El qué, cómo y para qué de un concepto jurídico...
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HERRAMIENTAS JUDICIALES .................................................................................................................. 1 Medios para la solución de conflictos constitucionales............................................................................ 1 PANORAMA DE LOS MEDIOS DE DEFENSA ....................................................................................................... 2 ORDEN JURÍDICO ............................................................................................................................................ 2 Discrecionalidad administrativa y judicial ............................................................................................... 4 Principios .................................................................................................................................................. 7 Derechos y garantías .............................................................................................................................. 10 INTERPRETACIÓN CONSTRUCTIVA ................................................................................................................ 13 Ponderación de principios ...................................................................................................................... 18 Ley .......................................................................................................................................................................19 Subprincipios ..................................................................................................................................................20 Fórmula ................................................................................................................................................................21 Cargas de argumentación .....................................................................................................................................23 Normas de textura abierta ...................................................................................................................... 24 Hechos y Derecho, matrimonio indisoluble .........................................................................................................26 CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS .................................................................................................... 27 Lenguaje ................................................................................................................................................. 34 INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS ................................................................................................................ 36 Razonamiento inductivo sentido amplio .........................................................................................................39 Probabilidad ........................................................................................................................................... 42 Cargas probatorias en el caso concreto ................................................................................................. 47 Actor ...............................................................................................................................................................48 Demandado .....................................................................................................................................................50 Tribunal...........................................................................................................................................................51 TESIS ............................................................................................................................................................ 52 Ponderación de principios ...................................................................................................................... 52 Conceptos jurídicos indeterminados ....................................................................................................... 58 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................................. 61 Herramientas Judiciales Jean Claude Tron Petit 1 Medios para la solución de conflictos constitucionales Los conceptos jurídicos indeterminados, ingrediente básico de las normas de textura abierta y la profusión cada día de principios y directrices en las normas constitucionales, las leyes marco y, en general, de la legislación; implican circunstancias que ameritan nos alleguemos de nuevos instrumentos y metodologías para resolver los conflictos que tengan como contenido interpretar y aplicar esas disposiciones. La omisión legislativa se da cuando el constituyente define programas y principios pero no consigue, a la par, construir el bagaje normativo para concretar sus macro-decisiones, todo esto lleva, bien sea, al terreno de la discrecionalidad 1 Magistrado en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito 1
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HERRAMIENTAS JUDICIALES.................................................................................................................. 1 Medios para la solución de conflictos constitucionales............................................................................ 1
PANORAMA DE LOS MEDIOS DE DEFENSA ....................................................................................................... 2 ORDEN JURÍDICO ............................................................................................................................................ 2
Discrecionalidad administrativa y judicial............................................................................................... 4 Principios.................................................................................................................................................. 7 Derechos y garantías .............................................................................................................................. 10
INTERPRETACIÓN CONSTRUCTIVA ................................................................................................................ 13 Ponderación de principios...................................................................................................................... 18
Ley .......................................................................................................................................................................19 Subprincipios ..................................................................................................................................................20
Fórmula ................................................................................................................................................................21 Cargas de argumentación .....................................................................................................................................23
Normas de textura abierta ...................................................................................................................... 24 Hechos y Derecho, matrimonio indisoluble .........................................................................................................26
CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS.................................................................................................... 27 Lenguaje ................................................................................................................................................. 34
INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS ................................................................................................................ 36 Razonamiento inductivo sentido amplio .........................................................................................................39
Probabilidad ........................................................................................................................................... 42 Cargas probatorias en el caso concreto ................................................................................................. 47
Actor ...............................................................................................................................................................48 Demandado .....................................................................................................................................................50 Tribunal...........................................................................................................................................................51
TESIS ............................................................................................................................................................ 52 Ponderación de principios...................................................................................................................... 52 Conceptos jurídicos indeterminados....................................................................................................... 58
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................................. 61
Herramientas Judiciales Jean Claude Tron Petit 1
Medios para la solución de conflictos constitucionales Los conceptos jurídicos indeterminados, ingrediente básico de las normas de
textura abierta y la profusión cada día de principios y directrices en las normas
constitucionales, las leyes marco y, en general, de la legislación; implican
circunstancias que ameritan nos alleguemos de nuevos instrumentos y
metodologías para resolver los conflictos que tengan como contenido interpretar y
aplicar esas disposiciones.
La omisión legislativa se da cuando el constituyente define programas y principios
pero no consigue, a la par, construir el bagaje normativo para concretar sus
macro-decisiones, todo esto lleva, bien sea, al terreno de la discrecionalidad
1 Magistrado en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
1
judicial o a al de la ineficacia de esas normas directivas, pero incompletas para ser
aplicadas mediante subsunción a casos particulares y la falta de garantías que
den eficacia a los derechos fundamentales.
Estos problemas y desafíos requieren que la doctrina y jurisprudencia deban
acudir a soluciones y metodologías creativas y funcionales.
Panorama de los medios de defensa Los medios de control, en sede estatal, respecto de la constitucionalidad y
legalidad de sus actos no son, en todos los casos, definitivos y terminales, sino
que pueden estar sujetos a variados recursos y presentan las siguientes
peculiaridades:
Nacionales
Controversias Constitucionales
Acciones de Inconstitucionalidad
Juicio de amparo
J Revisión Constitucional Electoral
J para la Protección de Derechos Político Electorales
Medios
Locales
Inimpugnables
Afectan orden nacional
Revisables
Orden jurídico En la cultura jurídica muy tradicional —diría, ya superada y trasnochada, pero que
mayoritariamente es la que todavía se enseña en las escuelas mexicanas de
Derecho— el orden jurídico se compone sólo de reglas.
Tales son los postulados de Kelsen quien alude a normas de: a) forma,
organización y actuación y las de: b) fondo, materiales o sustantivas, e incluso
propone niveles jerárquicos.
Hart las distingue en: a) primarias, por que: imponen deberes (sea a los súbditos o
funcionarios) y regulan acciones físicas o acciones de individuos con fuerza
compulsiva; y, b) secundarias, en tanto que: i) prevén actos normativos (reglas de
2
reconocimiento que identifican y establecen requisitos de las normas que
pertenecen al sistema); ii) permiten dinamizar el ordenamiento indicando los
procedimientos para que las reglas primarias cambien (reglas de cambio); o, iii)
confieren poderes a las autoridades, especialmente competencia a los jueces para
establecer en ocasiones particulares si se ha infringido o no una regla primaria
(reglas de adjudicación).
Algunos otros autores como Nieto, distingue las terciarias que establecen reglas
de procedimiento y competencia para asegurar la ejecución de las consecuencias
—análogas a las secundarias de adjudicación de Hart o formales de Kelsen—.
Sin embargo, actualmente es muy aceptado el planteamiento de Dworkin y otros
autores como Alexy, en el sentido que el orden jurídico se integra por: valores,
directrices, principios, subprincipios y reglas. Y este enfoque es el que nos permite
entender y explicar lo que sucede y como opera el sistema constitucional donde
encontramos que el texto y la jurisprudencia que lo complementa, debe hacer uso
y da cuenta de todos estos elementos que aparecen en el siguiente esquema:
Valores
Principio
R
R
R
R
R
Directrices
Principio
R
R
R
Orden Jurídico: Estructura
Subprincipio R
p→q
(P)c→R
P
Los valores son conceptos de naturaleza y nivel axiológico —lo bueno o ideal— y
antropológico —voluntad, interés, necesidad, decisión y acción—.
3
Discrecionalidad administrativa y judicial La potestad que la ley confiere a las autoridades siempre articula habilitaciones-
mandatos de carácter finalista dirigidos a la realización del interés general, a cuyo
servicio esta vinculada y orientada la actividad administrativa y judicial.
El grado de vinculación o libertad que la norma habilitante confiere a las
autoridades determina que sus facultades se consideren regladas o
discrecionales. Es así que, en un extremo, la norma reguladora de la actuación de
la autoridad la delimita de forma tan estricta y cerrada que implica un automatismo
autoaplicativo donde sólo debe verificar la existencia de una situación objetiva y
esta obligada a decretar las consecuencias que de la norma se deducen2.
Concerniente a la discrecionalidad, «es el caballo de Troya dentro del Estado de
Derecho» según Hans Huber. 3
Abundando sobre el tema, dice Alessi: 4
… discrecionalidad es el margen de apreciación del interés público concreto, a fin de decidir sobre la oportunidad de actuar o sobre el contenido de la actividad, margen que tiene la Administración en caso de que los límites establecidos por la ley o la potestad de actuar conferida a aquella sean imprecisos, es decir, señalados por determinaciones imprecisas del interés público. Se trata, pues, de un margen de libertad más o menos limitada, de apreciar cual es el interés público concreto suficiente para justificar la acción conforme a criterios de oportunidad práctica, dentro de los límites del mínimo señalado por la ley. La discrecionalidad, por lo tanto, se exterioriza, necesaria y únicamente en la apreciación comparativa de un interés público y de una forma de actividad como medio adecuado para su satisfacción.
En este orden de ideas se reconoce en la teoría del Derecho la posibilidad de
grados en la discrecionalidad. Es así que se tiene:
2 Gallego Anabitarte Alfredo y Menéndez Rexach Ángel (2001): Acto y Procedimiento Administrativo, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A., p. 84 3 García de Enterría y Fernández Tomás Ramón (2002): Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Civitas, p. 457 4 Alessi Renato (1970): Instituciones de Derecho Administrativo traducción española, Barcelona, Bosch Casa editorial, Tomo I, Pág. 195
4
Fuerte No hay estándares Varios cursos de acción correctos No hay cursos Justificar elección, criterio universal
Discrecionalidad
Débil Estándares o propósitos
No evidentes Ambiguos o vagos (epistémico-semántico)
La actividad administrativa al aplicar la ley y la jurisdiccional al ejercer control
sobre la legalidad de aquella y resolver conflictos, tiende a migrar, de las hipótesis
fuertes a las más débiles de discrecionalidad, al ir marcando pautas, precedentes,
eligiendo principios y subprincipios que son aplicables, taxonomías y, en general,
referentes a seguir en casos análogos, conducentes a estadios de mayor
seguridad aunque a veces limitan la liberalidad de apreciación y ponderación que
ab origine tiene la autoridad.
García de Enterría 5 sostiene que la discrecionalidad es creada por la ley —
vinculación positiva— y atribuye competencia para apreciar un supuesto dado y
elegir, con plena libertad, de entre varias soluciones, todas ellas viables, la más
conveniente.
La discrecionalidad puede ser entendida o conceptuada como capacidad de
apreciación del supuesto y fin del acto, libertad en la elección de consecuencias
normativas o posibilidades de control jurisdiccional. Tampoco deben perderse de
vista las competencias de ejercicio discrecional que no se plasman en actos
administrativos sino en disposiciones de carácter normativo.
Cabe acotar que, en todos los casos, no hay una liberalidad absoluta sino que se
trata de magnitudes relativas que operan en mayor o menor medida e intensidad,
en tanto que las potestades siempre tienen determinados elementos reglados y
5 García de Enterría Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid, Editorial Civitas, , Pág. 135
5
controlables, 6 es un compositum de elementos legalmente determinados y de
otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora.
En razón de lo anterior cabe acotar y dejar bien claro que no es lo mismo
discrecionalidad que indefinición del supuesto de hecho, ya que este segundo
caso, sólo confiere una libertad de apreciación en lo cognitivo. 7 Por tanto la
vaguedad en el supuesto de hecho no es, en modo alguno, una potestad de uso
discrecional, la cual sólo opera en el campo de las consecuencias de la norma.
Estos elementos e ideas se contienen en el cuadro siguiente:
Supuesto de hecho ( apreciación cognitiva, indeterminado) 8
Discrecionalidad administrativa
Consecuencias Ambos
(propiamente discrecional)
Para Bacigalupo rige el siguiente concepto: 9
Se concibe la discrecionalidad como margen para optar entre las siguientes conductas, una vez que en la aplicación de una norma de estructura condicional se ha verificado en el plano estrictamente cognitivo, la presencia de un caso subsumible bajo el supuesto de hecho normativo; en primer lugar actuar o no actuar, es decir, aplicar o no la consecuencia jurídica o alguna de las consecuencias jurídicas previstas como posibles por la norma habilitante (discrecionalidad de actuación); y, en segundo, elegir entre una consecuencia u otra, si la Administración opta por actuar (o esta obligando a ello) y son varias las consecuencias jurídicas permitidas (discrecionalidad de elección).
Los artículos 14 y 17 constitucionales, obligan a resolver el fondo, aún sin ley
específica, lo que legitima y hasta hace obligada la discrecionalidad tanto judicial
como de la Administración —por analogía— en casos donde no hay pautas o
referentes que guíen u orienten la decisión.
6 Algunos ejemplos de elementos reglados son: Potestad atribuida a la Administración y su extensión, Competencia, Procedimiento, Fin de la actuación administrativa, Motivación en aspectos formales y de racionalidad, Tiempo, ocasión y forma ejercicio, Fondo parcialmente reglado (personas quantum), Hechos determinantes del presupuesto y aplicación de principios. 7 Aunque algunos la denotan como discrecionalidad cognitiva o de juicio 8 Sólo da pauta para mayor libertad de apreciación en los elementos de la hipótesis, pero no es, propiamente una facultad discrecional 9 Bacigalupo Mariano (1997): La discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, pp. 29 y ss.
6
Principios Las normas jurídicas según Atienza y Ruiz Manero 10 pueden ser:
Acción Reglas Fin
Principios (en sentido estricto) Normas
Directrices o normas programáticas Los principios, entendidos como derechos concentrados o estándares valorativos
vigentes, 11 pueden tener una dimensión:
a) axiológica y así se entienden como un desarrollo o reglamentación de
valores reconocidos plenamente por el ordenamiento; o bien,
b) legal en razón de ser la síntesis y abstracción de reglas. Estos rasgos
ontológicos deben ser tomados en cuenta para definir su interpretación,
determinación de contenido y función o propósito en los casos particulares.
Son estándares débiles y carentes de pedigree por no tener un origen formal
legislativo, pero las prácticas consuetudinariamente aceptadas por los tribunales,
decisiones que estos dictan en concurrencia y diversas reglas de reconocimiento
que paulatinamente van incorporándolos, permiten dar cuenta de ellos.
Su estructura es la de mandatos de optimización.
“que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.12
Por tanto, se representan como (P) c→R, fórmula que se lee en el sentido que
cada principio debe ser ponderado o pesado y connotado en los casos particulares
de manera que se obtenga el máximo provecho posible. Es típica la constante
colisión y tensión entre varios principios cuando se aplican a casos concretos.
La finalidad es conseguir, ya sea, las soluciones más valiosas en lo axiológico, o
bien, informar, orientar, integrar, corregir, perfeccionar y definir el alcance de las
10 Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, p. 18 11 Aunque carezcan de pedigree, según Dworkin, por no provenir de fuentes formales directamente sino que su fuerza deriva de que los jueces los aplican y la doctrina los recomienda 12 Alexy Robert (1993): Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 86.
7
reglas, llegando al caso, incluso, de crearlas ante lagunas formales o axiológicas
cuando no existen disposiciones que den respuesta adecuada, en términos del
orden normativo en su conjunto.
En tanto disposiciones de naturaleza deontológica —lo debido—, operan como
mandatos de optimización a través del desarrollo de valores que se reflejan en la
interpretación, connotación y aplicación de las reglas, de conformidad con otros
criterios o reglas axiológicas que denoten ideales u óptimos; entendidos también
como mandatos que ordenan, algo se realice en plenitud o en su máxima
expresión o posibilidad en casos concretos.
Hay ciertos principios que por el nivel de abstracción e indeterminación no
permiten su aplicación a casos concretos, hipótesis en que la jurisprudencia se ve
constreñida a desarrollar definiciones constitutivas de subprincipios que
especifican o delimitan y posibilitan su aplicación para la solución de casos
concretos; pueden constituir taxonomías de gran provecho para la solución en
casos análogos. El propósito es que permiten la funcionalidad y operatividad de
los principios en la realidad, con la mayor funcionalidad y certidumbre.
Un ejemplo son las formalidades esenciales del procedimiento o la garantía de
proporcionalidad tributaria, casos donde la jurisprudencia ha tenido que detallarlos
en subprincipios y establecer en que consisten, lo que también se conoce como
doctrina.
Otras notas más y que resumen aspectos expuestos son los siguientes, en opinión
de Atienza y Ruiz Manero. 13 Los principios tienen como finalidad la:
Justificación de las reglas, brindar pautas específicas, dotar de sentido y
aportar razones de corrección.
Regulación de conductas al:
o Establecer normas, o
13 Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): p 18-19
8
o Aplicarlas a resolución de casos concretos. Especialmente en los
casos de:
Que no haya reglas relevantes;
Indeterminación en la formulación de las existentes; y,
Conflicto entre reglas y los principios que las justifican u otros
del sistema.
Mandan en la medida de las oportunidades, realizar una conducta
consistente en una:
o Prohibición;
o Deber; o una,
o Permisión prima facie de:
Realizar una acción (caso de principios strictu sensu); o
Dan lugar a cierto estado de cosas en la mayor medida
posible (caso de directrices).
Un análisis comparativo y que denota las peculiaridades y propósitos entre
principios y reglas es el siguiente:
Reglas Principios
Se agotan en sí mismas. No se agotan en sí mismos. Tienen fuerza constitutiva del orden jurídico
Tienen tres elementos Supuesto de hecho Cópula con el «deber ser» Consecuencias
No tienen supuesto de hecho ni consecuencias. Cláusulas generales
Se interpretan y aplican mediante un silogismo y subsunción del hecho concreto al supuesto de hecho
Se interpretan más libremente. Vg. métodos evolutivos y basados en valores. Entendidos en su ethos (causa valorativa)
Se aplican mecánicamente, son auto-aplicativas p→q
No pueden ser aplicados mecánicamente. Ponderar >> subsumir en casos concretos (P 1 P P2) C → R
Se obedecen Se les presta adhesión (actitud valorativa). Ratio legis de reglas
Dicen como actuar Ordenan Permiten Prohíben
Permiten tomar posición, solo proporcionan bases, criterios, posiciones ante actuaciones concretas. A priori aparecen como indeterminados
9
Su significado se determina en abstracto
Su significado solo se da en el caso concreto
Dimensión jurídico formal Regulan y sancionan conductas Crean poderes Establecen procedimientos
Dimensión Metodológica ratio legis y meta
normas Ontológica principia essendi Axiológica moralidad del Estado
Regulan conductas o atribuyen potestades Optimizan desarrollo de valores
Derechos concretos en casos típicos Derecho concentrado (valores) y abstracción de reglas
Elementos con que opera el ordenamiento (fundado)
Integran, corrigen, informan, perfeccionan y completan el ordenamiento (elemento fundante)
Derechos y garantías Ferrajoli 14 considera que los derechos fundamentales deben distinguirse
conceptualmente de las garantías pero, a la vez, ser considerados en su relación
nomodinámica. Los derechos, dice, son expectativas positivas —de
prestaciones— o negativas —de no lesiones—, atribuidas a un sujeto por una
norma jurídica; en tanto que las garantías primarias son las obligaciones o
prohibiciones correlativas a aquellos y las secundarias son obligaciones de
segundo grado de aplicar la sanción o de declarar la nulidad de las violaciones de
las primeras. Estas ideas se plasman en los siguientes cuadros:
Garantías primarias Obligaciones o prohibiciones D. Fundamental
Garantías secundarias Obligación de reparar o se imponga sanción judicial
14 Ferrajoli Luigi (1999): Derechos y Garantías, Madrid, Editorial Trotta, , p. 59
10
Derechos subjetivos Deberes o Garantías primarias
Positivos prestaciones >> << Obligaciones Negativos no lesión >> << Prohibiciones
Sustancial y contenido Sustancial y contenido
Garantías Protec
ÓrganAdjetiv
Es en ese contexto que tal conjunto dinámico funciona
cuando es reconocido por el ordenamiento. Los ele
irregulares son la omisión de reconocimiento que da lugar a
las garantías primarias o secundarias—, por lo que op
deben ser colmadas por el legislador, y entiende como p
prohibición de lagunas, equivalente al principio de no contra
devendrían en derechos de papel. Por otra parte, las violac
conciben como antinomias, igualmente indebidas y que es
actos ilícitos o anular como inválidos, a través de la reparac
El derecho subjetivo implica: a) una facultad, prerrogativa
titular, cuando hay un interés tutelado; frente a, b) un deber
a la contraparte, respecto a la exigibilidad o sustancia d
facultad —acción— para exigir la tutela a través de
incumplimiento y la protección consecuente.
El autor citado destaca la distinción que merecen los
fundamental respecto de los patrimoniales, pues no obstan
15 Ferrajoli Luigi (1999): p. 61-63
Si desatendido
secundarias
Restituir ción jurídicaos y procedimientos o e instrumental
de manera sistémica
mentos patológicos o
las lagunas —sean de
ortuna y puntualmente
rincipio de plenitud, la
dicción, pues de existir
iones a los derechos se
preciso sancionar como
ión jurisdiccional. 15
o poder jurídico de su
jurídico que es exigible
el derecho; y, c) una
una sanción por el
derechos de carácter
te que todos derivan de
11
la Constitución su naturaleza ontológica y finalidades son bien distintas en
aspectos de su contenido, eficacia y tutela. El siguiente cuadro ilustra la diferencia:
D. Fundamental inclusivo 16
Todas clases de sujetos Intereses y expectativas vitales de todos
D. subjetivo D. Patrimonial exclusivo 17 Titular frente obligado 18
Relacionado con el tema, dice Jesús Jordano que el Derecho administrativo ha
pasado de ser monoteísta, únicamente basado y comprensivo de la propiedad, a
uno politeísta que incluye todos los derechos y libertades fundamentales. 19
Para García de Enterría, 20 en el contexto del Derecho administrativo, los derechos
subjetivos pueden clasificarse en:
D. Naturaleza económica Prestación patrimonial Respeto a titularidades jurídico-reales 22
Vinculación con actos de la Administración Típicos 21
Situación o esfera de libertad definida
Círculo o esfera vital de intereses Ventajas previstas en ordenamiento Al perturbarse:24
Intereses diferenciados 25
Por actuación administrativa ilegal
Derechos Subjetivos
Atípicos 23
Surge un derecho reaccional o impugnativo para eliminar la actuación ilegal 26
16 Además, son: universales, indisponibles, inalienables, intransigibles, personalísimos y verticales 17 Singulares, disponibles, negociables, alienables y horizontales 18 Alude elípticamente al derecho a convertirse en propietario o la capacidad jurídica, Ferrajoli Luigi (1999): pp. 46-47 19 Jordano Fraga Jesús (1997): Nulidad de los actos administrativos, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A., p. 52 20 García de Enterría Eduardo (2002): p. 53 21 También conocidos como: Activos o perfectos, equiparables a los derechos clásicos del Derecho privado 22 Derechos que un acto administrativo: Crea, declara o reconoce 23 Denominados también: Intereses, Actuaciones administrativas, Intereses legítimos sustantivos 24 Agresión injusta 25 Pueden ser materiales o morales
12
Sin ánimo de exhaustividad y solo a nivel indicativo, los derechos fundamentales,
pueden ser tutelados, en sus aspectos o vertientes.
Intereses Libertad Dignidad Igualdad
Seguridad
Jurídica Social Económica Política
Paz Solución conflictos
Control poderes
Sustantiva
Desarrollo y bienestar 27
Económico Político o democrático Social Ambiental Cultural
Formal Seguridad y legalidad
Der. Fund., vertientes
Adjetiva Órganos y procedimientos
Interpretación constructiva En el modelo tradicional, donde el orden jurídico se construye sólo con base en
reglas —Kelsen (formulista) y Hart (analítico) —, la creación de normas y su
ordenación en el proceso de producción normativo no presenta problemas. Es así
que el origen (punta de la pirámide) está cerrado y definido con claridad y
precisión, se trata de la Constitución y, a partir de ahí, se van derivando los
tratados y leyes que la desarrollen hasta llegar a los ordenamientos de menor
jerarquía. Igualmente —en el modelo de Hart— las reglas primarias anteceden a
las secundarias que tienen su razón de ser en aquellas. 26 Surge con la infracción, antes sólo está en potencia. Su fin es reparar la lesión legal, material o moral; no es purificar la acción administrativa objetiva y en abstracto, sino la defensa y tutela de los intereses conculcados 27 El objetivo es obtener una igualdad de condiciones y desarrollo para la población, es la ratio de los derechos sociales
13
En cambio, el problema se da al momento de aplicarlas para resolver casos
concretos, que es donde faltan criterios de interpretación y pautas para conservar
esa seguridad, confiabilidad y control de criterios y decisiones; prueba de ello es
que para Kelsen la interpretación de normas de textura abierta debe resolverse a
partir de la discrecionalidad del juez que debe construir la decisión, en seguimiento
y continuación del proceso de determinación que la ley dejó incompleto; resulta,
en ese aspecto, inacabado su modelo e inexistente la manera de llegar a la
solución científica y certera que, en lo general, propone en su teoría.
Es así que la interpretación científica sólo puede ser cognoscitiva y declarativa de
lo que contemple la ley —en todo caso sugerir o proponer— no puede tener la
virtud de ser creativa o heurística frente a casos de aporías que deben ser
resueltas mediante discrecionalidad y prudencia de los operadores.
Estas ideas pueden esquematizarse y advertir lo cerrado y controlado del proceso
legislativo, en contraste con la relatividad, falta de definición y ambigüedad del
jurisdiccional que resulta abierto a innumerables posibilidades, imprevisibles y
contingentes. Se privilegia resolver el problema de construcción, clasificación y
ordenación de normas en detrimento de la solución de conflictos que resulta
indeterminada.
Soluciones
Norma
En el otro extremo, el modelo principalista, cuyos recientes y más conocidos
promotores son Dworkin y Alexy, plantean que la búsqueda, identificación y acopio
de reglas y normas o materiales pertinentes, es abierta, relativamente incierta y
depende de la práctica o institución jurídica que, en cada caso, deba aplicarse. Es
así que tales presupuestos pueden ser múltiples e indeterminados pero a partir de
un proceso de entendimiento, ubicación sistémica y justificación de la práctica en
un todo o sistema que sirve a bienes jurídicos o valores, tal indeterminación se va
14
decantando mediante la construcción de hipótesis o teorías cuya final ponderación
y justificación permite llegar a la «única solución correcta» para cada caso en lo
particular, que siempre es «una y perfecta». Estas ideas se representan en el
siguiente esquema que privilegia y busca atender el problema de la solución. 28
Solución
Normas
La interpretación creativa, 29 está referida tanto a la interpretación artística como a
la de una práctica social; consiste en interpretar «algo creado», que es defender
alguna propuesta acerca del significado o sentido de la obra de arte o de la
práctica social, configurativa de una intención pero no entendida necesariamente
como un estado mental sino como la manera de ver el objeto interpretado a través
de buscar un conjunto de temas, visiones o propósitos, es decir, un «sentido». Es
una «cuestión de construcción», en el sentido de que los propósitos que aquí
están en juego son atribuidos y no descubiertos.
Es así que la interpretación creativa debe reflejar el mejor valor o ejemplo posible
del género al que pertenece y es atribuible la práctica.
Para Dworkin la interpretación es un proceso que consta de tres etapas sucesivas
y recurrentes, no basado en un esquema lineal o secuencial, como parece sugerir,
sino más bien circular, son tareas interrelacionadas de un modo que podría
calificarse como «recursivo».
Sostiene que el Derecho es una práctica social que se compone tanto de una serie
de valores como de un conjunto de reglas, que aplican y pretenden desarrollar a
los primeros. Las etapas del proceso son:
28 Sustancialmente en la solución de los conceptos jurídicos indeterminados García de Enterría se afilia a estas teorías 29 Conforme a las ideas de Dworkin; para mayor amplitud favor de consultar Lifante, Isabel (1999) La teoría de Ronald Dworkin: la reconstrucción del Derecho a partir de los casos, Jueces para la Democracia, núm. 36, págs. 41 a 46
15
Preinterpretativa.- Consiste en identificar (IDENTIFY) el objeto y calificarlo como
perteneciente a un determinado género constituido por los distintos
materiales jurídicos (reglas positivas) que conforman la práctica jurídica.
Interpretativa.- Es averiguar o descubrir (FIT) el «sentido» de la práctica social
que está configurado, fundamentalmente, por los principios que dan cuenta
de los materiales, muestra varias hipótesis que buscan ser adecuaciones
entre el sentido y los materiales. Los principios son el medio instrumental
que permite ver a la práctica como una unidad que sirve a ciertos valores y
propósitos.
Postinterpretativa.- Elige de entre distintas teorías que pugnan por ofrecer la
mejor interpretación de los materiales jurídicos para mostrar a la práctica en
cuestión como el «mejor ejemplo posible» del género. Se reformula
(SOUNDNESS) una teoría como respuesta única a lo valioso de un determinado
género, a través de relacionar el Derecho y la moral.
Para este autor, el Derecho no debe ser visto como un todo, sino que la
reconstrucción se hace a partir del planteamiento de un determinado caso
concreto problemático. Es una teoría que se basa en la aplicación de
determinados Derechos que puedan considerarse como justificados. Lo que
interesa es el Derecho, pero visto desde la perspectiva postinterpretativa,
concebido como un mecanismo de resolución de conflictos, cuyo principal
problema es: cómo reconstruir los distintos materiales jurídicos —provenientes de
una diversidad de autoridades— para buscar una solución jurídica al caso.
Es así que la idea de «coherencia» permitiría ver al Derecho objetivo como un
conjunto de normas orientado, es decir, que persigue ciertos objetivos y éstos son
los que dotan de sentido al conjunto y resulta imprescindible cuando se trata de
dar cuenta del Derecho desde la perspectiva aplicativa o del caso concreto. En el
ámbito jurídico, las decisiones adoptadas por cualquier instancia jurídica deben
presentarse como justificadas jurídicamente, lo que exige llevar a cabo actividades
reconstructivas de todos los materiales jurídicos a las que Dworkin alude.
16
Es así que la tarea interpretativa de los jueces no puede dejar de lado
consideraciones valorativas, en tanto que se dispone de distintas teorías o
interpretaciones entre las que se debe elegir y esta tarea es necesariamente
constructiva o valorativa pues se trata de presentar a la práctica social, al
Derecho, bajo su mejor luz, y esto implica llevar a cabo juicios evaluativos tanto
«primarios» determinación de cuáles son los valores de la práctica, como
«secundarios» de qué modo esos valores se desarrollan al máximo de sus
posibilidades.
El análisis constitucional de Dworkin se basa en una distinción fundamental entre
«conceptos» que establece la Constitución y «concepciones» 30 que desarrollan
los tribunales, entendiendo que las amplias cláusulas constitucionales no son
vagas —sólo lo serían si pretendieran ser concepciones— pero en realidad se
trata de delegaciones en favor del tribunal para aplicar sus propias concepciones
de moralidad política, que se suavizan por remisión a los «casos típicos». Las
directrices, políticas o programas —policies— son las metas colectivas de la
comunidad; en tanto que los principios se ocupan de los derechos individuales o
de grupo. Los argumentos judiciales se generan por los principios, en tanto que las
decisiones aplican las políticas existentes. En razón de lo anterior se aprecia que
la indeterminación o vaguedad no es un defecto sino por el contrario un acierto
que permite a los tribunales construir las soluciones ad hoc que efectivamente den
cuenta y resuelvan los conflictos sociales que les son propuestos.
Como notables avances y desarrollos paralelos y hasta evolutivos destaca el
modelo procedimental de Alexy que incorpora y sintetiza las directrices para la
construcción del diálogo que Habermas propone, aunado a un proceso de
30 Una adecuada comprensión se logra a través de un ejemplo que propone: ¿Qué quiere significar si digo a mis hijos que no traten injustamente a los demás? Podría tener varios ejemplos presentes, pero además: 1) Esperaría que aplicasen mis instrucciones a las situaciones en las que no pensé y sobre las que no se me ocurrió pensar; y 2) Estoy dispuesto a admitir, si pueden convencerme, que un acto particular que pensé que era justo cuando hablé es en realidad injusto. (Esta nueva opinión del acto debe considerarse como incluida en mis instrucciones, no cambiándolas.) Quiero decir que mi familia debiera «ser guiada por el concepto de justicia, no por ninguna concepción específica de justicia que yo haya podido tener presente». Wolfe Christopher (1991): La transformación de la interpretación constitucional, Madrid, Civitas, p. 459
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ponderación de principios y derechos fundamentales que permite a los tribunales
resolver adecuadamente las controversias con el prius de justicia.
Semejantes consideraciones se aplican al modelo garantista cuyo promotor
destacado es Ferrajoli para quien el quid está en las garantías que permitan la
eficacia, control y neutralización del poder y del derecho ilegítimo, imponiendo al
Derecho y al Estado la carga de una justificación externa conforme a los bienes e
intereses que son su finalidad y criterio de legitimación.
Ponderación de principios Las normas pueden aplicarse, bien mediante:
a) la subsunción, en el caso de las reglas; o,
b) de la ponderación, en tratándose de los principios.
Ponderar, es pesar y evaluar: principios, derechos, intereses y bienes jurídicos en
general, que entran en colisión, conducente a su aplicabilidad y óptimo provecho
en casos concretos. Concluido este proceso evaluativo, se está en posibilidad de
aplicar el principio bajo la técnica de subsunción de hechos a la norma resultante
para el caso.
Cuando hay tensión o conflicto entre valores o principios, debe ponderarse, en
cada caso concreto, a modo que se obtenga el óptimo resultado en eficiencia o
provecho de algo —bienes o valores— que el ordenamiento propone como
conveniente, deseado y valioso.
Sea el caso que dos principios (P1 y P2) entren en tensión, se pondera en el caso
concreto (C) para obtener el óptimo resultado (R) que se representa del siguiente
modo: (P 1 P P2) C → R
Y es así que la fórmula se debe leer: En el caso C, si el principio P1 precede a P2
en razón de la ponderación P bajo las circunstancias de C, resulta la
consecuencia R 31 y entonces vale una regla que contiene ahora a C también
31 Optimo posible de eficacia de los principios en colisión
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como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica: C→R, conocido como
ley de la colisión que refleja el carácter de los principios como mandatos de
optimización entre los que no existen relaciones absolutas de precedencia y están
siempre referidos a acciones o situaciones no cuantificables. 32
Una vez hecha la ponderación, engendra una regla para el caso a fin de estar en
posibilidad de subsumir los hechos y resolver la situación de la mejor manera.
Un ejemplo sería la ponderación entre el derecho a la información o libertad de
expresión y en el otro extremo la privacidad, lo que amerita analizar el caso
concreto, el peso de cada derecho en abstracto y su implicación —afectación o
provecho— en el caso particular.
Ley El objetivo indiscutible es: ¡Obtener un superávit! La aplicación de esta ley consiste en tres pasos que el propio Alexy identifica
claramente:
“En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro”33.
Según la ley de la ponderación, rige el principio de proporcionalidad, estableciendo
que:
“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”34.
La elección debe hacerse en la medida, de lo jurídica y fácticamente posible, por
lo que el intérprete está obligado a ponderar bienes y derechos, armonizarlos,
precisando condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno
de ellos, frente al otro, teniendo como objetivo insoslayable la optimización.
32 Alexy Robert (1993): pp. 94 y 95 33 Alexy Robert (2002): Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pulido, REDC, núm. 66, pp. 32. 34 Alexy Robert (1993): pp. 161 y ss.
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Subprincipios La operación de esta ley obliga a realizar una prueba o test sucesivo mediante la
aplicación de tres subprincipios correlativos que son: 35
Idoneidad.- Entendido como un mandato de adecuación, consiste en la
posibilidad que si un principio (P2) colisiona con otro (P1) ello tiene un efecto
limitador. Por tanto, esa disminución debe ser útil, apropiada e idónea para
conseguir que el óptimo se consiga y sea realmente funcional y práctico. El
principio que se pretende privilegiar debe ser el medio útil o apto para la
consecución del bien público que la medida tiene como fin.
Si en la evaluación concreta y referida a un caso en particular, de la
conducta de un servidor público, se plantea la tensión entre los principios
de legalidad L y eficiencia E, cualquier pérdida, disminución o sacrificio que
se imponga a cumplir con ciertos deberes de L debe ser porqué,
efectivamente, sea idónea y adecuada para privilegiar y obtener un
beneficio en E.
Otro ejemplo es, que si a una empresa se le impone a través de una NOM
—norma oficial mexicana— una restricción o el deber de atender cierta
condición en su actividad cotidiana, con trascendencia en su libertad de
comercio (P1), debe ser porqué es idónea para obtener un beneficio en los
derechos de los consumidores (P2), acarreando mejores condiciones de
precio, calidad y cantidad de bienes, esto, sólo por poner un ejemplo.
Necesidad.- Consiste en un mandato de necesidad, significa que la
restricción o disminución en un principio debe ser indispensable y necesaria
para satisfacer el fin de interés público, esto es, que no exista otro medio
igual de eficaz y menos limitativo para conseguir el objetivo deseado.
35 Algunas de las ideas que en seguida se exponen son tomadas de: Rodriguez de Santiago José María (2000): La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons y Alexy Robert (2003): Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios.
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Un ejemplo es lo radical que pueda resultar prohibir la venta de tabaco si
existe la opción de plasmar un aviso lo suficientemente alusivo, respecto
que el consumo del producto es nocivo para la salud. La idea es preferir
una intervención menos intensa como sucedánea o equivalente de la más
enérgica o extrema. Otro caso es si el mantenimiento de la paz social corre
un gran riesgo o es evidente que los derechos de la colectividad se verán
irremediablemente conculcados con afectación social, por supuesto que
justifican limitar la libertad de expresión. La intimidad de datos sensibles
puede divulgarse cuando sea indispensable para obtener la tutela judicial
efectiva.
Proporcionalidad.- Es, en sentido estricto y concreto, el mandato de
proporcionalidad que orienta a conseguir un equilibrio entre el perjuicio que
resiente un principio y el beneficio en favor de algún otro —tal como un bien
público, por ejemplo—, en el entendido que cumplir con un principio
significa incumplir con otro, por lo que debe buscarse neutralidad o un
superávit.
Un ejemplo es la restricción o condicionamiento a determinadas actividades
privadas en razón de permitir o favorecer la eficacia de normas de orden
público, con un claro beneficio para la sociedad y que torne justificable la
decisión. Es así que se puede prohibir el traslado de delfines que amenaza
la vida de los animales en cautiverio por la necesidad y conveniencia para
conservar un medio ambiente sano y sustentable en favor de la sociedad.
Otro caso es exigir controles y obligar a los vendedores de inmuebles de
interés social a rendir informes a los adquirentes para posibilitar que estos
deduzcan acciones de responsabilidad civil en casos de saneamiento,
cuando son recurrentes los abusos de ciertos sectores de comerciantes.
Fórmula La medición de pesos que propone Alexy se consigue a través del uso de una
fórmula en la que se incluyen diversas variables.
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Bernal Pulido 36 comenta al respecto lo siguiente:
A partir de lo anterior, la pregunta es: ¿cómo se relacionan los pesos concretos y abstractos de los principios que concurren a la ponderación, más la seguridad de las premisas empíricas, para determinar, en el tercer paso, si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro? De acuerdo con Alexy, esto es posible mediante la llamada “fórmula del peso”. Esta fórmula expresa que el peso del principio Pi en relación con el principio Pj, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la afectación del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la afectación del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por otra. Alexy mantiene que a las variables referidas a la afectación de los principios y al peso abstracto, se les puede atribuir un valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escala triádica, de la siguiente manera: leve 2º, o sea 1; medio 2¹, o sea 2; e intenso 2², es decir 437. En cambio, a las variables relativas a la seguridad de las premisas fácticas se les puede atribuir un valor de seguro 2º, o sea, 1; plausible 2¯¹, o sea ½; y no evidentemente falso 2¯², es decir, ¼.
Las ideas que anteceden se compendian en el siguiente cuadro:
Abstracto jerarquía en razón de la fuente del derecho en que aparecen 38
Leve Medio Intenso
Concreto grado de afectación o
satisfacción en el caso
Leve Medio Intenso
Variables para evaluación en:
Seguridad de apreciaciones empíricas 39
Seguro Plausible No evidentemente falso
Todos estos elementos se integran en una fórmula que tiene la siguiente
expresión: 40
36 Bernal Pulido Carlos (2003): Estructura y límites de la ponderación, Alicante, Doxa 26, pp. 24 y ss. 37 Alexy Robert (2002): pp. 42 y ss. 38 Ideas que en seguida se enuncian son tomadas de Bernal Pulido (2003). Es así que la jurisprudencia constitucional de diversos países en ocasiones ha reconocido un peso abstracto mayor a la libertad de información frente al derecho al honor o a la intimidad, por su conexión con el principio democrático, o a la intimidad y a la integridad física y psicológica sobre otros principios, por su conexión con la dignidad humana 39 Calidad de los enunciados, grado de certeza y convicción en las premisas 40 Siguiendo la notación de Alexy, simbolizaremos el peso concreto del primer principio como IPiC y del segundo principio como WPjC. En cambio el peso abstracto del primer principio como GPiA y del segundo principio como GPjA.
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I Pi C x G Pi A x S Pi C (afectado)
Fórmula de peso: W Pj C x G Pj A x S Pj C (beneficiado)
Peso de los derechos en tensión en el caso concreto
Peso de los derechos en tensión en abstracto
Seguridad de apreciaciones empíricas
Es así que el «grado de afectación de los principios, en el caso concreto», no es la
única variable relevante para determinar si la satisfacción del segundo principio
justifica la afectación del primero sino que también se considera el «peso
abstracto» 41 y la certeza o mera probabilidad de que ocurran o no afectaciones y
provechos o satisfacción, recíprocamente.
Otra manera de apreciar la ponderación o pesaje de los derechos y la
conveniencia (flecha verde) o inconveniencia (flecha roja) es la siguiente:
D 1 D 2
Disminución o decremento
Amplificación o Incremento
Leve Pequeño
Medio Medio
Grave Grande
Cargas de argumentación Expresa Bernal Pulido que: 42
Las cargas de la argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos (GPi,jC = GPj,iC). De acuerdo con esta carga de argumentación, ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor “razones más fuertes”. Esto podría interpretarse en el sentido de
41 La variable del peso abstracto se funda en el reconocimiento que los principios en colisión tengan, en razón de la fuente del derecho en que aparecen. 42 Bernal Pulido (2003) pp. 14 y 15
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que, en caso de empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia debería concederse a estas últimas. Dicho de otra manera, el empate jugaría a favor de la libertad y de la igualdad jurídica. Como consecuencia, si una medida afectara a la libertad o a la igualdad jurídica y los principios que la respaldan no tuviesen un mayor peso que éstas, entonces, la medida resultaría ser desproporcionada y, si se tratase de una ley, ésta debería ser declarada inconstitucional.
Estas ideas se plasman en el siguiente cuadro:
Empate Libertad e igualdad
Decisiones democráticas 43Cargas de argumentación (mejores razones)
Límites Racionales 44
Razonabilidad 45
Y es así que esta teoría pretende poder dar cuenta de los problemas que se
presentan en la ponderación de principios. Si bien los conceptos jurídicos
indeterminados no son principios, la metodología referida puede ser útil, en lo
conducente, para resolver las tensiones que se dan entre los intereses que
usualmente el concepto refiere o contiene y que deben ser cohonestados y
manejados bajo un esquema de equilibrio.
Normas de textura abierta Este calificativo y peculiaridad, por razones lingüísticas y conceptuales, que
determina la vaguedad o ambigüedad del enunciado, es típica y prevalece en los
principios y en muchos de los derechos fundamentales. También opera en ciertas
reglas, por lo que atañe al señalamiento de los elementos del supuesto de
hecho.46
Consiste en falta de definición de los conceptos que pueden ser jurídicos o de otra
naturaleza, como científica, política o tecnológica. Es así que se habla de un
43 Lo determinado por el legislador que representa a las mayorías. En un principio Alexy tuvo una inclinación liberal, en tanto que posteriormente se decide a privilegiar el principio democrático 44 Se trata de los casos fáciles donde es posible construir argumentos lógico formales y resultan suficientes y concluyentes 45 Se trata de los casos difíciles donde la construcción de las premisas fácticas, analíticas y normativas así como su significado es extremadamente incierto 46 Es la nota característica de los conceptos jurídicos indeterminados que presentan indeterminación o para algunos incluso discrecionalidad pero sólo de carácter cognoscitivo
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núcleo del concepto que es certero e indiscutible —Dios es bueno—, de otro que
le es opuesto y excluyente —el demonio no lo es—, pero habrá un sector
intermedio donde hay dudas de poder atribuir a un objeto, sujeto o idea, la calidad
de bueno o excluirlo, así podemos preguntarnos: el hombre ¿a cual de las dos
connotaciones pertenece? Ante la dificultad de dar una respuesta única e
irrefutable se dice que el concepto se ubica en zona de penumbra. 47
La aludida indeterminación puede referirse también a palabras con connotación
precisa pero que, al ser usadas ante circunstancias insólitas o imprevistas,
susciten dudas en cuanto al conjunto de propiedades que sea suficiente o puedan
atribuirse para el uso de una expresión. Ante esa situación Nino opina:
Como es imposible prever todas las propiedades extrañas que puedan presentarse, la lista de las circunstancias que no deben darse para que sea aplicable una palabra, tiene que ser abierta: debe concluir con un “etcétera”, y no con un punto final. 48
En el lenguaje natural la vaguedad es característica de todos los predicados. 49 Y
es precisamente esa falta de concreción o precisión lo que obliga a recurrir a los
principios para ponderar, en casos concretos y que, de esa manera, sea posible la
subsunción de hechos del caso al resultante normativo casuístico y definir si se
dan o no las consecuencias pertinentes. 50
La discrecionalidad, comenta García de Enterría, 51 no es lo mismo que la
indeterminación normativa y da, como razones comparativas, las siguientes:
Discrecionalidad Indeterminación Libre elección entre alternativas justas Unidad de solución justa, controlable por juez
47 Otro ejemplo puede ser la altura de una persona, resulta así evidente que en México un hombre que mida 1.80 mts. se considera alto, en cambio alguien que mida 1.40 será chaparro, pero alguien que mida 1.60 ¿Cómo se le calificaría? esos son los casos de penumbra o vaguedad, propios de los conceptos de textura abierta. Este problema lo tenemos al referirnos a ciertos derechos fundamentales como la libertad de expresión, dignidad, derecho a la información, desarrollo nacional sustentable, justa distribución del ingreso, derecho a la salud y muchos más. 48 Nino Carlos Santiago (2003): Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel, p. 266 49 Los documentos normativos son realizados conforme a él. Guastini Ricardo (2002): Estudios sobre la interpretación jurídica, México, Porrúa-UNAM, p. 63 50 Un ejemplo sería el caso de tensión entre los principios de seguridad jurídica y libertad, lo que obliga a ponderarlos, en esas condiciones, una vez elegida la opción que permita el óptimo de beneficios, se pueden subsumir los hechos del caso y resolver la disyuntiva conforme al principio y reglas que privilegian o vayan en el sentido del que subsista y aplicar las consecuencias de la alternativa o hipótesis elegida. 51 García de Enterría Eduardo y otro (2002): pp.. 461 y ss.
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Criterios de decisión extrajurídicos, no incluidos en ley (oportunidad, económicos)
Estimación de los hechos desde el concepto legal
Decisión de voluntad, subjetiva Comprensión de una realidad en el sentido que el concepto legal (objetivo) ha pretendido
Estimación administrativa analítica de lo que es interés público
Por tanto, parece claro que los enunciados de textura abierta cuando ocurren en
disposiciones que confieren facultades regladas presentan, tan sólo, dificultades
cognoscitivas pero sin que ello implique discrecionalidad, lo que significaría poder
tomar, de entre varias, cualquiera de las opciones posibles y todas acertadas. En
cambio debe buscarse la respuesta única y correcta o la única solución justa. 52
Hechos y Derecho, matrimonio indisoluble Los enunciados jurídicos siempre tienen un componente fáctico —real y
concreto—, así como otro normativo. Por tanto es artificial la distinción que
sentencias y resoluciones hacen de premisas fácticas y normativas ya que los
hechos concretos son los que permiten seleccionar una norma como relevante y
esta incide, a su vez, estableciendo consecuencias y un cierto tratamiento a esos
hechos.
Es así que los hechos pueden tener varios estadios o calificativos. 53 Hay casos
difíciles en razón de la prueba o calificación que a determinados hechos y en
cierto contexto pueda atribuírseles para su procesamiento o aplicación jurídica y
poder concluir si coinciden o no con el supuesto de hecho de la norma.
Las disposiciones jurídicas, por su parte, pueden ser valores, directrices, principios
o reglas, según que determinada norma de reconocimiento los califique como
jurídicos, o bien, que los criterios judiciales apliquen al dictar sus fallos. Los casos
difíciles son aquellos donde la interpretación de la disposición presenta dificultades
o la selección de la relevante al caso e idónea para resolver el conflicto existente.
52 Estas dos connotaciones propuestas, la primera por Dworkin y la segunda por García de Enterría 53 Puede considerárseles: en bruto, apreciados, probados, interpretados, cualificados para efectos jurídicos y aplicados al razonamiento
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Es así que la práctica cotidiana requiere de un proceso en forma de bucle y
recursivo donde ciertos hechos deben ser connotados según criterios jurídicos
para asegurar si satisfacen y pueden configurar un cierto enunciado que, a la
postre, coincida o no con el supuesto de hecho de la norma para retribuir a esa
situación particular la respuesta y consecuencia normativa. Ello implica un
ejercicio circular hasta poder construir los argumentos que justifiquen plenamente
la conclusión.
Las ideas anteriores —integrantes de todo proceso de interpretación y aplicación
normativa— se esquematizan de la siguiente manera:
Hechos del Caso
Normas
ProbadosInterpretadosCualificadosAplicados al razonamiento
ValoresDirectrices o políticasPrincipiosReglas
Interpretación y proceso unitario
InterpretaciónRelevancia
PruebaCalificación
Hechos y NormasProceso interpretativo
Conceptos jurídicos indeterminados Esta clase de enunciados, de uso peculiar y recurrente en ciertas reglas o normas
condicionales con la estructura p→q (si p entonces q), conforman el supuesto de hecho
o hipótesis normativa. Sin embargo tal indeterminación también puede referirse a
la: a) naturaleza —particularidades o contenido del enunciado—, b) funcionalidad
del numeral —propósitos o dinámicas—, o c) consecuencias y efectos de una
práctica, objeto, idea, institución, sujeto o combinación de ellos.
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Bergel da una idea muy clara de la razón de ser y necesidad de los conceptos
indeterminados con las siguientes palabras, de suyo, expresivas: 54
Ciertos conceptos jurídicos son intencionalmente abandonados en la vaguedad porque la «indeterminación intrínseca» de su contenido es un «factor de adaptación» del derecho. Ellos «tienen por vocación natural ser indeterminados, resultando así todo el tiempo determinables y redeterminables» conforme a las circunstancias y las épocas. Son nociones evolutivas que constituyen, como uno podría decir, «los órganos flexibles o blandos del sistema jurídico», «su carne», por oposición a las nociones determinadas que son «la osamenta». El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de nociones flexibles o elásticas, de contenido variable, como la falta, la negligencia, la imprudencia, el interés general, la equidad, la urgencia, las buenas costumbres, el buen padre de familia, el orden público… Hablamos de su propósito y oportunidad de «conceptos flexibles o elásticos», «párrafos de caucho», de «nociones con contenido variable», borrosos, opacos o de penumbra, indeterminados.
El autor referido cita palabras de Carbonnier, en el sentido que:
El derecho es demasiado humano para pretender lo absoluto de la línea recta, Sinuoso, caprichoso, incierto, tal que parece ser…
La indeterminación y vaguedad obliga a tener que dar cuenta de principios y dar
eficacia, como resultado de lo ordenado en la regla de reconocimiento, a un
sinnúmero de reglas o principios axiológicos, científicos, técnicos, etc., como parte
integrante del Derecho 55 y hacer de él, un medio para obtener los grandes fines y
satisfacer las necesidades sociales como fin sine qua non de la Administración,
induciendo e incidiendo en campos, temas y teorías sustantivas de lo más
variados. Es así que el Derecho —merced a las normas de reconocimiento,
implícitas en los conceptos jurídicos indeterminados— juridifica lo meta-jurídico y
convierte o transforma en jurídico lo que antes sólo era moral, político, científico y
tecnológico.
54 Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª edition, p. 115. 55 Es así que se da una fusión de la ley constitucional y la teoría moral en la medida que reconoce valores de esa ontología como dice Dworkin, en tanto expresa: “la teoría moral sobre la que deben estar de acuerdo los norteamericanos”
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Comenta García de Enterría 56 que el supuesto de hecho puede estar formado por
conceptos:
Determinados Delimitan el ámbito de la realidad al que se refieren de manera precisa e inequívoca
Refieren a una esfera de la realidad cuyos límites no están bien precisados, hasta en tanto se aplican
Conceptos de (ontología)
Experiencia Valor Científicos Técnicos Políticos
Son supuestos concretos, no vaguedades imprecisas ni contradictorias
Aplicación
Cognitiva de hechos, objetivable No volitiva
Actúan en:
Interpretación
Indeterminados
Apreciación por juicio disyuntivo para: (determinación operativa)
Única solución justa, Concretiza en zonas de penumbra 57
Retomando algunas peculiaridades y, en especial, la indeterminación que afecta
tanto a los enunciados de textura abierta como a los conceptos jurídicos
indeterminados, es indispensable recurrir a un método interpretativo sui generis
pero común, que a la postre debe aplicarse para disminuir la indeterminación de
conceptos que se ubican en zonas de penumbra a efecto de ubicarlos, ya sea en
la zona de certeza o, bien, en la de certeza negativa. Una explicación del
contenido de cada una de las zonas referidas aparece en el siguiente cuadro:
56 García de Enterría y Fernández Tomás Ramón (2002): pp. 459-460 57 Taxonomías, clasificaciones y luego determinaciones progresivas de los conceptos jurídicos indeterminados mediante el principio de la única solución justa pueden llevar a petrificar el ordenamiento. La opción es siempre una ponderación cuando menos en lo que concierne al núcleo de los derechos fundamentales y de los hechos relevantes.
29
Núcleo fijo, zona certeza Datos previos y conceptos precisos y seguros 58
Halo, zona intermedia, incertidumbre
Más o menos precisa, penumbra Ámbito cognoscitivo e interpretativo de la ley para aplicarla a hechos 59
Concepto indeterminado
Zona de certeza negativa Exclusión del concepto respecto al núcleo esencial Los conceptos jurídicos indeterminados y más bien su aplicación e incluso la
calificación de hechos que los satisfagan, prima facie, se ubican en el halo
conceptual o zona de penumbra. El siguiente, es un esquema tradicional que
ilustra ideas de este modelo metodológico.
58 Así, por ejemplo, en el caso hipotético de que un afiliado o militante en un partido político dé a conocer en un medio masivo de comunicación social (un canal de televisión en red nacional) datos confidenciales de los afiliados, por ejemplo sus datos personales, sin su consentimiento, o profiere insultos o emplea un lenguaje de odio para denostar o denigrar a un amplio número de asociados, incluidos dirigentes, con el consecuente daño a la imagen del partido político, pareciera que no habría dificultad en estimar que el afiliado cometió un acto de indisciplina sancionable no amparado por el derecho fundamental a la libertad de expresión. En otro caso hipotético, si un afiliado o militante en un medio masivo de comunicación social da a conocer los procedimientos para afiliarse a un determinado partido político, pareciera que no habría dificultad en estimar que la conducta del asociado está amparada en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Todos ejemplos de lo que puede considerarse insito en el núcleo esencial e irrestringible o excluido sin lugar a dudas. 59 Es importante la cantidad de información respecto a hechos y marcos referenciales para su cualificación como los conceptos de experiencia, valor, científicos y técnicos para analizar su contenido, propósito y finalidad en los casos particulares donde ha de concretizarse lo indeterminado del concepto.
30
Núcleo certeza
Como puede advertirse, lo problemático o ponderable es el margen de apreciación
respecto a los conceptos ubicados en el halo conceptual —zona de penumbra—
que confiere una cierta amplitud de criterio en la decisión pero sin llegar ni dar
entrada a la libre voluntad de la Administración o juez, en tanto expresa sólo un
ámbito puramente cognoscitivo e interpretativo pero constreñido a fines concretos,
aunque puedan parecer vagos cuando se expresan en abstracto. 60
Dicho en otras palabras, los conceptos jurídicos indeterminados no son
construcciones teóricas o fórmulas abstractizantes —como algunos las han
catalogado— sino una técnica que emplean las leyes con un denotado efecto y
función delimitadora, reconduciendo así la actividad de la Administración a definir
y pronunciarse respecto de si ciertos supuestos de hecho o valores se acomodan
al tipo. Por tanto, define el alcance de las potestades de intervención o actuación
pública fija y determina límites o prohibiciones, si bien en un halo o penumbra del
concepto, pero limitado y verificable por los referentes finalistas y cualidades que
60 García de Enterría Eduardo y otro (2002): p 463
Zona de certeza negativa
Halo conceptual incierto Zona penumbra
31
el propósito o valores deben acompañar e ir asociados con los resultados que la
práctica debe producir. 61
En efecto, los conceptos jurídicos indeterminados delimitan, acotan y, por ende,
restringen, los supuestos o valores que la autoridad debe considerar y usar con
motivo de la emisión de su acto; en tanto que la facultad discrecional abre
opciones o terrenos en los que puede operar la decisión oportuna y razonable.
Conducente a resolver y controlar el margen de indeterminación, son útiles
algunos modelos de carácter probabilístico que la doctrina 62 ha propuesto para la
valoración de las pruebas pero que pueden ser también aplicados, por analogía, a
los conceptos indeterminados ubicados en zonas de penumbra.
Estos pueden consistir en modelos matemático-estadísticos o inductivos. Y es
precisamente, relacionado con estos segundos, que hay planteamientos para un
razonamiento aproximativo que conducen a esquemas racionales «no
cuantitativos» conducentes a la reducción de la incertidumbre y el tratamiento de
conceptos que se ubiquen en zonas de penumbra; destacando el modelo de los
fuzzily defined sets de Lotfi Zadeh. Sobre el tema, Gascón comenta lo siguiente:
La idea que preside este planteamiento es que los lógicos deben tomar más en serio la vaguedad de los lenguajes naturales, pues el pensamiento vago merece toda la atención si posibilita la solución de problemas que son demasiado complejos para un análisis preciso. Sobre esta base, L. Zadeh construye una lógica de conjuntos vagos o borrosos que puede ser fructífera para el análisis de la valoración judicial de la prueba —o, agregaría, de los conceptos de penumbra—, pues sustituye los conceptos de “verdad” y “falsedad” de la lógica estándar por los de “verdadero”, “falso”, “no verdadero”, “muy verdadero”, “no muy verdadero”, “más o menos verdadero”, “bastante verdadero”, “no muy verdadero y no muy falso”… Por citar uno de los ejemplos de “conjuntos borrosos” que utiliza Schum: una persona de 46 años no está totalmente dentro ni fuera del conjunto de “personas mayores”, sino que pertenece a ese conjunto en una proporción del 55 por 100. 63
61 García de Enterría Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid, Editorial Civitas, pp. 126-127 62 Taruffo Michele (2002): La prueba de los hechos, Madrid, Trotta y Gascón Abellán Marina (2004): 63 Gascón Abellán Marina (2004): p. 173-174
32
Estas ideas —como muchas otras que pueden parecer hasta estereotipadas o
fantasiosas— permiten orientar la búsqueda de soluciones o, cuando menos,
inducir a metodologías o esquemas que promuevan y faciliten modelos de
razonamiento, consistente y coherente, ordenado y serio, respecto a temas
«tabú».
Es difícil y además poco práctico e inconveniente, pretender acotar y reducir a
zonas de certeza —por sistema y como regla general— los conceptos jurídicos
indeterminados en abstracto, pues con ello se les priva de su funcionalidad
adaptativa para hacer factible la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos
y justicia. Luego entonces, resolver la concreción de hipótesis que se ubiquen en
la zona de penumbra, necesaria para llegar a la norma individualizada que
resuelva el conflicto o satisfaga la pretensión deducida ante la Administración, es
tarea cotidiana, pero de caso en caso, sin que hasta la fecha se haya descubierto
otra posibilidad para concretar el principio de la «única solución justa». 64
Esto es así, ya que los precedentes —predeterminaciones— atentan contra la
ductilidad, flexibilidad y comodidad que la interpretación y aplicación de ciertos
conceptos debe mantener y preservar, sobre todo en cuanto a la cualificación de
los hechos y los mejores resultados que la práctica pueda engendrar—siempre en
íntima conexión con los fines sociales de la norma, debe permanecer abierta,
operativa y receptiva como en los casos de ponderación, por ubicarse en la zona
de penumbra—, a fin de conseguir, realmente, la única solución justa que el orden
normativo en su conjunto impone, pero en función y vinculada con los casos
concretos —en la medida que puede diferir y merecer trato especial de uno a
otro—, tal como Dworkin lo proclama y el principio del «distinguish» de la
jurisprudencia norteamericana, lo que lleva a valorar o ponderar, casuística y
proporcionalmente, tal como es la propuesta de Alexy.
64 Expresión acuñada con mucho éxito y popularidad por Eduardo García de Enterría. La crítica puede ser que la norma no opera aislada o independiente de los hechos y el núcleo de indeterminación o penumbra se da en la conjunción o combinación de ambos. Es casi imposible elaborar taxonomías o respuestas con la pretensión o vocación de universalidad.
33
Supóngase el caso concreto de un adeudo que pueda merecer el calificativo y
tener el efecto de ser un crédito con imposibilidad práctica de cobro, conforme a
determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, y que tal calificativa
conduzca a tenerlo como deducible o no para efectos del Impuesto sobre la Renta,
tal como lo describe el artículo 31, fracción XVI. Ante esa hipótesis puede
plantearse como ejemplo el siguiente:
C 1 incobrable Un gasto X puede ser en C 2 cobrable En razón de peculiaridades del caso, gasto o sujetos
Es así que un mismo hecho o acontecimiento en un «caso 1» puede tener la
calidad y efecto de incobrable y en un diverso «caso 2», totalmente opuesto; por lo
que siempre debe permitirse amoldar y acomodar el concepto juridificado a las
particularidades singulares, mérito y consecuencias más pertinentes para cada
caso y circunstancias.
Lenguaje Es una de las creaciones del hombre más fantásticas, cuyos usos se dividen en
tres categorías: informativa, expresiva y directiva.
La lógica ha pretendido construir fórmulas y un lenguaje artificial, normalizado y
estructurado que despeje problemas como la vaguedad, ambigüedad, homonimia,
polisemia, sinonimia, hiponimia y analogía; propios del lenguaje natural pero que
aún dista mucho de obtenerse.
Y esto es así, ya que el lenguaje —aún en una concepción informativa reducida—,
es un conjunto de signos que expresan conceptos, objetos e ideas; es un medio
de expresión y fijación del pensamiento tan cambiante, evolutivo y subjetivo que
no permite precisión objetiva de todos los conceptos y un entendimiento único. No
obstante, es el instrumento que utilizamos para comunicar ideas, emociones o
conceptos y del que se vale el Derecho, a pesar de todas sus imperfecciones.
34
Guastini 65 propone una clasificación y taxonomía de los signos, bajo las ideas
apuntadas, en el siguiente cuadro:
Nombres
Propiedades Sentido, atributo que designa (ambiguo) 66
Descriptivos
Predicados Atributos Relaciones Referencia, clase individuos
poseen atributo (vago) 67
Conectivos Negación no Conjunción y Disyunción o Condicionales si, entonces
Incierto significado
Signos Lógicos
Cuantificadores Indeterminados
Ambiguo
Surge entonces la necesidad de precisar el alcance de dos conceptos: vago y
ambiguo.
Vago, del latín, significa vagus, errante o indeterminado, divagar, evagación,
extravagante. Errante, impreciso, falto de cualquier forma de precisión o
determinación. Impreciso o desdibujado, contrario a claro o abierto; Vg. Justo,
donde resulta difuso el límite con injusto y se da la zona de penumbra. 68
Para Nino la vaguedad o imprecisión es: 69
La proposición expresada por una oración puede ser vaga, a causa de la imprecisión del significado de alguna de las palabras que forman parte de la oración. Estas palabras hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del término incluya un límite cuantitativo para la aplicación de él.
Ambiguo, del latín, significa ambigus, ambigere, discutir, dudar, equívoco. Se
aplica a lo que puede admitir más de una interpretación y, por tanto, carece de
precisión. Debe ser claro el significado o concepto semántico —de lo contrario
65 Guastini Ricardo (2002): Estudios sobre la interpretación jurídica, México, Porrúa-UNAM, p. 60-63 66 Es un problema que se presenta al considerar la propiedad del sentido de los predicados (de entre varios que, en si, son concretos) pues ante la pregunta ¿qué cosa se entiende? admita una pluralidad de respuestas. El predicado doctor, descontextualizado, permite entender con certeza varios significados bien distintos entre si. 67 Es un problema de referencia de predicados, ya que ante la pregunta ¿a qué cosa se refiere? admita una respuesta dudosa, por ejemplo sentencia arbitraria. Es indefinición y falta de concreción 68 Moliner María (1988): Diccionario de uso del español, Madrid, Gredos 69 Nino Carlos Santiago (2003): Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel, p. 264
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sería vago—, pero, de suyo, admitir, válidamente, varios sentidos; Vg. Gato es un
animal o herramienta.
La ambigüedad 70 puede tener una connotación:
Semántica; Sintáctica; o, Pragmática.
Por concepto se entiende el signo intelectual de la cosa que constituye su objeto;
en tanto que el término es el signo lingüístico del concepto.
Y es en ese contexto que el concepto de término puede clasificarse como:
Unívoco.- Un sentido y un significado y se aplica a varias cosas, Vg. fruta
se aplica a una manzana, naranja o melocotón.
Equívoco.- Varios sentidos y significados y se aplica a la misma o distintas
cosas, Vg. gato es un animal o herramienta.
Análogo.- Significado semejante, igual palabra y se aplica a distintas cosas
en razón de semejanza, Vg. áspero puede ser un carácter, clima o piel.
Concluyendo, se tiene que los conceptos vagos por indeterminación, se conocen
también como de «textura abierta» ya que se ubican en una vasta zona de
penumbra donde es dudoso aplicar a un caso concreto y específico —sobre todo
fuera de contexto— la calidad, predicado o consecuencia del calificador.
Interpretación de los hechos Para los realistas en Norteamérica siempre ha sido un tema inquietante; ahora
también en Europa, los especialistas en argumentación ven con mucho interés
este tema.
Los hechos que, más bien dicho, es la realidad social de la que surge y conforme
a la cual se aplica el Derecho; resultan cruciales para definir el alcance y finalidad
de lo que está regulado y son la condición sine qua non de su interpretación y
aplicación. Es así, que el tema y la praxis de la apreciación, ponderación y
70 Que usualmente se resuelve analizando el contexto
36
argumentación a partir de los hechos se ubica en la zona de penumbra y donde
reina soberanamente el arbitrio judicial. 71
El análisis de los hechos 72 empieza con el acreditamiento de su existencia y
luego su percepción. Y es que, de esta realidad empírica —usualmente del
pasado— el juez es ajeno, no obstante que está conminado, institucionalmente, a
resolver sobre ellos como si fuera una experiencia real y propia que le consta, lo
cual es totalmente una ficción. Pero además lo relevante no es considerar los
hechos aislados o independientes sino vistos en su conjunto e interacción en
función de la consistencia, congruencia y coherencia de las stories que las partes
construyen —a veces inventan— de manera parcial, interesada y conveniente a
manera de lograr la eficacia de la pretensión deducida u oposición a ella. Se trata
de datos o acontecimientos relacionados con otros y que aparecen bajo
determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar; además que se excluyen
los no relevantes para el derecho.
Wroblewsky 73 propone sendas fórmulas que explican y justifican la decisión
interpretativa y la de prueba con las palabras siguientes:
La fórmula que ilustra la justificación de la decisión interpretativa es: la norma N tiente el sentido S según las directivas interpretativas DI1, DI2, ... DIn y las estimaciones E1, E2, ... En necesarias para la elección y la utilización de DI1, DI2, ... DIn. La fórmula de la decisión de la prueba es: “el hecho F existe en el tiempo t y en el lugar p según las pruebas P1, P2, ... Pn fundadas en las directivas empíricas DE1, DE2, ... DEn y/o en las estimaciones E1, E2, ... En”.
Como digo, al juez sólo le conciernen y conoce de los enunciados fácticos que le
proponen las partes 74 supuestamente representativos de una realidad y actuando 71 Ejemplos claros se patentizan en la materia penal y civil donde el juez de instancia tiene un gran poder al tomar decisiones sobre los hechos que, posteriormente, en las siguientes instancias usualmente debe tomarse como precedente la apreciación y calificación previa pues no se repite la etapa de inmediación, preparación y desahogo de pruebas. 72 Cabe considerar los hechos en: Bruto, percibidos, interpretados, calificados para efectos jurídicos y su eficiencia cuando forman parte de un enunciado, significación y coherencia de este en relación con su trascendencia en lo jurídico 73 Wróblewsky Jerzy (1992): La ideología de la aplicación judicial del Derecho, Crítica Jurídica No. 10, México, IIJ UNAM, pp. 19-35. Igual Wróblewsky Jerzy (2001): Ideología de la aplicación judicial del Derecho en: Sentido y hecho en el derecho, DJC, México, Fontamara, 70 y 71
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en una relación de sinergia, asociados y condicionados respecto de circunstancias
de tiempo modo y lugar en que se dan, incluyendo, además, las consecuencias
que producen. En la mayoría de los casos, tales efectos son lo verdaderamente
relevante para el juez que, a partir de esa ventana a una realidad que no percibe
directamente, debe, no obstante, apreciar y connotar el conflicto que se le plantea,
esto es, de una realidad fáctica no siempre demostrable en su integridad y menos
aún de los detalles; sin embargo la Constitución manda resolver con esa
información —aunque parcial, incompleta y artificial—, de una manera definitiva.
Por tanto, cuando se habla de pruebas, estas se refieren más propiamente a la
credibilidad de los enunciados que a la de sus elementos o información sustantiva.
El conocimiento humano se obtiene, preferentemente, a través de los métodos
analítico 75 o sintético 76 del objeto que se estudia. Estas ideas se expresan en el
siguiente cuadro:
Analítico Certeza absoluta no aporta nada nuevo
Conocimiento
Sintético Observación de hechos
mientras suceden o del pasado (irrepetibles) o futuros. Casi siempre inductivo
Aumenta grado de información, no garantiza certeza incuestionable 77
El conocimiento judicial, como una variante o especie del sintético, 78 versa sobre
hechos del pasado 79 o intenta predecir los futuros; para lo cual, se apoya en el
razonamiento inductivo incompleto basado en leyes probabilísticas que sólo
garantiza conjeturas, por lo que la calidad y fiabilidad es, en el mejor de los casos,
relativa e imperfecta.
74 Usualmente planteados con un enfoque parcial e interesado por lo que destacarán los que convengan y ocultan o reducen los que perjudiquen al logro de la eficacia de la pretensión deducida. 75 Se caracteriza por que el atributo está contenido en el sujeto, se comprueba a priori, el sujeto muestra propiedades proprium. En este contexto es muy común descubrir algo que es obvio e irrefragable 76 El atributo no está contenido en el sujeto, se debe recurrir a experiencia para conocerlo. Para las ciencias experimentales se descubre, en tanto que para las ideográficas se debe construir a partir de evidencias y reglas de paso o correlación entre causa y resultado 77 Gascón Abellán Marina (2004) pp. 116 y ss. 78 Que incluye al del científico, historiador y detective 79 Ya que, a lo más, los hechos del presente apenas constituyen huellas o vestigios del pasado, pruebas indiciarias pero no necesarias ni suficientes
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El conocimiento inductivo es diferente, según se trate de ciencias nomotéticas o
ideográficas, con las siguientes peculiaridades:
Nomotéticas Establecen leyes generales repetibles indefinidamente
Comprender el por qué sucede
Ciencias
Ideográficas Dan cuenta de sucesos únicos e irrepetibles 80
Averiguar hechos sucedidos
Razonamiento inductivo sentido amplio El método usado por los jueces se conoce como inductivo en sentido amplio. 81
Se apoya en ciertos hechos para inducir otros o, también, para establecer y
declarar las consecuencias que puedan derivar. Este proceder se explica con el
siguiente esquema de estructura formal:
Hecho conocido secundario +
Máxima experiencia + 82
Principios ciencia + 83
Lex artis + Reglas sana crítica + Finalidades y motivos =
Hecho ignorado principal
Factum probans Criterio inferencial Factum probandum
Suelo y hojas mojadas al salir de clase La lluvia produce … Durante la clase llovió
¿Cuáles y por qué?
En relación con el tema Taruffo plantea el siguiente comentario: 84
80 Verdad histórica o, en su caso, judicial. Huellas del pasado, enunciados probatorios o indicios 81 Tiene la apariencia de un razonamiento deductivo o entimemático pero en realidad es de estructura probabilística. Su límite o fuerza es que la prueba está más allá de toda duda razonable y la ley de probabilidad empleada sea pertinente y confiable. Gascón Marina (2004): p 118. Invoca un hecho conocido, lo asocia a una regla probabilística o criterio inferencial y presume la existencia de otro hecho. 82 Leyes probabilísticas 83 Natural o social
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Esto implica que el juez debe someter a control crítico no sólo los inputs que extrae del contacto directo con la prueba, sino también las reglas y los estándares que usa para interpretar estos inputs y para obtener inferencias a partir de ellos. Es más, el discurso puede ser invertido: frente a las impresiones que le llegan del contacto con la prueba, el juez debe encontrar, en el repertorio de background knowledges que le ofrece la cultura media, estándares creíbles e intersubjetivamente aceptables con los que podrá seleccionar e interpretar los elementos cognoscitivos que le proporciona la prueba. 85
Llevadas estas ideas a un caso concreto, resulta que lo verificable no son, tan
sólo, los hechos y datos que se refieran a los elementos del supuesto de hecho
Vg. los créditos incobrables —inputs—, sino también los criterios que se utilicen
como ley de paso —en el caso, los estándares del background knowledges—. 86
Casi todos los enunciados que se plantean en los juicios y por analogía en las
resoluciones administrativas, sean de las partes o los que emite el juez, se refieren
o tienen un componente fáctico y otro jurídico; incluso la descripción de hechos
debe corresponder y ser acorde a criterios jurídicos de calificación de los mismos
hechos, procedencia o régimen de las pruebas con que se acreditan, etc. En ese
sentido, tanto la pretensión como los enunciados de la sentencia —o en el caso
resolución administrativa que se emita— incluyen a los siguientes elementos: 87
84 Si bien referido sólo a la órbita del juez, puede ser también aplicable, en el caso, a la eventual crítica que la autoridad fiscal pueda plantear y después a la evaluación del tribunal contencioso administrativo. 85 Taruffo Michele (2003): Algunos comentarios sobre la valoración de la prueba, Alicante, DOXA Discusiones No. 3, p 84, http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01482529890165929650035/index.htm 86 En el ejemplo considerado, se deben incluir las máximas de la experiencia mercantil, leyes que gobiernan a la economía y el desempeño de los mercados, prácticas y experiencias sociales —incluyendo modalidades de corrupción e ineficiencia de las instituciones y, en general, todas las realidades que afronta la gestión empresarial, no sólo en la teoría sino en la práctica, considerando, especialmente, el surrealismo mexicano, tan rico y florido en enigmas y … 87 Aunque uso el esquema de Toulmin, propongo a diferencia, en el caso del enunciado fáctico aplicar como garantía del relato o story las pruebas (entendidas como un procedimiento legal o práctica que me permite argüir o afirmar) que deben ser suficientes para acreditar los hechos o evidencias respectivas en lugar de la garantía normativa que el autor, genéricamente, utiliza., El respaldo será la consistencia y coherencia del relato y la necesidad de acreditar la existencia jurídica y procesal de los hechos (grounds) para el caso que sean cuestionados o problematizados, siendo aplicables, incluso, reglas científicas, técnicas, de la experiencia en general, etc. Invoco la idea de Toulmin respecto que garantía es cualquier declaración o enunciado que autorice el paso (de los hechos a la conclusión) Toulmin Stephen y otros (1978) New York Macmillan, p. 46-47
40
Por tanto, el argumento de cualquier resolución, sea administrativa o judicial —
integral y genérico, sea de las partes o del juez—, tiene siempre un componente
fáctico y otro normativo y cada uno debe ser justificado —garantizado y
respaldado en la terminología de Toulmin—, conforme al esquema que antecede,
debiendo comprender los criterios de corrección y justificación de la premisa y
enunciados tanto fácticos como jurídicos.
Para Wroblewsky 88 la decisión final se construye a partir de una formula que
incluya los elementos siguientes:
Decisión final, según N (norma) interpretada en S (sentido) en relación con F (hecho) que existe en t (tiempo) y p (lugar) que tiene Cn (consecuencias) de acuerdo a DCn (directivas de elección) y En (estimaciones) La construcción de los enunciados 89 no es libre ni arbitraria, en la medida que
debe soportarse o derivar de evidencias demostrables o probables.
88 Wróblewsky Jerzy (1992): La ideología de la aplicación judicial del Derecho, Crítica Jurídica No. 10, México, IIJ UNAM, pp. 19-35 89 Trabajo artesanal y hasta artístico o mágico (especialmente en un país surrealista como México) encomendado a los abogados litigantes, que debe estar dotado de gran creatividad, excelencia, plausibilidad y
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Con ellas, utilizadas como ingredientes, en un cierto orden, cantidad, intensidad y
funcionalidad cualitativa 90 se construye una o varias stories 91 que deben fundarse
o cimentarse en una regla de paso o probabilística adecuada. Es así que se
elaboran —construyen o inventan— las proposiciones fácticas que deben tener un
soporte institucional o de las reglas adjetivas pertinentes, como factor de calidad
convictiva, para obtener un consenso por aceptabilidad racional y merecer
justificación por haber seguido los procedimientos institucionales tanto de carácter
justificativo y de coherencia tanto en lo externo como en lo interno. En seguida
trato de plasmar esquemáticamente estas ideas.
Ley de paso
Ley de paso
Ley de paso
Probabilidad El concepto tiene, básicamente, dos connotaciones: la matemática que se apoya
en lo que es medible en lo cuantitativo y objetivo a través de métodos estadísticos,
esto es, la medición de resultados previos, antecedentes y consecuentes; se trata
fuerza convictiva o inductiva del auditorio o destinatario, emocional y racionalmente hablando. Aquí es crucial la retórica para llevar al interlocutor o auditorio a un consenso. 90 A la manera de cómo un buen chef elabora un suculento platillo 91 Expresión de uso arraigado en el lenguaje forense norteamericano y en la doctrina europea, Twining y Taruffo son ejemplo de ello
42
de datos numéricos para obtener inferencias o baremos, grados de posibilidad o
probabilidad que algo ha ocurrido, o bien, que ocurra o no suceda. 92
Otra es la probabilidad lógica que conjuga referencias de lógica formal aplicada a
indicadores y elementos racionales y razonables, indicativos de enunciados
cognoscitivos y prescriptivos que, en conjunto y merced a una adecuada y
convincente argumentación, permiten crear ánimo de algo que está más allá de
toda duda razonable.
En Derecho las mediciones estadísticas no han pasado de ser equivalentes a una
ley científica pero no concluyentes per se. En cambio es de uso frecuente la
inferencia probabilística consistente en adoptar una hipótesis explicativa de ciertos
hechos —que constituyen el armazón de la prueba indirecta— expresada por
Charles S. Pierce y N. R. Hanson como abducción o hipótesis o reproducción, esto
es, como un tipo de razonamiento «hacia atrás», a lo Sherlock Holmes. 93
De cualquier manera las notas distintivas aparecen en el siguiente cuadro.
Matemática o
Probabilidad
Lógica Datos: Demostrables o verificables
Ley de paso: Aceptable o suficiente No derrotada: Contradicha o refutada
El modelo de probabilidad inductiva propuesto por Cohen 94 ofrece un concepto
unificador de todos los usos del término probabilidad, entendido como
demostrabilidad (provability); Es así que la hipótesis se considera «probable»
cuando se puede fundar mediante inferencias a partir de pruebas disponibles y la
«probabilidad» es la corrección (soundness) de una regla de prueba que se aplica
a tales hechos.
92 Por ejemplo, los análisis de sangre para determinar el ADN tienen una fiabilidad y probabilidad cercana al 98% 93 Gascón Abellán Marina (2004): p 107 94 Gascón Abellán Marina (2004): p 175
43
Abundando sobre la probabilidad lógica, el concepto tiene la estructura formal
siguiente:
Hecho conocido + Ley de paso o regla de prueba = Hipótesis probable (evidential weight) (inferential soundness) El hecho conocido o datos deben ser demostrables y puede ser derrotable por
hipótesis alternas o contrarias de mayor peso. La ley de paso puede ser refutada
también por la invocación de opciones alternas o contrarias que igualmente
conduzca a su derrota. Lo anterior se expone en el siguiente esquema:
Datos + Regla de prueba (permite la inferencia) Razón que conecta o Ley de paso
= Hipótesis probable
Demostrables, con pruebas disponibles
Corrección evaluable, grados de posibilidad, confirmación o generalización (normal, ocasional, seguramente) hacen o no aceptable la hipótesis. Máximas de experiencia, leyes o principios científicos, etc.
Los grados pueden ser porque el concepto prima facie fue consentido; o bien, porque la refutación haya sido infructuosa. En conclusión: no fue derrotada
↨ contraprueba ↕ refutación o Hipótesis alternativas o contrarias Hipótesis alternativas o contrarias
Es así que el valor queda determinado por 2 componentes que interactúan:
Probabilidad Grado de credibilidad, objetiva y subjetiva Componente
Completitud Suficiencia de información Dice Taruffo 95 que el problema fundamental de la prueba judicial es el de la
conexión lógica entre la prueba y la hipótesis sobre el hecho, lo que determina el
grado de apoyo inferencial atribuible a la hipótesis; siendo evidente que el
incremento de ese grado —debido, por ejemplo, a la acumulación de más
elementos de prueba convergentes hacia la misma conclusión— implica un
incremento de la probabilidad de la hipótesis.
95 Taruffo Michele (2002): p. 226
44
Lo anterior permite construir los elementos para una prueba o test de
aceptabilidad que haga referencia a lo siguiente: 96
Requisito de confirmación Prueba (fiables, cantidad, variedad) 97
Regla (pertinente y relevante) Hipótesis (confirmaciones o eliminaciones) 98
Requisito de no-refutación Pruebas en contra
Cuestionamiento de regla Hipótesis contraria
Simplicidad Coherencia narrativa
Test de aceptabilidad
Elección entre hipótesis verificadas
Estándares institucionales Reglas legales
Carga prueba Es así que la fuerza convictiva dependerá, en muchos casos, que las hipótesis o
circunstancias de facto puedan enlazarse de manera adecuada y colaborativa
para acreditar y satisfacer los extremos acreditables o, en caso contrario, para
desestimarlas.
En economía se usan regresiones, para hacer predicciones que, mutatis mutandi,
pueden aplicarse como ley de paso o regla de prueba. Sobre esta técnica se tiene
que:
Las técnicas de regresión permiten hacer predicciones sobre los valores de cierta variable Y (dependiente), a partir de los de otra X (independiente), entre las que intuimos que existe una relación. Supongamos que en una variable bidimensional queremos precisar la relación que existe entre las dos variables que la forman. En concreto queremos expresar mediante una relación cómo depende una de ellas (variable dependiente) de la otra (variable independiente). Normalmente se elige como y la variable dependiente y como x la independiente. Si esa relación se expresa mediente una función lineal del tipo y = ax + b, su gráfica correspondería a una recta. En la imagen siguiente se muestra la recta de regresión de y (peso) sobre x (talla) del ejemplo 1 de este tema. En este caso se supone que represente cómo depende el peso de una persona de su talla.
96 Gascón Abellán Marina (2004): pp. 179 y ss. 97 Relevancia es la relación con los hechos a que refiere el objeto y el thema decidendi. Necesaria es la realmente útil para formar convicción 98 Cuando existen varias hipótesis deben introducirse datos probatorios adicionales que contribuyan a reforzar, debilitar o eliminar.
45
En el caso interesa la recta que mejor "se ajuste" a los puntos de la nube de puntos de la variable. Dicha recta se denomina: recta de regresión. 99
Sin perjuicio de lo anterior y sólo como indicio de herramientas que los operadores
jurídicos pueden utilizar, comentan los economistas que: La realidad no se ajusta
ni se corresponde con los modelos teóricos. Estas técnicas de investigación e
inductivas para adquirir conocimiento pueden servir como inspiración al difícil
trabajo que los juristas realizamos cotidianamente.
Con base en esta metodología es factible construir escenarios probables e
hipotéticos que pueden ensayarse adicionando o eliminando variables mediante
alternancia o disyunción y apreciar el resultado que, en un caso u otro, se
presentan.
Estos modelos de predicción probabilística, aunados a la ponderación, pueden
ilustrar y evidenciar, a través de distintos escenarios, como se afectaría o
beneficiaría a determinados bienes tutelados.
El valor de las probabilidades depende, en mucho, del prestigio o reconocimiento
que se confiera a la regla probabilística que hará las veces de ley de paso. Si
99http://www.cnice.mecd.es/Descartes/Bach_CNST_1/Variables_estadisticas_bidimensionales_regresion_correlacion/regresi2.htm
46
nosotros construimos esa ley de paso con un sólido argumento de autoridad o con
una presunción legal es más que seguro se disipe cualquier duda razonable.
Otra calificativa que pueden merecer los enunciados sobre hechos es la de
verosímiles; expresión que nada tiene que ver con la probabilidad o veracidad de
la aserción.
En cambio, si refleja y tiene una relación de proximidad o representatividad, de la
descripción respecto a la realidad o a una hipótesis fundada acerca del «orden
normal de las cosas». Es una aproximación entre la representación que hagamos
y con respecto del objeto representado o cercanía de la aserción a la realidad de
la que se ocupa; es un grado de capacidad representativa de una descripción
respecto a la realidad. Tiene que ver con el valor de la alegación del hecho y no
con la prueba del mismo. 100
En cuanto a la derrotabilidad del enunciado y su grado de probabilidad, deben
distinguirse las aserciones y las hipótesis sobre pruebas prima facie 101 que a la
luz de adecuadas máximas de experiencia permiten extraer ciertas conclusiones
preliminares «apariencia del hecho». Estas hipótesis resultan suficientes para
someter a la otra parte a la carga de la prueba contraria, es así que puede ser
refutado y problematizado por la contraria, lo que confirmará, incrementará o
eliminará el grado previo de probabilidad. 102
Cargas probatorias en el caso concreto Para una mejor demostración del rol o actuación que a cada parte corresponde
desplegar en un juicio conviene tener como referente la teoría de la célula
argumentativa desarrollada por Toulmin. En seguida se muestra el diagrama
básico:
100 Taruffo Michele (2002): pp. 185, 186, 503-507 Para algunos autores es una probabilidad objetiva o normalidad del enunciado, el hecho o hipótesis no está probado pero resulta creíble por su proximidad con algún paradigma de verdadero 101 Entendida también como prueba débil, de baja probabilidad, probatio inferior. Corresponde a la normalidad o tipicidad del esquema recurrente, relativo a ese sector de la experiencia 102 Taruffo Michele (2002): pp. 512-515
47
Actor En principio, basta que sea razonable su pretensión.
Que se apoye en hechos ciertos (razones o causas);
Ser titular de un derecho o que existan razones para exigir sea reconocido y la
correspondencia entre una norma y los hechos del caso, elementos básicos de
la pretensión deducida;
Existencia de un agravio —material o formal, siempre que el ordenamiento le
de relevancia a este último—;
Ley de paso: Justifique la calidad, propiedades o efectos de esos
acontecimientos para concluir o producir la pretensión y el respaldo de lo
afirmado, los lineamientos, principios, leyes o convenciones que sustenten y
justifiquen la garantía); y,
Construir la mejor hipótesis.
En efecto, debe construir una hipótesis: verificable, suficiente, probable, verosímil
y razonable, ya que la certeza absoluta es prácticamente inalcanzable. Sus
elementos son una o varias razones (causas o grounds) adecuadamente
articuladas acopladas y respaldadas por una garantía que sirva de paso para
justificar la pretensión o eficacia que se le atribuye a las razones en relación de
48
sinergia para ser susceptibles de la pretendida eficacia. Puede y debe hablarse de
una historia «story» convincente, coherente y acreditable.
Algo importante es entender la derrotabilidad o provisoriedad de esta pretensión.
Es así que el planteamiento prima facie 103, puede ser cuestionado,
problematizado o refutado —en lo concerniente a las excepciones implícitas y las
propiedades necesarias relevantes— por la parte demandada siempre que
determine adecuadamente la falta de alguna suposición necesaria relevante 104 o
que se está en un caso de excepción, bien sea al planteamiento prima facie o a
cualquiera de las suposiciones necesarias 105 respecto al caso propuesto por el
actor. Todos estos elementos son los que pueden dar lugar a la refutación. Las
ideas anteriores se exponen en el siguiente esquema:
103 Como ejemplo, supongamos la pretensión de nulidad de un acto de autoridad que no cumple los requisitos del artículo 16 constitucional (competencia, por escrito, fundado y motivado) 104 La violación destacada no alcanza el carácter de invalidante en tanto no trasciende al resultado de lo decidido ni acarrea indefensión para el gobernado 105 Piénsese que el acto no alcanza a tener el carácter y cualidad de ser de molestia, en tanto sea sólo un recordatorio o propuesta de pago de una obligación supuestamente omitida según registros de la autoridad pero sin trascendencia o vinculación para el destinatario
49
106
Demandado El rechazo o crítica —derrotabilidad de la pretensión— debe estar fundada y
motivada 107 y puede obedecer a:
Inexistencia de los hechos;
Insuficiencia o falta de atinencia de los hechos o de la hipótesis;
Reprochable la titularidad, concepción o interpretación del derecho, esto es, de
la norma invocada en su pretensión;
Inexistencia de un agravio real;
106 La expresión: “(p^?e)→q” significa que la pretensión prima facie “p” pero sin la concurrencia de una excepción o elemento relevante “?e” conduce a la consecuencia “q”. En tanto que la diversa “(p^e)→?q” significa que la pretensión prima facie “p” pero con la concurrencia de una excepción o falta de un elemento relevante “e” puede no conducir a la consecuencia “q” 107 Adecuada y exhaustiva motivación de corte analítico, no confundirla con profusa, extensa, prolija, interminable, pues la cantidad no constituye por si sola calidad. Que huya de argumentos ad pompam o ad abundantiam, huir de motivaciones extensas, repletas de malabarismos argumentativos, vericuetos dialécticos, farragosas, que resultan poco comprensibles y poco racionales, puede ser que encubran alguna arbitrariedad (falacias). En cambio, elementos precisos, para hacer racionalmente justificada y controlable la decisión, concisión y completad, seguir rigurosos cánones tendentes a una justificación más simple y lineal; racionalidad en el juicio de hecho. Gascón Abellán Marina (2004): Los hechos en el Derecho, Madrid, Marcial Pons, p. 228
50
Falta, insuficiencia o irrelevancia en el acreditamiento de requisitos y
condiciones jurídicas y fácticas, indispensables para atribuir la calidad y
eficacia pretendida a esos hechos o hipótesis;
La probabilidad lógica —argumentos o pruebas en contra— y verosimilitud
debe ser refutada y cuestionada y aportarse los elementos de censura que
deben ser suficientes; y,
Demostrar la insuficiencia, falacia o incoherencia de la hipótesis del actor.
Tribunal Como respuesta a la pretensión que pudiera plantearse, debe proceder al:
Análisis prima facie sobre la eficacia y suficiencia de los elementos y razones
aportados por el actor; y,
Evaluación detallada de verificabilidad en lo racional y razonable de los
argumentos y elementos aportados por la demandada, con pretensión de
refutación o derrotabilidad.
Los elementos de toda pretensión son los siguientes:
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Como se aprecia en la fórmula propuesta, el actor para sostener la procedencia de
su pretensión (NP) debe acreditar: Ser titular de un interés jurídico (IJ), la causa
petendi (CP) que consiste en aportar pruebas (P), suficientes para acreditar que
existen los elementos del supuesto de hecho (ESH), un argumento (A) que
relacione la subsunción o correspondencia de estos hechos con la norma y,
finalmente, una norma (N), consistente en una regla, ley o principio de la que
derive la titularidad del derecho en disputa. La parte demandada en un entorno y
acción estratégica de carácter dialéctico debe combatir esos elementos que prima
facie deben acreditarse. El tribunal debe pronunciarse como árbitro en ese debate
y contienda.
Tesis En seguida algunas tesis que dan cuenta de la metodología de ponderación de la
que se ha hablado y peculiaridades de los conceptos jurídicos indeterminados.
Ponderación de principios No. Registro: 922,664 Jurisprudencia Materia(s): Electoral Tercera Época Instancia: Sala Superior Fuente: Apéndice (actualización 2002) Tomo: Tomo VIII, Jurisprudencia Electoral Tesis: 45 Página: 63 Genealogía: Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2002, páginas 174-175, Sala Superior, tesis S3ELJ 62/2002. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE REALIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD.- Las disposiciones contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, encaminadas a salvaguardar a los gobernados de los actos arbitrarios de molestia y privación de cualquier autoridad, ponen de relieve el principio de prohibición de excesos o abusos en el ejercicio de facultades discrecionales, como en el caso de la función investigadora en la fiscalización del origen, monto y destino de los recursos de los partidos políticos. Este principio genera ciertos criterios básicos que deben ser observados por la autoridad administrativa en las diligencias encaminadas a la obtención de elementos de prueba, que atañen a su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. La idoneidad se
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refiere a que sea apta para conseguir el fin pretendido y tener ciertas probabilidades de eficacia en el caso concreto, por lo que bajo este criterio, se debe limitar a lo objetivamente necesario. Conforme al criterio de necesidad o de intervención mínima, al existir la posibilidad de realizar varias diligencias razonablemente aptas para la obtención de elementos de prueba, deben elegirse las medidas que afecten en menor grado los derechos fundamentales de las personas relacionadas con los hechos denunciados. De acuerdo al criterio de proporcionalidad, la autoridad debe ponderar si el sacrificio de los intereses individuales de un particular guarda una relación razonable con la fiscalización de los recursos de los partidos políticos para lo cual se estimará la gravedad de los hechos denunciados, la naturaleza de los derechos enfrentados, así como el carácter del titular del derecho, debiendo precisarse las razones por las que se inclina por molestar a alguien en un derecho, en aras de preservar otro valor. Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2002, páginas 174-175, Sala Superior, tesis S3ELJ 62/2002. No. Registro: 177,124 Tesis aislada Materia(s):Común Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXII, Septiembre de 2005 Tesis: I.4o.A.60 K Página: 1579 TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS. SUS ELEMENTOS. Conforme a la teoría de los principios, cuando dos derechos fundamentales o principios entran en colisión, los juzgadores deben resolver el problema atendiendo a las características del caso concreto, ponderando cuál de ellos debe prevalecer y tomando en cuenta tres elementos: I) La idoneidad; II) La necesidad y III) La proporcionalidad. El primero se refiere a que el principio adoptado como preferente sea el idóneo para resolver la controversia planteada; el segundo consiste en que la limitación de cierto principio sea estrictamente necesaria e indispensable, es decir, no debe existir alternativa que sea menos lesiva; y el tercer elemento se refiere a que debe primar el principio que ocasione un menor daño en proporción al beneficio correlativo que se dé u obtenga para los demás, en otras palabras, cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 176,803 Tesis aislada
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Materia(s):Común Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXII, Octubre de 2005 Tesis: I.4o.A.61 K Página: 2508 SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. DEBE NEGARSE CONFORME A LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS, CUANDO EL INTERÉS SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO, ES PREFERENTE AL DE LA QUEJOSA. Conforme a la teoría de los principios, cuando dos derechos fundamentales o principios entran en colisión, los juzgadores deben resolver el problema atendiendo a las características del caso concreto, ponderando cuál de ellos debe prevalecer y tomando en cuenta tres elementos: I) La idoneidad; II) La necesidad; y, III) La proporcionalidad. El primero se refiere a que el principio adoptado como preferente sea el idóneo para resolver la controversia planteada; el segundo consiste en que la limitación de cierto principio sea estrictamente necesaria e indispensable, es decir, no debe existir alternativa que sea menos lesiva; y el tercer elemento se refiere a que debe primar el principio que ocasione un menor daño en proporción al beneficio correlativo que se dé u obtenga para los demás, en otras palabras, cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. Por tanto, cuando, por ejemplo, una empresa farmacéutica solicita la suspensión de la aplicación de una ley en tanto se resuelve el juicio en lo principal, y se encuentran en conflicto, por una parte, el derecho a la salud de las personas y, por la otra, el derecho adquirido de la quejosa de mantener indeterminadamente los registros sanitarios de sus medicamentos y equipos médicos, los tres elementos de la ponderación referidos tienen plena aplicación, ya que los intereses de la sociedad que con la aplicación de la ley impugnada se busca tutelar y consolidar, derrotan y prevalecen sobre los particulares del quejoso. Por tanto, el derecho o principio que debe prevalecer es el que cause un menor daño, el que resulte indispensable y deba privilegiarse, es decir, el que evidentemente conlleve a un mayor beneficio. Todo esto se obtiene, en la especie, negando la suspensión solicitada a fin de permitir la plena eficacia de las consecuencias de la ley reclamada en beneficio de los intereses sociales de los consumidores de los productos médicos, constitucionalmente tutelados, con prioridad a los estrictamente individuales, de contenido patrimonial, como son los de la titularidad de la quejosa. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 182,852 Tesis aislada Materia(s): Administrativa, Común Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
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Tomo: XVIII, Noviembre de 2003 Tesis: I.1o.A.100 A Página: 955 DERECHOS CONSTITUCIONALES. LA VINCULACIÓN DE SUS LÍMITES EN EL ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA SECUNDARIA. El grado de incondicionalidad de un derecho constitucional va a depender del interés público y social, cuando estas limitantes se puedan desprender de lo dispuesto en el texto básico, así como de los derechos constitucionales de los demás gobernados que pudieran estar en colisión frontal, en determinado momento, con aquéllos, dado que también vinculan a todo poder público, incluyendo a los tribunales, lo cual produce que la medida y alcance del derecho fundamental específico sea el resultado de su balance con todos esos aspectos, que será reflejo de la cultura e idiosincrasia de la comunidad en el país. Por tanto, si el Constituyente equilibró, en la medida de lo posible, los intereses individuales con el interés público y los derechos de tercero, interrelacionados en la Norma Suprema, es labor del Juez constitucional, en el ejercicio de sus atribuciones de control, realizar una ponderación de los valores que están en juego en cada caso concreto y establecer una relación proporcional entre ellos, con el fin de que tengan eficacia todos, aun cuando alguno deba ceder en cierto grado en función de otro, pues la coexistencia de valores y principios que conforman la Norma Suprema exige que cada uno se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros que también fueron considerados por el Constituyente, lo cual es conforme con el principio de unidad de nuestro Ordenamiento Supremo y con la base pluralista que lo sustenta. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 184,669 Tesis aislada Materia(s): Civil Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVII, Marzo de 2003 Tesis: I.4o.C.57 C Página: 1709 DAÑO MORAL Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. Los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Federal establecen el marco jurídico que a la vez que consagra el derecho a la libre manifestación de las ideas y la libertad de imprenta, les impone límites consistentes en que la manifestación de las ideas no debe ejercerse en forma que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público; la libertad de imprenta tiene por límite el respeto a la vida privada, la moral y la paz pública. Por su parte, el artículo 1o. de la Ley de Imprenta prevé lo que se considera como ataques a la vida privada, y en su fracción I establece que lo es toda manifestación o expresión hecha por la imprenta o
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que de cualquier otra manera circule en la opinión pública donde se expone a una persona al odio, desprecio o ridículo y que pueda causarle demérito en su reputación e intereses. Como se advierte, en el supuesto de la fracción I resulta irrelevante que la información o manifestación sea falsa o verdadera. Basta que se exponga a una persona al odio, desprecio o ridículo. El decoro está integrado por el honor, el respeto, la circunspección, la honestidad, el recato, la honra y la estimación. Se basa en el principio de que a toda persona, por el hecho de serlo, se le debe considerar honorable, merecedora de respeto. La conculcación de este bien se configura en sentido negativo, cuando el sujeto activo, sin fundamento, daña a una persona en su honor o en la estimación que los demás tienen de ella en el medio social en que se desenvuelve y que es donde directamente repercute en su agravio. El honor es un bien objetivo que hace que la persona sea merecedora de confianza. Si una persona sufre una afectación en la consideración que de ella tienen los demás, se debe entender como una lesión a la estima que los demás le profesan, o sea, al trato con urbanidad y respeto que merece. El límite entre la libertad de expresión y la conducta ilegal del agente sólo puede establecerse mediante la ponderación de los derechos en presencia, para determinar si la restricción que se impone al derecho de información y expresión está o no justificada por la limitación que sufriría el otro derecho a la intimidad. Dada su función institucional, cuando se produzca una colisión entre ambos derechos, el de la información goza de una posición preferente, y las restricciones a ese derecho deben interpretarse de tal modo que su contenido esencial no resulte desnaturalizado. Tal valor preferente no es, sin embargo, absoluto. Si se le reconoce como garantía de la opinión pública, sólo puede legitimar intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, o sea, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública. Carecerá de protección cuando se ejercite de manera desmesurada a ese fin. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 185,308 Tesis aislada Materia(s): Administrativa Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVI, Diciembre de 2002 Tesis: 1a. LXXXV/2002 Página: 231 SERVIDORES PÚBLICOS. LA SANCIÓN DE INHABILITACIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES MESES A TRES AÑOS, CUANDO AQUÉLLOS FALTEN A LA VERDAD EN SU DECLARACIÓN PATRIMONIAL, PUEDE IMPONERSE CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 54 DE LA LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDADES RELATIVA. Los artículos 54 y 80, penúltimo párrafo, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos establecen, respectivamente, que en la imposición de las
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sanciones administrativas se deben tomar en cuenta, entre otros elementos, la gravedad de la responsabilidad en que se incurra, así como la conveniencia de suprimir prácticas que infrinjan, en cualquier forma, las disposiciones de la citada ley o las que se dicten con fundamento en ella, y que cuando un servidor público en su declaración de situación patrimonial faltare a la verdad en relación con lo que le es obligatorio manifestar, será suspendido, y cuando por su importancia lo amerite, destituido e inhabilitado de tres meses a tres años. Ahora bien, la circunstancia de que sea el artículo 80 y no el 54 de la ley en mención, el que establezca la sanción de inhabilitación por el término de tres meses a tres años, cuando el servidor público falte a la verdad en su declaración patrimonial, no representa impedimento alguno para que el propio artículo 54 sirva de fundamento a la autoridad sancionadora en la ponderación de la importancia o el grado de gravedad de la infracción y, en consecuencia, para imponer la sanción de inhabilitación, pues, en este caso, aun cuando el referido artículo 80 no proporciona las directrices ni enumera los casos específicos por los que pudiera arribarse a la anterior conclusión, la interpretación relacionada de tales preceptos permite establecer que el primero de ellos sí tiene aplicación en la delimitación y calificación de la importancia de la conducta infractora, ya que constituye el presupuesto indispensable para poder imponer la sanción de inhabilitación señalada. No. Registro: 234,564 Tesis aislada Materia(s): Penal Séptima Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: 151-156 Segunda Parte Tesis: Página: 32 Genealogía: Informe 1981, Segunda Parte, Primera Sala, tesis 37, página 25. CONDONACION DE SANCIONES, MONTO DE LA MULTA EN CASO DE, NO VIOLATORIO DEL ARTICULO 21 CONSTITUCIONAL. CHEQUES SIN FONDOS. Tratándose de la conmutación de la pena de prisión, la multa que con este motivo se impugna no puede ser violatoria de la garantía consignada en el último párrafo del artículo 21 constitucional, pues el mismo se refiere a los infractores de disposiciones administrativas; independientemente de que, si se trata del delito de libramiento de cheques sin fondos y la cantidad fijada como multa es adecuada a la del monto del cheque, hay que considerar que en este tipo de infracciones no hay condena a la reparación del daño. Por otra parte, no puede pasar desapercibido que en tratándose del delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos, la pena aplicable es la que estaba vigente para el delito de fraude al expedirse la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en donde se señala una multa de cincuenta a mil pesos, siendo evidente que la misma, en la actualidad, es demasiado benigna y en este caso el arbitrio judicial debe usarse ponderada y razonadamente para que resulte adecuada la multa por la que se conmute la pena privativa de la libertad, sin que ello signifique que el arbitrio sea absoluto, puesto que la ponderación consiste en el
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examen cuidadoso de las circunstancias o razones que puedan servir para formarse un juicio sereno y justo, todo lo cual indujo al legislador para dejar al criterio de los juzgadores la imposición de las penas abstractas que señala la propia ley, en congruencia con las doctrinas modernas sobre el arbitrio.
Conceptos jurídicos indeterminados No. Registro: 181,313 Tesis aislada Materia(s): Constitucional Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIX, Junio de 2004 Tesis: 1a. LXVII/2004 Página: 236 LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO DEPENDE DE QUE ESTABLEZCAN CONCEPTOS INDETERMINADOS. Los conceptos jurídicos no escapan a la indeterminación que es propia y natural del lenguaje, cuya abstracción adquiere un sentido preciso cuando se contextualizan en las circunstancias específicas de los casos concretos. En estos casos el legislador, por no ser omnisciente y desconocer de antemano todas las combinaciones y circunstancias futuras de aplicación, se ve en la necesidad de emplear conceptos jurídicos indeterminados cuyas condiciones de aplicación no pueden preverse en todo su alcance posible porque la solución de un asunto concreto depende justamente de la apreciación particular de las circunstancias que en él concurran, lo cual no significa que necesariamente la norma se torne insegura o inconstitucional, ni que la autoridad tenga la facultad de dictar arbitrariamente la resolución que corresponda pues, en todo caso, el ejercicio de la función administrativa está sometida al control de las garantías de fundamentación y motivación que presiden el desarrollo no sólo de las facultades regladas sino también de aquellas en que ha de hacerse uso del arbitrio. No. Registro: 177,479 Tesis aislada Materia(s):Administrativa Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXII, Agosto de 2005 Tesis: I.4o.A.500 A Página: 2004 RENTA. "LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO DE UN CRÉDITO" A QUE SE REFIERE EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO (VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURÍDICO
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INDETERMINADO QUE, POR TANTO, REQUIERE SER INTERPRETADO POR EL JUZGADOR PARA SU APLICACIÓN AL CASO CONCRETO. La "notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito" a que se refiere el artículo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997 es un concepto jurídico indeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio que sustenta la idea o concepto mercantil y contable que implica, a su vez, considerar en abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser objeto de regulación en los casos concretos. Por consiguiente, dicho concepto, al igual que todos los jurídicos indeterminados, requiere ser interpretado por el juzgador, tomando en consideración los elementos necesarios para su aplicación adecuada al caso concreto. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 177,480 Tesis aislada Materia(s):Administrativa Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXII, Agosto de 2005 Tesis: I.4o.A.501 A Página: 2002 RENTA. "LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO DE UN CRÉDITO" A QUE SE REFIERE EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO (VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO QUE, POR TANTO, REQUIERE DE UNA PONDERACIÓN Y VALORACIÓN SISTEMÁTICA PARA ACTUALIZARLO AL CASO CONCRETO Y NO DE PRUEBAS FUERA DE CONTEXTO. La "notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito" a que se refiere el artículo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997 es un concepto jurídico indeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio que sustenta la idea o concepto mercantil y contable que implica, a su vez, considerar en abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser objeto de regulación en los casos concretos. Tal concepto, enunciativo, no limitativo, se da sobre el esquema de clausus apertus y exige que los hechos y su significación financiera, más que jurídica, se analicen y ponderen de manera sistemática y relacionada apreciando unos frente a otros, en una valuación contradictoria y en las relaciones de colaboración o correspondencia de pruebas, hechos de las partes y los que resulten públicos y notorios derivados de la experiencia en la materia, todo de manera conjunta, congruente y coherente conforme al principio contenido en el artículo 197 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicable al orden jurídico en general. No debe pasarse por alto que para la evaluación basta que se reúnan estándares de probabilidad y razonabilidad de la incobrabilidad por incosteable, por lo que no puede exigirse que se interprete de modo que se deba
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acreditar la necesaria, absoluta e indiscutible incobrabilidad; en la inteligencia que la incosteabilidad o posibilidad entendida como idoneidad práctica de cobro es el factor relevante al asumir posturas y exigencias que pudieran corresponder a ciertos adeudos, relacionados con otros, con la realidad, prácticas y costumbres sociales, mercantiles y jurídicas del país. Así las cosas, no es posible establecer el concepto de crédito irrecuperable o incobrable conforme a criterios artificiales y apreciaciones teóricas atribuidas a cada uno de los adeudos aislados y separados del concepto mercantil y social en que se dan, olvidando que no es tal la realidad comercial sino la concurrencia de múltiples operaciones, razones y circunstancias que deben evaluarse en conjunto, de manera razonable y congruente. Por consiguiente, enumerar cuáles serían las pruebas con las que el contribuyente probó tal o cual extremo de incobrabilidad jurídica e idealista respecto de cada uno de los adeudos, fuera del contexto de interrelación con la dinámica (por ejemplo, sentencias de juicios mercantiles, penales o declaratorias de ausencia) viene a ser una exigencia que se basa en una particular interpretación de la autoridad fiscal, lo que no responde a la ponderación y valoración en conjunto, razonable, que exige el concepto jurídico indeterminado que necesita ser definido y concretado en su correcta aplicación por la autoridad jurisdiccional, en el caso, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 177,342 Tesis aislada Materia(s):Común Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXII, Septiembre de 2005 Tesis: I.4o.A.59 K Página: 1431 CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. LA FORMA DE ACTUALIZARLOS AL CASO CONCRETO EXIGE UN PROCESO ARGUMENTATIVO QUE DEBE REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD Y LAS APRECIACIONES SUBJETIVAS, ELIMINANDO LA ARBITRARIEDAD. Definir un concepto jurídico indeterminado puede ser complejo y requerir de una especial valoración, sobre todo cuando el lenguaje empleado en su redacción implique conceptos científicos, tecnológicos, axiológicos, económicos, políticos, sociológicos o de otras disciplinas, pues de suyo requiere acudir a ellas. Frente a tal caso es menester acudir a valores, principios e intereses que resulten compatibles con el fin de los actos administrativos para esclarecer el contenido y alcance de dichos conceptos. Por tanto, la subsunción puede ser discutible y opinable e implica estar en zonas de incertidumbre decisoria o probabilidad que necesariamente conducen a una discrecionalidad cognitiva o de juicio. Sin embargo, tener que sortear tales imprecisiones y vaguedad en la apreciación intelectiva y cognoscitiva
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no es en realidad un caso de discrecionalidad ni de apreciaciones subjetivas. Efectivamente, al tenor de la intelección de los fines de la norma, aunado a la estimación de valores, políticas, principios e intereses en conflicto, todo ello situado en su contexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar una solución o respuesta en el caso concreto. Para completar la idea conviene distinguir que los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser: a) Conceptos de experiencia que consisten en apreciar hechos; la competencia del Juez es ilimitada y b) Conceptos de valor donde además de apreciar los hechos, se implican juicios de valor que pueden ser técnicos, por ejemplo, impacto ambiental, interés público, utilidad pública. Ello exige un proceso argumentativo en el que entran en juego valoraciones político-morales vigentes en el medio social pues sólo así es posible adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a la situación prevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cómo es que valoró y connotó, hecho y derecho, ya que a pesar de las apariencias se trata de un esquema condicional en el que se debe aplicar la regla a través de la subsunción y asignación de las consecuencias que el fin de la norma exige atender -intención y propósito del sistema normativo-. Así pues, la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando la arbitrariedad de todo aquello que deba ser juzgado en términos de legalidad o justicia, pues la interpretación del concepto no necesariamente deriva del texto de la disposición que lo establece, sino del sentido contextual del ordenamiento. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Bibliografía Alessi Renato (1970): Instituciones de Derecho Administrativo traducción española, Barcelona,
Bosch Casa editorial, Tomo I, Gallego Anabitarte Alfredo y Menéndez Rexach Ángel (2001): Acto y Procedimiento Administrativo, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A.
Alexy Robert (1993): Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales
Alexy Robert (2002): Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pulido, REDC, núm. 66
Alexy Robert (2003): Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios.
Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta Atienza Manuel (2003): Las razones del derecho, México, UNAM Bacigalupo Mariano (1997): La discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales Bergel Jean Louis (2001) : Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de
France, 1ª edition, Bernal Pulido Carlos (2003): Estructura y límites de la ponderación, Alicante, Doxa 26, Ferrajoli Luigi (1999): Derechos y Garantías, Madrid, Editorial Trotta Gallego Anabitarte Alfredo y Menéndez Rexach Ángel (2001): Acto y Procedimiento
Administrativo, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A. García de Enterría y Fernández Tomás Ramón (2002): Curso de Derecho Administrativo I,
Madrid, Civitas,
61
García de Enterría Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid, Editorial Civitas,
Gascón Abellán Marina (2004): Los hechos en el Derecho, Madrid, Marcial Pons Guastini Ricardo (2002): Estudios sobre la interpretación jurídica, México, Porrúa-UNAM Jordano Fraga Jesús (1997): Nulidad de los actos administrativos, Madrid, Marcial Pons
Ediciones Jurídicas, S. A. Lifante, Isabel (1999) La teoría de Ronald Dworkin: la reconstrucción del Derecho a partir de
los casos, Jueces para la Democracia, núm. 36 Moliner María (1988): Diccionario de uso del español, Madrid, Gredos Nino Carlos Santiago (2003): Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel Rodriguez de Santiago José María (2000): La ponderación de bienes e intereses en el Derecho
Administrativo, Madrid, Marcial Pons y Taruffo Michele (2002) La prueba de los hechos, Madrid, Trotta Toulmin Stephen, Rieke Richard y Janik Allan (1978): New York, Macmillan. Tron Petit Jean Claude y Ortiz Reyes Gabriel (2005): La nulidad de los actos administrativos,
México, Porrúa Wróblewsky Jerzy (1992): La ideología de la aplicación judicial del Derecho, Crítica Jurídica
No. 10, México, IIJ UNAM Publicado en la obra colectiva: La Justicia Constitucional en las Entidades Federativas, González Oropeza Manuel y Ferrer Mac-Gregor Eduardo, coordinadores, México, Porrúa, 2006 El qué cómo y para qué de cji
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