En Defensa de La Culpabilidad.

7/23/2019 En Defensa de La Culpabilidad.

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ENDEFENSADELACULPABILIDAD . ANLISISENRELACINALASCRTICASDELASNEUROCIENCIAS

Revista de Derecho Escuela de Postgrado N 5, julio 2014Pginas 55 - 84

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EN DEFENSA DE LA CULPABILIDAD.ANLISIS EN RELACIN A LAS CRTICAS

DE LAS NEUROCIENCIAS*1INDEFENSEOFGUILT. ANALYSISINRELATIONTOTHECRITICSOFTHENEUROSCIENCE

ENDFENSEDELACULPABILIT. ANALYSEPARRAPPORTAUXCRITIQUESDESNEUROSCIENCES

JOSFRANCISCOLEYTONJIMNEZ**2

RESUMEN

El presente artculo presenta los postulados que han desarrollado en los ltimos treinta aoslas neurociencias para negar un concepto fundamental del Derecho Penal moderno, estoes, la idea de que en el hombre existe libertad para actuar y optar por el comportamientoilcito. Bajo su esquema, no existira la referida libertad, la que sera una ilusin, en tantoel cerebro determinara previamente nuestro comportamiento.

A travs de la defensa del concepto de culpabilidad se esboza una respuesta al planteamiento

de las neurociencias, desde las bases que fundan nuestro sistema de reproche.PALABRASCLAVE:Culpabilidad Imputabilidad Reprochabilidad Neurociencias

ABSTRACT

This paper develops the principles that it has developed in the last thirty years the neuros-ciences to deny a fundamental concept of modern Criminal Law, that is, the idea that inman there is freedom to act and choose the wrongful behavior. Under his scheme, freedomwould not exist, which it would be an illusion, since the brain previously determine ourbehavior.

Through upholding the concept of guilt, a response is given to the approach of neuroscience,from the structure of our criminal system.

KEYWORDS: Guilt Culpability Blameworthiness Neurosciences.

*1Artculo recibido el 30 de septiembre de 2013 y aceptado para su publicacin el 14 de abril de 2014.**2Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Diplomado en DerechoProcesal Penal de la Universidad de Valparaso; Magster en Derecho Penal de la Universidad de Talca -Universitat Pompeu Fabra; Magster en Derecho, mencin Derecho Pblico de la Universidad de Chile.

Abogado Asistente de Fiscal del Ministerio Pblico de Chile, Fiscala Regional Centro Norte. AvenidaPedro Montt 1606, 8 Piso, Santiago de Chile.

Correo electrnico: [email protected] - [email protected]

El autor agradece a la psicloga Mara Constanza Leyton Jimnez, por la revisin del texto y las sugerenciasentregadas en torno a la visin psicoanaltica como precursora de los estudios del inconsciente y a losabogados Rodrigo lvarez Quevedo y Rubicel Guerrero Lillo, por los importantes comentarios efectuadosal borrador final.


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RSUM

Cette chronique soccupe des considrations qui ont t dvelopps depuis les dernires trenteannes les neurosciences pour refuser une notion fondamentale du Droit Pnal moderne,

cest--dire, lide quon trouve chez ltre humain une libert pour agir et choisir pour lecomportement licite. Sous ce schema, il ny aurait point la dite libert, il ne serait quuneillusion, car le cerveau determine aupravant notre comportement.

Par le biai de la dfense de la notion de culpabilit on peut esquisser une rponse lapprochedes neurosciences, depuis les supports qui ont fonds notre systme dimputabilit.

MOTSCLS:Culpabilit imputabilit neurosciences.

INTRODUCCIN

A comienzos de los aos noventa, un caso remeci al sistema judicial nortea-mericano. Herbert Weinstein, de 65 aos de edad, fue acusado de estrangular a suesposa Brbara hasta la muerte y luego, en un esfuerzo por tratar de hacer parecerel hecho como un suicidio, arroj su cuerpo a travs de la ventana, un decimose-gundo piso del apartamento en que residan de una calle de Manhattan, NuevaYork. Poco antes de comenzar el juicio, el abogado del acusado plante que sucliente no podra ser responsable de los hechos materia de la acusacin en tanto

mantena un quiste alojado en la membrana aracnoidea de su estructura cerebralque habra generado en l un actuar violento ms all de su propia voluntad. Luegode una serie de controversias procesales en torno a la legitimidad de la admisinde las imgenes cerebrales en el contradictorio, el persecutor penal pblico, asu-miendo el impacto que stas podran tener en el jurado, ofreci una considerablereduccin de pena, la que el acusado acept, admitiendo responsabilidad1. Estasituacin, conocida luego ampliamente en el mundo judicial del pas, signific laentrada a una nueva forma de enfrentar en juicio tanto por parte de la fiscala

como de la defensa al acusado: incorporar o no evidencia mdica de los problemasorgnico-cerebrales que seran determinantes en el comportamiento violento quehabra antecedido al delito.

Si bien el sistema continental que seguimos en nuestro pas para establecersanciones penales es diferente al que sigue la tradicin del precedente, en tantomanejamos una estructura dogmtica que descansa en la Teora del Delito conms de ciento treinta aos de desarrollo doctrinario, no es menos cierto que, talcomo sucede en el Derecho anglosajn, nuevos desarrollos de las ciencias empricas

paulatinamente intentan erosionar las bases del sistema penal, suponiendo que elantecedente basal del reproche la idea de libertad del delincuente al momento delhecho sera un concepto falaz. Volvera as la clsica discusin entre determinismoy libre albedro.

1ROSEN, Jefrey (2007). The Brain on the Stand. TheNew York Times, Nueva York, edicin de 11 demarzo. Disponible en: http://www.nytimes.com/2007/03/11/magazine/11Neurolaw.t.html?pagewanted=all&_r=0 [Consulta: 15 junio 2014].


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Estos incompatibles esquemas han tenido centurias de avances, retrocesos yestancamientos. La conceptualizacin del hombre como un ser determinado deantemano por su especial fisonoma orgnica, en que la estructura cerebral le pre-

dispone a actuar de una forma establecida versusla libertad plena con que gozarapara actuar, eligiendo libremente, por ejemplo, el comportamiento a demrito oel acto socialmente bueno, ha tenido una literatura vasta a lo largo de los aos,acuada por autores de conocida experiencia y tradicin cientfica.

La neurociencia ha entregado un componente nuevo a este antiguo debate queno ha sido del todo recibido en nuestro medio, aunque s con intensa cobertura enEspaa, Alemania y Estados Unidos, aportando un esencial dato que a los penalistaspuede causarles recelo: en el hombre no hay libertad nunca la hubo, elementofundante tradicional de la culpabilidad, requisito inequvoco para aplicar pena enun Estado Democrtico de Derecho, sino ms bien, estaramos determinados ennuestros comportamientos por procesos que no podemos controlar y de los que,por tanto, no se nos debera hacer responsables2. As, el profesor espaol BernardoFEIJOOSNCHEZseala con acierto que, bajo estos parmetros cientficos, no ha-cemos lo que decidimos, sino que decidimos lo que vamos a hacer de todas maneras3.

Estimamos que la mejor manera de presentar esta discusin no puede serlorealizando una refutacin con antecedentes fundados en la biologa o la anato-ma4, sino que debemos tratar de dilucidar desde las Ciencias Jurdicas, con susmtodos, doctrinas e historia, si los componentes tradicionales de la culpabilidadpueden servir de auxilio para la supervivencia del concepto, que hoy fundamentala aplicacin de la privacin ms clara y comunicativamente ms brutal de que sevale el Estado para el resguardo del orden social y el restablecimiento normativo: lapena5. Por ende, este no es un trabajo de neurociencias, sino que uno de DerechoPenal, que busca reflexionar si la pretendida erosin sufrida es profunda o ms

2FEIJOOSNCHEZ, Bernardo(2011). Derecho Penal y Neurociencias. Una relacin tormentosa?.RevistaInDret. Revista para el anlisis del Derecho, N 2, p. 3. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/806.pdf [Consulta: 13 mayo 2014].3Idem.4Ilustrativas a este respecto resultan las palabras de Winfried HASSEMER: Vedado me queda un recuentodel estado de la biologa humana, aunque slo se limitara a lo que genera consecuencias para la concepcin

jurdico penal de la culpabilidad. Para hacer esto, la orquesta de la biologa humana es demasiado polifnica,

y mi capacidad para analizar de modo confiable su interpretacin, demasiado limitada; no podra asumirla responsabilidad de tal anlisis y mucho menos de un pronstico. Tambin est cerrado el caminode reflexionar conjuntamente sobre las hiptesis fundamentales de la biologa humana y el DerechoPenal, y concretarlas y desarrollarlas en un procedimiento integrador. Vid., HASSEMER,Winfried (2011).Neurociencias y culpabilidad en Derecho Penal. Revista InDret. Revista para el anlisis del Derecho, N 2,p. 5. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/821.pdf [Consulta: 15 mayo 2014].5Entenderemos a la pena no separada con la ejecucin de la misma, ya que sta, no obstante el eufemismode hablar de mtodos alternativos a la pena privativa de libertad, por su faz comunicativa es, a fin de cuentas,pena. Mas, la Ley N 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas orestrictivas de libertad.


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bien obedece a una nueva versin del clsico determinismo6. Los puntos serntratados desde el enfoque del Derecho, a efectos de no caer en el error categorial:

El error categorial deriva de la vulneracin de un principio de la teora del conoci-miento y de la ciencia. Este principio es el siguiente: toda ciencia slo ve aquello a loque sus instrumentos le permiten el acceso, y encuentra una respuesta nicamente allen donde su instrumento le permite una pregunta que corresponda a la respuesta enel plano categorial. Qu es lo que pertenece al instrumentario de una ciencia quedadeterminado en funcin de su objeto formal. Si una ciencia acta fuera del mbito quele resulta accesible, confunde las cosas y las categoras y crea caos; en todo caso, estoltimo suceder cuando esa ciencia tenga suficiente prestigio y poder, es decir, cuandose la escucha y se entabla un dilogo con ella, en vez de ponerla en su sitio a tiempo7.

La reflexin final de HASSEMERa estos respectos es inequvoca y guiar nuestrotrabajo:

En el momento actual, las ciencias naturales gozan de prestigio y tienen poder. Sumetodologa de la observacin domina hoy nuestra cultura cotidiana por completo ysin competencia alguna, y, como es natural, tambin la obtencin de conocimientosen el proceso penal; quien no puede apoyar sus argumentos en la observacin, es unloco a nuestros ojos. Mientras que la teologa hace tiempo que ha pagado en la cultura

occidental su error categorial de pretender poder explicar la gnesis de la Tierra conexcepcin de algunos relictos creacionistas, no son pocos entre nosotros los quegustan de la maldad del patlogo de que no ha descubierto alma alguna al abrir elcadver, por lo que sta, en consecuencia, no existira8[negrita es nuestra].

1. ELDESARROLLODELAIDEADECULPABILIDADENELDERECHOPENAL

Siguiendo al profesor FEIJOOSNCHEZ,denominamos culpabilidad al conjunto

de criterios normativos que permiten justificar la imposicin de una pena con-creta por parte de un rgano de justicia a una persona a la que se le ha imputadopreviamente un injusto de relevancia jurdico-penal9. Se trata de un proceso deimputacin, de reproche de una conducta que se estima atentatoria contra el ordensocial democrticamente establecido por los ciudadanos en un proceso deliberativoprevio, conforme a normas racionales de corte comunicativo10que obedecen a untiempo y contexto histrico determinado. Por lo anterior es que cada pueblo y poca

6HASSEMER(2011), p. 3 en algn momento se acaban los grandes temas y se desmigajan en paradigmas, porlo que se buscan otros y se discute entonces sobre ellos. Esto est bien, es la libertad de la ciencia; pero paranosotros no es tan sencillo; a nosotros nos generan problemas en nuestra ciencia, en lapraxisjudicial ().7HASSEMER(2011), p. 6.8HASSEMER(2011), p. 7.9FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 17.10Idem.


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poseen sus propios lineamientos de imputabilidad, de acuerdo a sus particularescircunstancias. La dogmtica estudia estos criterios de adscripcin, a efectos deverificar su correspondencia con el sistema imputativo y las nuevas aristas cientficas

que pudieran irse presentando, obteniendo para ello el auxilio de ciencias como lapsiquiatra, criminologa, psicologa y medicina11-12.

Desde el siglo XIX, el elemento culpabilidad ha sufrido importantes variaciones,partiendo desde una concepcin psicolgica propia del causalismo naturalista avariantes de corte normativo, en la idea difundida de entenderla como reprocha-bilidad.

En este sentido, VONLISZTy BELINGdesarrollaron un concepto psicolgico deculpabilidad, el cual se detena fuertemente en el estado mental del autor del delitosobre la base de aquellos hechos que fueran reconocibles por medio de la observaciny accesibles a una descripcin13. En el concepto es donde radica todo lo subjetivodel hechor y en cuya sede slo se aprecian elementos de corte fctico, descriptivo,establecindose all una conexin psquica del sujeto activo con el hecho daoso,generando formas dolosas (dolo malo14) o culposas, verificables en que el sujeto

11Siguiendo a Fernando SNCHEZLZARO,la culpabilidad sera un mandato de optimizacin, pues, comotodo principio, se trata de normas que slo permitiran una realizacin gradual y relativa en el caso concretoa travs de la debida ponderacin de las circunstancias fcticas y jurdicas concurrentes, no poseyendo unaestructura alterna excluyente (se cumple o no). Vid., SNCHEZLZARO, Fernando Guanarteme (2011). Elprincipio de culpabilidad como mandato de optimizacin. Revista InDret. Revista para el anlisis del Derecho,N 4, pp. 6-7. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/848.pdf [Consulta: 13 junio 2014]. Por suparte, el profesor Hans-HeinrichJESCHECK, tambin enunciando a la culpabilidad como principio, exponeque sta tiene dos fines: el primero, servir como fundamento para responsabilizar personalmente al autorpor la accin tpica y antijurdica que ha cometido mediante una pena estatal y, por otro lado, establecersecomo un requisito de la punibilidad y un criterio para la determinacin de la pena. Vid.,JESCHECK, Hans-

Heinrich (2003). Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad en Alemania y Austria. RevistaElectrnica de Ciencia Penal y Criminologa, N 5, p. 01:1. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05-01.pdf. En nuestro sistema, su reconocimiento como principio constitucional puede derivarse dela consagracin del Estado de Derecho. A este respecto, SOTOPIEIRO, Miguel(1999). Una jurisprudenciahistrica hacia el reconocimiento del principio de culpabilidad en el Derecho Penal. Revista de Derechode la Universidad Finis Terrae, N 3, pp. 233-253.12Como bien enuncia Bernd SCHNEMANN, el valor de la sistemtica jurdico-penal () radica en queconduce, sin rodeos, a un correcto planteamiento de la cuestin, muestra las consecuencias de las solucionespertinentes y garantiza, as, una ordenacin, precisin y canalizacin de los argumentos y posibilidades desolucin relevantes. Agrega: Aqu slo se trata de probar que el Derecho Penal no puede ordenarse en

un sistema cerrado ni tampoco dejarse a merced de un pensamiento tpico, que opere completamente almargen del sistema, sino que, en lugar de todo ello, es obligada la construccin de un sistema abierto, en elque cada nuevo problema se discuta con conocimiento del sistema disponible y se resuelva de un modo quepueda integrarse en dicho sistema o fuerce su modificacin. SCHNEMANN, Bernd (2012). Introduccinal razonamiento sistemtico en Derecho Penal. En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones

fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50 Aniversario, Madrid: Editorial Tecnos, p. 40.13JESCHECK(2003), p. 01:3.14Dolo conociendo no solamente los elementos del tipo, sino que tambin la antijuridicidad o prohibicinde la conducta.


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conoce y quiere el hecho15. Su presupuesto est dado por la idea de imputabilidad,concebida como la capacidad individual por condiciones de madurez y normalidadpsquica16, que, estando plena, es un presupuesto de que el hechor ha actuado de

manera libre, habiendo podido hacerlo en un modo diverso. Culpa y dolo, bajo estaconceptualizacin se encuentran presentes en el elemento culpabilidad.

A su turno, alejndose del positivismo cientfico y realizando un viraje hacia elNeokantismo y abandonado los mtodos imperantes de conocimiento, reducidosa observar y describir, Reinhard FRANKdesarroll en el ao 1907 la idea de queeste es un elemento fundamental para la teora del delito, pero basado en unaidea trascendente, con un mtodo propio de las ciencias humanas consistente encomprender y valorar: la culpabilidad es reprochabilidad por el injusto17, realizada

por el juzgador al actor en razn de que es posible establecer en ste un reprocheindividual por su accin desde valoraciones y criterios normativos18, como un juiciode valor basado en el mandato de la norma sobre la parte interna del hecho 19. Loanterior signific un punto de inflexin con la concepcin psicolgica del causalis-mo, toda vez que podran presentarse casos de pleno nexo psquico de unin con elhecho y faltar la culpabilidad. Unido a lo anterior, la falta de respuesta a la frmulapropuesta por VONLISZTen torno a, por ejemplo, la imprudencia inconsciente,en que no hay nexo psicolgico y, sin embargo, la conducta es culpable ya que esreprochable, reforzaron el abandono de la teora en comento20.

Esta idea de reprochabilidad ha sido ncleo duro en la dogmtica penal delsiglo XX. GOLDSCHMIDT,tomando la conceptualizacin de FRANK, la desarroll enplenitud, sealando que su caracterizacin ms importante a la hora de establecer

15Ello, no obstante los problemas que el esquema genera a nivel de imprudencia.16

LUZN PEA, Diego-Manuel (2012). Libertad, culpabilidad y neurociencias. Revista InDret. Revistapara el anlisis del Derecho, N 3, p. 6. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/904a.pdf [Consulta:13 junio 2014].17A juicio de FRANK, el reproche es uno de los elementos centrales de la idea de culpabilidad: Para que aalguien se le pueda hacer un reproche por su comportamiento, hay un triple presupuesto: 1 una aptitudespiritual normal del autor, a lo que nosotros denominamos imputabilidad. Si ella existe en alguna persona,entonces est dicho que su comportamiento antijurdico puede ser convertido, en general, en reproche,pero todava no se puede afirmar que le corresponda un reproche en el caso particular. Para ello se necesitaadems: 2 una cierta concreta relacin psquica del autor con el hecho en cuestin o la posibilidad desta, conforme lo cual aqul discierne sus alcances (dolo), o bien los podra discernir (imprudencia). En la

existencia de esta exigencia, el reproche no estara fundado. Para ello es necesario que, adems, concurra: 3la normalidad de las circunstancias bajo las cuales el autor acta. Cuando una persona imputable realiza algoantijurdico, consciente o pudiendo estar consciente de las consecuencias que trae aparejadas su accionar,puede ser sujeto, en general, de un reproche, segn la interpretacin del legislador. FRANK, Reinhard (2004).Sobre la estructura del concepto de culpabilidad [ber den Aufbaudes Schuldbegriffes].ABOSO, Gustavo y LW,Tea (Trad.), Buenos Aires: Editorial B de F, 1 edicin, p. 40.18LUZNPEA(2012), p. 6.19Idem.20Idem.


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o no el elemento en un caso en concreto, viene dado por la idea de libertad:lapremisa bsica para penar una conducta radica en que el actor ha podido actuarde otro modo, destacndose en lo sucesivo que ms que el juicio de reproche, lo

central ser el anlisis en torno a la disposicin defectuosa de la voluntad de accin,la que, a su turno, posibilita el juicio de reproche21, el que descansa en la contra-riedad a un deber infraccin de una implcita norma de deber para la conductainterna y en la exigibilidad capacidad, bajo el esquema causalista22. Aos mstarde, profundizando este desarrollo terico, ser FREUDENTHALquien ampliar elconcepto de inexigibilidad, a efectos de explicitar que no ser merecedora de penala persona que segn las circunstancias del hecho no poda evitar su comisin.

Por su parte, Hans WELZEL establece en su tesis finalista de la accin, con

gran impacto en la doctrina penal chilena de los aos sesenta y setenta, que laculpabilidad es un juicio comunicativo basado en que la sociedad esperaba uncomportamiento diverso de aquel realizado por el hechor, quien poda sometersea los mandatos y prohibiciones del derecho23.

Con mayores o menores variaciones es sta la formulacin que ha sido domi-nante en la doctrina penal de la pasada centuria, siendo las diversas vertientes desu seno recogidas por nuestro sistema nacional24.

No obstante, desde diversas ramas del saber se han desarrollado respuestas paraintentar negar la pretendida libertad de actuar del hombre y desde all volver aldeterminismo. No siendo posible probar cientficamente la existencia de la libertaddel sujeto al momento de desarrollar actos ilcitos, su defensa se arguye serainsostenible lgicamente. Consecuencia obvia de esta visin es el abandono de lapena como reaccin estatal frente al delito y la entrada de medidas de seguridad decorte preventivo especial. La culpabilidad pasa a ser, en consecuencia, una ilusin.

2. LASNEUROCIENCIAS: ELCEREBROYLAACTUACINDETODASMANERAS.LAPRESUNTACRISISDELSISTEMABASADOENLAIDEADECULPABILIDAD

Entre los aos 1885 a 1886 le es solicitado a Sigmund FREUD, neurlogoaustriaco, realizar un estudio comparativo de las parlisis motrices (orgnicas) e

21LUZNPEA(2012), p. 7.22Idem.23

WELZEL

, Hans (2011). Derecho Penal Alemn [Das Deutsche Strafrecht]. BUSTOS

, Juan yYEZ

, Sergio(Trad.), Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin, p. 182. Por su parte, el profesor JESCHECKsealaqueWELZELno llega a explicar cmo puede fundamentarse la responsabilidad del culpable por su decisinde cometer el hecho, lo que dejara abierto el problema que l denomina como el misterio del librealbedro. Vid.,JESCHECK(2003), pp. 5-6.24Si bien, la mayora de la doctrina estima que el dolo y la culpabilidad descansan en el tipo, son significativoslos trabajos clsicos de los profesores Alfredo ETCHEBERRYy Sergio POLITOFFpara ubicarlos en la culpabilidad.Vase, ETCHEBERRY, Alfredo (1997). Derecho Penal. Parte General. Santiago: Editorial Jurdica de Chile,3 edicin; y, POLITOFF, Sergio et al. (2011). Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General. Santiago:Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin.


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histricas, a modo de comprender la naturaleza de la histeria. Las escasas evidenciascientficas de la poca proponan la idea de entender a sta con fuente orgnica,determinndose qu lugares de la corteza eran los que provocaban dicha enferme-

dad. Luego de mucho estudiar, FREUDseala que:

La lesin de las parlisis histricas debe ser completamente independiente de laanatoma del sistema nervioso, puesto que la histeria se comporta en sus parlisis ydems manifestaciones como si la anatoma no existiese o como si no tuviese ningnconocimiento de ella25.

Con estas investigaciones FREUDviene a cambiar la hipnosis por la asociacinlibre y la interpretacin de los sueos. Se da cuenta que son la va regia26a un

espacio no delimitado, invisible, que entrega mucha informacin conductual y queenferma o sana, segn sea el caso y la relacin con el terapeuta. Nace as el psicoa-nlisis, que transformara diversas reas del saber humano a lo largo del siglo XX.

A efectos de su trabajo, estudi manifestaciones somticas tan propias de lapoca, mayormente en mujeres, cuyos cuadros de parlisis o histeria se deban arepresiones inconscientes que generaban cambios a nivel psquico y fsico. Describirlos sueos, y con esos smbolos realizar asociacin libre, sealaba el mdico viens,sera la va para desentraar lo que esconde la mente humana27.

Estudios como el desarrollado por Freud posibilitaron una mayor comprensinde las enfermedades y trastornos mentales, encontrando, por ejemplo, en lo ocultodel inconsciente una forma moderna de determinismo en el siglo XX. Ello abrila puerta a diversas ramas, con el rpido avance cientfico de la pasada centuria,a adentrarse ms en el cerebro y la conducta del hombre. Pero, no sera sino conel advenimiento de las neurociencias que se hara nuevamente la llamada a estaantigua concepcin: negacin de la culpabilidad y predeterminacin de todas ma-neras, bajo todos los respectos28,sobre la base de una presunta falsa creencia de queel libre albedro existira y sera comprobable:

() el libre albedro sera ese centro estructural que fundamenta la estructura y lgicainterna del discurso del Derecho Penal hegemnico. Es el presupuesto fundamental quedetermina la responsabilidad penal del individuo, que presupone su existencia; en este

25FREUD, Sigmund (2011). Obras Completas. Buenos Aires: Editorial El Ateneo, 4 edicin, p. 19.

26Idem.27Idem.28El enlace de las nuevas orientaciones jurdicas que naceran por el influjo de las neurociencias es, bajo elDerecho anglosajn conceptualizado como Neurolaw: un campo emergente de trabajo interdisciplinario queexplora los efectos de los descubrimientos de las neurociencias en las reglas legales y sus estndares. Vid.,SYMINGTON, George (2012). Neurolaw: De la defensa judicial hacia un Derecho Penal del enemigo. RevistaUniversitas de la Pontificia Universidad Javieriana de Colombia, N 9, p. 71. En lnea: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/univ_est/documents/4-REV.UNIVERSITAS-SYMINGTON-NEUROLAW.pdf[Consulta: 17 junio 2014].


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sentido siempre est presente. Pero cuando se trata de examinar su existencia emprica,no se encuentra de (sic) est sustentada en los resultados de las investigaciones; de esemodo dicha presencia se vuelve ausencia. Se convierte as el libre albedro en una cons-

truccin social que forma parte de una epitome occidental mayor; es simplemente otrametafsica de la presencia, necesaria para fundamentar el discurso penal hegemnico,dndole lgica y consistencia. En otras palabras, el libre albedro sera una causa sincausa, que presupone la existencia de todo un sistema de pensamiento, tal como lofue la idea de Dios durante la hegemona de la Iglesia catlica29.

Siguiendo a GARCA, la neurociencia es la ciencia del encfalo, esto es, una sabiaamalgama de conocimiento relacionado con el estudio del vnculo entre cerebro yconducta, siendo tarea de esta ciencia interdisciplinar el aportar explicaciones de

la conducta en trminos de actividades del encfalo, investigando cmo actanmillones de clulas nerviosas individuales all para producir la conducta y luego,si la intervencin ambiental y social puede influir en ese resultado30.

Por lo mismo es que las neurociencias entregan un nuevo componente a la tra-dicional discusin en torno a la eventual libertad de que estara dotado el hombre,presupuesto inequvoco de la imputabilidad como reproche. Amparadas por lasperspectivas que entregan los mtodos de investigacin y las neuroimgenes31comola tomografa por emisin de positrones32, resonancias magnticas funcional33onuclear, abren caminos en el estudio del comportamiento humano, analizndolodesde una perspectiva orgnica ms que ambiental.

FEIJOOSNCHEZ,tomando ejemplos desde el derecho anglosajn, propone aeste respecto un importante caso: un hombre de cuarenta aos, profesor y padrede familia, desarrolla un creciente inters en pornografa infantil que le lleva aacosar a su hijastra preadolescente y a sus alumnas. Como consecuencia de suscomportamientos es sentenciado en un primer momento a una terapia que in-

29SYMINGTON(2012), p. 82.30GARCA, Eric (2007). Neurociencia, conducta e imputabilidad. Revista Quark, N 39-40, p. 89.Disponible en: http://quark.prbb.org/39-40/039088.pdf [Consulta: 17 junio 2014].31NARVEZMORAdesarrolla una importante descripcin de la importancia que las neuroimgenes han tenidoen el avance cientfico, desde el descubrimiento accidental de los rayos X en 1895 por Wilhelm ConradRoentgen. Vid., NARVEZMORA, Maribel (2012). El impacto de la neurociencia sobre el derecho: el casode la responsabilidad subjetiva. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho,N 15, p. 202. Disponible en:http://www.rtfd.es/numero15/07-15.pdf.32La PET detecta los rayos gamma que emiten ciertas zonas del cerebro cuando se ha colocado en el torrentesanguneo material radioactivo, el que incluye oxgeno, carbono o nitrgeno. Estas sustancias, circulandoen la sangre se depositan en los lugares en actividad que las requieren. En ese momento, por su carcterradioactivo generan neutrones y positrones. Cuando el positrn se une a un electrn ambos son destruidosemitiendo rayos gamma. Vid., NARVEZMORA(2012), p. 203.33Esta tcnica posibilita la obtencin de imgenes, detectando los cambios en el flujo sanguneo que seproducen en diversas zonas del cerebro, ofreciendo una visin no slo anatmica de ste, sino que tambinfuncional, ya que se obtiene informacin de lo que ocurre mientras est ocurriendo. Vid., NARVEZMORA(2012), p. 203.


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cluye tratamiento con hormonas, la que no tiene xito, por lo que es ingresadoen prisin. Durante el cumplimiento de dicha condena se le descubre un grantumor cerebral en la parte derecha de la zona orbitofrontal como consecuencia de

unos crecientes dolores de cabeza. Siete meses despus de una exitosa operacin,debido a su falta de peligrosidad, se le deja en libertad. Lo curioso, acota el pena-lista espaol, es que tres meses despus vuelve el sujeto con dolores de cabeza y, almismo tiempo, a coleccionar pornografa ilegal. Una revisin mdica demuestraun nuevo crecimiento del tumor, lo que conduce a que sea operado nuevamente y,a raz de la intervencin, vuelvan a desaparecer sus tendencias sexuales anmalas.Un dato importante final, explicita el profesor, es que la persona retratada com-prenda lo ilcito de su actuar, actuando con la conviccin de sus acciones estaban

indeterminadas34.Lo reseado evoca el punto crucial que estas investigaciones pretenden diluci-

dar: es el comportamiento caracterizado como delictual una opcin del hechor, oms bien, es dirigido inevitablemente por su actividad cerebral?, si esta respuesta espositiva, tiene sentido mantener un Derecho Penal bajo los parmetros clsicos, enque se exige culpabilidad en el sujeto para establecer pena? Y, finalmente, estandoclara la predeterminacin, tiene sentido la pena?

Estas interrogantes generan enormes campos de discusin, en que ciencias con

mtodos tan dismiles de investigacin, como las sociales y las experimentales, abrenpaso a una mejora en la comprensin de lo que es el cerebro y las repercusionessociales que el comportamiento a demrito plantea. En el caso que planteaba elprofesor FEIJOO, tiene sentido la aplicacin de pena o es ms correcto hablar deintervencin preventivo especial? La inocuizacin y la intervencin quirrgicaestn, bajo esos esquemas, a la vuelta de la mano, pero nos evocan tanto a totali-tarismo y a negacin de la dignidad del ser humano que entrar en la discusin esde suyo difcil35.

Pero, no es posible negar que cada sociedad avanza conforme el conocimientocientfico entrega nuevas posibilidades y establece criterios conforme a su tiempo:

Hace cuarenta aos este hombre habra quedado etiquetado como un malvado,es decir, como un sujeto culpable. Las nuevas tcnicas de neuroimagen permitieronver que su maldad no era ms que una enfermedad de la que no se le poda hacerresponsable. La misma pregunta, un tanto provocativa, que hay que hacerse es, signi-fica esto que la sociedad ha venido condenando injustamente a un cierto nmero de

34FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 3.35Si Ferri identificaba al proletariado como sector peligroso, la Unin Sovitica seleccionaba a los disidentescon el rgimen estalinista, y la legislacin espaola Ley de Vagos y Maleantes de 1933 distingua comopeligrosos y necesitados de tratamiento a mendigos, vagabundos y homosexuales, entre otros. Vid., PREZMANZANO, Mercedes (2011). Fundamento y fines del Derecho Penal. Una revisin a la luz de las aportacionesde la neurociencia. Revista InDret. Revista para el anlisis del Derecho, N 2, p. 24. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/818.pdf [Consulta: 8 junio 2014].


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personas en virtud de nuestros desconocimientos? La nica respuesta razonable queencuentro a esta pregunta que vengo formulndome hace tiempo es que aquellos quehan sido condenados debido a que no disponamos de conocimientos para encontrar

una alternativa a su responsabilidad no han sido tratados injustamente por la sociedad.El ordenamiento jurdico, como obra humana, slo puede garantizar a los ciudadanosque su culpabilidad ser valorada de acuerdo con los mejores conocimientos disponibles.Ms no se puede hacer, pero ellos nos debera ( sic) hacer asumir o ser conscientes deque nuestra falta de conocimientos nos pueden hacer y nos han hecho hacerlo contoda seguridad declarar la culpabilidad de alguien que en el futuro slo sera tratadocomo una persona que ha tenido la mala suerte de padecer una enfermedad que le hallevado a cometer un hecho delictivo36.

Este razonamiento permite entender el amplio abanico de mtodos cruelesde tortura que el proceso penal conoci a lo largo de su historia, ya que era loestimado ajustado a derechoen un contexto histrico que es lejano al mundo dehoy; pero, por otra parte, contiene una aseveracin importante que no podemossino compartir: el juzgador aplica la norma que conoce conforme a su conviccinjurdica y en coherencia con el avance en el conocimiento de la conducta humanaque le provee su tiempo y espacio. La comprensin tradicional del siglo XX, fiela este avance, entendi al hombre como libre, un ser inteligente que opta cuando

est dotado para ello de la capacidad necesaria.Las neurociencias dicen que ello no es ms que una ilusin; cuando el hombrecree estar eligiendo, el cerebro ya lo ha decidido de esa forma unos segundos antessiquiera que l piense que va a optar de una determinada manera37. Las acciones,as, escapan a nuestro control, en un esquema que podra sintetizarse en los si-guientes trminos:

Premisa 1: Todo acto est determinado.

Premisa 2: Si todo acto est determinado, entonces el agente no es responsable porel acto.

Conclusin: Por ende, ningn agente es responsable por ningn acto38.

Para autores como ROTH, SINGERy RUBIA, la constatacin cientfica de estasituacin de determinismo conductual trae como corolario obvio un ataque frontalal Derecho Penal como se le concibe hoy, debiendo ser abandonado el conceptode libertad personal:

La falta de libertad cambiar completamente la valoracin que hacemos de nuestra

propia conducta y de la conducta de los dems, especialmente si se trata de alabarlao castigarla. Slo podemos castigar a personas que son responsables de sus actos, y elcastigo est unido tanto a la culpa como la culpa a la libertad. De ah que el alcance

36FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 3.37FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 4.38SYMINGTON(2012), p. 77.


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no se limitara a cambiar la imagen que tenemos de nosotros mismos y de los dems,sino que tendra consecuencias tambin a nivel penal, ya que las penas estn ligadas ala imputabilidad y culpabilidad39.

RUBIAfinaliza su texto sealando:

Si no existe libertad, no se concibe la culpabilidad ni la imputabilidad, de maneraque no se debe castigar a aquellos miembros de nuestra sociedad que transgreden lasleyes que nosotros mismos hemos creado para permitir una convivencia pacfica. Cabesuponer que ningn conocimiento podr cambiar este hecho, pero s cambiar laimagen que nos hemos formado del criminal o transgresor de esas leyes, pues no serculpable pero, en beneficio de la sociedad, deber ser aislado. En ms de una ocasin,

me he referido a ello con el nombre de revolucin neurocientfica40

.Los trabajos pioneros a estos respectos fueron elaborados en la dcada de los

ochenta y noventa del siglo pasado, analizando la relacin entre los movimientosespontneos de las extremidades y su correspondencia con las ondas elctricas en lacorteza cerebral, estableciendo que 0,8 segundos antes de que se moviera el pie o lamano, exista actividad neuronal registrable, cuestin que se denomin potencialde disposicin o potencial motor preparatorio41. En el ao 1999 el neuropsiclogoBenjamn LIBETde la Universidad de California, desarrollando ms en detalle estasinvestigaciones, seal que la decisin consciente, referida como arranque de lavoluntad, est antecedida por un potencial de disposicin preparatoria que no esposible de ser reconocido por el sujeto ejecutor, quedando su decisin de accinpredeterminada por el potencial de disposicin, ya enunciado42. As, evidencindosepor los neurocientficos actividad cerebral no consciente previa a las decisiones, lalibertad para optar es, a lo menos, difusa. Viviramos con una ficcin de autono-ma de la voluntad43,cuestin que se materializara con mucha ms profundidad

39RUBIA, Francisco (2009). El Cerebro: Avances recientes en neurociencia. Madrid: Editorial Complutense,1 edicin, p. 17.40RUBIA(2009), p. 148.41FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 5.42Michael PARDOy Dennos PATTERSONejemplifican un experimento tradicional de este neuropsiclogo:Libet pide a los sujetos que muevan la mano cuando quieran mientras l mide la actividad elctrica delcerebro. Con los registros de EEG, esto se consigue caso con una precisin de milisegundos. As, Libetdescubri que los impulsos cerebrales de los sujetos asociados al movimiento empezaban unos 300 a 350milisegundos o un tercio de segundo aproximadamente antes de que los sujetos fueran conscientesde su intencin de hacer el movimiento. En esencia, las reas motoras y de planificacin de sus cerebrosempiezan a funcionar un tercio de segundo antes de que los sujetos sean conscientes de que desean realizartal acto. De acuerdo con Libet y otros, la decisin del sujeto de mover el dedo o la mueca se originainconscientemente y la persona lo percibe como un deseo consciente un tercio de segundo ms tarde.PARDO, Michael y PATTERSON,Dennis (2011). Fundamentos filosficos del Derecho y la neurociencia.Revista InDret. Revista para el anlisis del Derecho, N 2, p. 10. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/819.pdf [Consulta: 2 junio 2014].43FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 5.


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en las personas que cometen delitos especialmente violentos contra la vida yla indemnidad sexual en los nios, por ejemplo ya que se habra establecido laexistencia de distorsiones en el funcionamiento de determinadas reas cerebrales

de estas personas que refutaran la idea de que han podido optar libremente porla accin daosa44-45.

Estas investigaciones fueron tomando considerable fuerza. En el ao 2004, enAlemania, once cientficos publicaron un manifiesto en que daban cuenta de quelos avances neurocientficos cambiaran radicalmente la forma en que se enten-dera el mundo en los prximos aos, sealando un reduccionismo importante:todos los procesos psquicos internos pueden ser descritos en trminos de cambiosfsico-qumicos46.

FEIJOOSNCHEZ,encausando la investigacin neurocientfica al modelo penal,establece que estas crticas vuelven al punto de origen en torno al libre albedro:

Para evitar equvocos con respecto a las dimensiones del problema, los neurocient-ficos () no discuten en absoluto que adoptemos decisiones, es decir, formulado entrminos dogmticos, que actuemos dolosa o imprudentemente. Lo que pretendenresaltar es que dichas decisiones no son en ltima instancia libres sino determinadaspor multitud de condiciones que no se pueden controlar conscientemente. Por ello loque se pone en cuestin no es si los seres humanos tenemos la capacidad para controlar

instrumentalmente nuestras acciones, sino que lo que pretenden es que todo procesomental es reconducible en ltima instancia a una explicacin cientfica y, por tanto,causal. Formulado en trminos dogmticos, las crticas de los neurocientficos no afectantanto a la teora del injusto (capacidad de accin) como a la teora de la culpabilidad.Formulado en trminos clsicos, se trata del viejo tema del librealbedro (sic). No se

44PREZMANZANO(2011), p. 4.45A este respecto, Eduardo Demetrio CRESPOanota que en diversos estudios se ha constatado empricamenteque los autores de delitos violentos presentan problemas mentales de relevancia, ya que padeceran confrecuencia diversos dficit cerebrales en el rea prefrontal y del crtex rbito frontal y singular anterior, ascomo en el crtex temporal y en las regiones lmbicas, que, todas ellas, afectaran el control de los estadosafectivos y emocionales. Un dato importante al que el autor pone atencin es al hecho de que no slolos dficit cerebrales pueden apreciarse como antecedentes para un eventual impulso delictivo, sino quetambin un deficiente nivel de serotonina, la que juega un papel fundamental en el control de impulsos.

Ahora bien, y en una apreciacin relevante en el marco del tema que analizamos, Si bien los dficit en elsistema de la serotonina estn condicionados en buena medida genticamente, tambin pueden resultar deinfluencias negativas del entorno de carcter muy variado desde la etapa previa al nacimiento (abandono,violencia, abusos, etc.). Causas de la agresividad desde esta perspectiva pueden ser, en primer lugar, undficit afectivo-emocional primario, que conduce a una valoracin errnea de los sucesos del entorno, yen segundo lugar, un sentimiento de amenaza e inseguridad como consecuencia del aislamiento social enla infancia. CRESPO, Eduardo Demetrio (2011). Libertad de voluntad, investigacin sobre el cerebro yresponsabilidad penal. Revista InDret. Revista para el anlisis del Derecho, N 2, p. 15. Disponible en:http://www.indret.com/pdf/807.pdf [Consulta: 2 junio 2014].46KROSS, Matthias (2012). Siente mi cerebro? Humboldt, Goethe-Institut. Disponible en: http://www.goethe.de/wis/bib/prj/hmb/the/158/es10438327.htm [Consulta: 8 junio 2014].


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trata tanto de si las personas hacen lo que han decidido, sino ms bien de porqu (sic)han decidido en un determinado sentido47.

Estos temas llegaron al rea jurdica ya que los neurocientficos han entradode lleno al mbito penal. As, en trminos de prevencin, se ha expresado que lasociedad no castiga al sujeto porque ste poda actuar en modo diverso, sino msbien porque era el medio ambiental en el que ste se encontraba inserto el queno poda actuar de otra forma48. Por lo mismo, una mejor reaccin estatal seraobviar la pena y entrar derechamente al amplio catlogo de medidas de prevencinespecial, condicionadas por el sentenciador al caso concreto teniendo en cuenta lasparticularidades no slo del hecho, sino que tambin del sujeto activo en cuanto

a su actividad cerebral, la que determinara su comportamiento ilcito. La idea depeligrosidad criminal pasara desde el mbito de la prisin preventiva, en que hoyla fundamenta, al de la sancin neta, surgiendo una reorientacin preventivo-especial49, en que se resguarda a las vctimas potenciales pero en caso alguno esposible ya hablar de imputabilidad. Los tratamientos neurolgicos seran, conformea estos trabajos, una nueva forma de realizar la sancin y establecer como formaprevia, un control delictual50.

Frente a estas temticas, el Derecho Penal debe entregar respuestas que legiti-

men activamente el porqu todava es correcto penar, con la autoridad del Estadoy el uso de la fuerza, aquellos comportamientos ms graves que afectan al todosocial tomando como punto basal la culpabilidad, siendo labor de la dogmticagenerar respuestas que permitan darle racionalidad al castigo, hacindose cargode estas crticas. En palabras de HASSEMER, las sirenas estn cantando a los pena-listas afirmando que no es que no se pueda probar la libertad, sino que se puedeprobar que no existe51, pero no ofrecen nada mejor que un desolado Derecho demedidas de seguridad52. Es necesario establecer respuestas, o al menos, intentarlo.

47FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 6.48Idem.49FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 7.50PREZMANZANO(2011), p. 4.51CRESPO(2011), p. 5.52

HASSEMERlo enuncia novelescamente: Los penalistas no aoraban las Sirenas; de hecho, la mayora denosotros no anhelamos sus canciones, pero su canto ha aumentado en los ltimos tiempos tanto su volumenque ya no podemos cerrar nuestros odos ante l. En cuanto a contenido, estrategia y retrica, este cantome recuerda a las dos olas que alcanzaron al Derecho Penal, y, sobre todo, a su ciencia, en el pasado anvisible: los agrimensores de seres humanos como Lombrosoy Ferri, quienes dotados de la soberbia y la fuerzade penetracin de las jvenes ciencias exactas apuntaron al corazn del Derecho Penal de la culpabilidad, alidentificar y exhibir al criminal nato, y psiclogos y humanistas comoArno Plack, quienes, cabalgando sobrela ola de la crtica intelectual de las instituciones y la demolicin del sistema de los aos setenta, abogaronpor la abolicin del Derecho Penal, aunque no tuvieran nada mejor que ofrecer como alternativa que undesolado y decididamente menos amable Derecho de medidas seguridad. Vid., HASSEMER(2011), p. 2.


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3. LAREORIENTACINDELSISTEMAYELSENTIDODELACULPABILIDADHOY

Con acertada irona el profesor Bernardo FEIJOOSNCHEZseala que las neu-

rociencias estn generando un nuevo captulo en un folletn que empez hacemucho tiempo53, en que se ofrece una nueva base cientfica para este antiguodebate entre determinismo y libre albedro, pero en el que las cuestiones de fondosiguen siendo las de siempre:

Este tipo de debate o irritaciones externas nunca han conseguido modificar sustan-cialmente los procesos sociales de imputacin de penas. Tras los mismos la consecuenciaha acabado siendo que la prevencin especial ha pasado a adquirir en todo caso unamayor relevancia en aspectos puntuales, pero sin que ello llegue a afectar a la arqui-

tectura bsica del sistema punitivo54.

Como se expresaba supra, las respuestas al debate desde el Derecho Penal nopueden recurrir a antecedentes de corte fisiolgico u orgnico, cuestin que no espropia a los penalistas. Bajo las ciencias humanas, los argumentos no se establecenbajo el binomio verdad o falsedad55, sino ms bien, en la racionalidad del plan-teamiento y en como ste se plasma en el resultado concreto. Hay consecuenciasen la vida social que no pueden ser obviadas o desterradas de plano por la mera

constatacin del movimiento elctrico en las ondas cerebrales, habindose erigidoun sistema que, desde la racionalidad, entrega garantas a los ciudadanos y preservael bien comn, legitimando el uso de la fuerza slo a la represin de los atentadosms graves al contrato social creador del Estado Democrtico de Derecho. Hay,as, muchos aspectos en el debate que deben ser analizados a fondo y negar ellono puede sino ser reduccionista.

3.1. Necesidad del concepto

Siguiendo a los cdigos de factura liberal continental, la legislacin chilena noofrece un concepto explcito de culpabilidad o imputabilidad, ya que parte de labase de que sta es la regla general, limitndose el artculo 10 del Cdigo Penal aestablecer las causales que eximen de la responsabilidad penal. As, constatado elinjusto, para establecer reproche ser necesario verificar como estado previo que

53FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 9.54Idem.55Como se expresa tradicionalmente, la justicia es el paradigma del Derecho Penal material, mientras quela verdad lo es del Derecho procesal penal. Pero, se trata de una verdad de tipo formal, no histrica, cuyaregulacin tiene como lmite las garantas constitucionales. Por lo anterior, no todo puede ser probado decualquier forma, sino que slo en las formas en que las probanzas sean obtenidas lcitamente. Es claro asque el conocimiento en el mbito del Derecho procesal penal debe estar regulado por normas superioresque descansan en la idea de la dignidad humana (respeto a los Derechos Fundamentales). Cuestin distintasucede en las ciencias naturales, en que la bsqueda de la verdad debe ser minuciosa, completa y apegadalo ms estrictamente posible a la realidad. CRESPO(2011), p. 17.


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el sujeto no era loco o dementeo menor de catorce aos, por mencionar algunossupuestos previstos en la norma56. Como bien acota el profesor FEIJOOSNCHEZ,las explicaciones del sujeto de por qu actu de tal manera, no verificada alguna

causal de las nombradas, o del impulso que repentinamente tuvo para el resultado,en nada afectan a la forma en que la sociedad hoy resuelve el problema, aplicandosancin prevista en la ley57. Las razones del acusado son insumo para ciertaprensapero no para el adjudicador (o, al menos, no debieran serlo).

Bajo el esquema de las neurociencias, ms que motivaciones existiran proce-sos qumicos que se desarrollan en la estructura cerebral, capaces de determinarel comportamiento futuro. Cuando el sujeto imputable intenta explicar aquelloque lo condujo a actuar, podra valerse de exmenes clnicos para explicar dicha

situacin y eludir la pena como la entendemos tradicionalmente. En ese esquema,las razones del sujeto importaran, y mucho.

El derecho, como toda construccin social, toma los elementos del mundonatural la realidad del hombre para elaborar un entramado institucional consentido normativo. As, conceptos como culpabilidad, imputacin, atribuibilidado retribucin no tienen una existencia natural,ya que son creaciones que buscanfundamentar racionalmente un dao, un mal que es necesario aplicar a una personaque ha optado por el comportamiento estimado negativo al todo social. Hablar

en este mbito cientfico ciencias jurdicas, o ms bien, jurdico-penales dedeterminismo es ingresar al mundo descriptivo, propio de una conceptualizacindel mundo natural y que es del todo ajena al derecho (norma/sancin), en que seestudia lo adscriptivo58:

Si bien las neurociencias nos ponen ante los ojos nuestra naturaleza determinadao, mejor dicho, nos alejan ms de una hiptesis indeterminada en la medida en laque nos muestra nuestros cerebros como mecanismos determinados, la idea de

responsabilidad no se tiene que (sic) ser necesariamente modificada porque es denaturaleza adscriptiva de acuerdo con reglas que tienen que ver con la configuracin

56El profesor Klaus GNTHERseala que la falta de una definicin positiva de la culpabilidad en los textoslegales se debe a una preferencia en que se le entrega a la defensa la impugnacin, no siendo carga del Estadosu prueba. Existira una cierta presuncin de normalidad en las personas, quienes, no padeciendo alguno delos dficit establecidos en la ley, se encontraran como capaces de acatar el derecho y de omitir la vulneracinde bienes jurdicos. As, la mayora eleva sus capacidades promedio como parmetro general, con el cual esmedido el delincuente en particular, cuestin que concierne tanto a las capacidades cognitivas como a las

volitivas generales: Si el inculpado se ajusta al parmetro, es culpable, si no se ajusta, entonces, no existeculpabilidad y tampoco puede ser sancionado. Vid., GNTHER, Klaus (2008). El desafo naturalista parael Derecho Penal de la culpabilidad [Die naturalistische Herausforderung des Schuldstrafrechts]. CHANMORA, Gustavo (Trad.), Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, N 25, p. 5.57Salvo, por ejemplo, la constatacin de colaboracin efectiva, conforme al artculo 11, numeral 9 denuestro Cdigo Penal, que podra establecer una atenuante al momento de determinar la pena a aplicar,conforme a los artculos 67 y ss.58Como atribucin de responsabilidad criterios normativos de imputacin en oposicin a una meradescripcin del mundo fsico.


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valorativa o normativa de la sociedad, es decir, conforme a criterios estrictamentenormativos de imputacin59.

Con acierto, FEIJOOSNCHEZconcluye el argumento:

Los neurocientficos no han tenido suficientemente en cuenta que la responsabilidadno es un hecho natural, sino un fenmeno social60.

Es un error, por tanto, confundir libertad con indeterminacin. El primero, esun concepto social; el segundo, una bsqueda cientfico-emprica61.

Intentaremos en las pginas siguientes generar respuestas desde las bases estruc-turales que definen a la culpabilidad en la doctrina contempornea, basndola en

dos apartados fundamentales: el rechazo a la idea de establecer como regla generalsustitutiva de la pena a la prevencin especial y la reafirmacin del concepto delibertad, como punto clave para conceptualizar el Derecho Penal moderno.

3.1.1. Reafirmacin de la prevencin especial

El primer llamado de atencin que genera la crtica neurocientfica a la categoratradicional de culpabilidad guarda relacin con el abandono de la idea de preven-cin general hoy mayoritaria en la literatura de la disciplina como fundamento

de la pena62 por una suerte de vuelta al conocido Programa de Marburgo de VONLISZT,en que se habla de delincuentes peligrosos, correccin e incluso inocuizacinde los incorregibles63, propias de frmulas para categorizar a las personas que nose condicen con un Estado que reconoce la dignidad del ser humano y que sonms bien propias de un Derecho Penal de autor la antigua escuela de Kiel64,cuestin ya negada por los cdigos continentales que orientan su articulado san-cionador en torno a la gravedad del hecho, el bien jurdico afectado con la accinjurdico-penal relevante y el grado de participacin del sujeto en el hecho mismo65.Las caractersticas personales del imputado evocan a otro momento histrico, conbases cientficas que hoy no son sostenibles empricamente.

59FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 21.60Idem.61Idem.62

Cf.,MAALICHRAFFO

, Juan Pablo (2007). La pena como retribucin. Revista del Centro de EstudiosPblicos, N 108, pp. 117-205. Disponible en: http://www.cepchile.cl/dms/archivo_4059_2167/r108_manalich_lapena.pdf.63FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 10.64poca con perspectiva totalizadora posterior al Neokantismo que, conforme lo afirma acertadamenteSCHNEMANN, signific la autosupresin de la ciencia del Derecho Penal. Vid., SCHNEMANN(2012), p. 54.65Esquema que se ha denominado como Derecho Penal hegemnico, esto es, el preponderante en el mundooccidental, con base ontolgica en la estructura tripartita del delito, dividido en actividad, tipicidad,antijuridicidad de la conducta y culpabilidad. Vid., SYMINGTON(2012), p. 78.


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Como sabemos, las teoras de prevencin general admiten dos lneas claras:la primera, negativa, establece que las penas tienen por finalidad lograr un efectointimidatorio o disuasin en los ciudadanos; mientras que la variante positiva,

como bien enuncia la profesora PREZMANZANO, no est enfocada slo en la ideadel temor al castigo la intimidacin sino ms bien en que las personas consi-deren justo el contenido de las normas, sintindose motivadas valorativamente asu respecto, o de que, con independencia del juicio que les merezca el contenidode la regla de conducta impuesta, el Derecho Penal funcione como mecanismogenerador y estabilizador de expectativas de conducta, de manera que la imposi-cin de la pena constituya un acto de reafirmacin del ordenamiento jurdico66.

El esquema de retribucin en la prevencin general con el efecto de intimida-

cin es compatible con un esquema determinista de la conducta, en tanto hay unclaro fin conductista en el actuar futuro de las personas, a quienes no se les concibecomo agentes morales67. Los conocidos experimentos de PAVLOVpusieron foco enque los animales pueden ser guiados en sus acciones a partir de ciertos patronesa seguir, por lo que no es extrao sealar que las personas podran aprendera nodelinquir a partir del miedo a la asociacin conducta ilcita con pena.

Mas, la idea de prevencin general positiva no es del todo relacionable te-ricamente con un postulado determinista de la conducta. La idea central de esta

variante es analizar al hombre desde una perspectiva de sujeto libre; ya sea desdela formulacin deJAKOBS, en que la pena se impone para lograr la estabilizacinnormativa como regla de conducta socialmente vigente de modo que cualquierciudadano pueda generar y mantener expectativas sobre su cumplimiento68; oen ROXIN, quien es partidario de una prevencin de corte integrador generandoincluso un concepto de responsabilidad anexo al de culpabilidad, ambos asumenuna concepcin del hombre como un sujeto detentador de derechos y deberes 69.La profesora PREZMANZANOlo analiza en los siguientes trminos, siguiendo a

los autores en comento:

La reafirmacin del ordenamiento jurdico, la fidelidad al Derecho, la integracinsocial derivada de la sancin penal justa, no son efectos alcanzables en meros entesbiolgicos; no constituyen efectos fsicos en un mundo fsico, sino efectos socialesen un mundo de comunicacin entre agentes morales, que dirigen su conductaconforme a reglas70.

66PREZMANZANO(2011), p. 13.67El agente en un sentido de verificar el sentimiento de obligacin del mismo hacia el campo de lo permitidoo prohibido. Vid., SLACHEVSKY, Andrea et al.(2009). La contribucin de la neurociencia a la comprensinde la conducta: El caso de la moral. Revista Mdica de Chile, N 137, p. 420.68PREZMANZANO(2011), p. 14.69Idem.70Idem.

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Las neurociencias inevitablemente al establecer un determinismo en la conductahumana, nos alejan de la prevencin general y establecen una vuelta a los modelosde principios del siglo pasado, en que el tratamiento preventivo especial de corte

teraputico pareca ser la forma ms idnea de enfrentar el fenmeno delictual. Laalternativa al tratamiento mdico con los denominados delincuentes ocasionaleso aquellos corregibles era ya un planteamiento que la obra deVONLISZTpropo-na en el ao 1883, que dio paso a un esquema de medidas contra la peligrosidadcriminal paralelo a las penas propio de un sistema penal de culpabilidad, queha sido desarrollado en nuestra codificacin continental con el influjo de las ideascausalistas. La idea de que existen medidas de seguridad aplicables a los sujetospeligrosos para s o terceros71peligrosidad criminal y penas proporcionales al

hecho para las personas imputables por razones de prevencin general positiva,es la evolucin de lo anterior72constatable en diversos instrumentos normativoscontinentales, como el chileno, pero con lmites claros que descansan en la idea dedignidad humana. Por lo mismo, a mayores sanciones basadas slo en la peligrosi-dad, no se cumple el mandato de que el Derecho Penal debe actuar reprimiendo elhecho pero afectando slo lo estrictamente necesario las garantas constitucionalesdel condenado, ya que el utilitarismo no puede fundamentar por s solo la aplica-cin de la sancin, siendo necesarias tambin perspectivas ticas y de justicia, que

deben estar presentes en el debate; esto es, el Estado que aplica penas a un solociudadano debe legitimarse distributivamente, justificando el porqu los costes hade pagarlos una sola persona73.

Es frente a esta ltima importante interrogante el que la mantencin delconcepto de culpabilidad, como manifestacin esencial del Estado de Derecho,se torna una necesidad, ya que legitima la sancin a aplicar, en tanto los referidoscostes han de ser asumidos no de manera arbitraria por un sujeto, sin ms, sinoque han de ser sufridos por ste en razn de que ha contribuido por su conducta

culpable a alterar la paz social:

Por ello es justa la sancin (la restriccin de bienes o derechos) impuesta a quienvoluntariamente, en condiciones normales de comprensin de la norma y de auto-dominio de la propia conducta, realiza el delito. La culpabilidad, entonces, aporta lalegitimacin interna (frente al sancionado) que necesita el Derecho Penal. Por estarazn, la renuncia a la culpabilidad, o lo que es equivalente en este contexto, a una ciertadosis de retribucin, tiene costes especiales para la legitimacin del Derecho Penal74.

71Ver, artculos 455 y siguientes del Cdigo Procesal Penal vigente en Chile.72FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 12.73PREZMANZANO(2011), p. 19. Un Derecho Penal legtimo es el que est en condiciones de explicar ala sociedad y al sujeto al que le impone la pena la razn de dicha imposicin.74Idem.

74 JOS FRANCISCO LEYTON JIMNEZ


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A lo anterior HASSEMER aade un dato de significacin, expresando que laimputacin subjetiva slo es posible con un sistema que contenga al principio deculpabilidad como determinante en su estructura, ya que permite la imputacin

del hecho malo a aquel en cuya conducta se ha manifestado, en tanto las personasproducen y pueden dirigir resultados en el mundo externo75. La negativa al con-cepto entronca con renunciar a establecer las categoras de direccin causal y decausacin76, o peor an, de responsabilidad, no slo clave de nuestro ordenamientojurdico, sino que del mundo como lo concebimos hoy77, ya que estos conceptosreseados descansan no en datos que provienen de la biologa, sino que se fun-damentan en razones sociales que han marcado la evolucin por conocimiento yexperiencia, no siendo en caso alguno una ficcin para la supervivencia del sistema

que nos hemos construido, sino ms bien, instrumentos que estn a la altura delos tiempos y se corresponden con el objeto formal del Derecho Penal78.

Es por lo expresado que abandonar la pena como reaccin estatal frente aldelito es un planteamiento que creemos no posible en el mundo occidental hoy:

(...) mientras exista un orden social que tenga como principio la libertad y reconozcaestructuras de responsabilidad esas medidas alternativas no podrn suplantar la funcinsocial de la pena como instrumento de estabilidad normativa que tiene necesariamentecomo presupuesto la culpabilidad por el hecho79.

Como bien acota Mercedes PREZMANZANO, las aportaciones de las neuro-ciencias son un avance cientfico en s mismo, pero poco relevante para destrabarel sistema creado por el Derecho Penal como lo conocemos hoy, en tanto su realcontribucin viene dada slo por la explicacin neurolgica para hacer eficaz elcumplimiento normativo, ya que no tendra sentido entregarle racionalidad alhecho de establecer penas si es que cientficamente no es constatable que los dichosfines jams se cumplirn. La configuracin general del sistema que nos hemos

dado de regulacin normativa necesariamente tiene lmites que descansan en ladignidad humana:

() se trata de una decisin valorativa que depende del propio modelo constitucionalde configuracin social: si, por muy eficaz que pudiera ser la tortura, hemos decidido quela tortura no es una opcin a considerar por ser ilegtima en el Estado Constitucionalde Derecho, por muy eficaces que sean ciertos tratamientos neurolgicos, tampocopodrn constituir opciones razonables si chocan con valores constitucionales80.

75PREZMANZANO(2011),p. 3.76PREZMANZANO(2011), p. 4.77PREZMANZANO(2011), p. 9.78PREZMANZANO(2011), p. 10.79FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 13.80PREZMANZANO(2011), p. 6.

EN DEFENSA DE LA CULPABILIDAD ANLISIS EN RELACIN A LAS CRTICAS DE LAS NEUROCIENCIAS 75


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Hablar de tratamientos neurolgicos en razn de basarnos ms en el sujeto ysus particularidades que en el hecho daoso, implica dejar un arbitrio importanteal adjudicante (asesorado en su funcin jurisdiccional por un importante grupo

de expertos en ciencias mdicas), quien no podra, en su catlogo sancionatorioestablecido por el legislador, contar con alternativas restringidas, ya que el tra-tamiento adecuado a cada caso correspondera a las caractersticas del sujeto; ams alta peligrosidad de la persona, mayor tratamiento, con independencia de lagravedad del hecho. Esto ltimo genera importantes crticas por lo expresado: lasideas de dignidad del ser humano, su autonoma personal, el libre desarrollo de supersonalidad y la igualdad de trato, deben prevalecer por sobre cualquier concepcinque se mantenga sobre la poltica criminal y sus instrumentos81.

Lo anterior tiene relevancia, no obstante los numerosos avances que en elamplio campo de las posibles alternativas a la pena como sancin principal, sehan establecido en el mundo para enfrentar de una forma distinta el fenmenodelictual. As, las clases de habilidades parentales, de control de ira o de impulsossexuales82, son manifestaciones de las posibilidades de lograr, dentro del respeto alas garantas constitucionales, fines socialmente rentables de alternativas a la penatradicional, con un enfoque personalizado en quien deber aplicarse la terapia.Las adicciones, la impulsividad o la agresividad son tratables con xito, ya que

obedeceran a un esquema conductual daoso que el mismo sujeto es capaz dereconocer83, pero su utilizacin en contra de la voluntad del imputado nos siguepareciendo dudosa por las razones ya esgrimidas.

3.1.2. La libertad, concepto social

La doctrina tradicional ha establecido en la idea de libertad la base de estruc-turacin del sistema de imputacin penal que conocemos:

81Lo anterior, en palabras deWELZEL, As como en la pena, de los principios de utilidad u oportunidadno se infiere justificacin alguna de la intervencin sobre el individuo. La erradicacin (eliminacin oinocuizacin) de seres lesivos para la sociedad (delincuentes, enfermos mentales, enfermos infecciosos,indeseables polticos) pudiera ser altamente til y eficiente para la proteccin de la sociedad, pero cmoy hasta qu punto puede justificarse la intervencin frente al afectado no se deriva de la mera utilidadpara la comunidad, sino de su admisibilidad tica frente al afectado. Puesto que la persona jams puedeser utilizada como medio para cualquier tipo de fin, no basta para la admisibilidad de la intervencin enla esfera de la persona, que tal intervencin sea til o necesaria para cualquier tipo de finalidad general

() Slo el entendimiento claro de que jams la mera utilidad social puede justificar la aplicacin de unmedio, sino nicamente su admisibilidad tica, y slo el reconocimiento claro de una limitacin moral delpoder del Estado nos lleva ms all del utilitarismo y nos resguarda de un poder totalitario del Estado.

WELZEL(2011), p. 21.82Estos programas son realizados con xito en nuestro pas por el Instituto de Criminologa de la Policade Investigaciones de Chile. Ms, vid., http://www.policia.cl/jenafam/cavas/downloads/Libro_CAVAS.pdf [Consulta: 29 mayo 2014].83CAP, Miguel et al. (2006). Neurotica, Derecho y Neurociencia. Revista Ludus Vitalis, Vol. XIV,N 25, p. 164.

76 JOS FRANCISCO LEYTON JIMNEZ


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La libertad de la que hablamos los juristas como fundamento de un Derecho Penal(sic) de la culpabilidad no es la mera posibilidad fctica de actuar de otra manera enun momento concreto, sino una creacin social con la que resulta imposible trabajar

en un laboratorio. Las propuestas ms radicales provenientes de los neurocientficosno han tenido suficientemente en cuenta el sinalagma existente en nuestras sociedadesentre libertad y responsabilidad. Quien aspira frente a los otros a un mbito de liber-tad debe asumir una serie de contraprestaciones cuyo incumplimiento denominamosresponsabilidad84[negrita es nuestra].

Pues bien, la libertad no es ms que un concepto que emana de las CienciasSociales, no comprobable empricamente, puesto que no existe en el mundo fsico.Entendida como bien jurdico protegido, categora econmica, discrecionalidad

judicial o elemento estructural de la Teora del Delito, su utilizacin es cosa comnen el vocablo no lego y en la academia, pero ha sido de poco anlisis en torno asu fundamento ltimo.

Qu decimos de alguien cuando sealamos que esa persona es libre?, es unainterrogante que con acierto asume el profesor Pablo SNCHEZ-OSTIZ85, adelantandodesde ya lo comn del uso de la frase clave en la civilizacin occidental, pero lodifcil de su conceptualizacin, evitando el riesgo de su excesiva axiomatizacin86y falta de desarrollo material, que aporte sus diversas facetas poltica, econmica,

jurdica, por mencionar algunas, entregando su idea esencial.As, entendemos que la libertad en tanto accin se define a partir del agente

que acta (no hay libertad en lo que no se puede cambiar y s en lo que no esnecesario y puede variar)87, es decir, accionar conforme a finalidades, pautas aseguir, ya sea hacia lo futuro (en la triada mandatos, prohibiciones y permisiones)o en lo pasado, que el profesor SNCHEZ-OSTIZdefine como lo ya realizado comomandado, lo cometido a pesar de prohibido o permitido88. Por lo mismo es quehablar de libertad es hablar de conducta, tanto la que est por realizarse, como

la ya realizada cuando imputamos responsabilidad89: Accin en prospectiva yaccin en retrospectiva, con un carcter de adquisicin cuando la entendemoscomo atribucin que establecemos las personas, unos con otros, en las relacioneshumanas cotidianas, ya sea en lo jurdico como en lo social:

84

FEIJOOSNCHEZ(2011), pp. 13-14.85SNCHEZ-OSTIZ, Pablo (2014). La libertad del Derecho Penal: de qu hablamos cuando decimos libertad?Revista InDret. Revista para el anlisis del Derecho, N 1, pp. 1-33. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/1026.pdf [Consulta: 5 junio 2014].86SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 5.87SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 8.88Idem.89Idem.

ENDEFENSADELACULPABILIDAD . ANLISISENRELACINALASCRTICASDELASNEUROCIENCIAS 77


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En dicha atribucin de libertad se da una operacin de mutuo reconocimiento basa-do en la propia experiencia, el respeto de datos biolgicos y psicolgicos, as como laanticipacin de posibles consecuencias de considerar o no libre una accin u otra. Se

trata por tanto de operaciones de atribucin con mayor o menor grado de vinculacina datos empricos, pero sobre todo basada en operaciones sociales de atribucin designificado a los procesos en los que interactuamos90.

Pero las acciones humanas a que hacemos mencin no se desarrollan aisladas,sino que lo hacen en un entramado social compuesto por las normas diversas quelas mismas personas hemos desarrollado para el logro de los ms variados fines, yasean propios o colectivos, lo que permite constatar que se obra conforme a pautas:

() esta normatividad presupone que se puede imputar el proceso en el que alguiense ve inmerso, no como mero suceso, sino como un hecho, pues la presencia de unapauta en el momento de actuar permite afirmar que se ha obrado conforme, o contra,o ms all de la norma en cuestin: lo cual exige poder afirmar al menos que se haobrado. Por tanto, la libertad del agente apela a la existencia de pautas (normas) y estaspresuponen la imputacin (de algo como hecho y de ese hecho, una vez valorado con-forme a la norma, como reprochable, o como meritorio, en su caso). De donde derivaque obrar es emplear pautas, y las pautas suponen opciones. Por lo que el actuar noes algo determinado91[negrita es nuestra].

As, en otros trminos, la persona hace suyas las pautas o dispone los mediosconforme al fin, por ello es posible establecer que el hecho ha sido suyo. Es unalibertad de corte antropolgico, en tanto ha sido orientada conforme al conoci-miento y a su desarrollo:

() el ser humano es tal entre otros motivos por estar dotado de libertad entitativa.Se trata de la apertura bsica y nativa al bien a travs del conocimiento y la inclinacina este. Es un ser abierto, inacabado, pero a la vez sujeto de su propio desarrollo per-

sonal. Su ser personal es libertad. No tanto la libertad kantiana, que es en definitivala autonoma, y que podra fundar su acaso la dignidad; sino ms bien la libertad encuanto apertura del ser humano al futuro y al presente, a su fin y a su medio. Estalibertad innata, bsica, se encuentra en la base de todo actuar, el del Derecho comoel de los juegos o el deporte, la ortografa como tambin el de cualquier otro ordende conducta92.

Y en cuanto a una perspectiva prospectiva, la libertad tambin es posible deser conceptualizada en torno a la adopcin de pautas para el logro del dominiodel hecho, cuestin propia del actuar humano. Esta formulacin se opone a cual-quier teorizacin de corte determinista, naturalista, o neurocientfica (a efectos de

90SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 9.91SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 10.92SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 11.



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seguir el trazado histrico de la misma idea), ya que el estudio sobre la libertad esesencialmente prxico,cuestin de suyo obviada por las visiones recin enunciadasque reducen el problema a uno de torno orgnico cerebral. Por lo expresado es que

negar la libertad implicara, por sus antecedentes antropolgicos y filosficos, negartambin una serie de concepciones que estn insitas en la estructuracin normativade la vida social creada en los ltimos siglos desde la racionalidad:

La vida social parte del presupuesto de que somos libres, de que nuestro existir nose halla regido por un destino inexorable. Esto es lo que permite reconocer el obrarhumano; porque se rige por pautas que posibilitan despus la imputacin de algo aalguien y su inmediata valoracin. Esa normatividad del actuar humano posibilita lavida social misma, y hace que tenga sentido proyectar el futuro. Libertad y pauta de

conducta se implican mutuamente, en el sentido de que un obrar libre es aquel quese basa en pautas del agente, el cual, a su vez, se rige por reglas de conducta, es decir,tiene la opcin de una u otra posibilidad. Recordemos que la libertad en este sentidoes de carcter innato y orientado a la prospectiva. En esa medida, constituye al sujeto yhace posible el actuar. Esta libertad en sentido antropolgico es la bsica, y la que msgenuinamente me parece merecer la denominacin de libertad. Si dicha concepcin dela libertad es rechazada por ser trascendental, convendra atender al sentido que se da aesta expresin y a la legitimidad y viabilidad de concepciones filosficas (antropologa,

psicologa) para nuestras construcciones jurdicas93

.Esta libertad antropolgica es innata al hombre. Pero, en cuanto a una dota-

cin de contenido de la accin que el ser humano librerealiza la volicin bsicaaquella que presupone el conocimiento del objeto para la eleccin, es necesariorealizar un agregado mayor, constituido por las ideas de saber y voluntariedad94,que se constatan cuando es posible establecer una eleccin moral, adscribiendo alcomportamiento un tono meritorio o reprochable:

En efecto, la libertad no se predica de igual manera cuando se opta en el primer caso(mera volicin) que cuando se quiere en el segundo (con voluntariedad). Es ahora cuan-do adquiere sentido pleno: cuando el agente no slo conocelo que hace, sino adems,cuando sabelo que hace: cuando acta y cuando percibe lo que su actuar significa95.

Esta es la base del juicio tradicional de culpabilidad para continuar defendiendola idea de libertad como fundamento de la imputacin: volicin (existencia de unsuceso fctico) y voluntariedad (hecho como meritorio o reprochable) basan eljuicio de reproche96. Esta ltima no se comprueba cientficamente ni se constata;

93SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 14.94SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 15.95SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 18.96SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 20.



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ms bien, se atribuye97, en tanto el hecho de actuar voluntariamente no se traduceen si hubo o no actividad cerebral que precedi a un sentimiento o proceso interno;los actos son voluntarios cuando estn bajo el control del agente98.

La libertad es un concepto propio de las Ciencias Humanas, ya que el cuerposocial busca su preservacin a travs de normas que regulen la convivencia enun proceso deliberativo democrtico, de ciudadanos dotados de derechos paraante el Estado. As, siguiendo a FEIJOO SNCHEZ, es claro que la concepcinque mantenemos hoy del ordenamiento penal no es ms que un reflejo de laautocomprensin normativa y valorativa de la sociedad, por lo que las cienciasempricas difcilmente pueden, bajo estos parmetros, decidir si existe o no loque entendemos como libertad, ya que la vida en sociedad se construye a raz

de un trato comunicativo entre personas99

. Los avances en torno a movimientosde las extremidades con un antecedente previo en la corteza cerebral son toda-va muy leves como para reedificar esta construccin terica, que se entroncafuertemente con los Derechos Humanos. Para abandonar la culpabilidad por elhecho y la prevencin general, antes, debe desecharse la idea de libertad, y ello,es de suyo pretencioso todava.

3.2. Legitimidad democrtica, la deuda pendiente

El concepto de culpabilidad, no obstante sus variaciones a lo largo de los ltimosciento treinta aos en que pasa desde el causalismo naturalista al normativismo,mantiene as sus particularidades, resultando inequvoca su aplicacin para constatarque las penas aplicadas por el Estado resultan legtimas, en tanto la conducta tpicaha provenido de una persona que ha optado por el comportamiento a demritosiendo capaz y libre para ello en sentido jurdico penal.

Pero, si bien las lneas precedentes defienden la mantencin del concepto,

todava necesitan de un requisito inequvoco que probablemente no poda serconsiderado por la doctrina penal a finales del siglo XIX con los estudios de VONLISZT, a principios de la centuria siguiente con los trabajos de FRANKy menos, enlos aos cuarenta, con la categora de la accin final de WELZEL. Una concepcinmoderna de la culpabilidad, para sealar que las personas optan libremente por elcomportamiento a demrito y que as, entrega legitimidad a la sancin, implicauna comprensin del hombre en la vida social en que ste no slo es depositariode mandatos de conducta deberes, sino que tambin mantiene derechos para

ante el Estado que le prohbe la realizacin del comportamiento tpico.Esto resulta necesario para analizar si es que el Estado soberano que aplica lasancin est para ello legitimado frente al todo social. La conceptualizacin del

97SNCHEZ-OSTIZ(2014), p. 26.98PARDOy PATTERSON(2011), p. 25.99FEIJOOSNCHEZ(2011), p. 14.



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hombre en una sociedad democrticamente construida es por lejos diferente a lavivenciada por la Europa en la dcada de los ochenta y noventa del siglo XIX oen la Alemania de los aos treinta. La aplicacin acrrima de la culpabilidad en

situaciones de privacin, o derechamente de negacin de los Derechos Humanos,es imposible de ser defendida en el mundo occidental de hoy ya que parte de pre-misas diferentes, como la defensa de una idea no democrtica de Estado.

Hoy, en el Estado Democrtico de Derecho el individuo tiene dos roles in-equvocos: por un lado es sometido a proposiciones jurdicas de deber y en esembito es destinatario potencial de normas jurdicas. Pero, en otra cara, en tantociudadano del mismo, est habilitado para intervenir pblicamente en la creaciny reforma legislativa a travs de la preponderancia que el sistema establezca a sus

opiniones y el ejercicio pleno del sufragio100

.Lo anterior es propio de una sociedad pluralista y democrtica, en que lasnormas de conducta son vinculantes ya que representan la coordinacin mximade los intereses ciudadanos creadas bajo el procedimiento constitucional, normafundamental que ha sido previamente articulada conforme al inters mayoritarioen que necesariamente los ciudadanos han tenido participacin activa y vincu-lante. As, siguiendo al profesor KINDHUSER, el ciudadano individual no slo esdestinatario de tales y cuales normas, sino precisamente alguien que est facultado

para tomar posicin crtica frente a la coordinacin de intereses expresada en lanorma y dado el caso tambin para abogar por su modificacin o cancelacin101.La democracia, siguiendo al autor en comento, no slo es soberana popular, sinoque tambin, dominio del derecho102.

Un sistema penal moderno debe basar su aplicacin al caso concreto enque las normas de que est nsito provienen de un procedimiento deliberativodemocrtico y participativo. Desde all, la teora de la pena por la que se optade acuerdo a la poltica criminal del Estado se valida. En la medida en que el

sistema no est legitimado estructuralmente, la salvaguarda social que intentarealizar el Derecho Penal con la amenaza de una sancin provisto de la exigenciade establecer la culpabilidad del agente delictivo seguir siendo foco de crticas.El planteamiento terico que realizamos en estas lneas, de defensa en la man-tencin del concepto, negacin de la generalizacin de la terapia neurolgicacomo mtodo de sancin y de reafirmacin del concepto de libertad exige queel sistema defendido sea legtimo en tanto ha provenido de un proceso demo-crtico de construccin.

De lo contrario, s resulta una ilusin.

100KINDHUSER, Urs y MAALICH, Juan Pablo (2011). Pena y Culpabilidad en el Estado democrtico de derecho.Buenos Aires: Editorial B de F, p. 213.101KINDHUSERy MAALICH(2011), p. 215.102KINDHUSERy MAALICH(2011), p. 98.



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CONCLUSIONES

El concepto de culpabilidad, clave en la literatura penal de los ltimos cientotreinta aos para analizar la Teora del Delito en la doctrina penal occidental con-tinental, est sufriendo nuevas crticas, en una reedicin de la clsica discusinentre determinismo versus el libre albedro. La caracterizacin del hombre comoun ser libre, que opta por el comportamiento a demrito teniendo claras las con-secuencias de su obrar ilcito, dotado de capacidad, estara siendo negada por losavances cientficos de las ltimas dcadas, en que se establecera que esto no serams que una ilusin ya que el cerebro predeterminara nuestro actuar incluso antesde que tengamos conciencia de lo que queremos realizar.

La culpabilidad, desde la variante de corte normativa, es entendida como unjuicio de reproche que se aplica a una persona en tanto el hecho le es imputablecomo suyo. De seguirse el planteamiento neurocientfico en lo que respecta al deter-minismo conductual, la pena, como la entendemos tradicionalmente, fundada enel juicio de culpabilidad, debera ceder paso a un sistema de terapias neurolgicas,de corte preventivo especial, en que se podra resguardar a las vctimas potencialesy neutralizar a los condenados. La poltica criminal del Estado estara plenamentevinculada a neurlogos y psiquiatras.

Esta cuestin no puede hacernos perder el foco central de que, en plenosiglo XXI, todava necesitamos del juicio de culpabilidad para privar de algunasde las garantas constitucionales ms importantes a una persona que ha realizadoun comportamiento tpico que resulta daoso para el todo social. As, la ideade prevencin especial con contenido teraputico en contra de la voluntad delcondenado satisface un estndar mnimo de respeto a la dignidad del ser humano,ya que no se ajusta a una intervencin que pueda ser racional y legtimamentejustificada.

Por su parte, negar el concepto de libertad porque no podra ser comprobableempricamente, es una idea que, como expresa HASSEMER, adolece de error catego-rial, es decir, intenta sealarse una conclusin en las Ciencias Humanas con mtodospropios de ramas cientficas diversas. La libertad es un entramado antropolgico,necesario para la cohesin social, en que existe un reconocimiento de la vida ensociedad en que las personas son entendidas como dotadas de posibilidades deaccin, eligiendo el comportamiento a mrito o el reprochable jurdicamente. Estaidea es basal para entender la vida social.

Ahora bien, esta cuestin tampoco puede hacernos obviar lo que el conoci-miento neurocientfico puede ofrecer de cara a mostrar particularidades del com-portamiento humano, con un interesante dilogo interdisciplinario que desde elDerecho Penal es posible realizar. Si acusamos a los neurocientficos de ingresara un rea de las ciencias jurdicas, planteando la eliminacin de un concepto, nocomprendiendo la realidad de la que es parte y que est llamada a regular, no esposible realizar lo mismo desde las Ciencias Penales, negando el aporte que es


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