El marco jurídico internacional de la economía mundial: … · 2011-04-05 · fundamentales de...

Ramón TorrentUniversidad de Barcelona

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C L M . E C O N O M Í A , N º 1 0 , P r i m e r S e m e s t r e d e 2 0 0 7 . P á g s . 2 4 9 - 2 8 5

El marco jurídico internacionalde la economía mundial:

¿cómo cambiar su enfoque ypermitir que recobre sentido?

ResumenEl artículo pretende dar una visión de conjunto e interdisciplinar del marco jurídico

internacional de la economía mundial. Se centra para ello en los aspectos esenciales dedicho marco, es decir en sus fundamentos, reordenando conocimientos básicos que estánal alcance de cualquier persona interesada. Su objetivo no es tanto aportar conocimientosespecíficos nuevos cuanto abrir una vía de reflexión que permita mejorar dicho marcojurídico internacional.

El artículo comienza con una descripción del orden económico creado después de laSegunda Guerra Mundial y de su evolución y plantea brevemente a continuación losdesarrollos que se han superpuesto a esta última. El hilo conductor es doble: la crecientecomplejidad unida a los también crecientes desorden, confusión y pérdida de sentido. Elartículo concluye con una reflexión sobre la necesidad de cambiar radicalmente el enfoqueseguido en los últimos años en materia de relaciones económicas internacionales.

Palabras clave: orden económico internacional, multilateral, regional, liberalización, OMC.Clasificación JEL: F59, K33

AbstractThe article attempts to offer an interdisciplinary overview of the international legal

framework of the global economy. To this end, it focuses its main features, i.e. itsfoundations, reordering basic knowledge within the reach of any interested person. Thearticle’s goal is not that of contributing new knowledge on specific issues but of opening anew line of thinking that could help improving the present bad situation of thatinternational legal framework.

The article begins with a description of the economic order created after World War IIand of its evolution. It continues with a summary presentation of the main developmentsthat have overlapped with it. The reasoning underlines two characteristics: increasingcomplexity as well as increasing disorder, confusion and lack of purpose. The article endswith a reflexion on the need to radically change the approach used in the last two decadesfor the definition and the implementation of international economic relations.

Key words: international economic order, multilateral, regional, liberalization, WTO.JEL Classification: F59, K33

C L M . E C O N O M Í A

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EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL DE LA ECONOMÍA MUNDIAL: ¿CÓMO C AMBIAR SU ENFOQUE Y PERMITIR QUE RECOBRE SENTIDO?

1.- Introducción.Este artículo pretende abordar una tarea tan sencilla como

significativamente ausente en la literatura especializada: dar unavisión de conjunto del marco jurídico internacional de la economíamundial con una perspectiva interdisciplinar. Al deber abordar untema tan vasto en tan sólo unas pocas páginas, es inevitablecentrarse en los aspectos esenciales de dicho marco o, en otraspalabras, en sus fundamentos. Ello puede aportar novedad aalgunos de los contenidos específicos del artículo, en particular porlo que se refiere al análisis del GATT.

El artículo no hace más que reordenar conocimientos básicosque están o deberían estar al alcance de cualquier personainteresada. No tiene sentido, pues, incluir referencias bibliográficasque podrían multiplicarse hasta el infinito. El objetivo no es tantoaportar conocimientos específicos nuevos cuanto abrir una vía dereflexión que permita avanzar en la mejora del marco jurídicointernacional objeto de estudio.

El artículo adopta una perspectiva histórica. Comienza con unadescripción del orden económico creado después de la SegundaGuerra Mundial y de su evolución (segunda sección, la más larga) yplantea brevemente a continuación los desarrollos que se hansuperpuesto a esta última (tercera sección). El hilo conductor esdoble: la creciente complejidad (pero también la pérdida de algúnelemento esencial) unida a los también crecientes desorden,confusión y pérdida de sentido. El artículo concluye con unareflexión sobre la necesidad de cambiar radicalmente el enfoqueseguido en los últimos años en materia de relaciones económicasinternacionales. 251


2.- El orden económico deposguerra y su evolución.

2.1. El orden económico internacional de la inmediataposguerra: una reacción al “capitalismo de bloques” deentreguerras.

El “capitalismo de bloques”

Existe una conciencia insuficiente del hecho que, desde unpunto de vista jurídico-político-institucional, el orden internacionalen el que vivimos sigue siendo, en sus aspectos esenciales, aquelcreado inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, de1944 a 1947. Desde una perspectiva política, este hecho puede serinmediatamente captado al observar la composición del Consejode Seguridad de Naciones Unidas. Sus miembros permanentescontinúan siendo los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido, Chinay Rusia (como sucesora de la Unión Soviética). Ni Japón o Alemania(los Estados derrotados en la guerra) ni Estados como India (que enese tiempo eran colonias de Estados europeos) han conseguido talestatus.

En el plano institucional, ésta es la misma situación en el área dela economía. Los pilares institucionales de las relaciones económicasinternacionales siguen siendo aquellos creados inmediatamentedespués de la guerra: el GATT, por un lado, y las instituciones deBretton Woods (el FMI y el Banco Mundial) por el otro.

Pero el orden económico internacional de posguerra nofue diseñado para proveer un marco institucional completo parala economía mundial. Fue diseñado, esencialmente, para darrespuesta a los problemas específicos de ese momento histórico, talcomo eran percibidos, sobre todo, por el poder ejecutivo de losEstados Unidos. Y el objetivo principal era evitar la reaparición de lasituación de entreguerras, caracterizada por el conflicto entre“bloques capitalistas” instrumentado en particular mediante lasguerras comerciales.

Ciertamente, la experiencia de entreguerras (y las propiasPrimera y Segunda Guerra Mundial en sí mismas) demostraron losefectos perniciosos, tanto económicos como políticos, del252

“capitalismo de bloques”. La base de esta variedad de ordencapitalista fue la existencia de “grandes poderes” que dividieron elmundo en zonas de influencia: Primero, el Reino Unido y Francia ysus respectivos imperios coloniales; después los Estados Unidos; yfinalmente las zonas de influencia emergentes tanto de Japóncomo de Alemania. A partir de esta división del mundo en zonas deinfluencia, cada “gran poder” trataba de encontrar una soluciónunilateral a la Gran Depresión de los años 30, exportando sus efectosy buscando aislarse asimismo del resto. La idea era contrarrestar unademanda interna débil, la característica principal de la GranDepresión, por medio de restricciones a la importación y apoyos ala exportación.

Las guerras comerciales

La generalización de este enfoque llevó a una espiral deguerras comerciales. El resultado final fue la agravación de la crisiseconómica. En el marco de tal escalada proteccionista, los acuerdosbilaterales eran raramente acuerdos entre iguales; eran más bienuna etapa en el desarrollo de una política expansionista queconducía necesariamente a la confrontación económica y política.

La guerra comercial utilizaba (además de instrumentospolíticos y militares) dos tipos de instrumentos legales diseñadospara la regulación de la actividad económica:

• Medidas comerciales tradicionales. En particular, restriccionesa la importación a través del aumento de aranceles o laintroducción de restricciones cuantitativas, así comosubsidios a la exportación. Tales medidas ya habían sidoutilizadas ampliamente en el pasado para proteger la industrianacional; lo que caracterizó el periodo de entreguerras fue suintensificación y su uso en una espiral de represalias.

• Medidas monetarias que influenciaran directamente losflujos comerciales. Las dos típicas eran: a) dificultar el accesoa monedas extranjeras y la simple restricción de pagosinternacionales y b) las devaluaciones competitivas conel propósito de cambiar las condiciones comerciales alabaratar (y promover) las exportaciones mientras seelevaban los precios de (y, como resultado, se restringían)las importaciones.


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Al fin de la Segunda Guerra Mundial, para evitar la reapariciónde la situación de entreguerras se requería establecer un sistemainstitucional que previniera (o, por lo menos, limitara o regulara) eluso de dichos instrumentos de política económica. Para alcanzaresta meta, este sistema institucional tuvo que construirse sobre dosprincipios básicos: el multilateralismo y la consolidación de un ciertogrado de liberalización comercial (no desnaturalizada por medidasmonetarias y de restricción de pagos internacionales). El primerotenía el propósito de evitar el establecimiento de zonas deinfluencia a través de preferencias comerciales y, comoconsecuencia, prevenir la reaparición de conflictos entre bloqueseconómicos; el segundo, prevenir las escaladas proteccionistas.

Por supuesto, el sistema también consolidó la hegemonía delos Estados Unidos, sobre todo en el ámbito monetario. Pero estehecho indiscutible no nos debe hacer olvidar las igualmenteindiscutibles consecuencias positivas, para la economía mundial, delreconocimiento de esos dos principios como principios rectoresfundamentales de las relaciones económicas internacionales(consecuencias positivas, en particular, comparadas al enfoqueunilateral y a la intensificación de represalias proteccionistasexistentes durante el periodo entre guerras).

La gran insuficiencia del orden de posguerra

Al concentrarse en el objetivo principal de evitar la reapariciónde las guerras comerciales del periodo previo, el orden de posguerradejó de lado otros asuntos importantes de las relacioneseconómicas internacionales, en particular el tema de los flujosinternacionales de capitales y de las inversiones extranjeras directas.De hecho, uno de los criterios que fueron compartidos por losnegociadores estadounidenses en Bretton Woods y por el otro grannegociador, J. M. Keynes, fue que la liberalización de losmovimientos de capitales tenía que ser sacrificada en aras de laliberalización comercial y de una relativa estabilización monetaria.Como resultado, lo que más caracteriza hoy la aceleración delproceso de globalización, es decir, la expansión y lainternacionalización de los movimientos de capitales, en particularaquellos no relacionados con las inversiones extranjeras directas,se desarrolla sin algún marco legal o institucional internacional.

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2.2. El Fondo Monetario Internacional y su evolución.

La creación del FMI tenía como objetivo prevenir las típicasprácticas monetarias restrictivas del período entre guerras:devaluaciones competitivas y restricciones cuantitativas a pagosinternacionales (aplicadas unilateral o bilateralmente). Para alcanzaresta meta, el FMI dio una solución al problema de la creación deliquidez internacional (sobre todo al convertir al dólar en monedainternacional y permitir su inyección en el sistema mundial a travésde los déficit en la Balanza de Pagos de Estados Unidos) y limitóel recurso a la devaluación de las monedas nacionales (mediante susistema de tipos de cambio “fijos pero ajustables” referidos albinomio dólar/oro).

La historia de cómo y por qué el sistema monetario de BrettonWoods entró en crisis, sobre todo por la hipertrofia en la creación deliquidez internacional por parte de Estados Unidos, es demasiadobien conocida para ni tan sólo resumirla. Lo relevante para elpresente artículo es subrayar dos cosas.

La primera es que la crisis no está resuelta por mucho que noshayamos acostumbrado a ella. No se trata sólo de la inexistencia deun prestamista de última instancia (lender of last resort) sino de quesigan habiendo unas monedas nacionales (y en primer lugar eldólar) que funcionan como monedas internacionales, con elprivilegio enorme que ello comporta y la inequidad que ello generacara a todos los países que no disfrutan de él, más aún cuando esteprivilegio ya no está sometido a las reglas y disciplinas jurídicasoriginarias.

La segunda es que, a pesar de esa crisis, tampoco es cierta laimpresión generalizada existente de que nada queda del sistemaoriginario. De hecho, lo que sucede es más bien lo opuesto: algunosaspectos esenciales del enfoque con el que Bretton Woods intentósuperar la situación de entreguerras permanecen completamentevivos. No somos conscientes de que algunos principios políticosque hoy parecen incuestionables cuando son aplicados al ámbitomonetario son, propiamente, un resultado de la creación del FMI.

Y estos dos principios están precisamente orientados a laevitación de las guerras comerciales:

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• Nadie niega en principio que, sea cual sea la política detipo de cambio aplicada por cada Estado, su moneda seenfrenta a todas las demás en el mercado de divisas sintratar de crear una “zona de pagos” limitada solamente aalgunas de ellas 1; en otras palabras, el sistema de tipos decambio ya no es usado para dirigir flujos comerciales demanera discriminatoria hacia un Estado u otro. También esaceptado que el sistema de tipos de cambio es demasiadoimportante para ser dejado a la simple yuxtaposición deacciones unilaterales sin algún grado de cooperacióninternacional, aunque sea mínimo (el problema resideprecisamente en el hecho que los mecanismos adecuadospara implementar tal cooperación internacional soninexistentes).

• Y, con carácter general, no se cuestiona el principio de laliberalización de los pagos generados por transaccionesinternacionales corrientes.

Durante un tiempo, tras haber entrado en crisis, el FMIencontró una justificación a su existencia al convertirse en unpreceptor ideológico internacional, sobre todo cara a muchospaíses en desarrollo, al condicionar sus préstamos al diseño yaplicación de determinados programas de política económicay conseguir que el resto del mundo (instituciones públicas yprivadas) considerara que una buena relación de un país endesarrollo con el FMI era una condición de aceptabilidadeconómica. Hoy en día, la abundancia de liquidez internacional,la buena situación financiera de algunos países en desarrolloimportantes y la consiguiente cancelación de deudas con elFondo han hecho perder al FMI esta función, convirtiéndolo másbien en un personaje en busca de papel en la escenainternacional. La práctica desaparición de uno de los pilaresfundamentales del orden de posguerra queda, así, mucho máspatente.

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1) El Sistema Monetario Europeo estuvo basado en un acuerdo entre Bancos Centrales quepermitía/facilitaba/obligaba a ciertas operaciones de asistencia mutua entre ellos pero el mercado dedivisas continuó funcionando conforme al enfoque multilateral. Por el contrario, algunos acuerdosexistentes o que se intentan poner en marcha entre países en desarrollo evocan más bien el sistema queexistió en Europa hasta los años 1950 – como una exención a las reglas de Bretón Woods - : crean unmecanismo de pagos privilegiado entre monedas de Estados Miembros.


2.3.- El GATT y su evolución.

Introducción

Si el FMI y su sistema de tipos de cambio fueron diseñados paraevitar el uso del armamento monetario con fines de guerrascomerciales, el objetivo principal del GATT era el de regular el uso demedidas comerciales con esos mismos propósitos. Este objetivoprincipal se encuentra a veces oculto, tanto en el mismo acuerdocomo en los textos de introducción al mismo, debido a lacomplejidad de sus reglas y a su lenguaje altamente especializado,que lo hacen el típico acuerdo para especialistas, falto detransparencia para los demás. Por otro lado, el GATT ha sufrido unaevolución importante que tampoco es, en general, biencomprendida. A diferencia, pues, de lo que sucede con el FMI, susistema de tipos de cambio originario y su crisis, es necesarioexaminar con un cierto detalle el contenido originario del GATT y suevolución. Para ello es conveniente centrarse en su ámbito deaplicación y saber establecer las distinciones adecuadas dentrode su conjunto de reglas.

En efecto, las obligaciones impuestas por el GATT puedenclasificarse en dos categorías: a) los principios básicos; b) las reglasmás detalladas que crean una especie de “código de conducta” a serseguido por los Estados al implementar su política comercial, 2

y que podría ser resumido en dos criterios:

• Las medidas comerciales que protegen la industria nacionalson autorizadas, pero deben ser, en principio,implementadas a través de aranceles y no por medio derestricciones cuantitativas o algún otro medio disfrazadoaplicado en la frontera;

• Las medidas proteccionistas deben ser transparentes,predecibles y percibidas como medidas comerciales;“trampas” en la liberalización deben ser evitadas (es decir,liberalizar en la frontera para que luego la protecciónreaparezca en forma de medidas internas discriminatorias).

Los principios básicos son, una vez más, aquellos directamenteorientados a la prevención de las guerras comerciales:

2572) En el mismo sentido, véase Jackson (1997, cap. 2).


multilateralismo y consolidación de un cierto grado de liberalizacióncomercial. De manera bien significativa, estos dos principios sonproclamados, respectivamente, por los dos primeros artículos delacuerdo.

Ámbito de aplicación y tipos de obligaciones legales

El ámbito de aplicación del GATT es muy limitado (mucho másque el del nuevo acuerdo sobre servicios surgido de la RondaUruguay de Negociaciones, el AGCS, como veremos enseguida).Abarca tan sólo las reglas relativas al comercio internacional debienes. Las medidas internas son cubiertas tan sólo en la medida enque discriminen entre bienes nacionales y extranjeros y, comoresultado, disfracen medidas aplicables al comercio exterior.

Este ámbito de aplicación explica la selección de instrumentoslegales operada por el GATT. De entre los tres tipos principales dereglas que un acuerdo económico internacional puede incluir(reglas de derecho uniforme o armonización, normas sobre accesoal mercado y normas sobre trato- trato de nación más favorecida–NMF- o trato nacional-), el GATT sólo utiliza las últimas dos. Lasreglas substantivas son acompañadas por un alto número deexenciones. Y esto es explicado, de nuevo, por el objetivo principaldel GATT: la meta no es determinar con detalle cómo deberegularse el comercio internacional sino evitar guerras comerciales;por tanto, las infracciones menores de los principios básicos sonaceptables siempre y cuando el objetivo principal sea alcanzado. Espor esto que el GATT debe ser considerado un enorme éxito a pesardel gran número de violaciones que sus reglas han experimentadoa lo largo de su historia.

El multilateralismo y la obligación NMF

El principio del multilateralismo está reconocido y protegidopor el GATT no sólo en su forma mas laxa de “acción colectiva demuchos”—contraria, pues, a la acción unilateral—sino también ensu forma más concreta: la obligación de la Nación Más Favorecida(NMF) impuesta por su mismísimo primer artículo, el Artículo I. Debeser subrayado que esta obligación de no discriminar entre bienesextranjeros tiene un estatus completamente diferente de la de TratoNacional, impuesta por el Artículo III. Ciertamente, el GATT estábasado precisamente en el principio de que es permitido258


discriminar entre bienes nacionales y extranjeros (para proteger alos primeros); pero, como ya he mencionado anteriormente, taldiscriminación debe ser practicada en la frontera, por mediostransparentes y predecibles, y no de manera camuflada a través demedidas internas discriminatorias. La obligación de Trato Nacionaldel Artículo III es simplemente un instrumento legal paraimplementar este criterio.

La consolidación de un cierto grado de liberalizacióncomercial

El principio del multilateralismo define “cómo” un Estado debeenfocar sus relaciones económicas con otros Estados. Pero nodefine el “qué” de dichas relaciones ni el “cuánto” estas relacionesdeben estar liberalizadas. Este asunto es tratado por el GATT con unenfoque a la vez muy simple, muy original y muy eficaz pero quesólo es adecuadamente comprendido si se tiene claro cuál es elsentido último del acuerdo.

La mejor manera de explicarlo es a través de un trucopedagógico: dibujar en la pizarra una espiral que se abre de menora mayor liberalización y preguntar al auditorio cuál es el sentido delGATT. La respuesta unánime será que es el de abrir dicha espiral.Pues bien, la respuesta es incorrecta. El sentido último del GATT esel de impedir que, más allá de un cierto punto, la espiral se cierre. Tales, en efecto, el contenido y el resultado de su artículo II: laconsolidación de un “piso de liberalización” comercial (incorporadoen una lista de concesiones) que no puede perforarse. En cambio, elGATT no dispone de ningún mecanismo jurídico potente queobligue a abrir la espiral de la liberalización comercial. La únicaobligación impuesta por el GATT en este sentido es simplemente lade participar en las negociaciones que puedan eventualmenteiniciarse, sin prejuzgar su resultado. Dicho de otra manera: en unaperspectiva de liberalización progresiva, lo potente del GATT es suaspecto estático (la obligación de no retroceso impuesta por elartículo II) y no su aspecto dinámico (las eventuales negociacionescara a una mayor liberalización).

Esta precisión es esencial no sólo para comprender el sentidooriginario del GATT claramente incorporado en su artículo II: evitar,al menos a partir de un cierto límite (el de las concesionesconsolidadas), las escaladas proteccionistas y las guerras 259


comerciales. Es esencial también para comprender que éste siguesiendo su sentido ahora (potenciado, como veremos, por lainstitución a partir de 1995, en el marco de la OMC, de un sistemaeficaz de solución de diferencias que garantiza el respeto del gradode liberalización libremente aceptado por cada Miembro). En otraspalabras, el error consiste en concebir y utilizar el GATT (desde laderecha o desde una pretendida izquierda) como un instrumentode una siempre mayor liberalización (que, en todo caso, provendráde las políticas internas mucho más que de las negociacionesinternacionales).

La evolución del GATT hasta la finalización de la RondaUruguay y la creación de la OMC

La evolución del sistema comercial multilateral puede serresumida en torno a los ejes utilizados para presentar el GATT:ámbito de aplicación y dos grandes principios básicos.

Ámbito de aplicación

En términos de ámbito de aplicación, dos desarrollosimportantes deben ser subrayados.

El primero es la creciente importancia cobrada por cuestionesde regulación interna que tienen un efecto innegable en elcomercio internacional, por ejemplo en materia de salud pública,medio ambiente o simplemente estándares técnicos. El GATT de1947 ya trató este tema, pero sólo en términos del criterio de “nohacer trampas” incorporado en la obligación de dar el TratoNacional a los bienes importados. Este enfoque fue insuficientecuando el número y el alcance de las normas internas aumentaroncomo resultado de dos circunstancias: 3 a) una crecienteconciencia social y política de la necesidad de dicha legislación, yb) un creciente ingenio por parte de los lobbies y funcionariospúblicos para disfrazar medidas comerciales como legislacióninterna no discriminatoria, en particular como consecuencia deléxito de los mecanismos del GATT para reducir medidascomerciales restrictivas “tradicionales.” La preocupación sobreestas cuestiones motivó un primer intento durante la Ronda Tokio

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3) Ambas circunstancias son reales e interrelacionadas. El negar las legítimas preocupaciones en materia desalud, seguridad o medio ambiente seria tan injusto como sería ingenuo el negar la habilidad de disfrazarmedidas comerciales como estándares no discriminatorios.


en los años 1970 para tratar de ellas por medio de un “código”de OTCs, pero sólo fue un primer paso.

Entre las cuestiones de regulación interna, una en particularganó relevancia y especificidad: el de los derechos de la propiedadintelectual. Acontecimientos diferentes explican este hecho: a) lageneralización del uso de las marcas registradas; b) el creciente pesode los sectores relacionados con la “economía del conocimiento”(desde la industria farmacéutica hasta la informática y lastelecomunicaciones); c) la creciente importancia del sectoraudiovisual. Una organización sectorial fue creada en 1967 (la OMPI:Organización Mundial de Propiedad Intelectual) pero su efectividadfue juzgada insuficiente.

El segundo es la creciente importancia de transaccionesinternacionales distintas del comercio de bienes, principalmente enmateria de intercambios internacionales de servicios e inversionesextranjeras directas.

Estos dos desarrollos tuvieron lugar en ausencia de un marcointernacional adecuado que proveyera reglas e instituciones. Enconsecuencia, no debe tampoco sorprender que el enfoque paratratarlos internacionalmente fuera precisamente el de “relacionarloscon el comercio” (que sí disponía de un tal marco). Sin embargo,esto ha tenido consecuencias muy negativas al imponer una lógicacomercial sobre fenómenos cuya naturaleza es bien distinta de ladel comercio internacional. Además, este enfoque ha quedadoincorporado en una jerga profesional que, como muy comúnmentesucede, tiende a enmascarar la verdadera naturaleza de los hechosque motivaron su invención:

• Al bautizarse las medidas internas que tienen efectos sobreel comercio como “barreras no arancelarias,” una enormeconfusión se ha creado porque los políticos y expertostienden a pensar que todas las “barreras no arancelarias” sonmás o menos iguales y pueden ser sujetas al mismorégimen. Por supuesto, éste no es el caso porque las barrerasno arancelarias que se aplican específicamente al comercioexterior (tales como contingentes, licencias de importacióno tasas por inspección) son de una naturalezacompletamente diferente a las normativas internasaplicables a todo el comercio (nacional e internacional), por 261


grande que sea su efecto restrictivo sobre las importaciones.La confusión es particularmente peligrosa en el marco de laintegración regional: en efecto, el primer tipo de “barreras noarancelarias” debe en principio ser simplemente eliminadoen tanto que barreras directas al comercio mientras queel segundo nunca desaparecerá mientras los EstadosMiembros del proceso de integración no se integren en unsolo Estado (unitario, además).

• El ver la inversión extranjera como “relacionada con elcomercio” olvida que la característica de una economía demercado es precisamente que, en su marco, todo estáinterrelacionado; así, tiene tanto sentido (o ningún sentido)ver a la inversión como “relacionada con el comercio” comover al comercio como “relacionado con la inversión.” Y, encualquier caso, la expresión enmascara el hecho indudablede que, por interrelacionados que estén, el comercio yla inversión son temas diferentes que requieren cada uno supropio régimen específico (de la misma manera que lacuenta corriente y la cuenta de capitales son ambas parte dela Balanza de Pagos pero deben mantenerse distintas parapropósitos de análisis).

La consolidación de un cierto grado de liberalización

Aunque, como ya ha sido mencionado, el GATT tiene un buenarsenal de exenciones a sus reglas generales y no se ha preocupadomucho por violaciones menores con tal que su objetivo principalsea útilmente alcanzado, el rigor de sus provisiones demostró serexcesivo en algunos sectores específicos.

En este sentido, al primer desarrollo a subrayar, por lo que serefiere a la liberalización comercial, es el de la relativa falta deaplicación de las reglas del GATT a un sector muy importante: laagricultura. La agricultura nunca ha sido exenta de las provisionesdel GATT. Pero el waiver (exención ad hoc autorizada por las PartesContratantes) sin límite de tiempo obtenido por los Estados Unidosen 1955 a fin de hacer conforme (a posteriori) con las reglas delacuerdo una legislación del Congreso estadounidense que lasviolaba fue el argumento que permitió a otros países negarse acumplir con las obligaciones del GATT en materia agrícola. Losintentos de “hacer retornar la agricultura” al GATT en la Ronda262


Kennedy en los años 1960 y en la Ronda Tokio en los años 1970fracasaron.

El segundo desarrollo fue la proliferación de mecanismos deprotección que, aunque no fueran totalmente contrarios a lasprovisiones del GATT, claramente violaban su espíritu. Los mássignificativos son los acuerdos de limitación voluntaria de lasexportaciones (VERs, Voluntary Export Restraint Agreements). Hayvarias modalidades de ellos pero todos comparten el principiobásico: el país exportador (ya sea el gobierno o la industria o ambos)aceptan limitar sus exportaciones cuantitativamente bajo la más omenos explícita amenaza de acción unilateral del país importadoren caso contrario. 4 Los acuerdos VER han sido utilizados endiferentes sectores, siendo de particular importancia, por ejemplo,el existente hasta el año 2002 entre la Comunidad Europea y Japóncon respecto a la exportación de automóviles del segundo. Peroen el sector en que fueron absolutamente dominantes fue en lostextiles, donde acabaron siendo multilateralizados y justificadospor tres acuerdos sucesivos desde 1961 a 1994.

El tercer desarrollo relacionado con la consolidación de uncierto grado de liberalización tiene que ver con el “antidumping.”En el sistema del GATT, las medidas antidumping, por justificadasque pretendan ser por acusaciones de “comercio injusto,” deben servistas como un retroceso en el proceso de liberalización y, por tanto,quiebran (al menos potencialmente) el gran principio de laconsolidación de concesiones. Como resultado, sólo puedenser impuestas dentro de un marco legal estrictamente definido(el Artículo VI del GATT – y el Artículo VII para derechoscompensatorios, a los cuales se aplica buena parte del mismoargumento 5-). Pero la experiencia demostró que las disposicionesdel Artículo VI no tuvieron un efecto limitativo suficiente del uso delas medidas antidumping por parte de los gobiernos importadores.A veces, el simple hecho de abrir una investigación sobre dumpingtenía un efecto disuasivo en los importadores nacionales (oexportadores extranjeros); si esto no era suficiente, el grado dediscreción en el cálculo del “valor normal” en el mercado de origen

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4) Los acuerdos VER también violan el principio del multilateralismo porque son negociados bilateralmentey, como resultado, son más o menos restrictivos para cada país exportador.5) Pero hay algunas disposiciones que prohíben las subvenciones por parte de autoridades publicas (a serneutralizadas por “derechos compensatorios”) mientras que no hay disposiciones que prohíban el dumpingpor parte de empresas privadas.


de los productos exportados (con el cual se compara el precio de lasimportaciones para determinar si existe o no dumping) y el gradode imaginación al establecer la existencia de daño material a laindustria nacional se hicieron más altos de lo esperado. Comoconsecuencia, la lógica principal del GATT de evitar retrocesos enel proceso de liberalización fue dañada considerablemente. LasRondas Kennedy y Tokio intentaron fortalecer las reglas del GATTa través de la adopción de “códigos” específicos en el tema, pero laexperiencia ha demostrado que el abuso potencial de las reglasantidumping no ha desaparecido.

El cuarto desarrollo se refiere a las subvenciones. La expansión delos presupuestos estatales durante las primeras cuatro décadas de vidadel GATT fue muy significativa (particularmente en Europa, perotambién en otras partes). Como resultado, la posibilidad de otorgarsubvenciones a operadores nacionales también aumentó y, con ella,sus efectos sobre el comercio exterior (no sólo impulsando lasexportaciones – y teniendo a deprimir los precios mundiales para lospaíses que deben exportar sin disponer del arsenal de medidas desubvención- sino también permitiendo la creación de precios internosartificialmente bajos que disuadan las importaciones). Algunasenmiendas a las disposiciones del GATT fueron introducidas en losaños 1950, pero correspondió a la Ronda Tokio de los años 1970 elproducir un “código de subvenciones” específico. Sin embargo, comoen el caso del antidumping, el código de subvenciones de Tokio noaportó, ni mucho menos, una solución definitiva a las preocupacionessobre esta cuestión.

El multilateralismo

Los dos acontecimientos principales relacionados con elprincipio del multilateralismo han sido el aumento en el número deacuerdos preferenciales de comercio (APCs) y el reconocimientode la legitimidad (o hasta la necesidad) de trato diferenciado parapaíses en desarrollo.

El primero será discutido más adelante en la segunda parte delpresente artículo. En cuanto al segundo, los hitos esenciales de suevolución son los siguientes: a) la iniciativa de la UNCTAD/CNUCED en1964 de atraer la atención internacional sobre la necesidad de reglasespeciales para el comercio de los países en desarrollo que resultó en laadición de la Parte IV al texto del GATT en 1965-1966; b) el waiver de264


1971 a la cláusula NMF que permitió el establecimiento del SistemaGeneralizado de Preferencias para los países en desarrollo; y, finalmente,c) la Cláusula de Habilitación adoptada en 1979 como parte delconjunto de acuerdos de la Ronda Tokio. Debe enfatizarse, sinembargo, que, a medida que la complejidad del comercio internacionalcrecía –principalmente por los desarrollos previamente descritos enesta sección--, la insuficiencia de una noción de “trato especial ydiferenciado” para los países en desarrollo limitada a una derogación dela cláusula general NMF del Articulo I del GATT se hizo crecientementemanifiesta (o, por lo menos, así es como los países en desarrollopercibían la situación). La demanda por su parte era incorporar elprincipio de trato diferenciado en las reglas sustantivas aplicables adistintos temas específicos (antidumping, subvenciones, etc.).

2.4.- La Ronda Uruguay: la OMC y el nuevo conjunto deacuerdos: una nueva realidad aún no completamente entendida.

La Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales y losacuerdos de la OMC. La creación de la OMC.

Los acontecimientos acabados de resumir explican la agendade la Ronda Uruguay abierta en 1986 y el contenido específico delconjunto de acuerdos firmados en Marrakech en 1994. Esta es unaversión simplificada del Acta Final de la Ronda Uruguay que incluyela enumeración de todos estos acuerdos (que, con la excepción delos acuerdos del Anexo 4, constituyen un “compromiso único”–single undertaking– a aceptar por todos los Miembros de la OMC):

Texto del Acta Final

Acuerdo constitutivo de la Organización Mundial de Comercio

• Anexo 1: acuerdos sustantivos

- Anexo 1 A: GATT en su versión de 1994 y otros acuerdos sobrecomercio de bienes (sobre agricultura, medidas sanitarias yfitosanitarias, textiles, obstáculos técnicos al comercio, medidasen materia de inversión relacionada al comercio, antidumping,valoración en aduana, inspección previa a la expedición,normas de origen, trámite de licencias de importación,subvenciones y medidas compensatorias y salvaguardias)

- Anexo 1 B: ACGS (Acuerdo General sobre el Comercio deServicios) 265


- Anexo 1 C: ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechosde Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio)

• Anexos 2 y 3: acuerdos sobre procedimientos (que habría tenidomás lógica incorporar en el acuerdo constitutivo)

- Anexo 2: Resolución de diferencias

- Anexo 3: Mecanismo de examen de las políticas comerciales

• Anexo 4: acuerdos plurilaterales que no necesitan ser aceptadospor todos los Miembros de la OMC

Decisiones y Declaraciones Ministeriales (algunas son imperativas, otrasson programáticas, otras organizan el trabajo futuro).

La estructura de este conjunto de acuerdos demuestra elmalentendido creado por la expresión comúnmente usada “delGATT a la OMC”, que tiende a dar la mala impresión de que la OMCha reemplazado de alguna manera al GATT. Sería más correctopresentar el asunto subrayando que la Ronda Uruguay tuvo unresultado doble,

• Primero, produjo una nueva colección de acuerdos, delos cuales algunos pueden ser interpretados comomodificaciones o complementos al GATT (todos losacuerdos del Anexo 1A sobre el comercio de bienes)mientras que dos de ellos son completamente distintosdel GATT y tienen una lógica interna bien diferente(los acuerdos sobre servicios-AGCS/GATS- y sobrepropiedad intelectual-ADPIC/TRIPs-, que son incluidosen otros dos anexos del acuerdo OMC, los Anexos 1B y1C, respectivamente).

• Segundo, creó una organización que administra todos esosacuerdos (la OMC, creada por el acuerdo constitutivo de laOMC al cual todos los restantes acuerdos fueron anexados)con reglas específicas sobre la resolución de diferencias y laevaluación de políticas comerciales (incluidos en los Anexos2 y 3, respectivamente). Es importante recordar, en estecontexto, que el consenso sobre la creación de la OMC fuealcanzado en la última fase de la Ronda Uruguay, cuandoel consenso sobre los acuerdos de sustancia ya eraprácticamente completo.

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Ámbito de aplicación (i). Comercio internacional de bienes

Los acuerdos OMC tratan los dos problemas relativos al ámbitode aplicación que habían aparecido durante la evolución del GATTy a los que he hecho referencia anteriormente. Al hacer esto, unnuevo tipo de regla jurídica aparece en el contexto legal del GATT:las normas de armonización o de derecho uniforme.

Con respecto al primer problema, la intersección entrereglamentaciones internas y el comercio internacional de bienes,a) un nuevo acuerdo fue adoptado en materia de medidas sanitariasy fitosanitarias (MSF) y b) el código de la Ronda Tokio sobreobstáculos técnicos al comercio (OTCs) fue fortalecido. Ambosacuerdos podrían ser considerados, desde un punto de vistapolítico, como anexos al GATT, aun si, estrictamente hablando, sonindependientes de él. El primero, sobre MSF, establece algún criteriode sustancia sobre los estándares aplicables. El segundo, sobreOTCs, trata sobre todo temas de procedimiento, en particularaquellos relacionados con la certificación y la evaluación deconformidad a los estándares.

Ámbito de aplicación (ii). Derechos de propiedad intelectual

En el tema específico de los derechos de la propiedadintelectual, las cosas cambian. Un acuerdo completamente nuevoe independiente es adoptado (el ADPIC/TRIPs) cuya estructura yreglas no están relacionadas con las del GATT mientras que sí hacenreferencia expresa a otros acuerdos internacionales existentes sobreeste tema e incorporan sus reglas. De hecho, el ADPIC pudiera serinterpretado como una vía para llevar al sistema institucional de laOMC (incluyendo su sistema de resolución de diferencias) reglasinternacionales ya existentes pero a las que les faltaba “mordiente,”es decir mecanismos para asegurar su cumplimiento y darlesefectividad.

Siendo el ADPIC/TRIPs un acuerdo complejo, lo esencial ahoraes enfatizar dos aspectos del mismo. El primero es que el acuerdotrata sobre todo de reglas internas aplicables internamente aempresas ya establecidas dentro de un país y a productos yprocesos comercializados y desarrollados internamente (el mejorejemplo es el conflicto que agita en estos últimos años al sectorquímico-farmacéutico en España, donde las empresas 267

autodenominadas “de investigación” pretenden manipular la reglasdel ADPIC en contra de las empresas “de genéricos”).

El segundo es que el ADPIC/TRIPs es, por definición, unacuerdo orientado a restringir el proceso de liberalización comercialy no a potenciarlo. El reconocimiento de derechos exclusivos depropiedad intelectual limita el ejercicio de las actividadeseconómicas (tanto productivas como comerciales) de quienes nolos poseen. Desde este punto de vista, el acuerdo es más bien unagigantesca excepción a la lógica dominante en el conjunto deacuerdos de la OMC. Esta es una circunstancia que nunca deberíaolvidarse por muchas que sean las justificaciones que pretendandarse a aquellos derechos exclusivos.

Ámbito de aplicación (iii). Servicios e inversiones

En cuanto a la relación entre el comercio de bienes y losintercambios de servicios e inversiones, los acuerdos OMC contienendos novedades. La primera es la adopción de un nuevo acuerdo sobremedidas de inversión relacionadas con el comercio (TRIMs en suacrónimo inglés), incluido en el Anexo 1A, y que, como los acuerdossobre MSFs y OTCs, puede ser considerado como una especie de“Anexo al GATT.” En efecto, el acuerdo restringe el uso de aquellasmedidas que, si bien son aplicadas como condiciones impuestas alrégimen post-establecimiento de empresas extranjeras, tienen unarelación directa con las importaciones y exportaciones (por ejemplo,requiriendo un mínimo de compras de contenido nacional o algúnmínimo de exportación). La evaluación que ha recibido ha sido biendiferente. Unos lo consideran un buen paso (aunque insuficiente) enla dirección correcta, mientras sus críticos (entre los que más bien mecuento) lo ven como un acuerdo que hace aun más difícil el manejodel desequilibrio de la balanza de pagos de los países en desarrollo y,como resultado, tiene, o puede acabar teniendo, un efecto contrarioen la liberalización comercial en la medida en que ésta requiere,primordialmente, una balanza de pagos saludable.

La segunda novedad de los acuerdos OMC respecto a larelación entre comercio de bienes e intercambios internacionalesde servicios e inversiones es la adopción del AGCS, el AcuerdoGeneral sobre el Comercio de Servicios, completamente distinto delGATT (a pesar de que, precisamente para enmascarar este hecho, sebuscara una denominación inglesa muy parecida, GATS, que tiende


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a dar la impresión de que se trata del “GATT para los servicios” – y esasí como fue entendido en 1994/1995 y aún sigue siendo entendidoa menudo ahora-).

Desde la perspectiva del presente artículo, lo esencial essubrayar el ámbito de aplicación del GATS, determinado por los“4 modos de suministro de servicios” definidos en su artículo I:

2. A los efectos del presente Acuerdo, se define el comercio deservicios como el suministro de un servicio:

(a) del territorio de un Miembro al territorio de cualquier otroMiembro (“suministro transfonterizo”);

(b) en el territorio de un Miembro a un consumidor de serviciosde cualquier otro Miembro (“consumo en el extranjero”);

(c) por un proveedor de servicios de un Miembro, mediantepresencia comercial en el territorio de cualquier otro Miembro(“presencia comercial”);

(d) por un proveedor de servicios de un Miembro, mediante lapresencia de personas físicas de un Miembro en el territorio decualquier otro Miembro (“movimiento de personas físicas”).

Estos cuatro modos de suministro son completamenteheterogéneos:

• El cuarto modo, “movimiento de personas físicas”, no es unmodo específico de suministro sino un aspecto particular delos otros tres. Fue separado como un modo “diferente” parapoder separarlo del enfoque liberalizador que se estabatratando de aplicar a los otros tres modos.

• Los modos 1 y 2 se refieren a los “intercambios internacionalesde servicios” como han sido siempre definidos en términos dela Balanza de Pagos. La demanda viene del país “importador,”la oferta viene del país “exportador.”

• Por el contrario, el modo 3 no otra cosa que una manerafalaciosa de rebautizar las Inversiones Extranjeras Directas(IED) en el sector de servicios. La oferta del servicio es internaal país anfitrión que recibe la IED y no hay ningunanecesidad de que se enfrente a una demanda extranjera;puede ser totalmente dirigida a la demanda interna.


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Así, los modos 1 y 2, por un lado, y el modo 3, por otro, originanproblemas completamente diferentes desde los puntos de vistaeconómico, legal y político:

• Desde el punto de vista económico, el “riesgo” engendradopor la liberalización de los modos 1 y 2 es el de unincremento en los pagos al extranjero y un debilitamientode la cuenta corriente de la Balanza de pagos; la apertura enel modo 3 pudiera implicar una entrada de capital extranjero(simplemente “pudiera,” porque la financiación necesariatambién podría ser obtenida en el Estado anfitrión) y tiendea reducir la necesidad de las importaciones así como afacilitar las exportaciones.

• Desde una perspectiva legal, el modo 3 plantea cuestionesmuy complicadas que no son planteadas por los modos1 y 2: cuestiones relativas al régimen legal “post-establecimiento” de las empresas nacionales bajo controlextranjero. Esta es una razón por la cual el ACGS adquiere untipo de “universalidad” en su alcance: cubre absolutamentetodos los ámbitos de legislación nacional en la medida enque sean aplicables a empresas bajo control extranjero.

• Desde una perspectiva política, el posible problema del“control extranjero” sobre la economía nacional es muchomás agudo para el modo 3 que para los modos 1 y 2. Dehecho, éste es el problema principal (o problema percibidocomo tal) que subyace a las restricciones sobre acceso y/osobre trato nacional relativas a este modo.

En conclusión, el GATT y el AGCS/GATS son acuerdoscompletamente diferentes en cuanto a su ámbito de aplicación serefiere. Esta es una realidad elemental no suficientementeenfatizada. El GATT observa el producto; el AGCS observa no sóloel producto sino también (y principalmente) al productor. Comoconsecuencia, el AGCS/GATS se ve obligado a definir la“nacionalidad” de una empresa, no por el lugar de establecimientodonde lleva a cabo sus operaciones y a cuya legislación estásometida sino por la nacionalidad de las personas físicas o jurídicasque la controlan. Por ejemplo, para el GATS, Telefónica de Argentinano es una persona jurídica de Argentina sino una persona jurídica de


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España (en tanto que “presencia comercial” en Argentina deTelefónica de España) 6.

El resultado último es que el AGCS, aunque es mucho menos“profundo” que el GATT (particularmente porque es más reciente yha avanzado menos en el proceso de la liberalización), es muchomás “amplio.” En otras palabras, la noción del “comercio deservicios” del AGCS, en vez de ser la transposición a los serviciosde la noción de “comercio de bienes” del GATT es muy diferentey mucho más amplia.

La introducción de la noción de “comercio de servicios” por elGATS ha tenido efectos deletéreos sobre la transparencia y la claridadconceptual del marco jurídico internacional de la economía mundial.Por un lado, ha creado un marco jurídico internacional de lasinversiones extranjeras directas que es distinto según se trate deprestación de servicios (cubiertas por el GATS) o de producciónde bienes (no cubiertas por ningún acuerdo multilateral), lo cual notiene ningún sentido económico (sobre todo cuando las empresasproductoras de bienes cada vez se diversifican más hacia la prestaciónde servicios). Por otro, ha hecho perder el rumbo en el avance hacia unrégimen multilateral aceptable de la IED. Por último, como veremosmás adelante, ha añadido un elemento de contradicción adicional a lasuperposición de acuerdos internacionales multilaterales y bilaterales,sobre todo en materia de inversiones.

La consolidación de un grado de liberalización

Desde la perspectiva de la liberalización, los logros principalesde la Ronda Uruguay son dos.

El primero es la continuación de los esfuerzos ya emprendidosen la previa Ronda Tokio para fortalecer las reglas sobrea) antidumping, b) subvenciones, c) aduanas y procedimientos parala importación (valoración en aduana, licencias de importación einspecciones previas a la expedición). Estos esfuerzos fueronextendidos al área de salvaguardias y normas de origen. Sealcanzaron acuerdos específicos en todas estas áreas.


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6) Este es efectivamente, por sorprendente que parezca a primera vista, el resultado de las definiciones delartículo XXVIII del acuerdo: “persona jurídica de otro Miembro” significa una persona jurídica que: i) estéconstituida u organizada de otro modo con arreglo a la legislación de ese otro Miembro y que desarrolleoperaciones comerciales sustantivas en el territorio de ese Miembro o de cualquier otro Miembro; ;ii) en el casodel suministro de un servicio mediante presencia comercial, sea propiedad o esté bajo el control de: 1. personasfísicas de ese Miembro; o 2. personas jurídicas de ese otro Miembro, definidas en el inciso i); (subrayado añadido).

El segundo es probablemente más relevante. Consiste en“hacer retornar” al GATT los dos sectores que se le habían“escapado:” la agricultura y los textiles (este último con suinstrumento específico de los acuerdos de limitación voluntaria delas exportaciones -VERs-). Los detalles específicos de los acuerdossobre Agricultura y sobre Textiles son muy complejos para sersimplemente presentados en los límites de este capítulo.

Todos los acuerdos mencionados en estos dos párrafos estánincluidos en el Anexo 1A al acuerdo OMC y pueden ser vistos como“anexos al GATT” aun si son formalmente independientes de él.

Por lo que se refiere al AGCS/GATS, el enfoque que siguees similar al del GATT: consolidar una determinado “piso” deliberalización a través de las “schedules” o listas de compromisosde cada Miembro, todas ellas incorporadas al propio acuerdo comoAnexos 7.

El multilateralismo

La Ronda Uruguay fue capaz de dar soluciones significativas(aun siendo incompletas) a los problemas sobre la mesa relativos alámbito de aplicación del GATT y a la consolidación de un ciertogrado de liberalización. No fue así en los asuntos relacionados conel principio del multilateralismo donde casi no hubo resultados.

En cuanto a la relación entre acuerdos bilaterales/regionalesy el GATT, el Artículo XXIV no experimentó cambios significativos.El Entendimiento sobre su interpretación da precisión adicional aalgunas de sus disposiciones pero conserva su lógica principal,centrada únicamente en la necesidad de que los acuerdospreferenciales cumplan una condición indefinida de cobertura de“lo esencial de los intercambios comerciales”.

Sobre el trato especial y diferenciado a países en desarrollo,algunas disposiciones específicas aparecen en los nuevos acuerdos.Sin embargo, el enfoque seguido en este tema, implícita y a vecesexplícitamente, en la Ronda Uruguay era que los efectos favorablessobre las exportaciones de países en desarrollo resultantes del“retorno” al GATT de la agricultura y los textiles ya daban un


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7) Si bien, como consecuencia de la distinción de cuatro modos de suministro de servicios y de que laobligación de Trato Nacional adquiera autonomía, las listas de compromisos del GATS son mucho másdifíciles de leer y analizar que las listas de concesiones del GATT.

suficiente “trato especial” a los países en desarrollo para justificar suaceptación del conjunto entero de acuerdos OMC sin necesidadde otras disposiciones específicas especifica. Esta tesis ha sidocrecientemente impugnada por países en desarrollo a medida quelos resultados de los nuevos acuerdos han comenzado a serpercibidos. Esto explica, en buena medida, su combatividad en laactual Ronda de Doha.

Por lo que se refiere al AGCS/GATS, el principio delmultilateralismo se consagra en el artículo II del acuerdo, sujeto auna lista cerrada de excepciones que cada Miembro pudoincorporar al acuerdo en 1995.

3.- Principales desarrollossuperpuestos a la evolución delorden de posguerra.

A la evolución del orden económico creado en la posguerraque se acaba de examinar se superponen, de manera desordenada,diversos desarrollos. Me parecen especialmente destacables loscinco siguientes.

3.1.- Los acuerdos bi-plurilaterales sectoriales que escapana la lógica multilateral.

Hay sectores económicos, sobre todo en el ámbito de losservicios, cuyas propias características hacen difícil someterlos a lalógica multilateral y al principio de la nación más favorecida aunquela dialéctica nacional-extranjero esté bien presente en ellos. Hayal menos dos casos bien característicos.

El primero es el del transporte internacional, sobre todo elaéreo, íntimamente ligado a la idea geográfica del “trayecto” entreel país de origen y el país de destino. Sea ésta u otra la razón,el hecho es que se trata de un sector sometido a una intrincada redde acuerdos bilaterales por los que cada par de países dan accesorecíproco a sus compañías. Este hecho provocó que ya bien prontose constatara que este sector debía quedar excluido de lasdisciplinas del AGCS/GATS.


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El segundo es del audiovisual, donde el peso de la tradicióncultural y, en particular, la lengua, han conducido en muchos casosa bi-plurilateralizar las medidas de protección de los distintosEstados. Los tres casos típicos son los de las redes de acuerdos entrepaíses francófonos, entre países de habla española y entre EstadosMiembros del Consejo de Europa (sean o no miembros de la UniónEuropea). También esto explica que sea el sector audiovisual el que,si bien no está excluido del AGCS/GATS como sí lo está el sector deltransporte aéreo, es predominante en la lista de Exenciones alartículo II que establece la obligación NMF. Mutatis mutandis, algosimilar sucede con los acuerdos en el sector educativo.

3.2.- Los acuerdos sectoriales que escapan a la dialécticanacional-extranjero.

A diferencia de en el desarrollo precedente, hay cuestionessometidas a acuerdos internacionales con claras incidenciaseconómicas y donde la dialéctica nacional – extranjero no es ladominante. La lógica que predomina es la de la conciliación deintereses económicos contrapuestos dentro de cada uno de lospaíses (e internacionalmente) y la manera de abordar jurídicamenteestos problemas no es la típica del derecho económico comercial(normas de acceso al mercado y normas de trato – trato nacional otrato NMF-) sino más bien la producción de derecho internacionaluniforme. La justificación de tratar este tipo de cuestiones en elplano internacional proviene más bien de la necesidad oconveniencia de evitar la génesis de ventajas comparativasprovenientes de la existencia de normativas menos restrictivas o decumplimiento menos costoso en algunos países.

El caso más conocido es, sin duda, el de los acuerdosmedioambientales (desde los relativos a la protección dedeterminadas especies animales a los conducentes a combatir elcambio climático). Pero hay un buen número de otros, de muchamayor importancia económica. Dos bien típicos son el de losestándares técnicos para los automóviles, que en el marco europeose ha discutido tradicionalmente en el seno de la ComisiónEconómica para Europa de Naciones Unidas, y el de las normastécnicas y sanitarias de los productos alimentarios, tratado en elseno del Codex Alimentarius.


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3.3.- Los acuerdos bilaterales de inversiones.

Los acuerdos bilaterales de inversiones han proliferado desdecomienzos de los años 1990 de manera completamente incontrolada,Cabe preguntarse si dicha proliferación obedece a un designiodefinido en términos de política económica o bien debe ser explicadapor un efecto mimético y, sobre todo, como justificación de laexistencia de las burocracias nacionales e internacionales implicadasen su negociación y gestión así como de los cuantiosos honorariospercibidos por los despachos internacionales de abogados queconducen litigios sobre la base de sus disposiciones. Personalmente,yo me inclino por lo segundo. En cualquier caso, lo relevante de dichosacuerdos es la especificidad de algunos de sus contenidos y cómo sesolapan, de manera contradictoria, con otros acuerdos internacionales,tanto multilaterales como regionales.

Hay dos tipos de acuerdos bilaterales de inversión, según seanliderados por Estados Unidos (o algún otro país como Canadá) o porEstados Miembros de la Unión Europea.

Desde un punto de vista político general, lo más significativo deestos acuerdos es que, de manera sigilosa y casi clandestina, se atrevena romper con el principio de que la litigiosidad internacional estáreservada a los Estados e instituyen un mecanismo de solución dediferencias inversor privado – Estado por el que el primero puede instarun procedimiento internacional contra el segundo. Es decir, algo queresulta todavía polémico cuando se trata de la defensa de derechosindividuales fundamentales es aceptado sin que nadie se lo cuestione(comenzando por las ONGs de los países desarrollados) cuando se tratade los derechos e intereses de los inversores extranjeros.

Desde el punto de vista de las reglas de sustancia, ambos tipostienen en común el contener ambiciosas obligaciones aplicables alrégimen jurídico de las inversiones extranjeras (incluyendo laobligación de trato nacional post-establecimiento y determinadasobligaciones en materia de expropiación). La diferencia entre elloses doble: a) los acuerdos liderados por Estados Unidos tambiéntratan del acceso al mercado por parte de inversores extranjeros,mientras los liderados por Estados europeos se limitan al régimenaplicable tras el acceso (sin prejuzgar si éste llegará a producirse);b) pero, si al tratar también el tema del acceso, los acuerdosliderados por Estados Unidos son más ambiciosos que los liderados


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por países europeos, lo son menos en cuanto incorporan una listade excepciones a las obligaciones de trato que no figura en losacuerdos liderados por países europeos.

Más allá de la valoración política que cada uno puede dar alestablecimiento de un mecanismo internacional de solución dediferencias inversor privado – Estado, la proliferación de acuerdosbilaterales de inversiones tiene dos consecuencias muy negativasdesde el punto de vista sistémico:

• La primera es que se solapan y entran en contradicción conel AGCS/GATS. Se solapan, porque, como hemos visto, el GATStambién cubre las inversiones extranjeras directas en lossectores de servicios (precisamente los más significativospolíticamente, mucho más que los sectores manufactureros),rebautizadas de “presencia comercial” o “modo 3”. Y entran encontradicción con el GATS porque, al ser bilaterales, violan suartículo II que obliga a otorgar el trato NMF.

• La segunda se refiere exclusivamente a los acuerdos bilateralesde inversiones de los Estados Miembros de la Unión Europea.En primer lugar, al imponer obligaciones horizontales sobreel régimen jurídico aplicable a las empresas extranjerasestablecidas en ellos, cubren materias internamente reguladaspor la Comunidad y, en consecuencia, violan manifiestamentela distribución de competencias entre Comunidad y Estadosmiembros tal como resulta de la jurisprudencia AETR delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En segundolugar, al no incluir (como los acuerdos bilaterales de EstadosUnidos) una lista de excepciones, entran en contradicción contodas aquellas normas, nacionales y comunitarias, que otorganun trato más favorable a las empresas controladas por capitalesde Estados Miembros que a aquellas controladas por capitalesde Estados terceros (en el sector audiovisual, del transporteaéreo, de la agricultura o de la prospección y explotación dehidrocarburos, para citar sólo unos ejemplos).

3.4.- “Alta política” y tecnocracia como malos sustitutos deacuerdos y organizaciones internacionales con bases jurídicasclaras y legitimidad.

La necesidad de dar algún tipo de salida o, al menos, vía de


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tratamiento a los problemas de la economía mundial en unmarco jurídico-político-institucional insuficiente y cada vez másdesordenado ha generado dos desarrollos muy distintos pero que,en el fondo, responden a la misma motivación y son susceptibles dela misma crítica: la falta de la legitimidad mínima que otorgan losprocesos de aprobación parlamentaria de acuerdos internacionales.

Por un lado, la proliferación de Cumbres políticas de todo tipode formato donde se tratan cuestiones sin duda importantes. Noobstante, la ausencia de un hardware suficientemente potentetiende a reducir los resultados prácticos de estas Cumbres, más alláde los rituales fotográficos y televisivos, a una serie de declaracionesprecocinadas sin mecanismos de aplicación.

Por otro, la proliferación de documentos técnicos que, si bienno tienen otro valor jurídico que el de simples recomendacioneso presentaciones de criterios, tienen la vocación de generarobligaciones más o menos universales. El mejor ejemplo de ello sontodos los documentos producidos en torno a la denominada“Reforma de la Arquitectura Financiera Internacional” desde elestallido de la crisis financiera asiática en 1997, y en particular elMarco de Basilea sobre la Convergencia Internacional de Medidas yNormas de capital generados en el seno del Banco de PagosInternacionales (Basel II).

3.5.- Acuerdos regionales y bilaterales.

El último desarrollo a destacar es, evidentemente, el delsurgimiento de un número creciente (sobre todo en los últimosaños) de acuerdos regionales y bilaterales que se solapan con losacuerdos OMC y, en consecuencia, violan su principio de la NaciónMás Favorecida y deben acogerse a las excepciones establecidas enlos artículos XXIV del GATT y V del AGCS/GATS. Este es un desarrollocuya simple descripción ocuparía muchísimo más espacio que elde todo este artículo y del que, por otra parte, ya me he ocupadoen otros lugares.8 Por tanto, me limitaré a apuntar cincoconsideraciones que me parecen especialmente pertinentes paraeste artículo.


2778) Comenzando por Torrent (2003).

1.- Debe rechazarse el lenguaje políticamente correcto quebautiza todos los acuerdos preferenciales como “regionales”. Si eltérmino “integración regional” debe conservar algún significadoreconocible, debe ser reservado a aquellos procesos donde existeuna cierta comunidad de intereses o de visión política. La granmayoría de acuerdos preferenciales que existen no poseen estacaracterística y, por tanto, deben pura y simplemente analizarsecomo lo que son: acuerdos bilaterales (o plurilaterales si hay másde dos estados participantes) que violan la lógica multilateral.En estos acuerdos, es bien difícil que la igualdad jurídica entre lasPartes se corresponda con una igualdad en términos económicosy de poder; como consecuencia, estos acuerdos servirán másbien para imponer las condiciones de los más poderosos. Ynecesariamente generarán una desigualdad sistémica entre lospaíses aceptados a formar parte de ellos y los países que quedanexcluidos. Los inconvenientes sistémicos de los acuerdospreferenciales aumentan exponencialmente a medida que lasdistintas Partes a un acuerdo participan por separado en otrosacuerdos.

2.- Debe abandonarse la tesis inventada por Balassa hace yademasiados años y repetida de modo rutinario según la cual losprocesos de integración regional avanzarían unidireccionalmenteen una sucesión de etapas, comenzando por los acuerdossectoriales, siguiendo por las Zonas de Libre Comercio,avanzando luego hacia las Uniones Aduaneras y asísucesivamente hasta llegar a la Unión Política. Bien al contrario, laintegración regional no avanza unidireccionalmente. Paramoldear unas determinadas precondiciones (distintas en cadacaso) a fin de alcanzar ciertos objetivos (también distintos en cadacaso), utiliza diferentes instrumentos y avanza o puede seranalizada en términos de distintas dimensiones (vertienteexterna, contenido efectivo, fortaleza y dinamismo y capacidadde adaptación).

3.- La discusión sobre si los acuerdos preferenciales son“building blocks” o “stumbling blocks” del sistema multilateral hagenerado más confusión que otra cosa, sobre todo porque, muya menudo, la perspectiva no era la de la arquitectura económicainternacional sino la de la promoción de procesos de


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liberalización. Basta con constatar que mientras que puedediscutirse qué tipo de “block” de dicha arquitectura es una UniónAduanera, una Zona de Libre Comercio, si bien puede ser un“block” del proceso de liberalización del comercio, nunca será un“block” de la arquitectura comercial internacional (building ostumbling), por la sencilla razón de que, a diferencia de lo quesucede con una Unión Aduanera, cada uno de sus Miembrossigue participando en el sistema multilateral por su propia cuentay a título propio.

4.- No debe exagerarse la importancia económica y políticade los acuerdos preferenciales. Y ello por dos razones. La primeraes que no debe exagerarse la importancia económica de ningúnacuerdo comercial, del tipo que sea: los hechos demuestran quelo que realmente influye sobre los flujos de comercio son lascondiciones generales de la economía y no tanto las reglasjurídicas. Cuando la economía va bien, el comercio internacionalresponde con una elasticidad superior a uno: éste es el datoeconómico decisivo. Y este dato refuerza el enfoque que hesubrayado a lo largo de este artículo: la lógica principal de losacuerdos comerciales no es tanto la de hacer avanzar el procesode liberalización comercial sino la de impedir, más allá de uncierto límite, el retroceso en el grado de liberalización aceptadopor los distintos Estados. Y, desde esta perspectiva, es evidentela superioridad de los acuerdos multilaterales sobe la de lospreferenciales.

La segunda razón es que es un secreto a voces (sobre todopara quienes hemos trabajado en esta área en Bruselas) que ungran número de acuerdos preferenciales comerciales sonsimplemente politics by proxy: una manera de aparentar hacerpolítica cuando no se sabe qué política hacer. En consecuencia,su relevancia económica, pasado el momento solemne de lafirma y las fotos, es del todo secundaria.

5.- Y la última consideración se refiere a la situación delproceso de integración europea en el contexto de los temastratados en este artículo. Se debería también comenzar aabandonar la tesis autocomplaciente de que dicho proceso haconstituido una aportación sumamente valiosa a la gobernanzaeconómica mundial. En este sentido, sin negar sus innegables


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aspectos positivos (sobre todo en tanto que instrumento queayudó a superar los conflictos intraeuropeos que habíanensangrentado el mundo), tampoco deben olvidarse los treshechos siguientes:

• En tanto que “modelo” de integración, es irrepetible(como el fracaso de las pretendidas copiaslatinoamericanas ha bien demostrado).

• Desde la Comunidad Europea y sus Estados Miembros,no se ha efectuado ninguna aportación significativa a lasolución de los grandes problemas de la gobernanzaglobal, ni en el ámbito financiero-monetario (creación deun lender of last resort) ni en el ámbito político (es biensignificativo que el tema de la reforma del Consejo deSeguridad de Naciones Unidas siga siendo tabú en el senode las instituciones europeas). En realidad, el proceso deintegración europea ha sido, desde sus orígenes, unproceso de adaptación al mundo mucho más que detransformación de él.

• Por lo que se refiere a la proliferación de acuerdosbilaterales y regionales que está teniendo lugar (con losinherentes riesgos para la estabilidad del sistemamultilateral), hoy, en 2007, se tiene en Europa la sensaciónde que se está perdiendo esta carrera ante Estados Unidosy, sobre todo, la región de Asia-Pacífico. Quizá estasensación sea correcta, pero nunca debería olvidarse quequien inició esta carrera fue la Comunidad Europea (sola oacompañada por sus Estados Miembros), con el objetivoprincipal de consolidar a la Comunidad como actorinternacional y con la ingenua creencia de que ellospodrían monopolizar este desarrollo gracias a lainquebrantable adhesión al sistema multilateral deEstados Unidos, Japón y algunos otros países.


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4.- Conclusiones: más o mejor(y, en todo caso, distinto): cuál debeser la orientación de las relacioneseconómicas internacionales en elfuturo9.

A la vista de los desarrollos brevemente analizados en esteartículo, no debería quedar duda de que el marco jurídicointernacional requiere, desde hace ya mucho tiempo, una profundarevisión y reorientación. Como hemos visto, dicho marco jurídico, sibien sigue fundamentándose en el orden de posguerra, ha perdidoalguna de sus piezas esenciales (el sistema monetario), ha crecidode forma desordenada y contradictoria y está poniendo en peligroel propio principio del multilateralismo, clave para evitar lareemergencia de peligrosas formas de “capitalismo de bloques” yconflictos entre grandes potencias.

Esta realidad incuestionable ha quedado velada por una razónexclusivamente ideológica: la hegemonía de una visión centrada enla promoción de los procesos de liberalización (aunque sea a costade debilitar la arquitectura del orden económico internacional). Enefecto, sobre todo durante los últimos veinte años, el signo que hamarcado la evolución de las relaciones económicas internacionales,en particular las comerciales, ha sido el de “más liberalización”(deepening, broadening, enlarging...) a través de todos los enfoquesposibles -unilateral, multilateral, regional o bilateral-, todos loscuales tendían a analizarse sólo bajo la óptica del first, second, thirdo nth best para la liberalización de la economía.

Podríamos tomar como fechas fundamentales del inicio dedicha evolución a) las negociaciones y aprobación del Acta Única enel marco comunitario europeo (1985-86) y b) el lanzamiento en1986 de las negociaciones de la Ronda Uruguay en el marco delGATT que finalizaron en 1993-1994. La evolución se aceleró con


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9) El argumento central de esta sección de conclusiones está extraído de una Policy Brief escrita en el marcodel Observatorio de las Relaciones Unión Europea – América latina (OBREAL): ver www.obreal.org.El enfoque de las “Cs” apuntado al final fue ya esbozado en 2001 por el autor en el marco de una de lassesiones del Diálogo Regional de Política Comercial organizado por el Departamento de Comercio eIntegración del BID (ver http://www.iadb.org/int/DRP/esp/red1/comerciodoc2.htm).

procesos históricos de importancia decisiva, la mayor parte de loscuales culminaron en los años 1992 - 1994: a) las políticas deapertura comercial unilateral en muchos países en desarrollo, sobretodo en América Latina; b) el lanzamiento de procesos deintegración económica regional, como el MERCOSUR o el NAFTA,que dichas políticas permitieron; c) la carrera hacia la conclusión deacuerdos bilaterales por parte de la Comunidad Europea(acompañada por los Estados miembros en los acuerdos que teníanmayor alcance y desbordaban la competencia exclusiva de laComunidad); d) la desintegración del bloque soviético yla integración en el mundo capitalista de las economías que lointegraban; e) la profundización (Unión Monetaria, sobre todo) yampliación a nuevos miembros del proceso de integracióneuropeo.

La política del más mostró claros síntomas de agotamiento yadesde mediados de los años noventa. La primera muestra fue elfracaso clamoroso de las negociaciones conducidas en el marco dela OCDE para la firma de un Acuerdo Multilateral (en realidad,plurilateral) de Inversiones, el AMI (o MAI en su acrónimo inglés)–años 1995 a 1998-. La segunda, las dificultades para hacer avanzarel proceso de liberalización multilateral en el marco de la OMC trasla Conferencia Ministerial de Singapur en 1996 (fracaso de Seattle,reparado ciertamente en Doha pero tan sólo en circunstanciasabsolutamente excepcionales). La tercera, la incapacidad de llegar aun acuerdo sobre el contenido temático y la agenda del Área deLibre Comercio de las Américas (ALCA/FTAA), que, si bien sólo sehizo público para todo el mundo a partir del fracaso vestido de éxitode la Conferencia Ministerial de Miami en noviembre de 2003, erabien perceptible desde el principio para cualquier observadorinformado y con sentido crítico. La cuarta, la instalación delMERCOSUR, ya desde 1995, en una “meseta regulatoria” –de bajaaltura- una vez realizada la primera fase de eliminación de arancelespara el comercio intra-bloque, que ratificaba las dificultadesaparentemente insuperables experimentadas por los procesosde integración subregional en América Latina para alcanzar losobjetivos inicialmente fijados.

Respecto al proceso de integración europeo, parecía a muchosque su avance era imparable. Sin embargo, eran claramente


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perceptibles desde hacía mucho tiempo el deterioro institucional ypolítico del proceso así como la incapacidad de definir un proyectoestratégico coherente que reemplazara el proyecto inicial (laresolución del conflicto histórico franco-alemán por la vía de lacooperación económica, ya culminado con éxito). Este deterioro yesta incapacidad se transparentaban con claridad por detrás de unaserie de estrategias by default, de la utilización sistemática de la tácticade la fuite en avant y de la entronización de la patética “teoría de labicicleta”, que se cae si no avanza, como argumento decisivo no sólodel discurso político sino del análisis académico. Hoy, ya nadie discuteque el proceso está en una situación de crisis profunda.

El estado actual y final previsible de la Ronda de Doha en elmarco de la OMC tan sólo confirman este agotamiento. En caso deéxito, el grado de éxito será tan limitado (por mucho que quieravenderse de otra manera a la opinión pública) que difícilmente podráinterpretarse como un paso adelante decisivo comparable a los queiniciaron la evolución hace veinte años. En caso de fracaso, todo elmundo lo minimizará y predicará (correctamente) que la raison d’êtredel sistema multilateral de comercio no es tanto el avancedesenfrenado del proceso de liberalización cuanto la creación de unmarco estable de reglas que impida el retroceso en la liberalizaciónlibremente consentida y así evite las guerras comerciales que en unpasado aciago caracterizaron al “capitalismo de bloques”.

Sólo hay un proceso que parece gozar de buena salud: el de lanegociación de acuerdos comerciales bilaterales. Pero, sin descartarel riesgo de que su proliferación acabe provocando una fragmen-tación del sistema de comercio (y económico) mundial, es muyposible que más bien se confirme la tesis ya apuntada por algunosde que los únicos acuerdos bilaterales posibles son aquellos muyasimétricos entre países o bloques grandes y pequeños y donde elpaís o bloque grande impone su concepción (siendo, por tanto,imposibles los acuerdos bilaterales de big player a big player). Si ello esasí, e independientemente de la valoración que se haga de estosacuerdos asimétricos, pronto se generalizará la conciencia de que a)sus efectos sobre el conjunto del sistema mundial son muy limitados,y b) su interés para los big players tampoco es tan grande y quizá nojustifique las dificultades internas que causan (en Estados Unidospara no ir más lejos). En esta perspectiva, puede apuntarse que


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tampoco por la vía bilateral podrá seguir avanzando de manera muysignificativa la política del más.

No debe sorprender el agotamiento de la vía del más. Si sereflexiona sobre el enorme alcance de los cinco procesos indicadosal inicio y se les añade otro tan decisivo como el de la progresivaintegración de China en el mundo de las relaciones comercialesinternacionales, ya se intuye fácilmente que esta aceleración delos procesos de apertura e integración no podía continuarindefinidamente y debía frenarse algún día.

Agotada la vía del más, ¿qué orientación debe seguirse?Tampoco cuesta encontrar la respuesta: la “vía del mejor”, es decir,mejorar el estado de las relaciones internacionales económicas (y enparticular comerciales) sobre la base de una mejor utilización de loque ya existe. La discusión de esta vía excede claramente los límitesde este artículo; sin embargo, pueden apuntarse algunas ideas:

- En primer lugar, se trata de hacer un esfuerzo deconsolidación: no superponer nuevas y difíciles reformassobre reformas que aún están en curso y no handesarrollado toda su potencialidad.

- En segundo lugar, es necesario dar la prioridad a completarlos trabajos pendientes. En el caso de la OMC, se siguió estecriterio en relación con el ingreso de China en la organización,pero debería seguirse también para el caso de Rusia.

- En tercer lugar, es necesario reforzar la coherencia delconjunto del sistema global y de los distintos acuerdos quecoexisten en su seno para evitar que las contradiccionesentre ellos anulen sus respectivos efectos benéficos yacaben haciendo el sistema ingobernable.

- En cuarto lugar, debe darse tiempo a que se conozca mejortoda esta multiplicación de instrumentos jurídicos ypolíticos. Conocer bien es el prerrequisito para aprovecharmejor el sistema de acuerdos de que disponemos.

El enfoque de las Cs habría evitado errores bien obvios. Porejemplo, las dos primeras Cs desaconsejaban lanzar una nuevaRonda de Negociaciones de la OMC antes de que hubieranculminado los períodos transitorios de 10 años previstos en losacuerdos surgidos de la Ronda Uruguay y antes de haber digerido


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un hecho de tanta significación como la entrada de China en laorganización. También habrían desaconsejado superponer reformasmás o menos constitucionales en el marco del proceso deintegración europeo antes de haber digerido las precedentes. Y lasdos últimas Cs habrían evitado, por ejemplo, la absurda discusiónsobre las inversiones como “nuevo tema” en el seno de la OMCcuando el GATS es, ante todo, un acuerdo sobre inversionesextranjeras directas y cuando los primeros interesados enrenegociar otro acuerdo sobre régimen de las inversiones (elacuerdo TRIMs) parecen ser algunos países en desarrollo; discusiónabsurda que además ha contribuido a que no se aborde laimperiosa tarea de diseñar un marco jurídico internacional de lasinversiones extranjeras que colme la laguna del orden de posguerray acabe con la insensata multiplicación de acuerdos bilaterales.

Y si, a pesar de todo, se quiere seguir promoviendo la políticadel más, es indispensable reconocer con humildad y realismo quelos avances no se producirán si se siguen transitando las sendas que,en estos últimos años, no nos han llevado a ninguna parte. Se debendiseñar y ensayar planteamientos distintos.

Es a la promoción de las estrategias del “mejor” y del “en todocaso distinto” que pretende contribuir el presente artículo.

Bibliografía.JACKSON, J. H. (1997): The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations.

2ª ed., MIT Press, Cambridge.

TORRENT, R. (2003): “Regional Integration Instruments and Dimensions: An Analytical Framework.”en DEVLIN, R. y ESTEVADEORDAL, A. (eds.): Bridges for Development: Policies and Institutions for Trade andDevelopment, Inter-American Development Bank, Washington.


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El marco jurídico internacional de la economía mundial: … · 2011-04-05 · fundamentales de...

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