El Engano y El Perjuicio en El Delito de Colusion Desleal (2)

7/17/2019 El Engano y El Perjuicio en El Delito de Colusion Desleal (2)

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Por Eduardo Alcócer Povis*

EL ENGAÑO Y EL PERJUICIO EN EL DELITO DE COLUSIÓNDESLEAL

¿ELEMENTOSDEL TIPO PENAL?

“El delito de colusión fraudulenta (…) exige que el funcionario público defraude al Estadoconcertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo porrazones funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realizaciónde maniobras de engaño , que se manifiestan en el perjuicio patrimonial –potencial oreal- para la Administración (…)”. Ejecutoria Suprema N° 1480-2003-Arequipa1 (loresaltado es mío.).

I. ANOTACIÓN PREVIA

1. La Sala Suprema, mediante la Ejecutoria citada supra, entiende que elacto de engaño y el perjuicioforman parte del tipo de colusión desleal.Más allá que, desde una interpretación literal de la leyes posible negartal idea2, lo cierto es que dicha respuesta –prima facie- merece serrevisada con detenimiento.

II. EL ENGAÑO COMO ELEMENTO DEL TIPO DECOLUSIÓN DESLEAL

2. El delito de colusión desleal es un delito de resultado (requiere para suconsumación de la existencia de perjuicio para el Estado, conforme

veremos más adelante), cuyo disvalor de acción (riesgo creado por elautor) supone la realización de un concierto fraudulento, engañoso.Como menciona el prof. Fidel Rojas: “la conducta o comportamientotípico en relación a los momentos de ejecución-consumación está así

* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado al Estudio OréGuardia. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Doctorando en Derecho Penal por laUniversidad Pompeu Fabra de Barcelona – España.1 Citada en: SAN MARTÍN CASTRO, César., Jurisprudencia y precedente vinculante. Lima, 2006,p. 5942 En efecto, en la redacción del artículo 384 del Código penal no se utilizó el término “engaño” aldescribir la conducta punible ni “perjuicio” al momento de establecer el resultado típico. Acontinuación, el texto del artículo: “El funcionario o servidor público que, en los contratos,suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en laque intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismodel Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones osuministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quinceaños”.



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dado por la concertación dolosa con la consiguiente defraudaciónpatrimonial a los intereses del Estado [...] Defraudar al Estado y a susorganismos o entidades es, así, resultado del quebrantamiento de rolesespeciales asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente

violación de la confianza depositada por la sociedad y el Estado al

producirse engaño al interés público” (lo resaltado es mío)3

. En esalínea, el prof. Manuel Abanto sostiene lo siguiente: “la concertacióndebe darse de manera fraudulenta , es decir, mediante maniobras deengaño , dando la apariencia de actitudes legítimas”4 (lo resaltado esmío).

3. El engaño como componente del tipo previsto en el artículo 384 delCódigo penal no sólo tiene respaldo anivel de la doctrina nacional, sinotambién en el desarrollo jurisprudencial (un ejemplo es la Resolucióncitada al inicio de este trabajo). Ya sea, haciendo alusión al términoengaño o al de fraude. Así, tenemos lo contenido en las siguientesEjecutorias:

“En el presente caso está ausente la propia existencia de defraudaciónacusada, en tanto no obran pruebas que acrediten que se realizaron lasefectivas maniobras de engaño ni que se ocultó maliciosamente a la

Administración Municipal la contratación del imputado […]” EjecutoriaSuprema N° 3042-2004-Puno (lo resaltado es mío)5.

“Cabe precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384°del Código Penal contempla como núcleo rector típico el ‘defraudar al Estado

o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con losinteresados en los convenios, ajustes liquidaciones o suministros’;entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especialasumida y la violación del principio de confianza depositada, con elconsiguiente engaño al interés público, al asumir roles incompatibles ycontrarios a las expectativas e interés patrimoniales del Estado […]”Ejecutoria Suprema 1402-2002-Tumbes (lo resaltado es mío)6.

“El delito de […] colusión fraudulenta exige necesariamente la producciónde un fraude en la hacienda pública, no siendo suficiente la realidad de una

vinculación indebida con funcionarios del hospital y el hecho de haber3 ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la Administración Pública. 4ta edición. Lima, 2007, pp.410-411.4 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel., Los delitos contra la Administración Pública en el Código penalperuano”. 2da edición. Lima, 2003, p. 312.5 PÉREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la Jurisprudencia Penal en el Perú (2001-2005).Tomo II. Lima, 2006, p.1359.6 SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson., Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal.Lima, 2004, pp. 191-192.



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vendido productos y efectuado servicios, en tanto que no aparezca acreditada,entre otros, medios fraudulentos , sobrevaluaciones o venta de serviciosinexistentes o innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido penal”Ejecutoria Suprema 2664-2003-Arequipa (lo resaltadoes mío)7.

“Que el delito de colusión ilegal previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código penal, exige como presupuesto para su comisión la‘concertación’ que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con losinteresados en lo que la ley no permita para beneficiarse así mismo y aintereses privados, la que debe darse de manera fraudulenta y causandoperjuicio a la administración pública” Ejecutoria Suprema 740-2003-Arequipa(lo resaltado es mío)8.

4. El delito de colusión desleal supone la infracción de los deberes delealtad y probidad inherentes al cargo o a los encargos de la comisiónespecial por parte del funcionario o servidor público. Ellos tienen eldeber de actuar con veracidad durante el ejercicio funcional9. El engañocontradice dicha expectativa social de comportamiento.

5. ¿Qué alcance jurídico tiene el término engañoen el tipo de colusióndesleal? El engañoes definido por el Diccionario de la Real AcademiaEspañola de la Lengua como la “falta de verdad en lo que se dice, hace,cree, piensa o discurre”. Desde un plano coloquial, engañar es mentir.Hasta aquí todo es claro. Sin embargo, si nos alejamos de criterioslingüísticos de interpretación y adoptamos el método normativo-

jurídico de valoración las cosas cambian.

6. En efecto, desde el plano jurídico, el engañosólo puede ser entendidobajo criterios que emanan dela llamada imputación objetiva. Así, en elcaso del delito de estafa10, la simplementirano es sancionable, sino sólocuando ésta es relevante para ocasionar el perjuicio económico aterceros (que puede ser quien efectivamente dispone del bien o el titulardel mismo)11.

7 PÉREZ ARROYO, Miguel., Op. Cit., p. 1338.8 PÉREZ ARROYO, Miguel., Op. Cit., p. 1317.9 Me refiero a aquel deber de veracidad que se origina al asumir el autor el cargo público. Una vez

que asume tal función, se consagra una relación de confianza entre él y la sociedad a la espera deuna actuación adecuada a derecho. Sobre las competencias estatales derivadas de los deberesestatales: GARCÍA CAVERO, Percy.,Derecho penal económico. Parte General. 2da edición. Lima,2007, pp. 440-443.10 Artículo 196: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero,induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño , astucia, ardid u otra formafraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”(lo resaltado es mío).11 Ver más en: PASTOR MUÑOZ, Nuria., El engaño típico en el delito de estafa. Lima, 2005, pp.119 y ss.



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7. ¿Lo dicho en el numeral anterior sirve para interpretar el engañoimplícito del delito de colusión desleal? A pesar de las diferenciasestructurales que existen entre el delito de estafa y el de colusióndesleal12, aprecio que ambos tipos, como todos, deben ser evaluados

utilizando criterios normativos de responsabilidad penal a fin deracionalizar el juicio de causalidad. Así, en estos tipos de actos dedefraudación se requiere grosso modo: i) Que el autor cree un riesgopenalmente relevante y ii) Que ese riesgo penalmente relevante serealice en el resultado.

8. No obstante, debe apuntarse que los parámetros a utilizar paradelimitar el nexo de causalidad son distintos. Así, en el delito de estafaes posible evaluar la idoneidad del engaño en base a las característicasde la víctima (por ejemplo, la víctima débil: menor de edad). En el casode la colusión desleal la víctima (sujeto pasivo de la acción) siempre seráun sujeto cualificado (un representante del Estado: funcionariocontralor de la República). Los rangos del engañotípico son distintos enambos tipos penales.

9. A modo de conclusión –hasta esta parte del trabajo: el engañono estáincluido expresamente en tipo de colusión desleal (artículo 384 delCódigo penal). Sin embargo, a nivel doctrinal y jurisprudencial, sepostula que el perjuicio típico del delito antes mencionado es causadopor un fraude realizado por los funcionarios o servidores públicos

vinculados y los interesados. Una interpretación jurídica y no

meramente lingüística del término engaño impone la necesidad deevaluarla en base a la teoría de la imputación objetiva. Esto, tanto alanalizar el delito de estafa como el delito de colusión desleal. Por otrolado, si bien en la estafa y en la colusión desleal se advierte la necesidadde corroborar la existencia del engaño; sin embargo, dada la diferenciaestructural de dichos tipos, sus parámetros de evaluación son distintos.

III. EL PERJUICIO COMO ELEMENTO DEL TIPO PENALDE COLUSIÓN DESLEAL

10.A nivel doctrinal, nos dice el prof. Fidel Rojas13

que “el perjuicio es elelemento intrínseco a la defraudación, es su componentematerial quelo objetiviza y

12 En la estafa se tutela un bien jurídico individual (el patrimonio privado) y en la colusión deslealun bien jurídico institucional (el patrimonio del Estado y el correcto funcionamiento de laadministración pública). Además, en la estafa el sujeto pasivo de la acción o del delito es partícipenecesario que se perjudica con el acto de engaño. En la colusión desleal, el partícipe necesario(interesado) engaña y se ve beneficiado con la celebración del acuerdo ilícito.13 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Op. Cit. p.281.



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diferencia del simpleengaño”. Así, el delito de colusión ilegal resulta ser deresultado material“ya quedeberá necesariamenteproducirsela defraudación a losintereses patrimoniales del Estado, para que se halle consumado”14. Ello, adiferencia de la figura española (artículo 436 del Código de 1995), queenfatiza el núcleo del injusto en una fase previa a la consumación

material, esto es, no se requiere que se produzca necesariamente ladefraudación a los intereses del ente público, siendo suficiente “laconcertación para defraudar”15.

El mismo Fidel Rojasnos cita la siguiente Ejecutoria Suprema del 5 demayo de 1997 (Exp. 4110-95 Arequipa): “No ha quedado acreditado lacomisión de los delitos ni la responsabilidad penal de los acusados,puesto que si bien es cierto que se han adulterado documentos de laentrada y salida de la carne y arroz, no se ha probado que talesadulteraciones fueran con la finalidad de sustraer víveres de losalmacenes ni quehaya perjudicado al Estado, puesto que no existe ningúnfaltante de víveres y respecto de las compras en exceso, no está acreditadoperjuicio para el Estado, toda vez que han sido consumidos en sutotalidad” (lo resaltado es mío).

En esa línea, REYNA ALFARO16 nos dice que“el desvalor deresultado enel delito decolusión adquieresu plenitud con la lesión al patrimonio estatal. Es quesin este(perjuicio patrimonial) no existedelito decolusión, pues no existefraude”.El mencionado autor justifica esta afirmación con la decisión del 5 demarzo de 2003 emitida por el Primer Juzgado Penal Anticorrupción(Jueza Magalli Báscones Gómez Velásquez) en el proceso 022-01, en el

que sostuvo lo siguiente: “Que respecto al elemento del tipo que sealude con el término ‘defraudar’ este no se ha evidenciado, toda vez queno se acompaña el estudio pericial que demuestre la sobrevaluación delos bienes adquiridos, o su internamiento en los almacenes del Ejércitoen menor cantidad, de calidad distinta o defectuosa, supuestos en los seafirmaría un perjuicio patrimonial al Estado”. Añade REYNA ALFARO17

que “Justamente por su carácter patrimonial, el perjuicio debeser valorable ycuantificableeconómicamente, lo quesuponequesu determinación deba ser objeto deprueba en el proceso penal en miras a la efectiva comprobación dela existencia delaacción típica”.

14 ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho penal. Jurista, Lima, 2004, p.389.15 Ver más en: GIMENO LAHOZ, Ramón y Teresa CORBELLA HERREROS. “Delitos Contrala administración pública”. En: Delitos contra la administración pública; contra la administración de justicia, y contra la Constitución. Bosch. Barcelona, 1999. p. 121; ETXEBARRIA ZARRABEITIA,Xavier. “Fraudes y exacciones ilegales”. En: Delitos contra la administración pública. Instituto vasco de Administración pública. Bilbao, 1997, p.209; entre otros.16 REYNA ALFARO, Luis. “Estructura atípica del delito de colusión”. En: Actualidad Jurídica.Tomo 130. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p.69.17 Ibidem



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Y es que, desde un plano formal, el tipo de colusión ilegal exige que sehaya producido unperjuiciopara el Estado (resultado material) productode los acuerdos defraudatorios. A esta misma conclusión puede llegarsea través de una interpretación teleológica del delito descrito en el

artículo 384 del Código Penal, conforme se desarrollará en el apartadosiguiente.

11.Una ley o un texto normativo - entre los que obviamente se incluyen lasleyes penales - sólo puede conocerse, precisando su alcance, a través dela interpretación del lenguaje normativo que se expresa mediante sutenor literal o verbal. El recurso hermenéutico tradicional que el juristautiliza en la construcción del material normativo viene configurado nosólo por el sentido literal posible del precepto legal sino también bajoun sentido objetivo de la ley18, prestando mucha atención a ladimensión del bien jurídico; ello da lugar a la llamada interpretaciónteleológica. Este método de interpretación me parece el más adecuadopara delimitar los alcances del delito de colusión ilegal y así reforzar elcarácter típico delperjuicioen dicho ilícito, aún cuando dicho término nohaya sido expresamente descrito en el tipo.

12.En esa medida, cobra importancia determinar, desde un inicio, el bien jurídico tutelado en el delito de colusión ilegal. Un mayoritario sectorde la doctrina advierte que el objeto jurídico de protección del delitoregulado en artículo 384 del Código Penal es el correctofuncionamiento de la administración pública. En estricto, “el correcto

funcionamiento de los entes públicos en el ámbito de la contratación y de laliquidación dehaberes y efectos públicos, demanera quesegaranticen los principiosconstitucionales y legales”19. Sin embargo, cuando nos referimos a él sóloreflejamos aquella “abstracta finalidad dela ley” 20 y que nos ayuda, sobretodo, a sistematizar el injusto comentado (artículo 384 del Código Penalentre los delitos contra la administración pública) y a influir en ladeterminación judicial de la pena. No obstante ello, considero que elcorrecto funcionamiento de la administración pública constituye unareferencia demasiada general e insuficiente en sí misma para determinarla necesidad de tutela penal. Por tanto, sólo pasa a ser objeto de tutela

penal cuando su afección se acompaña de lesión de intereses que18 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Bosch, Barcelona,1996, pp. 428-429. Considera que “…el texto dela ley constituyesólo un vehículo en orden a lo quees elcontenido regulativo queha deser extraído delas normas: el texto no puedenunca comprender, ni penetrar,plenamenteen un pensamiento. Deahí quesea admisibleen el Derecho penal trascender más allá del tenor literal,medianteuna determinación desentido extensiva”.19 ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. Op.cit. p. 21020 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7° edición. Reppertor, Barcelona, 2004, p.136



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pueden cifrarse de forma específica, como el interés en elmantenimiento de los recursos patrimoniales públicos.

Bajo este orden de ideas, el correcto funcionamiento de laadministración resulta, a mi entender, sólo es el interés jurídico mediato

de tutela en el delito de colusión ilegal. El bien jurídico inmediato deprotección del tipo de colusión ilegal viene a ser el patrimonio delEstado. Esta diferenciación de objetos jurídicos de protección (entremediatos e inmediatos) no es baladí, pues conforme anota Martínez-Buján “la noción debien jurídico inmediato es la quedebeservir deprincipalreferencia para designar las diversas funciones quetradicionalmentesehan venidoatribuyendo a esta institución en la Ciencia del Derecho penal…señaladamentela función interpretativa, en virtud dela cual el bien jurídico desplegará una relevantemisión en la tarea dedescubrir el sentido y la finalidad deun determinado tipo en elmarco dela denominada interpretación teleológica, que, como es sabido, en Derechopenal es la queposeemáxima significación” 21.

La lesión al patrimonio del Estado a través de actos fraudulentosconstituye el elemento indispensable de la parte objetiva del delito decolusión ilegal. Así, sólo a través del perjuicio patrimonial puede

vulnerarse el bien jurídico (inmediato) protegido, afectando –además- elcorrecto funcionamiento de la administración pública.

13.Ahora bien, cabe preguntarse si el perjuicio típico al que se hizoreferencia debe de ser real o potencial. Al respecto, el prof. Abanto

Vásquez22 considera que “en el fraudesemanifiesta el ‘perjuicio patrimonial’

potencial o real para la administración”.

La Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima(integrada por Villa Bonilla, Barandiarán Dempolf y Tello de Ñecco) el5 de marzo de 2003 emitió una Resolución (Inc. 41-2001) en que seseñala expresamente lo siguiente:“Que para la configuración del delitoprevisto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, esnecesario que se verifique la concurrencia coligada de los verbosrectores de la conducta“concertar” y“defraudar”, es decir, la concertacióndebe darse mediante maniobras de engaño, debiendo señalarse, como lo

hace la doctrina nacional en general, queen el fraudesemanifiesta el perjuiciopatrimonial potencial o real para la administración” (lo resaltado es mío).

Así también, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el caso“Mobetek” (Exp. 20-2003-AV) estableció que: “…en cuanto a la

21 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico. Parte General. Valencia, 1998,p. 91.22 ABANTO VÁSQUEZ,Manuel. Delitos contra la administración pública. Op.Cit.p. 313.



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defraudación […] la conducta que lo define está dirigida al gastopúblico en los marcos de una contratación o negociación estatal, incideen la economía pública en tanto debe implicar una erogaciónpresupuestal lo que es evidente y, por tanto, necesario desde laperspectiva del tipo legal, de ahí el peligro potencial que se requiere, es

que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar elpatrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursospúblicos” (lo resaltado es mío).

14.Las resoluciones antes anotadas nos muestran que la judicatura nodescarta al perjuicio como elemento indispensable para determinar laexistencia de un acto colusorio penalmente relevante. Sin embargo, sólose exige la idoneidad de la conducta (actos fraudulentos) para causar elperjuicio y no que se cause un efectivo menoscabo en el patrimoniopúblico. Esta interpretación se aleja de la razón de la norma, cual esgarantizar que la administración pueda desarrollar sus funcionesadecuadamente, expectativa que es defraudada cuando el patrimoniopúblico ha sido efectivamente dañado y no cuando el funcionariopúblico haya celebrado un negocio jurídico sin repercusión económicaalguna para el Estado.

15.La punición del delito de colusión ilegal exige que se produzca unresultado y que este resultado represente precisamente la realización delriesgo provocado por el autor. En muchos casos la concreción delresultado se encuentra separada temporalmente (de manerasignificativa) de la realización de la conducta disvaliosa. Las

repercusiones de esta situación fáctica son importantes no sólo para elaspecto procesal (en orden a los problemas que puede conllevar en lasinstituciones de la cosa juzgada y de la prescripción)23, sino tambiénpara la subsunción típica.

16.En efecto, el largo periodo de tiempo que media entre conducta yresultado hace teóricamente factible una intervención de cursoscausales salvadores dirigidos a la evitación de la lesión24. Se produce enestos casos una desviación del curso causal que, en cuanto no quepacon él ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que

23 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la no-inmediatez en laproducción del resultado”. En: Estudios de Derecho penal. Grijley, Lima, 2000. pp. 100-101. Nosdice que alguien que fue sancionado en su día por la realización de un homicidio frustrado corre elriesgo de ser condenado, una vez muerta su víctima, por homicidio consumado. Por lo que a laprescripción se refiere, el problema radica en decidir si los plazos de la misma han de comenzar acorrer a partir de la realización de la acción o sólo a partir de la producción del resultado.24 Por ejemplo, el descubrimiento de la cura del SIDA y sus efectos para con la imputación a unenfermo por contagio a un tercero (ya sea como lesiones o tentativa de homicidio).



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éste entrañara un riesgo suficiente de causar el resultado25. De estamanera, se excluye de responsabilidad penal del delito consumado alsujeto por la conducta salvadora deun tercero26.

17.Esta diferencia valorativa entre los casos en que se cause el perjuiciode

manera casi inmediata con la realización de los supuestos negociosilícitos y en los que tal resultado se difiere relevantemente en unmomento posterior resulta importante para la atribución deresponsabilidad penal. Ahora, ¿podría imputarse al sujeto el actotentado del delito de resultado al frustrarse el mismo por la conductadel tercero? En este caso subsistiría el desvalor del resultado de latentativa27 siempre que la conducta del agente en sí misma seaprohibida por el derecho.

18.Dicho todo esto, sólo queda concluir que el perjuicioes un elementointrínseco del delito de colusión ilegal. Y que, desde una interpretaciónteleológica, talperjuiciodebe de ser efectivo.

25 MIR PUIG, Santiago. Op. Cit. p. 258. Otro más: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. Laimputación objetiva del resultado. Edersa, Madrid, 1992. 326 y ss.26 Ver más: GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La imputación de los resultados producidos alargo plazo. Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pp. 23 y ss.27 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Op. Cit . p.100; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Problemas dea transmisión y prevención del SIDA en el Derecho peal español. En: Problemas jurídico penalesdel SIDA. Bosch, Barcelona, 1990. p. 18.

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