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EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA GERMÁNICA DELDERECHO ESPAÑOL ALTOMEDIE VAL

Javier Alvarado Planas(UNED)

Se afirma por los partidarios de la tesis de la naturaleza germánica del derecho hispanoaltomedieval que la caída de la monarquía visigoda supuso también la desaparición de lamaquinaria administrativa que imponía un derecho romanizado ajeno a la realidad jurídicade una buena parte de los habitantes de áreas rurales y, con ello, el florecimiento y revitali-zación del derecho consuetudinario godo de raiz germánica que había permanecido margi-nado, reprimido o, tal vez, en estado de latencia.

Sin embargo, la documentación jurídica procedente del reino astur refleja una aplicacióndel derecho coherente, en líneas generales, con el Liber ludiciorum. ¿Significa esto unavigencia generalizada del texto visigodo?. Sabemos que la ausencia de ejemplares del Libery la crisis política condicionaron decisivamente la posterior evolución del derecho. Es muysignificativo que muchas de las nuevas prácticas jurídicas nacieran a la sombra de la ley góti-ca, es decir, para completar, adaptar, matizar o reformar el Liber (como por ejemplo las cos-tumbres recogidas en el Fuero de León de 1017). Otras prácticas sin respaldo en la ley godabuscan esa prestigiosa legitimidad invocando una falsa ubicación en el texto. Efectivamen-te, las menciones expresas a preceptos del Liber sólo aparecen a partir de la segunda mitaddel siglo X, posiblemente a raíz de la llegada de más ejemplares del Liber acompañando a laentrada de población mozárabe. Hasta ese momento las referencias a la ley son todas gené-ricas, unas veces citando de memoria el texto visigodo, otras inspirándose lejanamente en él,algunas siguiendo formulae de época visigoda'.

I. Para G. Martínez Díez, la ausencia en la diplomática astur de citas concretas del Liber "nos hace suponeren el reino astur un derecho meramente consuetudinario aunque sea de tradición visigoda", "Las instituciones del

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¿De dónde procedía ese derecho consuetudinario?. Hemos de suponer que gran parte deél procedería de la tradición jurídica romano-visigoda, es decir, de costumbres romanovul-gares y germánicas. Otras pueden atribuirse fácilmente a la influencia de los pueblos delnorte peninsular (vascos, cántabros y astures). Pero la mayoría de estos preceptos procede-ría de la necesaria adaptación del derecho del Liber a una realidad social que, al contrarioque en época visigoda, el monarca se veían incapaz de canalizar.

En cualquier caso la presencia de derecho germánico ajeno al Liber es mínima hasta laprimera mitad del siglo XI, y el hecho de que aumente considerablemente a partir de esemomento debe ponernos en guardia sobre su pretendido origen godo.¿Se aplicó el Liberentre los siglos VIII al XI?. En cataluña, la substitución del poder político godo por el fran-co o musulmán no supuso la desaparición del Liber. Tanto musulmanes (por motivos reli-giosos) como francos (por aplicación del principio de personalidad del derecho) permitieronque los hispani continuaran rigiéndose por su leyes'. Disponemos de más de 500 citas direc-tas o genéricas de 89 leyes del Liber entre la documentación catalana de los arios 832 al1247. De los años 832 al 999 hay concretamente 117 citas'. En definitiva, como afirmabaHinojosa: "el Derecho visigodo subsistió como legislación general en todo el territorio deCataluña hasta fines del siglo XII, al lado de los Usajes que lo suplían especialmente en loreferente a las relaciones feudales "4.

¿Qué derecho se aplicaba en el norte peninsular de los siglos VIII al XI?. Algunos tra-bajos recientes han tratado de responder a esta pregunta'.

Alfonso Prieto y Walther G. von Plettenberg han analizado la documentación jurídicaastur-leonesa en la que se hacen referencias directas o indirectas a la ley visigoda llegando ala conclusión de que, entre los años 718 al 910, no puede hablarse stricto sensu de vigenciaprocesal del Liber Iudiciorum en el reino Astur, sino de costumbres procesales inspiradas enel derecho visigodo, fenómeno originado no por la existencia de un derecho consuetudina-rio anterior, sino por la ausencia de ejemplares del Liber, lo que obligó a aplicar el derechosiguiendo formulae de época visigoda o la tradición oral basada en dicho texto legal. Delsiglo IX varios son los documentos que se refieren al quinto de libre disposición o a la mejo-

reino astur a través de los diplomas (718-910)", en AHDE, 35 (1965), p. 135. Igualmente, el estudio del derechoprocesal de los siglos VIII al IX "no permite hablar de la vigencia procesal del Liber en el reino astur, sino, a lomás, de unas costumbres jurídico-procesales impregnadas por contenidos del Liber, acaso por la pervivencia dealgunas formulae visigothicas", Alfonso Prieto Prieto, "La potestad judicial de los Reyes de León" en El Reinode León en la Alta Edad Media. II. Ordenamiento jurídico del Reino, León, 1992, p. 533.

2. Aunque la legislación franca reservaba al rey o a sus representantes el conocimiento de determinados deli-tos especialmente graves. Sobre esto se habla más adelante.

3. Las citas fueron comentadas por Walter Kienast, "La pervivencia del derecho godo en el sur de Francia yCataluña", en Boletín de la Real Academia de Buenas Letras de Barcelona, 35 (1973-1974), pp. 265-295. Com-pletó la relación Michel Zimmermann, "L'usage du droit wisigothique en Catalogne du IX au XII siécle: Appro-ches d'une signification culturelle", en Melanges de la Casa de Velázquez, 9 (1971), pp. 233-281. Un exhaustivoestudio y transcripción de ellas puede verse en A. Iglesia, "La creación del derecho en Cataluña", AHDE, 47,(1977), pp. 99-423.

4. E. Hinojosa, "La admisión de/Derecho romano en Cataluña", Obras 11, Madrid, 1955, pp. 391.5. Nos referimos al trabajo de Alfonso Prieto Prieto, La potestad judicial...", cit., pp. 521-564, de Agustín Prie-

to Morena, "El proceso en el Reino de León a la luz de los diplomas", en el mismo volumen anterior, pp. 383-518y el de Walther Graf von Plettenberg, "Das Fortleben des Liber iudiciorum in Asturien-León (8.-13. Jh)", n° 123de la serie Rechtshistorische Reihe, Frankfurt am Main, 1994.

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ra° contemplada en el derecho sucesorio visigodo (L.I. 4,5,1 de Chindasvinto). El únicodocumento de dote esponsalicia se ajusta a L.I. 3,1,6'. Tenemos noticia de la aplicación de"legum decreta et nostre sinodis instituta" para castigar delitos de rebelión' ajustados a lalegislación visigoda y cánones conciliares. Únicamente encontramos mención a una profi-liatio "sicut lex docet"9, institución que, ausente en el Liber, siguió por vía consuetudinariauna vez que dejó de aplicarse el Breviario de Alarico'°. En definitiva, una quince citas o invo-caciones genéricas de la ley visigoda frente a una sola cita concreta en dicho periodo".

De los más de 270 diplomas datados entre los años 910 a 1017, exceden de 50 los quecontienen referencias genéricas al Liber mientras que 7 invocan expresamente un precepto'.Esta mayor precisión en las citas pudo deberse a la entrada de ejemplares del Liber en elreino astur-leonés acompañando a la comprobada afluencia de población mozárabe.

De la documentación fechada entre los años 1017 a 1065 casi una veintena de diplomascontienen menciones concretas a leyes del Liber mientras que apenas 30 efectúan invoca-ciones genéricas a dicha ley".

Todo ello demuestra la vigencia y extensa aplicación de las leyes del Liber ludiciorum.Pero además, y esto es lo significativo, del análisis de la documentación altomedieval de dichoperíodo no se deduce la existencia de ordenamiento germánico consuetudinario alguno. Envano buscaremos en la documentación de los siglos VIII, IX, X y buena parte del XI aquellospreceptos que, ajenos e incluso opuestos al Liber, abundan en los fueros posteriores al siglo XI.

A pesar de la parquedad de fuentes, puede afirmarse que el derecho procesal del reinoasturleonés no difiere substancialmente del regulado en el Liber ludiciorum 14 . Los diplomas

6. De fecha 8-6-803 :"Pro remedium anime et do afane concedo de omnem hommino rem mea quinta porcio-nem...", A.C. Floriano, "Diplomática española del período astur (719-910)", 2 vols., Oviedo, 1949-1950, I, n° 18.Otro de fecha 10-5-817 también se refiere al quinto de libre disposición: "de omnibus ipsis villis que superibus dixi-mus per suos tenninos antiguos dono vobis quintam portionem integram", recogido por P. Loscertales, "Tumbosdel Monasterio de Sobrado der los Monjes", 2 vols., Madrid, 1976, 1, n° 16.0 en diplomas de 13-1-843 y 15-5-852recogidos por L. Sánchez Belda, "Cartulario de Santo Toribio de Liébana", Madrid, 1948, n°8 y 10. Vid, comen-tarios de G. Martínez Díez, "Las instituciones del reino astur..", cit., pp. 107 y 110.

7. El 25-4-887 Sisnandus dota a su sponsa Eldonza con decem pueros, puellas decem, XX caballos, L equas,C vacas, XX iuga boum, quingenta peccorum, CCCC solidos y XXX villas, A.C. Floriano, "Diplomática...", cit., II,n° 139, pp. 170-172.

8. De fechas 24-4-886, 2-6-895, 25-11-895 y 24-10-889. En uno de fecha 1-5-875 el notario real invoca la ley"de aliis personis qui regiam contempserint iussionem" contra los oficiales palatinos que causan daños al reino,pero citando incorrectamente el precepto. Vid, comentarios a todas estas referencias al Liber en A. Prieto Prieto,"La potestad judicial...", cit., p. 530-534.

9. De fecha 25-8-875, A.C. Floriano, "Diplomática...", cit., n° 114, pp.I 09-110.10. Sobre la evolución desde la adfiliatio romano-vulgar (C.Th. 5,1,2=BA con interpretatio) hasta la pelfilia-

tio altomedieval vid. A. Otero, "La adopción en la Historia del Derecho Español", en Dos estudios histórico-jurí-dicos, Roma-Madrid, 1955, pp. 100-120.

11. W.G. von Plettenberg, "Das Fortleben des Liber ludiciontm...", cit., n° 1 a 15. pp. 132-136, que transcribelas citas o invocaciones del Liber en el apéndice documental: más de 160 entre los siglos VIII a XI.

12. Las citas expresas se localizan en: cinco documentos sobre el quinto de libre disposición (L1 4,2,20), undocumento sobre los requisitos de la donación (LI 5,2,6), un documento de derecho sucesorio (LI 4,2,18), otro docu-mento se refiere a la donación esponsalicia (LI 5,2,4) y el último invoca la ley represiva del delito de rebelión(LI 2,1,6). El estudio de las mismas en Alfonso Prieto, "La potestad judicial...", cit.. pp. 537-552.

13. W.G. von plettenberg, "Das Fortleben des Liber htdiciorum...", cit., n°82-129, pp. 156-172.14. G. Martínez Díez, "Las instituciones del reino astztr..", cit., p. 162 y Agustín Prieto, "El proceso en el

Reino de León...", cit., p. 437. Más básico es Julio Puyol, "Orígenes del Reino de León y de sus instituciones polí-

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de estos siglos mudos u oscuros reflejan un procedimiento judicial que se inicia a instancia departe, aunque también subsiste, en menor medida, la actuación de oficio. Al igual que en elderecho visigodo, lo usual era la reclamación oral ante el juez". Seguidamente un sayón cita-ba al demandado identificándose mediante su sello (también en LI 2,1,19 y 20), se procedíaa establecer la fianza para garantizar la comparecencia (también en LI 2,2,4; 2,1,12 y 226)o al arresto preventivo (así en LI 9,1,817).

En materia de pruebas procesales, la documentación también es coherente con la legisla-ción visigoda: se admite la documental, testifical, juramento expurgatorio y la ordalía delagua hirviente's.

De entre ellas, la que plantea más interrogantes es la testifical y su relación con la prue-ba de cojuradores. De los 22 diplomas en que aparece el juramento de testigos hasta el año1065' 9, no queda duda de que deponen sobre lo que han visto u oído, es decir, al modo roma-no y no según el modo germano (esto es, sobre la fiabilidad de una de las partes). Sólo hayuno del año 1056 en el que el testigo parece actuar como cojurador al modo germano juran-do sobre la veracidad de los hechos relatados por las partes y no por lo que vió o escuchó -"iurassent super ipso Tedone et super sua mulier... "20_, pero por lo tardío de su fecha nopodemos excluir influencias extrapeninsulares. Sin embargo, en muchos de estos diplomasqueda constancia de que el testimonio ha de ser jurado por el propio deponente según la prác-tica germana, es decir, con posterioridad a la propia declaración y con el fin de reforzarla, loque era conforme al derecho procesal del Liber (2,4,2). La posterior aparición de cojurado-res al inequívoco modo germano (por ejemplo en el Fuero de Zamora de 1289, 21: "e portodos juras que omne ovier a jurar con obreros, elos obreros jures que verdad creen que juraaquel con que van juran..") plantea el difícil dilema de su procedencia ( 1,godo, franco o exnovo?). Como no parece probable que este juramento de credulitate, tan exacto al practica-

ticas", León, 1979 (facs. de 1926). También los trabajos sobre derecho procesal medieval de López Ortiz y Orlan-dis a los que nos referiremos más adelante.

15. Y la forma escrita era la excepción. Vid. Carlos Petit, "De Negotiis Causarum. II", AHDE, 56 (1986),pp 24 y ss.

16. Sobre el placitum de comparecencia vid. Carlos Petit, "Fiadores y fianzas en el derecho romanovisigodo",Sevilla, 1983, pp. 130-133.

17. Carlos Petit, "Fiadores y fianzas...", cit., pp. 125 y SS.18. Se ha dubitado la existencia de la ordalía del caldero entre los visigodos argumentado que la LI 6,1,3 sólo

aparece en los ejemplares más modernos del Liber iudiciorum y no en las más antiguos. Esta afirmación se ha basa-do en la erronea transcripción de los manuscritos proporcionada por las ediciones de la Real Academia de la Histo-ria o de los Monumenta Germaniae Historica. Lo cierto es que la caldaría aparece en el manuscrito más antiguo (E-2de la numeración de Zeumer), de fecha cercana al año 827, concretamente en el índice aunque no en el cuerpo, loque demuestra que cuando se copió de un manuscrito anterior, por error o por censura, se omitió la caldaria. Tam-bién aparece en el ejemplar más primitivo de la versión Vulgata (V-6 de Zeumer), tanto en el índice como en la últi-ma línea del cuerpo de la ley que el copista transcribió por error a continuación de otra ley. Por tanto se conserva entodos los manuscritos anteriores al siglo X. Vid. Yolanda García López, "Estudios críticos y literarios de la Lex Wisi-gothorum", Universidad de Santiago de Compostela, 1990, tesis doctoral inédita, p. 952. Javier Alvarado Planas,"Ordalías y derecho en la españa visigoda", en "De la antiguedad al medievo. Siglos IV-VIII",III congreso de estu-dios medievales de la Fundación C. Sánchez-Albornoz, Madrid, 1993, pp. 507-617. Me remito a dicho trabajo parala discusión sobre el origen germano o eclesiástico del fenómeno ordálico en la Europa medieval.

19. Registrados por A. Prieto, "El proceso en el Reino de León...'', cit., p. 463, n. 455.20. Según Agustín Prieto, "El proceso en el reino de León...", cit., pp. 494-496. El documento del año 1056 se

halla en el Tumbo de Celanova, fol. 165r-165v.

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do entre los pueblos europeos vecinos, fuera una creación singular del derecho hispano,hemos de concluir su origen godo (de lo que no queda reflejo en la documentación ni en lalegislación) o más probablemente franco (es decir, extranjero21).

Pero también constatamos en la documentación altomedieval otras instituciones o situa-ciones de hecho que, aunque tradicionalmente calificadas como derecho godo consuetudi-nario reprimido por el Liber, pueden encontrar fácil acomodo en la propia legislaciónvisigoda o en prácticas surgidas en la necesidad de adaptar dichas leyes a la práctica. Merefiero, entre otras, al carácter colectivo de los tribunales, el duelo, el rapto prematrimonialconsensuado, la responsabilidad colectiva, la otorificación...

Además de alguna otra novedad", como la supresión del tormento judicial (fácilmenteexplicable en las circunstancias y necesidades sociales originadas por la reconquista y repo-blación) cabe mencionar la aparente variación, respecto al derecho visigodo, del caráctercolectivo o asambleario de los tribunales, pero aún esta circunstancia puede ajustarse alLiber. Efectivamente, en la España visigoda la potestad judicial era ejercida exclusivamen-te por el rey, pudiéndola delegar en determinados funcionarios, pero también admitía el nom-bramiento de árbitros elegidos por las partes (LI 2,1,13). Incluso, se autoriza la presencia deboni homines (LI 6,1,2 y 5) que auxilien al juez. En rigor, tales personajes no serían propia-mente jueces populares, sino jueces reales, dado que actúan en virtud de la delegación queles otorga la ley y no por la simple designación de las partes. De hecho, algunas pizarras deépoca visigoda atestiguan la existencia de tribunales colegiados cumpliendo con LI 7,1,5antigua que prohibe al juez conocer en solitario la causa. Lo que ya no parece ajustarse tantoa la práctica de composición de los Tribunales regulada en el Liber es el Tribunal abierto opopular que aparece en un documento de 13-12-863 en el que, tras el nombre de cinco jue-ces aparecen "aliorum multorum iudicum"23 . En dicho documento la firma de 17 personas,incluidas 4 mujeres, parece demostrar la temprana existencia de una Asamblea Judicial. Yen otro documento de 18-12-1000 aparece el Concejo de Oviedo eligiendo jueces para juz-gar la rebelión de un tal Analso, apodado Garvixo -"que Concilio elegerunt judices que judi-carent quid digne mali recepturi essent'-. Aun así, no puede asegurarse que las facultadesjudiciales del Concejo se fundamentaran en un cierto margen de autogobierno substraido almonarca o, lo que también parece probable, eran una práctica anterior amparada en una inter-pretación amplia (vulgar) de LI 2,1,13.

La aparición del duelo judicial en el decreto 41 del Fuero de León plantea también inte-rrogantes. Desconocido en la legislación visigoda, la única mención anterior al año 1017 es la

21. La acepción de franco en los documentos jurídicos del siglo XI y XII no es la de francés, sino la de exen-to, burgués y, fundamentalmente, extranjero. Esta última es la más típica del siglo XI y a la que nos atendremos eneste trabajo. Vid. Jesús Lalinde, "La foralidad de francos", en Actas de la reunión científica <El Fuero de Logro-ño y su época>, Logroño, 1996, pp. 25-40.

22. Otra posible novedad en el procedimiento altomedieval se refiere al establecimiento de garantías para ase-gurar el cumplimiento del fallo o el acuerdo, de difícil encaje en LI aunque conocidas en el derecho romano vulgar(interpretationes a BA 2,12,2 y PS 5,10,3), vid. Carlos Petit, Fiadores y fianzas...", cit., p. 470.

23. El documento en cuestión en A.C. Floriano, "Diplomática...", cit., n° 79. Vid, también comentarios enG. Martínez Díez, "Las instituciones del reino astur..", cit., p. 162 y Agustín Prieto, "El proceso en el reino deleón...", cit., p. 426 y ss.

24. España Sagrada 38, ap. 8, p. 283-285.

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del duelo realizado por un noble de estirpe goda, el conde Bera. Acusado de infidelidad almonarca, se enfrentó a Sanilo, también godo, en presencia del rey Ludovico. El duelo fue rea-lizado el año 820 siguiendo costumbres godas, "secundum leges propiam" y mediante unamodalidad desconocida por los francos -"arte nova Francis antea nota minus""-. Aunque elduelo, como hemos dicho, no aparece en el Liber y los delitos de traición al rey o al puebloeran objeto de tratamiento específico (LI 2,1,6), nada impedía que determinadas acusacionesentre miembros de la nobleza se resolvieran, a falta de pruebas, mediante el duelo. Acaso porser un recurso extrajudicial (regulación contractual de la autotutela) o por ser un procedimien-to especial exclusivo de la nobleza para resolver acusaciones de infidelidad al rey o al reino yventilados ante el propio monarca, se explicaría su ausencia en el Liber. Aunque también hayque contemplar la posibilidad de que el duelo fuera una costumbre franca, desconocida enEspaña, que al ser realizada por dos godos tuvo la novedad de ejecutarse a caballo, lo cierto esque las legislaciones germánicas fueron muy receptivas a este medio de prueba".

¿Puede afirmarse la existencia del duelo judicial en la España visigoda a fin de explicarsu aparición en el decreto 41 del Fuero de León? Nada permite suponer tal práctica judicial.A lo más, estaríamos ante un procedimiento especial reservado a la nobleza para ventilar susdiferencias. Esto no impide que en la España visigoda otras clases sociales recurrieran alduelo extrajudicial cuando las partes estuvieran de acuerdo en remitirse a su resultado, perosiempre al margen de lo establecido en LI. Precisamente la segunda mención documentadadel duelo en Cataluña, datada en 1019, se refiere a la propuesta de Hugo, conde de Ampu-rias, ofrecida a Ermesinda, condesa de Barcelona, para resolver sus diferencias mediantepugna duorum. La condesa rechazó el duelo precisamente porque no estaba previsto en lalex Gothica". Sin embargo, en los otros dos casos en que tenemos documentada (en los años1064 y 1080 respectivamente) la mención del duelo en Cataluña, las partes pactan remitirsea ál como medio de resolver sus diferencias".

Pero si la parquedad de noticias sobre el duelo en Cataluña impide llegar a conclusiones,en los reinos castellano-leonés y aragonés los datos son más esperanzadores. Sin contar la

25. El texto más completo está en Ermoldi Nigelli, "In honorem Ludovici", liber III, MGH SS II, ed. Pertz,pp. 549-501, traducido y comentado en Javier Alvarado Planas, "Ordalías y derecho en la España visigoda", cit.,pp. 518-528. Cfr. A. Iglesia, "El proceso del conde Bera y el problema de/as ordalías", AHDE, 51 (1981), pp. 1-221.

26. Se contempla en Ed. Roth. 31 y 198; Lex Burg. 45; Lex Sal. 53; Lex Baiuw-Decreta tassilonis 4-6; LexAlaman. 43 y 81: Leg. Liutpr. 118; o en varios capitulares, por ejemplo uno del año 831 (MGH, 11,2, p. 23). Enmuchas de estas disposiciones se explícita su carácter ordálico; vid H. Brunner, "Deutsche Rechtgeschichte", I, cit.,p. 264 y ss. También J. Alvarado, "Ordalías>' Derecho en la España Visigoda", cit., pp. 468-479.

27. "Lex Gothica non jubet ut per pugnam discutiantur negotia"; el texto en W. Kienast, "La pervivencia delderecho godo...", cit., n° 35 (15), M. Zimmermann, "L'Usage du droit wisigothique en Catalogne...", cit., p. 240 yen A. Iglesia, La creación del derecho en Cataluña", cit., n° 150, p. 320-322. El texto ha sido comentado porJ. Lalinde, "Godos, hispanos y hostolenses en la órbita del rey de los Francos", en Symposium Internacional sobreels origens de Catalunya (segles VIII-IX), Barcelona, 1992, p. 74. Pero también sabemos que cuando las partes esta-ban de acuerdo los jueces podían admitir medios de prueba no recogidos en la legislación goda. Así en 1037 pudorecurrirse a la ordalía del agua fría porque una de las partes no consentía en someterse al Liber; en J. Rius Serra,"Cartulario de san Cugat del Vallés", 3 vols., Barcelona, 1946-1950, el documento en II, n°545, pp. 203-206.

28. Mediante un tratado de alianza fechado en 1064, los condes de Barcelona y de Urgel acordaban resolversus disputas mediante juramento o desafío entre caballeros de cada condado. También el conde de Barcelona pacta,en el año 1080, con el vizconde de Carcasona y Coserans, que sus pendencias territoriales se resolverían mediantela lucha de dos campeones enviados por cada parte. Ambos datos son mencionados por Juán Francisco Masdeu yMontoro, "Historia crítica de España y de la cultura española", Madrid, 1794, vol. XIII, pp. 92 y 93.

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regulación del duelo contemplada en el Fuero de León 29 0 en las crónicas medievales30, la pri-mera mención documentada de un duelo en el reino castellano-leonés se refiere al realizadoen el año 1033 por Wellito Auriolis, caballerico regis, por orden de Vermudo ¡II", posible-mente para responder a un desafío". Más interesante es un segundo documento de 1075 rela-tivo a la reclamación de los infanzones de langreo sobre unas tierras que Alfonso VI habíadonado a la Iglesia de Oviedo. En dicho documento se menciona que el monarca, partidariode aplicar el Liber ludiciorum, ofrecía también resolver la discusión en un duelo aunque,finalmente, todos acordaron someterse a unos veridicos exquisitores. Al igual que en eldocumento catalán de 1019 antes citado, se solicita acudir al duelo como medio de resolveruna controversia pero sabiendo que tal posibilidad no se contempla en el Liber, o dicho deotra manera, parece deducirse un ambiente propicio a la resolución consensuada de conflic-tos por mecanismos al margen del Liber.

Pero hasta ahora los escasos documentos relativos al duelo se refieren a conflictosentre la nobleza. Incluso a pesar de su regulación en el Fuero de León, los primeros datossobre un duelo entre villanos no aparecen hasta el último cuarto del siglo XI. Se contem-pla en el Fuero de Sahagún" (1080-1084), o en el Fuero otorgado en 1091 por Alfonso VIa la tierra de León para resolver los pleitos entre cristianos y judios mediante duelo de bas-tonarios 34, tal y como nos consta que igualmente ordenó el mismo monarca que resolvie-ran un pleito sobre heredades unos infanzones con el Abad de Santa María de Sopeña en1093. También se recoge, para prohibirlo, en el Fuero de Palenzuela de 1104" —nonhabent forum de lidiar cum scuto aut cum bastón"—, o en los Fueros de Guadalajara de

29. Fuero de León, 41, "... sed si accusatus fiterit fecisse iam furtum allí per tradictionem homicidium aut aliamproditionetn el inde fuit convictus, qui taus inventus fuerit defendat se per iuramentum et litem cum armis".

30. Nos referimos al riepo entre Alfonso I de Aragón y los caballeros de Ávila que refiere la "Crónica de lapoblación de Ávila", (ed. de Amparo Hernández Segura, Valencia, 1966, p. 21), o del desafío del Cid y de DiegoOrdoñez al Concejo de Zamora por la muerte del rey Sancho (vid. Crónica de veinte reyes, ed. Ayuntamiento deBurgos, 1991, cap. 24, p. 191), o del mismo Cid a los infantes de Carrión, porque al haber sido redactados con pos-terioridad a las fechas objeto de estudios, puede cometerse la extemporaneidad de atribuir a los siglos X y XI ins-tituciones muy posteriores.

31. Luis Nuñez Contreras, "Colección diplomática de Vertnudo III, rey de León", en Historia, Instituciones,Documentos, 4, (Sevilla, 1977), n° 15, pp. 478-479.

32. El riepto es un procedimiento especial por razón de la materia (acusaciones de infidelidad al rey o al reino),por su jurisdicción (ante la Curia regia) y por razón de las partes (han de ser nobles) basado en el desafío previo, esdecir, la ruptura de la paz o tregua que debe existir entre los miembros de la nobleza considerados como herman-dad. Ni todo riepto había de concluir necesariamente en duelo, ni todo duelo procedía de previo desafío, ni tododuelo ha de considerarse ordálico. Efectivamente, exitió el duelo judicial para resolver pendencias entre villanos,pero esto se documenta más tarde. Para esto vid. Manuel Torres López, "Naturaleza jurídico-penal y procesal deldesafío y riepto en León y Castilla en la Edad Media", en AHDE, 10 (1933), pp. 161-174. L. Cabral de Moncada,O duelo na vida do direito", en AHDE, 2(1925), pp. 213-232 y 3 (1926), pp. 69-88. Y A. Otero, "El riepto en elDerecho Castellano-leonés", en Dos Estudios Histórico-jurídicos, Roma-Madrid, 1955, pp. 9-82.

33. Fuero de Sahagún "si negaverit (el homicidio), ittret quia non fecit, et ad torna litiget", en Tomás Muñozy Romero, "Colección de Fueros municipales y cartas pueblas", Madrid, 1947 (manejo facs. de 1978), p. 301. Esdudosa la mención al duelo en Fuero de Sepúlveda de 1076: "neque dei illi lidiator", que Llorente traduce por fidia-tor y que también puede referirse al representante judicial. En todo caso es una cuestión que no afecta a la tesis queaquí mantenemos.

34. "...per bastonarios equales", en Muñoz y Romeno, "Colección de Fueros municipales...", cit., p. 89-91.35. "... et iussit rex darent utraque bastonarii que pugnantes ex qua parte qui cecidisset...", en A. Prieto,

"Documentos referentes al orden judicial del Monasterio de Sahagún", en AHDE, 45 (1975), n° 36, p. 530.36. En Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., p. 273.

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1133 y de Sahagún de 1152. En definitiva, si nos atenemos a los datos conservados, la con-clusión es clara: el duelo entre nobles aparece tempranamente (el año 1033 y tal vez ya enel 820 por el conde Bera). Contrariamente, a pesar de la teórica aparición del duelo judi-cial entre villanos en el Fuero de León de 1017, los primeros datos no surgen hasta el últi-mo cuarto del siglo XI. Por tanto puede fundadamente dubitarse no ya su existencia en laEspaña visigoda sino en el propio derecho leonés de principios del siglo XI. El que, pesea su mención en un prestigioso texto territorial como fue el Fuero de León, no se exten-diera su uso a otros fueros anteriores al año 1077 ni a la documentación de la época, pare-ce indicar que la prueba judicial del duelo entre villanos obedece a una interpolacióntardía, tal vez del obispo Pelayo, y que, además, dicho medio probatorio se introdujo porvía extrapeninsular coincidiendo con el asentamiento de núcleos urbanos en el camino deSantiago y el renacimiento cultural importado por Cluny.

Las referencias al duelo en el reino de aragón confirman esta suposición. La lite campa-le o duelum aparece por primera vez en el Fuero de Jaca de 1077 como privilegio de los afo-rados y siempre y cuando ambas partes estés de acuerdo. También se menciona, paraprohibirlo (lo que presupone su conocimiento anterior), en el Fuero de Arguedas de 1092—non abeant torna— ,en el Fuero de Logroño de 1095 y en el Fuero de Asín de 1132. Loadmiten como medio de prueba los Fueros de Medinaceli de 1094, Barbastro de 1100 y deDaroca de 1124. En definitiva, en fechas posteriores al último cuarto del siglo XI y en nucle-os urbanos situados en la órbita cultural del camino de Santiago y la orden de Cluny.

En otros casos, las divergencias del procedimiento altomedieval respecto al Liber sonmás aparentes que reales. Se ha señalado" cómo algunos procedimientos asturleoneses seresuelven mediante fallos o acuerdos contrarios al LI a pesar de invocarse expresamente suspreceptos. Un diploma de 21-6-1022, traslado de las actas de un proceso seguido contra elraptor de Midona, cubileira del conde Froila Moñiz, trás una cita casi literal del Liber 3,2,2sobre el castigo que debe aplicarse al raptor, inopinadamente consigna un plácito por el que,en vez de aplicar el LI, el conde consiente el matrimonio entre el raptor y Midona a condi-ción de que los conyuges no cambiaran nunca de señor". ¿Se aleja este tratamiento de loestablecido en el Liber?. Efectivamente 2,2,4 prohibe y castiga la avenencia entre las partesuna vez que la causa es presentada ante el juez. Sin embargo LI 3,3,7 permite un acuerdomatrimonial entre el raptor y los padres de la raptada (o con la raptada misma) en caso dedevolver voluntariamente a la doncella sin menoscabo de su pudor. Dicho de otra manera, lalegislación visigoda permitía el matrimonio del raptor con la raptada si concurrían cuatrorequisitos: devolución pacífica de la raptada a su familia, respeto a la honestidad de la rap-tada durante la fuga, consentimiento de la raptada para el matrimonio y, por último, indem-nización a la familia de la mitad de los bienes del raptor. En caso contrario, LI 3,3,2 decretala traditio in potestatem del raptor a manos de la familia de la raptada. Mientras el derechoromano castigaba con la pena de muerte al raptor y a la mujer que consintió su rapto o a lospadres que negocian con el raptor renunciando a la vindicta (C.Th. 9,24,1 y 2=BA 9,19,1),

37. A. Prieto, "El proceso ene! reino de león...", cit., p. 499.38."Et ego Midona similiter rovoro placitum pro que non seperatis me de ipso Eneco sicut lex godigum", en A.

Prieto, "Documentos referentes al orden judicial del Monasterio de Otero de las Dueñas", AHDE 45, 1975, n° 32.

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el régimen permisivo del Liber ludiciorum podría explicar coherentemente la posterior evo-lución altomedieval del rapto consentido".

Otro rasgo de un supuesto derecho consuetudinario godo que habría sobrevivido a la pre-sión romanizante del Liber lo constituirían las formas de responsabilidad colectiva y tras-cendencia penal en la Alta Edad Media. Aunque no deben exagerarse los datos de quedisponemos'', sin embargo creo que puede suponerse la persistencia de dichas prácticas yadesde época visigoda basándome en los diferentes preceptos del Liber que las reprimen o lastoleran. Ciertamente el derecho romano vulgar había suprimido la responsabilidad penalcolectiva y la trascendencia penal desde el ario 399 (C.Th. 9,30,4=BA) 41 . Ello tuvo su refle-jo en la antigua 6,1,8 que prohibía que los padres respondiera por los delitos de los hijos niestos por los de sus padres, lo que se hacía extensivo a los esposos, parientes y vecinos. Apesar de esta meridiana ley, otra antigua (7,2,19), se veía en la necesidad de recordar (por-que se incumplía) la prohibición de que a los herederos del reo de robo se les aplicasen laspenas corporales impuestas a éste. También Chindasvinto se vió obligado a recordar en 6,2,1que los hijos de los condenados por consultar a adivinos, no debían sufrir la pena de suspadres. Wamba, en 6,2,21, establecía que los bienes del homicida no fueran entregados en sutotalidad a los parientes de la víctima para no castigar así a los hijos del delincuente por algoque no hicieron. Todo esto prueba que la trascendencia penal fue una práctica jurídica muyarraigada en la población a pesar de los esfuerzos del legislador, en ocasiones contradicto-rios (¿se permitía la trascendencia penal para la nota de infamia? 42), por erradicarla. Tenemos

39. La impunidad del rapto violento de mujer que contempla el Fuero latino de Sepúlveda -"mulier aliena, filiaaliena... adduxerit el ubiaret se mitter in Sepulvega, nullus tangat eum" se explica en la necesidad de favorecer larepoblación. No obstante no parece que se trate de rapto no consentido sino de rapto consentido de mujer casada ohija sometida a autoridad paterna. En cualquier caso no se trata de una forma de matrimonio germánica. Lo prohi-bían las legislaciones germánicas y numerosos fueros medievales: Fuero de Daroca, Medinaceli, Calatayud, Moli-na, Zorita, etc.

40. Un documento de 23 de noviembre del 898 atestigua la responsabilidad económica de Gundisendus por lassanciones impuestas a su hijo. Del citado texto parece desprenderse la existencia de una responsabilidad económi-ca subsidiaria (el hijo fugivit) del jefe de familia por los delitos cometidos por sus dependientes, situación nadaextraordinaria y que dista mucho de los perfiles de la responsabilidad colectiva y de la trascendencia penal. Nosreferimos a una carta de donación por la que Elvira entrega varios bienes, entre ellos las penas pecuniarias que ledebe Gundisendus, al Monasterio de Ferreira: "...partes de alias hereditates multas in parte Gundisendus qui pecu-liavit per filio qui fecit sceler in mea parte et filgivit", en C. Sánchez Albornoz, "Serie de documentos inéditos delReino de Asturias", en CHE, 1-2 (1944), pp. 346. J. Orlandis examina varios textos altomedievales en los que seaplica la responsabilidad colectiva, en "Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media", enAHDE, 16 (1945), p. 164 y ss. El Fuero latino de Sepúlveda (11) establece la responsabilidad de todo el Concejopor la muerte del merino cometida por uno de sus vecinos, aunque la pena es simbólica (cada vecino entregará sin-gulas colenninas). También establece (21) la responsabilidad del Concejo en caso de que un vecino no sea ampa-rado frente a los abusos del señor.

41. Para P.D. Ring esta constitución pretendía reprimir una creciente práctica jurídica procedente de los pue-blos germanos, "Derecho y sociedad en el reino visigodo", Madrid, 1981, p. 107.

42. El derecho visigodo consentía la trascendencia penal en determinados supuestos: En el Concilio IV de Tole-do, cánon 75, la deposición del rey Suintila llevaba aparejada la pérdida del honor, lo que se hizo extensible a sumujer e hijos probablemente para impedir que estos aglutinasen a las facciones en busca de revancha: "Ut nequeeumdem vel uxorem eius propter mala quae commiserunt neque fijos eorum unitati nostrae unquam consociemus,nec eos ad honores a quibus ob iniquitatem dejecti sunt aliquando promoveamus...". El XIII Concilio de Toledo,cánon 10, confirma la infamia de los hijos del reo de traición aunque sólo aquellos nacidos post commisum delic-tum. Sin embargo el XVI Concilio de Toledo, cánon 10, volvió al derecho romano (C.Th. 9,32,1) al establecerla expresa excepción al principio de que el hijo no debe ser castigado por el padre en los delitos contra el rey o la

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algún ejemplo de la receptividad del legislador a este tipo de prácticas populares: la ley9,1,21 del año 702 establece la responsabilidad colectiva de todos los vecinos de una aldeao ciudad (serían castigados con 200 azotes) si uno de sus habitantes diera refugio a un escla-vo huido, lo que entraba en contradicción con LI 6,1,8 que prohibía que un vecino respon-diera por el delito cometido por otro vecino.

En definitiva, el contexto social implícito en la ley 9,1,21 del ario 702, por sí solo, podríaexplicar la persistencia posterior de formas de responsabilidad económica solidaria vecinalpor los delitos de alguno de los miembros del Concejo. Proceso favorecido ahora además porlos intereses de agentes reales y señoriales que veían en tal práctica una manera de garanti-zarse el cobro de las multas derivadas de delitos cometidos por autor desconocido".

También se ha discutido la ascendencia germánica de la otorificación altomedieval.A. D'Ors" sitúa su origen en la práctica romanovulgar de exigir fiadores para garantizar laresponsabilidad por evicción (C. 4,38,12). Pero el propio Paulo (D. 21,2,56 pr.) comenta quela creencia popular —vulgus opinatur— convertía al fideiussor en un auctor secundus, loque puede relacionarse, sin mucha imaginación, con prácticas provinciales de zonas germa-nizadas. El Liber ludiciorum no es ajeno a este procedimiento especial; LI 7,2,9 estableceque el acusado de ladrón queda como tal si no presenta su auctor -"ille qui emit suum repre-sentet autorem..."-. La institución ya parece confundida o equiparada al fideiussor mencio-nado en la ley anterior (7,2,8); auctor es el que transmitió la cosa al vendedor, es decir, elautor del derecho a la cosa, mientras que fideiussor es quien garantiza al adquirente la buenafe del vendedor sin haber tenido necesariamente relación patrimonial con la cosa. Sin embar-go el redactor de la 2,2,1 parecía desconocer el procedimiento germánico de reivindicaciónmobiliaria. Se ha interpretado la antigua 2,2,1 como una prohibición del procedimiento ger-mánico (anefang) en beneficio del sistema procesal romano. E. Levy, ateniéndose a una lec-tura literal del texto, comentaba que 2,2,1 no excluye el anefag, sino que prohibe al poseedornegarse al juicio al paralizar la demanda objetando como exceptio la ausencia de auctor45.

En el derecho altomedieval se prolonga esta identificación explícita o implícita de los auc-tores como fiadores. Por lo general, hasta el año 1017 los auctores no son concebidos comocausantes del derecho de su actual poseedor a quienes puede demandarse si son convocados enun litigio iniciado contra este. Sin embargo A. Prieto considera una excepción la otorificación

comunidad: Así, los hijos de tales reos debían llevar nota perpetua de infamia: "tan ipse quam omnis eius posteri-tas ab omni palatini ordinis dignitate priventur et fisci viribus sub perpetua servitute maneara religati", en JoséVives, "Concilios visigóticos e hispano-romanos", Barcelona- Madrid, 1963. Vid. A. Iglesia Ferreirós, "Historiade la Traición. La Traición regia en León y Castilla", Santiago de Compostela, p. 1971, pp. 73-74 y 144.

43. Como señala J. Orlandis, "Consecuencias del delito...", cit., p. 39.44. A. D'Ors, "El Código de Eurico.Edición, palingensia, índices", Roma-Madrid, 1960, p. 211.45. Así opina K. Zeumer, "Historia de la legislación Visigoda", Barcelona, 1944, p. 174 y ss. Sobre el proce-

dimiento de reivindicación mobiliaria en el derecho germánico vid. P. Rauch, "Sputfolge und Anefang in ihremWechselbeziehungen", Weimar, 1908, pp. 9 y ss. y H. Brunner, "Deutsche Rechtsgeschichte", II (ampliada porC. von Schwerin), München-Leipzig, 1928 (repr. facs. Berlín, 1958), p. 502 y ss. También en M. Conrad, "DeutscheRechtgeschichte. 1. Frühzeit und Mittelalter", Karlsruhe, 1954, pp. 220 y ss. y en L. García de Valdeavellano, "Lalimitación de la acción reivindicatoria de los bienes muebles en el derecho español medieval", o también "Escon-driñamiento y otorificación. Contribución al estudio de la reivindicación mobiliaria en el derecho español medie-val", ambos trabajos en Estudios medievales de derecho privado", Sevilla, 1977, pp. 21-60 y 93-250respectivamente. En contra la de la interpretación de Zeumer, A. D'Ors, "El Código de Eurico...", cit., p. 231-233.

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del año 1014 motivada por un pleito entre Osorio Sentariz y el Monasterio de Vimaranes rela-tivo a la titularidad de unas aldeas. Osorio pide al Monasterio que presenten auctores: "utdedissent ei carta et auctores de ipsa villa". El Monasterio presentó a Mitto Todegildiz, lo quele convirtió en ese momento en demandado: "causatus fuit ipse Mitto... "46 . Este documentoapoyaría la pervivencia y prolongación del anefang desde la España goda.

Estos son, por tanto, ejemplos de derecho altomedieval que se explican en la existenciade una tradición jurídica inmanente en el Liber ludiciorum".

En definitiva, hasta el año 1065, la documentación estudiada demuestra la vigencia yaplicación generalizada de las leyes e instituciones contempladas en el Liber ludiciorum.Contrariamente, hasta el último tercio del siglo XI, no existen datos suficientes que permi-tan afirmar la existencia de un ordenamiento jurídico consuetudinario godo que hubierasobrevivido paralelamente y al margen de la tradición jurídica del Liber.

De haber existido tal ordenamiento jurídico, los más de tres siglos que van desde elario 711 al año 1065 habrían sido tiempo más que suficiente para que se documentara la exis-tencia de dicho derecho popular. Ciertamente, la mayoría de la documentación conservadase refiere a actos jurídicos y litigios generados por personas titulares o dependientes de tie-rras en régimen de señorío laico o eclesiástico, pero en aquellos diplomas en que esto no esasí, tampoco se aprecia derecho popular germánico alguno. Y los posibles germanismos quese documentan en dicho período son precisamente los admitidos en su momento por elmonarca visigodo en las diversas leyes del Liber (por ejemplo, el juramento expurgatorio, laordalía del caldero, los cojuradores, la otorificación, etc.) o los expresamente reprimidos(la prenda extrajudicial, el rapto, la responsabilidad colectiva, la trascendencia penal, etc.).

En todo caso, las manifestaciones jurídicas genuinamente populares -los privilegios deinmunidad a aldeas, las cartas pueblas y fueros municipales- anteriores al último tercio delsiglo XI tampoco registran no solo influencia de un hipotético derecho consuetudinariogodo, sino de derecho germánico alguno.

Mientras que los primeros fueros y cartas pueblas muestran una mayor dependencia delderecho romanizante del Liber, la presencia de germanismos se acentúa en los fueros y car-tas de población posteriores al siglo XI.

Hasta 1017 cuatro son las cartas pueblas o fueros municipales registrados por A. Barre-ro y M.L. Alonso": las cartas pueblas de Cardona de los años 880(?) y 986, el Fuero de Cas-trojeriz del 974 y el Fuero de León de 1017.

46. En M.P.H, Diplomatae et cha rtae, I, n° 225. Comentado por A. Prieto, "El proceso en el reino de León...",cit., p. 479-481. Vid, también, otro doc. del año 1045 en J. Ruiz Asencio, "Colección documental del archivo de lacatedral de León (775-1230)", IV, León, 1990, n° 1026.

47. Sugestivas apreciaciones en A. Otero, "El códice López Ferreiro del Liber hidiciorum", AHDE, 29 (1959),pp. 557-573.

48. Ana Barrero y M' Luz Alonso, "Textos de derecho local español en la Edad media", Madrid, 1989. Noincluyen la carta de Brañosera siguiendo el discutible criterio de A. García Gallo que la considera un contrato agra-rio, "En torno a la carta de población de Brañosera", en Historia, Instituciones, Documentos, 11 (Sevilla, 1984),pp. 1-14.

49. Excluimos los Fueros de Lara (922), Canales de la Sierra (934), Salas (964) y Melgar de Suso (970) por serfalsificaciones hechas dos siglos después según G. Martínez Diez, "Fueros locales en el territorio de la provinciade Burgos", Burgos, 1982, pp. 21-22. También ha sido tachado de falso por los mismos motivos el Fuero de Cirue-

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Las cartas pueblas otorgadas por Wifredo I y el conde Borrel establecen un régimen pri-vilegiado a los habitantes de Cardona" mediante la concesión de ventajas económicas, socia-les y jurídicas (asilo a criminales, siervos fugitivos, raptores, etc.), remitiéndose en lo demása la ley goda y cánones conciliares. El Fuero de Castrojeriz" del año 974, primer fuero cas-tellano y único conservado de época condal, es una relación de exenciones de prestacionespersonales y económicas, privilegios penales y procesales cuya finalidad es diseñar unmodelo de vida municipal lo suficientemente atractiva como para estimular a su repoblación.Excepto la parca mención a los doce omiceros, nada hay en el fuero que pueda ser interpre-tado como costumbres jurídicas de época visigoda o derecho germánico, por el contrario, lamayoría de sus preceptos responden a nuevas situaciones derivadas de la reconquista yla repoblación. En las numerosas cartas de inmunidad castellanas tampoco encontramos ras-tro de costumbres coloris germanici. En las cartas castellanas de inmunidad de Javilla (941),San Julián del Monte (964), Rezmondo (969), Cardeña (972), Covarrubias (978), Nave deAlbura (1012), Berbeja, Barrio y San Zadornil (circa 1012) 52 o en las cartas vecinales rioja-nas y navarras" localizamos abundantes exenciones de prestaciones personales y económi-cas (fonsado, anubda, castellana, serna, herbazgo, montazgo) y privilegios penales yprocesales, pero no aparecen las instituciones típicamente germánicas que encontramos enlos fueros de finales del siglo XI y siguientes.

Respecto al Fuero de León de 1017, parece claro que nace de la necesidad de comple-tar y adaptar el texto legal visigodo a la nueva realidad social, convirtiéndose en un "com-plemento a la legislación general del Reino contemplada en el Liber"". Esta consideracióndel Liber ludiciorum como derecho general del reino de León tal vez explica el que varioscódices latinos y romanceados del Fuero de León nos han sido transmitidos precisamente

ña del 972 por G. Martínez Díez, "El Fuero de Logroño y la tradición jurídica riojana", en El Fuero de Logroño ysu época, Logroño, 1996, pp. 236 y 237.

50. Publicadas por Tomás Muñoz y Romero, "Colección de fueros municipales y cartas pueblas de los reinosde Castilla, León, Corona de Aragón y Navarra", Madrid, 1847, pp. 51-55.

51. Editado por G. Martínez Díez, "Fueros locales en el territorio de la provincia de Burgos", cit., pp. 119-122 con estudio en pp. 22-24. Tampoco encontramos derecho especialmente significativo en la carta puebla de Bra-ñosera del 824 (publicada por T. Muñoz y Romero, "Colección de fueros municipales...", cit., pp. 16 y 17).

52. Comentadas por G. Martínez Díez, "Fueros locales en el territorio de la provincia de Burgos", cit., pp. 11-20.53. Como las de Villanueva de Pampaneto (1032) concedida por Sancho el Mayor de Nájera; Dehesas de

Madriz (1044) otorgada por García de Nájera; Serna de San Vicente (1060) suscrita por Sancho IV de Pamplona yNájera o San Andrés de Jubera (1062) dada por el obispo Gómez de Nájera; en G. Martínez Díez, "Los Fueros deLa Rioja", AHDE, 49 (1979), pp. 397-402.

54. Vid. L. Vázquez de Parga, "El Fuero de León. Notas y avance de edición crítica", AHDE, 15 (1944),pp. 464-498. A. García Gallo, "El Fuero de León. Su historia, textos y redacciones", AHDE, 39 (1969), pp. 5-171.G. Martínez Díez, "Los Fueros leoneses: 1017-1336", en "El Reino de León en la Alta Edad Media. I. Cortes, Con-cilios y Fueros, León, 1988, pp. 285-352. En dicha obra también vid. J. M. Pérez Prendes, "La potestad legislati-va en el Reino de León. Notas sobre el Fuero de León, el Concilio de Coyanza y las Cortes de León de 1188",pp. 497-545. Justiniano Rodríguez, "Los Fueros del Reino de León", 2 vols., León, 1981. C. Sánchez Albornoz, ElFuero de León: su temprana redacción unitaria", en Homines mandationis y iuniores, CHE 53-54, 1971, pp. 10-68. L. García de Valdeavellano (coord.), "El Fuero de León. Comentarios", León, 1983. J. Sánchez-Arcilla, "Elderecho especial...", cit., pp. 185-380.

55. Esbozó la idea J. Rodríguez, "Los Fueros del Reino de León", cit., I, pp. 56 y ss. y la desarrolla J. Sánchez-Arcilla, "El derecho especial de los fueros del reino de León (1017-1229)" , en El Reino de León en la Alta EdadMedia. II. Ordenamiento jurídico del Reino, León, 1992, pp. 235-274. También J.M. Pérez-Prendes ha señalado laevidente conexión formal entre LI y FL, "La potestad legislativa...", cit., p. 516.

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formando un corpus junto con el texto visigodo 56. En definitiva, el Fuero de León no hacesino recoger un derecho desarrollado sobre la base de tradiciones jurídicas inspiradas funda-mentalmente en el Liber ludiciorum.

Pero junto a esta tradición legal visigoda, coexiste en el Fuero de León de 1017 otra tra-dición más cercana a los derechos germánicos (el duelo judicial, la prenda extrajudicial, lavenganza de la sangre, la destrucción de la casa del falso testigo, la paz de la casa, la paz delmercado...). Esta temprana aparición de algunas de instituciones germánicas podría ser unaprueba sólida de la pervivencia de un derecho consuetudinario godo si consideramos que en1017 el Fuero de León se limitó a recopilar o fijar por escrito una tradición consuetudinariaanterior.

Sin embargo no es seguro que tales instituciones fueran conocidas por los leoneses endicha fecha, sino más bien cabe pensar que se trata de añadidos posteriores. Esa es la con-clusión a la que llegó A. García Gallo trás cotejar diversos textos (versiones del propio FL,privilegios, fueros de la familia leonesa, etc.) del derecho leonés. Así, García Gallo distin-guía, en el Fuero de León, un primer texto básico (la carta puebla) concedido por AlfonsoV en 1017 y constituido por aquellos preceptos que solo aparecen en la versión ovetense yen los Fueros de Villavicencio (1221), Castrocalbón (1152), Puebla de Sanabria (1220)y Villafranca (1192), pero no en los Fueros de Pajares (circa 1143) y Rabanal (1169) ni en laconfirmación del Fuero de León de 1109 por doña Urraca. A esta carta puebla se añadieronotros preceptos (Fuero de León en sentido estricto), únicos reproducidos por el Fuero dePajares cuando Alfonso VII manifestó que facio vobis carta de foro de Legione, y que son"los únicos a los que de modo expreso y concreto alude la reina doña Urraca en 1109 cuan-do confirma al Concejo de León la kartula de sus mores"". En dicha fase se añade precisa-mente la regulación del homicidio y la enemistad con los parientes del muerto. A ese texto,según García Gallo, se añadió posteriormente un privilegio real que contendría la regulaciónde la paz del mercado, la paz de la casa y el castigo al falso testigo (que nosotros creemosde abolengo franco). Los preceptos de esta fase en la evolución del texto leonés pueden iden-tificarse porque aparecen únicamente en la versión ovetense y en el Fuero de Castrocalbón,y en parte en los Fueros de Sanabria y Villafranca, y son desconocidos por los Fueros dePajares, Villavicencio, es decir, son posteriores al modelo utilizado para la redacción de estosdos últimos Fueros. La fecha de este privilegio real que recoge algunas influencias jurídicasfrancas, es de fines del siglo XI y más probablemente posterior a 1109 (dado que sus pre-ceptos no aparecen en la confirmación del Fuero de León efectuada por la reina Urraca), aun-que anterior a 1126, fecha del manuscrito ovetense".

Avala esta tesis, en nuestra opinión, el significativo hecho de que ninguno de los fuerosmunicipales o cartas pueblas inmediatamente posteriores al Fuero de León de 1017 recojan

56. Vid. G. Martínez Diez, "La tradición manuscrita del Fuero de León", cit., p. 138.57. A. García Gallo, "El Fuero de León...", cit., p. 74.58. Según A. García Gallo, "El Fuero de León...", cit., p. 95. La tesis de García Gallo fue criticada por C. Sán-

chez-Albornoz en "El Fuero de León: su temprana redacción unitaria", cit. Sin embargo, los datos de dicho tra-bajo únicamente obligan a matizar el número de versiones o reelaboraciones del texto leonés y a modificar laantiguedad de alguno de los preceptos datados como tardíos por García Gallo, pero no invalida la tesis central:la existencia de reelaboraciones o añadidos en el Fuero de León.

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instituciones tan útiles y beneficiosas como la paz de la casa o la paz del mercado y que estasaparezcan precisamente en los fueros de francos. El que las instituciones de raíz germánicaque aparecen en el Fuero de León sean probablemente añadidos de fines del siglo XI ocomienzos del XII, coincidiendo con la concesión de los primeros fueros de francos, refuer-za la idea de su origen extrapeninsular. Veámoslas por separado:

Sobre la procedencia goda o franca del duelo ya se habló páginas atrás.

Respecto a la prenda extrajudicial, inicialmente permitida por el derecho romano (manusiniectio, pignoris capio), fue prohibida el año 422 para reprimir el abuso de los acreedores(C.Th.=BA 2,28,1 y C. 4,4,1 y 2,16,1,2). En los derechos germánicos la prenda extrajudicialfue una de las manifestaciones típicas de la autotutela, aunque fue severamente censurada enlos primeros textos legales". Probablemente la prenda extrajudicial de los bienes del deudorfue permitida en el derecho visigodo hasta que, para corregir los abusos de los acreedores,fue prohibida por Recesvinto en LI 5,6,1 60. No obstante, el derecho visigodo autorizaba aapresar al deudor6' para llevarlo a presencia judicial (LI 6,4,4) o a prendar (includere) a losanimales ajenos que ocasionan daños en la finca hasta que su dueño indennizara al perjudi-cado (LI 8,3,13). Por todo ello, parece razonable admitir cierta continuidad desde época visi-goda a la práctica de prendar extrajudicialmente los bienes e incluso el propio cuerpo delacreedor, favorecida en la Alta Edad Media por el reforzamiento en las facultades de auto-tutela del grupo familiar para suplir la menor fuerza coactiva de los agentes del rey. Este ejer-cicio de la autotutela contrasta con el régimen prohibitivo o limitativo del ejercicio de laprenda extrajudicial observado en muchos de los primeros fueros (Fuero de Sepúlveda62,Fuero de Jaca, Fuero de Villavicencio, Fuero de Carcastillo, etc.), lo que demuestra las difi-cultades del poder real para imponerse a una práctica extendida y que, en definitiva, se habíaoriginado a causa de las deficiencias de la administración de justicia. Incluso algunos monar-cas concedieron el derecho a prendar sin ningún requisito previo como medio de garantizar

59. El Edictum Rotharii, MGH, Leges (in folio) IV, Leges Langobardorum, ed. E Bluhme y A. Boretius, auto-riza la prenda solo en caso de que el deudor desoiga la tercera intimación del acreedor, aunque se discute si esto erael paso previo para proceder extrajudicialmente o, por el contrario, para reclamar a las autoridades judiciales: 245,"Si quis debitorem habet, appellet eum semel vis el usque tertium, et si debitum non reddiderit, aut non composue-rit, tunc debeat eum pignerare in his rebus, in quibus licitum est". También se reprimía en la Lex Baiuwariorum13,1,1, MGH, Leges (in folio) III, ed. J. Merkel: "Pignorare nemini liceat nisi per iussionem iudicis", o en el Edic-turn Theoderici regis 123, MGH, Leges (in folio), V, ed. F. Bluhme, donde se exige la previa autorización judicial:"Capiendorum pro suo arbitrio pignorum uninique licentiam denegamus: ita ut si probabile fuerit, hoc agendi iudi-cis praestet auctoritas". Igualmente en las Leges Burgundionum de Gundobado 19,1, MGH, Legum Sectio 1, 11,1,ed. L.R. von Salis: "Qui ante audientiam cuiuscun que pignera abstulerit, causam perdat...".

60. Para Zeumer, la expresión "pignerandi licentiam in omnibus submovemus" en dicha ley prueba que enépoca anterior sí se permitía la prenda extrajudicial, "Historia de la legislación...", cit., p. 231, nota 1. C. Petitsugiere que tal vez se admitió para la justicia real y que, en cualquier caso, la pervivencia del instituto en la AltaEdad media demuestra que dicha prohibición no fue efectiva, "De negotiis causarum. 11", cit., p. 56. Vid. J. Orlan-dis, "La prenda como procedimiento coactivo en nuestro derecho medieval. Notas para su estudio", AHDE, 14(1942-1943), pp. 91.

61. C. Petit, "Fiadores y fianzas... "cit., p. 172.62. Fuero de Sepúlveda: "el nullus horno sil ausus pignorare in suas aldeas; el si pignoraverit per tortum, aut

directum, duplet ipsa pignora, el redat LX solidos". Compárese con uno de tanto capitulares francos al respecto,por ejemplo Capitulatio de partibus saxoniae del año 775-790, 25, MGH, Capitularia regum francorum 11,1, ed. A.Boretius y V. Krause: "De pignore: et nullatenus alterum aliquis pignorare praesumat; el qui hoc fecerit, bannumpersolvat", es decir, 60 sueldos.

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a los repobladores su autonomía. Así Alfonso I concedió en 1119 a Zaragoza (luego exten-dido a Tudela) un privilegio por el que "si aliquis homo fecerit vobis aliquod tortum... quodvos ipsi eutn pignoretis... usque inde prendatis vestro directo, et non inde speretis nulla aliaiustitia"".

Se admita o no esa cierta continuidad, lo que no puede demostrarse es que la riqueza dematices con que se regula la prenda extrajudicial en los fueros locales, especialmente en losextensos como los de la familia de Cuenca, pueda remontarse a época visigoda.

En líneas generales la documentación referente al derecho procesal altomedieval de lossiglos VIII a X no contiene ninguna referencia a instituciones que aparecen más tarde, talescomo la inimicitia o la venganza de la sangre. El Fuero de León de 1017, decreto 24, per-mite al homicida regresar a su casa una vez transcurridos nueve días (venial securus addomum suam), pero respeta el derecho de venganza de los parientes de la víctima (et vigiletse de suis inimicis). El que tal disposición se encuentre en todos los fueros derivados del deLeón (excepto el Fuero de Sanabria y Villafranca) apoyaría la pertenencia de dicho precep-to a la redacción más primitiva de los decretos leoneses, aunque esto tampoco puede tener-se por seguro. Antes de esa fecha las referencias a la venganza privada son excesivamentevagas. El Fuero de Castrojeriz del año 974, la escritura fundacional del Monasterio deS. Cosme y S. Damián de Covarrubias del año 978 o la carta de inmunidad de San Zadornín(circa 1012) se refieren a las composiciones debidas por la comisión de un homicidio o a lafacultad de eximir la responsabilidad (,ante los agentes del rey o ante los parientes de la víc-tima?) llevando doce fiadores o cojuradores, pero ello no supone la existencia de un derechode venganza de los parientes de la víctima en caso de impago 65 . La carta de inmunidad deRezmondo del año 969 otorga a los homicidas que se refugien en su territorio el privilegiode no ser perseguidos dentro de dicho término. Pero no queda claro si los perseguidores sonagentes públicos o parientes de la víctima. Sin embargo no creo encontrar dificultades enretrotraer la venganza de la sangre o la inimicitia, al menos con los sencillos perfiles con queaparecen hasta mediados del siglo XI, en prácticas consuetudinarias amparadas por el pro-pio Liber

El Liber no reconoce, salvo alguna excepción, el derecho a la venganza privada de laparte ofendida. Lo reemplaza por el sistema de composiciones pecuniarias (compositio, pre-tium, satisfactio) o la entrega del culpable -traditio in potestatem- a manos del ofendido o sufamilia. Por lo general la traditio in potestatem suponía la servidumbre e, indirectamente, la

63. T. Muñoz y Romero, Colección de Fueros municipales...", cit., p. 452. Para el estudio de la prenda en docu-mentos y Fueros vid. J. Orlandis, "La prenda como procedimiento coactivo en nuestro derecho medieval. Notaspara su estudio", en AHDE, 14(1942-1943), pp. 81-183, al que nos remitimos.

64. Según A. García Gallo, "El Fuero de León...", cit., p. 76-77.65. Fuero de Castrojeriz; "el si occiderit caballerum de Castro, pectet per illum D solidos, et facent XII omi-

feros" (T. Muñoz, "Colección de Fueros...", cit., p. 43-46. Escritura de fundación del Monasterio de S. Cosme yS. Damían de Covarrubias; "el si aliquis homo venerit, qui contra eos voce, vel iuditio suscitaverit, aut aliquacalumnia petierit nullus finnet super eos, sed illos dent duodecim homines, el delindent se de quocum que iuditioillis petierint", T. Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., p. 49.

66. Carta de inmunidad del Monasterio de Santa María de Rezmondo; "El si quisquam omicidiosus veneritfitgiens ad homicidas SUOS infra ipsos terminas nullus eum sequator el sequenti occidatur ita ut prior", (T. Muñoz,"Colección de Fueros...", cit., p. 33).

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posibilidad de ser muerto por el amo en ejercicio del ius puniendi (antigua 7,2,21), hasta queChindasvinto, en LI 6,5,8 prohibió la aplicación de la pena capital sobre los esclavos porparte del dominus, aunque no las de mutilación (hasta que fueron prohibidas por una ley 6,5, 13 de Egica). Pero en otro casos, la entrega del culpable a manos de la víctima o de susfamiliares se hacía para que estos se vengaran en aquel como quisieran. En definitiva, lalegislación visigoda no parece reflejar de manera explícita la institución de la ruptura dela paz privada, la subsiguiente inimicitia y derecho de venganza privada. A lo más en LI 2,1, 17 se habla de los pacis adsertores enviados por el rey para "sola faciendi pacis intentio-ne" y evitar la enemistad entre familias, pero sin un desarrollo en el derecho procesal. LI 6,5, 2 considera doloso el homicidio negligente si el culpable tenía enemistad con la víctima :"si quis hominem ignorando occiderit, si nulla occasio inimicitiae ante cum eo fuit...", perono se refiere aquí a la institución de lafaida al modo de otras legislaciones germánicas (Edic-to de Rothario 45: "Faida hoc est inimicitia"), sino más bien a un elemento subjetivo paracalibrar la intencionalidad del acto.

No obstante muchos de los numerosos delitos que en el Liber se castigan con la traditioin potestatem pueden ser considerados como una judicialización del derecho de venganza dela sippe".

La antigua 5,4,11 castiga con la entrega en servidumbre al ingenuo insolvente que vendea otro hombre libre ("in potestate eius serviturus tradatur"). El violador de condición libreera entregado como siervo de la mujer -serviturus tradatur- (LI 3,4,14). El derecho visigo-do decretaba la traditio de la novia o sponsa que incumple su contrato esponsalicio, juntocon su amante, como siervos del novio (antigua 3,1,2; "ambo in potestatem eius tradan-tur"). El mismo castigo podían aplicar el padre o marido a quien intentara seducir a su hijao mujer (LI 3,3,1). También el raptor que forzaba a la raptada podía ser entregado como sier-vo a los padres de esta (LI 3,3,2).

La antigua 11,1,6, con añadido ervigiano, castiga al médico cuya impericia causa lamuerte de un ingenuo, con la entrega a los familiares para que hagan con él lo que quieran",incluido el darle muerte ("Si yero mortuus fuerit, propinquis continuo tradentus est, ut, quodde eo facere voluerint, habeant potestatem). En 6,2,3 Chindasvinto castigó el intento deenvenenamiento con la entrega del culpable al arbitrio de la víctima ("in eius potestate tra-dentus est illa, qui dedit, ut de eo facere quod voluerit sui sit incunctanter arbitrii"). Igual-mente, si un ingenuo denunciaba a otro obligándole a someterse a tormento judicial(LI 6,1,1), en caso de que este no confesara o su confesión no coincidiera con los hechosobjeto de denuncia, el acusador era entregado como siervo del acusado para que este hicie-ra con aquel lo que quisiera ("accusator ei confestim serviturus tradatur, ut, salva tantumanima, quod in eo exercere voluerit vel de statu eius iudicare ele gerit, in arbitrio suo con-sistat"). También era entregado a los parentes el siervo que raptase a un hombre libre sineconscientia domini (LI 7,3,6) para ejercer sobre él su derecho discreccional de venganza("parentibus plagiati sine aliqua dilatione tradatur, ut quod de eo facere voluerint in eorum

67. Así H. Brunner, "Deutsche Rechtsgeschichte, II", cit., p. 621-625. Feliz Dahn, "Westgotische Studien",

Würzburg, 1874, pp. 141-189 y J. Orlandis, "Consecuencias del delito en la Alta Edad media", AHDE, 18 (1947),

PP . 7-9.68. Vid. Carlos Petit, "Lex Visigothorum 11,1: De medicis et egrotis", en CHE, 67-78 (1982), pp. 87-153.

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consistat arbitrio"), o el ingenuo que raptase a un menor: "ut illi occidendi aut vendendiaum habeant potestatem" (LI 7,3,3 antigua). En los casos de adulterio del marido, se esta-blecía la entrega de la amante a la mujer de aquel para que se vengara como quisiera(LI 3,4,9; "in ipsius potestate vindicta consistat").

En todos estos supuestos la traditio in potestatem era consecuencia de la intervenciónjudicial o, dicho de otra manera, la venganza del ofendido o de su familia no era un derechoprivado sino una pena preestablecida por la ley y decretada por la autoridad judicial. Ejecu-tar la venganza saltándose la intervención judicial se consideraba homicidio.

A todo esto hay alguna excepción como el uxoricidio honoris causa contemplado enLI 3,4,4. Aquí se autoriza al marido, o al sponsus, a matar a su mujer, o a la sponsa, y alamante de esta si son sorprendidos in fraganti ("Si adulterum cum adultera maritus —velsponsus— occiderit, pro homicidio non teneatur"). Ese mismo ius puniendi se concede alpadre (o a los parientes varones, caso de ausencia de este) sobre su hija y amante sorprendi-dos infraganti (LI 3,4,5). En cualquier otra circunstancia, el marido que sospeche de la infi-delidad de su mujer deberá denunciarla de modo que, caso de comprobarse su adulterio, eljuez la entregará al marido para que se vengue de ellos como le plazca —"adulter et adulte-ra ipsi tradantur, ut quod de eis facere voluerit in eius proprio consistat arbitrio"—.

A pesar de que Chindasvinto y Egica, al limitar el ius puniendi del amo sobre sus sier-vos, mitigaron las consecuencias de la entrega en potestad, es evidente que, aunque fuera através de la intervención judicial, la familia de la víctima disponía de un derecho de ven-ganza en la persona del reo. Por tanto, parece razonable afirmar que la crisis de autoridadpolítica, y por tanto, también judicial, sobrevenida con el derrumbe de la monarquía visigo-da, favoreció las facultades punitivas del grupo familiar de modo que, en el ejercicio de lavenganza privada, la intervención judicial o del Concejo, sin desaparecer en absoluto, pasóa un segundo plano.

Efectivamente, son cuestiones de matiz las que diferencia la traditio in potestatem visi-goda respecto de la declaración de inimicitia altomedieval. En derecho visigodo, la traditioin potestatem implicaba, como mínimo, la servidumbre del condenado de modo que, caso defuga, podía ser muerto por ello. En otros casos, la entrega del culpable daba derecho al ofen-dido o a sus familiares a matarle sin ninguna consideración. En cualquier caso, el ofendidoo sus familiares eran los únicos legitimados para ejecutar la venganza sobre el reo, quien, envirtud de la sentencia judicial pasaba a ser considerado verdadero "enemigo" de aquellos. Endefinitiva, la resolución judicial, en tales casos, no hacía sino autorizar el derecho de ven-ganza dentro del ámbito privado y familiar. Parejamente, el ejercicio de la venganza en laAlta Edad Media nunca equivalía a tomarse la justicia por su mano, sino que se exigía la pre-via intervención de la autoridad para que abriera el proceso y supervisara sus fases, incluidala declaración solemne de enemistad hecha por los ofendidos antes de perseguir y dar muer-te al ofensor69. Desde esta óptica, los efectos jurídicos de la inimicitia altomedieval no sonmás que una simplificación de la traditio in potestatem visigoda.

69. Un estudio del proceso altomedieval puede verse en J. López Ortiz, "El proceso en los reinos cristianosde nuestra Reconquista antes de la recepción romano-canónica", AHDE, 14 (1942-1943), pp. 184-226. J. Orlan-dis Rovira, "Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media", AHDE, 16 (1945), pp. 112-192y del mismo autor "Las consecuencias del delito en el Derecho de la Alta Edad Media", AHDE, 18 (1947),

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Por tanto, al menos hasta comienzos del siglo XI, los perfiles de la venganza privada yla inimicitia pudieron obedecer a la adaptación del sistema punitivo del Liber a las necesi-dades de la práctica, y no a una lucha dramática entre el reprimido derecho consuetudinarioy una inaplicada legislación oficial. Sin embargo, la riqueza de matices con que apareceregulada la inimicitia a partir del siglo XII no parece que pueda entroncarse en una tradicióngoda oral, sino más bien en una evolución autónoma del derecho hispano estimulado porinfluencias extrapeninsulares.

En este sentido, no hay que rechazar la hipótesis de que algunas instituciones godas deraíz germánica que sufrieron una adaptación a los moldes jurídicos y semánticos romanos,recobraran parte de sus perfiles originarios al entrar en contacto, a partir del siglo XI, consus instituciones homólogas del derecho franco. Ejemplo de ello lo constituye tal vez la evo-lución institucional de la ira regis en España.

El Fuero de León de 1017 consagra en su decreto 42 la inviolabilidad del domicilio o pazde la casa'''. Resulta desconcertante esta temprana recepción de instituciones germanas en elderecho leonés altomedieval, máxime cuando el derecho romano no protegía ni castigaba deuna manera especial la invasio de la casa respecto de la invasio de cualquier otro inmueble''.Respecto al derecho visigodo, probablemente Eurico se aproximó al modelo romano casti-gando de manera indiferenciada la invasio de casa o de cualquier inmueblen. Sin embargo laantigua 8,1,7 de Leovigildo penaba de manera especial la invasio de casa por los dañoscometidos en su interior"' y Chindasvinto, en 8,1,4 reprime con el damnum invasionis y azo-tes a quien expulsa de su casa al propietario. Aunque no parece existir en derecho visigodoun principio general de protección de la casa frente a cualquier invasión, diversas leyes con-figuran un estatuto especial de protección del domicilio. La antigua 8,1,13 permite la legíti-ma defensa, aun con resultado de muerte, para hacer frente al invasor de la casa. La 6,4,2,que castiga severamente a quien entra en casa ajena para robar o matar a su dueño, llega,incluso, a castigar con diez sueldos y cien azotes a quien, entrando en casa ajena, no causadaños ni roba nada (también en Lex Baiuw. 11,1).

Esta protección especial e individualizada de la casa, en contraste con el derecho roma-no, se acerca bastante a las legislaciones germanas que castigan más severamente el delitocometido en casa ajena'''. En cualquier caso, el tratamiento que el derecho visigodo hace de

pp. 61-165. Sobre aspectos relacionados con el proceso vid. A. López Amo, "El Derecho Penal Español en la BajaEdad Media", AHDE, 26 (1956), pp. 337-367. N. Guglielmi, "La Curia Regia en León y Castilla", en CHE, 23-24 (1955), PP. 337-367 y Evelyn S. Procter, "El uso judicial de la pesquisa en León y Castilla (1.157-1.369)", Ins-tituto de Historia del Derecho, Granada, 1978.

70. Fuero de León 42: "Et inandamus ut maiorinus vel sagio aut dominus soli vel aliquis senior non intrentin domum alicuius hominis in Legione commorantis pro ulla calumpnia nec portas auferat a domo dines".

71. Por ejemplo C.Th. 4,22,3 del año 389 y C.Th. 2,26,2 del año 330.72. Para A. D'Ors, "la pena no sería esencialmente distinta de la general para las otras invasiones", "El

Código de Eurico...", cit., p. 192. La Form. Visig. 35 presenta un modelo de reclamación por invasio que invoca"debe re secundum legum instituta de invasione", que se ajusta a esto.

73. Aunque inspirándose en modelos romanos, pues se castiga al invasor con la pena del duplum de los dañosocasionados si entró con derecho a hacerlo, y el triplum si carecía de tal derecho.

74. Por lo general el homicidio perpetrado invadiendo casa ajena se castiga con una composición triple. LexRibuaria 64: "Si quis hominem ad domutn propriam cutn hariraida intetficeret, auctor facti triplicem weregildummulctetur". Lex Salica 42,1: "Si qui colecto contubernio hominetn ingenuum in domo sua adsallierit el ibidem occi-derit XXIII dr qui faciunt sold. DC culpabilis iudicetur..". El mismo precepto castiga el homicidio simple con 8 dr.

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la casa, podría explicar la regulación posterior reflejada, por ejemplo, en el decreto 42 delFuero de León.

Sin embargo no hay que desechar la hipótesis de una procedencia extrapeninsular del ins-tituto. Avalaría esta tesis la inexistencia de documentos astur-leoneses anteriores al año 1076en los que se dote a la casa de una paz especial. De hecho, sucede lo contrario: de un docu-mento del año 857 comprobamos que no se castigaba más severamente el allanamiento delPalatium regis o cualquier casa ajena, sino que se castigaba, según usu terrae, como cual-quier otro allanamiento de finca". El decreto 20 del Fuero de León castiga al culpable defalso testimonio con la destrucción de su casa hasta los cimientos ("domusque illius falsi tes-tis destruantur a fundamentis"), pena que es coherente con la situación de proscrito o ene-migo, contemplada en las legislaciones germanas, cuya casa es destruida en previsión de quese refugie en ella al amparo de la paz especial". Es significativo que dicho decreto multe ade-más al falso testigo con 60 sueldos, la misma sanción del decreto 47 del Fuero de León quecastiga la alteración de la paz del mercado, pena tradicional en el derecho franco para loscontraventores del coto regio. Aunque no es imposible una temprana presencia del derechofranco en el suelo peninsular, es más probable la hipótesis de que tales influjos hubieran sidointerpolaciones de fines del siglo XI o comienzos del XII al primitivo texto leonés" deduci-dos de formularios eclesiásticos (¿Cluny?) generalizados a través de la cancillería regia.Repárese en que son precisamente los preceptos de los denominados fueros de francos comolos de Jaca (circa 1077), Sahagún (circa 1085) o de Logroño (año 1095) los que contemplanpor primera vez la paz de la casa".

Lo mismo podría decirse del decreto 47 del Fuero de León que consagra la paz especial delmercado". Está documentada en León la existencia de un mercado de rege por el año 1032,10que implicaría una intervención del monarca en su organización, pero ello no conlleva necesa-riamente una protección jurídica especial. De hecho, no existen precedentes hispanos de dicha

75. Privilegio de Ordoño I a la Iglesia de Oviedo, año 857: "Si autem percusserit ibi (in Palatium Regis ve! inPalatium alicuius hominis, ata villam sigillatam) hominem, am' plagaverit, persolvat calumniara propter ¡has per-cussiones ata plagas usu terrae, quemadmodum si fecisset illas in campo heremo...", en Muñoz y Romero, "Colec-ción de Fueros...", cit., p. 22.

76. Vid. José Orlandis, "La paz de la casa en el derecho español de la Alta Edad Media", AHDE, 15 (1944),p. 116 y Luis García Valdeavellano, "Dormís Disrupta. La protección jurídica del domicilio en los derechos loca-les portugueses de la Edad media", en Anales de la Universidad de Barcelona (1943), pp. 65-72.

77. Es la tesis de A. García Gallo, "El Fuero de León...", cit., p. 92. Cfr. C. Sánchez Albornoz, "El Fuero deLeón: su temprana redacción unitaria" en CHE , 53-54 (1971), pp. 10-68.

78. Fuero de Jaca, 14: "Et si Miquis in domo vicini sui iratus intraverit, vel pignora inde traxerit, peitet XXVsolidos domno domus", en Muñoz y Romero, "Colección de Fueros...". cit., p. 235-238. Fuero de Sahagún (10):"quisquis presumptor vel per violentiam alienam domum intraverit dabit Abbati trecentos solidos et domino domusdamnum quod fecit" (Muñoz y Romero, p. 304). Fuero de Logroño: "it si de super hanc cattsam (exenciones delid, hierro, caldaria y pesquisa) sive merino sive saione voluerint intrare in illa casa de alicuius populator, occi-dantur, el pro inde non pectent homicidium" (Muñoz y Romero, p. 336). Vid. Manuel José Peláez, "El elementogermánico y franco en el fuero de Logroño de 1095", en Actas de la Reunión científica <El Fuero de Logroño ysu época>, Logroño, 1996, p. 283. Excluyo el Fuero de Tafalla (1066?) supuestamente otorgado por Sancho IVde Navarra -quod senior non faciant vobis forz,a neque in vestras casas- por existir dudas sobre su fecha; vid. J.M.Lacarra. "Notas para la formación de las familias de fueros navarros", en AHDE. 10 (1933), N° 1, PP. 253-254.

79. Fuero de león 47: "Qui mercatum publicum quod 1111°feria antiquitus agitur perturbaverit, cum nudis gla-diis scilicet ensibus el lanceis LX solidos monete urbis persolvat sagioni regis". El decreto 48 prohibe prendar endías de mercado, y el 46 prohibe prendar las mercancías destinadas a León.

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institución con anterioridad al siglo XII, por lo que extraña que irás su temprana aparición enlos decretos de la Curia leonesa de 1017 no pasara a otros textos forales del siglo XI. Ello rea-firma la suposición de que la paz del mercado contemplada en el Fuero de León es una inter-polación de fines del siglo XI o de comienzos del XII". La procedencia extrapeninsular de lainstitución vendría apoyada por la multa de 60 sueldos impuesta a quien altere la paz del mer-cado'', importe que corresponde a los casos de coto regio del derecho franco.

De nuevo aparece en el Fuero de León una situación de la que no tenemos constancia enel siglo XI: el decreto 20 castiga al falso testigo en juicio con la pena de destierro, la des-trucción de su casa y la consabida pena de 60 sueldos del coto regio" que delata la influen-cia franca". El primer documento que registra el castigo de la destrucción de la casa data de1119, un privilegio de Alfonso I otorgado a Zaragoza, luego extendido a Tudela en 1127. Allíse aplica ese castigo, más la multa de 60 sueldos para el rey, a quien atente contra la auto-nomía y libertad de los pobladores". A fin de mantener la cohesión vecinal frente a poderesexternos al Concejo, el Fuero de Daroca de 1142 preceptuaba la destrucción de la casa delvecino (y su lapidación) que aceptara, sin permiso del Concejo, representar los intereses dela Iglesia o el rey dentro del alfoz".

Sería ocioso citar ejemplos de fueros que contienen el castigo de la demolición de la casadel delincuente s'. La conclusión es la ya mencionada anteriormente: si la pena de la destruc-

80. No entramos aquí en la controversia sobre si la paz del mercado es causa o consecuencia de la transfor-mación de la paz del rey en el derecho franco. O si de esta paz del mercado que "protege a los que acuden al mer-cado, no tan solo en el lugar mismo donde éste se celebra, sino también en el viaje de ida y vuelta, extendiéndose,por consiguiente, a los visitantes extranjeros del mercado" (L. García de Valdeavellano, "El mercado en León yCastilla durante la Edad Media", Sevilla, 1975, p. 113) pudo originar también la paz del camino; vid. R. Giben,"La paz del camino en el derecho medieval español", AHDE, 27-28 (1957-1958), p. 839.

81. Protección que se hace extensible también a los mercaderes: Así los fueros concedidos por el obispo DiegoGelmirez a varias aldeas de Compostela en 1113 establecen que "mercatores, romarii et peregrini non pignoren-tur; et qui aliter egerit, duplet quae tulerit, et sil excommunicatus, et solidos LX persolvat domino illius honoris",en T. Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., p. 404. El Fuero de Encisa de 1129, próximoa Sangüesa, preceptuaba que "toto homine qui fuerit de Encisa ad alio mercato pro sua facenda, et fuerit pigno-rato, quod redeant duplatos illos pignos, ad partem regis LX solidos" (T. Muñoz y Romero, cit., p. 472). El Fuerode Guadalajara de 1133 también mandaba que "mercatores que viniesen halli non les pendren ningun home, ni encarrera, ni en ciudad; y si alguno los pendrien, peche al rey sesenta sueldos" (T. Muñoz y Romero, cit., p. 507).Semejante disposición encontramos en el Fuero de Santo Domingo de Silos de 1135 (G. Martínez Díez, "Fueroslocales en el territorio de la provincia de Burgos", cit., p. 143-144.

82. Fuero de León 20: "Si autem aliquis testium falsum testificasse probatus fuerit, reddat pro falsitate regiLX solidos el illi ex quo falsum protulit testimonium quicquid suo testimonio perdidit reddat integrum domusqueillius falsi testis destruantur a fundamentis".

83. En algunos derechos germanos, la destrucción de la casa era uno de los castigos aplicados a los delitos con-tra la comunidad. Para que esa pérdida de la paz pública no pudiera ser burlada por el criminal que se escondieraen su domicilio y alegase la paz de la casa, se autorizaba su destrucción hasta los cimientos. Vid. H. Brunner,"Deutsche Rechtsgeschichte",1, cit., p. 236 y ss.

84. Privilegio de Alfonso I a Zaragoza, año 1119: "Et nullus adducat ibi aliquam potestatem, vel aliquem mili-tem, aut infantionem per banariza, el per vozero contra suum vicinum; el qui hoc fecerit peitet mihi LX soldos, elvos insuper destruyte ei suas casas", en T. Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., p. 452,y el privilegio a Tudela en p. 421.

85. Fuero de Daroca de 1142: "Nemo vicinorum Daroce contra voluntatem concilii efficiatuir archidiaconus,non archipresbyter, non iusticia, non merinus. Si autem effectus fuerit, ipse lapidibus lapidetur et domus eius fun-ditus destruatur", T. Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., p. 537.

86. Por ejemplo el Fuero de Padrón de 1164: "Si aliquis de foris de aliquo qui sil in villa vestra... eius bonadiripere in vindictam el edificia diruere el hereditaria destruere", Tomás González, "Colección de privilegios,

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ción de la casa del delincuente hubiera estado contemplada en el texto leonés de 1017 no seexplica su ausencia en los fueros, cartas pueblas y privilegios del siglo XI, sobre todo tenien-do en cuenta que el texto leonés sería visto como un prestigioso modelo de leyes locales-territoriales dignas de ser imitadas. Además hay otro dato en apoyo de la extemporaneidaddel castigo al falso testigo en el Fuero de León; el decreto 7,2 del Concilio de Coyanza seremite al Liber Iudiciorum (2,4,6) en materia de castigo al falso testigo, pero nada dicensobre la destrucción de su casa. No se entiende que los decretos conciliares no recojan unadisposición adoptada por la legislación territorial escasos años antes adaptando la regulacióndel Liber a la nueva realidad social (por ejemplo suprimiendo la diferencia de castigo segúnse sea minor o maior persona). Salvo que dicha disposición fuera un añadido posterior alConcilio de Coyanza. Nuevamente insistimos en que la aparición de dicho castigo, a comien-zos del siglo XII, además de reforzar la tesis de García Gallo sobre las reelaboraciones deltexto leonés, apunta también hacía la vital influencia que los derechos extrapeninsularestuvieron en el desarrollo del derecho y de algunas instituciones medievales españolas.

En conclusión, excepto las inmanentes en el propio Liber, no encontramos pruebas deinfluencias jurídicas coloris germanici durante los siglos VIII, IX y X, lo que pone en telade juicio la supuesta existencia de un derecho consuetudinario godo latente y reprimido porel derecho oficial-escrito del Liber que afloraría irás la caía de la monarquía visigoda. Ello noimpide afirmar la existencia de algunas prácticas consuetudinarias de raíz goda durante dichoperíodo (por ejemplo, el launegildo, tal vez la prenda extrajudicial o el duelo", etc.) pero deincidencia menor en el derecho medieval dado que no constituían un ordenamiento jurídico.

La presencia de instituciones germánicas se documenta a partir del último tercio del siglo XI,coincidiendo precisamente con la concesión de fueros a diversas poblaciones en las que predo-minan francos, es decir, extranjeros (franceses, lombardos, alemanes, sajones, flamencos, etc.)".

Hay que destacar el significativo hecho de que los fueros peninsulares anteriores a losdenominados fueros de francos no contienen apenas ningún elemento jurídico supuestamen-te germánico que no pueda documentarse en el Liber (incluyendo aquellas prácticas cuyarepresión legal demuestran su existencia; la responsabilidad colectiva, la trascendenciapenal, la prenda extrajudicial, el rapto prematrimonial, etc.). Contrariamente, la aparición deinstituciones netamente germánicas irrumpen claramente coincidiendo con los mencionadosfueros de francos y, en general, con el desarrollo cultural, económico y social originado enel siglo XI con las peregrinaciones compostelanas.

Efectivamente, el estudio de la masa foral del siglo XI nos lleva a la mencionada con-clusión: ausencia de "germanismos" que no procedan del Liber (tanto los admitidos como

franquezas, exenciones y fueros concedidos a varios pueblos y corporaciones de la Corona de Castilla, copiadosde orden de S.M. de los registros del real archivo de Simancas", Madrid, 1829-1833, vol. V, p. 65. También elFuero de Medinaceli, circa 1180: "qui casa aliena forzare, echenli las suas en tierra", T. Muñoz y Romero,"Colección de Fueros municipales...", cit., p. 442, entre otros.

87. A. García Gallo, "El Concilio de Coyanza. Contribución al estudio del Derecho canónico español en laAlta Edad Media", en AHDE, 20 (1955), p. 609-611.

88. Reservado a la nobleza y para defenderse de la acusación de infidelidad al rey. De esto ya se habló ante-riormente.

89. Insistimos en la acepción dada al término "franco" en la Alta Edad Media; vid. Jesús Lalinde, "La forali-dad de francos", en Actas de la reunión científica ‹<El Fuero de Logroño y su época», cit., pp. 23-40.

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los reprimidos) en las cartas de inmunidad y los fueros anteriores al último tercio del si-glo XI. En el reino castellano-leonés, Fernando 1(1037-1065) otorgará privilegios de inmu-nidad a las aldeas del Monasterio de Cardeña, Villafría, Orbaneja y San Martín en el año 1039,y a Villariezo en 1042, cuyo contenido se reduce prácticamente a la regulación de presta-ciones personales y económicas". A semejante resultado nos lleva la lectura de los Fuerosde Fenar de 1042 9 , San Andrés de Espinareda de 1043, de San Juán de Pesqueira (1055-1065) o de Santa Cristina de 1062 92 . Con Alfonso VI (1065-1109) se aprecia la receptividadde la cancillería regia a influencias extranjeras. No encontramos presencia de "germanis-mos" en el Fuero de Osorno de Escobarrilla de 1073 93 o en el de Santa María de Dueñas de1078 94 , pero en el Fuero de Sepúlveda de 1076 ya constatamos la multa de 60 sueldos", típi-ca del bannus regio franco y la regulación de la inimicitia con los parientes de la víctima(cuya posible filiación hispana ya hemos comentado). También constatamos la regulación dela inimicitia en el Fuero de Nájera de 1076.

Será en los fueros situados en las rutas jacobeas donde aparecen instituciones no docu-mentadas hasta entonces en el reino castellano-leonés: Sahagún (1080), Logroño (1095),Nájera (c. 1140), etc. Idénticas conclusiones se desprenden de la lectura de los fueros otor-gados por el rey de Navarra, García VI (1035-1054); ausencia de tales "germanismos" en elFuero de Cueva Cardiel (1052) 9', aldea donada al Monasterio de Nájera. O en la carta defranquicia otorgada por Ermengold IV, conde de Urgell a Vall de Lord en 1068. Por el con-trario, en el último tercio del siglo XI aparecen instituciones que, no contempladas anterior-mente en el derecho español, estaban vigentes en los derechos extrapeninsulares. Así en losfueros concedidos por el rey aragonés Sancho Ramírez (1063-1094): Alquezar (1069)99,Santa María de Ujue (1076)'°°, Jaca (c. 1077) 101 , Monzón (1089) 02, etc.

90. Vid. G. Martínez, "Fueros locales en el territorio de la provincia de Burgos", cit., pp. 25-29.91. En Justiniano Rodríguez, "Los Fueros del reino de León", II, cit., p. 24-27.92. Los Fueros de San Andrés de Espinareda y San Juan de Pesqueira y de Santa Cristina están publicados por

Pilar Blanco Lozano, "Colección diplomática de Fernando I (1037-1065)", en Archivos Leoneses 40, 1986, pp.80-82, 191-194 y 162-163 respectivamente. El Fuero de Santa Cristina regula la inimicitia y la venganza privada:"et horno que rauso aut homicidiurn fecerit et in villa se ubiar intrare, quomodo non habeat, quem timet, set gar-det se de suos inimicos". También el fuero de San Juán de Pesqueira parece contemplar dicha institución -exeathomeziam-. Insistimos en que la temprana regulación de la venganza privada nos hace sospechar su entronque conla traditio in potestatem visigoda y su evolución posterior conforme la crisis política y de la estructura judicial obli-gó a reforzar las facultades de autotutela de los grupos familiares, comunidades de aldea e, incluso, clientelas.

93. Biblioteca Nacional, ms. 18636-9.94. Julio González, AHDE, 16 (1945), pp. 627-629.95. En T. Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., p. 281-286.96. "Et si aliquis fuerit interfectus et omicida usque ad VII diem fiterit inventus el redditus, omicidium non

requirant", en Ma Luisa Ledesma Rubio, "Cartulario de San Millán de la Cogolla (1076-1200)", Zaragoza, 1989,

PP . 7-8.97. En G. Martínez, "Fueros locales en el territorio de la provincia de Burgos", cit.,pp. 122-123.98. J.M. Font Rius, "Cartas de población y franquicia de Cataluña",I, Madrid-Barcelona, 1969, pp. 57-58.99. T. Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., pp. 246-250.

100. Luis J. Fortún Pérez de Ciriza, "Colección de fueros menores de Navarra y otros privilegios locales", enPríncipe de Viana 43, 1982, pp. 277-279.

101. T. Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., p. 235-238.102. J.M. Font, "Notas sobre algunas cartas pueblas de la región oriental aragonesa", AHDE, 41 (1971),

pp. 754-755.

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No es esta la sede ni el momento oportuno para estudiar las influencias del derechofranco, es decir, extranjero, en el derecho español altomedieval m. Baste indicar que,junto a las ya mencionadas instituciones germánicas de la paz de la casa, la paz del cami-no y la paz del mercado, cabe señalar otras de clara procedencia franca, aunque con unaoriginal evolución en el solar hispano, como la prescripción de año y dia m, recogida enlos Fueros de localidades situadas en el camino de Santiago: Jaca (c. 1077), Sangüesa(1090), Estella (1094), Logroño (1095), etc., y cuya vulneración solía multarse con 60sueldos ms . También la presencia de la wadia germánica en Cataluña en el 933, 1066 y1099' 06 o determinados perfiles del derecho de obligaciones nr . En el terreno procesal seacusa esta influencia especialmente a partir del siglo XII: la ordalía del hierro candentees un ejemplo de ello.

Efectivamente, la ordalía del hierro candente, conocida en las legislaciones germáni-cas'", no se documenta en España hasta el último tercio del siglo XI: ningún diploma, privi-

103. La idea fue defendida, no sin grandes excesos imaginativos, por A. Helfferich y G. de Clermont, "Fue-ros francos. Les communes franeaises en Espagne et en Portugal pendant le moyen áge", Berlín, 1861, que fueobjeto de crítica por T. Muñoz y Romero, "Juicio crítico de la obra titulada: 'Fueros Francos- Les communesfranyaises en Espagne el en Portugal', en que se intenta probar que la Francia ejerció estraordinaria influenciaen la legislación de los Estados cristianos de la Península durante la Edad Media", en Revista de Legislación yJurisprudencia, tomo 31, 1867, I, pp. 28-53; II, pp. 226-246; II, pp.288-313. Reclamaba una mayor atención alestudio de las influencias francas en el derecho medieval español A. D'Ors, "El Código de Eurico...", cit., p. 11.Luego ha tenido algunos cultivadores como J.M. Ramos Loscenales, "El derecho de los francos de Logroño en1095", en Berceo, Boletín de Estudios Riojanos, n°2 (Logroño, 1947), pp. 347-377. Últimamente Manuel J. Pelá-ez, "El elemento germánico y franco en el Fuero de Logroño de 1095", cit., pp. 259-304, actualización de otro tra-bajo suyo, "Notas y precisiones sobre las posibles raices institucionales galas del Fuero de Logroño de 1095. Elelemento franco en un texto iushistórico local", publicado en Berceo, Boletín de Estudios Riojanos, n° 103 (Logro-ño, 1982), pp. 3-35.

104. En el Pactus legis Salicae 45,3 , MGH, Legum Sectio I, IV.1: De migrantibus, que consolida la vecindado aforamiento del extraño que llega a morar año y dia sin ser inquietado por ningún vecino. Dicho plazo aparecetambién en 27,19 y en varios capitulares. Dicho plazo tuvo una peculiar evolución en España dado que sirvió paraconsolidar derechos de propiedad sobre inmuebles, vid. Paul Ourliac y J. de Malafosse, "Derecho romano y fran-cés histórico. II. Los bienes", traducción y anotaciones de Manuel Fairén, Barcelona, 1960, pp. 600-601.

105. Vid. A. Cabral de Moncada, "A posse de año e dia e a prescrivao aquisitiva nos costumes municipais por-tugueses", en Boletim da Facultade de Direito, 10 (Coimbra, 1926-1927), pp. 121-149. Paulo Meréa, "Sobre aposse de año e dia no direito dos foros", en Estudos de Direito hispánico medieval, Coimbra, 1953, vol. II,pp. 163-194. J.M. Ramos Loscertales, "La tenencia de ario y dia en el derecho aragonés (1063-1247)", en ActaSalmanticensia, Filosofía y letras, tomo V, n° I, 1951, pp. 1-39. Manuel J. Peláez, "El elemento germánico y fran-co en el Fuero de Logroño de 1095", cit., p. 288.

106. El documento de 11-3-933 ya menciona expresamente el origen franco de la institución; "wadiasset legali-ter, sicut in lege salica continetur", en Cl. De Vic y J. Vaisette, "Historire générale de Languedoc", Toulouse, 1975,tomo V, prueba 57. Comentarios de los otros documentos en L. García de Valdeavellano, "La palabra wadiatio en undocumento catalán del año 1099", en Estudios medievales de derecho privado, cit., pp. 387- 391. El mencionadoautor comenta otra carta guadiacionis procedente del alto Urgel de 1066; p. 375. Sería esclarecedor un estudio sobrelas líneas de influencia del derecho e instituciones francas (civiles y eclesiásticas) en la Marca Hispanica.

107. Aunque reduzcamos a una mínima expresión la presencia de germanismos estudiados por el denostadoErnesto Mayer, "El antiguo derecho de obligaciones español según sus rasgos fundamentales", Barcelona, 1926,la obra cobra nuevo valor si partimos de la base de que tales germanismos no pueden explicarse en una tradicióngoda consuetudinaria, sino en la evolución peculiar del derecho peninsular estimulado por concepciones jurídicasextrapeninsulares recibidas fundamentalmente a partir de fines del siglo XI.

108. Por ejemplo en la Lex Alamannorum 34 (64,6), MGH, Legum Sectio I, V.1, ed. Karl A. Eckhardt: "siautem ferrum calidum intraverit ad stadnandum sanguinem, cum solidos conponat". O en una constitución deEnrique II del año 1024, en MGH, Legum Sectio IV, Constitutiones, I, ed. L. Weiland, p. 81.

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legio de inmunidad, carta puebla o fuero municipal la recoge con anterioridad". La prime-ra mención de ella se data, al parecer, en el privilegio otorgado en 1075 por Sancho Ramí-rez a la Iglesia de Santa María de Alquezar y a sus habitantes, luego extendido en 1078 almonasterio de San Juán de la Peña y al Hospital de Santa Cristina"°, aunque del texto deestos privilegios se desprende que dicho medio de prueba estaba ya extendido por el reino -"accipiat ferrum calidum juditialem, sicut meos villanos faciunt et omnis terra"-. Se con-templa en los Fueros de Daroca (1124) y Nájera (c. 1140). Se exime de ella en el Fuero deLogroño (1095).

A simple vista resalta la relativa abundancia de documentación sobre la práctica de laordalía del caldero" frente a la ausencia total de menciones a la ordalía del hierro candente.Si dicha ordalía hubiera sido conocida y aplicada por un derecho consuetudinario visigodohipotéticamente relegado por la romanizante legislación del Liber, sorprende que durante losmás de trescientos años que van desde la caía de la monarquía visigoda hasta 1065, tiempomás que suficiente para documentar el florecimiento de instituciones latentes, no conste nin-guna cita sobre su utilización. Aún más, la circunstancia de que la ordalía del hierro candenteaparezca a fines del siglo XI en localidades situadas en la órbita cultural de Cluny o de lasrutas francas, es un argumento más a favor de su procedencia extrapeninsular, dado que susprimeras manifestación se acreditan en privilegios concedidos a una Iglesia, un Monasterioo un Hospital y precisamente como medio de prueba para proteger los dominios eclesiásti-cos de las reivindicaciones de los aldeanos'''. En los tres privilegios eclesiásticos citados sejustifica el recurso a la ordalía en la necesidad de reforzar el juramento del demandante paraevitar el perjurio -"Et proinde mando et pono hoc judicium, qui multi sunt inflati malignospiritu, qui non timent periurium de jure, et ideo quod juraverint salvum faciant perferrum"-, argumento que era ya conocido en el derecho franco'''. En el Fuero de Nájera(c. 1140) la ordalía del hierro candente va asociada a la multa de 60 sueldos, característica delbannus franco. En algún caso ya se sugirió que nos encontramos, muy probablemente, ante

109. A. Prieto confirma que, al menos hasta 1.065, no hay rastro de la ordalía del hierro candente en la docu-mentación procesal castellano-leonesa, "El proceso en el Reino de León...", cit., p. 465 y 490.

110. Publicados por T. Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., pp. 251-253, nota 1 dela p. 252 y 328 respectivamente.

111. Sólo en la documentación castellano leonesa anterior al año 1065 encontramos 28 menciones a la calda-ria según A. Prieto, "El proceso en el reino de León...", cit., pp. 465 y 490.

112. Así, quien quisiera reclamar una tierra a la Iglesia de Santa María de Alquezar debía jurar sobre el altarla veracidad de su pretensión y luego someterse al hierro candente: "si aliquis homo rusticorum noluerit extrahe-re de sancta maria de Alquezar, vel de sua honore, (erro, aut vineam, aut aliquam hereditatem venial ad SanctaMariam el jurem super altare, el postquam juraverat, accipiat ferrum calidum juditialem, sicut meos villanos

faciunt el omnis terra". Por el privilegio otorgado al Hospital de Santa Cristina conocemos cómo se verificaba laordalía: la persona que reclamaba una heredad a la Iglesia que gozaba de este privilegio, se situaba de rodillas anteel altar de la misma reteniendo en la mano un puñado de tierra de dicha heredad y, tras jurar que le pertenecía, toma-ba el hierro candente: "Ideo mando e iudico, quod si aliquis homo rusticus voluerit extrahere de Hospitali illoterram, aut vineam, aut aliquam hereditatem, venial ad Sanctam Christinam, el jurel super illo altare, tenentemmanum de illa terra,quam demandaverit, el postquam juraverit, accipiat ferrum calidum, sicut mei villani el omnis

terra", en T. Muñoz y Romero, "Colección de Fueros municipales...", cit., nota 1, p. 252.113. "Si qui falsi testes fueri(n)t, quinos denos solidos multa sustineat; si yero eis inculpaverit, quod falsum

testimonium dedissent, manum suam (in) ineum millar, el sicut sana tulerit, sicut superioris diximus, simili multasustineant. Si certe suam conburet, XV solidorum damnum sustineat", Pactus legis Salicae. Addita 132, MGH,Leg. IV,1, ed. Karl A. Eckhardt.

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prácticas reconocidas por la monarquía siguiendo tal vez formularios eclesiásticos extrape-ninsulares redactados en el marco de la cultura franca'''.

Por supuesto que ello no supone negar la capacidad creadora del derecho de los reinoshispanos. Los datos muestran que, por el contrario, las instituciones y prácticas jurídicasextrapeninsulares fueron adaptadas y transformadas, a veces substancialmente, pero en todocaso actuaron de poderoso estímulo al desarrollo del derecho español medieval. Así, porejemplo, ya se ha hablado de la variación operada en el derecho aragonés del plazo de año ydia respecto al derecho franco anterior. También constatamos en la península ibérica laextensión de la prueba del hierro candente a supuestos que tanto en el derecho español ante-rior como en el franco se resolvían exclusivamente mediante la caldaria. En rigor, todo pro-ceso de recepción de un derecho ajeno es un proceso de adaptación y, por tanto, demodificación a las necesidades de la práctica.

No cabe duda de que las rutas jacobeas llegaron a constituir verdaderas arterias comer-ciales que favorecieron el desarrollo económico y urbano de los reinos hispanos'''. Incluso seha afirmado que los reinos hispanos fueron casi absolutamente rurales hasta el último terciodel siglo XI en que se inicia la vida urbana a partir de las poblaciones de mercaderes situadosen las aldeas del camino de Santiago. Estas poblaciones francas, por ser una "minoría gene-radora de riqueza" 06, se verán exentas de malos fueros y gozarán de estatutos de franquiciasy libertad personal que luego serán reivindicados o imitados por castellanos, navarros y ara-goneses. A esto se añadía la crisis en la unidad política del califato de Córdoba y la consi-guiente pérdida del monopolio comercial que hasta ese momento convertía a los musulmanesen proveedores casi exclusivos de la España cristiana. Las peregrinaciones supusieron la fun-dación de albergues, hospitales y asentamientos urbanos en los que una nueva clase burgue-sa, formada fundamentalmente por francos y judíos, vendían y compraban toda clase demercancías, cambiaban moneda, etc. Desde el punto de vista religioso y cultural, la introduc-

114. Lo que también ha sido sugerido por A. Iglesia: "El camino de santiago y la influencia eclesiástica en laépoca de Alfonso VI, podría explicar esta introducción", "El proceso del conde Bera...", cit., p. 163. Es posibleque la prueba del hierro candente se introdujera en la península por influencia de los concilios de la iglesia fran-ca. En el concilio triburiense celebrado el 5 de mayo del 895, el cap. 22 establecía que los acusados ante el Síno-do pudieran defenderse mediante juramento expurgatorio. Pero si ya había sido antes condenado o la acusación serefería a delitos contra la comunidad, debía tomar el hierro candente: "Si yero tanto talique crimine publicatur, utcriminosus a popttlo suspicetur et propterea superiuretur, aut confiteatur, et paemiteat, ata episcopo vel suo missodiscutiente per ignem candenti ferro catite examinetur", en MGH, Legum Sectio II, Capitularia regum franco-rum, II, 2, ed. A. Boretius y V. Krause, p. 225.

115.Me remito al clásico trabajo de L. Vázquez de Parga, J.M. Lacarra y J. Uría, "Las peregrinaciones a San-tiago de Compostela", I, Madrid, 1949, pp. 465 y ss. También J.M. Lacarra, "A propósito de la colonización fran-ca en Navarra y Aragón", en Colonización, parias y repoblación y otros estudios, Zaragoza, 1981, pp. 170-185 yAlfonso Prieto, "¿Establecimientos francos en el reino de Asturias?. Sus posibles ecos: Toponimia y epopeya", enAsturiensia Medievalia, 4 (1981), Departamento de Historia Medieval de la Universidad de Oviedo, pp. 61-91. Lapresencia franca en las rutas jacobéas ha sido estudiada por J.I. Ruiz de la Peña, "Las colonizaciones francas enlas rutas castellano-leonesas del Camino de Santiago", en Las peregrinaciones a Santiago y San Salvador deOviedo en la Edad Media, Oviedo, 1993, pp. 283-2312. Del mismo autor, "Repoblación y sociedades urbanas enel camino de Santiago", en El Camino de Santiago y la articulación del espacio. XX semana de Estudios medie-vales de Estella, Pamplona, 1994, pp. 271 y ss.

116. Angel J. Martín Duque y Eloisa Ramírez, "Aragón y Navarra. Instituciones, sociedad, economía (si-glos XI-XII)", en Historia de España, dir. R. Menéndez Pidal-J.M. Jover Zamora, tomo X.2 cit., pp. 402-402..

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ción en la Orden benedictina de la reforma de Cluny''', extendió la influencia franca en nume-rosas abadías y monasterios españoles (Oña, Sahagún, Santa María de Nájera, etc.).

En todo este proceso la monarquía tuvo un papel determinante que, aunque escasamenteestudiado, ha dejado huellas visibles: el matrimonio de Alfonso VI con Constanza y los de sushijas Urraca y Teresa con dos nobles borgoñones, Ramón y Enrique. Pero podemos aventurarmás datos. Es significativo que una de las primeras influencias del derecho franco se refieraa la multa de 60 sueldos característica de la transgresión de la paz del rey o bannus regio"' (laestablece Alfonso VI para Sepúlveda en 1076 y Sancho Ramírez de Aragón en el Fuero deJaca en torno al año 1077). La pax regia, materializada en la jurisdicción exclusiva sobre losdelitos considerados graves, ya se había recibido en España por medio de los capitulares fran-cos dirigidos a los hispani de la Septimania o de la Marca Hispanica. En la Constitutio de his-panis in francorum regnum profugis prima decretada por Ludovico Pio el 1-1-815 se reservaal tribunal o mallum del conde, responsable de la paz regia, el conocimiento de los ocho deli-tos más graves" 9. Otro praeceptum pro hispanis otorgado el 11-6-844 por Carlos el Calvo alcondado de Barcelona'", limita tales supuestos a tres (homicidio, rapto et incendio).

En cualquier caso, los monarcas de los reinos hispanos utilizaron tempranamente el cau-tum, manifestación del poder real o iussio regis, como instrumento para centralizar y forta-lecer sus prerrogativas y, en definitiva, la paz del reino'''. Es posible que la receptividad de

117. Fenómeno que hay que relacionar, entre otras cosas, con la substitución del rito hispano por el romano,el cambio de la letra visigótica por la francesa, etc. Vid. A. Fliche, "La reforme grégorienne ella reconquéte chrés-tienne", Paris, 1950 y M.J. Peláez y Juan de Dios Banschs de Naya, "Notas sobre la influencia de/a Regla de SanBenito y de la legislación monástica francesa en la redacción y contextura jurídica del Fuero breve de Sahagúnde 1085", en Archivos Leoneses, 69 (1981), pp. 29-38. Sobre las influencias políticas de Cluny en España vid.Julián Ch. Bishko, "Fernando I y Cluny", en CHE, 47-48 (1968), pp. 31-135, que tal vez exagera la dependenciadel monarca respecto de la orden religiosa. Sobre el reinado de Alfonso VI y su alianza con Cluny con el fin nosolo de obtener un refuerzo religioso y moral para el reino sino también una alianza frente a las pretensiones papa-les de hacer efectiva la donación de constantino, vid. H. Grasotti, "Organización política, administrativa y feudo-•vasallática de León y Castilla durante los siglo XI y XII", en Historia de España, dir. Ramón Menéndez Pidal-J.M.Jover Zamora, Madrid, 1992, tomo X, p. 205.

118. Podríamos citar varios ejemplos. Así el Capitulare savonicum de 28-10-797 establece dicha multa a quiencometa determinados delitos graves (MGH, Legum Sectio II, Capitularia regum francorum I, ed. Boretius, p. 71).El Capitulare de justiciis faciendis del año 815, c. 4, enumera aquellos delitos que por su gravedad alteran la paxregia: homicidio, rapto, incendio voluntario, pillaje, mutilación de miembros, robo manifiesto y atentados contrala propiedad (MGH, Legum Sectio II, Capitularia regum francorum 1, ed. Boretius, p. 176). Vid. J. Foviaux, "His-toire du Droit el des institutions. I. De I 'Empire romain á la féodalité", Paris, 1984, pp. 401-402.

119. "Ipsi yero pro maioribus causis, sicut sunt homicidia, raptus, incendia, depraedationes, membrorumamputationes, furia, latrocinia, alienarum rerum invasiones, el undecun que a vicino suo aut criminaliter aut civi-liter fuerit accusatus el ad placitum venire iussus, ad comitis sui mallum omnimodis venire non recusent. Ceterasyero minores causas more suo, sicut hactenus fecisse noscuntur, inter se mutuo definire non prohibeantur", (MGH,Legum Sectio II, Capitulario regum francorum, I, ed. Boretius, c. 2, p. 261-263).

120. MGH, Capitularia regum francorum, 11,2, ed. Boretius, c. 3, pp. 258-260. Interesantes comentarios en Abi-lio Barbero y Marcelo Vigil, "La formación del feudalismo en la península Ibérica", Barcelona, 1982, pp. 354-380.

121. En este sentido J. Orlandis, "La paz de la casa...", cit., p. 109. Fernando I, en el cap. 8 del Concilio deCoyanza de 1050, concreta los delitos cuya multa se reserva al rey -suas exactiones- al homicidium, rausum, sagio-ne, aut pro omnibus calumniis suis, P. Risco, España Sagrada 38, Madrid, 1793, p. 264. Comentarios en A. GarcíaGallo, "El Concilio de Coyanza. Contribución al estudio del Derecho Canónico español en la Alta Edad Media'',en AHDE, 20 (1950), pp. 616-618. No obstante, J. Orlandis, en otro trabajo estima, refiriéndose al delito de traiciónal reino, "muy probable la hipótesis de que la más amplia manifestación del estado de pérdida de la paz, la decla-rada por el monarca frente al reino, encuentre su origen en la aplicación de los principios jurídicos visigóticos per-

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las cancillerías de los reinos castellano-leonés, aragonés o navarro hacía los modelos jurídi-cos francos tuviera su más fructífero resultado en la adopción del cautum como deber y dere-cho del monarca a defender el reino y sus súbditos mediante una protección especial ysuperior que amparaba a ciertos lugares y personas —sub deffensione et protectione mea reci-pio,,-122 (el mercado y los comerciantes, el camino y los viajeros, la casa y su morador...). Elfenómeno no era extraño; los Concilios españoles también fueron receptivos a las institu-ciones de la paz y tregua de Dios establecidas por la Iglesia franca'.

petuados en el Liber", "Huellas visigóticas en el derecho de la Alta Edad Media", en AHDE, 15 (1944), p. 658. Eltratamiento especial para delitos considerados muy graves no es ajeno al derecho visigodo; vid. LI 6,1,2. Sobre laiussio regis y el coto regio vid. H. Grasotti, "Organización política, administrativa...", cit., pp. 55-87.

122. Paulo Meréa, "Em torno da palavra Couto", en Estudos de Histoira do Direito, Coimbra, 1932, pp. 109-135. Cfr. una idea más material del couto en E. Mayer, "El antiguo derecho de obligaciones...", cit., p. 108.

123. La paz de Dios aparece por primera vez, al parecer, en el Concilio de Charroux del año 989. La tregua deDios en el Concilio de Verdun-sur-Dombs del año 1023. El primer testimonio del condado catalán procede del Con-cilio de Elna de 1027 (España Sagrada 28, p. 127) y se recibe en España de la mano de los obispos del noroestepeninsular que asisten a los Concilios francos, como los celebrados en Narbona en 1043 y 1054. "Las materias deque se ocupan no son típicamente españolas, sino más bien instituciones europeas que se extienden por el territo-rio franco y que vienen a la Península precisamente por el cauce amplio de estos Concilios, llegando a introducir-se en siglos más tardíos hasta los mismos territorios castellano-leoneses", José Maldonado, "Las relaciones entreel Derecho canónico y el Derecho secular en los concilios españoles del siglo XI", en AHDE, 14 (1942-1943),p. 264. Vid. Roger Bonnaud-Delamare, "Les institutions de paix en Aquitaine", en Recueils de la Societé JeanBodin. La paix, Bruselas, 1961, pp. 451-487. También Ramón d'Abadal y Vinyals, "L 'abar Oliva, bisbe de Vic i laseva época", Barcelona, 1962, pp. 227-241 y Gener Gonzalvo Antón, "La pau i la treva a Catalunya. Origen de lesCorts catalanes", Barcelona, 1968, pp. 8-68. Sobre la influencia de la paz del rey en la paz de Dios, y de esta en elderecho secular hispano vid. L. García de Valdeavellano, "El mercado...", cit., pp. 111 y ss. que recoge discusionesdoctrinales y bibliografía al respecto. También R. Gibert, "La paz del camino...", cit., pp. 839-842

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EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA GERMÁNICA DEL DERECHO … · ría de la necesaria adaptación del...

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