EL TIPO OBJETIVO DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS

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EL TIPO OBJETIVO DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y

EMPLEADOS PÚBLICOS* Carlos Julio Lascano

(h) I. Introducción

La cuestión que abordaremos pone en evidencia, por un lado, la tensión

entre la honestidad -que debería ser una de las virtudes cardinales de los

representantes del pueblo en un régimen democrático de gobierno- y la corrupción de

los funcionarios públicos como degradación de la actividad política bien entendida

como vocación de servicio en búsqueda del bien común; por otra parte, la constatación

en los últimos años de la recurrente utilización simbólica del Derecho Penal paraamenazar enérgicas sanciones a quienes incurren en aquella perniciosa práctica, que

casi nunca se materializan en la realidad. La corrupción pública –con los nefastos efectos que genera- es un fenómeno

que apareció en todas las épocas y en todo modelo de Estado con una dimensión

patológica que involucra a la totalidad del tejido social, pues difícilmente pueda

darse una corrupción de la administración pública de la que sea aséptico el sector

privado, ya que ambos ámbitos se encuentran indisolublemente ligados y sometidos a

influencias recíprocas. Sin menoscabar la importancia que asume el fenómeno de la corrupción del

empresariado, procuraremos centrar nuestra atención en la vinculación existente

entre ciertas modalidades en que aquélla se manifiesta en el ejercicio funcional de los

agentes de los tres poderes estatales y el sistema penal entendido como extrema

ratio, basado en normas e instituciones encuadradas en el Estado constitucional de

Derecho. De un modo particular, analizaremos el delito conocido como “enriquecimiento

ilícito de funcionarios y empleados públicos”, previsto en el art. 268 (2) del C. Penal

argentino, limitando nuestro análisis a la situación normativa posterior a la reforma

constitucional de 1994. Reflexionaremos sobre algunos interrogantes, a saber:

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a) ¿Cuáles son los criterios político-criminales que pueden extraerse de la

Constitución argentina con respecto a la lucha contra la corrupción pública, y, en

especial, al enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados gubernamentales? b) En particular, ¿qué relevancia pueden tener aquellos principios

constitucionales de política-criminal en la delimitación del “bien jurídico protegido” a

través de la tipificación del delito del art. 268 (2) del C. Penal? c) Por último, si los postulados político-criminales de nuestra ley fundamental

admiten -junto a la antijuridicidad general- una ilicitud específicamente penal

plasmada en el referido dispositivo del Código Penal; en su caso, cuál es la conducta

creadora de un riesgo jurídicamente desaprobado para aquel “bien jurídico protegido” ,

que sea imputable al tipo objetivo del delito regulado por el art. 268 (2) del C. Penal.

II. El programa político-criminal de la Constitución argentina respecto

a la lucha contra la corrupción pública, y, en especial, al enriquecimiento

ilícito de funcionarios y empleados gubernamentales La vinculación de la Política criminal con los valores constitucionales a través

de los principios penales ha sido puesta de relieve en nuestro país por GUILLERMO J.

YACOBUCCI, al señalar la existencia de una “impronta dual: positiva y negativa. Positiva,

en tanto mandato general de preservación de la paz, la tranquilidad y la seguridad

pública; y particular, en cuanto imperativo de protección de ciertos bienes, fines y

funciones. Negativa, en cuanto impide ir más allá de las necesidades de un recto orden

de la convivencia, preservando solo aquello que resulta imprescindible para el

mantenimiento de la existencia social pacífica y segura y dejando librado a los otros

órdenes normativos y a la consistencia misma de las relaciones sociales informales el

desenvolvimiento de los proyectos individuales”. Los criterios político-criminales de la Constitución argentina y los pactos

internacionales con respecto a la lucha contra la corrupción pública, y, en especial, al

enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados estatales, son los siguientes: 1. La reforma constitucional de 1994 introdujo en nuestra Carta Magna el

art. 36, cuyo párrafo quinto expresa: “ Atentará contra el sistema democrático quien



incurriere en grave delito contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando

inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar empleos públicos” . 1.1. Uno de los primeros autores que se ocuparon de este texto y su relación

con el art. 268 (2) C. Penal, fue Humberto S. Vidal; el título de su breve pero

sustancioso trabajo aparecido en la página 12 A de “La Voz del Interior ” del jueves 5

de septiembre de 1996, ya implicaba una categórica definición: “El enriquecimiento

ilícito es un delito de jerarquía constitucional ”. Dicha tesis fue seguida pocos meses después por José Severo Caballero,

quien, en su artículo de la revista “La Ley ” del viernes 20 de diciembre de 1996,

afirma: “1. Que la reforma constitucional que introdujo el art. 36 ha colocado al

intérprete en la necesidad de advertir la más amplia significación conceptual que han

adquirido los artículos del título 11 del Código Penal denominados “Delitos contra la

Administración Pública”, desde el momento en que el enriquecimiento ilícito de los

funcionarios debe respetar la expresa definición de grave delito doloso contra el

Estado que conlleve enriquecimiento y que no figuraba en la Constitución anterior que

tuvo en cuenta la reforma de la ley 16.648. 2. El deber constitucional de facultar a la

Administración Pública a exigir en cualquier momento al funcionario o empleado

público que justifique la procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o

de una persona interpuesta le ha dado una especial naturaleza política-social al deber

cuya violación reprime el art. 268 (2) del Cód. Penal ”.

A partir de aquellas opiniones, un sector doctrinario mayoritario sostiene que

en nuestro Estado constitucional de Derecho la corrupción de los funcionarios públicos

que incurren en tal conducta antisocial está consagrada como delito constitucional. En tal sentido, Aída Tarditti expone con precisión: “Es la Constitución y no el

Congreso quien decide que al menos una forma concreta de corrupción (el

enriquecimiento doloso de funcionarios en delitos contra el Estado) tiene que ser

incriminada. De ordinario, esa atribución le compete al Congreso, pero no ocurre así enlos delitos constitucionales , en los cuales la Constitución se ha adentrado al menos

en una descripción parcial que requerirá de complementación, pero que no podrá

tampoco ser desoída por el Congreso”. Ello se compatibiliza con la opinión de Germán

J. Bidart Campos, para quien la conducta “grave delito doloso” contra el Estado,

“requiere que la ley la tipifique, porque la constitución no lo hace por sí misma, si bien



marca como pauta para la incriminación legal que tal delito ha de aparejar

enriquecimiento”.

1.2. En una respetable posición opuesta se ubican prestigiosos autores como

Marcelo A. Sancinetti, Miguel A. Inchausti, Edgardo Alberto Donna y Javier Esteban de

la Fuente; éste resume las posiciones de los antes nombrados diciendo que el art. 36

C.N. “tiene un sentido y contenido mucho más amplio, refiriéndose a cualquier delito

doloso contra la administración que implique enriquecimiento como el peculado,

cohecho, exacciones o negociaciones incompatibles, de modo que no existe ningún

argumento para entender que dicho principio constitucional exige y sustenta la

creación de un tipo penal como el examinado”. 1.3. Creemos que –a pesar de la seriedad de tales argumentos- la reforma

constitucional de 1994, al equiparar expresamente las graves conductas delictivasdolosas contra el Estado que impliquen enriquecimiento a los atentados contra el

sistema democrático -en un país como el nuestro que ya contaba desde treinta años

atrás con un delito como el tipificado en el art. 268 (2), que había dado lugar a

discusiones sobre la posible afectación de las garantías individuales propias de un

Derecho Penal liberal- tenía el inequívoco objetivo de zanjar de una vez por todas la

cuestión, mediante un decidido respaldo a la constitucionalidad del referido tipo legal,

que –aunque con ciertas imperfecciones- conminaba con penas el enriquecimiento

patrimonial no justificado, como un instrumento idóneo para controlar y limitar elejercicio del poder estatal por parte de sus funcionarios, evitando que la impunidad de

la corrupción genere la desconfianza de los ciudadanos en la efectiva vigencia del

principio de igualdad ante la ley, uno de los pilares del régimen republicano.

2. La ley 24.759 incorporó a nuestro Derecho la Convención

Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Tercera Sesión Plenaria de la

OEA celebrada en Caracas, Venezuela (29/3/96).

Dicha convención enfoca el impacto negativo de la corrupción pública en lalegitimidad de las instituciones públicas (y la consecuente afectación a la

sociedad, el orden moral y la justicia) y en el desarrollo integral de los pueblos.

Por ello combatirla “fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la

economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social ”.



Su artículo IX, bajo el epígrafe “Enriquecimiento ilícito” dispone: “Con sujeción

a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los

Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para

tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario

público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejerciciode sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él. Entre aquellos

Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será

considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención”.

2.1. En esta última situación se encuentra nuestro país, pues según lo expresa

CABALLERO, la Convención recomienda establecer fórmulas como la del art. 268 (2) del

Código Penal argentino, pues pone a cargo del funcionario -al ser requerido por el

poder público- la justificación razonable del incremento patrimonial. JAVIER AUGUSTO DE LUCA y JULIO E. LÓPEZ CASARIEGO, al comentar la referida

Convención, expresan que “debe tenerse mucha prudencia con la interpretación y

aplicación del art. 268 (2) porque la Argentina ha firmado un tratado internacional,

que como tal, tiene jerarquía superior al Código Penal, que es una ley del Congreso, y

en dicha Convención el Estado se ha obligado a adoptar las medidas necesarias para

tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario

público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio

de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.” 2.2. La validez constitucional del tipo del art. 268 (2) C. Penal sustentada en

el art. IX de la Convención de Caracas no es admitida por JAVIER ESTEBAN DE LA FUENTE,

para quien haber suscripto dicho pacto no autoriza la inclusión de tipos penales que

contradicen las garantías básicas del Estado democrático de Derecho, porque “el

propio artículo IX de la Convención aclara que el castigo del enriquecimiento ilícito

debe hacerse Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales

de su ordenamiento jurídico”. Sin embargo, como afirman DE LUCA Y LÓPEZ

CASARIEGO, “refutadas las tachas de inconstitucionalidad, ese mandato se encuentra

satisfecho”. No podemos ahora referirnos a los conocidos precedentes jurisprudenciales

favorables a la validez constitucional del tipo delictivo bajo análisis. Sólo nos

permitimos destacar dos fallos: la sentencia número 11 dictada el 12/6/06 por un

tribunal no perteneciente al “Puerto”, la Sala Segunda de la Cámara Primera en lo

Criminal de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Entre Ríos, con

asiento en Paraná, con excelente voto de Jorge Amílcar Luciano García, en la causa



“Rossi”; y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 22/12/08, en

autos “Alsogaray, María Julia”, que por unanimidad declaró improcedente el recurso

extraordinario, en base al meduloso dictamen del Procurador General de la Nación,

Dr. Esteban Righi, en el cual reafirmó los argumentos del tribunal de casación,

algunos de ellos basados en el art. 36 C.N. y en las convenciones internacionalescontra la corrupción de Caracas y Nueva York, tal como lo había hecho también el

tribunal entrerriano.

3. El párrafo sexto del art. 36 de la Constitución reformada en 1994 establece:

“El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.

Con ello impone al Parlamento la obligación de regular legalmente las prohibiciones y

los deberes de los funcionarios y empleados del Estado, especialmente de aquéllos que

administren fondos públicos, para reducir la corrupción funcional desarrollada en dicho

sector.

Las modificaciones introducidas al Código Penal argentino en 1999 por la ley

de ética de la función pública nº 25.188 siguen las directivas político-criminales

emanadas de la tipificación como delito constitucional de los actos de corrupción

funcional dolosa que impliquen enriquecimiento, como asimismo de la mencionada

Convención Interamericana.

En lo que atañe a nuestro tema, la mencionada ley ratifica y amplía el tipo

penal ya existente del enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, art. 268,

(2), C.P., en el cual se extiende la obligación del funcionario de justificar la

procedencia del incremento patrimonial, hasta dos años después de haber cesado en

su desempeño; se introduce en dicho tipo una regla de interpretación auténtica según

la cual “se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se

hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen

cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban” ; incrementa las penas

conminadas en abstracto para el enriquecimiento ilícito funcional, art. 268 (2).

Igualmente, modifica el último párrafo de este artículo, equiparando la pena de estedelito en el supuesto de la persona interpuesta para disimular el enriquecimiento del

funcionario o empleado público. Lo importante es que la ley 25.188, sancionada en

pleno fragor de las discusiones sobre la constitucionalidad del art. 268 (2) C.P., se

limitó a introducirle algunas modificaciones que no alteraron su estructura.



4. La ley 26.097, promulgada de hecho el 6/6/06, aprobó la Convención de

las Naciones Unidas contra la corrupción, suscripta en Nueva York en 2003, que

establece en su artículo 20: “Enriquecimiento ilícito. Con sujeción a su constitución y a

los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte

considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que seannecesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el

enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un

funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser

razonablemente justificado por él ”.

Como se advierte, nuestro país casi cuarenta años antes, ya había tipificado

en el art. 268 (2) del C. Penal el delito de enriquecimiento ilícito funcional, con una

redacción similar a la que ahora sugiere la Convención de las Naciones Unidas.

III. El bien jurídico protegido En este controvertido tema tienen razón JAVIER DE LUCA y JULIO LÓPEZ CASARIEGO

cuando expresan que, sin bien el art. 268 (2) C.P. está ubicado en el capítulo IX bis

(“Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados”), dentro del título XI del

mencionado código (“Delitos contra la administración pública”), el texto de aquella

disposición “en ningún momento señala que el enriquecimiento deba tener un origen

ilícito o deba responder a alguna conducta determinada del autor para ser considerado

tal.”.

En principio no habría dificultad en ponernos de acuerdo acerca de cuáles

intereses no se encuentran penalmente protegidos a través de la figura delictiva en

estudio. Más problemático es definir con claridad cuál es ese “bien jurídico penal ”, lo

que ha dado lugar a una multiplicidad de opiniones, pero sólo nos ocuparemos de

las vertidas luego de la reforma constitucional de 1994.

A partir de la vigencia del art. 36 de la constitución reformada, José Severo

Caballero afirma que el bien jurídico protegido es “el interés social de toda la

comunidad que sus funcionarios o empleados públicos no corrompan la función pública

y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no sólo

legal, sino social ”.



Oscar A. Estrella y Roberto Godoy Lemos consideran que la figura del art. 268

(2) C.P. tiene la finalidad de “tutelar la decencia administrativa y la salud de los

negocios públicos”. Siguiendo la línea marcada antes de 1994 por Justo laje anaya, Javier De Luca

y Julio López Casariego expresan que lo que se protege es “ la imagen de

transparencia, gratuidad y probidad de la administración y de quienes la encarnan. En

consecuencia, aunque un funcionario se haya enriquecido lícitamente, por ejemplo,

ganó la lotería o recibió una herencia, el no justificarlo lesiona el bien jurídico, porque

todos los administrados al percibir por sí mismos el cambio sustancial en el patrimonio

del funcionario se representarán –fundada o infundadamente- que está or iginado, …,

en su actividad pública y, por ende, que los perjudica, ya que la administración pública

tiene su única razón de existencia (objeto y fin) y sustento (económico y a través de

los tributos) en los ciudadanos”. Tal posición –aunque la considera “una de las más convincentes” - es

correctamente objetada –aunque sin explicar cuál es su propia opinión sobre el bien

jurídico protegido- por Edgardo Alberto Donna, quien sostiene que contiene

afirmaciones que no están basadas “en ningún antecedente legislativo, ni en título del

propio Código, ni en la estructura de la norma, amén de que avanza sobre un

problema ético que es rechazado por el Estado de Derecho”.

En igual sentido se pronuncia Javier Esteban de la Fuente, para quien “el bien

jurídico protegido no es sólo la imagen de transparencia de la administración, sino que

la norma intenta claramente evitar que los funcionarios utilicen ilegalmente sus cargos

para enriquecerse ilegítimamente”. Esto último merece la réplica de Javier De Luca y

Julio López Casariego, quienes niegan que se reprima el enriquecimiento ilícito a partir

de la no justificación del incremento patrimonial. Por el contrario, aseveran: “Lo ilícito

es no justificar el incremento. El enriquecimiento (apreciable y objetivamente

inexplicable), es calificado por la ley o se torna ilícito cuando el funcionario no lo

justifica, con independencia del carácter de su origen”. Por nuestra parte, en sintonía con Aída Tarditti, sostenemos que el bien

jurídico protegido por el art. 36 C.N. es el sistema democrático, en la misma

orientación teleológica que las convenciones internacionales de lucha contra la

corrupción, aprobadas por el Congreso en los últimos años.



ERNESTO GARZÓN VALDÉS en “El velo de la ilusión – Apuntes sobre una vida

argentina y su realidad política”, ha dicho: “Existe, desde luego, otra forma de socavar

la legitimidad del sistema democrático que proviene no ya de los excluidos sino de los

que forman parte del aparato estatal: la corrupción”.

Agrega el profesor GARZÓN VALDÉS que “…la corrupción se vuelve posible y

prospera cuando los decisores abandonan su punto de vista interno de adhesión y

lealtad al sistema normativo en el que actúan. El problema de la lealtad democrática,

de la eliminación de la posibilidad de gorrones, es posiblemente una de las cuestiones

centrales de la democracia actual. No es casual que una buena parte de la discusión

entre liberales y comunitaristas gire alrededor del tema de la lealtad democrática”. Adherimos a tales argumentos pues la corrupción pública produce un

quiebre de la relación entre representantes y representados, toda vez que cuando losprimeros cobran un soborno para no hacer lo que están obligados a hacer en virtud de

un deber institucional, dejan de representar a sus mandantes porque actúan en

función de sus propios intereses.

IV. La estructura del tipo objetivo Suele decirse que la indeterminación de la estructura del tipo objetivo del art.

268 (2) C.P., que resultaría violatoria del principio de legalidad (art. 18 C.N.), ha

provocado interpretaciones disímiles sobre el contenido de la conducta prohibida por la

norma, con la finalidad de legitimar la constitucionalidad del precepto legal: para

algunos aquélla consiste en enriquecerse ilícitamente en perjuicio de la administración

pública, prevaliéndose del cargo (delito de comisión); para otros, en no justificar el

origen del incremento patrimonial (delito de omisión); finalmente, hay quien han dicho

que se combinan ambas formas de comportamiento. 1. El primer criterio fue defendido inicialmente por Carlos Fontán Balestra

para quien “lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse ilícitamente, aunque el

no justificar ese enriquecimiento sea una condición de punibilidad ”.

En nuestros días Javier Esteban de la Fuente, luego de realizar una

convincente refutación a la posición que analizaremos a continuación, afirma que “el


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núcleo de lo injusto típico debe buscarse en la ilicitud del enriquecimiento, lo que nos

aleja de la omisión y nos conduce al campo de los delitos de acción ”; agrega que el

art. 268 (2) C.P. “no se limita a exigir el cumplimiento de un deber formal por parte de

los funcionarios públicos, sino que castiga los casos de enriquecimiento ilícito, es decir,

reprime a quien utiliza indebidamente el cargo para incrementar ilegalmente su patrimonio”.

La tesis del delito de comisión, seguida por la Sala IV de la Cámara Nacional

de Casación Penal en “ Alsogaray, María Julia”, es compartida por el dictamen del

Procurador General de la Nación, que la Corte Suprema hizo suyo al declarar

improcedente el recurso extraordinario federal.

2. La consideración del enriquecimiento ilícito como delito de omisión se ha

impuesto en la doctrina nacional. Así lo entienden Lascano, Soler, Nuñez en su “Manual ”, Creus, Laje Anaya, Vidal, Caballero, Villada, Donna, Buompadre, y De Luca y

López Casariego quienes sintetizan la posición mayoritaria diciendo que “la

construcción que mejor explica el delito es la de la omisión, que no se corresponde a

un tipo activo”. Tal criterio es también el predominante en la jurisprudencia. Tal opinión de De Luca y López Casariego pareciera contraponerse a la de

Vidal quien afirma que se trata de un “delito de omisión impropia”, pues el sujeto

activo, “en cuanto funcionario, y mediante su poder de garante, debe afianzar que su

patrimonio es legítimo; consecuentemente, tiene el deber de suministrar explicaciones

en relación al apreciable enriquecimiento de su patrimonio. En este caso, la conducta

precedente, el aumento apreciable de su patrimonio, constituye la fuente de su

obligación” Otros autores consideran que el criterio prevaleciente, favorable al tipo de

omisión simple, asimila la figura del art. 268 (2) C.P. a los llamados “delitos de mera

infracción del deber ”, pues el tipo consiste exclusivamente en la no justificación formal

del incremento patrimonial.

En tal sentido, de la Fuente desarrolla razonables cuestionamientos contra la

doctrina mayoritaria: “si realmente el enriquecimiento ilícito fuera un delito de mera

infracción al deber, el tipo debería excluirse cuando el funcionario demuestre el origen

de sus bienes, aunque éste sea ilegal (ej. prueba que se enriqueció como consecuencia

de un conjunto de cohechos o peculados)”; ello por cuanto si lo que se exige al



funcionario no es únicamente demostrar el origen de sus bienes, sino la “ licitud ”, “la

violación o no del deber formal pasa a un segundo plano, y lo realmente importante es

la legalidad o ilegalidad del enriquecimiento”, es decir, “la comisión de los ilícitos que

dieron lugar al enriquecimiento ilegal ”. 3. No ha faltado quien –como es el caso de Nuñez- ha sostenido que se trata

de un “delito complejo” ya que exige “un enriquecimiento patrimonial apreciable del

autor y la no justificación de su procedencia al ser debidamente requerido para que lo

haga. El primero es un acto positivo. La segunda representa una omisión al deber de

justificación emergente del enriquecimiento y del requerimiento o, simplemente, una

imposibilidad de hacerlo. Sin enriquecimiento apreciable no puede haber requerimiento

y, por consiguiente, deber de justificar. Pero, existiendo enriquecimiento sólo el

requerimiento impone ese deber ”. Por nuestra parte, pensamos que la estructura del tipo objetivo es la propia de

un tipo compuesto o de pluralidad de actos, pues para su consumación se requiere

más de un comportamiento, uno positivo y otro negativo, de manera similar a lo que

ocurre con el delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos (art. 302.1

C.P.). Entre el antecedente -la conducta comisiva del funcionario público consistente

en incrementar significativamente su patrimonio durante su desempeño en el cargo o

hasta dos años después de su cese, respecto de sus ingresos legítimos- y el

consecuente -la omisión de justificar que la causa de tal enriquecimiento ha sidoextraña al ejercicio funcional (no exigiéndose que acredite el “origen lícito del

incremento”)- debe haber mediado un elemento normativo del propio tipo penal: que

el agente haya sido debidamente requerido a justificar el enriquecimiento por

autoridad competente, exigencia que algunos autores consideran una condición

objetiva de punibilidad. En nuestra opinión, atento que por aplicación de los arts. 18 y

19 C.N. la investigación de un supuesto delito debe ser posterior al hecho, el

requerimiento en cuestión no puede operar dentro del proceso penal, pues ello

implicaría iniciar el ejercicio de la acción penal antes de que existe el presunto delito. Resultan de gran interés los razonamientos de JORGE AMÍLCAR LUCIANO GARCÍA en

el fallo dictado de la Cámara en lo Criminal de Paraná en la causa “ Rossi ”, al sostener

que se trata de un “delito complejo –en el que confluyen mandatos y prohibiciones- y

donde el tipo doloso es de aquellos tipos de “valoración global ” que estudió Roxin en

su trabajo “Tipos abiertos y elementos del deber jurídico” (trad. De Bacigalupo,



con el título “Teoría del tipo penal ”, ed. Depalma; idem, Roxin, en “Derecho

Penal ”, I, 285 y sig.), ya que la tipicidad contiene el juicio de injusto, tiene

“adelantada” l a antijuridicidad. Quien se enriquece de modo incompatible con sus

ingresos y habiendo quebrantado su deber de transparencia –declaración

pormenorizada- ya realizó el ilícito”. Sostiene que en primer término, existe un “deber positivo” de transparentar

su patrimonio, que obliga al funcionario -al ingresar al cargo- a declarar sus bienes

(activo y pasivo) y a informar su evolución patrimonial, mientras dure dicho rol

institucional. Pero la conducta punible se complementa con una prohibición –“deber

negativo” - la de enriquecerse ilícitamente de un modo grave. “No se trata de impedir

acrecentar el patrimonio, sino sólo que ello obedezca a una evolución normal del haber

funcional o de la profesión no inhibida por el cargo, y que ello se refleje –se

transparente- para el control público”. El ilustrado voto de JORGE GARCÍA tiene algunos puntos en común con el ya

comentado trabajo de HUMBERTO VIDAL, en cuánto éste –para explicar el deber del

funcionario emergente del art. 268 (2) C.P.- se basa en la teoría de la imputación

objetiva de GÜNTHER JAKOBS, respecto de los roles que asumen los distintos sujetos en

la dinámica social, al igual que de la defraudación de las expectativas sociales.

En efecto: GARCÍA expresa que el punto medular de la cuestión es la

“competencia institucional ” o los “deberes especiales” de quienes acceden a la función

pública y la pertenencia a dicho status de los deberes positivos, más allá de los clásicos

deberes negativos, que surge del “del párrafo inteligente de Soler en el mensaje del

proyecto de 1960 –art. 326 inc. d- “. Entiende que SOLER no se quiso referir a que se

tratase “sólo de un tipo de simple omisión, sino que su alusión a la comisión por

omisión en realidad mentaba lo que hoy Jakobs denomina competencia por

institución”, realizando un prolijo análisis de la exposición del ex profesor de Bonn en

el Seminario de la Universidad Pompeu Fabra. La profunda fundamentación filosófica de tal categoría de obligaciones

efectuada por JORGE GARCÍA daría tema para un Seminario, pero nos limitaremos a

parafrasear al maestro ERNESTO GARZÓN VALDÉS, quien en su obra “Calamidades” enseña

que “los cargos oficiales imponen a quienes los detentan una serie de deberes. Este

tipo de deberes específicos suelen ser llamados institucionales”.



Estimados señoras y señores: concluyo mi intervención agradeciéndoles

nuevamente el gran honor que me tributan. Esta celebración estará siempre entre los

recuerdos más lindos de mi vida. Al mismo tiempo, deseo manifestarles mi

compromiso de empeñar mis esfuerzos para contribuir al enaltecimiento de la Ciencia

del Derecho y al perfeccionamiento intelectual de las jóvenes generaciones deargentinos, a partir de mi incorporación a las actividades de esta honorable institución,

imbuida de una acendrada vocación de servicio a la República.

* Disertación pronunciada el 28 de abril de 2009 al ser incorporado como académico denúmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

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