Emilio Pfeffer y Felipe Lizama Estado Social y Bases Institucionales de La Constitucion de 1980

7/24/2019 Emilio Pfeffer y Felipe Lizama Estado Social y Bases Institucionales de La Constitucion de 1980

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Octubre 2015 Estado social y bases institucionales de la Constitucin de 1980

ESTADO SOCIAL Y BASES INSTITUCIONALESDE LA CONSTITUCIN DE 1980

UNAPROPUESTACONCILIADORA.

SOCIAL STATUS AND INSTITUTIONALFOUNDATIONS OF THE CONSTITUTIONS 1980

A COMPROMISEPROPOSAL.

Emilio Pfeffer Urquiaga*

Felipe Lizama Allende**

ResumenEl presente artculo defiende la tesis de que el Estado social es perfecta-mente compatible con las bases de la institucionalidad de la Constitucinde 1980. Es ms, un anlisis detenido de sus principios as lo exige.

Palabras claves: Estado social - bases de la institucionalidad - derechosprestacionales.

Abstract

This article argues that the welfare State is perfectly compatible withthe foundations of the 1980 Constitution. Moreover, an examination ofits principles demands it.

Keywords: social status - foundations of institutions - performance rights

I. Consideraciones preliminares

Cualquier reflexin que analice la evolucin del Estado de Derecho en

nuestro pas, o la necesidad de un catlogo distinto de derechos funda-

Derecho Pblico Iberoamericano, N 7, pp. 119-139 [octubre 2015]

* Licenciado en Ciencias Jurdicas. Profesor de Derecho Constitucional, UniversidadDiego Portales. Artculo recibido el 1 de junio de 2015 y aceptado para su publicacinel 30 de agosto de 2015.

**Licenciado en Ciencias Jurdicas. Profesor de Evolucin de las InstitucionesJurdicas, Universidad del Desarrollo. Correo electrnico: [email protected]


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EMILIOPFEFFERURQUIAGA- FELIPELIZAMAALLENDE DPI N 7 Estudios

mentales a consagrar positivamente en el texto constitucional, no puedeser hecha ignorando la importancia que ha tenido el Captulo Ide la CartaFundamental actualmente en vigor.

En esta unidad, que precisamente lleva por titulo Bases de la Ins-

titucionalidad, se consagran como la doctrina y jurisprudencia lo hanreconocido valores y principios a los que el constituyente adscribe quese estiman comunes y compartidos por la sociedad chilena y que noestaban explicitados en los textos constitucionales anteriores.

Quizs lo anterior explique el cambio de paradigma experimentadopor el Derecho Constitucional en nuestro pas, que es entendido hoysobre la base de principios y valores que aun cuando no tengan explcitarecepcin en el derecho positivo s son exigibles directamente a partir delos enunciados constitucionales y de un orden internacional complemen-tario que se interpreta con un sentido actualizador y progresivo para de

ese modo infundirle la mayor eficacia a lo que de ese valor y principiodeba extraerse.

A partir de esta afirmacin, que nos parece de toda lgica, tenemosla impresin de que este hecho ha sido completamente ignorado, gene-rndose la falsa ilusin que siempre en nuestra historia del derecho haexistido un marco valrico constitucional as de claro.

Esta base de principios y valores est compuesta por el reconoci-miento a la dignidad, libertad e igualdad de las personas, la familia comoncleo fundamental de la sociedad y el deber del Estado de protegerla,asegurando su fortalecimiento. El respeto a las autonomas sociales, la ser-

vicialidad del Estado y su deber de promover el bien comn, la soberanaconcebida en los siglos XVIIIy XIXcomo infalible y absoluta actualmen-te limitada en su ejercicio por el respeto a los derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana, la sujecin de los rganos del Estadoa la Constitucin y las leyes, la probidad como deber de conducta de losfuncionarios pblicos, etc.

Lo anterior permite sostener que, de acuerdo a las normas constitu-cionales actualmente vigentes en Chile, tenemos un Estado de Derechosustancial, que no se agota en la literalidad de las normas, sino en unconjunto de valores y principios que tienen como fundamento el CaptuloIde la Constitucin y que tienen mayor concrecin en el Captulo III.

Como sostuviera el profesor Jos Luis Cea1, a partir de 1981 naciuna Constitucin que en su parte dogmtica es en general impecable. Yhacindose eco de ciertas crticas al texto supremo, dijo que

1Jos Luis CEAEGAA, Tratado de la Constitucin de 1980, p. 35.


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modificar la Constitucin sin reemplazarla, porque contiene principiosy normas valiosos, no es teorizar, sino demostrar aprecio por nuestroacervo democrtico constitucional2.

Es claro que

la Constitucin chilena determina los valores que busca desarrollary los principios jurdicos a travs de los cuales busca concretarlos. LaConstitucin no es un tablero de ajedrez antes del inicio de la partida,en el que existen todas las posibles jugadas por hacer, no es un textopuramente instrumental e indiferente desde el punto de vista doctrinal.La Constitucin chilena ya ha hecho algunas jugadas en el tablero, queson los valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico3.

Con todo, hacemos la salvedad que esta consagracin de principios

no excluye la sana y legtima discrepancia que puede existir sobre ciertospreceptos de la Carta Fundamental. Como toda obra humana, la Consti-tucin puede tener imperfecciones, y siempre pueden darse argumentosque den lugar a modificaciones constitucionales, las que deben estar en-focadas en la mayor proteccin efectiva de los derechos de las personasy en la mejora del sistema de gobierno, de tal manera que aumente sulegitimidad. Pero de lo anterior no se colige la necesidad de un cambioradical en la estructura constitucional chilena. Ha habido una multitud dereformas constitucionales algunas ms sustantivas que otras, las cualeshan permitido una mayor recepcin social de la Constitucin. Dichas re-

formas han sido consensuadas y discutidas por un legislador democrticoy han permitido mejoras en el sistema poltico.

II. Un contrapunto que no es tal,

los principios de subsidiariedad y solidaridad

Se ha entendido que una de las razones que impiden la consagracin delEstado Social de Derecho bajo el sistema constitucional chileno en vigores el nfasis que la Carta de 1980 otorga al principio de subsidiariedad,

lo que impedira una labor de mayor asistencia del Estado. Para ello se ha

2Ibid.p. 36.3Mario VERDUGOMARINKOVIC, Emilio PFEFFERURQUIAGAy Humberto NOGUEIRA

ALCAL,Derecho Constitucional, pp. 109 y 110. Guillermo BRUNACONTRERAS, Las bases de laconstitucionalidad: una revolucin institucional, enXXII Revista de Derecho de la UniversidadCatlica de Valparasopp. 256- 267.


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esgrimido adems del hecho de no estar expresamente consagrado unainterpretacin extensiva del mismo, casi como sinnimo de un liberalismoindividualista. Para suplir esta carencia, debera primar el principio desolidaridad, el que s tiene reconocimiento expreso en el Cdigo Poltico.

Creemos conveniente tener a la vista las siguientes consideraciones:En primer lugar, la solidaridad como principio se predica tanto

de los privados como del Estado. Desde la perspectiva estatal, este deberde ayuda a los dems se materializa, en la Constitucin, a travs de laobligacin de las personas de pagar cargas, impuestos, tasas o tributos(Las que se someten a las exigencias del artculo 19 nmero 20 del textoconstitucional).

A su vez, para el mejor desarrollo de ciertos sectores, actividades ozonas geogrficas, se pueden fijar ciertos beneficios directos o indirectos,con los requisitos del artculo 19, nmero 22, inciso segundo de la Cons-

titucin.En virtud del principio de solidaridad, la Constitucin le otorga ml-

tiples obligaciones al Estado en diversas reas. En efecto, en la preceptivadel artculo primero, que consagra los deberes del Estado, hay algunos deellos con marcado cariz asistencialista. Especial relevancia reviste el deberdel Estado de dar proteccin de la poblacin. Al decir de la profesorangela Vivanco:

Este deber corresponde a toda la actividad estatal, sea en su funcinlegislativa a travs de leyes que la protejan y fortalezcan, como en su fun-cin administrativa, a travs de la aplicacin de aquellas y de las medidas

especficas que deba adoptar en su misin de satisfacer las necesidadespblicas concretas a travs de la prestacin de bienes y servicios4.

Por su parte, el profesor Hernn Molina Guaita sostiene que esta protec-cin a la poblacin es un deber esencial, que el constituyente ha queridoexpresar por su importancia al punto que puede abarcar aspectos detrabajo, salud, de educacin, etc.5. Asimismo, en la normativa antedicha,se seala el deber del Estado de promover el bien comn, con el objetode lograr la mayor realizacin espiritual y material posible de los habi-tantes de la Nacin, con pleno respeto a los derechos asegurados por la

Carta Fundamental.Si revisamos el Captulo III, titulado de los derechos y deberes cons-titucionales, podemos consignar que los deberes emanados del principio

4ngela VIVANCOMARTNEZ, Curso de Derecho Constitucional, p. 74.5Hernn MOLINAGUAITA, Derecho Constitucional, p. 66.


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de solidaridad se extienden a los particulares. Un ejemplo notable loconstituye la regulacin constitucional en materia educacional, debervigorizado por las reformas al artculo 19 numeral 10, entre los que seconsignan el desarrollo de la educacin en todos sus niveles, estimular la

investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccine incremento del patrimonio cultural de la Nacin. El deber de contribuiral desarrollo y perfeccionamiento de la educacin es de la comunidad6.

Por otra parte, en el mismo captulo III, el Estado tiene ms deberes,por ejemplo, en materia de acceso a la justicia, debiendo la ley propiciaracceso a quienes no puedan procurarse defensa por s mismos (artculo19 nmero 3). En el mbito de la salud, la Constitucin encomienda alEstado distintas acciones para proteger su ejercicio (artculo 19, nmero9). En materia de seguridad social existe un mandato al legislador sobreel contenido de las prestaciones a que da lugar este derecho (artculo 19,

nmero 18).Por lo tanto, es claro que estas normas demuestran la recepcin de

la solidaridad como deber estatal, pero incluso como deber de los parti-culares.

En segundo lugar, existe una suerte de endoso constitucional sobre elprincipio de subsidiariedad, ante la supuesta ausencia de proteccin de losderechos sociales. Este endoso consiste en que muchos otros problemasdel pas se atribuyen como causa a la consagracin de la Constitucin, yen especial del principio de subsidariedad.

Pero la ausencia de proteccin jurisdiccional de los derechos sociales

hay que asociarla ms bien en el alcance de la cautela conferida por elartculo 20 de la Constitucin (Que consagra el llamado recurso de protec-cin). Como se sabe, el recurso de proteccin de garantas constitucionalesprotege solo ciertos derechos, asociados con las libertades individuales, yno da cabida directamente a los llamados derechos sociales7. De all se haengarzado una crtica de la ausencia de proteccin de estos derechos, enconjunto con que el principio de subsidiariedad impide la tutela de estos.

6Incluso ms, el Tribunal Constitucional lo seal expresamente: Que la obligacinimpuesta por la Constitucin al Estado (...) ha sido honrosamente cumplida a lo largo de

nuestra trayectoria republicana. Ello, sin embargo, no exime a los particulares de asumir,en virtud del principio de solidaridad presente en la Carta Fundamental, su deber decontribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la enseanza, en todos sus niveles, deacuerdo a lo que manda el artculo 1 inciso cuarto y artculo 19 N 10 inciso final de ella.TRIBUNALCONSTITUCIONAL, Rol N 410-2004, de 14 de junio de 2004, considerando 22.

7Pero s mediante la invocacin de los derechos de libertad, tales como el derechoa la vida, la igualdad ante la ley, el debido proceso, el derecho de propiedad, entre otros,se ha dado amparo judicial.


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En lo que no se ha reparado, desgraciadamente, es que si bien el re-curso de proteccin de garantas constitucionales no protege directamentelos derechos sociales, de ello no se colige que carezcan de defensa alguna.En efecto, el Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 93 numeral

6 de la Constitucin, tiene como atribucin el conocimiento del recursode inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales. A partirde esta atribucin se dio lugar a una renovada doctrina sobre el valor delos derechos sociales, en relacin con el legislador8, lo que supone que esste el que debe cuidar de protegerlos para cumplir las aspiraciones dela Constitucin9.

Lo anterior resulta coherente con una caracterstica del Estado cons-titucional contemporneo advertida por Zagrebelsky:

El siglo XXha sido definido como el del legislador motorizado en

todos los sectores del ordenamiento jurdico, sin exclusin de ninguno.Como consecuencia, el derecho se ha mecanizado y tecnificado. LasConstituciones contemporneas intentan poner remedio a estos remediosdestructivos del orden jurdico mediante la previsin de un derecho msalto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. El objetivo escondicionar, y por tanto contener, orientndolos, los desarrollos contradic-torios de la produccin del derecho, generados por la heterogeneidad yocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo. Lapremisa para que esta operacin pueda tener xito es el restablecimientode una nocin de derecho ms profunda que aquella a que el positivismolegislativo lo ha reducido10.

Una tercera observacin es que el principio de subsidiariedad no pue-de ser entendido como una suerte de abstencionismo ex antedel Estado,que impida que el Estado pueda satisfacer las necesidades de la poblacin.

8El primer fallo en que esta Excma. Magistratura trat el tema as lo sostuvo: Quela amplia mayora de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos sociales,llamados tambin derechos de prestacin o de la segunda generacin, son tales y no simplesdeclamaciones o meras expectativas, cuya materializacin efectiva quede suspendida hastaque las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica.TRIBUNALCONSTITUCIONAL, Rol N 976-2008-INA, de 26 de junio de 2008, considerando 26. Unrecuento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia en Francisco

ZUIGA,

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de derechos econmicos, socialesy culturales, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N 20, p. 83-109. Unacrtica al primer fallo sobre el artculo 38 ter de la Ley de Isapres la encontramos en SebastinSOTOVELASCO, en especial pp. 186 y ss.

9Lo anterior, sin perjuicio de ciertas acciones judiciales que se puedan impetrar encontra del Estado y sus organismos, como las de responsabilidad por daos en serviciosde salud.

10Gustavo ZAGREBELSKY,El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, p. 39.


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Creemos que lo que se ha dado es ms bien una cuestin de interpretacincon un nfasis marcadamente liberal, que solamente ha contribuido a sudescrdito. Es indudable que la primaca en las actividades sociales debentenerla las personas que asociadas libremente puedan organizarse para

obtener sus fines especficos, pero de ello no se deduce que el Estado actecon un dejar hacer con un permisivismo que limite sus potestades desancin e inspeccin. El Estado tiene que garantizar las condiciones quepermitan que las personas individualmente o asociadas desarrollen susactividades, siempre en el marco del derecho. De igual manera, un Estadofuerte no es necesariamente un Estado grande, que se inmiscuya entodos los aspectos de la vida cotidiana. La expansin del Estado no traernecesariamente que ste logre correctamente sus cometidos.

Y es el derecho positivo el que debe garantizar mecanismos parala promocin de la solidaridad, sea como valor que rige las relaciones

humanas, sea como deber estatal. No se debe olvidar que la solidaridadest como principio constitucional en el artculo 3 como en el artculo115 de la Carta Fundamental11. Ello no es menor, toda vez que si bienambas normas estn referidas a la forma jurdica del Estado, su recepcinle indica un deber al Estado en aras de garantizar otros valores que sonproclamados por el constituyente, como la igualdad y la libertad.

Nuestra cuarta consideracin trata finalmente que todas estas crticasestn referidas a una tensin evidente que resulta de la interpretacin declusulas abiertas, como las que suele tener toda Constitucin. Zagrebelskylo adverta al tratar la Soberana de la Constitucin12. Llama el autor a

la ductilidad constitucional, es decir, a la coexistencia de valores y prin-cipios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitucinpara no renunciar a sus cometidos de unidad e integracin y, al mismotiempo, no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que

11Cabe recordar que la Constitucin espaola consagra expresamente un EstadoSocial y democrtico de Derecho (artculo 1), y es en el artculo 2 que se seala: LaConstitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comne indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma delas nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. Por otraparte, es el artculo 138, ubicado en el ttulo VIII, que lleva por nombre De la Organizacin

Territorial del Estado, que en su Captulo primero. Principios generales, dispone en sunumeral primero queEl Estado garantiza la realizacin efectiva del principio de solidaridadconsagrado en el artculo 2 de la Constitucin, velando por el establecimiento de unequilibrio econmico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol, yatendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular. De lo anterior podemosadvertir que la consagracin del principio de solidaridad en esta preceptiva es semejanteal de la Carta chilena.

12Gustavo ZAGREBELSKY,El derecho dctil..., op. cit., p. 39.


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cada uno de tales valores y principios se asuma con carcter no absoluto,compatible con aquellos otros con los que se debe convivir. Los trminosde la ductilidad son la coexistencia y el compromiso13.

De todo esto se sigue que hacer un contrapunto entre subsidiariedad

y solidaridad aparte de no tener sustento constitucional es inconveniente,pues ambos principios discurren por planos distintos, no son incompatibles,y adems, al ser principios y no reglas, no pueden ser cumplidos en fr-mula de todo o nada, dependern en su aplicacin de mltiples factores(que no pueden estar previstos por la Constitucin), y la mayor o menorincidencia de estos, como la coyuntura econmica, emergencias u otros14.

No existe, en consecuencia, una respuesta unvoca al mbito de accinde ambos principios, puesto que aunque suene relativista depende delas circunstancias concretas de su aplicacin.

III. El estado social y la Constitucin chilena

INTRODUCCIN:

ORGENESYCARACTERSTICASDELESTADOSOCIAL

Como se ha sostenido,

la constitucionalizacin del Estado social, aunque no de forma explcita,tiene su primera manifestacin en la Constitucin Mexicana de Quertaro(1917), y en la alemana de Weimar (1919), en ninguna de ellas se recoge

la clusula expresamente, pero en ambas, con mayor o menor extensin,se incorporan derechos socioeconmicos (ms all de los clsicos dere-chos liberales de autodefensa y de los democrticos de participacin),que constituyen uno de los ms significativos contenidos jurdicos delEstado social como aspiracin al Estado de bienestar15.

En este orden de cosas,

los derechos fundamentales ya no son un lmite jurdico como derechossubjetivos frente a los poderes pblicos, ya no son slo un mecanismo

13Ibid.p. 14. Un examen sobre la dificultad de esgrimir la ductilidad del Derechoy su relacin con el tema que nos convoca en Fernando ATRIA. pp. 37 y ss.

14Es cosa de tan solo recordar el terremoto que afect a gran parte del pas el 27 defebrero del ao 2010, donde se demostr que la iniciativa individual no podra resolvertodos los problemas producto de los daos del sismo, pero tampoco el Estado tena lacapacidad de hacer frente a una situacin de semejante gravedad.

15Alfonso FERNNDEZ-MIRANDA,El Estado Social, p. 151.


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de autodefensa de la sociedad frente al Leviatn que ha creado, tan im-prescindible para garantizar el orden jurdico-privado, como amenazantepara su supervivencia16.

Existen sendas razones que explican la configuracin de un EstadoSocial17. Garca Pelayo sostena que su gnesis se da por asociacin a untipo de Estado que se responsabiliza por laprocura existencialy que seresume as:

El hombre desarrolla su existencia dentro de un mbito constituido porun repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales a inma-teriales, en una palabra, por unas posibilidades de existencia a las queForsthoff designa como espacio vital. Dentro de este espacio, es decir,de este mbito o condicin de existencia, hay que distinguir, de un lado,el espacio vital dominado, o sea, aquel que el individuo puede controlar

y estructurar intensivamente por s mismo o, lo que es igual, el espaciosobre el que ejerce seoro (que no tiene que coincidir necesariamentecon la propiedad) y, de otro lado, el espacio vital efectivo constituidopor aquel mbito en el que el individuo realiza fcticamente su existen-cia y constituido por el conjunto de cosas y posibilidades de las que sesirve, peso sobre las que no tiene control o seoro. La procura para laexistencia rectamente entendida significa crear las condiciones para eladecuado despliegue de las potencialidades de la personalidad a travsde la iniciativa y de la capacidad creadora y competitiva en las que sepatentiza la autodeterminacin del hombre: una mera actividad de ayudaeconmica que tuviera como resultado en enervamiento o la obstaculi-zacin del despliegue de la personalidad, que lo alienara a una procura

extraa, que hiciera depender la seguridad de una voluntad ajena, serauna degeneracin de la procura existencial18.

Lo anterior trae como consecuencia, siguiendo al profesor JaimeBassa, que

16Ibid.p. 154.17Advirtindose dificultades en su caracterizacin, pues como seala el profesor Viera:

Es imposible dar respuesta categrica a los planteamientos que surgen por la clusula delEstado social, aunque es posible realizar una interpretacin que se mantenga prxima ala realidad, con el riesgo, claro est, de rebajar el debate constitucional a uno de impronta

poltico cotidiano. (...) Por ello, la clusula Estado social se puede interpretar de diversasmaneras. Una manera es asociarla a los problemas derivados de la cuestin social (proteccina los pobres y necesitados). Pero tambin puede ser lo social un rechazo al individualismoimperante, de lo que resulta el esfuerzo por compensar intereses antagnicos con lasolidaridad. O, en tanto que ceden los intereses individuales, se plantee la situacin socialcomo la ms importante o, al revs, prestar atencin al individuo que, antes que todo es sersocial. ChristianVIERA, El Estado Social como frmula en la Constitucin chilena, p. 461.

18Manuel GARCAPELAYO, Las transformaciones del Estado contemporneo, p. 28.


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el Estado dej de ser el gendarme o guardin que solo deba garantizar ellibre desarrollo de la sociedad civil del siglo XIX(...) Asimismo, la funcininicial de garanta formal y procesal de los derechos concebidos comoespacios de libertad es complementada por la garanta material de ciertas

prestaciones que vienen a asegurar unos mnimos en el nivel de vida delos ciudadanos, siempre fundamentados en la dignidad de la persona19.

Aade este autor que

con el transcurso del siglo XIX,el concepto deriv hacia un legalismoformal que separ los objetivos y el contenido del Estado de su elementoformal. Con el poder real ya controlado mediante el establecimiento dela monarqua constitucional, la realidad poltica impuso la necesidad desujetar el ejercicio del poder principalmente de los actos de la Admi-nistracin a una legalidad que contara con el consentimiento popu-lar20.

Con todo, nos previene que pese a la escisin de los elementos formalesy materiales no se puede afirmar que el Estado liberal de derecho fueraun concepto vaco y carente de contenido, toda vez que su opcin por lalibertad y la propiedad obedece a la opcin poltica del momento, lo cualgener posteriormente falta de libertad social que vaci el contenido, suexcesivo individualismo le rest legitimidad21.

El nexo del Estado Social con el tipo de gobierno democrtico hasido formulado por Mara Isabel Garrido como sigue:

Para relacionar el Estado de derecho y el democrtico deben desarrollarseaspectos previos de la cultura de la legalidad, i. que la intervencin delconsenso en la creacin de leyes sea lo ms amplia posible para que nosimbolice una mayora numrica, ii. La aplicacin equitativa y que seael derecho accesible a la mayora de los ciudadanos22.

19 Jaime BASSAMERCADO, El Estado Constitucional de Derecho. Efectos sobre laConstitucin vigente y los derechos sociales, p. 52.

20Ibid.p. 55.21 Ibid.p. 56. Un sentido semejante se consigna en Prez Luo: Entiendo, sin

embargo, que el nacimiento y paulatino reconocimiento de los derechos sociales nopuede interpretarse como una negacin de las libertades, sino como un factor decisivopara redimensionar su alcance: ya que stas, en nuestro tiempo, no pueden concebirsecomo un atributo del hombre aislado que persiga fines individuales y egostas, sino comoun conjunto de facultades del hombre concreto que desarrolla su existencia en relacincomunitaria y conforme a las exigencias del vivir social. Antonio PEREZLUO, p. 84.

22Mara Isabel GARRIDOGMEZ, Derechos Fundamentales y Estado democrtico dederecho, p. 71.


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Asimismo, la democracia formal coincide con la legitimidad de origen y deejercicio, y se encarna en el sufragio universal, el principio de la mayoray el Estado de Derecho, tratndose de

un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecenquin est autorizado a tomar las decisiones colectivas y con arreglo aqu procedimiento23.

Finalmente concluye que

no nos sirve una democracia procedimental, ya que en el Estado consti-tucional de Derecho los derechos fundamentales operan una transforma-cin primaria en cuanto se refieren al funcionamiento de los mecanismosdemocrticos, en lo relativo a su alcance y lmites, a causa de que lademocracia no siempre es un resultadoposible, posible en condiciones

moralmente aceptables, ni siempre es un resultado adecuado o deseable.En contraste, la material supone una serie de valores como propios de lademocracia, dichos valores son, por su vinculacin con el liberalismo, lalibertad y la igualdad formal (...), la igualdad material y la solidaridad24.

En fin, la vinculacin de ciertos derechos fundamentales con la de-mocracia ha sido palmariamente expuesta por Luigi Ferrajoli, mediantela incorporacin del garantismo en el Estado constitucional. En efecto,el garantismo consiste en la tcnica de tutelas de derechos fundamentales,siendo una garanta

toda obligacin correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo porderecho subjetivo toda expectativa jurdica positiva (de prestaciones)o negativa (de no lesiones)25.

En terminologa de Ferrajoli existen garantas primarias, las que se refierena las obligaciones que corresponden a los derechos subjetivos garantiza-dos, las secundarias se refieren a la aplicacin de la sancin o declaracinde nulidad al verificar actos ilcitos y no vlidos que violen los derechossubjetivos26. El primer paso de garantismo se dio en el Estado legislativode derecho y era en torno a las garantas penales27, en base a los ideales de

la Ilustracin y que consisten en la aplicacin del principio de legalidad

23Ibid.p. 74.24Ibid.p. 75 y 76. nfasis en el original.25Luigi FERRAJOLI, Democracia y garantismo, p. 63.26Ibid.p. 64.27Ibid.p. 67.


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en materia penal (hechos, delitos y pena) propios de un derecho penalliberal y mnimo, todo esto con una interesante peculiaridad:

En el estado legislativo de derecho, carente de constitucin o dotado

de constituciones flexibles, la garanta de los derechos fundamentales,incluidos los de libertad, queda confiada nicamente a la poltica legis-lativa, que podra reducirla o suprimirla legtimamente. Exista, claroes, ordenamientos garantistas y ordenamientos antigarantistas. Pero lalegitimidad de los primeros y la ilegitimidad de los segundos slo podavalorarse en el plano tico-poltico de la justicia y no en el plano jurdi-co de la legalidad (...) Esta omnipotencia de la legislacin, y a travs deella de la mayora poltica, cesa en el Estado constitucional de derecho,fundado sobre esa verdadera invencin de nuestro siglo que es la rigidezconstitucional, en virtud de la cual las leyes ordinarias, al parecer situa-das en un nivel subordinado respecto de las normas constitucionales, nopueden derogarlas so pena de su invalidacin como consecuencia delcorrespondiente juicio de inconstitucionalidad28.

As pues, la democracia sustancial est compuesta de una esferade lo indecible, dada por un conjunto de derechos fundamentales y unconjunto de garantas29, que esgrimidas como lmites tanto a los poderespblicos, como a los privados, hacen extender las aspiraciones del Estado,configurando un nuevo paradigma.

28Ibid.p. 65. Un agudo anlisis a la obra deFERRAJOLIen MEJA, 2012, p. 206-208y 219-237.

29LuigiFERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, p.36. Originalmenteen Derecho y RaznFerrajoli haca una distincin en torno a lo sustancial: Todo estojustifica, a mi entender, una redefinicin del concepto de democracia. Llamar democraciasustancial o social al estado de derecho dotado de garantas efectivas, tanto liberales comosociales, y democracia formal o poltica al estado poltico representativo, es decir, basadoen el principio de mayora como fuente de legalidad. Sustanciales, respecto de las formalesde democracia poltica, pueden ser en efecto consideradas las normas secundarias que lasenuncian: las cuales, de manera diferente a las normas sobre el qu y sobre el cmo sedebe decidir, que se refieren a las fuentes y las formas de produccin de las normas primarias,

hacen referencia a qu se debe o no se debe decidir y, por ello, a sus contenidos sustanciales.Y sociales, respecto de las polticas en materia de representacin, pueden ser consideradassus funciones: mientras, en efecto, el estado representativo supone que la soberana resida enel pueblo y que, por consiguiente, su ejercicio sea legtimo en cuanto represente la voluntadde la mayora, el estado de derecho requiere que las instituciones polticas y jurdicas seaninstrumentos dirigidos a la satisfaccin de los intereses primarios de todos y sean por tantolegtimas en cuanto tutelen y realicen concretamente tales intereses. Luigi FERRAJOLI.Derechoy razn. Teora del garantismo penal,pp. 864 y 865.


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LARECEPCINDELESTADOSOCIAL

ENLACONSTITUCINCHILENA

Aunque no lo diga expresamente, la Constitucin chilena actualmente

en vigor consagra elementos propios de un Estado Social y Democrticode Derecho.

A algunos de estos elementos ya hemos pasado revista a propsito delprincipio de solidaridad. En particular cuando al Estado se le impone ex-plcitamente el deber como base de la institucionalidad de dar proteccina la poblacin, promover la integracin armnica de todos los sectores de laNacin, de garantizar el derecho de las personas a participar con igualdadde oportunidades en la vida nacional (artculo 1, inciso final), o del rol delEstado en relacin a la proteccin de la salud (artculo 19 N 9), la super-vigilancia del Estado al adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social

(artculo 19 N 18), en relacin a ciertos niveles de educacin (artculo 19N 10), la consagracin de la funcin social del dominio, que subordina lapropiedad al inters de la Nacin (artculo 19 N 24), el establecimiento derestricciones especficas a determinados derechos y libertades para protegerel medio ambiente (artculo 19 N 8), la solidaridad que se exige entre lasregiones (artculo 3 y 115), el tipo de gobierno republicano y democrtico(artculo 4), por citar solo algunas prescripciones.

Aadimos que la Carta de 1980 no ha representado en general unobstculo para que el legislador democrtico disponga medidas tendientesa regular la institucionalidad econmica y social, cree nuevas empresasestatales o ample el giro social de las que ya operan. Incluso ms, siemprehan existido las mayoras legislativas que podran cumplir los requisitosprevistos en el artculo 19 numeral 21 inciso segundo de la Constitucin.Si ello no se ha dado, es otro tema de carcter poltico-partidista, pero noes endosable a la Constitucin.

La Ley Suprema tampoco ha impedido establecer nuevos rganosreguladores ni incrementar las facultades de intervencin y fiscalizacinde los que existen, y cuando han sido sometidos a controles preventivosde constitucionalidad, el Tribunal Constitucional ha fallado recurrente-mente respetando la autonoma del legislador30, salvo casos excepcionales.

Asimismo, desde la dictacin de la Constitucin, se han conferido

diversas potestades normativas, fiscalizadoras y sancionadoras a distintos

30De hecho, recientemente esta magistratura ha declarado conforme a la Constitucinla existencia de un administrador provisional en materia de instituciones de educacinsuperior. TRIBUNALCONSTITUCIONAL, Rol N 2731 (2014), de fecha 26 de noviembre de2014), lo que demuestra que la aplicacin prctica de la Constitucin no es un cerrojoque impida toda deliberacin democrtica.


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PAULAMILLONLORENS-RODRIGOCSPEDESPROTO DPI N 7 Estudios

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servicios pblicos centralizados o descentralizados, con amplia incidenciaen la actividad econmica31. Ello no ha merecido mayores reproches deconstitucionalidad, especialmente porque la jurisprudencia del Excmo.Tribunal Constitucional ha operado con deferencia ante los otros poderes

del Estado, y ha ocupado criterios de interpretacin constitucional queimpiden declaraciones de inconstitucionalidad que podran aparejar msproblemas al sistema institucional. (Considrese v.gr., la llamada presun-cin de constitucionalidad como mecanismo hermenutico).

Finalmente, no ha impedido la Constitucin que el legislador re-conozca y brinde proteccin a nuevos bienes o abra espacios para quelas personas determinen autnomamente sus vidas con la certeza quees requerida en una sociedad como la actual, singularmente compleja,tecnolgica y global, en la que los cambios se exigen cada vez con mayorceleridad. Lo anterior por una razn de toda lgica, ya que es el poder

legislativo y no el poder constituyente el que debe regular dichos cam-bios. Estos temas de relevancia naturalmente caen dentro de la rbita delPoder Ejecutivo y del Legislativo, y no del texto constitucional.

IV. Nuevos derechos para el Estado Social?

En un Estado de prestaciones, es claro que los derechos sociales, econ-micos y culturales tienen un carcter de fundamentales al igual que losllamados de primera generacin (o derechos de libertad).

Huelga sealar que esta tradicional clasificacin ha admitido reproches:

Es efectivo que la nocin de generaciones de derechos adolece de erroresconceptuales, particularmente porque no es precisa en el surgimientohistrico de los distintos tipos de derechos humanos. Adems, la interde-pendencia e indivisibilidad de los derechos humanos requiere de una visinintegradora y no de la separacin de derechos en categoras diferentes.No obstante lo anterior, creemos que la nocin de las generaciones puedeprestar utilidad con las salvedades realizadas, pero slo en la medida enque se refiera al orden cronolgico en que los derechos humanos alcanza-ron un reconocimiento en los ordenamientos jurdicos de los pases, y noimplique la preponderancia de algunos derechos sobre otros32.

31Es cosa de ver el aumento de las atribuciones de las Superintendencias, de laInspeccin del Trabajo, la SEREMI de Salud, los organismos medioambientales, la FiscalaNacional Econmica, entre muchos otros.

32Rodrigo BUSTOSBOTTAI, Derechos sociales: Exigibilidad y justicia constitucional, p.41. As, siendo ms precisos, de lo que ms propiamente cabra hablar en el caso de los


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Se ha entendido adems que

la sola lectura del catlogo de derechos da cuenta de una precariedad deltexto constitucional en materia de derechos sociales, pues hay derechos

que simplemente no estn reconocidos en la Carta Fundamental, siendo laCarta de 1980 regresiva respecto de la anterior Constitucin, de 192533

Nosotros creemos, en cambio, que el captulo IIIes uno de los mejorlogrados en la historia constitucional chilena, por ello ha recibido mnimasintervenciones, las que se justifican tanto por la jurisprudencia como porlas recomendaciones internacionales, y el afn de perfeccionar la protec-cin de los derechos asegurados en la Carta Fundamental34.

El catlogo hoy vigente no es deficitario y debe ser complementadopor los derechos asegurados en tratados internacionales ratificados porChile y que se encuentran vigentes, y por los derechos reconocidos porva jurisprudencial (como los llamados derechos implcitos). Ello porquela determinacin de un derecho fundamental en el texto constitucionaldebe ser ponderada no solamente por circunstancias fcticas actuales, sinopor hechos permanentes. El absolutizar y fijar a todo evento un catlogoextenso de derechos producira a nuestro parecer el efecto contrario aldeseado, esto es, la menor proteccin de todos ellos.

La inflacin de supuestos derechos en la Constitucin no parece seruna buena compaera para la discusin de los rganos representativosde las mayoras electorales, pues anula o inhibe la reflexin. Si todo est

derechos civiles y polticos es que las obligaciones principales por parte del Estado sonobligaciones de no hacer, pero sin descuidar que tambin existen obligaciones secundariaso complementarias que se traducen en obligaciones positivas o de hacer. De esta manera, elderecho poltico al sufragio no slo requiere que el Estado no imposibilite a los ciudadanosla posibilidad de expresar su posicin poltica a travs del voto (obligacin principalnegativa), sino que implica que el Estado debe cumplir con establecer y regular un sistemaelectoral que cumpla con la finalidad de que las elecciones se realicen en condiciones deigualdad y transparencia (obligaciones secundaria positivas). Otro ejemplo es el de lasobligaciones estatales de no matar o no torturar (obligaciones principales negativas) ya queel Estado tiene tambin la obligacin de establecer sistemas policiales y judiciales eficientesque contribuyan a evitar que esos delitos se produzcan y a reparar las consecuencias de uneventual incumplimiento de las obligaciones de no afectar la vida humana y la integridad

fsica (obligaciones secundarias positivas). Rodrigo BUSTOS, op. cit., p. 153.33Alejandro USENVICENCIO, Derechos Sociales: Teora y praxis, p. 41.34Como las modificaciones constitucionales en los artculos 19 numerales 3 y

5, la supresin del inciso segundo del artculo 19 nmero 4, para promover de mejormanera el derecho a la libertad de expresin, la reforma que puso trmino a la censuracinematogrfica que estaba regulada en el artculo 19 nmero 12, el cambio en el artculo20 inciso segundo, permitiendo una mayor tutela del derecho a un medio ambiente librede contaminacin, etc.


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resuelto desde antes, y sin posibilidad de reforma, qu deber les quedaentonces a los legisladores?

Lo que proponemos es que un catlogo mnimo y razonable de derechosconstitucionalesampla la deliberacin democrtica y facilita el consenso

sobre cules deben tener reconocimiento expreso, a la vez produce el efectode abrir el espacio a la discusin legislativa, profundiza la regla democrticade la mayora y facilita el consenso en torno a ellos. De all que declara-ciones sucintas incrementan la participacin democrtica, la legitimidad yadhesin al texto constitucional, su estabilidad y, en suma, el orden social35.

La Constitucin y los derechos que ella asegura no pueden entendersecomo la expresin nicamente de algn programa poltico. El riesgo im-plcito de este planteamiento resulta fcil de advertir, lo que valida la tesisdel catlogo mnimo y razonable. No negamos que se pueden enunciar en laCarta Magna algunas orientaciones o directrices generales de accin estatal

(muchas de las cuales ya estn en el texto actual), pero debe ser la ley lallamada a cumplir los mandatos para satisfacer algunos derechos sociales.

Establecer que los derechos sociales no se garanticen a travs deacciones jurisdiccionales no constituye un dislate o despropsito si seentiende que buena parte de estas prestaciones son polticas pblicasque deben ser discutidas en su intensidad y proporcin por el legisladory el Ejecutivo. Por incorrecto que resulte decirlo, un juez carece de lasherramientas que le permita calificar la conveniencia o inconvenienciade polticas pblicas36.

Las crticas como expusimos ms bien se fundan en:

i) los trminos en que ciertos derechos han quedado regulados;ii) en el supuesto dficit de derechos sociales y

35La dificultad por la que atraviesan los derechos sociales en cuanto a su exigibilidad ysu consideracin a veces en niveles ms bajos o diferentes que los derechos civiles y polticos,influye en el desarrollo jurisprudencial de su proteccin. Esta diferente proteccin se puedereflejar en una mayor restriccin del juez intrprete de la ley, o por el contrario puedeproducir una amplia interpretacin por el juez constitucional para su mejor proteccin.Ubicados en esta segunda fase, se propone lo que finalmente sera la configuracin de uncriterio si se quiere o un principio de interpretacin constitucional de la ley conforme alderecho social involucrado en la ley controlada por el juez. Una interpretacin pro social,

va ms all de la tradicional y problemtica eficacia protectora de los derechos sociales pormedio de mecanismos institucionales creados especficamente para su proteccin, ya que lagran mayora de estos derechos por su propia configuracin no gozan de las mismas garantasni se conciben como verdaderos derechos subjetivos pblicos. Jos Miguel CABRALES, Losderechos sociales. Una propuesta de interpretacin conforme en el control constitucional dela ley, en Universitas Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, pp. 4-5.

36A menos naturalmente que el juez quiera reemplazar al legislador o convertirseen l, sin postular bajo las reglas del sistema democrtico...


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iii) en la preeminencia de la subsidiariedad por sobre la solidaridad,lo que hemos demostrado no es tal.

Si sostenemos que el catlogo de derechos que asegura el ordenconstitucional no es deficitario, ello no significa admitir que se pueda

discrepar de los trminos en que algunos de ellos han quedado reguladosen el texto. En cuanto a los derechos econmicos y sociales, es cierto quela Carta actual no los reconoce con el nfasis que lo hizo la predecesoradespus de su reforma en 1970, pero tal determinacin, fundada en elpragmatismo o realismo constitucional, no ha impedido que el legisladordisee las polticas que ha estimado convenientes en funcin de objetivospredeterminados en base a una amplia discrecionalidad legislativa y enconsideracin a la disponibilidad presupuestaria.

Es ms, creemos que hay actualmente ms acceso a los derechossociales que antes de la Constitucin de 1980. Bienes como la educacin,

prestaciones sanitarias, vivienda, seguridad social, existencia de adecua-das condiciones de trabajo y otros, se han venido otorgando en nivelesmnimos y progresivamente en funcin de las posibilidades reales de unaresponsable respuesta estatal que se ha visto incrementada por sucesivasreformas tributarias, por lo que su reconocimiento como derechos en eltexto constitucional no garantiza, por s mismo, una mayor cobertura37.

No es ocioso recordar que en el derecho comparado encontramosun sinnmero de Constituciones con largas listas de derechos socialesque han estado muy lejos de hacerse realidad, al punto que se ha llegadoa hablar de los derechos de papel. Ello no significa que en el texto no

se puedan enunciar como orientaciones o directrices generales de accinestatal, pero claramente debe establecerse que no se garantizar su tutelaa travs de acciones jurisdiccionales cuando el derecho social exija unaprecisa configuracin legal38o su otorgamiento demande la liberacin de

37Las construcciones tericas se pueden evaluar por sus consecuencias prcticas. Eneste test, lo que se puede reprochar al neoconstitucionalismo doctrinario es que trasladala discusin democrtica de todas las cuestiones polticas verdaderamente relevantes alplano de la formulacin del texto constitucional (ya que bajo la Constitucin todo estya decidido en germen, y entregado a la ponderacin del juez). Se constitucionaliza elderecho, claro est, pero en ese proceso el carcter poltico fundamental de la constitucin

se pierde. Dicho de otro modo, puede que lo que compra el neoconstitucionalismo seabueno; pero el precio que paga es la desconstitucionalizacin de la Constitucin. EduardoALDUNATE LIZANA, Aproximacin conceptual y crtica al Neoconstitucionalismo, enRevista de Derecho, Universidad Austral Vol. XXIII- N 1, p. 100.

38Y en caso que el legislador no satisfaga ese deber, podra cuestionarse laconstitucionalidad de la ley. Incluso, autores que preconizan su consagracin lo advierten,sealando que pese a que los especialistas puedan sostener que el reconocimiento universalde los derechos sociales en tantoderechos plenos no se alcanzar hasta superar los obstculos


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recursos pblicos. Los jueces como lo advertimos no estn llamados areasignar partidas presupuestarias, a subrogar al legislador y administradoren esas determinaciones, y si tal prohibicin no se impone explcitamenteen la eventualidad de que se acuerde incorporar al texto constitucional

enunciados relativos a derechos sociales, se abrir un espacio ilimitado alactivismo judicial, tal como sucede en otros pases de Hispanoamrica.

Una declaracin de derechos puede ampliar su contenido hasta el in-finito, pero ello no garantiza su efectivo ejercicio, lo que debe considerarseespecialmente al momento de resolver en qu trminos perfeccionaremosel catlogo de derechos, tanto en lo que atae a los derechos econmi-cos, sociales y culturales, como en relacin a los denominados derechoscolectivos, de los pueblos indgenas, de los consumidores y usuarios, delas personas con discapacidad, de la tercera edad, entre muchos otros.

En sntesis, hacemos nuestras las palabras del profesor Martnez Estay:

Por todo lo dicho hasta aqu, es posible que alguno concluya que losautores son unos liberales insolidarios, indiferentes a la pobreza y demsproblemas sociales. No es as; por el contrario, creemos que los gobiernosdeben llevar a cabo polticas tendientes a superar la pobreza, lo cual pasapor aceptar que el mercado y la libre competencia no lo pueden todo. Sinembargo, eso no significa que tal deber, indiscutible, tenga que traducirsenecesariamente en la incorporacin de derechos sociales a la Constitucin,especialmente si son de tipo prestacional. La Constitucin no fue inventa-da slo ni ante todo para solucionar el problema de la pobreza, sino paralimitar el poder (lo cual no quiere decir que los gobiernos puedan serindiferentes a las carencias sociales). Y como ello supone frecuentementeque el poder acte menos, en general no resulta coherente incorporar a laConstitucin derechos que slo se pueden satisfacer mediante la interven-cin de aquel. No todas las metas y objetivos sociales razonables, que sonmuchos, tienen que estar en la Constitucin ni convertirse en derechos liti-gables, porque la Constitucin no lo es todo ni lo puede conseguir todo39.

V. Conclusiones

Hemos expuesto los argumentos para consagrar un Estado Social y De-

mocrtico de modo expreso en la Constitucin de 1980, como las crticas

que impiden su adecuadajusticiabilidad, de ello no se colige que el Poder Judicial es lanica va para hacer exigibles esos derechos, pudiendo haber otros cauces que pueden sertanto o ms eficaces. Vase Miguel CARBONELL, Eficacia de la Constitucin y derechossociales: esbozo de algunos problemas, en Revista Estudios Constitucionales, pp. 43-71.

39Jos Ignacio MARTNEZESTAY, Los derechos sociales, p. 311.


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que se han ventilado a ciertos principios contenidos en los Captulos I yIII de la Carta Fundamental. En simple, lo que se sostiene es que la con-sagracin del Estado Social y Democrtico de Derecho permitira unamejor proteccin de los derechos sociales, pero la estructura actual de

las Bases de la Institucionalidad chilena parece ser incompatible con ello.Vemos que con el articulado constitucional actual, y sin perjuicio

de la necesidad de ir perfeccionando el catlogo de derechos, no existeincompatibilidad alguna entre los principios contenidos en los CaptulosI y III de la Constitucin con el Estado Social y Democrtico de Derechoy el principio de solidaridad.

La concrecin de un Estado que procure asistencia social est expre-samente avalada por la Constitucin. Los principios contenidos en ella nodeben ser vistos como propios de un Estado liberal burgus clsico, y parapersonas que vivan atomizadas o aisladas de la sociedad, sino como un pro-

grama que permita que las autoridades democrticamente electas puedandar mayores o menores nfasis de prestacin, en aras de un mnimo vital.

Pero este deber de asistencia no puede estar dado nica y exclusiva-mente por el texto constitucional. En efecto, que la Constitucin consagreun catlogo extenso de derechos de prestacin no trae aparejado su efec-tivo cumplimiento. Adems, a mayor jerarqua de las normas, mayor suvaguedad e indeterminacin, (fenmeno propio de las Constituciones). Enel plano de los principios las Constituciones suelen representar distintoscompromisos polticos, como los consagrados en el Captulo I, y a su vezlas reglas (normas que se cumplen en todo o nada) estn contenidas en

mayor medida en la parte orgnica de la Constitucin.No deja de ser paradjico que algunos sostengan por una parte quelas Constituciones son vagas, imprecisas e indeterminadas, y por otra es-tn empecinados en realizar reformas radicales al sistema constitucionalvigente. Si las Constituciones no dicen mucho, Por qu el afn en crearuna nueva? Para que se diga en ellas lo que ellos quieren polticamente?

En este debate hay una legtima intencin, esto es, el lograr un mayornivel de bienestar material para todos los habitantes de la patria, pero esteobjetivo no puede ser a costa nica y exclusivamente de la norma msalta de la cspide normativa. El medio no es el idneo.

Es menester un conjunto de decisiones normativas, circunstanciasfcticas y polticas pblicas que no pueden por su naturaleza estar enuna Constitucin. Lo contrario solo conduce a un aumento irracional deexpectativas sobre sta, a una mayor frustracin, y por lo tanto una menorcohesin social, lo que vulnerara el deber estatal de integracin armnicade todos los sectores de la Nacin, consagrado en el artculo primero dela Carta Fundamental.


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Emilio Pfeffer y Felipe Lizama Estado Social y Bases Institucionales de La Constitucion de 1980

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