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El trabajo a tiempo parcial como factor de discriminación Carolina Gala Durán Universitat Autònoma de Barcelona [email protected] 1
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El trabajo a tiempo parcial
como factor de
discriminaciónCarolina Gala Durán
Universitat Autònoma de Barcelona
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Planteamiento del tema…. Aproximación al trabajo a “tiempo parcial” desde una perspectiva amplia y teniendo
especialmente en cuenta la doctrina judicial (sentencias relevantes y también lo acaecido en losúltimos años) Dos situaciones principalmente:
El contrato a tiempo parcial art. 12 ET. ¿La aplicación práctica de este contrato trata por igual alos hombres y a las mujeres? . Como veremos, es un contrato mayoritariamente “femenino” ¿tiene
esto alguna relevancia? ¿cuáles son los efectos negativos que se derivan de trabajar bajo estamodalidad contractual?
Y la reducción de la jornada por cuidado de personas dependientes (hijos/as y/o personas condiscapacidad y/o personas mayores) también muy mayoritariamente femenina ¿tiene efectosnegativos desde la perspectiva laboral o de Seguridad Social?
O, por el contrario ambas medidas, ¿son ventajas en cuanto nos permiten atender a otrasresponsabilidades o necesidades –personales/familiares- y no producen ningún efecto desfavorable?
Y, en todo caso, ¿es una opción voluntaria optar por uno u otro? La libertad personal comojustificación….
Como veremos, en todos los casos planteados en la jurisprudencia se trata de situaciones dediscriminación indirecta…
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EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL
Dos cuestiones previas:
¿Cuál es el perfil del trabajador a tiempo parcial en nuestro país?
¿Es una opción voluntaria?
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2017 CONTRATO
S
TIEMPO
COMPLETO
INDEF.
TIEMPO
PARCIAL
INDEF.
FIJOS
DISCONTI
NUOS
TIEMPO
COMPLET
O-CTEMP.
TIEMPO
PARCIAL
C TEMP.
TOTAL
CONT.
TEMPOR.
HOMB
RES
12.067.914 713.791 224.633 111.165 8.176.456 2.841.869 11.018.325
MUJER
ES
9.433.389 415.361 374.733 89.567 4.541.485 4.012.243 8.553.728
TOTAL 21.501.303 1.129.152 599.366 200.732 12.717.941 6.854.112 19.572.053
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¿ES UNA OPCIÓN VOLUNTARIA?
De los contratos a tiempo parcial firmados en 2016, un 61,9% fueron de carácter
involuntario (informe CEOE 2018) / 27,7% media UE.
DATOS INE 2º TRIMESTRE 2018:
TTP por cuidado de niños o de adultos enfermos, incapacitados o mayores
Total 308.900 personas
Hombres 11.800
Mujeres 297.100
TTP por otras obligaciones familiares o personales
Total 168.500 personas
Hombres 10.500
Mujeres158.000
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¿DISCRIMINA LA REGULACIÓN DEL
CONTRATO A TIEMPO PARCIAL POR RAZÓN
DE GÉNERO?
Perspectiva teórica 1) definición neutra: art. 12.1 ET “cuando se haya acordado la
prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al
año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”.
Y, 2) se establece una garantía expresa de “igualdad de derechos”: “Los trabajadores
a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo.Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos
en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera
proporcional, en función del tiempo trabajado.”
Art. 4 Acuerdo Marco sobre el TTP concluido por la UNICE, EL CEEP y la CES: “por lo que
respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los TTP de una manera
menos favorable que a los TTC comparables por el simple motivo de que trabajen a TP,
a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. 2. Cuando resulte
adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis. ..”.
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Pero, aun siendo neutra la regulación, algunos aspectos legales será másfácil aplicarlos en el caso de los hombres que de las mujeres: por los
condicionantes sociales y familiares.
Horas complementarias voluntarias.
Horas complementarias involuntarias.
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CRITERIOS JUDICIALES EN EL ÁMBITO
LABORAL
O, algunos ejemplos de discriminación indirecta…
A) Promoción interna se computa la antigüedad como mérito solo por
los días trabajados y no la antigüedad en la empresa STSJ Madrid 23-2-
18 (AS 676): empresa municipal el sector público no está libre de
culpa….
STJUE de 10 de marzo de 2005, asunto Nikoloudi (C-196/2002).
Y, B) ascenso-nivel retributivo STJUE de 17 de junio de 1998 (C-243/95),
asunto Hill y Stapleton ascenso basado en el criterio de tiempo efectivo
de trabajo.
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PROMOCIÓN INTERNA
STSJ Madrid 23-2-18 (AS 676):
2 trabajadoras TP 15,75 h/sem. de una empresa municipal concurso de
promoción interna se computa la antigüedad como mérito solo por los días
trabajados y no la antigüedad en la empresa.
TSJ: “la valoración efectuada en esta fase de concurso redundó en perjuicio
de las actoras por la simple razón de haber desarrollado buena parte de su
relación laboral indefinida mediante CTP cuando, bien mirado, ningún motivo
había para no aplicar el principio de equiparación con los trabajadores
comparables a TC, en lugar de acudir sin justificación objetiva, ni amparo
normativo, al de proporcionalidad que resulta de difícil utilización tratándosede promoción profesional, a lo que se añade lo que la Juez a quo razona
profusamente en punto a la discriminación indirecta que ello entraña al ser las
mujeres quienes muy mayoritariamente están contratadas con carácterparcial”.
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PROMOCIÓN INTERNA
“… ninguna explicación objetiva y razonable ofreció, ni acreditó la empresa en orden a
justificar la valoración del mérito de antigüedad de forma tan restrictiva para el derecho de
las demandantes a la igualdad y a no ser discriminadas por el mero hecho de que su
contrato de trabajo indefinido hubiese sido durante buena parte de su decurso a tiempoparcial..”.
“la estadística puede constituir una decisiva fuente de indicios de discriminación indirecta,
según estableció la ya precitada STC 253/2004…”.
“no resulta admisible que se niegue la vulneración del derecho fundamental alegado sobre
la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues… la vulneración de
derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la
conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de
arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de
un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado
prohibido por la norma…”.
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES DE 2000 EUROS.
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PROMOCIÓN INTERNA
Y, STJUE de 10 de marzo de 2005, asunto Nikoloudi (C-196/2002): “cuando
afecte a un número muy superior de trabajadoras que de trabajadores, la
exclusión total del empleo a TP en relación con el cálculo de la antigüedad
constituye una discriminación indirecta por razón de sexo contraria a la
Directiva 76/207, a menos que esta exclusión se explique por factores
objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo…
Un cómputo proporcional del empleo a TP, al realizar dicho cálculo, también es
contrario a esta Directiva, a menos que el empresario pruebe que está
justificado por factores cuya objetividad dependa, en particular, de la finalidad
perseguida por la consideración de la antigüedad y, si se tratase de un
reconocimiento de la experiencia adquirida, de la relación entre la naturaleza
de la función desempeñada y la experiencia que el ejercicio de esta función
proporciona después de un determinado número de horas de trabajo
efectuadas”.
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ASCENSOS
STJUE 17-6-98, asunto C-243/95, asunto Hill y Stapleton es discriminación indirecta para
la mujer el ascenso basado en el criterio de tiempo efectivo de trabajo, cuando lamayor parte de las mujeres trabajan a tiempo parcial la Sra. Hill trabajó dos años al
50% y al pasar a TC, a efectos de ascenso, se computó ese tiempo como solo 1 año,afectando al nivel retributivo aplicable la gran mayoría de los trabajadores a TP del
sector público irlandés son mujeres: “… en una situación en la que un porcentaje mucho
mayor de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos desempeña un
empleo en jornada compartida, se oponen a una normativa conforme a la cual a los
trabajadores a tiempo compartido que acceden a un empleo en jornada completa se
les atribuye un grado de la escala retributiva correspondiente al personal que trabaja en
jornada completa inferior al de la escala retributiva correspondiente al personal que
trabajan en jornada compartida que tenían anteriormente, debido a que el empleador
aplica el criterio de servicio calculado en términos de tiempo efectivamente trabajado,a menos que dicha normativa esté justificada por criterios objetivos y ajenos a cualquierdiscriminación por razón de sexo…”.
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CRITERIOS JUDICIALES EN El ÁMBITO DE LASEGURIDAD SOCIAL Donde sí se ha
adoptado alguna medida legal…
Ejemplos de situaciones planteadas:
1) Forma de cómputo del período de cotización en las pensiones de jubilación eincapacidad permanente STJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto ElbalMoreno y, entre otras, STC 61/2013, de 14 de marzo.
2) Forma de cómputo del período de cotización específico en el caso de lapensión de jubilación/aplicación del coeficiente de parcialidad STSJ Castilla yLeón de 21 de julio de 2016 (AS 1391).
3) La forma de cubrir las lagunas de cotización tras un contrato a tiempo parcial STC 156/2014 y STJUE abril de 2015, asunto Cachaldora Fernández.
Y 4) Las prestaciones por desempleo: varias cuestiones:
a) Forma de cómputo de la cotización en el marco de la prestación por desempleo STJUE de 9 de noviembre de 2017, asunto Espadas Recio.
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CRITERIOS JUDICIALES EN El ÁMBITO DE LASEGURIDAD SOCIAL Donde sí se ha
adoptado alguna medida legal…
b) Cálculo del tope máximo de la PD STS de 16 de enero de
2018 (RJ 160).
Y, c) situación de excedencia por cuidado de hijos y trabajo atiempo parcial STSJ Catalunya 15 de mayo de 2015 (AS 1384).
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CÓMPUTO DE LA COTIZACIÓN
1) Período de cómputo de la cotización en las pensiones de jubilación e IP
Durante muchos años “doble sanción”: forma de cálculo de la cotizaciónrealizada y forma de cálculo de la BR cambio “obligado” por la STJUE de 22
de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno y, entre otras, STC 61/2013, de 14de marzo norma afectada DA 7ª LGSS (actual art. 247 LGSS).
El TJUE concluye que el art. 4 Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de
que se opone a una normativa de un EM que exige a los TTP, en su inmensa
mayoría mujeres, en comparación con los TTC, un período de cotización
proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de
jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la
parcialidad de su jornada.
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STC 61/2013 y posteriores el TC concluye que las diferencias de trato en cuanto
al cómputo de los períodos de carencia que siguen experimentando los TTP
respecto a los TTC se encuentran desprovistas de una justificación razonable que
guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado
producido y la finalidad pretendida, por lo que se vulnera el art. 14 CE, tanto por
lesionar el derecho a la igualdad, como también, a la vista de su predominante
incidencia sobre el empleo femenino, por provocar una discriminación indirectapor razón de sexo.
RDL 11/2013, 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial yotras medidas urgentes en el orden económico y social Modificación DA 7ª LGSS
Régimen favorable para los TTP facilita el acceso a la pensión y, además, se
percibe el importe total del complemento a mínimos (sin aplicar el principio deproporcionalidad) PERO NO PODEMOS OLVIDAR QUE LA PENSIÓN SEGUIRÁ SIENDO
BAJA.
16 CÓMPUTO DE LA COTIZACIÓN
CÓMPUTO DE LA CARENCIA
ESPECÍFICA
2) Cómputo del período de carencia específica en la pensión dejubilación/aplicación del coeficiente de parcialidad STSJ Castilla y León 21-7-2016
(AS 1391 no cumple período de 2 años dentro de 15 años, carencia específica y
coeficiente de parcialidad se alega que si bien el RDL 11/2013, para el cómputo
de los períodos de cotización necesarios para causar derecho a la PJ en TTP, sería
técnicamente compatible con la jurisprudencia constitucional y comunitaria, su
interpretación sigue dando lugar a discriminación indirecta a través del coeficienteglobal de parcialidad para el cálculo de la carencia específica.
TSJ: NO
En una interpretación literal de la LGSS, el coeficiente global de parcial es de
aplicación tanto para la determinación de la carencia genérica como para la
concreción de la carencia específica. Ni existe laguna legal ni cabe otra
interpretación.
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EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
“… en cuanto al alegato de que la minoración o reducción de los días de
cotización computables que comporta esa técnica es efecto que encierra
una discriminación indirecta perjudicial para los trabajadores de sexo
femenino… parece poco opinable que esa realidad está mutando y que el
TTP ya no es tanto una modalidad de empleo caracterizada por razón del
género de los trabajadores usuarios de la misma, sino por razón del interés
de empresa, interés que cabría asociar a objetivos como los de propiciar la
viabilidad del hecho empresarial o mejorar su rentabilidad, sin que
desconocer que no son infrecuentes los casos de simple uso empresarial
abusivo y en fraude de ley del TTP.”
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CÓMPUTO DE LA CARENCIA ESPECÍFICA
En cuanto a la afirmación de que la técnica del coeficiente de parcialidad sigue
encerrando una reducción de los días de trabajo llevados a cabo a TP que son computablespara acreditar los requisitos de carencia:
A) La propia parte recurrente reconoce que en la medida en que el coeficiente de parcialidad
implica también una reducción de las carencias genéricas y específicas exigidas, tal fórmula
sería entonces compatible con la jurisprudencia constitucional y comunitaria.
B) Esa equivalencia sería respetuosa con principio de asimilación del TTP al TTC y no merecería
tacha de anticonstitucionalidad.
C) Es indudable que el coeficiente de parcialidad supone una reducción de los días de
prestación efectiva de servicios que se computan para acreditar el esfuerzo cotizatorio
legalmente exigido para el acceso a la pensión de jubilación y, por ende, que esta técnica
precipita la necesidad de que los TTP laboren durante un tiempo superior al que se exige a los
TTC para el acceso a este tipo de prestación; pero no es menos cierto también que esta
técnica resiste el juicio de proporcionalidad de la medida, al operar también sobre los períodoscarenciales que se reducen también por razón de ese coeficiente.
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CÓMPUTO DE LA CARENCIA
ESPECÍFICA
Y se ve afectada la viabilidad económica y financiera del sistema de
pensiones, cuestión que fue tratada en la STJUE 22-11-12 y STC 61/2013. Y no se
opondría al principio constitucional de igualdad ante la Ley una diferencia de
trato de los períodos de cotización computables para el acceso a jubilación
de los TTP que, en aras a defender la viabilidad y la sostenibilidad financiera
del sistema de pensiones, exigiera un tiempo superior de alta y de días de
trabajo de ese tipo de empleados, siempre y cuando esa exigencia fuera
proporcionada y no encerrara situaciones de efectiva desprotección ante la
imposibilidad física o material de cubrir las carencias o el esfuerzo cotizatorio
legalmente exigido, puesto que ese tipo de diferencia de trato obedecería a
una razonable justificación o finalidad.
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COBERTURA DE LAGUNAS DE COTIZACIÓN
3) La forma de integrar las lagunas de cotización existentes:
STC 156/2014, de 25 de septiembre forma de integrar las lagunas de cotizacióncon bases mínimas Se abrió una nueva vía para la “desigualdad de trato”.
LGSS: “a efecto de las pensiones de jubilación y de la IP, derivada de EC, laintegración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizarse llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables encada momento, correspondiente al número de horas contratadas en últimotérmino” es admisible: “… en un caso se trata de trabajadores a TC y en otro detrabajadores a TP, y esa diferencia en la duración de la jornada laboral serelaciona, por exigencias del carácter contributivo del sistema y en estrictaaplicación del principio de proporcionalidad, con diferencias en los salarios deunos y otros, y consiguientemente en las bases de cotización, y derivadamente enlas bases mínimas de cotización utilizadas para la integración de lagunas…”. NISIQUIERA SE PLANTEA EL TC SI PUEDE EXISTIR UNA DISCRIMINACIÓN INDIRECTAPORQUE EL DEMANDANTE ES UN HOMBRE!!
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COBERTURA DE LAGUNAS DE COTIZACIÓN
Voto particular Magistrado Xiol Ríos “…. el sexo del
demandante carece, en mi opinión, de cualquier relevancia en
el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad sobre
los preceptos que pueden suponer una discriminación sexual
indirecta…. No se aviene con la doctrina del TC mantener que
todos pueden verse favorecidos por la anulación de una norma
indirectamente discriminatoria… pero al propio tiempo, que
solo tienen legitimación para instar su anulación los miembrosde grupo indirectamente discriminado…”.
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COBERTURA DE LAGUNAS DE COTIZACIÓN
Y, STJUE de 14 de abril de 2015 (asunto C-527/13, Cachaldora Fernández):trabajó a TC salvo determinados períodos –pocos-, pero el último contrato antesde una laguna de cotización de 4 años fue a TP cobertura lagunas decotización con base mínima-proporcional al TP TSJ Galicia cuestión prejudicial Directiva 79/7 no supone una discriminación directamente basada en elsexo, dado que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras,pero, ¿indirecta? NO
Y “… según se desprende de la resolución de remisión, la disposición nacionalcontrovertida en el litigio principal no se aplica a todos los TTP, sino únicamentea aquellos cuyas cotizaciones se han visto interrumpidas durante el tiempo dereferencia de ocho años anterior a la fecha en la que se produjo el HC, cuandodicha interrupción es inmediatamente posterior a un empleo a TP. Enconsecuencia, los datos estadísticos generales relativos al colectivo detrabajadores a TP considerados en su totalidad no son pertinentes parademostrar que dicha disposición afecta a un número mucho mayor de mujeresque de hombres…”.
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CÓMPUTO DE LA COTIZACIÓN
Y, 4) la prestación por desempleo: varias cuestiones
A) Forma de cómputo de la cotización en el marco de la prestación pordesempleo STJUE de 9 de noviembre de 2017, asunto Espadas Recio.
Origen: Auto Juzgado Social 33 Barcelona 6-2-2015 limpiadora, trabaja de
forma ininterrumpida desde 1999 con jornada de 2,5 h lunes, miércoles yjueves y 4 horas el primer viernes de cada mes se le reconoce PD de solo
420 días (días cotizados: solo días trabajados) el peor trato prestacional
dado por la norma interna (art. 3.4 RD 625/85) a los CTP verticales respecto alos CTP horizontales supone una discriminación indirecta por razón de sexo,
dado que el criterio normativo… impacta negativamente en el colectivo de
mujeres trabajadoras, que son las que –en un invariable del 70% según las
estadísticas anuales y en razón del rol de género aún perpetuadosocialmente- siguen siendo mayoritariamente contratadas a TP.
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CÓMPUTO DE LA COTIZACIÓN
La menor jornada ya tiene su reflejo en el menor salario –y menor cotización- que
dará lugar a una PD inferior. Pero si, además, se vuelve a aplicar –nuevamente- el
principio prorrata temporis para reducir la duración de la prestación, al computar
exclusivamente los días trabajados, se estará aplicando por partida doble aquelprincipio, con un resultado claramente injusto por desproporcionado. Vulneración
del art. 4º Directiva 97/81/CE, Acuerdo marco sobre el TTP y Directiva 79/7, relativa
a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de SS. Precepto afectado: art. 3.4 RD 625/1985.
STS 16-3-2007: “… ha de tenerse presente cual es la razón que legitima la
percepción de la PD, que no es otra que la pérdida de trabajo u ocupación
laboral, por lo que obviamente sólo ha de tenerse en cuenta, para la duración de
su devengo, el tiempo en que, efectivamente, se prestó la actividad laboral, por
más que la correspondiente cotización por la contingencia de desempleo a la SS y
el alta en esta última se mantengan durante todo el año…”.
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CÓMPUTO DE LA COTIZACIÓN
STJUE 9 de noviembre de 2017, asunto C-98/15, Espadas Recio:
“Una medida de esta naturaleza es contraria al art. 4.1 Directiva 79/7, a
menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquierdiscriminación por razón de sexo…”.
“… la medida nacional controvertida… no parece adecuada para
garantizar la correlación que, según el Gobierno español, debe existir entre
las cotizaciones pagadas por el trabajador y los derechos que puede
reclamar… como señaló el Abogado General…, un trabajador a tiempo
parcial vertical que ha cotizado por cada día de todos los meses del año
recibirá una prestación por desempleo de una duración inferior que la de
un trabajador a tiempo completo que haya abonado las mismascotizaciones. Por tanto, con respecto al primero de estos dos trabajadores,
es manifiesto que no se garantiza la correlación alegada por el Gobierno
español.”
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CÓMPUTO DE LA COTIZACIÓN
“… todos estos trabajadores (a tiempo completo y TP horizontal, que cotizan durante el mismo
período de tiempo) recibirán una PD de la misma duración. Sin embargo, una persona que
trabaja la mitad de la jornada recibirá una prestación reducida proporcionalmente, quereflejará una menor cotización efectuada con arreglo a un salario inferior. Esto está en
consonancia con el principio pro rata temporis.
Sin embargo, un TTP vertical recibirá una prestación de una duración inferior que un trabajador
a jornada completa, aunque cotice por cada día de todos los meses del año. El sistema trata
de manera distinta a los dos colectivos de trabajadores. En el caso de los TTP vertical, da más
importancia a los días efectivamente trabajados que al período de tiempo que el trabajadoremplea en hacer su trabajo durante el transcurso de una semana laboral.
Esta circunstancia crea una anomalía ilógica y de carácter punitivo que coloca a los
trabajadores a TP vertical en una situación de desventaja. Los trabajadores a TP que efectúan
trabajos poco remunerados, como los trabajos de limpieza, tendrán pocas opciones en los que
se refiere a sus condiciones de trabajo. Podrían verse obligados a aceptar condiciones de
trabajo en vertical que se ajusten a las necesidades de las empresas únicamente para
conseguir un puesto de trabajo.”
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CÓMPUTO DE LA COTIZACIÓN
Y, “Por tanto, concluyo que el art. 4 de la Directiva 79/7 debe interpretarse
en el sentido de que se opone a una normativa de un EM que, en el caso
de TTP vertical (trabajo realizado únicamente durante determinados días
de la semana), excluye los días no trabajados del cálculo de los días
cotizados, con la consiguiente reducción del período de prestación por
desempleo, cuando la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial
vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tales medidas”.
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TOPE MÁXIMO
B) Cálculo del tope máximo de la PD STS de 16 de enero de 2018 (RJ 160) trabajadora CTP50% solicita PD se le reconocen 18,12 euros, resultado de aplicar al importe máximo mensualestablecido para beneficiarios sin hijos a cargo (175% IPREM incrementado en un sexto) elporcentaje de parcialidad del 50% se reclama que al límite máximo no se aplique elporcentaje de parcialidad. NO
No se desconoce la STJUE de 9-11-2017, pero con independencia de que la regla de la LGSS seaplica tanto en caso de desempleo por pérdida de empleo a TP como a TC, y de que en estecaso no existen datos estadísticos específicos de los que se desprenda que esta norma afecta aun número mucho mayor de mujeres que de hombres, la cuestión que se plantea no guardarelación con el cómputo del trabajo a TP vertical a efectos de determinar la duración de laprestación sino con la cuantía máxima de la PD atendiendo al número de horas trabajadas enel período de referencia.
Y en el auto del TJUE de 17-11-15 se declaró que el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE no se oponea una disposición nacional en virtud de la cual, para calcular el importe de la PD total que debepercibir un trabajador tras la pérdida de su único empleo, a TP, se aplica al importe máximo delas PD establecido por la ley un coeficiente reductor, relativo al TTP, correspondiente alporcentaje que representa la jornada del trabajador a TP en relación con un trabajadorcomparable a TC.
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EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS
Y, STSJ Catalunya 15 de mayo de 2015 (AS 1384): la trabajadora se
encontraba en situación de excedencia e inició una relación laboral a TPestando en situación de excedencia en otra empresa pretende que el
período a TP las BC se le computen incrementadas al 100 por 100,
conforme al art. 211 LGSS/94, para los supuestos de reducción de jornada.
El SPEE computa al 50% tales días.
TSJ:
En el ámbito constitucional el derecho a conciliar la vida personal, familiar
y laboral se considera como integrante del derecho a la protección de la
familia (art. 39 CE) y de la interdicción de la discriminación –directa o
indirecta- por razón de género (art. 14 CE).
La LGSS contempla el cómputo de las cotizaciones incrementadas al 100%
sólo para casos de reducción de jornada, no para los casos de CTP.
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EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS
Por tanto, si la trabajadora suscribe un CTP estando en excedencia voluntaria por
cuidado de hijos y luego se reincorpora al trabajo a tiempo completo, el
cómputo de las cotizaciones no puede suponer un incremento del 100%, puestoque no ha pedido reducción alguna de jornada de trabajo por razones de
guarda de hijo.
En definitiva, la ley no prevé el aumento de la cotización hasta el 100% en los CTP,
básicamente, porque el legislador no los concibe como específicamente
dirigidos a conciliar la vida familiar y laboral, como sí lo está la institución de la
reducción de jornada para cuidado de hijo.
Otra cosa es que la realidad social de la mayor contratación femenina a tiempo
parcial que se da por conciliación, fuera deseable que el legislador fuera
sensible a esta realidad y que contemplara tal beneficio en supuestos de
concertación del CTP que tuviera por finalidad la conciliación (y no otra como
compatibilizar estudios, etc.), al igual que lo contempla en los supuestos de
reducción de jornada.
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EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS Y no existe discriminación indirecta por cuanto la medida se justifica por
circunstancias ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo:
1) la situación de desempleo posterior de quien ha reducido jornada para
conciliar supone una disuasión de la conciliación por pérdida de futuras
prestaciones vigente el contrato. Pero ello no ocurre ni en el CTC ni en el
CTP, antes de celebrarlos, pues ambos se benefician de la posibilidad de
reducir jornada para conciliar.
2) la situación de desempleo posterior de quien decide contratar
parcialmente, aunque sea por motivo de conciliación, no supone pérdida
alguna de expectativa, pues antes de contratar puede optar por TC, TP, y
dentro de éste último mayor o menor jornada y, en fin, nada le impide
reducirla por motivo de conciliación con idéntica tutela que el T a TC, de
uno u otro sexo.
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EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS
Y, 3) por ello, estás más necesitadas de protección, a efectos de
desempleo, las mujeres que teniendo que reducir su jornada (del contrato
a tiempo completo o parcial), luego ven extinguido su CT, que aquellas
otras que pueden decidir desde un principio contratar a TP, o completo y
reducir o no luego su jornada, lo que abona la existencia de una
justificación objetiva ajena a todo motivo discriminatorio por razón de sexo.
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LAS JORNADAS REDUCIDAS, la conciliación de la
vida laboral y familiar… Y la POSIBLE
DISCRIMINACIÓN INDIRECTA
Elemento previo: breve recordatorio de las diferentes posibilidades:
Reducción de jornada por cuidado de hijos o menores y personas con
discapacidad.
Reducción de jornada por cuidado de otros familiares.
Reducción de jornada o permiso por lactancia.
Reducción de jornada por cuidado de menores enfermos de cáncer u otra
enfermedad grave.
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ÁMBITOS DONDE SE MANIFIESTA LA
DISCRIMINACIÓN
Algunos ejemplos donde se han detectado discriminaciones indirectas:
a) Promoción y retribuciones STSJ Catalunya 14 de septiembre de 2017 (Jur
2018/2182).
b) Modificación sustancial de las condiciones de trabajo STSJ Madrid 13 de
noviembre de 2014 (AS 3290)/STSJ Andalucía 29 de marzo de 2017 (Jur 175157).
c) Despidos STSJ Madrid de 28 de noviembre de 2014 (AS 2015/400).
Pago de salarios de tramitación STS de 25 de abril de 2018 (RJ 3518) //STJUE 27
de febrero de 2014, asunto Lyreco Belgium (C-588/2012).
Y, d) Acoso STSJ Andalucía de 25 de enero de 2018.
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PROMOCIÓN Y RETRIBUCIONES
STSJ Catalunya 14-9-2017 (Jur 2018/2182): Promoción docente-con pago
de complemento y reducción de jornada por cuidado de hijos.
“la norma contenida en el Acuerdo de referencia por el que se exige un
mínimo del 80% de prestación de servicios, afecta tanto a hombres como a
mujeres, en tanto en cuanto que el derecho a reducir la jornada por
guarda legal de un menor de 12 años lo tienen tanto los trabajadores
hombres como mujeres y cualquiera de ellos puede ejercitar tal derecho,
con lo que cualquiera de ellos se encontraría en la misma situaciónrecogida por el Acuerdo. El Acuerdo, conforme a lo señalado, “no pone a
personas de un sexo en desventaja particular respecto de personas del
otro”, pues afecta a ambas por igual.”
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PROMOCIÓN Y RETRIBUCIONES “Ahora bien… no puede desconocer que el TC ha examinado tal situación
desde la ya lejana sentencia 3/07, según la cual y basándose en la
aplicación de la jurisprudencia del TJCE… señalaba que no es ajustado al
derecho comunitario, la norma o medida nacional que aún formulada de
forma neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de
hombres, salvo que dicha medida esté justificada por factores objetivos
ajenos a cualquier idea de discriminación por razón de sexo.
Y esta es la situación que se da en el caso de autos, pues es notorio que
en el mundo laboral, es mucho mayor el porcentaje de trabajadoras
mujeres frente a trabajadores hombres, que utilizan dicho beneficio, por lo
que sí se estaría en el contexto señalado por la sentencia del TC.
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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS
CONDICIONES DE TRABAJO STSJ de Madrid de 13 de noviembre de 2014 (AS 3290) solicita reducción
de jornada para el cuidado de sus dos hijas, proponiendo un horariocontinuado de mañana la empresa se niega en dos ocasiones al horario
continuado y finalmente lo acepta, pero informando de la posibilidad derevisión se le comunica una MSC con una reducción de horario y de
retribuciones de 3 horas, y no se le pagó el bonus, el director de lafundación no se comunica con ella, recurriendo a un intermediario se
encarga de formación y la empresa justifica la MCS en un descenso de los
cursos, cosa que no ha ocurrido.
TSJ: la empresa ha vulnerado la regulación en materia de reducción de
jornada, primero dilatando la contestación a la solicitud y no aceptando elhorario propuesto sin motivo alguno llegando al extremo de fijarle un horario
partido para realizar exclusivamente por la tarde media hora.
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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LASCONDICIONES DE TRABAJO
La empresa modificó injustificadamente la jornada, reduciéndola un tercio, sin adoptar la misma
medida respecto de ningún otro trabajador, lo que parece una clara reacción contraria al ejercicio
de su derecho, por lo que se ha de estar al art. 8 LO 3/2007, que proclama que constituye
discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el
embarazo o la maternidad, sentando el TC en sentencias 3/2007 y 26/2011 que “cobra por ello
especial importancia tener en cuenta las dificultades de la mujer con hijos de corta edad para
incorporarse al mercado de trabajo o mantenerse en él, así como la conciliación de la vida laboral
y familiar para resolver dudas interpretativas”, de manera que la empresa ha conculcado el art. 14
de la CE.
Está además acreditado que la empresa cambió de puesto de trabajo a la trabajadora tras su
incorporación tras el primer parto y que desde entonces está en tratamiento psicológico por
problemas laborales, así como que no se le ha vuelto a abonar el bonus, que sí han percibidotodos los demás trabajadores sin justificación alguna, conducta ésta directamente imputable al
presidente de la empresa, que unilateralmente decidía dicho abono así como su cuantía, al igual
que se ha acreditado la actitud vejatoria que este señor ha mantenido con la trabajadora desde
que solicitó la reducción de jornada, al dejar de dirigirle la palabra.
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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LASCONDICIONES DE TRABAJO
Hostigamiento que aquí concurre con la conducta arbitraria y
discriminatoria de la empresa a raíz de la maternidad de la trabajadora,
incrementado cuando ésta decide disfrutar de un derecho que
incondicionadamente le corresponde y que la empresa quería impedirle
coadyuvando a ello el trato vejatorio de su presidente todo lo cual le ha
ocasionado un daño psíquico a la trabajador y ha vulnerado sus derechos
a la conciliación de la vida familiar y laboral, amparados por el artículo 14
de la CE.
Indemnización por daños de 30.000 euros (sobre la base de la LISOS) y
reposición en sus condiciones laborales anteriores, cobro del bonus yderecho a la reducción en los términos que estime.
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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS
CONDICIONES DE TRABAJO
Y STSJ Andalucía 29 de marzo de 2017 (Jur 175157) trabajadora que es jefa deescala en un aeropuerto y solicita la reducción de jornada por cuidado de hijo
a partir de ahí, tareas de venta, facturación, atención al público, cambios en lajornada laboral vía art. 41 ET no se justifica la modificación sustancial de las
condiciones por la empresa “… la actuación de la empresa resultó atentatoria
al derecho fundamental a la no discriminación por género que alega la
demandante y la postre, vienen a determinar, junto con la falta de prueba de la
racionalidad de las medidas adoptadas por la empresa, que a ésta ha guiado
móvil espurio, resultando la respuesta empresarial atentatoria contra el derecho ala conciliación de la vida laboral y familiar, conculcándose con ellos los artículos
14 y 24 de la Constitución y el artículo 6 de la LO 3/2007…”.
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DESPIDOS STSJ Madrid de 28 de noviembre de 2014 (AS 2015/400): dependienta de una
tienda de ropa que tras el PM solicita una reducción de jornada en noviembre de
2009, en 2014 se le notifica una extinción del contrato por causas objetivas por
causas económicas en la tienda hay 40 trabajadores, la mayoría mujeres,
siendo ella la única con reducción de jornada y que ha sido despedida, y que la
encargada de la tienda, al solicitar una reducción de jornada, fue trasladada a
otro centro, no dándose una explicación convincente del motivo por el que se le
ha despedido despido nulo:
“aunque, ciertamente, el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o
de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la
relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición
biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la
conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el
perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un
supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.
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DESPIDOS “el hecho cierto, a nuestro juicio determinante, es que en la tienda donde presta
servicios la actora hay 40 personas, la mayoría mujeres siendo ella la única que
disfrutaba de reducción de jornada por guarda legal y que ha sido despedida, a lo
que se une la encargada de la tienda donde trabajaba la demandante, al solicitar
una reducción de jornada, fue posteriormente trasladada a otro centro de trabajo.
Insistimos que ninguna explicación ha proporcionado la empresa sobre tales extremos,
absolutamente decisivos, lo que conlleva declaremos se ha discriminado a la
trabajadora por razón de sexo”.
Despido nulo art. 53 y 55.5 ET: “… la finalidad de la declaración del despido nulo en
estos supuestos es corregir la decisión empresarial que quiera prescindir de un
trabajador por motivos no solamente ajenos a la relación laboral, sino vinculados a
una circunstancia personal y familiar que vulnera el art. 14 de la CE y, en suma,
garantizar el principio de no discriminación en el acceso y mantenimiento del empleo
y la promoción profesional. Se trata, a lo último, de hacer realidad el mandato
constitucional contenido en el art. 39.1 de la CE según el cual los poderes públicos
garantizarán la protección social, económica y jurídica de la familia. “
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SALARIOS DE TRAMITACIÓN
STS de 25 de abril de 2018 (RJ 3518) la cuestión que se plantea es si,
declarado nulo un despido en situación de reducción de jornada por
cuidado de hijos, los salarios de tramitación deben computarse teniendo
en cuenta la jornada reducida.
TS:
La DA 19ª ET dice que “en los supuestos de reducción de jornada… el
salario a tener en cuenta será el que hubiera correspondido al trabajadorsin considerar la reducción de jornada efectuada…” se incluyen
también los salarios de tramitación, en cuanto suponen un resarcimiento
para compensar el daño ocasionado al trabajador por la pérdida de la
retribución que hubiere devengado de no haber sido objeto de un despidocontrario a derecho.
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SALARIOS DE TRAMITACIÓN
“con una contraria interpretación se estaría desincentivando la utilización de esa
facultad legal si el trabajador arriesga la posibilidad de ver reducida la cuantía de los
salarios de tramitación ante un eventual despido, lo que supondría incurrir además en
una situación de discriminación indirecta contraria a la igualdad por razón de sexoproclamada en el art. 14 CE, al ser manifiestamente notorio que la inmensa mayoría
de solicitantes de reducción de jornada por cuidado de hijos son mujeres, que verían
de esta forma comprometido el ejercicio del derecho a la reducción de jornada ante
los potenciales perjuicios que por esta vía pudiere arrogarles.
** STJUE de 27 de febrero de 2014 (C-588/2012), asunto Lyreco Belgium: la Directiva
sobre permisos parentales se opone a que la indemnización global de protección
debida a un trabajador que disfruta de un permiso parental a tiempo parcial, en caso
de resolución unilateral por parte del empresario, sin que concurran razones imperiosas o
una justa causa, del contrato de dicho trabajador, que ha sido contratado por tiempo
indefinido y en régimen de jornada completa, sea determinada sobre la base de la
remuneración reducida que percibe el trabajador en la fecha de su despido.
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Salarios de tramitación
“... en efecto, semejante modo de determinar el importe de esta
indemnización global podría no tener un efecto disuasorio suficiente para
evitar el despido de los trabajadores que se encuentren en situación de
permiso parental a TP”. “Por otra parte, semejante modo de determinar el
importe de la indemnización global de protección, al poder disuadir a
determinados trabajadores de acogerse a un permiso parental, sería
asimismo contrario a la finalidad del Acuerdo Marco, por cuanto este
pretende.. Una mejor conciliación del ejercicio de la actividad profesional
con la vida familiar…”.
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ACOSO MORAL
STSJ Andalucía 25-1-2018: trabajadora que solicita reducción de jornadapor cuidado de hijos no participa en actividades fundamentales de la
empresa, no la citan para la remodelación de la tienda, le encomiendan
tareas de descarga del camión, le exigen el justificante de cualquier visita
médica, el convenio regulador de su divorcio y se le descuenta una
semana de vacaciones por hospitalización del hijo, trabajos en almacén,superación del horario a diario solicita reducción de jornada por
cuidado de hijo con discapacidad del 75% fue muy mal recibida por sus
jefes inmediatos y a partir de ahí: labores de caja, lo que supone la
prolongación de su jornada, labores de almacén, de limpieza, etc., la
sanción con suspensión de empleo y sueldo…
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ACOSO MORAL Lo que caracteriza el acoso moral es la sistemática y prolongada presión
psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo
tratando de destruir su comunicación con los demás, atacando su dignidad
con el fin de que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma
provocando su autoexclusión. Lo que cualifica el acoso laboral es la
concurrencia en el desarrollo del CT de una efectiva y seria presión
psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero, que sea sentida
y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que
le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en el propio ámbito
profesional. Esta presión psicológica ha de ir acompañada del elemento
subjetivo de la intencionalidad y del elemento cronológico de la reiteración.
El concepto de acoso no puede ser objeto de una interpretación amplia y no
puede ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre
empresario y trabajador.
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ACOSO MORAL
“La cuestión, por tanto, debe centrarse en examinar la actitud de los
recurrentes respecto de la actora, tras la solicitud de la reducción de
jornada: … la indicada petición, no solo no fue entendida
incomprensiblemente por su jefe… sino que esto dio lugar a que el director
de la tienda y el director regional adoptaran una actitud de recriminación
hacia la actora ante su intención de pedir la reducción de jornada… se
personaron en su domicilio manifestando: “va a vivir un infierno”, “que lo va
a pasar mal”..” te estás equivocando”.. “te estás equivocando mucho…”
“y no te estoy amenazando, porque yo no amenazo”. Constan amenazas
a su marido que trabajaba en la empresa, y se dio de baja. Y con
posterioridad a la solicitud de reducción: tareas de caja superando el
horario, tareas de limpieza, almacén… y se le deniega un cambio de
centro sabiendo que se iba a cerrar ese centro, yéndose el resto de las
trabajadoras a otro centro con el jefe.
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ACOSO MORAL Existe acoso, “aquella situación de hostigamiento psicológico en el trabajo por la que una
persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de
comportamientos hostiles por los que se ejerce una violencia psicológica y sistemática
durante un período prolongado de tiempo sobre otra persona en lugar de trabajo. Constituye
pues una técnica de intimidación propia de empresas que no quieren o no pueden proceder
al despido por la cual el hostigador utiliza su cargo superior para ir arrinconando al trabajador
elegido hasta acabar por inutilizarlo, después de un lento proceso de desgasto del que, a
diferencia del acoso sexual o la violencia física, no quedan huellas aparentes.
Ante la solicitud de la parte actora de acceder a una reducción de jornada, ella debió ser
tramitada, sin que se justifique, ante tal justificada petición, visto la necesidad de cuidado y
asistencia de su hijo, el pretender coaccionarla, con promesa de un futuro incierto –”va a vivir
un infierno” “lo va a pasar mal”…- para que renunciara a sus derechos… si a ello se añade
amenazar a su marido como medio de coacción y el cambio de funciones… difícilmente
puede entenderse que la empresa y el codemandado no han actuado de forma maliciosa y
con cierta continuidad en el tiempo, con el claro objetivo degradante para la personalidad
del trabajador afectado por la conducta.
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ACOSO MORAL “No puede entenderse que la actora que ha solicitado la reducción de
jornada por su situación personal, se le prolongue su jornada, hasta el cierre
de la tienda, o que sea sometida a realizar trabajos ajenos a su categoría,
sin que por la empresa le pusiera coto al enfrentamiento entre la actora y el
Sr.. Romeo Ovidio… “. A lo que se añade el que no fuera trasladada al
nuevo centro de trabajo.
Indemnización por daños morales de 38.731,49 euros.
Aunque en este supuesto no se plantea Acoso por razón de sexo la
vinculación establecida por la jurisprudencia y la vulneración de lodispuesto en el artículo 14 CE art. 7 LO 3/2017.
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UNA ÚLTIMA CUESTIÓN….
La discriminación indirecta recogida en el art. 237 de la LGSS:
Reducción de jornada por cuidado de hijos/as 2 años solo al 100 %
para determinadas prestaciones.
Reducción de jornada por cuidado de otros familiares solo el 1er año.
Excedencia por cuidado de otros familiares solo el primer año.
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