ESTUDIOS

El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana*José Luis DIEZ RIPOLLES

1. LA CRISIS CONTEMPORANEA DE LOSMODELOS DE INTERVENCION PENAL.

En la interpretación de la reciente evolución de lapolítica criminal española, tan pródiga en reformaspenales, procesales y penitenciarias, los penalistas,en la universidad y en la jurisdicción, muestran uncierto desconcierto a la hora de abordar su análisiscrítico. Pareciera como si los acontecimientos quese están produciendo no formaran parte del acervode actuaciones sociales cuya posible aparición, almargen de su plausibilidad, habían sido anticipadaspor los juristas. Esto genera una extendida actitudde despectivo rechazo hacia lo que se califica su-mariamente como una política criminal oportunista.

Sin echar en saco roto este último calificativo,conviene, sin embargo, que nos preguntemos porlas razones de esa incapacidad que los expertos dela política criminal tienen para analizar con la nece-saria ecuanimidad unas decisiones y actuacionesque, por muy imprevistas que sean, no se puedenegar que gozan de un generalizado respaldo po-pular y de un impulso político de amplio espectroideológico. Creo que la explicación de semejanteperplejidad se debe en buena medida a que los pe-nalistas están analizando las transformaciones jurí-dico-penales en curso desde un modelo analíticoequivocado o, por mejor decir, en trance de supe-ración. Me refiero al modelo penal garantista.

En efecto, conocido con diferentes denominacio-nes a lo largo del pasado siglo XX, este modelo secaracteriza en todo momento por desarrollar unaestructura de intervención penal autolimitada, hastael punto de que se ha llamado a sí mismo "derechopenal mínimo", girando en torno a unos pocos prin-cipios que, a riesgo de simplificar demasiado, po-dríamos enumerar como sigue:

1. La atribución de una eficacia limitada a susgenuinos instrumentos de intervención, la norma yla sanción penales. Estos sólo desarrollarían efec-tos sociales perceptibles en la medida en que seencuadraran en un contexto más amplio, el delcontrol social en general. Sólo en tanto en cuantoel subsistema de control penal coincidiera en susobjetivos con los pretendidos por el resto de lossubsistemas de control social -familia, escuela,vinculaciones comunitarias, medio laboral, relacio-nes sociales, opinión pública...- y en la medida en

* El presente trabajo constituye una versión algo abreviada en sutexto y aligerada de aparato crítico de un estudio a publicar en suintegridad próximamente.

que interaccionara recíprocamente con ellos,habría garantías de que la intervención penal pu-diera condicionar los comportamientos sociales. Deahí que se desconsiderara su posible uso comoariete promotor de transformaciones en los valoressociales vigentes.

2. Deliberada reducción de su ámbito de actua-ción a la tutela de los presupuestos más esencialespara la convivencia. Frente a las tendencias ex-pansivas de otros sectores del ordenamiento jurídi-co, singularmente del derecho administrativo, elderecho penal garantista considera una virtud,además de un signo inequívoco de una sociedadbien integrada, que su área de intervención sea lamínima imprescindible. En esa actitud ha jugadousualmente un papel importante la constatación dela naturaleza especialmente atlictiva de las sancio-nes que le son propias, que estima superior a la decualquier otro medio de intervención social, lo quejustificaría un empleo muy comedido de ellas. Seconvierte en lugar común que el derecho penal sólodebe actuar frente a las infracciones más graves alos bienes más importantes, y ello sólo cuando noexistan otros medios sociales más eficaces. Elloconlleva el olvido de todo tipo de pretensiones en-caminadas a salvaguardar a través del derechopenal determinadas opciones morales o ideológicasen detrimento de otras.

3. Profunda desconfianza hacia un equilibradoejercicio del poder sancionatorio por parte de lospoderes públicos. El derecho penal de este modelose sigue declarando orgullosamente heredero delliberalismo político, y en consecuencia estima unade sus principales tareas la de defender al ciuda-dano, delincuente o no, de los posibles abusos yarbitrariedad del estado punitivo. De ahí que colo-que la protección del delincuente, o del ciudadanopotencial o presuntamente delincuente, en el mis-mo plano que la tutela de esos presupuestos esen-ciales para la convivencia acabados de aludir. Elloexplicará las estrictas exigencias a satisfacer porlos poderes públicos al establecer los comporta-mientos delictivos y las penas para ellos previstas,a la hora de verificar la concurrencia de unos y laprocedencia de las otras en el caso concreto, y enel momento de la ejecución de las sanciones. Eltemor a un uso indebido del poder punitivo conferi-do al estado, que pudiera terminar afectando alconjunto de los ciudadanos, permea todo el arma-zón conceptual del derecho penal garantista, desdelos criterios con los que se identifican los conteni-

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dos a proteger a aquellos que seleccionan las san-ciones a imponer, pasando por los que se ocupande estructurar un sistema de exigencia de respon-sabilidad socialmente convincente.

4. Existencia de límites trascendentes en el em-pleo de sanciones penales. Así, los efectos socio-personales pretendidos con la conminación, impo-sición y ejecución de las penas, por muynecesarios que parezcan, en ninguna circunstanciadeben superar ciertos confines. Uno de ellos es elde la humanidad de las sanciones, que viene a ex-presar que determinadas sanciones, o determina-das formas de ejecución de sanciones, son incom-patibles con la dignidad de la persona humana, porlo que no pueden imponerse, cualquiera que sea laentidad lesiva del comportamiento o la intensidadde la responsabilidad personal. Otro de los confinesa no superar es el de la proporcionalidad, en virtuddel cual la pena debe ajustarse en su gravedad a ladel comportamiento delictivo al que se conecta,debiendo mantener una correspondencia sustancialcon él. Finalmente, la pena debe fomentar o, almenos, no cerrar el paso a la reintegración en lasociedad del delincuente, idea ésta que se configu-ra como un derecho de todo ciudadano y se nutretanto de una visión incluyente del orden social co-mo del reconocimiento de la cuota de responsabili-dad de la sociedad en la aparición del comporta-miento delictivo.

Pues bien, la tesis que quisiera exponer a conti-nuación es la de que este modelo ya no nos da lasclaves para interpretar los recientes cambios políti-co-criminales, por la sencilla razón de que éstosobedecen a una nueva forma de configurar y mo-delar el control social penal. De ahí que las críticasque se hacen desde el garantismo a recientes deci-siones legislativas penales se pierden en el vacíode la incomprensión social. No son, sin embargo,objeto de una cumplida réplica por sus promotoresporque el nuevo modelo está carente todavía deuna suficiente estructuración conceptual y princi-pial, la cual terminará llegando tarde o temprano y,con ella, el modelo antagonista al del derecho pe-nal garantista 1

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El nuevo modelo que se está asentando inició sudevenir en algunos sistemas jurídicos antes que enotros, y en eso tiene mucho que ver el modelo pe-nal de intervención del que el modelo en ciernes seva desvinculando.

En efecto, durante los años 60 y 70 del siglo XXciertos ordenamientos jurídicos tomaron una deci-dida orientación a favor de lo que se llamó el mo-delo resocializador. Este modelo se implantó con-tundentemente en ciertos países anglosajones, demodo especial Estados Unidos y Gran Bretaña, asícomo en los países escandinavos, entre otros luga-res. Su impulso lo recibía de la "ideología del tra-tamiento", la cual consideraba que la legitimacióndel derecho penal nacía de su capacidad para re-socializar al delincuente, y que todo el instrumentalpenal debía reconducirse a esa finalidad.

1 Apunta igualmente a la emergencia de otro modelo. Cancio Me-liá. en Jakobs/Cancio. "Derecho penal del enemigo". Thom-son/Cí~tas.2003. págs. 59-60.

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Se trataba de una idea que ya tenía una largatradición, desde los correccionalistas españoles opositivistas italianos de la segunda mitad del XIX,pasando por las llamadas escuelas intermedias ita-liana y alemana de los años 20 y 30 Y las teorías dela defensa social que florecieron en Italia y Franciaen los años 40 y 50, todas del último siglo. Pero lorealmente novedoso fue que el conjunto de paísesacabados de citar pretendieron durante más de dosdécadas configurar su modelo de intervención pe-nal de acuerdo a esa idea de la resocialización deldelincuente. Ello implicaba una serie de decisionessignificativas, entre las que se pueden destacar lassiguientes:

1. La pauta de actuación es, en efecto, la bús-queda de la reintegración en la sociedad del delin-cuente, objetivo al que han de acomodarse todoslos demás. Eso conlleva que los otros efectos so-ciopersonales pretendidos tradicionalmente por lapena quedaran en un segundo plano o sufrieran undescrédito sin paliativos. Este era, sin duda, el casode los dirigidos hacia el conjunto de la población, asaber, los encaminados a lograr una prevencióngeneral de los delitos mediante el aprovechamientode los efectos intimidatorio, corrector de socializa-ciones defectuosas, o reforzador de la adhesión alos valores sociales, que se suscitan en los ciuda-danos que perciben la reacción social negativa queel delinc'Jente sufre tras la comisión de un delito.Pero también quedaban oscurecidos ciertos efectosdirigidos de modo directo a prevenir que el delin-cuente en concreto volviera a delinquir, como es elcaso de la intimidación cara a su comportamientofuturo que éste recibe mediante la imposición de lapena, o su inocuización para causar daños a la so-ciedad mientras dure su estancia en prisión.

2. La obtención de ese objetivo resocializadorexigía arrumbar ciertas cautelas propias del dere-cho penal clásico. Así, se difuminan las referenciasal hecho concreto realizado a la hora de determinarla responsabilidad de delincuente, prestando espe-cial atención a sus condicionam ientos personales ysociales en el momento de delinquir. Se promue-ven las penas indeterminadas, cuya duración ycontenido quedan directamente condicionados porla evolución registrada en el proceso de reintegra-ción en la sociedad del delincuente.

3. La pena de prisión es objeto de una valoraciónambivalente. Por un lado, se considera que propor-ciona un marco espacial y regimental que facilitalas aproximaciones reeducadoras a los delincuen-tes, de ahí que se fomente un uso de ella despro-visto en la medida de lo posible de los componen-tes aflictivos y con características diversas segúnlas necesidades de tratamiento a que deba atender.Por otro, se percibe que resulta difícil eludir lasconsecuencias negativas inherentes a todo inter-namiento y se impulsan, sobre todo en la segundamitad del período de vigencia del modelo resociali-zador, penas alternativas a la prisión con capacida-des para conseguir el mismo objetivo resocializadorpero llevando el delincuente una vida total o par-cialmente en libertad.

4. El abordaje de la delincuencia se consolida

como una tarea de expertos. Sin duda compete alos profesionales de la policía y de la jurisdicción,pero sobremanera a un conjunto de profesionalesde las ciencias del comportamiento que, a la bús-queda de las vías más eficaces para obtener la re-integración social del delincuente, aportan masi-vamente sus conocimientos en el momento de ladeterminación de la pena y, singularmente, durantesu ejecución. Los políticos se inmiscuyen poco enlo que consideran una labor técnica, y la ciudada-nía en general no muestra demasiado interés, sal-vo sucesos ocasionales, en lo que se hace con losdelincuentes.

Sin embargo, este modelo resocializador sufre ungeneralizado y rápido colapso desde mediados delos años 70 del siglo XX en los países que más sehabían involucrado en é12

. Una breve exposición delas razones que llevaron a tal desmoronamientopodría ser como sigue:

1. Cunde el desánimo entre buena parte de susdefensores respecto a la eficacia de las técnicas detratamiento. Se extiende la idea de que se ha es-tructurado todo un sistema que, en último término,ofrece escasos frutos.

2. Se asienta la impresión de que el énfasis en laresocialización del delincuente constituía objetiva-mente una cortina de humo que velaba las respon-sabilidades de la sociedad en su conjunto, de lossectores sociales más favorecidos de ella y de lospropios órganos de control en el surgimiento de ladelincuencia o incluso en la definición de lo quepodía considerarse como tal. Los movimientos pro-pios de la criminología crítica juegan un importantepapel al respecto desde fuera y desde dentro delmodelo resocializador.

3. Se reavivan los argumentos propios del modelogarantista que cuestionan la legitimidad de llevar acabo injerencias tan intensas sobre los derechos y lapersonalidad del individuo delincuente. Se reclama,por un lado, el restablecimientode las garantías indi-viduales vinculadas a que la responsabilidadderiveexclusivamente del hechoconcreto realizado,a penasde duración determinada y a la reducción del arbitriojudicial y penitenciario.Se cuestionan, por otro lado,las pretensionesresocializadorasen la medida en quecon frecuencia no se limitan a asegurarel futuro aca-tamiento externo de la norma por parte del delincuen-te, sino que aspirana modificar profundamentela per-sonalidadde éste.

4. Otros efectos sociopersonales de la pena, co-mo la intimidación al conjunto de la sociedad, o laintimidación o inocuización del delincuente, recupe-ran su prestigio. La eficacia de lo primero exige ca-tálogos de penas que guarden proporción con lagravedad de la conducta realizada, al margen delas características del delincuente. El desarrollo delo segundo supone olvidar la exigencia de propor-cionalidad cuando estemos ante delincuentes rein-cidentes, cuya confrontación exige largas condenas

2 Un documento europeo especialmente ilustrativo en su momen-to lue el elaborado a mediados de los años 70, y publicado en1978, por el Comité nacional sueco para la Prevención del delito,titulado en su traducción española "Un nuevo sistema de penas.Ideas y propuestas". Anuario de derecho penal y ciencias penales .

• 1979, passim.

de prisión en buena medida ajenas a la evolucióndel interno.

Más allá de estas razones concretas, un autorbritánico, Garland, ha puesto de manifiesto queellas se limitan a reflejar un cambio más profun-do de las creencias y formas de vida de la so-ciedad moderna, el cual habría transformado ocomenzado a transformar la política criminal. Atales efectos, colocándose en un nivel de análi-sis superior, ha intentado identificar un conjuntode rasgos que responderían a esos cambios enlas actitudes sociales y que constituirían al mis-mo tiempo un buen compendio del nuevo mode-lo de intervención penal en curs03. Esas caracte-rísticas han sido formuladas desde laexperiencia reciente estadounidense y británica,es decir, en relación con sistemas jurídicos querespondían hasta hace poco tiempo al modelopenal resocializador. Sin embargo, consideroque desenrollan un buen hilo conductor de lasmodificaciones que, con más retraso, se estánproduciendo en los sistemas jurídicos hasta aho-ra más vinculados al modelo penal garantista,como es el caso del ordenamiento español. Siesto fuera así, no sólo habríamos encontrado elinstrumento analítico que buscábamos al iniciode esta exposición, sino que además tendríamosya identificados los rudimentos del nuevo mode-lo de intervención penal y sentadas, por tanto,las bases de su crítica.

11. A LA BUSQUEDA DE UN DIAGNOSTICO

Inspirado en buena medida en el citado análisisde Garland, expongo a continuación las que consi-dero ideas motoras del nuevo modelo de interven-ción penal que se está configurando en España.

1. Protagonismo de la delincuencia clásica

La delincuencia clásica, esto es, la que gira entorno a los delitos contra intereses individuales,especialmente los de la vida e integridad, pro-piedad, y libertad en sus diversas facetas, quedurante dos siglos ha constituido el grueso de losasuntos abordados en la jurisdicción penal, hasuperado el riesgo de pérdida de protagonismoque en algún momento se pensó que iba a sufrir.En efecto, durante las últimas décadas de la se-gunda mitad del siglo XX parecía asentarse laidea de que el derecho penal debía extender suámbito de aplicación a la criminalidad propia delos poderosos, y ciertamente se produjeron en elámbito legislativo avances muy significativos enese sentido, de entre los que es singular ejemploel renovado catálogo de delitos introducido porel código penal de 1995. También se han regis-trado esfuerzos por parte de determinados secto-res judiciales para tomarse en serio las antiguasy nuevas previsiones legales que penan compor-

3 Véase Garland. "The culture 01 control". The University 01 Chi-cago Press, 2001, passim, y sintéticamente págs. 6-20.

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tamientos delictivos habitualmente llevados acabo por sectores socialmente privilegiados4

.

Sin embargo, sólo unos pocos años más tardepredomina en la opinión pública una actitud resig-nada frente a los obstáculos con que ha tropezadoel intento de asegurar la operatividad sin excepcio-nes del catálogo de delitos del código penal. Lascausas de tal pesimismo son diversas: Por un lado,se tiene la impresión de que los poderosos, me-diante asesoramientos técnicos sólo accesibles apersonas con su nivel económico o respaldo políti-co, han sido capaces de explotar hasta límites abu-sivos las garantías del derecho penal y procesalpenal, logrando así eludir en gran medida la perse-cución penal, la condena o el cumplimiento de lassanciones. En segundo lugar, se ha generado lapercepción social de que en todas esas interven-ciones penales resulta difícil eludir el aprovecha-miento sectario del asunto por parte de los agentespolíticos; el fenómeno de la judicialización de la po-lítica termina dejando en segundo plano la verifica-ción de la realidad y la valoración de la gravedadde las conductas enjuiciadas, sepultadas bajo acu-saciones recíprocas de conductas semejantes.

Un factor adicional, en absoluto desdeñable, hasido la actitud contemporizadora de la doctrina pe-nal con los obstáculos surgidos en la persecuciónde este tipo de delincuencia: Lo que comenzó sien-do una preocupación por las dificultades concep-tuales encontradas a la hora de encajar las nuevasformas de delincuencia propias de los poderososen los modelos de descripción legal y de persecu-ción del derecho penal tradicional, ha acabadodando lugar a propuestas que conducen a una re-baja significativa en la intensidad de persecuciónde esa criminalidad. Resulta sintomático que la dis-cusión teórica sobre la indebida "expansión del de-recho penal" no verse, como pudiera imaginarse unprofano, sobre las continuas reformas legales en-caminadas a endurecer el arsenal punitivo disponi-ble contra la delincuencia clásica sino que, muy alcontrario, tenga como primordial objeto de reflexiónla conveniencia de asegurar a la nueva criminali-dad una reacción penal notablemente suavizada ensus componentes aflictivos. Ello se pretende legi-timar mediante la contrapartida de un incrementode la efectividad del derecho penal en ese ámbito,a lograr mediante una disminución de las garantíaspenales, nunca suficientemente concretada, tam-poco justificada y mucho menos creíbles.

• No creo que la extendida persecución de los delitos relaciona-dos con drogas deba incluirse entre la criminalidad de los podero-sos, dado el ambiente socialmente marginal en el que se mueve ysin pe~uicio de los importantes beneficios que ciertos sectores detal delincuencia obtienen.

5 En la discusión española, y probablemente en la europea engeneral, ha formulado la propuesta más perfilada Silva Sánchez."La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal enlas sociedades postindustriales". Civitas, 21 edición, 2001. En estasegunda edición de la obra, en contraste con lo que sucedía en laprimera de 1999, el autor ha empezado a caer en la cuenta de queel fenómeno de expansión de la criminalización que padecemos yano gira tanto en torno a las nuevas formas de delincuencia socio-económica -por utilizar un término simplificador- como en derre-dor de la delincuencia clásica a partir de las demandas de "ley yorden". Sin embargo, la inercia del análisis ya desarrollado en laprimera edición le juega una mala pasada. Le conduce a intentarexplicar dos fenómenos reales, pero que se mueven en buena parteen direcciones opuestas, como si respondieran a unas mismas

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Frente al desdibujamiento que los problemas an-tedichos parecen crear sobre la criminalidad de lospOderosos6

, la delincuencia clásica está más pre-sente que nunca en el imaginario colectivo.

2. Prevalencia del sentimiento colectivode inseguridad ciudadana

La consolidación de la delincuencia clásica en-cuentra un apoyo inestimable en la generalizacióndel sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana:Como consecuencia de una diversidad de factores,al9unos de los cuales serán aludidos más adelan-te , se han incrementado desde hace unos años enla población tanto la preocupación en general sobrela delincuencia como el miedo a ser víctima de undelit08

• Tales actitudes se producen además en uncontexto peculiar, con dos rasgos especialmentesignificativos:

Por una parte, la extendida sensación en la so-

causas ya unas mismas exigencias ideológicas. Me refiero, por unlado, a la llamada "modernización" del derecho penal, orientadasustancialmente contra la criminalidad de los poderosos, y, por otrolado, a las demandas de "seguridad ciudadana", dirigidas mayorita-riamente contra la delincuencia callejera y clásica y, por tanto, co-ntra los sectores sociales más des favorecidos y los marginados. Yel desenfoque de ese análisis se acentúa, por lo demás, cuando sepercibe que, para Silva, lo que marca la pauta en la expansión delderecho penal son precisamente las exigencias de "modernización"y no las de "seguridad ciudadana". Pero, desafortunadamente, lanueva política criminal tiene como preferente objeto de atención,tanto cuantitativa como cualitativamente, a las clases sociales másdesfavorecidas y a la delincuencia clásica. Esta visión desenfocadade Silva no puede menos que repercutir en las estrategias deabordaje del problema que nos ocupa. Tiende igualmente a mezclarlos fenómenos de "modemización" y de "seguridad ciudadana" bajoel común denominador de "expansión" del derecho penal, CancioMl./iá. op. cit. págs. 62-78

Que tal difuminación de los perfiles de este tipo de delincuenciaempieza a tener consecuencias prácticas es algo evidente si seanalizan ciertas medidas pretendidamente encaminadas a mejorarla efectividad de su persecución, como es el caso de la reciente-mente introducida obligación del ministerio fiscal de poner en cono-cimiento de los sospechosos el contenido de las diligencias deinvestigación a ellos afectantes o la limitación de la duración detales diligencias a seis meses salvo prórroga acordada por el fiscalgeneral del estado -reforma del Estatuto orgánico del ministeriofiscal por LO 14/2003--, o la significativa elevación en términosabsolutos de los cuantías monetarias mínimas para que concurrandelitos socioeconómicos como el abuso de información privilegiadaen la Bolsa o los contrarios a la Hacienda pública o la Seguridadsocial -reforma de los arts. 285, 305, 307, 308 Y 310 del códigopenal en virtud de la LO .15/2003--. Con todo, se han de saludarlos positivos efectos que para una seria persecución de ladelincuencia socioeconomica habrán de tener las previsionescontenidas en la LO 7/2003 relativas a la necesariasatisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito paraacceder a la libertad condiciona o al tercer grado de ejecuciónde la pena de prisión -arts. 90.1 p.2 código penal, 72.5 y 6 de laLey general penitenciaria, entre otros preceptos-o

Entre los cuales no puede ser el más importante el efectivo in-cremento de la tasa de criminalidad en España, que pese al au-mento, ya frenado, de los últimos años, sigue estando por debajode los países de nuestro entorno.

8 Si la delincuencia y la inseguridad ciudadana eran menciona-das a mediados de 2001 como uno de los tres problemas principa-les de España por el 9% de los españoles, lo que les colocaba enquinto o sexto lugar de la lista de preocupaciones de la comunidad,durante la mayor parte del año 2003 se referían a ellas porcentajesiguales o superiores al 20%, habiéndose consolidado como la ter-cera preocupación más importante. De modo equivalente, a media-dos de 2001 el miedo a sufrir un delito era uno de los tres proble-mas personales más importantes mencionado por alrededor del 9%de los encuestados, ocupando el cuarto o quinto lugar en el catálo-go de problemas personales de los españoles, mientras que bienentrado 2003 lo consideraban uno de los tres primeros problemaspersonales entre el 15 y el 20% de los encuestados, ocupando en-tre el segundo y tercer puesto en el listado de problemas persona-les. Véase C/S. "Barómetros mensuales".

ciedad de que las cosas van cada vez peor en te-mas de prevención de la delincuencia, sensaciónque se proyecta en una escasa confianza en la ca-pacidad de los poderes públicos para afrontar elproblema. Por otra parte, ha desaparecido la acti-tud de comprensión hacia la criminalidad tradicio-nal, en especial hacia la pequeña delincuencia, ac-titud muy difundida en los años 70 y 80, Y que sefundaba en una comprensión del delincuente comoun ser socialmente desfavorecido y marginado alque la sociedad estaba obligada a prestar ayuda;ahora los delincuentes son vistos, sin que procedandistinciones según la gravedad o frecuencia de sucomportamiento delictivo, como seres que persi-guen sin escrúpulos y en pleno uso de su libre arbi-trio intereses egoístas e inmorales, a costa de loslegítimos intereses de los demás. Se han puesto demoda calificaciones como las de "predador sexual","criminal incorregible", "asesino en serie", "jóvenesdesalmados"... que reflejan acertadamente el nue-vo estatus social, deshumanizado, del delincuente.

Por lo demás, esa preocupación o miedo por eldelito ya no se concentran en los ámbitos socialesmás conscientes o temerosos de la delincuencia,sino que se han extendido a sectores sociales an-tes relativamente distanciados de tales sentimien-tos. La preeminencia de los espacios dedicados ala crónica criminal en los más diversos medios decomunicación, donde ya no es extraño que ocupelos primeros titulares, tiene que ver sin duda, aun-que no exclusivamente, con el eco que tales infor-maciones suscitan en capas amplias de la pobla-ción.

Ello ha permitido que el miedo o la preocupaciónpor el delito se hayan afincado en la agenda socialentre los asuntos más relevantes y, lo que es aúnmás significativo, que la persistencia y arraigo detales actitudes se haya convertido en un problemasocial en sí mismo. En efecto, resulta fácil apreciarque un buen número de programas de intervenciónpenal son diseñados, no tanto para reducir efecti-vamente el delito cuanto para disminuir las genera-lizadas inquietudes sociales sobre la delincuencia9

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3. Sustantividad de los intereses de las víctimas

Durante mucho tiempo los intereses de las vícti-mas han quedado subsumidos en los intereses pú-blicos. Su tutela se obtenía en la medida en que laincidencia del delito sobre determinados ciudada-nos suponía un perjuicio a los intereses de la so-ciedad en su conjunto. De hecho, este requisito si-gue fundamentando la caracterización del derechopenal como un sector del derecho público, diferen-ciado del derecho privado. Se ha sostenido inclusoel principio de neutralización de la víctima, con elque se quiere expresar que las víctimas deben detener una capacidad de intervención en la reacción

9 Esta pretensión ha sido uno de los nichos más fructíferos de lalegislación simbólica, aquella que utiliza el derecho penal para finesajenos a aquellos que fundamentan el uso del derecho penal. Véa-se Díez Ripollés. "El derecho penal simbólico y los efectos de lapena", en del mismo "Política criminal y derecho penal". Tirant,2003, págs. 80 y ss.

penal lo suficientemente limitada como para nocondicionar los intereses públicos que en ella seestán sustancialmente dilucidando. En cualquiercaso, parecía evidente que un correcto entendi-miento de la utilidad pública impedía contraponertoscamente los intereses de las víctimas con losintereses de los delincuentes por un juicio justo ypor una ejecución penal atenta a sus necesidadesde reintegración social. Ni siquiera el reciente desa-rrollo de la victimología, con su realce de medidaspenales reactivas atentas a satisfacer los interesesde la víctima, puso en cuestión la debida conside-ración de los intereses del delincuente condenado.

Sin embargo, la plausible atención a los inte-reses de las víctimas ha adquirido en los últimostiempos algunos sesgos novedosos: Ante todo, sonlas demandas de las víctimas reales o potenciales,cuando no de unas víctimas arquetípicas sin exis-tencia real ni posible, las que guían el debate polí-tico-criminal, arrumbándose reflexiones más com-plejas, atentas al conjunto de necesidadescolectivas. En segundo lugar, el protagonismo delos intereses y sentimientos de las víctimas no ad-mite interferencias, de manera que la relación entredelincuente y víctima ha entrado en un juego desuma-cero: Cualquier ganancia por parte el delin-cuente, por ejemplo, en garantías procesales o enbeneficios penitenciarios supone una pérdida parala víctimas, que lo ven como un agravio o una for-ma de eludir las consecuencias de la condena; y,en menor medida, lo mismo vale a la inversa, todoavance en la mejora de la atención a las víctimasdel delito es bueno que repercuta en un empeora-miento de las condiciones existenciales del delin-cuente. Y es que, finalmente, lo que se ha produci-do es una inversión de papeles: Es ahora la víctimala que subsume dentro de sus propios intereses alos intereses de la sociedad, son sus sentimientos,sus experiencias traumáticas, sus exigencias parti-culares los que asumen la representación de losintereses públicos; éstos deben personalizarse, in-dividualizarse, en demandas concretas de víctimas,grupos de víctimas, afectados o simpatizantes. Elprincipio de neutralización ha modificado su curso:A las víctimas se les encomienda la tarea de ase-gurar que argumentaciones complejas y matizadasde los poderes públicos, que pretendan abarcar in-tereses sociales contrapuestos, sean mantenidas losuficientemente alejadas como para que no inter-fieran en la adecuada satisfacción de los interesesde los directamente afectados por el delitolO

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10 Un ejemplo bien ilustrativo de hasta dónde se puede llegar poreste camino lo constituyen dos prácticas que se han asentado enEEUU en relación con la aplicación de la pena de muerte. Por laprimera de ellas, a efectos de decidir si en un caso de asesinato sedebe imponer la pena de muerte o basta con una pena privativa delibertad, la fiscalía puede fundamentar su petición de pena capital,al margen de en la gravedad del hecho cometido, en los graves su-frimientos que la pérdida del ser querido ha causado entre sus pa-rientes y allegados, lo que materializa mediante la presentación deuna "declaración de impacto sobre las víctimas", donde recoge lostestimonios y dictámenes pertinentes. Por la segunda, ciertos esta-dos justifican la autorización para que los familiares y allegados dela víctima presencien la ejecución del delincuente en el ambiguoconcepto psicológico de "punto final" (closure), que expresaría quelos perjudicados por el asesinato recuperan la tranquilidad anímicaperdida desde que se produjo el suceso y prolongada durante todoel proceso judicial, cobertura mediática, etc., una vez que perciben

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4. Populismo y politización

Los agentes sociales que resultan determinantesen la adopción y contenido de las decisiones legis-lativas penales han sufrido modificaciones de grancalado.

Ante todo, los conocimientos y opiniones de losexpertos se han desacreditado. Ello reza, desdeluego, para las aportaciones procedentes de unareflexión teórica que, paradójicamente, ha logradoen el ámbito de la interpretación y sistematizaciónde la ley penal niveles de precisión y rigurosidadconceptuales inalcanzados por otros sectores delordenamiento jurídico; sus disquisiciones han deja-do de ser, no ya sólo comprensibles, sino dignas decomprensión para influyentes sectores sociales.Pero la reputación de los especialistas insertos enla práctica judicial o de la ejecución de penas tam-bién se encuentra malparada; los jueces son vistoscomo un colectivo poco fiable, que adopta con fre-cuencia decisiones alejadas del sentido común, yalos funcionarios de ejecución penal parece sólopreocuparles el bienestar de los delincuentes. Sólola pericia policial, en su doble faceta preventiva dedelitos y perseguidora de los ya cometidos, siguesiendo considerada imprescindible; en este caso,sus eventuales insuficiencias no llevan a cuestionarla utilidad de sus conocimientos, sino a proponer superfeccionamiento y mejora 11.

En contrapartida, la experiencia cotidiana del pue-blo, su percepción inmediata de la realidad y los con-flictos sociales han pasado a ser un factor de primeraimportancia a la hora de configurar las leyes penales,y pugna por serio también en la aplicación legal. Lonovedoso, sin embargo, no es que tales experienciasy percepciones condicionen la creación y aplicacióndel derecho, algo legítimo en toda sociedad democrá-tica, sino el que demanden ser atendidas sin interme-diarios, sin la interposición de núcleos expertos de re-flexión que valoren las complejas consecuencias quetoda decisión penal conlleva. Los portadores de esosnuevos conocimientos son la opinión pública creadapor los medios populares de comunicación social, lasvíctimas o grupos de víctimas y, en último término, elpueblo llano.

Para que estos últimos agentes sociales puedanasentar su relevancia es preciso que los agentes insti-tucionales directamente vinculados con la creación delderecho otorguen a las demandas populares un acce-so privilegiado, mediante el que puedan eludir loshabituales controles burocráticos que en toda demo-cracia velan por el fundamento de las iniciativas legis-lativas. A esta labor se aplican en los últimos tiemposcon extremado celo fuerzas políticas de todo el espec-tro ideológico. Las vías para su éxito transitan, de for-

directamente la muerte del causante de todas esas perturbaciones.Véase sobre estas dos manifestaciones, Zimring. "The Contradic-tions of American Capital Punishment". Oxford University Press,2003, págs 51-64.

11 Según una encuesta del Instituto Opina para el diario El País,realizada a fines de 2003, las cinco instituciones mejor valoradaspor los españoles son, por este orden, la guardia civil, la monar-quía, la policía nacional, las comunidades autónomas, y la policíamunicipal. El sistema judicial aparece en el último lugar de las insti-tuciones listadas en la pregunta, en el puesto número 14. Véasediario El País, 6-12-03.

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ma singular aunque no exclusiva, por la aceleracióndel tempo legiferante y la irrelevancia, cuando no eli-minación, del debate parlamentario e incluso del gu-bernamental; se trata de que los políticos puedan justi-ficar la omisión de aquellas fases procedimentales enlas que el protagonismo corresponde a profesionalesexpertos en virtud de la urgencia o del carácter indis-cutible de las decisiones a tomar, se revistan tal ur-gencia e inapelabilidad del concepto de alarma social,de perentoriedad del problema, de consenso social, ode cualquier otro recurso retórico. Ello permite a lasfuerzas políticas establecer una relación inmediata en-tre las demandas populares y la configuración del de-recho penal, y recolectar, ello mediante, los importan-tes réditos políticos que esta pretendida democraciadirecta12 suministra.

Esta dinámica populista y politizada tiene una se-rie de rasgos entre los que quizás convenga desta-car ahora dos de ellos.

El primero pondría de relieve que el descréditode los expertos ha pasado de las palabras a loshechos: Al inicial distanciamiento o inc.;omprensiónhacia sus propuestas o modo de proceder ha suce-dido una activa política encamin, da a privarles delmargen de discrecionalidad que, cebido a su peri-cia, gozaban en su correspondient ámbito deci-sional. Ejemplos al respecto sobran en estos mo-mentos, especialmente en el campo de ladeterminación de la pena y de su ejecución: Es elcaso de la reducción del arbitrio judicial a la horade sustituir la pena o medida de seguridad, o el re-sto de pena por cumplir, impuestas a un extranjeroresidente ilegal por su expulsión del territorio na-cional, o las restricciones en la aplicación del tercergrado, la libertad condicional, los permisos de sali-da o los beneficios penitenciarios, introducidas,respectivamente, en las LLOO 11/2003 y 7/200313

•

El segundo rasgo se enuncia con facilidad: Elmanejo excluyente por la plebe y los políticos deldebate político-criminal ha conducido a un marcadoempobrecimiento de sus contenidos. Frente a lamayor pluralidad de puntos de vista que hubieracabido esperar de la directa implicación de esosnuevos agentes sociales en la discusión sobre lascausas y remedios de la delincuencia, lo que hasobrevenido es un debate uniforme y sin matices,en el que se descalifican cualesquiera posturas queconlleven una cierta complejidad argumental o dis-tanciamiento hacia la actualidad más inmediata. Elafán por satisfacer antes y más que el otro las más

12 "Democracia directa" que abusa de las tramitaciones urgentes, quebusca premeditadamente introducir importantes reformas del códigopenal en los últimos trámites parlamentarios -léase Senado-, o queaprovecha leyes, penales o no, con objeti\QSmuy precisos para colar derondón reformas penales cuya discusión parlamentaria se quiere ElIAtar.Véanse las importantes reformas de la ley de responsabilidad penal delos menores que se incluyeron en las leyes orgánicas 912002, de refor-mas de los códigos penal Ycivil en materia de sustracción de menores, y1512003,de modificación del código penal; o las irregularidades proce-dimentaJes legislativas que han acompañado la incorporación al códigopenal de los artículos 506bis, 521bis y 576bis, relati\QSa la COIl\()Céltoriade referenda ilegales y de allegamiento de fondos para asociaciones ypartidos políticos ilegales, entre otros supuestos. Véase también Gon-zález c.~ssac .. "La contrarreforma ~al de 200.3. Nueva y vieja políticacnmlnal . ReVlsla xundica gaJega.n 38, 2003, pags. 19-21, 32 ..

13 Sobre el progresivo desapoderamiento de la discrecionalidadjudicial y penitenciaria que se está produciendo, véase tambiénMaqueda Abreu. "Crítica a la reforma penal anunciada". Juecespara la democracia, nO47, 2003. pág. 9.

superficiales demandas populares ha metido alos partidos mayoritarios y sus acólitos en unaatolondrada carrera por demostrar que son losmás duros ante el crimen, y a una sorprendenteproximidad de propuestas político-criminales,que a alguno de ellos le supone la pérdida de suidentidad ideológica 14.

5. Revalorización del componente aflictivode la pena

La preeminencia obtenida por los intereses de lasvíctimas y el populismo han dado respetabilidadsocial a ciertos sentimientos cuya demanda de sa-tisfacción en otros tiempos se comprendía pero nose atendía; me refiero a los sentimientos de ven-ganza tanto de las víctimas y sus allegados comode la población en general.

A este factor se han añadido otros dos que hanterminado de reforzar una transformación significa-tiva del conjunto de objetivos a satisfacer por lapena:

Así, la resocialización del delincuente, pese asu soporte constitucional, ha dejado de tener losapoyos sociales suficientes para constituirse enun objetivo destacado de la ejecución penal.Ciertamente su cuestionamiento se inició entrelos expertos, como más arriba hemos señala-d015

, y tuvo una notable influencia en la reestruc-turación del modelo jurídico-penal en ordena-mientos que habían apostado casi en exclusivapor el efecto resocializador de la pena. Pero laformulación de tales objeciones se inició hace yamás de dos décadas, y desde entonces se hamatizado notablemente la percepción expertasobre el tratamiento de los delincuentes. Ahorapredomina una aproximación más realista y me-nos ideologizada a los frutos que pueden ofrecerlas diversas técnicas disponibles, con ámbitos deintervención, como el relativo a desintoxicacióne inserción de delincuentes drogadictos, gue hanmostrado sobradamente su efectividad16

. En elactual estado de cosas resulta, pues, injustificadocolocar a la resocialización en un segundo planofrente a otros efectos sociopersonales de la penacomo la inocuización, la prevención general o lareafirmación de valores sociales. Sin embargo, laopinión pública tiende a valorar las medidas que,con las miras puestas en la reinserción social deldelincuente, flexibilizan la ejecución penal como unconjunto de favores inmerecidos que se hace a losdelincuentes17

.

14 Véanse referencias igualmente en Cancio Meliá. op. cil. págs.70-75.

1 Véase apartado 1.16 Véase una revisión empírica de la eficacia de los tratamientos,

moderadamente optimista, en Redondo. "Criminología aplicada:Intervenciones con delincuentes, reinserción y reincidencia". Revis-ta de derecho penal y criminología, 2' época, 1998, nº 1, págs 189y ss. Información valiosa sobre la disponibilidad de tratamientosgenéricos y específicos en las prisiones españolas se encuentra enCid Moliné. "El sistema penitenciario en España". Jueces para lademocracia, nQ 45, 2002. págs. 21-22.

17 Sólo el tratamiento en general de los drogadictos delincuentes,así como los tratamientos que no conllevan una flexibilización signí-

A esta idea va estrechamente asociada otra, envirtud de la cual ha quedado arrumbada dentro delacervo de explicaciones sociales de la delincuenciaaquella que la consideraba en gran medida unaconsecuencia de las desigualdades sociales, sea ala hora de interiorizar las normas sociales sea a lahora de disponer de los medios para desarrollar elplan de vida personal. Desde una visión marcada-mente consensual de la sociedad, que minusvaloralas diferencias de oportunidades entre sus miem-bros, la delincuencia se percibe como un premedi-tado y personalmente innecesario enfrentamientodel delincuente con la sociedad, que exige una res-puesta que preste la debida atención a la futilidadde las motivaciones que han conducido a ella18

.

El conjunto de los tres factores ha fomentado unaserie de modificaciones sustanciales en el sistemade penas y su ejecución que en buena parte se ins-pira simplemente en el deseo de hacer más gravo-sas para el delincuente las consecuencias deriva-das de la comisión de un delito. Baste conmencionar la introducción de penas de privación delibertad cuya duración práctica se acerca, en contrade una tradición bisecular en España, a la reclusiónde por vida 19, el notable endurecimiento del régi-men penitenciario mediante el establecimiento decondiciones más estrictas de acceso al régimen decumplimiento en tercer grado o a la libertadcondicional 20, el renacimiento de las penasinfamantes, como es el caso de la publicación delistas de maltratadores o delincuentes sexuales21

, oel aseguramiento de una efectiva persecución dedeterminados delincuentes mediante elcompromiso de ejercicio de la acción popular porórganos del poder ejecutivo de las comunidadesautónomas.

6. Redescubrimiento de la prisión

El que la prisión es una pena problemática se haconvertido en un tópico, en el moderno doble sen-tido de la palabra, que ha estado presente en la re-flexión político-criminal desde hace bastantes dé-cadas. En especial durante la segunda mitad delsiglo XX se convirtieron en lugar común una seriede consideraciones bien fundadas sobre los efectosnegativos del encarcelamiento sobre los directa-

ficativa del régimen de cumplimiento de la pena, se aceptan sinreti~encias por la población.

1 A ello no es obstáculo el estatus des humanizado que el delin-cuente adquiere en el imaginario social, precisamente y de formaparadójica debido a su previa consideración como un ciudadanoque, como cualquier otro, ha disfrutado de igualdad de oportunida-des. Véase al respecto lo que ya mencionamos en el apartado 11.2.

19 Véanse los nuevos artículos. 76 y 78 del código penal, tras laredacción derivada de la LO 7/2003. Es cierto que en otras épocas,sin ir más lejos durante el franquismo, existían penas de prisiónhasta de 40 años, pero la institución de la redención de penas porel trabajo las reducía de forma prácticamente automática en unatercera parte, lo que ahora ya no es posible.

Los cambios que se han producido en el modelo penal han lleva-do en otros países a la reintroducción o expansión de la pena demuerte, o a la readmisión de penas corporales. Véanse referenciasen Garland,. op.cil. págs. 9,142,213,257.

20 Véanse referencias supra. En otros países se han restablecidolas cuerdas de presos. Véase Garland, Ibídem.

21 Véanse referencias en Silva Sánchez. op. cil. pág. 147. Enciertos ordenamientos se ha recuperado la obligación de los reclu-sos de portar uniformes infamantes -a rayas ...-. Véase Garland,Ibídem.

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mente afectados y sobre la sociedad en general.Mientras las penas largas de privación de libertadse consideraban inhumanas por la destrucción dela personalidad del recluso que solían conllevar, asícomo socialmente contraproducentes por generarinadaptación del recluso a cualquier futuro reingre-so en la comunidad, las penas cortas de prisión seconsideraban un factor de primer orden en la con-solidación de pautas comportamentales delictivasen delincuentes de poca monta mediante el conta-gio con sus pares, ejerciendo un efecto socializadorinverso al precisado. Ello fomentó, en especial enlos países que más habían avanzado en el modeloresocializador, y como ya hemos señalad022

, unfuerte movimiento favorable a buscar penas quepudieran sustituir total o parcialmente con ventaja ala pena de prisión. Es el momento de desarrollo desistemas efectivos de penas pecuniarias, de la apa-rición de las penas de trabajo en beneficio de lacomunidad, de arrestos discontinuos, de libertadesvigiladas o a prueba en sus diversas modalidades,de la revalorización de la reparación del daño comosustituto de la pena, y de los regímenes flexibles deejecución penitenciaria.

Es cierto que en España el escepticismo hacia lapena de prisión sólo fue capaz de superar el ámbitoteórico o académico cuando se iniciaron los traba-jos de elaboración de un nuevo código penal, pero,aunque tarde, el nuevo código penal de 1995 cons-tituyó una aportación significativa en ese sentido.Junto a la trascendente decisión de eliminar laspenas de prisión inferiores a los seis meses, y labúsqueda de la efectividad en la penas pecuniariasmediante la adopción del sistema de días-multa, seintegraron en el sistema de penas nuevas sancio-nes como la de trabajo en beneficio de la comuni-dad o los arrestos de fin de semana, directamenteencaminados a eludir desde un principio, o median-te su papel como sustitutivos, a una pena de prisióncuestionada. No se olvidó tampoco de potenciar lainstitución de la suspensión de la ejecución de lapena de prisión, ni de flexibilizar el régimen peni-tenciario, en especial en lo relativo a la obtencióndel tercer grado o la libertad condicional.

Sin embargo, una cosa es la plasmación en elcódigo penal de este relativo distanciamiento de lapena de prisión, y otra cosa su real puesta en prác-tica. La mayor parte de esas medidas destinadas aser una alternativa a la pena de prisión nacieronhuérfanas de los medios materiales y personalesnecesarios para su efectivo desarrollo. Las razonespor las que un legislador genuinamente interesadoen este cambio de rumbo en la ejecución penal pu-do desatender aspectos tan esenciales de su deci-sión legislativa no son fáciles de comprender: Juntoa la defectuosa técnica legislativa usual en nuestropaís, en la que los preceptivos estudios sobre la fu-tura implementación de las leyes no trascienden sucualidad de mero trámite del expediente adminis-trativo, hay que pensar en el escaso hábito de ope-rar con medidas propias del estado del bienestar,como lo eran sin duda muchas de las modificacio-

22 Véase apartado 1.

32

nes propuestas, que exigen inevitablemente nue-vas aportaciones de recursos; a ello habrá que unirlas rutinas judiciales y penitenciarias y, finalmente,el cambio político que sobrevino al poco tiempo,con el acceso al gobierno de una opción ideológicaque se había mantenido al margen, cuando noopuesto, a la reorientación propuesta en el nuevocódigo.

Sea como sea, lo cierto es que el sistema días-multa no ha impedido que la cuantía de las multasse siga calculando de modo semiautomático sinatender apreciablemente a la diversa capacidadeconómica de los culpables, las penas de arrestode fin de semana y trabajo en beneficio de la co-munidad continúan vírgenes, a falta de una red decentros de arresto o de los correspondientes con-venios con las instituciones que pudieran acoger alos trabajadores comunitarios. Las posibilidades deun tratamiento en libertad propias de la suspensiónde la ejecución de la pena, el tercer grado o la li-bertad condicional no se han aprovechado más alládel ámbito de la drogodependencia, y la indudablemejora de la infraestructura penitenciaria, ahora denuevo superada por el incremento de ingresos, seha centrado en las condiciones de habitabilidad,descuidando la dotación de medios personales ymateriales para las metas resocializadoras inheren-tes al régimen penitenciari023

.Mientras todo este frustrante proceso sucedía en

nuestro país, en naciones de nuestro entorno cultu-ral en las que estaba bien asentado el sistema depenas alternativas a la prisión se estaba producien-do un acelerado proceso de recuperación del pres-tigio de las penas privativas de libertad, lo que es-taba dando lugar a las correspondientes reformaslegales. Su reacreditación no tiene que ver con unamejora de sus potencialidades reeducadoras, quesiguen considerándose escasas o negativas, sinocon su capacidad para garantizar otros efectos so-ciopersonales de la pena: En primer lugar, los inti-midatorios y los meramente retributivos, que con laadquisición por el delincuente del estatus de perso-na normal y el ascenso de los intereses de las víc-timas han pasado al primer plano; en segundo lu-gar, los efectos inocuizadores, en virtud de loscuales se responde con el aislamiento social y re-clusión del delincuente al fracaso de la sociedad enla resocialización de sus desviados y, sobre todo, asu negativa a asumir los costes económicos y so-ciales vinculados al control de la desviación en susorígenes mediante las correspondientes transfor-maciones sociales24

,

Dada la inestable evolución española, no es deextrañar que ese movimiento pendular haya encon-trado campo abonado en nuestro país en cuanto sehan producido unas mínimas condiciones favora-bles, como un transitorio incremento de la crimina-lidad y un gobierno y oposición mayoritaria que

23 Sobre la limitada aplicación de las penas alternativas a la pri-sión en los juzgados de lo penal, véase el ilustrativo estudio empíri-co coordinado por Cid/Larrauri. "Jueces penales y penas en Espa-ña (Aplicación de las penas alternativas a la privación de libertad enlos iuzgados de lo penal)". Tirant, 2002, passim.

2 Véanse las referencias en Garland. op. cit. págs. 8-9, 175-179,148-150,154-165; Silva Sánchez, op. cit. págs. 141-147.

pugnan por destacar en su lucha contra el crimen.Los frutos ya están en nuestras manos: Sin habersellegado nunca a ensayar seriamente las penas al-ternativas a la prisión, las reformas de 2003 hanrecuperado las penas cortas de prisión de tres me-ses en adelante en paralelo a la supresión delarresto de fin de semana, se ha incrementado laduración de las penas largas de prisión, se han in-troducido importantes rigideces en el régimen peni-tenciario.

7. Ausencia de recelo ante el podersancionatorio estatal

El derecho penal moderno se ha ido construyen-do desde hace algo más de dos siglos dentro de uncuidadoso equilibrio entre la debida consideracióndel interés social en la protección de ciertos bienesfundamentales para la convivencia, y la persisten-te preocupación por evitar que ese logro conlleveuna intromisión excesiva de los poderes públicosen los derechos y libertades individuales de los ciu-dadanos. Esa doble orientación ha originado quelos modelos de intervención penal contemporá-neos, cualesquiera que estos fueran, estuvieransiempre refrenados en su tutela de los interesessociales por una nunca ausente desconfianza de laciudadanía hacia la capacidad de los poderes pú-blicos para hacer un uso moderado de las ampliasposibilidades de actuación que les otorgaban losinstrumentos de persecución delictiva y ejecuciónde penas.

Esta falta de confianza se asienta, por lo demás,en una tradición pocas veces interrumpida en el de-recho penal moderno. Sin duda, es el elementomás característico del modelo de intervención ga-rantista, pero también ha sido un componente des-tacado del modelo resocializador: Más allá de loque pudiera mostrar una visión superficial de sufuncionamiento, en él se adoptan las mismas cau-telas, cuando no mayores, a la hora de establecerel ámbito legítimo de actuación de los poderes pú-blicos encargados del descubrimiento y enjuicia-miento de las conductas delictivas. Ha sido, por elcontrario, la presencia de unas expectativas, queluego se han mostrado exageradas, en la capaci-dad de las ciencias del comportamiento para hacerel bien al delincuente lo que ha desencadenado losexcesos en el campo de la ejecución penal, que yahemos comentado.

Pero las actitudes sociales están experimentandoen estos momentos un cambio que, a mi entender,no tiene antecedentes en las sociedades democrá-ticas modernas. Es cierto que determinados perio-dos históricos con regímenes políticos autoritariossuscitaron en las masas sociales que los sustenta-ban, eliminados o acallados los vencidos o discre-pantes, una crédula despreocupación por los méto-dos negadores de los derechos y libertadesindividuales empleados por los poderes públicospara controlar la delincuencia. Y también lo es queen regímenes democráticos se ha tenido demasia-das veces éxito en aislar y demonizar determina-

dos ámbitos delincuenciales, de modo que en supersecución pudiera valer todo: En nuestro país,las conductas terroristas o las relativas a drogasson buenos candidatos a ejemplo.

Sin embargo, lo que ahora está sucediendo tienematices nuevos: En el marco de sociedades demo-cráticas, con un amplio elenco de libertades indivi-duales legalmente reconocidas y efectivamenteejercidas, se está generalizando la idea de que hayque renunciar a las cautelas existentes encargadasde prevenir los abusos de los poderes públicos co-ntra los derechos individuales, a cambio de unamayor efectividad en la persecución del delito. Yesa disponibilidad no se confina a ámbitos crimina-les bien delimitados, sino que se extiende al controlde la delincuencia en su totalidad, sin que la mayorvisibilidad que, a no dudar, tiene la que hemos lla-mado delincuencia clásica deje fuera de este modode proceder la delincuencia de cualquier signo. Di-cho de otra manera, los ciudadanos no delincuen-tes ya no temen a los poderes públicos en el ejerci-cio de sus funciones represivas, no se sientendirectamente concernidos por los excesos que coneste fin puedan llevar a cabo. Y esto sí que es unaalarmante novedad en las sociedades democráti-cas.

Esa progresiva falta de recelo hacia el uso delinstrumental punitivo está permitiendo, en primerlugar, reformas impensables hace poco tiempo.Basten como ejemplo la paulatina generalizaciónde la vigilancia de espacios y vías públicas median-te cámaras y otros artefactos de control visual yauditivo, la simplificación de los procedimientos deadopción de medidas cautelares penales y aun civi-les2

, la facilitación de la prisión preventiva26 y ladisminución del control judicial de los procedimien-tos penales mediante los juicios rápidos27

• Y en se-gundo lugar, está prestigiando modos de operar ju-rídicamente en los que el debido respeto de losderechos y libertades individuales quedan en unsegundo plano: En la policía, superado el distan-ciamiento popular que arrastraba desde los años dela dictadura, la eficacia y prontitud que se le de-manda en la persecución del delito y descubrimien-to de los culpables permite disculpar fácilmente ac-tuaciones apresuradas que inciden sobre objetivosequivocados; el legislador ha de mostrar una claradisposición a convertir en delito cualquier problemasocial; los jueces han de ser capaces de sortear losobstáculos de derecho material y procesal quepuedan surgir, con tal de asegurar una justiciaacorde en tiempo y forma a las demandas popula-res; y la principal misión de los funcionarios de eje-cución de penas es garantizar en todo momentoque el delincuente no es tratado de un modo de-masiado generoso.

25 Como en el caso de la reciente regulación de la orden de pro-tección de las víctimas de la violencia doméstica, contenida en la L27/2003 de 31 de julio.

26 A partir de las LL0013/2003 y 15/2003.27 Dada el protagonismo adquirido por el impulso policial del pro-

cedimiento, así como el incremento de las conformidades. VéaseLO 8/2002. Según datos facilitados a la prensa a comienzos de2004 por el Consejo general del poder judicial, en alrededor de un50% de los casos tramitados por el procedimiento de enjuiciamien-to rápido se dicta sentencia de conformidad.

33

8. Implicación de la sociedad en la lucha contrala delincuencia

Durante mucho tiempo el epígrafe precedentesignificaba que la comunidad asumía su responsa-bilidad en la génesis de la delincuencia, y que seaprestaba a estimular y desarrollar iniciativas diri-gidas a eliminar la exclusión social de ciertos ciu-dadanos. Se trataba de brindar apoyo familiar, la-boral, asistencial, a los delincuentes o a laspersonas en trance de convertirse en tales. La metaera anticiparse a la intervención de los órganosformales de control social -policía, administraciónde justicia ...- mediante el reforzamiento de losvínculos sociales de esas personas. Ahora losmismos términos significan otra cosa, cómo mejo-rar la colaboración con la policía en la prevencióndel delito e identificación y detención de los delin-cuentes.

En nuestro país apenas se ha desarrollado lo queen otros países se ha llamado prevención comuni-taria, correlato de la prevención policial. Ciertamen-te, el énfasis en los objetivos perseguidos puedevariar significativamente, más centrada la comuni-dad en su deseo de eliminar la inseguridad y miedogenerados por la delincuencia en el espacio socialdonde tiene lugar la interacción social, y en asegu-rar unas compensaciones satisfactorias por los da-ños causados, mientras que para la policía la delin-cuencia es sobre todo un problema de ordenpúblico. Pero en último término todo se reduce aque la comunidad, mediante una estrecha colabo-ración con la policía, aprenda y acepte poner enpráctica por sí misma técnicas y habilidades quepermitan sustituir o incrementar la eficacia de lasintervenciones policiales para prevenir o perseguirel delito. De esos afanes han surgido valiosos pro-gramas de diseño urbanístico o viario anticrimen,útiles programas de difusión de técnicas de auto-protección de las víctimas o de demanda de inter-vención inmediata28

, pero también programas decontrol vecinal que capacitan a los residentes de unbarrio para informar de cualquier ciudadano desco-nocido y de aspecto inusual que transite por sus ca-lles lo cual, en aras a su mayor eficacia intimidato-ria, se recuerda mediante los correspondientesindicadores callejeros29

, o policías de proximidaduna de cuyas funciones específicas es recoger lamayor cantidad posible de información vecinal enprincipio delictivamente intrascendente.

Pero la directa implicación de la comunidad en lapersecución del delito no queda limitada a tareasde colaboración con la policía, sino que cada vezmás los poderes públicos fomentan el desempeñopor la propia comunidad de las funciones propiasde los órganos formales del control social.

La expansión de la seguridad privada en nuestropaís y en los países de nuestro entorno supone unadejación generalizada de responsabilidades porparte de los poderes públicos en relación con uno

28 Es el caso de las diversas actuaciones españolas de mejorade la prevención y persecución de la violencia doméstica.

29 Conocidos en los países anglosajones como "NeighbourhoodCrime Watch" o términos equivalentes.

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de sus cometidos fundamentales, la salvaguardadel orden público. Los argumentos eficientistas quepretenden justificar esa retirada masiva de las fuer-zas de orden público de tantos espacios colectivosignoran unos cuantos argumentos de fondo, desdela exigencia democrática de que el estado es elúnico que ha de tener el monopolio de la fuerza,hasta la constatación de que el diferenciado accesoa la seguridad privada es un nuevo y creciente fac-tor de desigualdad social. Y tampoco quieren re-cordar unas cuantas razones que versan precisa-mente sobre la eficiencia, desde las defectuosasprestaciones llevadas a cabo por un sector profe-sional cuyo meteórico incremento de efectivos hacontrastado con el notorio desinterés de la adminis-tración pública en el aseguramiento de su capacita-ción, hasta los motivos que han impedido a lasfuerzas de orden público acometer una reestructu-ración que les hubiera hecho capaces de atenderadecuadamente a la mayoría de esas demandassociales de seguridad que ahora ha de atender, asu costa, la comunidad.

La asunción del control social penal por parte dela sociedad civil se extiende asimismo a fases ulte-riores a la de prevención o persecución policiales:Es conocido que países cercanos a nosotros handesarrollado un sistema privado de establecimien-tos penitenciarios, lo que no ha dejado de sorpren-der en amplios sectores sociales. Pero deberíamosde ser conscientes de que España ya ha entradodecididamente en esa dinámica: El sistema de eje-cución de las medidas imponibles a menores res-ponsables de delitos descansa ya en gran medidaen una red de centros e instituciones privadas,concertadas con la administración pública compe-tente, en la que agentes privados ejecutan, entreotras, medidas de internamiento prolongadas yaplican el régimen disciplinario legalmente previs-to. En el ámbito de la ejecución de penas de adul-tos, tampoco pueden pasarse por alto los ingresosde drogodependientes con pena suspendida o enlibertad condicional en centros cerrados de desin-toxicación regidos por agentes privados.

Sin necesidad de entrar ahora en consideracio-nes sobre la legitimidad o la eficiencia de todas es-tas actuaciones comunitarias, lo decisivo a nues-tros efectos argumentales es la constatación de quetodo este fenómeno de implicación de la sociedaden el control de la delincuencia ha desplazado lasenergías de la comunidad del afán por lograr la in-clusión social de los desviados, al interés por ga-rantizar la exclusión social de los delincuentes. Loque constituye un cambio en las actitudes socialesante la delincuencia de primera magnitud.

9. Transformación del pensamiento criminológico

A los embatesque está recibiendoel control expertode la criminalidad,y que ya señalamos más arriba30

,

hay que añadir una profundatransformacióndel abor-daje de la delincuenciapor uno de los sectoresexper-

30 Véase apartado 11.4.

tos más relevantes, la criminología. Durante las déca-das de los 50, 60 Y parte de los 70 del siglo pasado, elestudio empírico-social del delito y del delincuente secentró en un enfoque etiológico que percibía la mayorparte de la delincuencia como un producto de la mar-ginación y privación sociales: La defectuosa socializa-ción, la escasez de oportunidades, el alojamiento enlos márgenes de la sociedad del bienestar, junto conalteraciones comportamentales estrechamente vincu-ladas a lo anterior, explicaban convincentemente lacriminalidad. La solución a esta disfunción social tam-bién estaba clara: Reforzamiento de los instrumentosbienestaristas de integración social, medidas resociali-zadoras de los delincuentes. Los 70 y los 80 presen-ciaron una acentuación de esta aproximación metodo-lógica, cuando desde la teoría del etiquetamiento y losmás amplios enfoques de la criminología crítica lasinstituciones sociales que tenían encomendadas ta-reas de integración y de control sociales pasaron a serconsideradas factores directamente configuradores ygeneradores de la delincuencia: Eran sus sesgadas ypoco fundamentadas decisiones de intervención lasque terminaban decretando dónde se encontraba ladelincuencia y quiénes eran los delincuentes. La solu-ción pasaba por una transformación de la estructurapolítica de nuestras sociedades.

Desde los 90 del pasado siglo la criminología haexperimentado un profundo cambio de perspectiva:Ya no son la marginación o exclusión sociales nisiquiera las instituciones de integración y controlsociales las que crean delincuencia, sino que la de-lincuencia surge por defecto, es la consecuencia dela ausencia de un suficiente control social, y lo queprocede es incrementar este último.

En el mejor de los casos esa demanda de mayorcontrol social no deja de reconocer el trasfondo dedesigualdad social inherente a la mayor parte delos comportamientos delictivos, pero admite quelos esfuerzos de integración social de esos sectoresdesfavorecidos deben ir precedidos de los directa-mente encaminados a garantizar la seguridad ciu-dadana, una seguridad que beneficia ante todo alos colectivos socialmente más desprotegidos y cu-yo ejercicio es aconsejable supervisar estrecha-mente para evitar abusos31

• Pero esta visión es to-davía heredera de los enfoques anteriores, yresulta desde sus inicios sobrepasada por otrasaproximaciones metodológicas.

Acomodadas o no dentro de lo que se ha venidoen llamar la criminología administrativa o la crimi-nología actuarial32

, predominan orientaciones queniegan o se abstienen de resaltar el pretendido tra-to desigual de la sociedad o de sus institucioneshacia los que terminan convirtiéndose en delin-cuentes. En contraste, los delincuentes serían per-sonas normales, bien integradas o integradas acep-tablemente en la comunidad, que actúan de modoracional y que se limitarían a aprovechar las opor-

31 Planteamientos en esta línea podrían ser compartidos por lallamada criminología de la clase obrera o los nuevos realistas deiZCl¡uierda.

2 Véanse referencias en Larrauri Pijoan. "La herencia de la cri-minologia crítica". Siglo XXI eds. 1991. págs. 143 y ss; Garri-do/Stangeland/Redondo. "Principios de criminología", 2" edic.,2001, Tirant, págs. 384-390.

tunidades de delinquir que se les ofrecen. Las solu-ciones a tales tentaciones han de transitar por dosvías fundamentales: Por una parte, reforzando losefectos reafirmadores de la vigencia de las normase intimidatorios, propios de penas suficientementegraves; dado que estamos ante ciudadanos que secomportan racionalmente, incorporarán fácilmentea su proceso motivacional tales costes, y termina-rán desistiendo de realizar comportamientos delic-tivos. Por otra parte, hay que desarrollar políticasde prevención situacional, que desplazan la aten-ción desde el delincuente al delito, y se centran enreducir las oportunidades para delinquir; ello exigehacer menos atractivos los posibles blancos delicti-vos mediante la introducción de medidas de segu-ridad de todo tipo, algunas de mero sentido común,las más incorporando medios técnicos, unas a eje-cutar directamente por la comunidad, otras a des-envolver en el nivel de control social institucional,todas ellas expresivas de una opción de lucha co-ntra la delincuencia que ha decidido detenerse enel plano más superficial del comportamiento delic-tivo, sin interesarle las causas profundas de él.

Tampoco han faltado orientaciones, como la cri-minología feminista, que, sin desconocer las cau-sas profundas de determinados comportamientosdelictivos, ha dado la primacía a las intervencionespenales frente a otro tipo de intervenciones socia-les y, en consecuencia, ha sido una de las principa-les impulsoras de lo que podríamos denominar elbienestarismo autoritario. En efecto, esta corrientede pensamiento ha puesto acertadamente de mani-fiesto la necesidad de desmontar la sociedad pa-triarcal, la cual ha sido capaz de superar, apenasalterada, las profundas transformaciones socialesque han tenido lugar en el siglo XX y de mantener,consiguientemente, insostenibles desigualdadessociales entre los géneros. Pero, además, la mayo-ría de las perspectivas feministas, a la búsqueda deuna enérgica reacción social ante tal estado de co-sas, han tenido éxito en extrapolar la significativapresencia en esa actitud patriarcal de conductasviolentas hacia las mujeres, al conjunto de compor-tamientos sociales lesivos de los derechos indivi-duales de éstas, de forma que se ha generalizadola imagen social de que la violencia es el vectorexplicativo de la desigualdad entre los géneros. Asíha conseguido que esta desigualdad se perciba in-diferenciadamente como un problema de orden pú-blico, para cuya solución los mecanismos preferen-tes han de ser los penales.

Ello origina que el discurso se centre, en primerlugar, en asegurar una punición suficientementegrave de un número significativo de comportamien-tos patriarcales, ya no necesariamente violentos33

,

mediante una entusiasta reivindicación de la penade prisión y un paralelo desprecio de las pretensio-

33 Véase, por ejemplo, el nuevo estatus penal otorgado a lasamenazas en el marco de la denominada violencia doméstica me-diante su incorporación al delito de lesiones, sea de forma directa através de la transformación de las faltas en delito, sea mediante laincorporación a él de la violencia psíquica. Un fenómeno semejantese ha producido con la autonomía adquirida por el concepto ampliode amenazas que ha dado lugar al delito de acoso sexual y con elque se anuncia respecto al acoso laboral. Cfr. arts. 153 y 184 delcódigo penal, tras las reformas de 2003 y 1999, respectivamente.

35

nes resocializadoras hacia los delincuentes, consi-deradas inútiles e indebidamente detractoras de re-cursos hacia las víctimas. En segundo lugar. ase-gurado el castigo. la ineludible transformación delas pautas y actitudes patriarcales difundidas portodo el tejido social encuentra de nuevo en el dere-cho penal un instrumento técnico privilegiado. dadasu pretendida capacidad para promover cambiossociales a través de sus efectos simbólicos: Ello leotorga una función pedagógica superior a la decualquier otro tipo de intervenciones sociales, lascuales, sin desaparecer, quedan en un segundoplano ante la potencia socialmente transformadoradel derecho penal.

111. POSICIONAMIENTO V ESTRATEGIAS

Una vez identificado ese conjunto de actitudes so-ciales, deberíamos evitar la tentación de limitamos areiterar el desdén hacia la mayor parte de estas evo-luciones sociales. Propongo que no olvidemos intentarcomprender la postura del otro y su solidez. antes deplanteamos qué procede hacer y qué estrategias hayque desarrollar para conseguirlo.

1. Los errores del garantismo

Ese intento de comprensión debiera comenzarpor reconocer los errores cometidos por un pensa-miento penal férreamente anclado en el modelo ga-rantista. Desde la seguridad que da la indiscutiblepertenencia de la mayor parte de nosotros a estemodelo de reflexión jurídico-penal. es hora de queiniciemos una seria autocrítica.

Pecado original del garantismo ha sido su inmo-vilismo. La defensa de ciertos principios considera-dos intocables le ha llevado a convertirse en un pe-so muerto, en una fuerza negativa. a la hora deabordar cualesquiera iniciativas de control socialdirigidas a resolver nuevas e ineludibles necesida-des sociales. Eso se puede ejemplificar. por elmomento, en tres aspectos:

El primero podría ser su olímpico desprecio haciatodo lo que suponga abandonar el cómodo hogarde los principios. Su descuido de las aproximacio-nes empíricas a la realidad del delito y del delin-cuente ha permitido que su discurso político-criminal se haya mantenido inmune a los cambiossociales que se han ido sucediendo. No se tratatanto de recordar una vez más la incomprensibledesconsideración por su parte del estatus científicoque se merece la criminología, sino de llamar laatención sobre la capacidad del modelo garantistapara ignorar ciertas realidades que contradicen susorientaciones político-criminales: Quizás la insensi-bilidad hacia la degradación de la convivencia endeterminados barrios en los que se concentraba eltráfico y consumo de heroína durante la pandemiade los años 80 y 90, Y hacia las iniciativas vecina-les al respecto. es un ejemplo que afecta directa-mente a algunos de nosotros.

A estos últimos efectos, el garantismo se ha ser-

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vido machaconamente de un principio tan poliédri-co y confuso como el de intervención mínima34 pa-ra descalificar un buen número de iniciativas de ac-tivación del derecho penal que luego, sin embargo,han mostrado una eficacia o efectividad aceptablessin que. por lo demás, hayan puesto en peligroprincipios básicos. Pensemos en las duras críticasformuladas al nuevo código penal por la criminali-zación de conductas en el campo del derecho so-cietario, bursátil o del ámbito socioeconómico engeneral. en las reticencias a las reformas penalesencaminadas a una mejor persecución del terro-rismo callejero o de baja intensidad, y en las obje-ciones de principio a una utilización del derechopenal para afrontar la violencia doméstica. El queahora tales actuaciones no sean objeto de críticapor el garantismo no nos exime de recordar lo quese dijo en el momento de su implementación.

Por último podríamos citar la incomprensible actitudsegún la cual la reflexión jurídico-penal se debe con-centrar en una correcta interpretación de las leyes, yaque es mediante el aseguramiento de una aplicaciónjudicial del derecho acorde con los principios garantis-tas, salvaguardada en último término por el tribunalconstitucional, como se satisfarán las aspiraciones delderecho penal mínimo. Encerrados, consecuentemen-te. en la torre de marfil de la dogmática, desdeñososde los vaivenes políticos. hemos dejado que los en-cargados de elaborar las leyes operen sin el apoyo deelaboraciones teóricas y sin estar sometidos a cons-tricciones normativas dignas de consideración. Comoera de esperar, a la hora de interpretar esas leyesnuestros bienintencionados propósitos han tropezadocon los propios límites por nosotros trazados: Atrapa-dos en el principio de legalidad sólo nos queda, biencuestionar a éste. con lo que minamos el edificiodogmático laboriosamente construido, bien esperar atiempos mejores limitándonos a realizar una insignifi-cante labor de zapa de la ley vigente mediante inter-pretaciones forzadas de ella.

En resumidas cuentas. la imagen de la academiajurídico-penal en los últimos tiempos roza en de-masiadas ocasiones la irresponsabilidad. Nos resis-timos a entrar en las cuestiones político-criminalescandentes, para evitar ser abrasados en ellas, ypreferimos refugiamos en el templado mundo delos conceptos jurídicos. Con ello renunciamos adesempeñar las tareas sociales que nos competen,incumplimiento que disimulamos torpemente me-diante el empleo descalificante de un conjunto delugares comunes.

2. El discurso de la resistencia

Quizás, de todos modos, no haya que perder losnervios. Podemos estar ante un fenómeno pasaje-ro. Para nadie es un secreto que todo el mundooccidental desarrollado está registrando en las dosúltimas décadas un generalizado reflujo del estadodel bienestar que, además de hacer difícil en oca-siones la distinción entre políticas conservadoras y

34 Véase una crítica a su misma formulación en Diez Ripollés."La racionalidad ...", op. cit. págs. 143-144.

progresistas, ha hecho que en nuestra sociedadhaya arraigado un individualismo exacerbado, en elque cualesquiera explicaciones de la delincuenciaque aludan a factores estructurales tengan dificul-tades para abrirse paso frente a las más simplistasreferencias al libre arbitrio del delincuente. Pero lasnegativas consecuencias sociales de tales progra-mas de actuación ya son manifiestas en muchospaíses y es previsible que sigan incrementando suvisibilidad en éstos y en otros países35.

España no es una excepción, y el ya prolongadociclo conservador en el que nos encontramos estáhaciendo sentir claramente sus efectos sobre elmodesto estado de bienestar laboriosamente cons-truido en los años 80 y comienzos de los 90; y esde esperar que también entre nosotros se acumu-len los datos sobre las nefastas consecuencias so-ciales a que tal política está dando lugar36.

De todas formas, a la espera de la reversión delfenómeno, no debiéramos olvidar el pavor electora-lista de una parte de la izquierda. La adhesión delos socialistas a la política de ley y orden permiteaugurar que no saldremos tan fácilmente de eseciclo en lo que se refiere a materias afectantes a laseguridad ciudadana. Con cierto retraso respecto asus homólogos británicos o franceses, la izquierdamoderada española parece haber abrazado lospostulados de la llamada criminología de la claseobreía o de los nuevos realistas de izquierda37, yha convertido la seguridad ciudadana en objetivoprioritario de la lucha contra la delincuencia, aban-donando su tradicional aproximación a la criminali-dad desde las causas y no desde los síntomas.

Ante esta situación, el discurso de la resistenciatiene dos tareas delante de sí. Por un lado, reac-cionar enérgicamente ante las propuestas entre-guistas que, dentro de la propia reflexión jurídico-penal, propugnan legitimar la reciente evoluciónpolítico-criminal, vista como un fenómeno inevita-ble. Por otro lado, contraatacar plantando cara a losagentes sociales responsables de este estado decosas político-criminal.

En cuanto a lo primero, hay que rechazar aquellasposturas que pretenden dar carta blanca a los poderespúblicos en su lucha contra la delincuencia. Así, la te-sis conocida como el "derecho penal del enemigo,.38,que propugna la creación de un derecho represivo ex-cepcional, aligerado de garantías y usuario de penasextremadamente duras, para determinadas formas dedelincuencia que van desde la terrorista, pasando pormuy diversos tipos de delincuencia organizada, hastala delincuencia clásica o callejera habitual o profesio-

35 Véase de todos modos el ilustrativo análisis empírico deScheingold. "The politics of street crime". Temple University Press.1991, págs. 29-71, 163-192, sobre los diferentes períodos de politi-zación del tema de la criminalidad en EEUU, y las dudas respecto asu ~arácter efímero y coyuntural.

3 Una sugerente -¿y consoladora?- interpretación de las re-cientes reformas penales como desarrollo de la política criminal dela derecha en el poder, sin dejar de reconocer, con todo, la derivasocialista, se encuentra en González Cussac,. op.cit., págs. 13-19,22~~4, 28.

Véase lo dicho supra en apartado 11.9.38 Actualmente su defensor más decidido es Jakobs, cuya última

formulación al respecto parece estar en JakobslCancio. "Derechopenal del enemigo". Thomson-Cívitas, 2003, págs. 21-56. Véase suaceptación, aunque más matizada, en Silva Sánchez, "La expan-sión ...". op. cit. págs. 163-167.

nal, constituye una defección en toda regla, con armasy bagajes, al campo de la ideología de la seguridadciudadana. Su pretensión de fundamentar los excesosde intervención penal propuestos en el dato de queestamos ante individuos que han decidido autoexcluir-se de los valores y normas de la sociedad en la queviven, lo que justificaría su consideración como extra-ños a la comunidad, muestra un sinnúmero de incon-gruencias, que no es éste el lugar para destacar.

Baste con decir que, ante todo, supone la asun-ción del fin preventivo-especial de la inocuizacióndel delincuente, su aislamiento social, como finprácticamente exclusivo de la pena en relación conesos delincuentes .En segundo lugar, implica re-nunciar de antemano a cualquier explicación es-tructural sobre las causas sociales de esa delin-cuencia, de forma que la pretendida autoexclusiónde la sociedad se ve como fruto de decisiones li-bres y hasta cierto punto arbitrarias. En tercer lugar,aun si aceptamos su implícita hipótesis de que es-tamos ante delincuentes por convicción, sorprendeque en contra de lo que ha sido el tratamiento habi-tual en el derecho penal clásico y, desde luego, enel derecho penal garantista, su condición de delin-cuentes ideológicos les otorgue un estatus peyora-tivo en lugar de meliorativo o, al menos, neutro.Eso sería especialmente pertinente respecto al te-rrorismo, pero tampoco cabe excluirlo en ocasionespara ciertos tipos de delincuencia organizada, co-mo determinados segmentos de la economía ilegalde drogas o del tráfico ilegal de mercancías o per-sonas desde el mundo subdesarrollado al desarro-llado. Finalmente, a la entronización de la inocui-zación, a la ceguera frente a las causasestructurales de la delincuencia, y a la plena in-comprensión de la delincuencia ideológica, actitu-des todas ellas directamente incidentes sobre losenemigos de la sociedad, hay que añadir algo más:Los efectos devastadores que sobre la prevencióngeneral de comportamientos delictivos dirigida alconjunto de la sociedad habrá de tener la constata-ción de que se reconoce a cualquier ciudadano elderecho a salirse del ordenamiento jurídico, adqui-riendo un nuevo estatus que, sólo en caso de des-cubrimiento de sus actividades, puede resultarledesfavorable. Si a eso unimos la frecuente tenden-cia de las instancias de control social a ahorrarleesa decisión al ciudadano, tomándola ellas en sunombre, el cuadro resulta ya complet039.

Reconocidos nuestros errores y nuestras actitu-des abandonistas, procede ahora desenmascarar aun conjunto de agentes sociales que se han con-vertido en los portaestandartes de la nueva ideolo-gía de la seguridad ciudadana.

38 Críticamente sobre el derecho penal del enemigo, Cancio Me/iá. op.cit. págs. 78-102, incidiendo en especial en la inconveniencia de dejar adisposición de los ciudadanos la determinación de su estatus de ciuda-dano; Laurenzo CopeRo,Recensión a Silva Sánchez. "La expansión delderecho penal", 2" edic., En Revista de derecho penal y criminología, nQ

12, págs. 455-456, quien, además, resalta los riesgos implícitos en ladeterminación de quiénes serían los "enemigos"; Maqueda Abreu, op.cit., pág. 11; Muñoz Conde, "¿Hacia un derecho penal del enemigo?Diario El País 15-1-2003. Por el contrario. Zugaldía Espinar, "Seguridadciudadana y Estado social de derechd' (en prensa), ejemplar mecano-grafiado, pág. 9, estima que las críticas a Jakobs por su formulación delderecho penal del enemigo no están justificadas, ya que él también des-legitima tal construcción.

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Ante todo, los medios de comunicación social: Suavidez lucrativa en unos casos, su sesgo ideológicoen otros, la lucha por los lectores o la audiencia encasi todos, les ha hecho apurar al máximo las in-negables potencialidades mediáticas de la crimina-lidad, a la que mantienen una y otra vez en susportadas. No importa, a tales efectos, que la ima-gen social que se transmita de la delincuencia y desu persecución se asiente sobre anécdotas y suce-sos aislados descontextualizados, que se incre-mente sin fundamento real la preocupación y mie-do por el delito y las consecuentes demandassociales de intervención, o que se haya de ocultarla ignorancia y falta de preparación de sus profe-sionales a la hora de entender los complejos con-flictos sociales que están narrando.

En segundo lugar, la propiacomunidad,asustadadelo que le cuentan y, a veces, de lo que directamenteexperimenta, y halagada hasta el hastío por todo tipode agentes socialesocupadosprimordialmenteen ex-culparle de toda responsabilidad.Ella ha acabadocre-yéndose que una aproximación vulgar -en términospositivos, "de sentido común"- a la criminalidad,compuesta sustancialmente de mano dura y de am-plias dosis de incomprensióne incomunicación inter-subjetivas, es la única recetacapaz de frenar el inmi-nente caos social, siempre anunciado. Su desinteréspor las aportacionesexpertas en este campo no deri-va sólo de la frecuente incompetenciade esos exper-tos, sino que en buenamedida arraiga en el progresi-vo en~reimiento de la plebe en las sociedades demasas 0, que le ha llevado a pensarque es ella la quedebe tomar directamente minuciosasdecisiones parael abordaje de muy diferentesy complejos problemassociales, en lugar de dejarlasen manos de los exper-tos y exigir luego, eso sí, responsabilidadpor los erro-res cometidos.

Pero esta situación sería poco menos que inima-ginable si la política profesional no hubiera aban-donado desde hace ya algún tiempo una de susmáximas de actuación irrenunciable: Aquella queestablece que los políticos son creadores de opi-nión, y no meros transmisores de las opiniones ori-ginadas en la comunidad. Sus desvelos por nopermanecer en la oposición les llevan con dema-siada frecuencia a olvidar, o al menos a arrumbartemporalmente, sus creencias antes que soportarlas consecuencias electorales de mantener opinio-nes en algún momento minoritarias. Poco más me-rece decirse de un fenómeno tan conocido.

3. El reconocimiento del terreno

Ahora bien, si no nos conformamos con resistir, yqueremos avanzar en la acreditación de un modelode intervención penal distinto al de la seguridad

40 Un sugestillO ensayo sociológico sobre el papel de la masacomo actor social en las modernas sociedades lo constituye la obrade Sloterdijk, "El desprecio de las masas". Pre.textos. 2002, en es-pecial págs. 9-29, 71-99, donde, entre otras cosas, sostiene que lasociedad de masas democrática persigue ante todo obtener la au-toestima de la propia masa, lo que exige despreciar las diferenciasindividuales, sólo admisibles en cuanto artificialmente creadas yrellOCables.

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ciudadana, debemos reconocer bien el terreno. Ypara ello conviene que evitemos descalificacionesideológicas apresuradas, que nos crean la ilusiónde vivir en un mundo simple, dividido entre buenosy malos. Citemos algunas.

Uno de los factores determinantes en la crisis delmodelo resocializador en los países que lo habíanasumido de forma consecuente fue el denominadomovimiento de la "pena merecida" -"just de-serts"-, que no sólo es impropio calificarlo en ge-neral como una orientación conservadora, sino quedebe justamente valorarse como una recuperacióndel garantismo o una decidida incorporación a él.Constituyó en gran medida una contundente reivin-dicación de la vigencia de principios como el deproporcionalidad, seguridad jurídica o humanidadde las penas. Era, ante todo, una reacción frente alas arbitrariedades a que daba lugar la ideología deltratamiento. El que finalmente el conjunto de fuer-zas actuantes en el desmoronamiento del modeloresocializador haya terminado primando en orde-namientos jurídicos muy significativos -EEUU,Reino Unido- los efectos intimidatorios e inocui-zadores de la pena, no era una consecuencia ne-cesaria del cuestionamiento del modelo resociali-zador, que podía perfectamente desembocar en unretorno al modelo garantista, como fue de hecho elcaso en los países escandinavos41

•

La idea de que garantizar la seguridad ciuda-dana es un objetivo cuya consecución beneficiade modo singular a las clases media/baja y bajade la sociedad, fue un acertado descubrimientode las corrientes criminológicas que, desdeaproximaciones progresistas a la delincuencia,huían de los excesos de la criminología crítica42

.

La incorporación de este pensamiento a los pro-gramas políticos de la izquierda satisface justifi-cadas demandas de su electorado: En ellas seaúnan la realidad de los colectivos víctimas dela delincuencia y desorganización social calleje-ras, con el imposible mantenimiento por mástiempo de una concepción ingenua del delin-cuente como mera marioneta de los condiciona-mientos sociales. Que ello haya dado lugar apropuestas de intervención centradas en lossíntomas, y que la lucha contra las causassociales de la delincuencia se haya quedado enuna mera referencia retórica, sin autonom íaprogramática ni contenido presupuestario dignosde mención 43. es una contingencia que no

41 Véase una valoración en gran parte coincidente del movimientodel "just deserts", en Scheingold, op.cit. págs. 123-125, 141-145,158-161,186-192; en menor medida en Garland, op.cit., págs. 55-60.

42 Véase supra apartado 11.9.43 Un buen ejemplo de lo que digo se encuentra en el programa

electoral del partido socialista para las elecciones generales de2004: El apartado dedicado a la delincuencia y la seguridad ciuda-dana ocupa 10 páginas, en las que, tras criticar la política del parti-do popular, describe la estrategia socialista en torno a dos pilares:El primero son las políticas de solidaridad y cohesión social, y elsegundo un sistema público de seguridad eficaz. Sin embargo, alprimer pilar dedica escasamente una página, con seis propuestasde las cuales sólo las dos primeras atienden propiamente al fomen-lo de la inclusión social, y sin que ninguna de las dos contenga unasólo propuesta concreta más allá de la puesta en marcha de unplan nacional de prevención de la delincuencia. El segundo pilarocupa al menos cuatro páginas y media, y está trufado de todo tipode medidas y compromisos concretos para el desarrollo del modelopolicial preconizado. En los pasajes adicionales dedicados a la polí-

es una contingencia que no tendría por quéhaberse producido.

El descubrimiento por algunos movimientos so-ciales de la fuerza expresiva e integradora del de-recho penal, y su uso inmoderado, hasta el puntode que en sus programas las propuestas de inter-vención punitiva arrinconan a aquellas de naturale-za puramente social no puede hacemos olvidar quetales organizaciones sociales son alimentadas porcorrientes ideológicas que luchan por consolidar yprofundizar un estado del bienestar para el que co-rren malos tiempos. Que sus meritorios esfuerzosconcluyan en demasiadas ocasiones en lo quehemos venido en llamar un bienestarismo autorita-rio, de cortas miras, dudosa eficacia y escasa legi-timación, es algo ciertamente a lamentar.

En cualquier caso, ni la reivindicación de la pro-porcionalidad y seguridad jurídica, ni un análisis re-alista de la delincuencia, ni las pretensiones deprogresar en la construcción del estado del bienes-tar, son actitudes ajenas al desarrollo de un modeloalternativo al de la seguridad ciudadana. Por mu-cho que en estos momentos, y en demasiadas oca-siones, estén contribuyendo justamente a su conso-lidación.

4. Las explicaciones estructurales

A la búsqueda de explicaciones que ahonden enlas transformaciones sociales que han llevado a es-te repentino cambio en el paradigma sancionadorpenal, pienso que la ideología de la inseguridadciudadana es en gran medida una liviana cortinaque vela un conjunto de malestares sociales que sehan asentado firmemente entre la población en losúltimos años. La relevancia otorgada a la delin-cuencia y a su control oculta, mediante una sencillaexplicación, fenómenos sociales de mayor fuste ycomplejidad44

• Permítaseme aludir a dos de ellosespecialmente significativos:

Estamos pagando las consecuencias derivadasdel desmantelamiento del estado del bienestar o, sise quiere, de su incipiente consolidación en Espa-ña. Acontecimientos sociales de primera fila, comolas reformas laborales que han conducido a la pre-cariedad en el empleo, el deterioro de servicios so-ciales básicos como la sanidad y la educación, lasdificultades para el acceso a la vivienda, la progre-siva pérdida de generalidad de las obligaciones fis-cales y de su carácter distributivo, entre otros fe-nómenos45

, han hecho que las legítimas aspiraciones

tica penitenciaria, pese a una decidida apuesta por la resocializa-ción, sólo cuatro de las diez medidas propuestas tienen que verdirectamente con programas de tratamiento, sin que haya una solamención al fomento de penas alternativas a la prisión. La mismaorientación se aprecia en el apartado específico referido a la luchacontra el tráfico de drogas. Véase Partido socialista obrero espa-ñol. "La democracia de los ciudadanos y ciudadanas. La Españaplural. La España constitucional". 2004.

44 Sobre la capacidad de la lucha contra la delincuencia para en-cubrir otros malestares sociales, véase la experiencia en EEUUnarrada por Scheingold, op.cit., págs. 68-69,172-177,181-183.

45 Se pueden mencionar algunos datos significativos: Según Eu-rostat, España era en 2000 el penúltimo país de la Unión europeaen porcentaje de PIS dedicado a gasto social. El empleo precariosupone ya, tras unos pocos años de vigencia de las nuevas normasde contratación laboral, más del 30% de todo el empleo y, para

de amplios sectores sociales a desarrollar un pro-yecto vital coherente y con proyección en el tiempose estén viendo frustradas. Ello da lugar entre lascapas sociales perjudicadas por esta evolución auna sensación de inestabilidad personal que no fa-vorece la comprensión hacia los comportamientosdelictivos, los cuales se perciben en buena medidacomo actuaciones ventajistas, que pretenden bene-ficiarse del respeto a las normas por los demás a lahora de lograr los mismos objetivos sociales; por suparte, los sectores sociales que están sacando pro-vecho de toda esta desregulación no ven motivospara aportar comprensión hacia un tipo de compor-tamientos, los de la delincuencia clásica, que sóloreflejan un insuficiente esfuerzo de ciertos sectoressociales para ajustarse a las nuevas realidades so-ciales46

.

Tampoco hay que olvidar el extendido descon-cierto personal que está originando un mundo cadavez más complejo y en rápida transformación: Lasensación de que la sociedad evoluciona espontá-neamente, sin ninguna dirección previsible y me-nos controlable, la consciencia de que las exigen-cias de la mundialización superan con creces lascapacidades individuales, el recelo ante una inmi-gración desbordada47

, extraña y recipiendaria detodo tipo de actitudes prejuiciosas, por no citar másque algunos hechos, originan ciertamente un reple-gamiento hacia identidades colectivas que parecenofrecer un suelo firme sobre el que caminar. Perotambién fomentan visiones de exclusión social, quebuscan a través de la estigmatización de ciertoscolectivos sociales la confianza perdida en unomismo y en los más cercanos.

El modelo de seguridad ciudadana satisface mu-chas de las necesidades antedichas: Se asientasobre un conjunto de valores que se estiman in-

hacerse una idea de su evolución, baste decir que en la provinciade Málaga el 92% de todos los contratos firmados en 2003 fuetemporal, con una duración media de 80 días. Por lo que se refierea la sanidad, España ocupa, según la OeDE, el penúltimo lugar dela UE en gasto de salud por habitante. El gasto público estatal des-tinado a la vivienda ha pasado del 1% de 1993 al 0,5% en 2004, ysi la vivienda protegida constituía el 30% de las viviendas iniciadasen 1996, ahora, en 2003, apenas llega al 7%; el porcentaje de in-gresos destinado por las familias a pagar la hipoteca se aproxima al50% en 2003, cuando en 1996 apenas superaba el 30%. LaAPIFE, asociación que aglutina a más del 90% del colectivo de ins-pectores que trabaja en la Agencia tributaria lleva meses denun-ciando el sesgado control del fraude tributario que se lleva a cabo,centrado casi de modo exclusivo en los que ya declaran, y que estádando lugar a graves lagunas de inspección en el ámbito de la acti-vidad financiera e inmobiliaria, llegando a afirmar que pareciera quelas últimas reformas han ido encaminadas a facilitar la evasión fis-cal de tales colectivos. Véanse informaciones, y referencias adicio-nales de la fuente, en diario El País, 25-1-2004, 26-1-2004, 27-1-2004,30-1-2004,31-1-2004,12-2-2004 (País Andalucía).

46 En un sentido cercano, a la hora de interpretar las causas delas últimas reformas penales, Sáez Valcarcel,."La inseguridad, le-ma de campaña electoral". Jueces para la democracia. nº 45. 2002.passim.; Maqueda Abreu, op. cit., passim; Zugaldía Espinar, op.cit., págs. 1-2, 4, 9.

Una contundente explicación del modelo de seguridad ciudadanaen EEUU desde la perspectiva de un Estado económicamente des-regulado y socialmente desmantelador o condicionador de las polí-ticas de asistencia social, se encuentra en Wacquant. "Las cárce-les pe la miseria", Alianza editorial, 2001, passim.

4 Se ha pasado de una tasa de inmigrantes ajenos a la UE de un1'5% en 1999 a otra cercana al 6% en 2003, o lo que es lo mismo,a un ascenso de 600.000 a dos millones y medio en cuatro años, loque es sorprendente aun contando con el significativo afloramientode la inmigración irregular a través de las cifras de empadronamien-to. Se calcula que en 2010 podrán ya suponer HI 14% del total de lapoblación.

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cuestionables, distingue nítidamente entre ciuda-danos y delincuentes, preconiza la dureza frente aintrusos y extraños, ignora las desigualdades socia-les ... Suministra, en suma, certezas en extremoconvenientes para desenvolverse en un mundodesregulado e imprevisible.

5. Los condicionamientos operativosy estratégicos

Ahora bien, que la ideología de la seguridad ciu-dadana haya sido capaz de suministrar todo eseconjunto de utilidades al imaginario colectivo tienemucho que ver con una serie de condicionamientosde ciertos operadores jurídicos, que no pueden serpasados por alto. Todos ellos pueden resumirse enla constatación de que las visiones estructurales dela delincuencia, aquellas que buscan sus causas enfactores sociales o ambientales, tienen graves in-convenientes para ser asumidas por agentes socia-les relevantes en este campo. Una imagen inversamuestran las visiones volitivas de la delincuencia,que la explican como efecto de decisiones raciona-les y libres del delincuente. Lo que ahora sigue noes, por tanto, un análisis de los diferentes orígenesideológicos y culturales de las visiones estructural yvolitiva de la criminalidad, ni de las razones queexplican el actual predominio de la segunda, sinoalgo más inmediato, un recordatorio de ciertasinercias sociales que favorecen el enfoque volitivo.

Un enfoque estructural de la delincuencia tiene elimportante inconveniente de que coloca al poderejecutivo, así como a un poder legislativo que care-ce de autonomía respecto a él, ante sus propiasresponsabilidades: Si el delito encuentra buena par-te de su explicación en causas sociales, ellos sonlos primeros responsables de la corrección de laspolíticas existentes o de la adopción de nuevas ini-ciativas que contrarresten la insatisfactoria situa-ción existente. Por el contrario, una explicación vo-litiva del delito permite al ejecutivo y al legislativodesplazar nítidamente la responsabilidad hacia untercero, el delincuente.

El enfoque volitivo, al partir de la generalizadaasunción de que todos los ciudadanos están en condi-ciones de responder plenamente de sus decisiones,deja, además, un amplio margen para medidas legis-lativas de naturaleza simbólica, cargadas de fuerzacomunicativa y provecho electoral: Su insatisfactoriaeficacia o efectividad siempre pueden resultar enmas-caradas por el incontrovertible dato de que en últimotérmino la culpa de la persistencia de la delincuenciaes de quien delinque48

•

Por lo demás, una decidida aproximación estructurala la delincuencia resulta difícilmente accesible a la ju-risdicción, justo lo contrario de lo que sucede con laperspectiva volitiva. Los jueces tienen una limitada

48 Por otra parte, la progresiva transferencia de las competenciasde desarrollo y ejecución de las decisiones politico-criminales a lascomunidades autónomas está descubriendo un nuellO nicho delderecho penal simbólico, en la medida en que la responsabilidadpor el defectuoso funcionamiento de previsiones legales ab initioinadecuadas, pero simbólicamente útiles para quien las aprueba, sedesplaza de los órganos nacionales a los autonómicos y locales.

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capacidad para activar mediante sus decisiones me-didas de intervención social centradas en las causasde la criminalidad. Aun cuando se eche muchas vecesen falta por su parte una apuesta inequívoca a favorde penas de reintegración social -exigencia efectivade participación en programas de rehabilitación en elmarco de la suspensión de la ejecución de la pena deprisión o de su sustitución, trabajos en beneficio de lacomunidad, multas adaptadas a su capacidad econó-mica y susceptibles de afectar a su nivel de vida ...49

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, es lo cierto que su real funcionamiento depende delos recursos humanos y materiales que se pongan asu disposición por las administraciones competentesen la ejecución de penas. V, en cualquier caso, las de-cisiones judiciales nunca podrán tener incidencia dire-cta en los factores sociales que no estén inmediata-mente vinculados a la persona del delincuente.

Paradójicamente el enfoque volitivo permite alos jueces y tribunales compensar de algún modosu inoperancia estructural. En efecto, una aplica-ción esmerada de las categorías que fundamentanla responsabilidad penal a la hora de enjuiciar elcomportamiento del presunto delincuente posibilitadesarrollar indirectamente las actitudes de com-prensión hacia los condicionamientos sociales de ladelincuencia. Pero ello no impide que la atenciónsiga centrada en el comportamiento y la personaobjetos concretos del enjuiciamiento ... y que sehaya de forzar una vía, la del garantismo, que tro-pieza con serias resistencias sociales50.

Tampoco parece que las circunstancias en lasque en la actualidad se desenvuelve la actividad delos medios favorezcan el que éstos realicen aporta-ciones estructurales sobre la delincuencia: Vahemos señalado más arriba, en diferentes luga-res51

, el papel decisivo que están desempeñandoen la consolidación de una visión volitiva de la de-lincuencia a través del fomento del modelo de laseguridad ciudadana. Baste añadir ahora que elapresuramiento, al parecer inevitable, en la elabo-ración de sus contenidos, y la conveniencia de "po-ner cara" a cualquier asunto, por muy abstracto queresulte, son factores también determinantes en elenfoque volitivo en ellos casi exclusivo.

Finalmente, hay un agente social que ha abdica-do de su tradicional misión de poner de manifiestolos condicionamientos sociales del delito, la crimi-nología. Por razones a las que ya he aludido másarriba52

, influyentes centros de estudio criminológi-cos se han sentido obligados a purgar los excesoscometidos en la época crítica dando vía libre, e in-cluso asumiendo y fomentando, corrientes interpre-tativas, nunca desaparecidas, para las que las ex-plicaciones sociales son una mera coartada para noadoptar políticas verdaderamente eficaces contralos delincuentes reales o potenciales.

49 Véase lo mencionado supra, apartado 11.6.50 Véase un ilustratillO análisis del modo en que en EEUU se

producen estos mismo fenómenos en las instancias legislativa, eje-cutiva y judicial, en Scheingold, op. cit., págs. 21-28, 113-117, 146-17~, 181-192.

1 Véanse supra, por ejemplo, apartados 11.4y 111.2.52 Véase supra apartado 11.9.

6. El modelo a promover

Tras todo lo que llevamos dicho, algo creo que haquedado claro: El debate social y jurídico sobre lapolítica criminal contemporánea no oscila entre lospolos de más o menos garantismo, sino sobre losmodelos más eficaces de prevención de la delin-cuencia. En ese sentido, la alternativa al modelo dela seguridad ciudadana no es el modelo garantista,sino un modelo penal bienestarista, que antepongauna aproximación social a una aproximación repre-siva hacia la delincuencia. Y los términos del deba-te se desenvuelven, en consecuencia, en el campode la racionalidad pragmática, esto es, en el de laefectividad y eficacia de las medidas de interven-ción social a tomar53

• La contraposición entre estasdos perspectivas, sin perjuicio de que ninguna re-nuncie plenamente a contenidos de la otra, reflejael contraste entre un afrontamiento ingenuo, tosco,de la delincuencia, centrado en los síntomas e in-capaz de ver más allá del corto plazo, y un aborda-je de la criminalidad experto, consciente de lacomplejidad del fenómeno, centrado en las causasy dispuesto a dar su tiempo a las modificacionessociales.

Este modelo penal bienestarista ha de marcar deforma inmediata sus distancias respecto a dos pau-tas de intervención político-criminal que se puedenreclamar igualmente herec:aras del estado delbienestar. La primera es justamente el modelo re-socializador, cuyo derrumbe se debió en gran me-dida a la excesiva atención y expectativas puestasen la actuación sobre el delincuente, descuidandolas intervenciones sobre la sociedad; con esa mati-zación, sus aportaciones deben ser aprovechadaspara el futuro. La segunda es el bienestarismo au-toritario, que muestra cada día su cortedad de mi-ras y su incapacidad para colocarse en el lugar delotro por muy deleznables que sean sus razones ymotivaciones.

Pero la efectividad y eficacia del modelo penalbienestarista hay que demostrarlas, o al menoshacerlas plausibles, yeso no se logra reclamandoadhesiones ideológicas ciegas en una sociedad ca-da vez más desideologizada. Hay que documentarlas consecuencias negativas del modelo de la se-guridad ciudadana y su previsible, si no ya presen-te, fracaso. Para ello es preciso abandonar la ar-gumentación en el mero terreno de los principios, ydescender a discursos en los que las alternativasdefendidas estén bien apoyadas en datos empírico-sociales. Sólo así, por otra parte, recuperará la pe-ricia político-criminal su fuerza de convicción y ellugar del que ha sido desalojada.

Que el debate no pueda eludir, o incluso debacentrarse, en la racionalidad pragmática no quieredecir que hayan de arrumbarse imprescindibles re-ferencias valorativas. En este sentido, hay que re-tomar con decisión los esfuerzos a favor de la "mo-dernización" del derecho penal, esto es, de una

53 En mucha menor medida, también tiene lugar en el ámbito dela racionalidad teleológica, a saber, el de los objetivos sociales aconseguir. No acaba de dar la debida relevancia al enfoque prag-mático, Maqueda Abreu, op. cit, págs. 10-11.

ampliación de la intervención penal a ámbitos so-cioeconómicos y de interés comunitario hasta hacepoco considerados ajenos a la política criminal. Elcarácter esencial de los intereses protegidos y laexigencia constitucional de igualdad de trato de to-dos los ciudadanos obliga a incorporar la criminali-dad de los poderosos al acervo de conductas obje-to de consideración del derecho penal. Esta es lagenuina tarea expansiva de la criminalización quecorresponde al modelo penal bienestarista: Ha deliberar al derecho penal del estigma de ser el dere-cho de los pobres, y ha de asegurar que cumplarealmente su función, la de ser un derecho orienta-do a la salvaguarda de los presupuestos esencialespara la convivencia. Se impone, por tanto, una con-tundente reacción ante aquellas propuestas que,con mejor o peor intención, proponen una reduc-ción significativa de la aún incipiente punición deconductas socialmente muy perturbadoras perorealizadas en nichos sociales acomodados.

En cualquier caso debe reiterarse que, tanto lasnuevas decisiones de criminalización como lasclásicas, por muy relevantes que sean los interesesque tutelen, deben someterse en el modelo penalbienestarista al contraste de su efectividad y efica-cia. Ello obliga a un análisis cuidadoso de todos losrecursos sociales disponibles, de forma que cual-quier intervención penal habrá de acreditar su utili-dad o el plus de utilidad que le hace preferible aotro tipo de intervenciones. Se ha de estar, por tan-to, dispuesto a que un uso consecuente de estapauta decisional contradiga asentados lugares co-munes en el ámbito del principio de subsidiariedadpenal.

¿y qué hacemos con el sistema de garantías tantrabajosamente construido? Mantenerlo o, mejordicho, convencer a la sociedad de que no puedeprescindir de él. Para ello hay que procurar, enprimer lugar, que el garantismo deje de ser enten-dido como un modelo global de intervención penal.Esta caracterización, que en buena parte le hemosvenido atribuyendo por defecto, condicionados porla ausencia de auténticos proyectos político-criminales, no responde a su naturaleza54

. Pues sufunción no es elaborar programas de actuación po-lítico-criminales, sino constituirse en un baluarte,una trinchera, frente al posible abuso de los pode-res públicos al desarrollar tales programas.

Aclarado esto, y en segundo lugar, hay que hacercreíble a la sociedad que estos abusos existen, yque se pueden incrementar. Sólo cuando suficien-tes sectores sociales comprendan los riesgos queimplica el desmantelamiento del sistema de garan-

54 Es sintomática al respecto la opinión de Ferraioli. "Dirillo e ra-gione", Laterza, 1990, págs. 347-362, 460-465, 553-556, 591-594,908-909,913-914, 947-963, (Hay trad. esp. De P. Andrés Ibáñez,J. C. Sayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillo, EditorialTrolla, Madrid, 5' edición, 2001), cuya concepción del derecho pe-nal mínimo parte de que las garantías son solamente formulablesen sentido negativo, de forma que bajo los postulados de un dere-cho penal mínimo no se puede, por ejemplo, identificar un sistemade prohibiciones positivo legítimo, y lo mismo podría decirse de lassanciones o el proceso. Ello justamente le diferencia frente a unrechazable derecho penal máximo que, al introducir criterios positi-vos, introduce la discrecionalidad. Y es que el estado de derechoque da cobertura a tal derecho penal mínimo sirve más para des le-gitimar que para legitimar decisiones de los poderes públicos.

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tías se estará en condiciones de revertir el fenóme-no social antes aludido, por el que se está dispues-to a sustituir garantías por efectividad en la perse-cución del delito. De nuevo convendría quedescendiéramos de los principios y las abstraccio-nes a casos concretos, a la descripción de abusosefectivos sobre potenciales y reales delincuentes.

Por lo demás, el sistema de responsabilidad pe-nal será tanto más sólido cuanto mejor exprese, deforma depurada pero comprensible, las ideas socia-les vigentes sobre cuándo alguien debe responderpor sus actos y en qué grado. Allí está su fuerza, yno en refinadas e inaccesibles construcciones con-ceptuales. Y algo parecido sucede con el sistemade verificación de la responsabilidad, en el que, porejemplo, la actividad probatoria no debería ver obs-taculizada su aproximación empírica a la realidad,ni su uso de reglas lógicas o argumentativas am-pliamente compartidas, por frenos garantistas ne-gadores de la evidencia5

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7. Las estrategias a seguir

No debemos prolongar más estas reflexiones. Alo largo de los últimos apartados se han ido plas-mando las actuaciones estratégicas que deberíanemprenderse por los diferentes agentes socialescontrarios al modelo penal que se está configuran-do, por lo que no necesito repetirlas ahora. Conclu-yo, pues, con el esbozo de algunas líneas estraté-gicas aún no mencionadas:Toda modificación de un modelo de intervenciónsocial, más allá de los intereses generales que per-siga y de su eficacia para obtenerlos, favorece losintereses particulares de ciertos grupos sociales yperjudica, o al menos no promueve, los interesesde otros. Esta regla es perfectamente válida paralas intervenciones político-criminales, y debería sertenida muy en cuenta a la hora de buscar los apo-yos sociales necesarios para desarrollar estrategiasque contrarresten la actual deriva securitaria. Fren-te a colectivos y agentes sociales que están resul-tando claramente beneficiados por el modelo quese está asentando -fuerzas policiales, empresasde seguridad, pequeños comerciantes, clases pasi-vas, sectores con empleo estable, medios de co-

55 Sin perjuicio de las reacciones, energlC;as, que debieran incidirsobre quienes lleven a cabo prácticas de investigación y pruebaprohibidas,

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municación, políticos populistas, asociaciones fe-ministas ...- existen otros que resultan perjudica-dos -colectivos preferidos del escrutinio policial,como jóvenes, inmigrantes y minorías sociales,cuerpos expertos de la justicia, de la ejecución pe-nitenciaria o de la asistencia social y psicológica,emprendedores a cuyos negocios perjudica la ima-gen de inseguridad ciudadana, asociaciones acti-vas en la atención a la marginación social o encampos alejados de la seguridad ciudadana, comomedio ambiente, intereses del tercer mundo, paci-fistas ...-56

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Otra estrategia prometedora para frenar el mode-lo securitario es prevenir una excesiva desvincula-ción entre las instancias sociales que adoptan lasdecisiones político-criminales y las encargadas deejecutarlas. Parece estar bien demostrado quecuantas menores responsabilidades se tienen en lapuesta en práctica de las leyes o reglamentos pe-nales, más fácilmente se establecen regulacionesde carácter simbólico, políticamente ventajosas pa-ra quienes las aprueban y demoledoras de la cap-ª-cidad de gestión para quienes han de aplicarlas57

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Aunque esa separación no se cuestiona entre elpoder legislativo o ejecutivo por un lado, y el judi-cial por otro, es especialmente peligrosa dentro delos diferentes niveles del poder ejecutivo: La actualtensión entre el gobierno central y las comunidadesautónomas en el desarrollo de las últimas reformasprocesales y en la dotación de medios a la adminis-tración de justicia es un buen ejemplo de ello.

Finalmente, no puede quedar sin mencionar la ne-cesidad de que los colectivos y agentes sociales con-trarios al modelo de la seguridad ciudadana se organi-cen en grupos de presión. Ellos habrán de ser losencargados de suministrar los datos y argumentos im-prescindibles para que las concepciones sociales y laspolíticas públicas evolucionen hacia un modelo másrazonable de intervención penal. Hay que abandonarvisiones ingenuas, muy presentes en los grupos ex-pertos jurídicos, según las cuales la racionalidad ter-mina imponiéndose por sí sola. Las asociaciones poli-ciales han dado recientemente un buen ejemplo decómo un inteligente y oportuno uso de datos y argu-mentos puede hacer que fuerzas políticas de muy dis-tinto signo terminen satisfaciendo ciertos interesescorporativos58

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56 Véanse dos análisis en ese sentido en relación con EEUU, enScIJeingo/d, op. cit., págs. 55-65: Zimring, op. cit., págs. 193-202.

57 Véanse referencias estadounidenses a este fenómeno, enScIJeingold op. cit. págs. 22-25, 27-28,177-179,188.

58 Me refiero al alarmista uso de una transitoria elevación de lastasas de criminalidad para conseguir mejoras de plantilla y salaria-les, campaña desarrollada entre 2001 y 2003. Véanse Diez Ripo-IIes, "El aumento de la criminalidad y la izquierda". Diario El Pais 9de mayo de 2002; Sáez Va/carce/, op. cit., pág. 6.