Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal 2012

EL “PRESO” COMO SUJETO DE DERECHOS Y SU ACCESO A LA SALUD.

Por Luciana FERRERO y Federico Gastón VICENTE HERRERO,

ABSTRACT.

Este ensayo versa sobre la importancia de considerar a la persona privada de su libertad

como un sujeto de derechos, que sufre la “amputación” del derecho a la libre

circulación ambulatoria –y aquellos otros que determine la ley o la sentencia

condenatoria-, manteniendo inalterables los restantes que le son conferidos por el

ordenamiento jurídico. Una vez determinada esta noción, intentaremos abordar -con sus

complejidades y carencias- el acceso al derecho a la salud del “preso”, desde un enfoque

teórico normativo contrastándolo con la realidad intramuros.

INTRODUCCIÓN.

A través del presente ensayo nos proponemos como meta elaborar un somero análisis

sobre el derecho a la salud respecto de las personas privadas de su libertad. Para ello,

estimamos necesario precisar qué entenderemos por salud dentro del marco del presente

trabajo. La Organización Mundial de la Salud (WHO – sus siglas en inglés), organismo

de Naciones Unidas, ha dictaminado que la salud es el “estado de completo bienestar

físico, mental y social; y no solamente la ausencia de enfermedad”. La antedicha

definición será nuestro punto de referencia cuando mencionemos el derecho a la salud

de una persona que se encuentra privada de su libertad.

Asimismo, consideramos de suma importancia remarcar que el “preso” continúa siendo

un sujeto titular de derechos, a quien se restringe su derecho a la libertad ambulatoria;

fijada esa condición de la persona recluida, no creemos prudente que el derecho a la

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salud se reduzca a la mera asistencia médica (contemplada en el Capítulo IX de la Ley

N° 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad).

DESARROLLO.

Sustancialmente, la ejecución en el proceso penal es el procedimiento dirigido a

efectivizar, hasta su agotamiento, el cumplimiento de la condena o sanción impuesta en

la sentencia que puso fin al trámite cognoscitivo1. Existe una acentuada creencia

generalizada –la cual es, según nuestro criterio, a todas luces equívoca- de que la

participación jurisdiccional termina con el dictado de la sentencia condenatoria. Lo real

es que, a partir de ese momento, comienza a materializarse la sentencia y el condenado

iniciará el cumplimiento de su pena; con lo cual, para él es sólo el principio. Resulta

trascendental tener presente que “allí donde el Estado ejerce de manera más violenta su

poder confiscando la libertad de un ciudadano, el control jurisdiccional es ineludible 2”.

En este momento, entonces, cobra vital importancia la figura del juez de ejecución

penal, cuya misión consistirá en procurar que la ejecución de la pena se desenvuelva

conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional (“Las cárceles

de la nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos

detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos

más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”) y su

correlato receptado por la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad 24.660.

Inherente a su función será garantizar al interno un trato acorde a la dignidad humana,

siguiendo los parámetros establecidos en los tratados internacionales de derechos

1 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; “Derecho Procesal Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, t. III, tít. III, p. 241.2 CELSI, Leonardo; “Justicia de garantías de ejecución y Ministerio Público. Nuevos roles y claves en el sistema procesal penal bonaerense”, Ed. Ediar, Buenos Aires (2001), p. 366.

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humanos, la Constitución de la Nación y la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la

Libertad, ello en pos siempre de lograr el objetivo que subyace detrás de la finalidad de

la pena: la resocialización del individuo privado de su libertad.

Siempre debemos tener presente que la persona privada de su libertad es un sujeto de

derechos, a quien el Estado restringe su libertad ambulatoria. Por tanto, la conculcación

de cualquier otro derecho implicaría el agravamiento ilegítimo de su pena.

Los "presos" no pierden su condición de persona como consecuencia de la pena que el

Estado les ha impuesto; por el contrario, continúan siendo, como define nuestro Código

Civil en su artículo 30, entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.

La Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad especifica los alcances de lo

antedicho cuando expresa, en su artículo 2, que “el condenado podrá ejercer todos los

derechos no afectados por la condena, por la ley y las reglamentaciones que en su

consecuencia se dicten (…)”. Se sigue que quien ha sido privado de su libertad sufre

una “capitis diminutio” que llega a impedirle toda posible vida de relación libre y

normal3.

Como hemos manifestado anteriormente, la persona privada de su libertad es, entonces,

un sujeto de derechos aunque con ciertas limitaciones. En concordancia con esto, según

el artículo 12 del Código Penal de la Nación Argentina, el condenado a prisión o

reclusión por más de tres años es un “inhabilitado” por el tiempo que dure la condena, y

pierde, durante su prolongación, la patria potestad, la administración de sus bienes y el

derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. De lo dicho, se podría inferir que

cualquier otro derecho que el preso vea afectado o vulnerado durante el cumplimiento

de su pena privativa de libertad –considerando, a su vez, lo estipulado por el artículo 2

3 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Política Criminal Latinoamericana, Perspectivas-Disyuntivas, Editorial Hammurabi, 1982, pág. 78.

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de la Ley 24.660- implicaría, implícitamente, una extensión de la condena más allá de lo

que corresponde, situación constitucionalmente inaceptable.

Conforme lo desarrollado, es pertinente agregar que a raíz de diversos congresos

realizados por la Comisión Penitenciaria Internacional desde 1872, los internos son

vistos como sujetos de derechos y deberes. Los Principios Básicos para el Tratamiento

de Reclusos expresan que “con excepción de las limitaciones que sean evidentemente

necesarias por el hecho del encarcelamiento todos los reclusos seguirán gozando de los

derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal

de Derechos Humanos (…)”4.

Por otra parte, y en la misma dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

expresado que “el ingreso a una prisión, en tal calidad [de condenado], no despoja al

hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional.

Los prisioneros son, no obstante ello, ‘personas’ titulares de todos los derechos

constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas

(…)”5. Asimismo, es interesante destacar que el Superior Tribunal Constitucional

Español tiene dicho que “es claro que la sujeción especial de un interno en un

establecimiento penitenciario no puede implicar la eliminación de sus derechos

fundamentales”6 ni que “(…) la justicia se detenga en la puerta de las prisiones”7.

Luego de lo expuesto, insistimos –con mayor convicción- en la idea de que el interno es

un sujeto de derechos. Por tanto, como tal, tiene derecho al trabajo, derecho a la salud,

4 C.S.J.N “ROMERO CACHERANE, Hugo Alberto s/ Ejecución Penal”, fecha 09/03/2004, considerandos 8 y 9, voto de la mayoría.5 C.S.J.N “ROMERO CACHERANE, Hugo Alberto s/ Ejecución Penal”, fecha 09/03/2004, considerando 15, voto de la mayoría.6 C.S.J.N “ROMERO CACHERANE, Hugo Alberto s/ Ejecución Penal”, fecha 09/03/2004, considerando 13, voto de la mayoría.7 http://ocw.usal.es/ciencias-sociales-1/derecho-a-la-informacion/contenidos/SENTENCIAS/1er%20BLOQUE/PDF/STC%20175- 2000,%20de%2026%20de%20junio.pdf

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derecho a la educación y, así, a todos aquellos derechos que no hayan sido afectados por

la condena, la ley y sus reglamentaciones (artículo 2, Ley 24.660) y que no se

encuentren entre los mencionados en el artículo 12 del Código Penal. Entonces, en tanto

no se encuentren afectados, el interno continúa ostentando la titularidad de todos los

derechos constitucionales y de aquellos consagrados en tratados internacionales de

derechos humanos con jerarquía constitucional, incorporados en el artículo 75 inc. 22 de

nuestra Carta Magna.

Resulta muy significativo para la exposición de nuestro tema objeto de análisis, el

aporte que ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al expresar que

quien sea detenido “tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con

su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad

personal”. El Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el

garante de estos derechos de los detenidos. Las autoridades estatales ejercen un control

total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se trata a

un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial

vulnerabilidad de aquél8. Surge en este contexto una imperiosa “necesidad de garantizar

el cumplimiento de las normas constitucionales y los tratados internacionales respecto

de los condenados, criterio que no es más que un corolario de aquellos principios que

procuran garantizar que ‘el ingreso a una prisión, en tal calidad [de condenado], no

despoje al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución

Nacional”9.

8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Bulacio vs. Argentina”, 18/09/2003.9 C.S.J.N “ROMERO CACHERANE, Hugo Alberto s/ Ejecución Penal”, fecha 09/03/2004, considerando 4, voto del Dr. Fayt.

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De la consideración del “preso” como sujeto de derechos surge, como se anticipó, que

es titular de derechos, tales como el derecho a la salud. Éste se encuentra ampliamente

garantizado en nuestro bloque constitucional federal, integrado por las normas

jerárquicamente superiores de nuestro ordenamiento jurídico. Así, existen disposiciones

constitucionales que, de manera implícita o explícita, aluden al mencionado derecho. En

tal sentido es importante mencionar el artículo 14 bis, el cual consagra que el Estado

otorgará los beneficios de la seguridad social; y en especial por ley el seguro social

obligatorio; el artículo 33 que al hacer alusión a los “derechos implícitos” está

consagrando en calidad de tales al derecho a la vida y al derecho a la salud; el artículo

41 de la Constitución Nacional que hace referencia al derecho que tienen los habitantes

a un “ambiente sano”; el artículo 75 inciso 22 que confiere jerarquía constitucional a

distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los cuáles en su texto

consagran en forma expresa al derecho a la salud (como un derecho de todo hombre),

entre otros artículos.

En cuanto al reconocimiento que de este derecho hacen los documentos internacionales,

incorporados a nuestro ordenamiento jurídico (adquiriendo la referida jerarquía

constitucional) a través del Art. 75 inc. 22 CN, pueden señalarse la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana de los

Derechos Humanos.

Sin embargo y pese al extenso reconocimiento que el derecho a la salud goza en nuestro

bloque constitucional, coincidimos con la doctrina que enseña el Dr. Barcesat, quien

manifiesta que los derechos humanos no son, meramente, formulaciones normativo-

lingüísticas adoptadas por los Estados con ciertas formas sacramentales (Constitución,

ley, tratado, etc.). Continúa diciendo el experto que si la problemática de los derechos

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humanos pasara, solamente, por el reconocimiento jurídico de pactos, declaraciones,

cartas constitucionales y textos que refieran a los derechos humanos para obtener una

suerte de “sábana” que albergaría toda la formulación normativa-lingüística sobre los

derechos humanos, aprobada dicha “sábana” el Estado en cuestión podría descansar

tranquilo de estar a la cabeza de las naciones civilizadas en materias de derechos

humanos. Pensar que por la sola circunstancia del reconocimiento formal, los derechos

humanos ya se encuentran efectivamente “vigentes”, contribuiría a una visión

fetichística de los mismos. Ellos no son, solamente una formulación normativa y

lingüística capaz, por su sólo enunciado, de garantizar la efectividad del derecho en

cuestión.

Concordamos con la doctrina expresada por el Dr. Barcesat en “Introducción a los

ensayos de fundamentación de los derechos humanos”, quien propone la consideración

de los mismos como necesidades socialmente objetivadas; la presentación de la política

de derechos humanos como un arco que comprende el acceso al derecho, la

permanencia en su goce efectivo, y la no afectación arbitraria por acto de autoridad o

particulares; la exigencia de universalidad; su caracterización como campo de una

facultad, y no de una mera permisión; la antijuridicidad objetiva de la desposesión del

derecho humano reconocido en la norma; los requerimientos de la tutela jurisdiccional,

son temas ya instalados en la fundamentación y explicitación de requerimientos de los

derechos humanos.

En esa universalidad se encuentran, desde nuestra perspectiva, incluidas aquellas

personas privadas de su libertad, aún cuando no se haga una referencia explícita a ellos.

Por último, y no por ello menos relevante, es dable destacar que los derechos

fundamentales no se nos presentan de manera aislada o desarticulada, sino que forman

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parte de un conjunto, donde cada uno mantiene vínculos con los restantes10. En este

sentido, se describe al derecho a la salud como un derecho humano fundamental e

indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos; y se lo declara

estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos tales como: el derecho a la

alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a

la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al

acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación11.

Determinado el marco teórico normativo en la materia, pretendemos colocar sobre el

escenario la profunda contradicción que existe entre los derechos consagrados por las

normas –en concordancia con la desarrollada idea del interno como sujeto de derechos-

y la constante y cotidiana conculcación de ellos en las cárceles de nuestro país. En

honor a la brevedad, solamente efectuaremos mención de dos antecedentes

jurisprudenciales que nos facilitarán la posibilidad de apreciar el escandaloso estado de

vulnerabilidad en que una persona privada de su libertad lleva adelante la ejecución de

su pena. El primero de ellos, acontece en la Unidad Penitenciaria de Olmos; allí, el 5 de

mayo de 1990, se produce un incendio que arroja como resultado la muerte y lesiones

de varios internos. El trágico siniestro desencadenado, puso de relieve las calamitosas

condiciones en que las personas privadas de su libertad cumplían su condena.

Contribuyeron a la desgracia el hecho de que la unidad penal no contara con adecuados

elementos extintores para combatir el fuego (sumado a la incapacidad del personal para

afrontar la situación), la precariedad de la instalación eléctrica, la inexistencia de salidas

de emergencia, el pésimo estado de conservación del edificio, el uso de determinados

10 CORTI, Horacio G.; “Derecho Constitucional Presupuestario”, Ed. Lexis Nexis Argentina, 2007, pág. 705.11 Observación general N° 14 de las Naciones Unidas.

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elementos peligrosos, como calentadores (que se utilizaban para cocinar ante la falta de

suministro adecuado de alimentos). Resulta pertinente indicar que por aquél entonces la

unidad albergaba aproximadamente 3000 internos, excediendo notoriamente su

capacidad, calculada en 1000 personas. La Corte ha dicho que resulta necesario recordar

que un principio constitucional impone que las cárceles tengan como propósito

fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ellas, proscribiendo

toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que

aquélla exija (Artículo 18, Constitución Nacional). La seguridad, como deber primario

del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la

delincuencia sino también, como se desprende de la Constitución de la Nación, los de

los propios penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del

sistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario. Afirma la Corte

que si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades

que surgen de la causa, de nada sirve las políticas preventivas del delito, ni menos aún

las que persiguen la reinserción social de los detenidos12.

El segundo precedente jurisprudencial que, según nuestro criterio, refleja las penosas

condiciones de detención es el caso iniciado por el Centro de Estudios Legales y

Sociales (CELS)13. En el mencionado antecedente se coloca sobre el tapete las

condiciones infrahumanas que debían, y aún deben, soportar aquellas personas privadas

de su libertad que purgaban sus condenas en unidades penitenciarias y comisarías de la

Provincia de Buenos Aires. En el fallo se expresa que los establecimientos penales y

comisarías de la Provincia de Buenos Aires se hallan superpoblados14, a pesar de que

12 CSJN, “Badín, Rubén y otros c. Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”; 19/10/1995.13 CSJN, “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”; 03/05/2005.14 Se determinó que en el territorio provincial funcionan 340 comisarías cuyas instalaciones permiten albergar a 3178 personas, pero que en la realidad alojan 6364.

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legal y constitucionalmente el alojamiento de los “presos” debería desarrollarse en

centros de detención especializados. De los hechos surge que los calabozos de estas

comisarías se encontraban en un estado deplorable de conservación e higiene, que

carecían por lo general de ventilación y luz natural, que no contaban con ningún tipo de

mobiliario –por lo que toda actividad que desarrollaban los internos (comer, dormir,

etc.), debía llevarse a cabo en el piso-, que los sanitarios no eran suficientes para todos y

que no se garantizaba la alimentación adecuada de los reclusos. La situación fomentaba

el riesgo de propagación de enfermedades infecto-contagiosas y aumento de los casos

de violencia física y sexual entre los propios internos. Es de destacar que estas

condiciones de detención incrementan las posibilidades de poner en riesgo la vida y la

integridad física de las personas, tanto de los detenidos como del personal asignado a su

custodia. En ese sentido, se puso de manifiesto que los lugares de alojamiento de los

detenidos deben ser considerados en función al cubaje mínimo por interno, a las

condiciones de aireación, de iluminación, de calefacción, de sanidad, a la cantidad de

camas, de seguridad para el descanso, de contacto diario al aire libre con posibilidad de

desplazamiento, de acceso al servicio médico, al sistema educativo, trabajo y a la

alimentación adecuada; condiciones éstas que el Estado provincial no satisfacía siquiera

mínimamente en virtud del hacinamiento enunciado.

CONCLUSIONES.

Para concluir, interesante es considerar que existe prolífica legislación que reconoce el

derecho a la salud de las personas privadas de su libertad (léase Constitución Nacional,

tratados de derechos humanos, legislación interna), pero la misma choca de bruces con

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el sistema carcelario argentino, el cual conculca las buenas intenciones de cualquier

normativa.

En segundo lugar, consideramos esencial remarcar que los derechos humanos o

derechos fundamentales son normas jurídicas cuyos titulares son los seres humanos,

debiendo el Estado (como garante principal de los mismos) destinar el máximo posible

de sus esfuerzos y recursos para lograr, vía el principio de progresividad, la

efectivización de estos derechos esenciales de las personas so pena de incurrir en

responsabilidad internacional. Podemos afirmar que el derecho a la salud es una

derivación del derecho a la vida, por ende se trata de un derecho fundamental.

Nuestra intención es finalizar como comenzamos, esto es, afirmando categóricamente

que la persona privada de su libertad ES UN SUJETO DE DERECHO; sólo se restringe

su libertad ambulatoria y se suspenden otros derechos taxativamente enumerados en la

ley y, en su defecto, en la sentencia condenatoria. Afirmar lo anterior implica que, sobre

el interno, pesa una importante restricción, esta es: limitación a la libertad de

circulación; continuando subsistentes los restantes derechos fundamentales. Se ha

entendido, y compartimos plenamente, que esta limitación lo coloca en una situación de

desventaja objetiva respecto a una persona que no ha sido alcanzada por el sistema

penal (aunque debemos recordar que AMBAS tienen que contar con la posibilidad de

acceder al derecho a la salud), por lo que el ordenamiento jurídico procura garantizar

este derecho a través de la legislación y la tutela jurisdiccional. El gran enemigo de la

norma es la práctica (lo acontecido en el mundo de los hechos); toda vez que pudimos

observar el amplio espectro normativo que concede ampliamente el derecho al acceso a

la salud a los sujetos privados de su libertad, a los cuales debe garantizárseles el acceso

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integral a este derecho, lo cual quiere decir que no sólo debe abarcar la medicina

curativa sino también la preventiva.

Las cárceles no cuentan con adecuada infraestructura y con el personal suficiente para

solventar las falencias del sistema. Fundamental resulta la adecuada educación del

personal penitenciario, dado que muchas veces se coarta este derecho producto de la

ignorancia del personal carcelario y de su temor a que sea una enfermedad “aparente” o

“fingida” por parte del interno (como maniobra tendiente a fugarse), y ante la carencia

de personal médico que pueda satisfacer la consulta médica, no se concede este derecho.

Particular mención merecen las pésimas condiciones de detención, las mismas crean una

asombroso caldo de cultivo para innumerables enfermedades. El hacinamiento en que

viven las personas privadas de su libertad no sólo les provoca enfermedades físicas, sino

también psíquicas. El Dr. Zaffaroni15 plantea que la prisión se convierte en un mero

local de depósito de seres humanos deteriorados, gestándose de esta manera una

tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es

decir, a la idea de la prisión como una eventual pena de muerte.

Desde nuestro humilde punto de vista, el derecho a la salud de un individuo privado de

su libertad lo constituye no sólo el adecuado acceso a la atención médica, sino también

una adecuada alimentación, un fecundo régimen de visitas, condiciones dignas de

habitación y vestimenta. Contribuyen también a fortalecer el acceso a este derecho la

posibilidad del trabajo y la educación intramuros, entre otros. Lo contrario, implicaría

concebir de forma mezquina de este derecho, entendiendo que se satisface con la

adecuada atención médica (la cual ni siquiera se concede). Es menester entender que el

15 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2007, págs. 706 y ss.

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individuo debe completarse física y psíquicamente de forma satisfactoria para lograr el

tan ansiado y anhelado objetivo resocializador de la pena privativa de libertad.