijuricidad. Según Binding20 el

desistimiento voluntario es una condición resolutoria de la antijuricidad de la

tentativa. Explica este autor que si la Ley prohíbe poner en marcha las causas de un

resultado y a pesar de ello se empieza a trabajar en su producción, sin duda se

estará cometiendo un delito, pero si se paralizan las condiciones que se han creado

18 Esto se debe a que históricamente el desistimiento era regulado dentro de la tentativa e incluso actualmente algunos países lo siguen haciendo, con la excepción del nuestro, el Mexicano, etc. Luis Jiménez de Asua. Tratado de Derecho Penal, Tomo II, 3° Edición, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, año 1985. Eugenio Raúl Zaffaroni. Manual de Derecho Penal, Parte General, 3° Edición, Editorial Cardenas México, año 1997. y Otros. 19 Mario Garrido Montt. Derecho Penal, Parte General, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile. Eugenio Raúl Zaffaroni. Manual de Derecho Penal , Parte General ,3° Edición, Editorial Cardenas México, año 1997. y Otros. 20 Binding. Expresado por Francisco Muñoz Conde. El Desistimiento Voluntario de consumar el Delito.Ibid. Pág.53

12

para producir un resultado, la conducta considerada en su totalidad ya no será

antijurídica, por no ser contraria a la norma.

3.4.3) El Desistimiento como Exclusión de la Culpabilidad. Según Sauer21 ,la

culpabilidad acompaña al autor, al obrar en sus diversos estadios de ejecución del

delito y cesa por si mismo tan pronto como se decide por una actividad contraria, es

decir, si el autor de un hecho ilícito desiste voluntariamente de su ejecución, también

el reproche que se le realiza desaparece.

3.4.4) El Desistimiento como Excusa absolutoria. Le es reconocido al conjunto de

circunstancias de dudosa naturaleza jurídica que por la dificultad externa de su

clasificación y por su característica externa de su colocación junto al delito que

afecta, se han agrupado bajo la denominación de excusas absolutorias, es decir, el

desistimiento es considerado como parte de una excusa absolutoria, ya que éste ( el

desistimiento ) no se puede determinar conforme a la teoría del delito. Esta postura

al igual que la teoría premial mencionada es la aceptada por juristas salvadoreños22

3.5 - CONSECUENCIA DE LA NATURALEZA JURÍDICA.

Se expreso anteriormente diferentes teorías que pretenden ubicar al desistimiento

dentro de la teoría del delito o considerarla como una excusa absolutoria.

En este apartado explicaremos la consecuencia mas importantes, en relación al

desistimiento dentro de una categoría dogmática o el considerarle excusa

absolutoria. La consecuencia en éste caso radica en si la impunidad que se concede

al autor que desiste voluntariamente del hecho ilícito, se extiende también a los

participes del hecho.

La participación, no es una categoría dogmática autónoma, sino que depende de la

categoría dogmática de la autoría. Por tal motivo la participación es accesoria a un

hecho principal, es decir, la responsabilidad penal del participe esta subordinada a la

21 Sauer. Ibid. Pág.56 22 Miguel Alberto Trejo. Manual de Derecho Penal, Parte General, Ministerio de Justicia , Taller Grafico UCA, año 1996, El Salvador. Pág.33

13

clase de delito cuyo dominio final pertenece al autor23; es por ello que el “ principio de accesoriedad ” de la participación establece que para que exista complicidad o instigación es indispensable que se de un hecho principal realizado por el autor de un delito; y de acuerdo a nuestra legislación penal, este hecho principal

debe ser por lo menos típico y antijurídico, para poder atribuírsele responsabilidad

penal a sus participes. En doctrina a éste tipo de responsabilidad se le es considera

“accesoriedad limitada ”, ya que, para que exista responsabilidad criminal para sus

participes no es necesario que el autor resulte culpable, para poder responsabilizar a

los instigadores o cómplices, sino que la culpabilidad del participe es a titulo personal

( Art.37 C.Pn. Salvadoreño).

Con relación al desistimiento es de suma importancia el identificar su naturaleza

jurídica, ya que si la cesación voluntaria del autor del delito, es considerada como un

elemento negativo del tipo (ósea, atípico) o como excusa de exclusión de la

antijuricidad, los participes no podrán ser sancionados penalmente de su aporte al

delito. Esto se debe conforme a nuestra legislación a que los participes gozan de una

accesoriedad limitada, ósea, que sólo responden penalmente cuanto por lo menos la

conducta del autor es típica y antijurídica.

Pero si la conducta del autor es típica y antijurídica y el desistimiento realizado por él,

es considerado como una excusa absolutoria o como una causa de exclusión de la

culpabilidad, entonces la participación de los participes será sancionada.

23 “La Teoría del Dominio del Hecho “es la teoría que actualmente es aceptada para diferenciar entre autor o coautores y participes, estableciendo que es autor quien lleva las riendas del hecho, y es participe quien hace un aporte al hecho sin tener dominio sobre el resultado. Ibid. Pág.450

14

CAPITULO IV

MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

4.1- LA TENTATIVA.

De conformidad al Art.24 Pn, “ Hay delito imperfecto o tentado, cuando el agente, con el fin de perpetrar un delito, da comienzo o practica todos los actos tendientes a su ejecución por actos directos o apropiados para lograr su consumación y ésta no se produce por causas extrañas al agente”. La tentativa

es un delito intentado que hace suponer tres elementos esenciales; uno, la decisión

por parte del autor de cometer un hecho; la puesta en marcha de la actividad para la

realización del hecho; y la falta del tipo objetivo. De lo dicho se desprende, que el

delito imperfecto sólo puede ser cometido dolosamente, dentro de los actos de ejecución del hecho y que la consumación perseguida por su autor nunca se produce. Pero en el caso de nuestra legislación además de estos tres elementos se

es necesario, para que excita tentativa, que los actos de ejecución sean directos y apropiados para lograr su consumación, es decir, que penetren en el núcleo del tipo

penal y sean idóneos, ejemplo: En el delito de hurto ( Art.207 del C.Pn ) se entenderá

como acto directo y apropiado, la sustracción física de la cosa mueble ajena; y que

la causa que haga no producir el resultado expresado por el tipo penal, sea extraña a la voluntad del autor, ejemplo: “A” desea matar a “B” y para hacerlo

decide esperarlo en un lugar determinado donde “B” suele pasar todos los días y al

darse el momento en que “B” pasa por el lugar esperado por “A” éste le dispara y lo

lesiona a muerte, pero en ese preciso momento van pasando por el lugar agentes del

911 quienes ven a “B” lesionado y lo trasladan a un hospital donde esta se salvado

por auxilio medico. Los cinco elementos anteriormente mencionados serán siempre

indispensables para que sede una tentativa punible. Y es a este tipo de tentativa que

históricamente es dividida en tentativa acabada y tentativa inacabada; También se le

es clasificada en tentativa idónea ( la expuesta anteriormente) y tentativa idónea

15

( Delito Imposible Art.25 C.Pn ); en razón de la naturaleza del presente trabajo, nos

limitaremos en los siguientes apartados a explicar la tentativa idónea( Art.24 C.Pn )

acabada e inacabad y la forma de proceder del desistimiento en cada una de ellas.

4.1.1 - TENTATIVA INACABADA.

Es de mencionar que la división de tentativa acabada e inacabada en el caso de

nuestra legislación no se le encuentra definidas, como las definía expresamente el

Código Penal derogado de 1904 y que actualmente solo pueden ser entendidas

doctrinariamente, pero en el actual código penal de 1998, la división de tentativa

acabada e inacabada la podemos deducir del Art.26 Pn el cual expresa: “no incurrirá

en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de

ejecución del delito o impidiere que el resultado se produzca”… En el primer

supuesto de este articulo se hace referencia a la tentativa inacabada al decir, “el que desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito”, y

el segundo hace mención a la tentativa acabada, al mencionar “El que... impidiere que el resultado no se produzca ”. La tentativa inacabada según la doctrina es entendida como, “Aquella actividad delincuencial realizada por un sujeto, que según su plan, el resultado debe de alcanzarse por varios hechos sucesivos y en el momento en que se le detiene, resta todavía por cumplir uno o mas de los actos necesarios para producir el resultado. ” Hay que hacer notar que en este tipo de tentativa, el sujeto no realiza

todos los actos de ejecución para consumar el delito, que según su objetivo, debían

realizarse. Ej. “X “ experto mecánico, decide destruir el automóvil de “ Y “ colocando

en el baúl del vehículo una potente bomba, que debe de estallar por medio de un

mecanismo de relojería, y el preciso momento de colocarla, es sorprendido in fraganti por agentes de seguridad publica. Este tipo de tentativa es conocida como

tentativa simple o tentativa propiamente tal. Ahora bien, el desistimiento en éste tipo de tentativa opera como un abandono voluntario de la actividad criminal, que aun se encuentra en la etapa de

16

ejecución, es decir, el sujeto de su propia voluntad interrumpe la continuación de los

actos de ejecución, que según su plan, son necesarios para la producción del

resultado. En el ejemplo antes mencionado habría desistimiento voluntario, si el

sujeto después de haber colocado la bomba al vehículo, desistiere de colocar el reloj

que la haría explotar. Según la doctrina mayoritaria es condicionante, que en ésta

modalidad de desistimiento se realicen tres requisitos que la hagan producir sus

efectos, y que se deducen del Art.26 antes mencionado, al expresar, que la no

punibilidad se genera por un desistir del delito ( abandonar la ejecución ilicita ), por un desistir voluntario ( que sea producto de la espontaneidad del sujeto que delinque ), y por doctrina se exige que el desistir voluntario sea definitivo ( que no sea provisional ), ya que el articulo no lo menciona. De estos requisitos hablaremos

mas adelante.

4.1.2 - TENTATIVA ACABADA.

La tentativa inacabada según lo dicho, es la cesación de los actos de ejecución, que

según el plan del autor, faltan por producirse. En cambio la tentativa acabada, es

definida como aquella “ Actividad delictiva, que según el plan del autor, ya ha realizado todos los actos de ejecución necesarios para producir el resultado, pero éste no se produce por causas extrañas a su voluntad. “ Lo acabado de

esta forma de tentativa se considera a partir del momento en que el autor cree que el

resultado ya podría producirse. Este tipo de tentativa se le conoce con el nombre de

delito frustrado. Ej. “X” hábil estafador con el truco del vigésimo premiado, expone

todo su engaño a “ Y “ para estafarlo; pero este ultimo después de escucharle, no se

interesa por el negocio fraudulento que le propuso “ X ” y se marcha. Hay tentativa

acabada de estafa en este caso, por el hecho, de que el autor hizo todo de acuerdo a

su plan, lo que era necesario para estafar a “Y”. Pero con relación al desistimiento

dentro de la tentativa acabada, éste opera no como una simple cesación voluntaria

de los actos de ejecución, sino como una acción que debe de realizar el autor, para

que su conducta se tenga por desistida, es decir, aparte del desistimiento voluntario y

17

definitivo, es necesario que el autor realice un determinado comportamiento que

consiste en evitar o impedir que el resultado se produzca; tomando el ejemplo

anterior, si “ X “ ya había realizado todos los actos necesarios de ejecución para

estafar a “ Y “ pero cuando éste ultimo, esta apunto de comprarle el vigésimo, “ X “ se

arrepiente y decide no aceptarle el dinero. En este ejemplo nos estamos refiriendo al

desistimiento en la tentativa acabada y al igual que en la tentativa inacabada existen

requisitos que se deben dar para que se produzca sus efectos ( la no punibilidad );

siendo en este caso los tres requisitos que se exige para el desistimiento en la

tentativa inacabada, con la adhesión de un requisito mas, que el autor impidiere la producción del resultado, es decir, que el sujeto activo del delito, evite

voluntariamente la producción del resultado. De los requisitos del desistimiento tanto

en la tentativa acabada e inacabada, los analizaremos como requisitos subjetivos y

objetivos que en ambas modalidades del desistimiento se presenta.

4.2 - REQUISITOS SUBJETIVOS DEL DESISTIMEINTO. (EN LA TENTATIVA

ACABADA E INACABADA)

De los requisitos que hablaremos a continuación son aplicados al desistimiento en la

tentativa acabada e inacabada, teniendo estos requisitos un contenido puramente

subjetivo, esto es, que solo no es necesario que el autor desista objetivamente de

alcanzar la consumación típica, sino que también se requiere que el desistimiento

vaya acompañado de una determinada aptitud psíquica de este; y para ello se

requieren de ciertas condiciones que se deben observar:

4.2.1) DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. La voluntariedad es un concepto complejo

de elaborar, ya que no existe una formula que pueda entenderla en su totalidad, pero

tomando la idea empleada por Frank 24, se puede decir que la voluntariedad es la posibilidad de seguir actuando y en palabras de Frank “ yo no quiero llegar a la 24 Frank. Expresado por Francisco Muñoz Conde. El Desistimiento Voluntario de consumar el Delito. Ibid. Pág.84

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meta, aun cuando puedo; yo no puedo llegar a la meta, aun cuando quiero “,

esta idea de voluntariedad es criticada por no interesarle los fines y los motivos que

llevaron al autor a no querer el hecho; en principio es aceptada por la doctrina

mayoritaria, pero después se comprendió que la impresión psíquica de los motivos

era importante para que el autor pudiera desistir del hecho; tal es el caso que no es

lo mismo desistir por temor a la pena, que desistir por el hecho de haber sido

descubierto. Modernamente la voluntariedad del desistimiento es entendida como la valoración de los motivos que llevaron al autor a desistir voluntariamente. A

continuación mencionaremos los motivos que según Muñoz Conde 25 generar la

voluntariedad o no voluntariedad del desistimiento. 4.2.1.1) Motivos Éticos. Son las instancias valorativa que impulsan a dirigir las

acciones humanas. Suelen dominarse a estas instancias valorativas como éticos

sociales y que en su origen se encuentran factores determinantemente religiosas,

ideológicos, económicos etc. Entonces la motivación conforme a estos valores es lo

que llamamos motivos éticos. Ej. El delincuente que desea causar la muerte a un

individuo determinado, y al dar ejecución al hecho, siente un sentimiento de que si

mata a su victima, Dios no se lo perdonara y que al cielo no ira, y por tal motivo

desiste de cometer el homicidio. Según el autor en comento el desistimiento

impulsado por motivos éticos es siempre voluntario.

4.2.1.2) Motivos Temerarios. El miedo se presenta como uno de los motivos mas

determinantes y frecuentes en el desistimiento; el miedo admite diversas aptitudes,

temor, terror, espanto, pánico, etc. La causa que produce el miedo que impulsa el

desistir puede ser un miedo al castigo, a la reacción de una persona, al resultado que

se producirá etc. A continuación expondremos los aspectos mas frecuentes que

presenta el miedo en el desistimiento voluntario. 4.2.1.2.1) Miedo abstracto a la pena. Consiste, en que el delincuente que comienza a realizar el delito, tiene ante

sus ojos la posibilidad mas o menos remotas de que su hecho será castigado; el

miedo al castigo futuro hace en muchas ocasiones que el autor de un delito, desista

de él. El desistimiento en este caso es siempre voluntario, pues precisamente lo que

25 Ibid. Pág.123

19

hace el delincuente es seguir la motivación penal que se deriva de prohibición

normativa impuesta por el legislador, de abstenerse de producir el resultado

prohibido. 4.2.1.2.2) Miedo concreto a la pena. Aquí ya no se trata de que el sujeto

se sienta intimidado ante la posibilidad abstracta de ser castigado, sino de que esa

posibilidad se le presenta inminentemente inevitable, y desiste por ello de consumar

el delito, con la esperanza de que no será castigado. La causa mas frecuente de este

tipo de miedo la produce el descubrimiento del hecho, y existe descubrimiento, si el

hecho llega a ser conocido en su significado criminal por una tercera persona ajena a

su realización, de la que puede esperarse que evite el resultado o denuncie el hecho.

Pero es decisivo siempre para una representación subjetiva del autor, que el hecho

no sea solo objetivamente descubierto, sino que es necesario que el autor lo sepa. El

desistimiento ocasionado por éste miedo concreto al castigo, es involuntario.

4.2.1.2.3) miedo a los peligros que encierra para el delincuente la realización del delito. Este miedo se produce a causa del temor que genera la dificultad de la

realización del delito; el sujeto no teme a ser descubierto, ni al castigo, sino a los

obstáculos que tiene que realizar para conseguir su meta (ósea el delito) Ej. Los

ladrones que desean hurtar gallinas de una granja, pero para llegar hasta ellas tienen

que pasar ocho perros Doverman, que rodean la granja, pero los autores desisten de

hurtar las gallinas por el temor a los perros. Este tipo de miedo al igual que la anterior

es por lo general involuntario. 4.2.1.2.4) Miedo a causar un mal de más gravedad que el deseado. Según Muños Conde, este miedo tiene que ver con la ponderación

de bienes jurídicos, como la que hace el Art. 27 Ord.3 del Pn Salvadoreño ( como

una causa de justificación de la antijuricidad), aceptando que habrá desistimiento

voluntario cuando el autor desiste de cometer el delito por miedo a ocasionar una

lesión a un bien jurídico de mayor trascendencia. Ej. El trabajador que es despedido

y por rencor a ello decide dañar la maquinaria de la empresa donde laboraba,

poniendo explosivos en ellas, dándose cuenta que el día y la hora en que los

explosivos estallarían, habrán personas trabajando y por el miedo a causarles la

muerte, decide desactivar los explosivos. En este caso el autor del delito hizo una

ponderación del delito de daños con el delito del homicidio, ya que en el primer delito

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lo que se protege es el bien jurídico patrimonio y en el segundo el bien jurídico vida. 4.2.1.3) Motivación Interesada. El motivo del desistimiento en este caso tiene que

ver con procurar el autor que la meta perseguida sea de un modo mas cómodo o la

de procurarse la impunidad cuando ya el castigo pareciera inminente. En el primer

supuesto podría ser de que “A” desiste de cometer la violación por que “B” ( la mujer

que pretendió violar ), le promete mas tarde entregarse voluntariamente; en el

segundo supuesto es porque el autor a sido descubierto y sabe que si desiste de

seguir haciendo el hecho será, impune de toda responsabilidad penal. Estos motivos

son involuntarios

4.2.2) DESISTIMIENTO DEFINITIVO. En la exposición precedente se explico, que la

posibilidad de seguir o no actuando en la ejecución del delito, es una aptitud libre de

su autor y que ésta se origina en muchos casos por motivos éticos, interesados y

temerarios, y según el motivo que sea, así será de voluntario el desistimiento. Pero,

para el desistimiento no basta solo la voluntariedad, sino que ésta debe ser además

definitiva; según la doctrina extranjera y nacional es preciso que ese desistir

voluntario de la ejecución del delito sea de una forma definitiva y no provisional26, es

decir, que el autor debe abandonar de manera definitiva la idea de cometer el delito. En la tentativa inacabada basta dejar de hacer la conducta criminal en forma

definitiva para que esta sea impune; pero en la tentativa acabada no solo basta no

querer definitivamente el hecho, sino que además se exige que este sea evitado.

4.3 - REQUISITOS OBJETIVOS.

Los requisitos anteriormente expuestos son aplicables al desistimiento que se da

dentro de la tentativa acabada, como en la tentativa inacaba, a continuación 26 Francisco Pavon Vasconcelos. Breve ensayo sobre la Tentativa. Editorial Porrua S.A. México, 1989. Mario Garrido Montt. Derecho Penal, Parte General, Fundamento de la Teoría del Delito. Editorial Jurídica de Chile. Miguel Alberto Trejo y Otros. Manual de Derecho Penal, Parte General, Ministerio de Justicia, Taller Grafico UCA, año 1996, El Salvador. Y Otros.

21

explicaremos los requisitos que objetivamente debe realizar el autor de un delito para

que se tenga por desistida su aptitud criminal.

4.3.1) ABANDONO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO. Según Mario Garrido Mott27,

hay abandono, cuando el sujeto cesa subjetiva y objetivamente de su actividad criminal, cuando quedan todavía por cumplir, los actos necesarios para su consumación. El abandono objetivo28, según este autor solo se puede dar en la

tentativa inacabada, por el simple hecho que solo cesa aquello que físicamente no a

concluido según el plan del autor. Ej. “Y” decide abortar y para ello solicita ayudad

medica, y en el momento de practicarse el aborto “Y” abandona el lugar por miedo a

que el aborto salga mal. En este caso planteado, el plan era abortar a través de

ayuda medica pero en la etapa de su ejecución “Y” desiste su realización,

abandonando físicamente el lugar.

4.3.2) IMPEDIR LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO. Es entendido este requisito

como aquella actividad realizada objetivamente por el autor, para impedir la consumación del delito, cuando según su plan, los actos de ejecución ya se han agotado. Este requisito solo es aplicable en la tentativa acabada, según la cual

solo falta la producción del resultado para que se obtenga su consumación. Ejemplo:

Si una persona después de haber envenenado a su presunta victima, se arrepiente y

deseando evitar el fatal desenlace hace ingerir su contra veneno o llama al medico

que le de la atención debida, no produciéndose así el resultado muerte; es evidente

que para que exista desistimiento en este ejemplo planteado fue indispensable que el

autor del hecho, halla realizado un comportamiento activo, el hacer ingerir el

contraveneno o llevar la victima al medico.

27 Mario Garrido Montt. Derecho Penal, Parte General, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile. 28 Al referirse al abandono objetivo sé esta haciendo referencia ha que el autor del hecho, no continua realizando materialmente el ilícito. Ibid. Pág.284

22

4.4 - TENTATIVA CALIFICADA.

Puede ocurrir que en el desistimiento en la tentativa acabada o en la inacabada, los

actos de ejecución realizados por el autor que desiste del hecho sean por si mismos

típicos, es decir, que en el desarrollo de la actividad delincuencial el autor del delito

desistido ya halla cometido delitos independientes al perseguido. A este tipo de

particularidad se le es llama tentativa calificada29, en el caso de nuestra legislación

este tipo de tentativa esta regulado en el mismo articulo del desistimiento el cual reza

“ no incurrirá en responsabilidad penal el que desistiere voluntariamente de proseguir

los actos de ejecución del delito, o impidiere que el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución ya realizados sean constitutivos de otro delito consumado. Ej. El que da dos o tres puñaladas a su victima, a quien desea causarle

la muerte, se arrepiente y la salva. En este ejemplo, solo será impune del delito de

homicidio, ya que desistió de causarle la muerte, pero no de los delitos de lesión que

hubiere producido en el transcurso de su actividad criminal. Esta responsabilidad

penal se debe a que el Art. 26 del C.Pn en su parte final expresa claramente que no

se excluirá de la responsabilidad penal al autor que ya hubiere consumado un delito

en la etapa de ejecución.

A este tipo de regulación jurídica penal es criticada por autores salvadoreños30, al

considerar a esta parte final del artículo como una limitación a la excusa absolutoria

que fundamenta la impunidad del autor que desiste y además porque se estaría

violando el Principio de Consumación31, que es regulado en el Art. 7 Ord. 3 de

nuestro código penal y sobre la cual se asienta los llamados delitos de pasajes32

29 Francisco Muñoz Conde y Otros. Derecho Penal, Parte General, Editorial tirantlo billanch, Valencia, año 1998 30 Miguel Alberto Trejo y Otros. Ibid. Pág.416 31 “ El Principio de Consunción ” conduce ha afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por sí solo incluye ( consume) ya el disvalor que éste supone, por razones distinta a la especialidad y a la subsidiaridad. Ibid. Pág.16. Código Penal Salvadoreño Comentado. Corte Suprema de Justicia, año 1999 , El Salvador, Art.7 Ord. 3, Pág.23 32 “ Los Delitos de Pasaje “ son aquellos que constituyen etapas previas a la realización del delito, por lo cual pierden su significación independiente en la medida en que ocurre una etapa posterior, es decir, una lesión mayor al bien jurídico.( haciendo que los actos previos que den impune). Miguel Alberto Trejo y Otros. Ibid. Pág.416

23

Ej. El ladrón, que para robar a su victima decide amenazarlo a muerte. En este

supuesto el autor de este delito a cometido dos infracciones penales, el delito de

amenaza ( Art.154 C.Pn ) y el delito de robo (Art.212 C.Pn ), pero conforme al

principio de consunción, el delito de robo absorbe al delito de amenaza, por ser éste

ultimo, una etapa previa para la producción del robo; si aplicamos el principio de

consunción en el caso del desistimiento y aplicado al ejemplo anterior, entonces será

impune el autor del delito de amenaza, si desistiere del delito de robo. Nosotros no

compartimos esta critica, porque consideramos que desde el punto de vista jurídico

penal el principio de consunción en el caso del desistimiento no tendría aplicación, ya

que según nuestra ley penal, las penas y las medidas de seguridad, sólo se

impondrán a consecuencia de una acción u omisión que lesione o ponga en peligro

un bien jurídico protegido por la ley penal, y el caso del desistimiento no se podría

dejar impune a aquel que con su actuar ya halla lesionado o puesto en peligro un

bien jurídico protegido por el derecho penal.

24

CAPITULO V CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES

5.1- CONCLUSIÓN

I- El desistimiento penal es un instituto jurídico que hace impune al autor que

desiste de cometer el hecho, pero que exige como condición sine qua non

la producción de ciertos requisitos, el desistir en forma voluntaria y

definitiva y el evitar que el resultado se produzca; la realización de éstas

condiciones según sean en la tentativa inacabada, se requerirá un

comportamiento a priori a la terminación de todos los actos de ejecución,

o si el caso fuere en la tentativa acabada la conducta esperada será a posteori a la realización de los actos necesarios para la consumación.

II- Con relación a la no punabilidad del desistimiento, no es importante por su

finalidad, el poder ubicar a éste instituto dentro de una categoría dogmática

penal o considerarle como excusa absolutoria, ya que siempre se persigue,

que al autor que desiste sea considerado impune, pero en el caso de los

participes si importa el determinarlo dentro de la teoría del delito o fuera de

ella, por que según nuestra la legislación los participes responden por lo

menos de la conducta típica y antijurídica del autor.

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5.2 – RECOMENDACIÓN

Por razones de seguridad jurídica, seria procedente al menos estructurar los motivos

que dan pauta a desistir voluntariamente de la ejecución del hecho, por que como

hemos explicado, éstos pueden ser de distinta índole pues y según el motivo que se

valore así será de voluntario el desistimiento, pero en el caso Salvadoreño ésta

potestad de considerarlos queda a criterio discrecional del juzgador, siendo

atentatorio para la igualdad y seguridad jurídica, ya que en casos similares pueden

aceptarse motivos distintos lo cual es generador de inseguridad jurídica y transgrede

el derecho de igualdad.

26

5.3 – BIBLIOGRAFÍA

. Miguel Alberto Trejo y Otros. Manual de Derecho Penal, Ministerio de Justicia,

Taller Gráficos UCA, año 1996, El Salvador, San Salvador.

. Manuel Arrieta Gallegos. Lecciones de Derecho Penal, Editorial Jurídica

Salvadoreña, El Salvador, San salvador, año 1997

. Miguel Alberto Trejo y Otros. Derecho Penal Salvadoreño (Evolución Histórica),

año 1998, El Salvador.

. Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial

Heliasta S.R.L, 21° Edición, Tomo II, año 1989, Buenos Aires – Republica de

Argentina

. Luis Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, año de 1985,

Tomo VII, 3° Edición, Editorial Losada S.A.

. Mario Garrido Montt. Derecho Penal, Parte General. Nociones Fundamentales de

la Teoría del Delito, Editorial Jurídica de Chile.

. Francisco Pavón Vasconcelos. Breve en sayo sobre la Tentativa. Editorial Porrúa

S.A México, 4° Edición, año 1989

. Francisco Muñoz Conde. El Desistimiento Voluntario de consumar el Delito. Bosh,

casa Editorial Barcelona.

. Enrique Bacigalupo. Manual de Derecho Penal. Parte General, 4° Edición Temis

S.A Santa Fe de Bogota – Colombia, AÑO 1998

. Eugenio Raul Zaffaroni. Manuaol de Derecho Penal, Parte General, 3° Edición,

año 1997, México , Editorial Cardenas .

27

. Francisco Muñoz Conde y Otros. Derecho Penal, Parte General, 3° Edición,

tirantlo billanch, Valencia, año 1998.

. Código Penal Salvadoreño, del veinte de abril de 1998, DADO EN EL SALON

AZUL DEL PALACIO LEGISLATIVO DEL SALVADOR.