EN EL ASUNTO DE ARBITRAJE SOMETIDO BAJO EL...
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EN EL ASUNTO DE ARBITRAJE SOMETIDO BAJO EL REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL UNCT/13/1 THE RENCO GROUP, INC. Demandante c. LA REPÚBLICA DEL PERÚ Demandado Memorial de Contestación del Demandante relativo a las Objeciones del Perú a la Renuncia KING & SPALDING LLP 1185 Avenue of the Americas New York, New York 10036-4003 Tel: +1 212 556 2100 Fax: +1 212 556 2222 En representación del Demandante 10 de agosto de 2015
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EN EL ASUNTO DE ARBITRAJE SOMETIDO BAJO EL REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL
UNCT/13/1
THE RENCO GROUP, INC.
Demandante
c.
LA REPÚBLICA DEL PERÚ
Demandado
Memorial de Contestación del Demandante relativo a las
Objeciones del Perú a la Renuncia
KING & SPALDING LLP
1185 Avenue of the Americas
New York, New York 10036-4003
Tel: +1 212 556 2100
Fax: +1 212 556 2222
En representación del Demandante
10 de agosto de 2015
i
ÍNDICE
I. LA RECLAMACIÓN DEL PERÚ EN CUANTO A QUE SU APLICACIÓN INSTANTÁNEA ES URGENTE CARECE DE MÉRITOS ............................................. 1
II. RESUMEN GENERAL .......................................................................................................... 5
III. RENCO CUMPLIÓ CON LAS OBLIGACIONES DE SU RENUNCIA POR ESCRITO 13
A. LAS RECLAMACIONES EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 10.16.1(A) (EJ., LAS RECLAMACIONES
DE UN INVERSIONISTA) SÓLO REQUIEREN UNA RENUNCIA DEL INVERSIONISTA ...... 15
B. RENCO HA PROPORCIONADO RENUNCIA POR ESCRITO ................................................ 24
IV. LA DEFENSA DE DOE RUN PERÚ EN CONTRA DEL RECLAMO DE CRÉDITO DEL MINISTERIO NO VIOLA LA OBLIGACIÓN DE RENUNCIA .......................... 31
A. DOE RUN PERÚ, EL DEUDOR, TOMÓ MEDIDAS DEFENSIVAS EN CONTRA DEL RECLAMO
DE CRÉDITO DEL MINISTERIO EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE DOE RUN
PERÚ Y HACERLO ERA SU OBLIGACIÓN LEGAL PARA PROTEGER TANTO A LA MASA
COMO A TODOS LOS ACREEDORES .......................................................................... 34
1. Uno de los Acreedores de Doe Run Perú obligó a éste a declararse en quiebra................................................................................................................... 35
2. MEM y Activos Mineros reclamaron créditos en contra de Doe Run Perú .. 35
3. El derecho peruano obligaba a Doe Run Perú impugnar tanto el crédito del MEM como el crédito de Activos Mineros ............................................... 37
4. El Tribunal de primera instancia desestimó el amparo por improcedente ..... 39
5. La Comisión del INDECOPI desestimó el crédito de Activos Mineros y el crédito del Ministerio ................................................................................ 40
6. MEM y Activos Mineros apelaron ante el Tribunal del INDECOPI. ............ 41
7. El Tribunal del INDECOPI confirmó el rechazo del crédito de Activos Mineros, pero revirtió el rechazo del crédito del Ministerio .................... 42
8. La primera reunión de la Junta de Acreedores: Doe Run Perú propuso un plan de reestructuración .................................................................................... 45
9. Doe Run Perú recurrió ante el Juzgado Administrativo ................................ 45
10. La segunda reunión de la Junta de Acreedores: la Junta votó para liquidar a Doe Run Perú; el Liquidador continuó con la impugnación del crédito del Ministerio .................................................................................................. 46
11. Doe Run Cayman intervino como tercero coadyuvante .............................. 47
12. El Juzgado Administrativo rechazó la apelación de Doe Run Perú; el Liquidador recurrió de la decisión ............................................................ 48
B. LAS ACCIONES LEGALES DEFENSIVAS U OBLIGATORIAS NO VIOLAN LA OBLIGACIÓN DE
RENUNCIA .............................................................................................................. 49
ii
V. INCLUSO ASUMIENDO, PARA EL SOLO EFECTO DE LA DISCUSIÓN, QUE LA DEFENSA DE DOE RUN PERÚ ANTE EL CRÉDITO DEL MINISTERIO VIOLARA LA RENUNCIA, EL TRIBUNAL RETIENE JURISDICCIÓN SOBRE LAS RECLAMACIONES DE RENCO EN ESTE FORO ARBITRAL .................................. 52
A. LAS ACCIONES DEFENSIVAS DE DOE RUN PERÚ INVOLUCRAN UN OBJETO DE
DISCUSIÓN: LA LEGALIDAD DEL CRÉDITO DEL MINISTERIO; RENCO DEDUCE
MÚLTIPLES RECLAMACIONES EN BASE A MEDIDAS SEPARADAS Y DISTINTAS DEL
CRÉDITO DEL MINISTERIO ...................................................................................... 52
B. UNA VIOLACIÓN DE RENUNCIA NO EXCLUYE RECLAMACIONES ARBITRALES BASADAS
EN MEDIDAS DISTINTAS A O QUE EXCEDEN AQUELLAS QUE SEAN OBJETO DE
DISCUSIÓN EN UN PROCEDIMIENTO LOCAL PARALELO ............................................ 56
VI. PETITORIO ......................................................................................................................... 59
1
El Demandante, Renco Group, Inc. (el “Demandante” o “Renco”), respetuosamente presentan
esta Oposición a la Objeción del Perú sobre la Renuncia (Memorial del Perú sobre la Renuncia)
de fecha 10 de julio de 2015, presentada por la República del Perú (el “Demandado” o “Perú”)
conforme a la Orden Procesal No. 4 de fecha 6 de julio de 2015 (“Orden Procesal No. 4”).
I. LA RECLAMACIÓN DEL PERÚ EN CUANTO A QUE SU APLICACIÓN INSTANTÁNEA ES URGENTE CARECE DE MÉRITOS
1. Como es de conocimiento del Tribunal, las Partes acordaron un calendario para la
presentación de las objeciones del Perú según el Artículo 10.20(4) del Tratado, y el calendario
procesal se adjuntó como Anexo A a la Orden Procesal No. 1. El acuerdo fue que todas las
objeciones relativas a la competencia serían vistas junto con el fondo del caso, salvo que el
Tribunal determinara que conforme al Artículo 10.20(4) del Acuerdo de Promoción Comercial
Perú - EEUU (el “Tratado”) se requería que las objeciones sobre competencia se conocieran
como cuestiones preliminares. Sobre la base de este acuerdo y Orden, y a costa de un esfuerzo
considerable durante los meses subsiguientes, Renco preparó y presentó su Memorial sobre el
Fondo.
2. Después de ello, en las discusiones relativas al tema del alcance del Artículo
10.20(4), Perú argumentó, inter alia, que el Artículo 10.20(4) del Tratado requería que el
Tribunal conociera de la objeción del Perú sobre la renuncia como una cuestión preliminar
conforme el Artículo 10.20(4) del Tratado. Perú esgrimió este argumento por primera vez en su
presentación de 21 de marzo de 2014,1 luego nuevamente en su presentación de 23 de abril de
2014,2 y de nuevo en su presentación final de 3 de octubre de 2014.
3 En su presentación de fecha
3 de octubre de 2014 sobre el alcance, Perú también argumentó, alternativamente, que el
Tribunal debía conocer de su objeción a la renuncia como una cuestión preliminar de manera
expedita conforme a lo señalado en el Artículo 23(3) del reglamento de Arbitraje de CNUDMI,
incluso si ello no fuera requerido por el Artículo 10.20(4). Este argumento alternativo de Perú
constituye mala fe y también una infracción al acuerdo entre las partes y a la Orden Procesal No.
1 Carta del Demandado al Tribunal, 21 de marzo de 2014. 2 Presentación del Perú sobre el Alcance de las Objeciones Preliminares, 23 de abril de 2014 (“Objeciones
Preliminares del Perú”). 3 Comentarios del Perú a la Comunicación de la Parte No Contundente, 3 de octubre de 2014.
2
1, ya que las partes acordaron (y así lo refleja la RP N°1) que todas las objeciones relativas a la
competencia se conocerán junto al fondo salvo que se requiera que el Tribunal las conozca
conforme al Artículo 10.20(4). No hay fundamentos conforme al acuerdo o a la Orden Procesal
N°1 para que Perú solicite la consideración preliminar de objeciones relativas a competencia
como una medida discrecional.
3. En su Decisión sobre el Alcance de las Objeciones Preliminares del Demandado
según el Artículo 10.20.4 el 18 de diciembre de 2015 (la “Decisión sobre el Alcance”),4 el
Tribunal rechazó la solicitud del Perú.5
4. Específicamente, el Tribunal sostuvo:
Las demás objeciones preliminares de la Demandada, que se relacionan con la competencia, podrán ser planteadas por ella junto con su Memorial de Contestación sobre Responsabilidad con arreglo al calendario establecido en el Anexo A de la Orden Procesal Nº 1. 6
5. No contento con este resultado, Perú desarrolló un plan sobre cómo “eludir” la
Decisión sobre el Alcance. Poco después de que Renco interpuso su Oposición a la Objeción
10.20(4) del Perú, Perú comenzó una hiperbólica campaña por escrito alegando la urgente
necesidad de que el Tribunal considerara la objeción del Perú sobre la renuncia lo antes posible,
basado en nuevos y supuestamente importantes hechos en el procedimiento local concursal
involuntario que ha estado vigente desde 2010 (el “Procedimiento Concursal de Doe Run Perú”).
El Perú señaló en su carta de 29 de abril de 2015 que Renco “renovó sus acciones en directa
ignorancia del Tratado mediante constantes infracciones al requisito de renuncia del Artículo
10.01 del Tratado, causando perjuicio permanente al Perú”7 Apelando ante un Tribunal que es
cuidadoso tratándose de preservar la integridad de su Laudo definitivo, el Perú
injustificadamente señaló que una presentación reciente en el procedimiento concursal
4 Decisión en Cuanto al Alcance de las Objeciones Preliminares de la Demandada en virtud del Artículo 10.20.4,
18 de diciembre de 2014 (“Decisión sobre el Alcance”). 5 Id., ¶¶ 83-86, ¶ 256. 6 Id., ¶ 256 (énfasis agregado). 7 Carta del Demandado al Tribunal, 29 de abril de 2015 en 1.
3
involuntario “agravaba aún más la controversia,”8 que Renco estaba “interfiriendo con la
autoridad del Tribunal,”9 y que “Renco se ha amparado en la Decisión [sobre el Alcance] del
Tribunal para incurrir en nuevas infracciones al requisito de renuncia conforme al Tratado.”10
6. Todo el fundamento sobre el que Perú basa su supuesta y nueva necesidad de una
decisión preliminar sobre la renuncia era un documento de una sola página de Doe Run Cayman,
Ltd. (“Doe Run Cayman”) presentado en el Procedimiento Concursal de Doe Run Perú el 26 de
marzo de 2015.11
Sin embargo, Perú no advirtió al Tribunal que dicho procedimiento concursal
se inició en contra de Doe Run Perú hace más de cinco años, y que Doe Run Perú, como deudor
que mantiene la administración de sus bienes, ha estado en litigio, en el marco de dicho
procedimiento concursal, con el Ministerio de Energía y Minas del Perú (el “Ministerio”) desde
el 12 de Noviembre de 2010, cuando Doe Run Perú se vio obligada a defenderse en contra de un
reclamo de un crédito de US$163 millones que el Ministerio hizo valer en contra de la masa de la
quiebra. Adicionalmente, la reciente presentación de una página de Doe Run Cayman era como
un tercero coadyuvante, lo que se asimila a una presentación como amicus curiae ya que Doe
Run Cayman no es parte de la impugnación de Doe Run Perú del año 2010 a la reclamación del
crédito del Ministerio, no tiene reclamo propio, y solamente depende de la reclamación de Doe
Run Perú. El Perú además reclamó injustamente que, de no abordarse ahora este nuevo tema
urgente, el Tribunal estaría permitiendo a Renco “dar dos mordidas a la misma manzana”, que
Renco se está “comportando de manera oportunista” y que el Perú estaba sufriendo “un perjuicio
constante por el procedimiento concursal en curso.”12
8 Id., en 4. 9 Correo electrónico del Demandado al Tribunal, 7 de mayo de 2015. 10 Carta del Demandado al Tribunal, 18 de mayo de 2015, en 4 (buscando la consideración expedita de su objeción
a la renuncia, alegando, entre otras cosas, que “Renco se ha escudado en la Decisión del Tribunal para incurrir en nuevas violaciones al requisito de renuncia en virtud del Tratado, incluyendo la reclamación a través de su filial de una resolución en uno de los procedimientos locales improcedentes que está siguiendo ante los tribunales peruanos relativos a medidas que son objeto de discusión en este arbitraje.”).
11 Id. 12 Id.; ver también Correo electrónico del Demandado al Tribunal, 7 de mayo de 2015 (alegando que Renco
“continúa violando el requisito de renuncia del Tratado” y su “interferencia con la autoridad del Tribunal”); carta de White & Case al Tribunal, 18 de mayo de 2015, p. 4 (buscando la consideración expedita de su objeción a la renuncia, alegando, entre otras cosas, que “Renco se ha escudado en la Decisión del Tribunal para incurrir en nuevas violaciones al requisito de renuncia en virtud del Tratado, incluyendo la reclamación a través
4
7. Tras la presentación por las Partes de estos asuntos y otros relacionados, el
Tribunal emitió su Decisión respecto a las Peticiones del Demandado el 2 de junio de 2015 (la
“Decisión de Junio de 2015”). En su Decisión de Junio de 2015, el Tribunal señaló que uno de
los fundamentos para conceder la solicitud del Perú de que se resuelva su objeción sobre
renuncia como una cuestión preliminar de conformidad con el Artículo 23(3) del Reglamento de
la CNUDMI fue “la urgencia con que el mismo ha sido presionado por el Perú…”13
. Tal
urgencia simplemente no existe. La cuestión sobre la renuncia no es más urgente ahora de lo que
lo era al momento en que las Partes llegaron al acuerdo que dio lugar a la Orden Procesal No. 1;
y cuando presentaron los asuntos sobre el alcance; y cuando el Tribunal dictó su Decisión sobre
el Alcance. Nada en el procedimiento concursal local ha hecho que este asunto tenga mayor o
menor urgencia.
8. El Perú tampoco informó al Tribunal que tenía conocimiento desde hace varios
años de la acción que ahora alega es urgente y que debe ser resuelta de forma expedita. Mediante
carta de 18 de marzo de 2012, el Perú le reclamó a Renco acerca de la impugnación por el
reclamo del crédito por US$163 millones del Ministerio en el procedimiento concursal. Renco
respondió mediante carta de fecha 20 de marzo de 2012, señalando que el reclamo de Doe Run
Perú era una parte normal y natural del proceso de quiebra.14
Específicamente, Renco señaló:
No estamos de acuerdo con la forma en que su carta caracteriza los últimos eventos. Por ejemplo, su carta señala que DRP de forma secreta e inesperada comenzó un caso el 18 de enero de 2012 en contra del Ministerio de Energía y Minas e INDECOPI, impugnando el reclamo del Ministerio como Acreedor en la reorganización de DRP. Pero la impugnación de DRP era una parte natural del caso de reorganización en curso. No es realista para el Ministerio o para la República esperar que DRP abandone sus derechos legales y a un debido proceso a medida que avanza esta reorganización, especialmente cuando tantos otros temas se mantienen sin resolver.”
15
de su filial de una resolución en uno de los procedimientos locales improcedentes que está siguiendo ante los tribunales peruanos relativos a medidas que son objeto de discusión en este arbitraje.”)
13 Decisión Relativa al Petitorio del Demandado, 2 de junio de 2015 ¶ 73 (“Decisión de Junio de 2015”). 14 Prueba C-058, Carta de E. Kehoe a J. Hamilton, 20 de marzo de 2012. 15 Id.
5
9. La reclamación infundada del Perú respecto a una nueva urgencia fue diseñada y
tuvo éxito en eludir el acuerdo de las partes, la Orden Procesal No. 1, y la Decisión sobre el
Alcance del Tribunal. Al haber confundido el Perú al Tribunal, haciéndole creer que hechos
recientes requieren que su objeción a la renuncia se resuelva de manera urgente, y como su
objeción a la renuncia no es más urgente ahora de lo que ha sido por muchos años (y ciertamente
desde que las partes llegaron al acuerdo reflejado en la Orden Procesal No. 1 o cuando el
Tribunal dictó su Decisión sobre el Alcance), el Perú debe ser condenado a pagar las costas en
que Renco ha incurrido al tener que responder a la objeción del Perú sobre la renuncia como una
cuestión preliminar. Esta solicitud es consistente con la amonestación del Tribunal al Perú
contenida en su Decisión de Junio de 2015 en la que señaló: “[S]e invita a Perú a tener presente
que habrá consecuencias de costas en caso que la solicitud de Perú sea infructuosa.”16
II. RESUMEN GENERAL
10. Según se señala a inmediatamente continuación como resumen, y luego más
extensamente en el cuerpo de esta presentación, la Objeción del Perú sobre la Renuncia falla por
cuatro razones principales. Primero, Renco presenta reclamaciones sólo por cuenta propia en
virtud del Artículo 10.16.1(a) del Tratado, y no en representación de Doe Run Perú en virtud del
Artículo 10.16.1(b). Al no haberse requerido a Renco presentar una renuncia por Due Run Perú
de acuerdo al tenor expreso del Tratado para las reclamaciones del Artículo 10.16.1(a), la
circunstancia de que no lo haya hecho es irrelevante. Segundo, la renuncia expresa de Renco no
es defectuosa según lo afirma erróneamente el Perú; y aun cuando así lo fuera, el defecto podría
ser subsanado fácilmente sin perjuicio alguno para el Perú. Tercero, la impugnación de Doe Run
Perú al reclamo del Ministerio de US$163 millones en el Procedimiento Concursal de Doe Run
Perú es defensivo por naturaleza. De hecho, es un acto requerido por la ley de quiebras del Perú,
en beneficio de todos los acreedores de la masa de la quiebra. Doe Run Perú no inició el
Procedimiento Concursal involuntario de dicha sociedad, y Doe Run Perú no tiene poder ni
facultad alguna para detener dicho Procedimiento. Hay consenso en el derecho internacional que
las medidas de defensa no pueden constituir renuncia al derecho al arbitraje. Cuarto, aún si las
acciones legales de defensa de Doe Run Perú en el procedimiento concursal involuntario
atentaran de alguna manera en contra del requisito de renuncia de Renco, las reclamaciones de
16 Decisión de Junio de 2015 ¶ 75.
6
Renco aún son válidas dado que, o involucran medidas discretas que no se relacionan con el
crédito del Ministerio, o se basan en múltiples medidas que trascienden la legalidad de dicho
crédito.
(i) Sólo se requiere la renuncia por escrito de Renco ya que el Demandante Renco deduce reclamaciones sólo por cuenta propia en virtud del Artículo 10.16.1(a)
11. Perú argumenta que la renuncia de Renco es deficiente porque entregó una
renuncia por escrito sólo por cuenta propia, y no por Doe Run Perú. Mientras que el Perú hace
referencia al “sentido ordinario” del Artículo 10.18 del Tratado en su Objeción a la Renuncia,
ignora el lenguaje simple que de manera concluyente debilita la Objeción a la Renuncia del Perú.
12. Específicamente, el Artículo 10.20 define a un “demandante” como “el
inversionista de una Parte que es parte de una controversia relativa a inversiones con otra Parte.”
Renco, como único demandante en este arbitraje, sólo entabla reclamaciones por cuenta propia
en virtud del Artículo 10.16.1(a). Para reclamaciones presentadas por un demandante por cuenta
propia en virtud del Artículo 10.16.1(a) como las de este caso, la Notificación de Arbitraje de un
demandante debe acompañarse de una “renuncia por escrito del demandante”.17 De acuerdo con
ello, basándose en el lenguaje simple y el “sentido ordinario” del Tratado, Renco satisfizo el
requisito de proveer el requerimiento de la renuncia por escrito cuando entregó una renuncia por
escrito por cuenta propia en la Notificación de Arbitraje y en la Notificación de Arbitraje
Modificada.
13. De conformidad con el Artículo 10.16.1(a) del Tratado, un inversionista tiene
legitimidad activa para iniciar un arbitraje por cuenta propia si la violación del Tratado por parte
del Estado Demandado ha provocado pérdidas o daños al inversionista. Ello está claramente
establecido, y Perú lo sabe. Por ejemplo, en Teco v. Guatemala, los asesores legales del Perú
representaron al demandante/inversionista y el demandante presentó reclamaciones por cuenta
propia en virtud del Artículo 10.16.1(a) de DR-CAFTA (que es idéntico al Tratado en lo que se
refiere al lenguaje pertinente). El demandante proporcionó sólo su propia renuncia por escrito
(no una segunda renuncia por escrito en nombre de la empresa local), y buscó (y finalmente
obtuvo) compensación por daños sufridos por el inversionista demandante producto de las
17 CLA-001, Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, 12 de abril de 2006, Artículo 10.18.
7
medidas adoptadas por Guatemala en contra de la empresa operadora local.18 De la misma
manera, Renco ha sufrido y continúa sufriendo daños – directa e indirectamente – debido a las
múltiples violaciones al Tratado por parte de Perú. Primero, Renco sufrió, y continúa sufriendo,
daños en virtud de la negativa de Perú de asumir responsabilidad por las reclamaciones en las
demandas de St. Louis, pese a que es su deber hacerlo (las “Demandas de St. Louis”). Segundo,
Renco ha sufrido, y continúa sufriendo daños debido a, entre otras cosas, el patrón de trato
injusto de Doe Run Perú – la inversión de Renco – que resultó en la total pérdida de control por
parte de Renco de su inversión minera en Perú (las “Reclamaciones de Tomar sin Compensar”).
14. Dado que el requisito de renuncia por escrito del Artículo 10.18 del Tratado se
aplica sólo al demandante, y Renco está formulando reclamaciones sólo por cuenta propia como
demandante en virtud del Artículo 10.16.1(a), no en representación de su empresa local en virtud
del Artículo 10.16.1(b), la Objeción del Perú a la Renuncia no puede prosperar.
(ii) La Renuncia por escrito de Renco no es Defectuosa
15. Además de su argumento de que Renco debía presentar una renuncia por escrito
en representación de Doe Run Perú (lo que no es así), Perú también señala que Renco de manera
no permitida agregó el siguiente lenguaje al final de su renuncia por escrito, lo que provoca,
según Perú, que la renuncia por escrito de Renco sea nula:
En la medida que el Tribunal puede rehusar conocer de reclamaciones aquí formuladas por fundamentos jurisdiccionales o de admisibilidad, el Demandante se reserva el derecho de presentar tales reclamaciones en otro foro para su resolución en cuanto al fondo.19
16. El argumento del Perú en cuanto a que el Artículo 10.18 no permite expresamente
su lenguaje adicional es frívolo, ya que el Artículo 10.18 no necesita permitir expresamente a
Renco que reserve su derecho. Es un principio esencial del debido proceso que si el Tribunal
rechaza las Demandas de St. Louis o las Reclamaciones de Tomar sin Compensar, o ambas, en
18 CLA-010, Teco Guatemala Holdings LLC v. The Republic of Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo,
19 de diciembre de 2013 ¶¶ 1-9 (William W. Park, Claus von Wobeser, Alexis Mourre (Presidente)) (“Laudo Teco”).
19 Notificación de Arbitraje Modificada y Demanda del Demandante, 9 de Agosto de 2011 ¶ 67 (“NOA Modificada del Demandante”).
8
virtud de fundamentos jurisdiccionales o de admisibilidad, las reclamaciones de Renco no han
sido conocidas en cuanto al fondo. Por ello, no se aplica el principio de cosa juzgada, y Renco
estaría en libertad de perseguir sus reclamaciones donde crea que lo puede hacer. El Tribunal de
Waste Management v. Méjico (Waste Management II) sostuvo que la cosa juzgada no se aplica
cuando un tribunal rechaza una demanda por razones jurisdiccionales o de admisibilidad, y no se
impide a otro tribunal, que sí tenga jurisdicción, resolver sobre el fondo.20 Perú no ha
acompañado soporte alguno para afirmar lo contrario. Todas las decisiones sobre las cuales Perú
se apoya para tratar de evadir el fondo de este caso son inaplicables. Todas se refieren a
demandantes que trataron de “extraer” alguna atribución o competencia jurisdiccional del
Tribunal en favor de otros procedimientos en curso. Pero Renco no hace nada de eso en este
caso, lo que Perú no niega (y no puede negar). Aquí, la redacción de Renco señalaba algo que no
necesitaba señalar, y que no tiene impacto en este Tribunal ni en este procedimiento. En la
medida que el Tribunal pueda rehusar conocer de ciertas reclamaciones formuladas en este
arbitraje en virtud de fundamentos jurisdiccionales o de admisibilidad, el Demandante puede, o
no, perseguir dichas reclamaciones en otra instancia (en la medida que dichas reclamaciones
sigan existiendo en el tiempo).
17. Es más, el lenguaje en discusión no tiene impacto sobre el propósito del requisito
de renuncia, esto es, prevenir que un demandante persiga una doble recuperación mediante
procedimientos concurrentes y superpuestos que pueden conducir a resultados inconsistentes. El
Gobierno de los Estados Unidos confirmó que el propósito del requisito de renuncia es “evitar la
necesidad de que un Demandado litigue en procedimientos concurrentes y superpuestos en
múltiples foros, y minimizar no sólo el riesgo de doble compensación, sino además el riesgo de
‘resultados contradictorios’ (y por ende, inseguridad jurídica).” 21 El propio Perú advierte que el
20 RLA-103, Waste Management Inc. v. United Mexican States II, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3), Decisión del
Tribunal sobre la Objeción Preliminar de México relativa al Procedimiento Previo, 26 de junio de 2002 ¶ 43 (Benjamin R. Civiletti, Eduardo Magallón Gómez, James Crawford (Presidente)) (“Waste Management II”) (“El punto es simplemente que una decisión que no trata la cuestión de fondo de la reclamación, aun cuando abordase cuestiones de sustancia, no constituye res judicata en relación con dicho fondo”).
21 CLA-095, Detroit International Bridge Company v. Government of Canada, PCA Caso No. 2012-25, Presentación de los Estados Unidos de América, 14 de febrero de 2014 ¶ 6 (“Detroit Int’l v. Canada U.S. Submission”) citando a International Thunderbird Gaming Corp. v. Mexico, TLCAN/CNUDMI, Laudo, 26 de enero de 2006, ¶ 118 (“Al interpretar el Artículo 1121 del TLCAN, se debe considerar la razón y objeto de ese Artículo. Los requisitos de consentimiento y renuncia establecidos en el Artículo 1121 tienen un propósito específico, básicamente impedir que una parte persiga recursos domésticos e internacionales de manera
9
propósito es prevenir “acciones legales ante tribunales locales de manera paralela al arbitraje, lo
cual, en efecto, les daría múltiples oportunidades de obtener lo pretendido, en perjuicio de la
demandada.”22 La renuncia por escrito de Renco no implica ninguno de los argumentos
esgrimidos por el Perú porque el lenguaje en discusión: (i) no puede resultar en ningún
procedimiento concurrente o superpuesto; y (ii) no puede resultar en ningún tipo de doble
compensación. Sin embargo, incluso si se considera que el lenguaje de Renco infringe el
requisito de renuncia, ello sería un mero defecto de forma, fácilmente subsanable mediante la
eliminación o no consideración del lenguaje. No ha habido perjuicio alguna al Perú porque este
arbitraje está en curso y el lenguaje se refiere sólo a procedimientos subsecuentes en el caso de
rechazo por razones jurisdiccionales o de admisibilidad.
18. Así, el lenguaje del cual se queja el Perú no tiene impacto en derecho, de hecho, o
por sentido común respecto a la validez de la renuncia de Renco; y el Perú falla en su esfuerzo de
convertir en lenguaje en algo que no es.
(iii) No se infringe la renuncia porque las acciones de Doe Run Perú en contra del Crédito del Ministerio en el Procedimiento Concursal Involuntario son de naturaleza defensiva.
19. En su Objeción a la Renuncia, el Perú reclama por los siguientes dos actos de Doe
Run Perú en el procedimiento concursal involuntario que se inició en su contra en Febrero de
2010: (i) La presentación de amparo de Doe Run Perú y (ii) una “acción administrativa 368-
2012” de enero de 2012. Perú erróneamente se refiere a ellas como “Primer Procedimiento” y
“Segundo Procedimiento”, respectivamente.23 Si existió un “primer” procedimiento, éste fue el
procedimiento concursal involuntario que un acreedor inició en contra de Doe Run Perú en
Febrero de 2010. Desde ese día en adelante, Doe Run Perú, como deudor con administración de
los bienes, actuaba para defender la masa de la quiebra, según lo requiere la legislación peruana.
Doe Run Perú no inició ni continuó el procedimiento concursal involuntario, ni busca obtener
una compensación pecuniaria por daños ante ninguna instancia.
concurrente, lo que daría origen a decisiones contradictorias (y por ende inseguridad jurídica) o conduciría a doble compensación por la misma conducta o medida”).
22 Memorial del Perú sobre la Renuncia, 10 de julio de 2015 ¶ 2. 23 Id., ¶ 41.
10
20. En septiembre de 2010, aproximadamente dos meses después de que se declarara
la quiebra involuntaria de Doe Run Perú, el Ministerio se hizo parte en el procedimiento local y
presentó un reclamo de un crédito de US$163 millones, en contra de la masa de la quiebra de
Doe Run Perú. Doe Run Perú impugnó el reconocimiento del reclamo del crédito del Ministerio
ante el INDECOPI, la agencia de quiebras del Perú, y también mediante un amparo
constitucional. Después de que la Junta de Acreedores removiera a la administración de entonces
de Doe Run Perú, dos liquidadores independientes designados con posterioridad han continuado
con estas medidas defensivas hasta el día de hoy, conforme a estos mismos deberes legales. Doe
Run Perú, como deudor con administración de sus bienes hasta mayo de 2012, y ahora el
liquidador designado en mayo de 2012, se encuentran, conforme al derecho peruano, bajo el
deber fiduciario de actuar para preservar la integridad de la masa de la quiebra en beneficio de
todos sus acreedores. Ello obviamente incluye investigar e impugnar el reconocimiento de
cualquier crédito que considere improcedente. Dicho deber es un principio fundamental del
derecho concursal en la mayoría de los países desarrollados.
21. Según se establece en la Sección IV.B más adelante, hay consenso en que las
acciones defensivas adoptadas por un inversionista para defenderse de reclamos formulados en
su contra en procedimientos locales no afectan un requisito de renuncia. Aquí, el Demandante
Renco ha sido parte del procedimiento concursal local, y como se ha señalado anteriormente, ello
es determinante ya que únicamente un demandante puede violar el requisito de renuncia del
Tratado (ya sea por no proporcionar una renuncia por escrito o por violar sus términos). Pero
incluso si los actos de Doe Run Perú en defensa de la masa de la quiebra pudieran ser de alguna
manera imputados a Renco (lo que no se puede), dichas acciones defensivas no se encuentran en
conflicto con requisitos de renuncia.
22. Así, como Doe Run Perú estaba actuando de manera defensiva respecto de
reclamaciones formuladas por Perú en su contra, y ya que la legislación concursal peruana así lo
requería, el requisito de renuncia del Artículo 10.18 no se ve afectado.
(iv) Las reclamaciones de Renco son válidas porque están basadas, ya sea en medidas no relacionadas con el reclamo del crédito del Ministerio, o en una serie de medidas que exceden el reclamo del crédito del Ministerio
11
23. Renco señala que el Perú ha violado el Tratado respecto a los dos principales
aspectos de la inversión de Renco. Primero, las Demandas de St. Louis se refieren a las
violaciones al Tratado por parte del Perú en virtud de no haber asumido responsabilidad (y
haberse rehusado a hacerlo) por las reclamaciones de las Demandas de St. Louis (violación a un
acuerdo de inversión y violación al trato justo y equitativo de acuerdo a la costumbre
internacional). Segundo, las Reclamaciones de Tomar sin Compensar por parte de Perú se basan,
entre otros actos, en los patrones de trato injusto por el Perú a Doe Run Perú en relación con su
proyecto PAMA final24, el que culminó con la pérdida total por parte de Renco de su inversión
(trato justo y equitativo, violación de acuerdo de inversión, discriminación y expropiación).
24. En el improbable caso que el Tribunal determine que (i) las acciones de Doe Run
Perú en el procedimiento concursal peruano sean atribuibles a Renco, y (ii) se afecte la renuncia
aun cuando Doe Run Perú esté actuando de manera defensiva, ello seguiría sin producir el
rechazo de cualquiera de las reclamaciones de Renco.
25. Las medidas que conforman las Demandas de St. Louis son independientes y
distinguibles del reclamo del crédito del Ministerio en el Procedimiento Concursal de Doe Run
Perú y por ello no implican ninguna supuesta violación a la renuncia. En consecuencia, las
Demandas de St. Louis serían válidas aún si el Tribunal de alguna manera considerara que Doe
Run Perú renunció al derecho de Renco de presentar las Reclamaciones de Tomar sin Compensar
en este Arbitraje.
26. Más aún, debido a que las reclamaciones de Tomar sin Compensar de Renco se
basan en muchos actos discretos que exceden con creces el acto singular del Ministerio de
presentar un crédito de US$163 millones en el Procedimiento Concursal de Doe Run Perú,
dichas reclamaciones no serían excluidas incluso si el Tribunal descubriera que la impugnación
24 PAMA (Programa de Adecuación y Manejo Ambiental) se refiere a:
Programa de Adecuación y Manejo Ambiental; programa conformado por proyectos destinados a reducir los contaminantes y a lograr que las instalaciones cumplieran con las LMPs y ECAs emitidas por el Gobierno del Perú; requerida en virtud del Reglamento de Protección Ambiental en Minería y Metalurgia del Perú de 1993.
12
defensiva de Doe Run Perú al reclamo del crédito del Ministerio de alguna manera violó las
obligaciones de la renuncia de Renco.
27. Las reclamaciones de Tomar sin Compensar están constituidas por una serie de
actos discretos de Perú que, incluso sin ninguna alegación relacionada al reclamo del crédito de
US$163 millones del Ministerio, se combinan para conformar múltiples violaciones al Tratado,
que forzaron a Doe Run Perú a suspender permanentemente operaciones, destruyeron el valor de
la participación accionaria indirecta de Renco en la compañía y en definitiva provocaron que
Renco perdiera el control sobre su inversión.
28. Algunos de estos actos discretos incluyen, pero no se limitan a, que el Perú:
No otorgó una extensión efectiva a Doe Run Perú para terminar uno de los tres proyectos que comprendían el noveno, y último, proyecto PAMA;
Incumplió un Memorando de Entendimiento que incluía la extensión del PAMA;
Emitió un “decreto de emergencia” que perseguía a Renco, al limitar la participación de acreedores relacionados en los procedimientos concursales;
Dio trato preferencial a Centromin en relación a su solicitud de extensión de los plazos de su PAMA;
Dictó un decreto supremo sancionatorio que imponía el requisito de tener una cuenta en fideicomiso que aseguraba que Doe Run Perú no podría aprovechar la extensión de 30 meses del PAMA otorgada por el Congreso;
Obligó a Doe Run Perú a cumplir con numerosas obligaciones ambientales adicionales, algunas de las cuales se referían a obligaciones del PAMA del propio Centromin;
Impuso requerimientos más estrictos a Doe Run Perú que las normas nacionales impuestas a otras compañías, incluyendo regulaciones inexistentes en el derecho peruano; y,
Interpuso acciones criminales infundadas en contra de los ejecutivos de Renco Ira Rennert y Bruce Neil, acusándolos de delitos relacionados al procedimiento concursal del INDECOPI y a la emisión por parte de Doe Run Cayman de una nota inter-empresa.
13
29. En Railroad Development Corp. v. Guatemala (“RDC”), el Tribunal concluyó
que sería improcedente excluir reclamaciones basadas en medidas que excedían aquellas que
eran objeto de discusión en los arbitrajes locales.25
III. RENCO CUMPLIÓ CON LAS OBLIGACIONES DE SU RENUNCIA POR ESCRITO
30. Este Tribunal puede resolver todas las objeciones de Perú a la renuncia
contestando dos preguntas:
A) ¿Está Renco formulando reclamaciones a nombre de Doe Run Perú en este arbitraje (lo que requeriría de una renuncia de Doe Run Perú)?
B) En su Notificación de Arbitraje Modificada, Renco hizo presente que si este Tribunal se rehusaba a conocer cualquiera de las reclamaciones de Renco por razones jurisdiccionales o de admisibilidad, ello no impediría a Renco intentar perseguir dichas reclamaciones en otras instancias de así decidirlo. ¿Invalida acaso esa observación escrita la renuncia de Renco?
Si la respuesta a ambas preguntas es “no”, la objeción del Perú a la renuncia falla, y el Tribunal
no necesita considerar ningún otro argumento de las partes en el tema de la renuncia. La
respuesta a ambas preguntas es “no”.
31. Respecto a la primera pregunta, las reclamaciones en virtud del Artículo
10.16.1(a) del Tratado requieren de la renuncia por escrito del demandante. Las reclamaciones en
representación de una empresa en virtud del Artículo 10.16.1(b) requieren de una renuncia por
escrito tanto del demandante como de la empresa. En este Arbitraje, Renco está formulando
reclamaciones por cuenta propia en virtud del Artículo 10.16.1(a). Renco no está formulando
reclamaciones en representación de Doe Run Perú en virtud del Artículo 10.16.1(b). Renco ha
proporcionado una renuncia por escrito, y Renco no ha iniciado o continuado ningún
25 CLA-096, Railroad Development Corp. v. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/07/23, Decisión sobre la
Solicitud de Aclaración de la Decisión sobre Jurisdicción, 13 de enero de 2009, ¶ 13 (Stuart E. Eizensten, James Crawford, Andrés Rigo Sureda (Presidente)) (“RDC Decisión de Aclaración”); ver también RLA-100, Detroit International Bridge Company v. Government of Canada, PCA Caso No. 2012-25, Laudo sobre Jurisdicción, 2 de abril de 2015, ¶ 304 (Michael Chertoff, Vaughn Lowe, Yves Derains (Presidente)) (“Detroit Laudo sobre Jurisdicción”) (“[U]na medida es un acto discreto. El hecho de que múltiples actos discriminatorios puedan formar parte de un mismo plan no los transforma en una medida.”).
14
procedimiento relativo a las medidas que sostiene constituyen violaciones al Tratado. De esta
manera, Renco ha cumplido con todas las obligaciones de su renuncia.
32. El Perú no alega que las reclamaciones en virtud del Artículo 10.16.1(a) requieran
de la renuncia de la empresa, y el Perú tampoco alega que Renco haya iniciado o continuado
cualquier procedimiento en violación de la renuncia. En su lugar, Perú adelanta el nuevo
argumento de que Renco está formulando “reclamaciones de facto de empresa.”26 Perú no cita
una sola autoridad legal en apoyo de su posición, porque no existe ninguna. La teoría inventada
por el Perú de las “reclamaciones de empresa de facto” falla porque contraviene directamente:
El texto del Tratado;
Principios básicos del Derecho Internacional de Inversiones;
Numerosos Laudos de tribunales de tratados de inversión;
Argumentos que White & Case han formulado exitosamente en otro arbitraje comercial;
Un artículo que Perú cita en su Memorial sobre la Renuncia para otras proposiciones legales;
Argumentos que el Perú desarrolla en sus Objeciones Preliminares de conformidad con el Artículo 10.20.4; y
Principios de separación corporativa de conformidad con el derecho peruano.
Dicho en términos sencillos, el Artículo 10.16.1(a) establece que “el demandante, por cuenta
propia, puede someter a arbitraje una reclamación en la que se alegue que el demandado ha
violado [una obligación de conformidad con la Sección A, una autorización de inversión, o un
acuerdo de inversión] y que el demandante ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha
violación o como resultado de ésta…”27 Los tribunales de inversión han interpretado normas
equivalentes al Artículo 10.16.1(a) en el sentido que permiten al demandante a formular
reclamaciones en su propio nombre por daños en que éste ha incurrido debido a los perjuicios
infringidos por un Estado en la filial del demandante.
26 Memorial del Perú sobre la Renuncia ¶¶ 31-33. 27 CLA-001, Tratado, Artículo 10.16.1
15
33. Respecto a la segunda pregunta, Perú argumenta que la renuncia le impide a un
inversionista reservarse el derecho a perseguir reclamaciones en otro foro cuando un tribunal de
inversión decline de conocer dichas reclamaciones por razones de jurisdicción o administrativas.
El argumento del Perú entra en conflicto con el objetivo y propósito de la disposición relativa a
la renuncia y del mecanismo de solución de controversias del Tratado, y conduce a un resultado
manifiestamente absurdo y no razonable. El Tribunal de Waste Management II rechazó un
argumento similar, y no existe autoridad que lo apoye.
34. Perú y Renco acuerdan que la persona que actúa en el procedimiento peruano es
Doe Run Perú y no Renco. En vista de que no se requiere la renuncia de Doe Run Perú, no
importa si Doe Run Perú “inició o continuó” el procedimiento concursal involuntario.
A. LAS RECLAMACIONES EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 10.16.1(A) (EJ., LAS
RECLAMACIONES DE UN INVERSIONISTA) SÓLO REQUIEREN UNA RENUNCIA DEL
INVERSIONISTA
35. Las reglas de interpretación de tratados codificadas en los Artículos 31 a 33 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (“Convención de Viena”) reflejan las
reglas de interpretación de tratados según la costumbre internacional.28 Dichas reglas requieren
que el Tratado sea interpretado “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.”29 De
acuerdo al Artículo 34(4) de la Convención de Viena, “[s]e dará a un término un sentido especial
si consta que tal fue la intención de las partes.”30 Así, los términos definidos en un tratado deben
interpretarse conforme a su definición.
36. El Artículo 10.18(2)(b) del tratado dispone que la Notificación de Arbitraje de un
demandante debe acompañarse:
(i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a
arbitraje en virtud del Artículo 10.16.1(a); y
28 Ver, ej., CLA-082, Mondev v. United Stenes, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo, Oct. 11, 2002, ¶ 43
(citando caso relative a Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia), 1999 ICJ Reports 1045, en pp. 1059-1060 (¶¶ 18-20)) (Stephen Schwebel, James Crawford, Ninian Stephen (Presidente)) (“Laudo Mondev”).
29 CLA-083, Conevnción de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 31(1). 30 Id. en Artículo 31(4).
16
(ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las
reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10. 16.1(b).
de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o
administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de
solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que
se alegue haber constituido una violación a las que se refiere el Artículo 10.16.
37. El Tratado deliberadamente establece definiciones precisas para los términos
“demandante” y “empresa”. Un “Demandante” es “el inversionista de una Parte que es parte de
una controversia relativa a inversiones con otra Parte,” y una “empresa” es “cualquier entidad
constituida u organizada conforme a la legislación aplicable, tenga o no fines de lucro y sea de
propiedad privada o gubernamental, incluidas cualesquier sociedad, fideicomiso, participación,
empresa de propietario único, empresa conjunta u otra asociación” 31.
38. Las reclamaciones en virtud del Artículo 10.16.1(a) se refieren a reclamaciones
que un demandante (esto es, un inversionista que es parte de una controversia relativa a
inversiones) formula directamente, por cuenta propia: “[E]l demandante, por cuenta propia,
puede someter a arbitraje una reclamación en la que se alegue….”32 Las reclamaciones en virtud
del Artículo 10.16.1(b) se refieren a reclamaciones que un inversionista formula en
representación de una empresa de la que el demandante sea dueño o controle: “[El] demandante,
en representación de una empresa del demandado que sea una persona jurídica propiedad del
demandante o que esté bajo su control directo o indirecto, puede, de conformidad con esta
Sección, someter a arbitraje una reclamación….”33 Así, las reclamaciones presentadas solamente
en virtud del Artículo 10.16.1(a) no requieren que el demandante entregue una renuncia por
escrito de su empresa.
39. La estructura del Capítulo 10 confirma este análisis derechamente textual. Hay
dos categorías de reclamaciones. Aquellas que un inversionista formula directamente, y aquellas
31 CLA-001, Tratado, Artículo 1.3, 10.28. 32 CLA-001, Tratado, Artículo 10.16.1(a). 33 CLA-001, Tratado, Artículo 10.16.1(b).
17
que un inversionista formula en representación de su empresa de inversión. En la primera
categoría, el inversionista necesitará probar los daños que ha sufrido, y el tribunal otorgará
cualquier tipo de daños al inversionista. 34 En la segunda categoría, el inversionista no necesita
probar que ha sufrido daño alguno. En su lugar, debe probar que la inversión sufrió daño, y un
tribunal otorgará esos daños, a la inversión.35 Limitar las obligaciones de renuncia a un
inversionista cuando dicho inversionista sólo formula reclamaciones por cuenta propia (y no
reclamaciones en representación de una empresa) protege los intereses de otras partes que
pueden tener un interés en la empresa, tales como accionistas minoritarios y acreedores. Esta
distinción también puede ser importante (como en el presente caso) cuando el inversionista ha
perdido el control sobre su empresa debido a acciones del Estado, y el inversionista no desea que
un laudo arbitral sea pagado a la inversión, porque el inversionista no se beneficiará de ducho
laudo y pago final.
40. Al estar Renco formulando reclamaciones sólo por cuenta propia en virtud del
Artículo 10.10.1(a), y no reclamaciones en representación de Doe Run Perú en virtud del
Artículo 10.16.1(b), Renco debe entregar una renuncia por escrito, que es exactamente lo que
Renco ha hecho.
41. Perú reconoce que Renco no está formulando reclamaciones de empresa en virtud
del Artículo 10.16.1(b).36 Perú asimismo reconoce que Renco específicamente descontinuó sus
reclamaciones en virtud del Artículo 10.16.1(b) en su Notificación de Arbitraje Modificada, y
que también retiró la renuncia de Doe Run Perú.37 Pero el Perú alega que aunque Renco está
formulando reclamaciones en virtud del Artículo 10.16.1(a) (lo que no requiere una renuncia de
la empresa), Renco está formulando reclamaciones de empresa “de facto” porque: a) las
alegaciones en la Notificación de Arbitraje Original y en la Modificada son las mismas, b)
muchas de esas alegaciones se refieren a medidas que el Perú impuso a Doe Run Perú, y c)
Renco no está formulando reclamaciones por una parte proporcional de los perjuicios sufridos
34 CLA-097, Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 57 (2d ed.
2012). 35 Id. 36 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶¶ 29-30. 37 Id.
18
por Doe Run Perú ya que es el dueño de 100% de las acciones de Doe Run Perú. 38 De acuerdo al
novedoso argumento de las “reclamaciones de empresa de facto”, Renco debe proporcionar una
renuncia por escrito en representación de Doe Run Perú, y como Renco no lo ha hecho, su
arbitraje debe ser rechazado.39
42. La teoría de las “reclamaciones de empresa de facto” inventada por el Perú
contradice el texto del Tratado y los principios básicos del derecho internacional de inversiones.
Las mismas medidas de Estado pueden originar reclamaciones en virtud del Artículo 10.16.1(a)
por parte de los demandantes y, al mismo tiempo, reclamaciones en virtud del Artículo
10.16.1(b) por parte de las empresas. La compensación a la cual el demandante tendrá derecho
por reclamaciones de daños que ha sufrido en virtud del Artículo 10.16.1(a) no será
necesariamente la misma que la compensación a la que una empresa tendrá derecho respecto de
reclamaciones que la empresa ha sufrido en virtud del Artículo 10.16.1(b). Para ser claros, en
este Arbitraje Renco no persigue una compensación por daños debidos a Doe Run Perú; Renco
persigue un laudo arbitral, y el pago en virtud del mismo a la propia Renco, por los daños que
Renco ha sufrido por sí misma como inversionista y Demandante.
43. Los propios argumentos del Perú ilustran la distinción entre reclamaciones por
cuenta de un demandante y reclamaciones en representación de la empresa de dicho demandante.
El Perú argumenta que las reclamaciones de Renco son “reclamaciones de empresa de facto” en
representación de Doe Run Perú, porque Renco no está reclamando una “parte proporcional” ya
que es dueño del 100% de Doe Run Perú. 40 Pero cuando un inversionista reclama por sólo una
parte proporcional de los daños, correspondiente a su porcentaje de propiedad en la empresa de
inversión, lo hace precisamente porque los daños sufridos por el inversionista y su empresa son
distintos incluso frente a la misma medida.
44. Dicha distinción es precisamente el motivo por el cual el argumento del Perú
basado en la similitud entre las alegaciones de las Notificaciones de Arbitraje Original y
Modificada es irrelevante para efectos de este análisis. En la Notificación de Arbitraje Original,
38 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶¶ 31-33. 39 Id., ¶ 37. 40 Memorial del Perú sobre la Renuncia ¶ 33.
19
Renco formuló reclamaciones por su propia cuenta y reclamaciones en representación de su
empresa de inversión Doe Run Perú respecto de las mismas medidas. En su Notificación de
Arbitraje Modificada (que Renco presentó después de que se hizo evidente que Renco no tendría
control alguno sobre su inversión), Renco sólo está formulando reclamaciones por cuenta propia,
pero Renco sigue formulando reclamaciones respecto de las mismas medidas que las alegadas en
la Notificación de Arbitraje Original. El hecho de que las medidas arbitrarias de fondo del
demandado Perú sigan siendo las mismas ello de ninguna manera convierte las reclamaciones del
Artículo 10.16.1(a) en reclamaciones en del Artículo 10.16.1(b) basado en la teoría “de facto” –
o cualquier otra teoría de derecho vigente.
45. Las reclamaciones de un inversionista que persigue compensación por sus propios
perjuicios causados por medidas infligidas en la inversión del inversionista son comunes en los
tratados de inversión modernos. El texto y la estructura de estos tratados han sido diseñados
siguiendo los pasos de Barcelona Traction para permitir dichas reclamaciones.41 Varios tratados
sobre derecho de inversiones explican este básico y no controvertido punto. En el tratado
DAMAGES IN INTERNATIONAL INVESTMENT LAW (“DAÑOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE
INVERSIONES”), Sergey Ripinsky y Kevin Williams describen estos tipos de reclamaciones y
explican cómo ellas crean daños de “flujo”.42 En el tratado PRINCIPLES OF INTERNATIONAL
INVESTMENT LAW (“PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES”) Rudolf Dolzer y
Christoph Schreuer explican que los tratados de inversión modernos incluyen participación
accionaria o intereses sociales en una compañía en sus definiciones de “inversión”, con el objeto
de otorgar legitimación activa a los accionistas para formular reclamaciones relativas a los
perjuicios que sufren como consecuencia de medidas adoptadas en contra de las compañías de
las cuales son dueños. “El accionista puede entonces perseguir reclamaciones por acción adversa
por el Estado anfitrión en contra de la compañía, que afecta su valor y rentabilidad. La práctica
arbitral ilustrando este punto es extensa.” 43
41 Ver, ej., CLA-097, Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 56-
57 (2d ed. 2012). 42 CLA-098, Sergey Ripinsky y Kevin Williams, Damages in International Investment Law, 155–57 (2008). 43 CLA-097, Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 57 (2d ed.
2012), (citando 17 Laudos) (énfasis agregado).
20
46. Varios Tribunales del TLCAN han rechazado el argumento que el Perú plantea en
este caso. En People & Talbot, el tribunal señaló que “cuando el inversionista es el único dueño
de la empresa (que es una sociedad anónima, y por ende una inversión dentro de las definiciones
contenidas en los Artículos 1139 y 201), es claro que una reclamación por pérdida o daños a sus
intereses en dicha empresa/inversión debe ser conocida en virtud del Artículo 1116 del
TLCAN,44 la disposición análoga al Artículo 10.16(a) del Tratado. En UPS v. Canadá, Canadá
argumentó que el Tribunal carecía de jurisdicción porque UPS había presentados reclamaciones
por cuenta propia en virtud del Artículo 1116 (análogo al Artículo 10.16.1(a) del Tratado) y no
en representación de su inversión bajo su total propiedad, en virtud del Artículo 1117 del
TLCAN (análogo al Artículo 10.16.1(b) del Tratado). Canadá argumentó que “cualquier daño
resultante de la conducta reclamada primariamente afecta a la empresa (UPS Canadá) más que al
inversionista UPS.”45 El tribunal rechazó la objeción jurisdiccional de Canadá y sostuvo que
UPS había presentado correctamente las reclamaciones por cuenta propia en virtud del Artículo
1116.46
47. La jurisprudencia arbitral que interpreta el DR-CAFTA, cuyo texto es idéntico al
del Tratado en estas materias, confirma aún más este análisis. En Teco v. Guatemala, el
demandante, Teco, era una sociedad anónima estadounidense que era propietaria indirecta de
acciones en una compañía guatemalteca.47 White & Case fue la firma de abogados que
representó al demandante Teco. En dicho arbitraje, Teco formuló sus reclamaciones en virtud del
Articulo 10.16.1(a) por cuenta propia.48 Teco no formuló reclamaciones en virtud del Artículo
10.16.1(b) en representación de la compañía Guatemalteca que operaba la inversión. Teco
entregó una renuncia por escrito por su propia cuenta.49 Teco no entregó una renuncia por escrito
44 CLA-086, Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada, Laudo respect a los Daños, Mayo 31, 2002, ¶ 80
(énfasis agregado) (Benjamin Greenberg, Murray Belman, Lord Dervaird (Presidente)). 45 CLA-087, United Parcel Service of America Inv. v. Government of Canada, Laudo sobre el Fondo, Mayo 24,
2007, ¶ 32 (L. Yves Fortier, Dean Ronald A. Cass, Kenneth Keith (Presidente)). 46 Id., ¶ 35. Ver también, CLA-082, Laudo Mondev, ¶ 82-83 (sosteniendo que Mondev tenía legitimación
procesal para presentar su reclamación en virtud del Artículo 1116 del TLCAN respecto del impacto de las decisiones de los tribunales de los Estados Unidos en la inversión).
47 CLA-010, Teco Laudo, ¶¶ 1-9. 48 CLA-099, Teco Guatemala Holdings, LLC., v. The Republic of Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17,
Notificación de Arbitraje, Oct. 20, 2012, ¶¶ 23-27 (“Teco NOA”). 49 CLA-099, Teco NOA, ¶ 22.
21
en representación de la inversión guatemalteca de Teco.50 Teco persiguió la compensación de los
daños que sufrió como demandante en virtud de las medidas que Guatemala adoptó en contra de
la inversión guatemalteca de Teco.51 Y Teco consideró temas de “flujo” en su solicitud de
compensación de daños al buscar “flujo de caja perdido que su inversión habría ganado si [la
empresa operativa guatemalteca] hubiera podido cobrar [ciertas tarifas] [y] la diferencia entre el
valor de mercado real de las [acciones de Teco en la empresa guatemalteca y] la suma que sus
acciones habrían valido si Guatemala no hubiera violado sus obligaciones en virtud del
tratado.”52 El Tribunal admitió la reclamación de Teco en virtud del Artículo 10.16.1(a), fallando
en favor de Teco en cuanto al fondo, y otorgó la compensación de daños al demandante Teco por
el perjuicio sufrido por ésta como resultado de las medidas que Guatemala adoptó en contra de la
compañía guatemalteca que operaba la inversión de Teco.53 Y el Tribunal en Teco también dio
cuenta de materias de “flujo” en su laudo sobre daños.54 De manera similar, en el presente caso,
Renco, como Teco, está formulando reclamaciones por cuenta propia en virtud del Artículo
16.10.1(a) por los perjuicios sufridos por Renco como consecuencia de las medidas adoptadas
por el Perú en contra de la compañía de inversión de Renco, Doe Run Perú.
48. La novedosa teoría del Perú de las “reclamaciones de empresa de facto” es
también contradictoria con los autores que el Perú citó en su Memorial sobre la Renuncia. En
dicha presentación, el Perú cita un artículo por Jennifer Thornton—actualmente Asesora y
Consejera Senior sobre Políticas en la Oficina del Representante de Comercio de los Estados
Unidos—respecto de los puntos no controvertidos que a) los académicos se refieren a estas
cláusulas de renuncia como disposiciones “sin vuelta atrás” o “no U-turn”, y b) que la cláusula
de renuncia se refiere a medidas actualmente en discusión en múltiples procedimientos.55 Sin
embargo, el Perú no cita las partes de este mismo artículo en el que la Sra. Thornton hace
presente la distinción que Renco hace presente en este caso. La Sra. Thornton explica que
50 CLA-010, Laudo Teco, ¶ 16, CLA-099, Teco NOA, ¶ 22. 51 CLA-010, Laudo Teco, ¶ 333, 716. 52 Id., ¶ 333. 53 Id., ¶¶ 742, 780. 54 Id. 55 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶¶ 12 n.24, 43 n.103.
22
conforme al DR-CAFTA, un demandante puede formular reclamaciones por cuenta propia
relativas a perjuicios a la empresa, sin necesidad de presentar una renuncia de la empresa:
La disposición sobre la renuncia en el Artículo 1121(1)(b) del TLCAN enlodó esta distinción en cierta medida, al requerir que los inversionistas que presenten reclamaciones en virtud del Artículo 1116 del TLCAN que presentaran renuncias en representación de sus compañías constituidas localmente, aun cuando dichas reclamaciones se limiten a reclamaciones por perjuicios directos al inversionista… La disposición sobre renuncia en el Artículo 10.18.2 del DR-CAFTA reafirma esta distinción entre reclamaciones de inversionistas por perjuicios directos y reclamaciones de inversionistas por perjuicios a sus inversiones. Se requiere que un Demandante presente sólo su propia renuncia por escrito cuando entable una reclamación por perjuicio directo a sus intereses (DR-CAFTA Artículo 10.18.2(b)(i)), mientras que requiere que el Demandante presente su propia renuncia por escrito, junto con la renuncia por escrito de la empresa de la que es dueña o controla, al entablar una reclamación por perjuicio a su empresa constituida localmente (DR-CAFTA Artículo 10.18.2(b)(ii)).56
49. Perú argumenta que permitir que Renco formule reclamaciones en este arbitraje
respecto de perjuicios que Perú causó a Due Run Perú, sin requerir la renuncia de Doe Run Perú,
haría que la obligación de renuncia pierda su sentido.57 El Perú está equivocado. Si un
demandante formula una reclamación en representación de una empresa, el Artículo 10.18
requiere que el demandante entregue una renuncia por escrito prohibiendo a dicha empresa
presentar reclamaciones en otros foros con respecto a las mismas medidas. Pero nada en el
Tratado impide al demandante formular sus propias reclamaciones en virtud del Artículo
10.16.1(a) en un arbitraje de inversión mientras, al mismo tiempo, una empresa formula
reclamaciones respecto de las mismas medidas en otro foro.58 Al contrario, según lo explica la
56 CLA-100, J. Thornton, “The Modified Waiver Provision in CAFTA-DR Article 10.18.2” in C. Giorgetti, The
Rules, Practice, and Jurisprudence of International Courts and Tribunals (2012) en 501-501 n.63. 57 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶ 34. En apoyo de su argumento de que no solicitar la renuncia de Doe
Run Perú provocaría que la disposición sobre la renuncia perdiera sentido, Perú cita el Caso Corfu Channels y la Decisión sobre el Alcance de este Tribunal para el principio no controvertido del efecto útil de la Interpretación de los Tratados (esto es, las disposiciones del Tratado deben ser interpretadas de manera de hacerlas efectivas). Id. Pero es el Perú el que busca dejar sin efecto el texto del Tratado. El Tratado es muy claro en cuanto a que las reclamaciones del Artículo 10.16.1(a) requieren de renuncia del inversionista, pero no de su empresa.
58 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶ 36.
23
Sra. Thornton, las partes redactaron el DR-CAFTA expresamente para regular dicha
posibilidad.59
50. El argumento del Perú en cuanto a que la obligación de renuncia pierde sentido,
trata a Renco y a Doe Run Perú como si fueran la misma persona jurídica. Ello entra en conflicto
no sólo con los términos definidos y el texto de “demandante” y “empresa” en el Tratado, sino
además con los arraigados principios relativos a la separación societaria que son fundamentales
en el Derecho Civil y Societario peruano.60
51. La teoría de las “reclamaciones de empresa de facto” del Perú se enfrenta con sus
objeciones en virtud del Artículo 10.20(4). En su Objeción a la Renuncia, el Perú argumenta que
Renco está haciendo reclamaciones de empresa “de facto” en virtud del Artículo 10.16.1(b). Pero
en su presentación relativa al Artículo 10.20(4), el Perú argumenta repetidamente que Renco
formula sólo las reclamaciones de “inversionista” del Artículo 10.16.1(a)(i)(C) y que “al retirar
sus reclamaciones conforme al Artículo 10.16(1)(b)(i)(C), Renco simplemente planteó (y,
efectivamente, sólo podía plantear) reclamaciones conforme al Artículo 10.16(1)(a)(i)(C) por
violación de un acuerdo de inversión en el que Renco es parte, en calidad de supuesto inversor
protegido.”61 Si las reclamaciones de Renco son “reclamaciones de empresa de facto” en virtud
del Artículo 10.16.1(b)(i)(C)—según lo afirma erróneamente el Perú en su Objeción a la
Renuncia—las objeciones jurisdiccionales según el artículo 10.20(4) del Perú fallan ya que
Renco estaría haciendo reclamaciones en representación de Doe Run Perú. Para efectos
aclaratorios, Renco ha explicado en su Memorial de Contestación de las Objeciones Preliminares
por qué Renco, qua Renco, puede formular reclamaciones en virtud del Tratado por violación de
su “acuerdo de inversión,” y Renco no está formulando reclamaciones de empresa en este
59 CLA-100, J. Thornton, “The Modified Waiver Provision in CAFTA-DR Article 10.18.2” en C. Giorgetti, The
Rules, Practice, and Jurisprudence of International Courts and Tribunals (2012) en 501-501 n.63. 60 Prueba C-159, Código Civil Peruano, Artículo. 78, (“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus
miembros …”). De acuerdo a la ley peruana, la decisión de la Corte Suprema en Pleno Casatorio, es obligatoria para todos los tribunales y, por ende, crea jurisprudencia. El Artículo 400 del Código Procesal Civil peruano dispone que “La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.” Ver, Prueba C-205, Corte Suprema, Quinto Pleno Casenorio Civil en Caso No. 3189-2012-LIMANORTE, ¶¶ 46-51; ver también, CLA-101, Enrique Elías, Derecho Societario Peruano: La Ley General de Sociedades del Perú. Tomo I en 30 (Editorial Normas Legales 1999).
61 Ver, ej., Objeción Preliminar del Perú conforme al Artículo 10.20(4), Feb. 20, 2015, ¶ 35 (énfasis agregado).
24
arbitraje. Pero Perú no puede, como lo está haciendo ahora, caracterizar las reclamaciones de
Renco como reclamaciones de empresa “de facto” en virtud del Artículo 10.16.1(b), para efectos
de su Objeción a la Renuncia, argumentando simultáneamente por otra parte que Renco sólo está
haciendo “reclamaciones de inversionista” en virtud del Artículo 10.16.1(a) para efectos de su
presentación relativa al Artículo 10.20(4).
52. Un demandante tiene derecho a decidir qué reclamos formular en un arbitraje. En
este arbitraje, Renco está formulando sus propios reclamos en virtud del Artículo 10.16.1(a) y, al
hacerlo, Renco está buscando compensación por los daños que ha sufrido como consecuencia de
(i) la negativa del Perú de asumir responsabilidad por las reclamaciones de las Demandas de St.
Louis, y (ii) medidas que Perú ha infligido en Doe Run Perú que privaron a Renco de su
inversión minera. El Artículo 10.16.1(a) permite a Renco formular dichas reclamaciones y
Renco ha proporcionado la renuncia por escrito que le permite perseguir dichas reclamaciones en
este arbitraje..
B. RENCO HA PROPORCIONADO RENUNCIA POR ESCRITO
53. Perú argumenta que Renco de manera inadmisible “calificó” su renuncia ya que,
tras usar el lenguaje establecido en el Artículo 10.18, Renco señaló que se reservaba el derecho
de presentar ante cualquier otro foro cualquier reclamación desechada por este tribunal por
razones jurisdiccionales o de admisibilidad. En su Solicitud de Arbitraje y Solicitud de Arbitraje
Modificada, Renco señaló lo siguiente:
[S]egún lo requiere el Artículo 10.18.2 del Tratado, Renco renuncia a su derecho a iniciar o continuar, ante cualquier tribunal o corte según la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier procedimiento respecto de cualquier medida que se alegue constituye una violación a las que se refiere el Artículo 10.16, excepto por procedimientos por medidas provisorias, que no involucren pago de daños pecuniarios, ante un tribunal judicial o administrativo del Perú. En la medida que el Tribunal puede desechar conocer de cualquier reclamación aquí formulada por razones jurisdiccionales o de admisibilidad, el demandante se reserva el derecho de interponer dichas
25
reclamaciones en otro foro para su resolución en cuanto al fondo.62
54. Según el Perú, esta declaración es contradictoria con el requisito de renuncia
porque una vez que un inversionista presenta una reclamación a arbitraje, no puede perseguir
reclamaciones respecto de las medidas que alega constituyen una violación al Tratado en otro
foro, incluso si un tribunal rechaza dichas reclamaciones por razones jurisdiccionales o de
admisibilidad y nunca se pronuncia sobre el fondo.
55. El argumento del Perú no tiene fundamentos, y ninguna autoridad lo apoya. De
acuerdo a las normas sobre interpretación de tratados codificadas en la Convención de Viena, un
tribunal debe interpretar una disposición de un tratado “teniendo en cuenta su objeto y fin” y
evitar interpretaciones que sean “manifiestamente absurdas o irrazonables.”63 La interpretación
del Perú entra en conflicto con el objeto y fin del Tratado y es manifiestamente absurda e
irrazonable. El lenguaje que Renco agregó es superfluo y simplemente deja constancia de lo
obvio. Renco no limitó ni quitó ningún aspecto de la renuncia requerido en virtud del Artículo
10.18 como Perú lo afirma erróneamente. Tampoco intentó Renco renunciar a menos derechos
que los que el Tratado requiere. Si Renco no hubiera incorporado esta declaración en su
Notificación de Arbitraje, nada cambiaría. Con o sin esa declaración, si este Tribunal desecha las
reclamaciones de Renco por razones jurisdiccionales o de admisibilidad, Renco es libre de
presentar esas reclamaciones ante un tribunal diferente que pueda tener jurisdicción para conocer
de las mismas.
56. Según el propio Perú lo señala, el objeto y fin del requisito de renuncia es
prevenir procedimientos paralelos, resultados inconsistentes, y doble compensación.64 Si un
tribunal de inversión desecha las reclamaciones por falta de jurisdicción, no resuelve la
62 NOA Modificado del Demandante, ¶ 67 (énfasis agregado). 63 CLA-083, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículos 31-32. 64 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶¶ 2, 13. ver, también, CLA-095, Detroit Int’l v. Canada Presentación
de EEUU, ¶ 6 citando International Thunderbird Gaming Corp. v. Mexico, TLCAN/CNUDMI, Laudo, Enero 26, 2006, ¶ 118 (“Al interpretar el Artículo 1121 del TLCAN, se debe considerar la razón y objeto de ese Artículo. Los requisitos de consentimiento y renuncia establecidos en el Artículo 1121 tienen un propósito específico, básicamente impedir que una parte persiga recursos domésticos e internacionales de manera concurrente, lo que daría origen a decisiones contradictorias (y por ende inseguridad jurídica) o conduciría a doble compensación por la misma conducta o medida”).
26
reclamación del inversionista en cuanto al fondo. Si ese inversionista posteriormente persigue
otros recursos, no habrían procedimientos paralelos porque el arbitraje de inversión habría
terminado, al menos respecto de las reclamaciones desechadas. Y no habrá riesgo de resultados
inconsistentes o de doble compensación porque el tribunal de inversión no habrá decidido en
cuanto al fondo de las reclamaciones. Así, permitir al inversionista perseguir otros recursos en
dichas circunstancias no entra en conflicto con el objeto y fin de la disposición relativa a la
renuncia.
57. Al mismo tiempo, la interpretación del Perú sobre el requisito de renuncia es
contradictoria con el objeto y propósito del mecanismo de solución de controversias del Tratado.
El Tratado está diseñado para otorgar a los inversionistas medios efectivos para resolver sus
controversias. Pero, siguiendo la interpretación del Perú, si un tribunal de inversión desecha
reclamaciones por falta de jurisdicción o las declara inadmisibles, ese inversionista nunca podría
lograr que su reclamación fuera resuelta en cuanto al fondo en ningún foro. Ello no sería un
sistema efectivo de solución de controversias. Un hecho importante en este caso es que Renco no
ha perseguido ni continuado ningún procedimiento de solución de controversias respecto a
ninguna medida que supuestamente constituya una infracción al Tratado, ni tampoco lo hará si el
Tribunal retiene su jurisdicción.
58. El efecto de cosa juzgada de una decisión que desecha una reclamación por
razones jurisdiccionales se limita a establecer que no cuenta con jurisdicción. Pero, según la
interpretación del Perú, el efecto de cosa juzgada se extendería al fondo, incluso si el
inversionista no ha logrado que se conozca el fondo de su reclamación. El Perú se queja
repetidamente de que no se debería permitir a Renco “tener dos oportunidades de obtener lo
pretendido” pero, siguiendo la interpretación del Perú, Renco no habría tenido siquiera una.65
59. El análisis del Tribunal en Waste Management II consideró que una disposición
sobre renuncia no debía ser interpretada de una manera que prive a un inversionista de la
posibilidad de que se conozcan sus reclamaciones en cuanto al fondo en algún foro.
65 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶¶ 2, 36.
27
[E]l propósito subyacente de las cláusulas de arbitraje contenidas en el Capítulo XI [del TLCAN es] “crear procedimientos eficaces... para la solución de controversias”. Un inversionista en la posición de la demandante, que había finalmente renunciado a cualquier posibilidad de un recurso interno en relación con la medida en cuestión, pero encontró que no existía competencia para considerar su reclamación tampoco a nivel internacional, podría ser perdonado por dudar de la efectividad de los procedimientos internacionales. La demandante no pudo hacer oír el fondo de su reclamación del TLCAN ante ningún tribunal, ya sea nacional o internacional; y si la demandada tiene razón, esa situación ahora resulta irrevocable. Tal situación deberá evitarse en la medida de lo posible.66
El Tribunal de Waste Management II también observó que no hay regla en el derecho
internacional que prohíba a un Demandante formular una reclamación en un nuevo foro si la
misma ha sido desechada por falta de jurisdicción. “[N]o existe ninguna reglamentación
equivalente en el derecho internacional general. En los litigios internacionales, el retiro de una
reclamación no importa, a menos que se acuerde otra cosa, una renuncia de ninguno de los
derechos subyacentes de la parte que ha retirado la reclamación. Tampoco una reclamación que
fracasa por falta de competencia perjudica derechos subyacentes…”67 Tras rechazar otros
argumentos relativos a la cosa juzgada, el Tribunal de Waste Management II concluyó, “no cabe
duda de que, en general, la desestimación de una reclamación por parte de un tribunal
internacional con fundamento en una falta de competencia no constituye una decisión sobre el
fondo y no impide una posterior reclamación ante un tribunal competente.”68
60. El Perú afirma que los tribunales de inversión han considerado consistentemente
que las reservas de derechos y excepciones son motivo de invalidación de las renuncias y que
66 RLA-103, Waste Management II ¶ 35 (énfasis agregado). Aunque el contexto era diferente, este análisis
también coincide con el razonamiento del Tribunal el Murphy v. Ecuador. “Mientras el Tribunal reconoce que el Artículo VI(3)(a) del TBI—así como el Artículo VI(2)—no se refiere explícitamente a una decisión en cuanto al fondo, sin embargo encuentra una interpretación de ambas disposiciones de acuerdo con el principio de effet utile que dispone entonces que se debe obtener dicho resultado.” CLA-102, Murphy Exploration & Production Company – International v. The Republic of Ecuador, Caso CNUDMI, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 13 de noviembre de 2013, ¶ 183 (Kaj Hobér, Georges Abi-Saab, Bernard Hanotiau (Presidente). El Tribunal también razonó que un objeto y fin del Tratado es lograr la solución significativa de las controversias de inversión, lo que significa obtener decisiones sobre el fondo. Id. ¶¶ 188-192.
67 RLA-103, Waste Management II ¶ 36. 68 RLA-103, Waste Management II ¶ 43.
28
privan al tribunal de jurisdicción, y cita a Waste Management I y Detroit International Bridge al
efecto.69 Dichas autoridades son inaplicables en los hechos y en el derecho. Más importante aún,
aquí no hay reservas de derechos y excepciones.
61. Con respecto a los hechos, los demandantes en los dos casos señalados hicieron
reserva de dos procedimientos en curso relativos a medidas que eran la esencia de las
reclamaciones del tratado, las que los demandantes continuaron persiguiendo activamente en
paralelo a los arbitrajes. En Waste Management I, el demandante Waste Management se
rehusó—en su propia representación y la de su empresa—a renunciar al derecho de continuar
con los procedimientos en curso en los tribunales mejicanos, relativos a exactamente las mismas
medidas que alegaba que violaban el TLCAN.70 Waste Management, literalmente, no renunció a
nada. Y Waste Management continuó con procedimientos reales ante los tribunales mejicanos.
En su decisión, el Tribunal de Waste Management I estimó que esta conducta de perseguir
activamente el otro procedimiento era un factor de disposición.71 De forma similar, en Detroit
International Bridge Company, el demandante hizo reserva de su demanda pendiente en la Corte
de Distrito de los Estados Unidos del Distrito de Columbia, con la que continuó después de haber
interpuesto el arbitraje. El litigio en curso del Distrito de Columbia se refería a reclamaciones
relativas a decisiones de a) ubicar una autopista donde desviaría el tráfico hacia un puente nuevo
en lugar del puente existente de Detroit International, b) demorar mejoras que beneficiarían el
puente existente de Detroit International y c) tomar otras medidas que desviarían el tráfico hacia
un puente nuevo en lugar del puente existente de Detroit International.72 El Tribunal consideró
que las medidas que eran la base de las reclamaciones bajo el NAFTA eran exactamente las
mismas que aquellas en las que se basaban las reclamaciones perseguidas en el Distrito de
Columbia, y el Tribunal fundamentó su decisión rechazando las reclamaciones tanto respecto de
69 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶¶ 20-26. 70 RLA-102, Waste Management Inc. v. United Mexican Stenes, Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2 Laudo, Junio 2,
2000 ¶¶ 4, 31 (Keith Hight, Eduardo Siqueiros, Bernardo M. Cremades (Presidente)) (“Waste Management I”). 71 Id., ¶ 31. 72 RLA-100, Laudo sobre Jurisdicción Detroit, ¶¶ 305-312.
29
la existencia del litigio como de la reserva y excepción expresa de dichas reclamaciones en la
renuncia por escrito.73
62. En la presente controversia, la renuncia por escrito de Renco no hace reserva ni
exceptúa el derecho a iniciar o continuar ningún procedimiento con respecto a medidas sobre las
cuales este Tribunal establezca jurisdicción, y Renco no ha comenzado ningún procedimiento de
ese tipo.
63. Con respecto al derecho, ninguno de los tribunales de Waste Management I ni
Detroit International Bridge Company sostuvo que el requisito de renuncia por escrito impide a
un inversionista intentar hacer valer sus derechos en otros foros después de que un tribunal de
Tratado desecha una reclamación sin resolver acerca del fondo. Ninguna de las autoridades que
Perú cita en su Memorial avalan esa propuesta y, de acuerdo a la información de Renco, no
existe ninguna.
64. El Perú argumenta que “reservarse” ciertos derechos, por su naturaleza, conlleva
renunciar a menos derechos que los que el Tratado requiere y que “el hecho mismo de que Renco
condicionara su renuncia demuestra que Renco también entendía que, sin la reserva, la renuncia
requerida por el Artículo 10.18.2(b) le prohibiría iniciar nuevos procedimientos en otro foro si
sus reclamaciones eran desestimadas por incompetencia o inadmisibilidad”74 Esta conclusión, a
la que se llega mediante una lógica incompleta, se contradice con la realidad, y con la propia
conducta del Perú en este arbitraje. Es habitual en los documentos legales que las partes hagan
“reserva” de derechos que no necesitan reservarse. Es una práctica de seguridad que, bien o mal,
ha pasado a ser parte del proceso legal en ocasiones. Por ejemplo, en su Memorial sobre la
Renuncia, el Perú se “reservó” el derecho de contestar el fondo del caso de Renco, señalando:
“Perú, como siempre, se reserva todos sus derechos, incluidos los relacionados con las
reclamaciones de Renco en el presente arbitraje, que carecen de fundamentos fácticos y
legales.”75 Siguiendo la lógica del Perú, esta declaración muestra que Perú entendió que si no
incluía esta calificación, habría renunciado a su derecho a controvertir los argumentos de hecho
73 Id. 74 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶ 20, 26. 75 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶ 7 n.12 (énfasis agregado).
30
o de derecho del caso de Renco. Ello, por supuesto, no es así. Si el Perú no hubiera incluido esta
reserva, aún habría mantenido el derecho de controvertir los méritos del caso de Renco en la
etapa de discusión del fondo de este arbitraje. La “reserva de sus derechos” del Perú en su
Memorial sobre la Renuncia no suma ni resta de nada. Es una aseveración superflua de lo obvio.
65. En el caso improbable de que el Tribunal encuentre que el lenguaje referido
constituye una violación, sería meramente un defecto “formal”, fácilmente subsanado. Tal como
lo señala el Perú en su Memorial sobre la Renuncia, los tribunales distinguen entre un
cumplimiento “formal” (es decir, presentar una renuncia formal por escrito que cumple con los
requisitos del Tratado) y un cumplimiento “material” (es decir, abstenerse de realizar conductas
inconsistentes con las obligaciones de renuncia propias).76 Como máximo, la reserva superflua
de Renco constituiría un defecto formal (y no un incumplimiento material), porque está
relacionada a un derecho futuro que, por su naturaleza, Renco no ha ejercido.77
66. Los tribunales de inversión permiten a las partes subsanar errores de renuncia
“formales” (a diferencia de errores de renuncia “materiales”). En Ethly v. Canada y Thunderbird
v. Mexico, los demandantes no presentaron ninguna renuncia junto con sus notificaciones de
arbitraje. En cambio, presentaron las notificaciones de renuncia por escrito en el proceso arbitral,
y ninguno de los demandantes había iniciado otros procedimientos de solución de
controversias.78 Ambos Tribunales sostuvieron que estos errores podían ser subsanados durante
el curso del arbitraje porque los demandados en cada caso no habían sufrido prejuicio alguno.
Los Tribunales razonaron que las obligaciones de renuncia no deberían leerse de forma
demasiada formalista o excesivamente técnica, y que permitir a un demandante corregir un error
de renuncia por escrito cuando el demandante no había iniciado acción alguna que contraviniera
el requisito de renuncia era consistente con la finalidad de la renuncia. Estos fallos son
consistentes con numerosos fallos emitidos por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional
76 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶ 15 citando a Commerce Group Corp. and San Sebastian Gold Mines,
Inc. v. El Salvador (Caso CIADI Nº ARB/09/) Laudo de fecha 14 de marzo de 2011 ¶ 84. 77 Memorial del Perú sobre la Renuncia ¶ 15. 78 CLA-103, Ethly Corporation v. Government of Canada, Caso TLCAN/CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 24
de junio de 1998, ¶¶ 89, 91 (Charles N. Brower, Marc Lalonde, Karl-Heinz Böckstiegel (Presidente)); CLA-019, International Thunderbird Gaming Corp. v. United Mexican States, Ad hoc – CNUDMI, Laudo, 26 de enero de 2006, ¶ 116-17 (Thomas W. Wälde, Agustín Portal Ariosa, Albert Jan van den Berg (Presidente)).
31
y el Corte Internacional de Justicia, los cuales habitualmente permiten subsanar defectos
jurisdiccionales “formales” durante un procedimiento.79 Todo los tribunales de inversión que
desestimaron arbitrajes por violaciones de renuncia—incluyendo, Waste Management I, Detroit
Bridge, RDC, y Commerce Group—se relacionaban a violaciones materiales de la renuncia (es
decir, los demandantes ejercían activamente otros procedimientos). Ningún tribunal ha
desestimado un arbitraje debido a un mero defecto formal. El mismo principio aplica incluso si el
Tribunal determinara que Renco presenta “de facto” las reclamaciones del Artículo 10.16.1(b) en
representación de Doe Run Perú de tal forma que se requiere una renuncia por escrito de Doe
Run Perú. La ausencia de una renuncia por escrito de Doe Run Perú podría ser un defecto
meramente formal que podría ser subsanado por Doe Run Perú al presentar éste una renuncia por
escrito.
67. Por la razones anteriores, la renuncia por escrito de Renco es válida. En cualquier
caso, el lenguaje del cual se queja el Perú constituye, como máximo, un defecto formal
fácilmente capaz de ser subsanado, de ser necesario.
IV. LA DEFENSA DE DOE RUN PERÚ EN CONTRA DEL RECLAMO DE CRÉDITO DEL MINISTERIO NO VIOLA LA OBLIGACIÓN DE RENUNCIA
68. De acuerdo a lo demostrado anteriormente, el requisito de renuncia aplica
solamente a Renco como Demandante, y no a Doe Run Perú. Ya que Renco formula sus propias
79 Ver, por ejemplo, CLA-104, Case Concerning Certain German Interests in Polish Upper Silesia (Germany v.
Poland), Sentencia, 25 de agosto de 1925, P.C.I.J., Serie A, No. 6, en 14 (“[E]l Tribunal no se puede permitir estar obstaculizado por un mero vicio de forma, la remoción del cual depende únicamente de la Parte involucrada.”); CLA-105, Case of the Mavrommatis Palestine Concessions, Sentencia, 30 de agosto de 1924 P.C.I.J. Ser. A, No. 2, en 34 (“Aun cuando los fundamentos sobre los cuales se basó la institución del procedimiento fuesen viciados por la razón señalada, ello no sería razón adecuada para la desestimación de la demanda del solicitante. No es probable que el Tribunal, cuya jurisdicción es internacional, otorgue a cuestiones de forma el mismo grado de importancia que poseerían en el derecho municipal. Incluso, por ende, si la solicitud fuese prematura porque el Tratado de Lausanne aún no había sido ratificado, esta circunstancia ahora estaría cubierta por el depósito subsecuente de las ratificaciones necesarias”); CLA-106, Case Concerning The Northern Cameroons, Objeciones Preliminares, Sentencia, 2 de diciembre de 1963, I.C.J. Informes 1963 en 28; CLA-107, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) Sentencia, 26 de noviembre de 1984, I.C.J Informes 1984 en 427-429 (“No haría sentido exigirle ahora a Nicaragua instituir procedimientos nuevos basados en un Tratado, lo cual tendría todo el derecho de hacer.”); CLA-108, Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia & Herzegovina v. Yugoslavia), Objeciones Preliminares, Sentencia, 11 de julio de 1996, I.C.J. Informes 1996 en 595, 604, 613-14 (¶ 26) (“[El Tribunal] no debería penalizar un defecto en un acto procesal que puede ser fácilmente subsanado por el solicitante.”); CLA-109, Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Objeciones Preliminares, Sentencia, 18 de noviembre de 2008, I.C.J. Informes 2008, ¶ 89.
32
reclamaciones (y no reclamaciones en representación de su inversión de empresa), los
argumentos del Perú con respecto a la conducta de Doe Run Perú durante los procedimientos
concursales peruanos no tienen lugar. Las objeciones del Perú a la renuncia fallan por una razón
adicional. Aun cuando el requisito de renuncia aplicara a Doe Run Perú, la renuncia no se aplica
a medidas defensivas que un demandante adopta como respuesta a procedimientos que éste no
inició ni continúa. Una línea consistente de jurisprudencia arbitral, como también la noción
fundamental del debido proceso, confirma ese análisis. Además, si la disposición sobre renuncia
del Tratado fuese interpretada de forma que impidiera a la empresa de inversión defender la
masa de quiebra de lo que la masa cree que son reclamos de crédito indebidos, obligaría al
deudor en posesión violar su deberes y obligaciones legales para con la masa de quiebra y todos
los acreedores conforme al derecho peruano. Tal desenlace sería indefendible. Constituiría la
forma más absoluta de violación del debido proceso, causaría estragos sobre el sistema concursal
peruano, y no debería ser tolerado por este Tribunal.
69. El Perú se queja sobre dos asuntos—la “acción administrativa 368-2012” (la
“apelación administrativa”) y un amparo. Ambos asuntos existen dentro del Procedimiento
Concursal involuntario de Doe Run Perú. Doe Run Perú, como deudor en posesión, no inició ni
continuó su procedimiento concursal involuntario. Uno de los acreedores de Doe Run Perú lo
obligó a declarar la quiebra involuntaria, y Doe Run Perú defendió la masa, como lo haría
cualquier deudor, adoptando medidas defensivas relacionadas al, entre otras cosas, reclamo por
un crédito de US$163 millones que el Ministerio presentó en contra de la masa de quiebra. Los
administradores de Doe Run Perú se encontraban—como también los liquidadores nombrados
posteriormente que aún se encuentran— obligados conforme a las leyes del sistema concursal y a
la Ley General de Sociedades a proteger la integridad de la masa de quiebra en beneficio de
todos los acreedores legítimos. Esto incluye una obligación de investigar e impugnar reclamos de
crédito que el deudor en posesión o el liquidador (fideicomisario) cree que sean indebidos. Los
deberes del deudor en posesión y liquidador según el derecho peruano son habituales en muchas
jurisdicciones alrededor del mundo.80 Existen graves consecuencias conforme al derecho
peruano en caso de incumplir estos deberes.81
80 Conforme a la ley de quiebra de los Estados Unidos, por ejemplo, un deudor en posesión (o cuando se ha
designado un síndico de quiebra) tiene un deber fiduciario de representar los intereses de la masa de la quiebra
33
70. Ni Doe Run Perú, como deudor en posesión, ni el liquidador han perseguido
obtener recuperación monetaria, y no existe la posibilidad de una doble recuperación por parte de
Renco en el Procedimiento Concursal de Doe Run Perú y en este arbitraje. Las impugnaciones
defensivas en contra del crédito del MEM buscan preservar el status quo ante para que la masa
de quiebra no sea sobrecargada por un reclamo de crédito de US$163 millones en la medida en
que el derecho concursal peruano no reconoce dicho reclamo.
71. Tras verse Doe Run Perú obligado a declarar su quiebra involuntaria, los
acreedores rechazaron su plan de reorganización, votando por la liquidación de la empresa y
nombrando a un liquidador para administrar la empresa a través del proceso de liquidación.
Como resultado, un liquidador, y no Renco, controla a Doe Run Perú desde mayo de 2012.
72. El Artículo 10.18.2 dispone que un demandante (o empresa en virtud del Artículo
10.16.1(b)) no podrá “iniciar o continuar” procedimiento alguno con respecto a medidas que se
alegue han violado el tratado. La renuncia del Artículo 10.18 no exige a un demandante
renunciar a cualquier derecho de defender sus intereses relacionados a un procedimiento que no
inició ni continuó. El concepto de renuncia implica una elección y decisión voluntaria de actuar.
La Sección IV.A.1 más adelante detalla la cronología de hechos del procedimiento concursal en
curso, demostrando que Doe Run Perú no inició ni continuó los procedimientos concursales
iniciados en su contra.82 Según lo señalado en la Sección IV.A.2 más adelante, el derecho
del deudor. CLA-110, In re Coin Phones, Inc., 148 B.R. 391, 394 (Bankr. S.D.N.Y. 1992). Ver, generalmente, CLA-111, 11 U.S.C.A. §§ 704, 1106, 1107. Este deber fiduciario incluye la obligación por parte del deudor/síndico de examinar los reclamos presentados en contra de la masa de la quiebra y, de ser necesario, objetarlos para que se realice una asignación justa y equitativa entre los acreedores y los tenedores de participación del capital social del deudor. CLA-111, 11 U.S.C.A. §704(a)(5); 11 U.S.C.A. § 1106(a)(1); CLA-112, SPV OSUS Ltd. v. UBS AG, No. 15-CV-619 JSR, 2015 WL 4079079, en *4 (S.D.N.Y. 1º de julio de 2015) (“El Síndico de la masa está sujeto al deber de examinar pruebas de reclamos y objetar aquellos que son indebidos.”).
81 Antes del nombramiento del liquidador, Doe Run Perú era administrado por ejecutivos designados por su junta de accionistas quienes están sujetos al Artículo 288 de la Ley General de Sociedades, la que señala, “Los gerentes responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave.” No defender a la masa en contra de un crédito de US$163 millones, cuando se cree que el mismo es indebido, implicaría negligencia grave, Prueba C-217, Ley General de Sociedades, Artículo 288.
82 La cronología también muestra que la reclamación del Perú sobre una nueva urgencia en cuanto al procedimiento concursal involuntario es imprecisa y fue alegada para efectos de evadir el acuerdo entre las partes, la Orden Procesal No. 1 y la Decisión sobre el Alcance del Tribunal.
34
internacional es claro y uniforme en que la disposición sobre renuncia no es aplicable cuando el
demandante en el arbitraje actúa de manera defensiva en procedimientos antes tribunales locales.
A. DOE RUN PERÚ, EL DEUDOR, TOMÓ MEDIDAS DEFENSIVAS EN CONTRA DEL
RECLAMO DE CRÉDITO DEL MINISTERIO EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE
DOE RUN PERÚ Y HACERLO ERA SU OBLIGACIÓN LEGAL PARA PROTEGER TANTO
A LA MASA COMO A TODOS LOS ACREEDORES
73. Según lo expuesto más adelante, una descripción completa del Procedimiento
Concursal de Doe Run Perú, y los principios legales peruanos acompañados, demuestran que
Doe Run Perú actuó como deudor en posesión para defenderse de un reclamo de crédito
deducido en su contra para poder proteger a la masa de la quiebra y los intereses de todos los
acreedores legítimos. 83
83 Los asuntos de insolvencia en el Perú se rigen por la Ley General del Sistema Concursal. Otros cuerpos legales,
tales como la Ley General de Sociedades, complementan la Ley General del Sistema Concursal, y tienen una aplicación subsidiaria. Todo asunto de insolvencia cae dentro de la jurisdicción administrativa de la “Comisión de Procedimientos Concursales”, la que es una de siete comisiones especializadas del Instituto Nacional de Defensa de Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante “INDECOPI”).
35
1. Uno de los Acreedores de Doe Run Perú obligó a éste a declararse en quiebra
74. El 18 de febrero de 2010, Consorcio Minero, S.A. (“Cormin”), uno de los
acreedores de Doe Run Perú, declaró la quiebra de Doe Run Perú ante el INDECOPI84
invocando una deuda impaga de US$ 24.222.361,50.85 El 14 de julio de 2010 INDECOPI emitió
la Resolución 4985-2012 conforme a la cual se declaraba la situación de concurso involuntario
de Doe Run Perú.86
75. El 16 de agosto de 2010, la notificación del procedimiento concursal de Doe Run
Perú fue publicada en “El Peruano,” la que daba inicio oficialmente al procedimiento concursal
de Doe Run Perú ante el INDECOPI.87
2. MEM y Activos Mineros reclamaron créditos en contra de Doe Run Perú
76. Para poder participar en la Junta de Acreedores, los acreedores putativos debían
presentar su solicitud de reconocimiento de sus créditos dentro de los treinta (30) días hábiles
siguientes a la publicación de la resolución de la Comisión de Procedimientos Concursales
declarando la insolvencia del deudor.88 Tras el vencimiento del plazo de treinta (30) días para
84 INDECOPI es una gran agencia del gobierno peruano con jurisdicción sobre varias áreas de la economía
(incluyendo Regulación y Competencia, Protección del Consumidor, Derechos de Autor y Propiedad Intelectual, Insolvencia, Competencia Desleal, Antidumping y Subsidios y Regulaciones y Normas Técnicas). Cada una de estas áreas tiene una Comisión u Oficina, que se hace cargo de cada área relevante bajo su jurisdicción, y las decisiones de cada Comisión u Oficina están sujetas a una revisión por el Tribunal Administrativo del INDECOPI.
85 Prueba C-119, Solicitud de Inicio de Procedimiento Concursal Ordinario por Acreedor presentado por Consorcio Minero, S.A. en contra de Doe Run Perú, S.R.L., Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, 18 de febrero de 2010.
86 Prueba C-206, Resolución Nº 4985-2010/CCO-INDECOPI, Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, 14 de julio de 2010. Los procedimientos concursales pueden ser voluntarios o involuntarios. Generalmente, un procedimiento concursal involuntario se inicia cuando uno o más acreedores presentan una solicitud ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, solicitándole que declare la insolvencia de un deudor. Para que la solicitud de procedimiento concursal involuntario sea admitida, el acreedor o acreedores deberán demonstrar (i) que el deudor tiene obligaciones para con ellos que se encuentran vencidas desde al menos treinta (30) días corridos, y (ii) que dichas obligaciones ascienden en total a más de cincuenta (50) UIT.
87 Prueba C-207, Notificación del Procedimiento Concursal de Doe Run Perú, EL PERUANO, 16 de agosto de 2010.
88 Conforme al Artículo 34 de la Ley General del Sistema Concursal peruana, un acreedor putativo tiene treinta (30) días dentro de los cuales puede solicitar a la Comisión del INDECOPI reconocer su crédito como legítimo.
36
solicitar el reconocimiento de los créditos, la Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI deberá notificar oficialmente al deudor con respecto a cada crédito propuesto
requiriendo al deudor que, dentro de un plazo de diez (10) días hábiles, exprese su posición sobre
las diversas solicitudes de reconocimiento de créditos de los acreedores putativos.
77. El 14 de septiembre de 2010, el MEM presentó su solicitud ante el INDECOPI
para ser reconocido como acreedor de Doe Run Perú, deduciendo un reclamo de crédito por
US$ 163.046.495.89 La solicitud del MEM señalaba que solicitaba al INDECOPI reconocer un
crédito a favor del MEM, alegando que Doe Run Perú incumplió su obligación de finalizar uno
de los nueve proyectos medioambientales conforme al PAMA dentro del plazo exigido por el
MEM.90 El MEM afirmaba que la cuantía de dinero que se estimaba como necesaria para
finalizar el proyecto pendiente del PAMA constituía una “deuda” de Doe Run Perú con el MEM
y en este sentido era un crédito a favor del MEM en el procedimiento del INDECOPI.91
78. El 27 de septiembre de 2010, Activos Mineros S.A. (“Activos Mineros”)
(sucesor de Centromin) presentó una solicitud pidiendo ser reconocido como acreedor de Doe
Run Perú con un reclamo de US$10,5 millones. 92 Activos Mineros perseguía el reconocimiento
de este crédito por un monto que alegaba se basaba en el porcentaje estimado de las
responsabilidad de Doe Run Perú por la remediación y revegetación de las áreas afectadas por
las emisiones provenientes del Complejo.93
Prueba C-208, Ley General del Sistema Concursal peruana No. 27809. Id., en el Artículo 38.1. El procedimiento de reconocimiento de créditos dispone que una vez culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaría Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10)días exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas.
89 Prueba C-025, Solicitud presentada por el Ministerio de Energía y Minas (“MEM”) para el Reconocimiento de Créditos, Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, 14 de septiembre de 2010.
90 Id. 91 Id. 92 Prueba C-072, Solicitud presentada por Activos Mineros, S.A.C., para el Reconocimiento de Créditos,
Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, 27 de septiembre de 2010. 93 Id.
37
3. El derecho peruano obligaba a Doe Run Perú impugnar tanto el crédito del MEM como el crédito de Activos Mineros
79. A un deudor se le exige presentar cualquier impugnación al reconocimiento de un
crédito que considere improcedente dentro de los diez (10) días hábiles desde que fue notificado
por la Secretaría Técnica del INDECOPI de que un acreedor putativo solicitó que se le
reconociera un crédito a su favor.94 Según el derecho peruano, la administración del deudor tiene
el deber fiduciario de actuar en el mejor interés de tanto la masa de la quiebra como todos los
acreedores legítimos.95 Si un deudor no impugnara la solicitud de un acreedor pidiendo el
reconocimiento de un crédito que el deudor cree que es improcedente, entonces el crédito se
considerará como válido y será admitido a menos que el INDECOPI, por cuenta propia,
considere el crédito inválido, o que otro acreedor impugne el crédito; sin perjuicio de ello, es el
deudor quien tiene acceso a la información relacionada al supuesto crédito y, por ende, es la
parte que debería impugnar los reclamos de crédito improcedentes. Por ende, la no impugnación
por parte del deudor de un crédito aparentemente improcedente, podría traer consecuencias
significativas para tanto la masa de la quiebra como los otros acreedores cuyos créditos sean
eventualmente reconocidos.
80. En consecuencia, el 12 de noviembre de 2010 y el 17 de noviembre de 2010,
Doe Run Perú, como deudor, presentó su oposición a la solicitud del Ministerio que buscaba el
reconocimiento de su reclamo de crédito por US$ 163 millones en contra de la masa.96 Entre
94 Ver Prueba C-208, Ley General del Sistema Concursal peruana No. 27809, Artículo 38. 95 Artículo V del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal peruana dispone: “[…]Los
procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor.” De la misma forma, el Artículo VIII del Título Preliminar de la misma ley dispone: “Los sujetos del procedimiento, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes de los procedimientos concursales, deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. La temeridad, mala fe o cualquier otra conducta dolosa son objeto de sanción, de acuerdo a Ley.” Por ende, un deudor, previo al nombramiento de un administrador o liquidador, tiene un deber fiduciario de buena fe de actuar en beneficio de la masa de la quiebra misma y también con respecto a los derechos de los acreedores legítimos. Prueba C-208, Ley General del Sistema Concursal peruana No. 27809.
96 Prueba C-209, Escrito de Oposición presentado por Doe Run Perú en contra de la Solicitud presentada por el Ministerio de Energía y Minas (“MEM”) para el Reconocimiento de Créditos, Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, 12 de noviembre de 2010; Prueba C-210, Escrito de Oposición presentado por Doe Run Perú en contra de la Solicitud presentada por el Ministerio de Energía y Minas (“MEM”) para el Reconocimiento de Créditos, Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, 17 de noviembre de 2010.
38
otras cosas, Doe Run Perú argumentó que la imposibilidad de finalizar el proyecto PAMA no
constituía un crédito según su definición por la Ley General del Sistema Concursal. Si bien el
Ministerio puede sancionar a una empresa minera por no terminar el PAMA, o puede en
definitiva cerrar las operaciones al no finalizar el PAMA, el Ministerio no puede obligar a la
empresa a finalizar el PAMA, ni puede el primero terminar el PAMA con los recursos de la
empresa.
81. Diez días después, el 22 de noviembre de 2010, debido a que el crédito propuesto
por el MEM aún no había sido reconocido, y junto con su impugnación al crédito propuesto ante
el INDECOPI, Doe Run Perú dedujo una acción de amparo constitucional requiriendo que se
impidiera al Ministerio obtener el reconocimiento de su crédito de US$ 163 millones ante el
INDECOPI.97 Esto era parte integral de la estrategia defensiva de Doe Run Perú para proteger a
la masa de la quiebra en sí y beneficiar a todos los acreedores. Presentar una acción de amparo
en contra de un crédito que un deudor cree no tiene mérito jurídico es una acción subsidiaria
legítima ante una impugnación de un reconocimiento de un crédito indebido ante el INDECOPI,
particularmente cuando dicha acción constituye una violación de un derecho constitucional (en
Perú, se considera que las empresas poseen derechos constitucionales tales como los derechos de
propiedad y el debido proceso legal).
82. El 2 de diciembre de 2010, de la misma forma en que actuó con respecto a la
solicitud del Ministerio de ser reconocido como acreedor, Doe Run Perú impugnó el crédito de
Activos Mineros por el monto de US$ 10,5 millones.98 Doe Run Perú alegó que la obligación de
remediación subyacente a la solicitud de Activos Mineros era su propia responsabilidad en virtud
del Contrato de Transferencia de Acciones. Doe Run Perú también alegó que no incumplió el
PAMA, y que, incluso si hubiese incumplido el mismo, ello no generaría una deuda con Activos
Mineros traducible en un crédito en el procedimiento del INDECOPI.99
97 Prueba R-19, Acción de Amparo Constitucional de DRP, 22 de noviembre de 2010. 98 Prueba C-124, Contestación presentada por Doe Run Perú en Oposición a la Solicitud de Reconocimiento de
Créditos presentado por Activos Mineros, S.A.C., Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, 2 de diciembre de 2010.
99 Id.
39
4. El Tribunal de primera instancia desestimó el amparo por improcedente
83. El 11 de enero de 2011, el Tribunal Constitucional de Primera Instancia
desestimó el amparo constitucional de Doe Run Perú en contra del crédito del Ministerio.100 El
tribunal sostuvo que el amparo era improcedente porque el hecho de violar un PAMA no creaba
un crédito. De acuerdo al Tribunal Constitucional de Primera Instancia, el INDECOPI nunca
reconocería el reclamo de crédito del Ministerio y, por ende, la “supuesta” amenaza a Doe Run
Perú era “imaginaria.”101
CUARTO: “(…) según los hechos expuestos en la demanda en calificación ni de los documentos recaudados, se observa que en el presente caso se configure alguno de los supuestos aludidos en las Sentencias antes referidas, en tanto que, la amenaza alegada por la recurrente no está fundada en hechos reales, efectivos, tangibles, concretos o ineludibles, toda vez que no expone las razones por las cuales considera que la Comisión de Procedimientos Concursales reconocerá el crédito solicitado por el Ministerio de Energía y Minas, que es en esencia lo que está considerando constituye la amenaza de violación a los derechos constitucionales invocados en la demanda, máxime sí, como señala, la propia Ley Concursal no considera el PAMA como un crédito, por tanto, cual sería el argumento para asumir que la obligación del PAMA sería reconocido como crédito por la Comisión de Procedimientos Concursales; además, tampoco ha indicado si en algún procedimiento concursal la citada Comisión haya reconocido como crédito el PAMA, de modo que pudiera presumirse que constituye un actuar reiterativo de dicha entidad y como tal también podría pronunciarse de igual modo en su caso; siendo ello así, se estaría aludiendo a un perjuicio imaginario que escapa a una captación objetiva, supuesto que no constituye una amenaza cierta ni inminente de vulneración a los derechos referidos.”102
100 Prueba C-211, Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, Resolución No. 1, 11 de enero de
2011. 101 Id. 102 Prueba C-211, Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, Resolución No. 1, 11 de enero de
2011. El 2 de marzo de 2011, Doe Run Perú apeló la resolución del Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional. El 18 de agosto de 2011, la Corte Superior de Justicia de Lima, Primera Sala Civil, confirmó la resolución del Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional la cual desestimaba el amparo de Doe Run Perú. Se recurrió la decisión de la Corte Superior ante la Corte Suprema el 15 de septiembre de 2011 y la Corte Suprema aún no conoce el caso desde esa fecha—hace casi cuatro años atrás.
40
5. La Comisión del INDECOPI desestimó el crédito de Activos Mineros y el crédito del Ministerio
84. El 2 de febrero de 2011, el INDECOPI rechazó el reclamo del crédito de
US$10,5 millones de Activos Mineros y emitió la Resolución 507-2011/CCO-INDECOPI.103 La
Comisión del INDECOPI resolvió que Activos Mineros no pudo demostrar que Doe Run Perú
había asumido la obligación de remediar los suelos de La Oroya conforme al Contrato de
Transferencia de Acciones.104 La Comisión del INDECOPI concluyó, entre otras cosas, que:
En tal sentido, no ha quedado acreditado que en mérito del Contrato de Transferencia de Acciones, la concursada se haya obligado a asumir frente a Activos mineros las obligaciones determinadas en dicho contrato así como las consecuencias derivadas del incumplimiento de ellas, ni que se haya determinado que le correspondía asumir el 35% de la inversión total en la remediación de suelos y que ésta sea de cargo de Doe Run frente a Activos Mineros, en los términos del Artículo 1 de la Ley General del Sistema Concursal.105
85. El 23 de febrero de 2011, la Comisión del INDECOPI rechazó el reclamo de
crédito del Ministerio de US$163 millones y emitió la Resolución 1105-2011/CCO-INDECOPI,
concluyendo que el reclamo del Ministerio respecto a la obligación de finalizar el PAMA no
constituía una “deuda” de Doe Run Perú y por ende no era un reclamo de crédito válido capaz de
ser reconocido por el INDECOPI.106
86. La Comisión del INDECOPI señaló:
El objetivo del PAMA es que el titular de la actividad minero-metalúrgica logre reducir o eliminar las emisiones y/o vertimientos derivados de las operaciones minero-metalúrgicas para poder cumplir con los niveles máximos permisibles establecidos por la Autoridad Competente, para lo cual deberá realizar inversiones a
103 Prueba C-128, Resolución No. 0507-2011/CC-INDECOPI, Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI, 2 de febrero de 2011. 104 Id. 105 Id. en 11. 106 Prueba C-130, Resolución No. 1105-2011/CC-INDECOPI, Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI, 23 de febrero de 2011.
41
efectos de incorporar adelantos tecnológicos y/o medidas alternativas.107
Con el incumplimiento de los objetivos de un PAMA, el titular de la actividad minero-metalúrgica puede incurrir en responsabilidad civil frente a terceros [se omite la nota del pie de página] o frente al Estado, en su calidad de responsable de la protección del Derecho a la Salud y la Vida de las Personas [se omite la nota del pie de página].108
La legislación de la materia no establece que ante el incumplimiento de los proyectos del PAMA, o de sus objetivos, se origine una obligación a favor del MEM, constituida por el valor de El Proyecto incompleto, ni que deba ser dicha entidad quien ejecute la última fase del PAMA (El Proyecto).109
87. Las partes perdedoras pueden apelar las Resoluciones de la Comisión del
INDECOPI ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del
INDECOPI (el “Tribunal del Indecopi”). El INDECOPI es una agencia administrativa. Las
decisiones emitidas por el Tribunal del INDECOPI agotan la jurisdicción administrativa y están
sujetas a una revisión por los Tribunales peruanos (el sistema judicial) en tres distintas
instancias: primero por el Tribunal de Primera Instancia de Lima, que se especializa en asuntos
administrativos, segundo por la Corte Superior de Lima, que se especializa en asuntos
relacionados al INDECOPI (nivel de apelación intermediaria) y luego por la Corte Suprema,
cuyas decisiones son definitivas. Las resoluciones del Tribunal del INDECOPI que no son
recurridas ante las Cortes para una revisión judicial serán definitivas (producirán cosa juzgada)
90 días después de ser dictadas.
6. MEM y Activos Mineros apelaron ante el Tribunal del INDECOPI.
88. El 18 de febrero de 2011, Activos Mineros apeló el rechazo de su crédito ante el
Tribunal del INDECOPI. El 7 de marzo de 2011, el Ministerio también apeló el rechazo de su
crédito.110 Al impugnar exitosamente estos créditos, Doe Run Perú cumplió con su obligación de
107 Id. en 12. 108 Id. 109 Id. 110 Prueba C-121, Recurso de Apelación en contra de la Resolución No. 0507-2011/CC-INDECOPI del
INDECOPI presentado por Activos Mineros, S.A.C., Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI,
42
buena fe de conservar la integridad de la masa y actuó en beneficio de todos los potenciales
acreedores legítimos.
89. El 4 de abril de 2011, Renco inició este arbitraje internacional.111 Unas semanas
después, el 20 de mayo de 2011, Doe Run Perú presentó su oposición a la apelación del
Ministerio en el procedimiento concursal.112 El Perú alega que Doe Run Perú puede desistirse de
sus impugnaciones en contra del crédito del Ministerio.113 El Perú ignora que Doe Run Perú
estaba, tal como lo está y continúa estando el liquidador actualmente, sujeto a deberes y
obligaciones especiales conforme a la ley concursal peruana y se le exige defenderse de créditos
indebidos. Si Doe Run Perú no lo hubiese hecho, claramente habría violado sus obligaciones
legales de actuar en beneficio de la masa de la quiebra y en resguardo de los intereses de los
acreedores. Ello es especialmente cierto dado que la Comisión del INDECOPI ya había
rechazado tanto el crédito del Ministerio como el crédito de Activos Mineros antes de que se
iniciara el arbitraje. No haber actuado de manera defensiva probablemente habría provocado que
acreedores presentaran demandas civiles y penales en contra de la administración de Doe Run
Perú por no haber actuado de forma prudente frente a los acreedores. Por ende, al haber
prevalecido ante la Comisión del INDECOPI, Doe Run Perú, como deudor en posesión, se
encontraba obligado a continuar con la impugnación del reclamo de crédito del Ministerio bajo
apelación. Simplemente no es factible que un deudor en posesión, bajo estas circunstancias, se
desista de su impugnación en contra de un crédito.
7. El Tribunal del INDECOPI confirmó el rechazo del crédito de Activos Mineros, pero revirtió el rechazo del crédito del Ministerio
90. El 7 de septiembre de 2011, el Tribunal del INDECOPI rechazó la apelación de
Activos Mineros y emitió la Resolución 1483-2011/SC1, confirmando la desestimación por parte
18 de febrero de 2011; Prueba C-212, Recurso de Apelación en contra de la Resolución No. 1105-2011/CC-INDECOPI del INDECOPI presentado por el Ministerio de Energía y Minas, Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, 7 de marzo de 2011.
111 Notificación de Arbitraje y Demanda Arbitral del Demandante, 4 de abril de 2011. 112 Prueba C-213, Escrito de Oposición presentado por Doe Run Perú en contra de la Apelación presentada por el
Ministerio de Energía y Minas, Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, 20 de mayo de 2011. 113 Memorial del Perú sobre Responsabilidad, ¶¶ 50 n.116, 52.
43
de la Comisión del INDECOPI del crédito de Activos Mineros.114 El Tribunal del INDECOPI
concluyó, entre otros asuntos:
Los créditos invocados en el presente procedimiento tienen su origen en obligaciones de carácter resarcitorio—obligaciones de reparación de los daños ambientales—, por lo que su acreditación requiere la verificación de los siguientes hechos: (i) la existencia de un daño ambiental; (ii) que dicho daño sea atribuible exclusivamente a Doe Run en los términos de la cláusula quinta del contrato de transferencia de acciones; y, (iii) que el daño ambiental en mención haya sido efectivamente asumido y remediado por Activos Mineros.115
* * *
Sin embargo, de la revisión de la documentación presentada por la solicitante no es posible verificar si los gastos en los que habría incurrido han sido realizados para la remediación de suelos, ni tampoco si corresponden a la remediación del daño ambiental atribuible a Doe Run o a Activos Mineros (antes Centromin), por lo que, al no haberse acreditado la existencia ni la titularidad de los créditos invocados, debe desestimarse el argumento de la apelante en este extremo.116
91. Activos Mineros no solicitó una revisión de la Desestimación del Tribunal del
INDECOPI ante el Juzgado Contencioso Administrativo (Judicial) y el crédito de Activos
Mineros fue permanentemente desestimado. Si Doe Run Perú no hubiera presentado oposición a
la apelación de Activos Mineros, entonces el Tribunal del INDECOPI hubiera reconocido el
crédito indebido de Activos Mineros y, así, hubiera aumentado el volumen de reclamos en contra
de la masa de la quiebra en US$10,5 millones, por ende reduciendo los porcentajes de
participación en la masa de cada acreedor.
92. El 18 de noviembre de 2011, mediante una opinión dividida, el Tribunal del
INDECOPI revirtió el rechazo previo de la Comisión del INDECOPI del crédito del MEM,
114 Prueba C-129, Resolución No. 1483-2011/SCI-INDECOPI, Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI, 7 de septiembre de 2011. 115 Id., ¶ 33 (énfasis en el original). 116 Id., ¶ 35.
44
reconociendo así el crédito invocado por el Ministerio.117 El Tribunal del INDECOPI encontró
que, al no haber finalizado Doe Run Perú el último proyecto del PAMA, se generaron daños y
perjuicios a favor del Estado peruano, constituyendo un crédito concursal válido aun cuando,
como lo señaló el Tribunal mismo, “en la audiencia de informe oral, el representante del MEM
negó que los créditos invocados representen una indemnización por el incumplimiento del
PAMA, sino la valorización pecuniaria de la obligación de hacer el proyecto a que se
comprometió DRP frente al Estado peruano.”118
93. En este sentido, la mayoría del Tribunal del INDECOPI señaló:
70. En este caso, si bien la obligación que origina y sustenta los créditos invocados por el MEM está constituida por la indemnización generada por el incumplimiento de la prestación de hacer el proyecto, atendiendo a que dicha [sic] incumplimiento generó como perjuicio directo e inmediato la falta de realización de tal conducta, el elemento probatorio requerido para cuantificar el monto indemnizatorio adeudado es la valorización de la citada prestación de hacer el proyecto.
73. Habiendo la propia empresa concursada cuantificado su prestación de hacer el proyecto del PAMA en su informe del 27 de enero de 2010, este Colegiado considera que la declaración contenida en dicho informe constituye el medio probatorio de la cuantía de los créditos invocados.
94. Esta decisión provocó una fuerte disidencia por parte de la ministra del Tribunal
del INDECOPI Soledad Ferreyros Castaneda, quien explicó claramente por qué la inversión
estimada requerida para completar el PAMA en un plazo futuro no constituía un crédito
concursal válido:
El Decreto Supremo 016-93-EM y sus disposiciones complementarias solo facultan al MEM (o al órgano estatal que actualmente resulte competente para ello conforma a la normativa actualmente vigente) a ejercer las siguientes atribuciones frente al
117 Prueba C-136, Resolución No. 1743-2011/SC1-INDECOPI, Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del
INDECOPI, 18 de noviembre de 2011. 118 Id., ¶ 57.
45
incumplimiento del compromiso de inversión ambiental por parte de DRP: (i) la imposición de sanciones pecuniarias a la empresa minera y/o la ejecución de cartas fianza constituidas para garantizar el fiel cumplimiento del proyecto contenido en el PAMA; y (ii) de persistir el incumplimiento, el cierre provisional y, eventualmente, definitivo del yacimiento minero. Como puede apreciarse, ninguna de tales atribuciones deriva de un derecho patrimonial cuantificable en base al valor pecuniario del proyecto de inversión, sino del ejercicio de las potestades de imperio que por ley corresponden a la autoridad administrativa encargada de supervisar y fiscalizar el cumplimiento de los objetivos ambientales perseguidos con la implementación del referido programa.119
8. La primera reunión de la Junta de Acreedores: Doe Run Perú propuso un plan de reestructuración
95. La primera reunión de la Junta de Acreedores (la “Junta”) se realizó el 13 de
enero de 2012 y continuó el 18 de enero de 2012. La Junta aprobó la reestructuración de Doe
Run Perú, la que presentó su plan de reestructuración ante la Junta para su aprobación (éste no
fue aprobado). La Junta propuso una estructura de “administración mixta” en la cual la
administración de Doe Run Perú operaría la empresa junto con el apoyo de Apoyo Consultoría
S.A, un consultor de administración externo.
9. Doe Run Perú recurrió ante el Juzgado Administrativo
96. El 18 de enero de 2012, Right Business, como representante legal de Doe Run
Perú, impugnó la Resolución del INDECOPI Nº 1743-2011/SC1- INDECOPI ante el Cuarto
Juzgado Contencioso Administrativo Transitorio (el “Cuarto Juzgado Administrativo”) mediante
una acción contencioso administrativa.120 Esto equivale a una apelación en contra de la decisión
del Tribunal del INDECOPI y es el único medio mediante el cual se puede revisar la decisión
definitiva de un órgano administrativo, es decir, la decisión del Tribunal del INDECOPI que
reconocía el crédito del MEM.121 El Perú afirma que este es un nuevo “procedimiento”, pero es
119 Prueba C-136, Resolución No. 1743-2011/SC1-INDECOPI, Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del
INDECOPI, 18 de noviembre de 2011 en 36. 120 Prueba C-214, Acción Contencioso Administrativa presentada por Doe Run Perú, Cuarto Juzgado
Administrativo, 18 de enero de 2012. 121 Ver Prueba C-215, Decreto Supremo No. 013-2008-JUS, Artículo 1 – Normas Generales, “La acción
contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control
46
meramente la continuación de la defensa de Doe Run Perú de la masa de la quiebra y de los
derechos de los acreedores.122
10. La segunda reunión de la Junta de Acreedores: la Junta votó para liquidar a Doe Run Perú; el Liquidador continuó con la impugnación del crédito del Ministerio
97. El 12 de abril de 2012, en la segunda reunión de la Junta de Acreedores, después
de que Doe Run Perú había presentado un plan de reestructuración inicial y tres planes de
reestructuración modificados ante el INDECOPI entre enero y abril de 2012, los acreedores
rechazaron el plan de reestructuración de Doe Run Perú y decidieron cambiar el curso del futuro
de Doe Run Perú a una liquidación en lugar de una reorganización.
98. Así, en la reunión de acreedores realizada el 22 de mayo de 2012, la que continuó
el 25 de mayo de 2012, la Junta de Acreedores designó a Right Business como liquidador.123
Tras el nombramiento del liquidador, las funciones de los representantes legales, gerentes,
administradores y directores son, por ende, asumidas en su totalidad por el liquidador. Conforme
a la LGSC, las funciones principales del liquidador son: (i) realizar con diligencia todos los actos
que corresponden a su función; (ii) representar los intereses generales de los acreedores y del
deudor; iii) actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, en juicio o fuera de él,
con plena representación de éste y de los acreedores; y (iv) celebrar los actos y contratos
necesarios con el objeto de conservar, mantener y asegurar los bienes del deudor. 124 Ello es
consistente con la Ley General de Sociedades la que, en su Artículo 188 relativo a las
atribuciones del gerente, señala que las facultades incluyen, “2. Representar a la sociedad, con
las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades
jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará proceso contencioso administrativo.”
122 Prueba C-215, Decreto Supremo No. 013-2008-JUS – Texto Ordenado de la Ley 27584 – La ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo contempla en el Artículo 10, párrafo 1, que el reclamo del crédito debe ser presentado dentro del plazo de tres meses contando desde la fecha en la cual la acción impugnada fue conocida o notificada, lo que ocurra primero.
123 Prueba C-216, Acta de la Junta de Acreedores de Doe Run Perú, 22 a 25 de mayo de 2012. 124 Prueba C-208, Ley General del Sistema Concursal peruana No. 27809, Artículo 83.
47
previstas en la Ley de Arbitraje.”125 Esto significa que el liquidador goza de facultades generales
y especiales de representación procesal, contemplados en los Artículos 74 y 75 del Código
Procesal Civil por el mero acto de ser designado.
99. En consecuencia, a partir de dicha fecha, Right Business tenía la responsabilidad
de, entre otras cosas, continuar con la defensa de Doe Run Perú en contra del crédito del MEM y
se encontraba bajo un estricto deber legal de actuar en beneficio de la masa y de los
acreedores.126 Si Right Business se hubiera desistido de la apelación de Doe Run Perú ante el
Cuarto Juzgado Administrativo, se expondría a demandas civiles por parte de los acreedores por
actuar en contra de sus intereses, como también a posibles sanciones penales.127
100. Poco después, el 12 de junio de 2012, el mismo Ministerio realizó una
presentación al juzgado informando que Right Business era el nuevo representante legal de Doe
Run Perú en la acción y que el Cuarto Juzgado Administrativo debía reconocer a Right Business
como tal para prevenir cualquier irregularidad procesal en el procedimiento.128 El 24 de julio de
2012, el Cuarto Juzgado Administrativo emitió la Resolución Nº 15 aceptando a Right Business
como el nuevo y único representante legal de Doe Run Perú en aquel procedimiento.129
11. Doe Run Cayman intervino como tercero coadyuvante
101. El 24 de mayo de 2012, Doe Run Cayman Ltd. (“DRCL”), cuyo reclamo por un
crédito de US$ 139.062.500 fue reconocido por la Comisión del INDECOPI el 2 de marzo de
2011, solicitó permiso para intervenir en el caso DOE RUN PERÚ como un tercero coadyuvante.
El 21 de junio de 2012, el Juzgado declaró válida la intervención de Doe Run Cayman para
125 Prueba C-217, Ley General de Sociedades peruana No. 26887, Artículo 188. 126 Ver Prueba C-208, Ley General del Sistema Concursal peruana No. 27809, Artículo 83– Atribuciones,
facultades y obligaciones del Liquidador: 83.2 Son atribuciones y facultades del Liquidador: a) Actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, en juicio o fuera de él, con plena representación de éste y de los acreedores…”
127 Prueba C-208, Ley General del Sistema Concursal peruana No. 27809, Artículo, 51.2. Los acreedores que forman parte del Comité, así como los administradores y liquidadores, responden, ilimitada y solidariamente, ante los propios acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la Ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
128 Prueba C-218, Presentación del Ministerio de Energía y Minas al Cuarto Juzgado Administrativo, 12 de junio de 2012.
129 Prueba C-219, Resolución No. 15, Cuarto Juzgado Administrativo, 24 de julio de 2012.
48
apoyar al liquidador Right Business.130 El Perú aparentemente sostiene que Doe Run Cayman era
parte de la impugnación de Doe Run Perú al reclamo del Ministerio por un crédito de US$163
millones.131 Sin embargo, un tercero coadyuvante no es parte de la acción en la cual interviene,
no puede deducir una reclamación en el asunto, y su capacidad de intervenir, y por ende su
participación continua, depende únicamente de la parte que presenta el reclamo (en este caso el
Ministerio). Por lo tanto, si la parte se desiste del reclamo, el coadyuvante también se desiste ya
que no tiene un reclamo propio independiente. Por ende, su participación es en relación con una
acción en curso y no inicia ni continúa un procedimiento judicial. Tiene como finalidad ayudar
para tratar de protegerse de daños que resultarían de una decisión desfavorable.132
12. El Juzgado Administrativo rechazó la apelación de Doe Run Perú; el Liquidador recurrió de la decisión
102. El 18 de octubre de 2012, el Cuarto Juzgado Administrativo denegó la solicitud
de Doe Run Perú pidiendo la anulación de la Resolución del Tribunal del INDECOPI, aceptando
así el reclamo del MEM por un crédito concursal de US$ 163 millones en contra de Doe Run
Perú.133 El Tribunal emitió esta decisión a pesar de una opinión de fecha 9 de mayo de 2012 de
la Fiscalía que apoyaba la posición de Doe Run Perú respecto a que el incumplimiento del
PAMA no genera un crédito concursal conforme al derecho peruano.134
103. El 6 de noviembre de 2012, Doe Run Perú, representado por Right Business y
con abogados nombrados por Right Business, apeló la decisión del 18 de octubre de 2012 del
130 Prueba C-220, Decisión declarando la intervención de Doe Run Cayman como un tercero coadyuvante, Cuarto
Juzgado Administrativo, 21 de junio de 2012. 131 Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶ 51-52. 132 CLA-113, Enrique Palacios Pareja, LA INTERVENCIÓN DEL TERCERO EN EL PROCESO CIVIL PERUANO 66-67
(Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú 1994) (“aunque en el proceso en que interviene el tercero se discuta, no un derecho suyo, sino solamente el derecho de la parte ayudada, al cual el tercero es extraño; sin embargo sabe el tercero, que si en ese proceso sale vencida la parte ayudada, su derrota vendría a repercutir indirectamente sobre dicho tercero, evitándole para el futuro la posibilidad de ejercer un derecho suyo en las mismas condiciones favorables en que hubiera podido ejercerlo de haber salido victoriosa la parte por él ayudada.”)
133 Prueba C-139, Decisión No. 24 rechazando la Apelación de Doe Run Perú, Cuarto Juzgado Administrativo, 18 de octubre de 2012.
134 Prueba C-221, Opinión de la Fiscalía de la Nación en Apoyo a Doe Run Perú, 9 de mayo de 2012, Sección 5 en 9-11.
49
Cuarto Juzgado Administrativo que confirmaba el crédito de US$ 163 millones del MEM.135 El
25 de julio de 2014, mediante una decisión dividida 3-2, la Octava Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo con subespecialidad de asuntos relativos al INDECOPI de la Corte
Superior de Lima, emitió la Resolución 38, la que confirmaba la decisión de fecha 18 de octubre
de 2012 del Cuarto Juzgado Administrativo que ratificaba el crédito del MEM.136 Poco después,
el 25 de agosto de 2014, Doe Run Perú presentó un recurso de casación ante la Corte Suprema
de Perú (como también lo hizo Doe Run Cayman como coadyuvante) y, a la fecha, la Corte
Suprema aún no falla con respecto a si aceptará el recurso de casación.
104. Como es evidente de acuerdo a la descripción anterior del Procedimiento
Concursal Involuntario de Doe Run Perú, y a los principios del derecho peruano aplicables, la
conducta defensiva de Doe Run Perú en relación al Procedimiento Concursal de Doe Run cae
fuera del requisito de renuncia del Artículo 10.18 porque: (i) no tiene relación con un
procedmiento iniciado o continuado por Doe Run Perú; (ii) tiene un carácter meramente
defensivo, adoptado por Doe Run Perú como deudor en posesión, en respuesta directa a la acción
del gobierno peruano en contra de la masa de la quiebra de Doe Run Perú; y (iii) fue asumida por
Doe Run Perú, como deudor en posesión, y luego seguida por los liquidadores posteriormente
designados, conforme a las obligaciones fiduciarias en virtud del derecho peruano para proteger
la integridad de la masa y en beneficio de todos los acreedores legítimos mientras estuvo
pendiente el nombramiento del liquidador.
B. LAS ACCIONES LEGALES DEFENSIVAS U OBLIGATORIAS NO VIOLAN LA
OBLIGACIÓN DE RENUNCIA
105. En su Memorial sobre la Renuncia, el Perú pertinentemente compara las
disposiciones sobre la renuncia del Tratado con las cláusulas “fork-in the-road” (“vía única”).137
135 Prueba R-26, Apelación de Doe Run Perú, Cuarto Juzgado Administrativo, 5 de nov. de 2012. 136 Prueba R-27, Decisión de la Octava Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior
de Lima, 25 de julio de 2014. 137 CLA-095, Detroit Int’l v. Canada Presentación de los EE.UU., ¶ 6 citando a International Thunderbird Gaming
Corp. v. Mexico, TLCAN/CNUDMI, Laudo, 26 de enero de 2006, ¶ 118 (“Al interpretar el Artículo 1121 del TLCAN, se debe considerar la razón y objeto de ese Artículo. Los requisitos de consentimiento y renuncia establecidos en el Artículo 1121 tienen un propósito específico, básicamente impedir que una parte persiga recursos domésticos e internacionales de manera concurrente, lo que daría origen a decisiones contradictorias (y por ende inseguridad jurídica) o conduciría a doble compensación por la misma conducta o medida”)”); Ver, por ejemplo, Memorial del Perú sobre la Renuncia, ¶¶ 2, 13.
50
Tal como las disposiciones fork-in-the-road, el requisito de renuncia fue diseñado para prevenir
que el Estado demandado tuviera que defender sus medidas en múltiples foros, arriesgando así
una doble compensación o resultados inconsistentes. Pero si un demandado o un tercero elige
perseguir acciones en contra de un demandante en otro foro, la renuncia no obliga al demandante
asumir una posición supina mientras es arrollado por un tren en virtud de las demandas.
106. Este principio es consistente con una línea de jurisprudencia arbitral que sostiene
que las medidas defensivas en tribunales locales no gatillan cláusulas fork-in-the-road. Los
tribunales en Enron v. Argentina y CMS v. Argentina sostuvieron que las acciones defensivas de
un inversionista en litigios locales iniciados por otra parte no dan base para una objeción
jurisdiccional a una posterior reclamación en virtud de un tratado por parte del inversionista.138
Las razones de política para ello son evidentes e imperiosas. Según lo explicó el Tribunal de
Occidental v. Ecuador, la cláusula fork-in-the-road por su propia definición asume que el
inversionista “escogió entre avenidas alternativas. Esto, a su vez, requiere que la elección sea
tomada de forma totalmente libre y no bajo cualquier tipo de coacción.”139 Cuando el
inversionista no tiene una “posibilidad real de elección”, la cláusula fork-in-the-road no aplica.140
107. Similarmente, en Chevron v. Ecuador, Ecuador alegó que Chevron había gatillado
la vía única (“fork-in-the-road”) al interponer sus derechos de liberación de acuerdo a un
Acuerdo de Transacción de 1995 como una defensa afirmativa en un litigio local en Ecuador que
Chevron no había iniciado.141 El Tribunal rechazó este argumento, sosteniendo que la
disposición fork-in-the-road solamente aplicaba a procedimientos que un demandante inicia, y
no se aplica a acciones defensivas que el demandante asume en un procedimiento que no inició.
“Proponer un alegato en defensa de una reclamación en los tribunales nacionales, sin embargo,
138 CLA-114, Enron Corp., et al., v. The Argentine Republic, Caso CIADI Nº ARB/01/3, Decisión sobre
Jurisdicción, 14 de enero de 2004, ¶¶ 78-80, 98 (Héctor Gros Espiell, Pierre-Yves Tschanz, Francisco Orrego Vicuña (Presidente)).
139 CLA-021, Occidental Exploration & Production Co. v. The Republic of Ecuador, Caso LCIA Nº UN3467, Laudo Definitivo, 1º de julio de 2004, ¶ 60 (Charles N. Brower, Patrick Barrea Sweeney, Francisco Orrego Vicuña (Presidente)) (“Laudo Occidental v. Ecuador”).
140 CLA-021, Laudo Occidental v. Ecuador, ¶ 61. 141 CLA-084, Chevron Corp., v. The Republic of Ecuador, CPA Caso Nº 2009-23, Tercer Laudo Provisional sobre
Jurisdicción y Admisibilidad, 27 de febrero de 2012, ¶¶ 3.79-3.82 (Horacio A. Grigera Naón, Vaughn Lowe, V.V. Veeder (Presidente)) ( “Chevron v. Ecaudor Tercer Laudo Provisional sobre Jurisdicción y Admisibilidad”).
51
no puede ser descrito adecuadamente como la presentación de una controversia para su arreglo
en dichos tribunales. La noción de ‘presentación’ de una controversia conlleva efectuar una
elección y tomar una decisión voluntaria para referir la controversia al tribunal para su
resolución: como cuestión del significado simple y ordinario del término, no se extiende a la
interposición de una defensa en respuesta a la reclamación de otro presentada ante ese
tribunal.”142
108. El Perú no cita—ni puede citar—alguna decisión arbitral que sostenga que las
medidas defensivas de un demandante infringen la disposición de renuncia. En cada uno de los
casos referidos por el Perú—incluyendo Waste Management I, Commerce Group, Detroit Bridge
y RDC, los demandantes perseguían compensación monetaria, o la devolución de derechos
mineros revocados ante un foro nacional relativo a las mismas medidas por las que buscaban
reparación ante el foro internacional.143 Aquellos demandantes tenían la elección de no iniciar
dichos procedimientos nacionales, y el poder de descontinuarlos antes de iniciar el arbitraje de
inversión. Eran todas acciones opcionales y ofensivas en procedimientos autónomos que dichos
demandantes iniciaron y decidieron perseguir en su propio beneficio. No respondían como
deudores en posesión ante reclamos deducidos contra ellos en un procedimiento concursal
involuntario, actuando bajo un obligación fiduciaria de defender la masa y actuar en resguardo
de los intereses de los acreedores de la masa de la quiebra.144
109. En resumen, aun si las acciones defensivas y obligatorias de Doe Run Perú
pudieran imputarse a Renco (las que no se pueden), ellas no violan la obligación de la renuncia.
142 CLA-084, Chevron v. Ecuador, Tercer Laudo Provisional sobre Jurisdicción y Admisibilidad, ¶ 4.82. 143 RLA-102, Waste Management I ¶ 4, 31; CLA-115, Commerce Group Corp., and San Sebastian Gold Mines,
Inc., v. The Republic of El Salvador, Caso CIADI Nº ARB/09/17, Laudo, 14 de marzo de 2011, ¶ 101(Horacio A. Grigera Náon, J. Christopher Thomas, Albert Jan Van den Berg (Presidente)) (“Laudo Commerce”); RLA-100, Detroit Laudo sobre Jurisdicción, ¶¶ 305-312; RLA-20, RDC v. Guatemala, Decisión sobre Jurisdicción, ¶¶ 10, 52.
144 RLA-100, Detroit Laudo sobre Jurisdicción, ¶¶ 305-312.
52
V. INCLUSO ASUMIENDO, PARA EL SOLO EFECTO DE LA DISCUSIÓN, QUE LA DEFENSA DE DOE RUN PERÚ ANTE EL CRÉDITO DEL MINISTERIO VIOLARA LA RENUNCIA, EL TRIBUNAL RETIENE JURISDICCIÓN SOBRE LAS RECLAMACIONES DE RENCO EN ESTE FORO ARBITRAL
110. Aun cuando este Tribunal llegara a decidir que el requisito de renuncia aplica a
Doe Run Perú, y aun si las medidas defensivas de Doe Run Perú en relación al Procedimiento
Concursal de Doe Run Perú violaran el requisito de renuncia, ninguna de las reclamaciones de
Renco puede ser desestimada. La única cuestión legal en las acciones defensivas de Doe Run
Perú es si el crédito de US$163 millones del Ministerio debería ser “reconocido” como un
crédito válido conforme al derecho peruano. Como bien sabe el Tribunal, en base a la Demanda
Arbitral y Memorial sobre Responsabilidad Modificada de Renco, Renco sostiene que el Perú
violó el Tratado de dos formas principales: Primero, al rehusarse a asumir responsabilidad por
los Litigios en St. Louis (las Demandas de St. Louis). Segundo, mediante varios actos que
resultaron en la pérdida para Renco de su inversión en Perú (la Reclamación Tomar Sin
Compensar). Las medidas que conforman las Demandas de St. Louis no tienen nada que ver con
el crédito de US$163 millones del Ministerio en el procedimiento concursal involuntario local.
Las Reclamaciones de Tomar Sin Compensar están conformadas por una serie de actos con un
efecto agregado del cual el crédito de US$163 millones del Ministerio en el Procedimiento
Concursal de Doe Run Perú forma tan solo una pequeña parte, separada y distinta. Las
reclamaciones de Tomar sin Compensar de Renco no son dependientes de esa única medida, la
cual podría fácilmente ser separada o “desmenuzada” de las otras.
111. Así, según lo planteado en más detalle abajo, ninguna de las reclamaciones de
Renco debiera ser desestimadas si, en el caso improbable, el Tribunal determina que las acciones
defensivas de Doe Run Perú en contra del crédito de US$163 millones del Ministerio violan el
requisito de renuncia.
A. LAS ACCIONES DEFENSIVAS DE DOE RUN PERÚ INVOLUCRAN UN OBJETO DE
DISCUSIÓN: LA LEGALIDAD DEL CRÉDITO DEL MINISTERIO; RENCO DEDUCE
MÚLTIPLES RECLAMACIONES EN BASE A MEDIDAS SEPARADAS Y DISTINTAS DEL
CRÉDITO DEL MINISTERIO
112. Dentro de una sola “controversia de inversión”, un demandante puede, y
usualmente lo hace, deducir varias “reclamaciones” distintas. El Capítulo 10 del Tratado utiliza
53
el término “reclamación” de manera consistente para significar cada causal de acción individual
deducida por un demandante en una controversia de inversión. En RDC v. Guatemala, el tribunal
interpreta “reclamación” en virtud de una disposición de renuncia muy similar de la misma
forma, poniendo énfasis en el principio de que una palabra o frase se presume tener el mismo
significado en todo el texto.145 El Tratado también define el término “medida” como “cualquier
ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica.”146 Atendido que solamente aquellos actos
atribuibles al Estado demandado conforme al derecho internacional pueden “constituir una
violación” del Tratado,147 la referencia de la disposición de renuncia a “cualquier medida que se
alegue haber constituido una violación” debe referirse a actos atribuibles al gobierno que
constituyen una violación del Tratado, una autorización de inversión, o un acuerdo de inversión,
y no reclamaciones de inversionistas.
113. En otras palabras, dado el significado preciso de los términos “reclamación” y
“medida” según su uso en el Artículo 10.18, el requisito de renuncia se relaciona a reclamaciones
basadas en medidas gubernamentales específicas que sean objeto de discusión en otros
procedimientos. El requisito de renuncia no afecta la jurisdicción arbitral con respecto a
reclamaciones arbitrales basadas en medidas más allá (es decir, separadas y distintas) de aquellas
que son objeto de discusión en otro procedimiento, porque dichas medidas no están sujetas al
requisito de renuncia en la primera instancia. Así, por ejemplo, si una reclamación en arbitraje
consiste de diez distintas medidas, pero solamente una es objeto de discusión en los
procedimientos paralelos, y la reclamación arbitral se mantiene como viable sin aquella única
medida, la reclamación no puede desestimarse, pero el demandante no puede apoyarse en esa
única medida superpuesta en el arbitraje.
114. RDC v. Guatemala es instructivo. Allí, el Tribunal se negó a desestimar el
arbitraje por completo simplemente porque una reclamación suponía una de las mismas medidas
que era objeto de procedimientos arbitrales locales, declarando:
145 RLA-20, RDC v. Guatemala, Decisión sobre Jurisdicción, ¶ 69 (“sería extraño que la misma palabra en la
misma construcción gramatical significara algo distinto al ser usada posteriormente en otros párrafos del mismo artículo.”)
146 CLA-001, Tratado, Artículo 1.3. 147 Ver, por ejemplo, los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad del Estado,
Artículo 2.
54
En la opinión del Tribunal, la frase ‘ninguna reclamación’ en el Artículo 10.18(2) tiene el mismo significado que el del Artículo 10.18(1): se refiere a una reclamación específica presentada en contra de un Estado conforme al Capítulo 10. Esta interpretación respeta el razonamiento y finalidad de la renuncia a los cuales el Demandado ha aludido a menudo como fundamento de sus argumentos. No daría lugar a resultados conflictivos ni a una doble reparación por la misma conducta o medidas. También está más en consonancia con la finalidad del CAFTA de introducir procedimientos de resolución de controversias efectivos. El efecto de la interpretación propuesta por el Demandado implicaría el desistimiento de todo el procedimiento, pero no impediría al Demandante de iniciar un nuevo arbitraje CIADI al presentar una solicitud de arbitraje con una renuncia modificada en ese sentido, un resultado más bien inefectivo e ineficiente procesalmente.…El Tribunal concluye que el término ‘reclamación en el Artículo 10.18 significa la reclamación específica y no todo el arbitraje en el cual se mantiene la reclamación.148
115. Después de que el Tribunal de RDC emitiera su Decisión sobre Jurisdicción,
sosteniendo que los arbitrajes nacionales impedían solamente reclamaciones basadas en las
medidas que eran objeto de discusión en dichos arbitrajes, pero no las otras reclamaciones de
RDC, Guatemala solicitó una aclaración. Las dos medidas consideradas en violación de la
disposición de renuncia se referían a no haber removido a ocupantes ilegales y a no haber
efectuado pagos a un fideicomiso.149 RDC presentó dos reclamaciones en dos arbitrajes
nacionales relativos a estas dos medidas, pero aquellas dos medidas también se relacionaban con
la medida principal sobre la que reclamaba RDC en el arbitraje de inversión (la llamada
Resolución Leviso). Guatemala argumentó que existía una inconsistencia en la decisión del
Tribunal. El Tribunal rechazó la solicitud de Guatemala y reiteró que las reclamaciones de RDC
abarcaban otras medidas que potencialmente podrían violar el Tratado:
Es la opinión del Tribunal que el razonamiento del Tribunal conducente a su decisión claramente excluye reclamaciones basadas en medidas que son objeto de discusión de arbitrajes locales en virtud de la Escritura 402 y la Escritura 820 independientemente del artículo del CAFTA bajo el cual progresarían. Por otra parte, el Artículo 10.5 dispone un nivel
148 RLA-20, RDC v. Guatemala, Decisión sobre Jurisdicción ¶¶ 72-75. 149 RLA-20, RDC v. Guatemala, Decisión sobre Jurisdicción ¶ 10.
55
mínimo de trato acorde con el derecho internacional consuetudinario. Este es un nivel de trato general de amplio alcance que podrá cubrir reclamaciones fundamentadas en otras medidas adoptadas por el Demandado más allá de aquellas que son objeto de discusión en los arbitrajes locales. Sería inapropiado para el Tribunal excluirlas a priori o especular en cómo el Demandante puede articular sus reclamaciones.150
116. Presentaciones del Estado no parte en procedimientos del TLCAN apoyan la
conclusión legal de RDC (y la de Renco) también. En Detroit International Bridge Company v.
Canadá, Estados Unidos presentó una opinión de No-Parte aseverando que el lenguaje de
renuncia del TLCAN “no requiere una renuncia de procedimientos locales donde la medida que
es objeto de discusión en el arbitraje TLCAN está, por ejemplo, solamente tangencial o
incidentalmente relacionada a la medida objeto de discusión en aquellos procedimientos
locales.”151 En respuesta a dicha presentación, Canadá argumentó que la posición de los EE.UU.
era consistente con su propia posición y que los procedimientos locales prohibidos eran aquellos
que “requieren [ ] para su disposición la realización de determinaciones de hechos o
determinaciones de derechos legales, o que pudieran otorgar compensación ‘con respecto o
relativo a’ una medida que se alegue haber constituido una violación del TLCAN.”152
117. El Tribunal en Detroit International Bridge Company v. Canadá adoptó el mismo
razonamiento que el Tribunal en RDC v. Guatemala:
[U]na medida es un acto discreto. El hecho de que múltiple actos discriminatorios puedan formar parte de un plan común no lo convierte en una sola medida. Si un Estado discrimina en contra de un inversionista extranjero mediante la negativa sucesiva de otorgar una licencia, imponiendo un impuesto especial y subvencionando a un competidor nacional, éstas constituirían medidas separadas, y no requieren ser cursadas en un solo foro.153
150 CLA-096, RDC v. Guatemala Decisión de Aclaración, ¶ 13 (énfasis añadido). 151 CLA-095, Detroit Int’l. v. Canada Presentación de los EE.UU., ¶ 6. 152 CLA-116, Detroit International Bridge Company v. The Government of Canada, Caso CPA No. 2012-25,
Contestación del Gobierno de Canadá al Artículo 1128 del TLCAN Presentaciones de los Gobiernos de los Estados Unidos de América y los Estados Unidos Mexicanos, 3 de marzo de 2014, ¶ 20.
153 RLA-100, Detroit Laudo sobre Jurisdicción, ¶ 304.
56
Esta interpretación también es consistente con las decisiones de Waste Management I y
Commerce Group, ya que aquellos tribunales abordaban reclamaciones en las cuales existía una
superposición total entre las medidas que eran el objeto de discusión en los procedimientos
locales y aquellas que eran materia de discusión en el arbitraje.154
118. Conforme a las reglas de interpretación de tratados codificadas bajo los Artículos
31-33 de la Convención de Viena, los principios de derecho internacional señalan los
lineamientos de la interpretación de tratados.155 Los principios generales sobre la divisibilidad y
la economía judicial en virtud del derecho internacional apoyan aún más la interpretación de
Renco. Por ejemplo, en el arbitraje Abyei, el tribunal sostuvo que se deberían separar partes
anulables de una sentencia de otras partes que no contienen vicio anulable para poder conservar
lo más posible la decisión original.156 Al no hacerlo se estaría violando el principio de economía
judicial.157
119. En resumen, el requisito de renuncia no prohíbe reclamaciones en un arbitraje de
inversión basadas en medidas que son separadas y distintas de, y que exceden, aquellas que son
objeto de discusión en otro procedimiento.
B. UNA VIOLACIÓN DE RENUNCIA NO EXCLUYE RECLAMACIONES ARBITRALES
BASADAS EN MEDIDAS DISTINTAS A O QUE EXCEDEN AQUELLAS QUE SEAN
OBJETO DE DISCUSIÓN EN UN PROCEDIMIENTO LOCAL PARALELO
154 RLA-102, Waste Management I ¶ 4, 31; CLA-115, Laudo Commerce, ¶¶ 101, 110-11 (“Los Demandantes
refutan el argumento del Demandado refiriéndose a la decisión del Tribunal en RDC. En el punto de vista del Demandante, RDC representa la propuesta de que una superposición parcial de reclamaciones entre un arbitraje CAFTA y procedimientos paralelos no hacen inválida una renuncia bajo el CAFTA en su totalidad. Los Demandantes consideran que las reclamaciones no conocidas en los procedimientos paralelos aún pueden ser conocidas en el arbitraje CAFTA ….El Tribunal no está en desacuerdo con la interpretación del Demandante de la decisión en RDC.”)
155 CLA-083, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 31(3)(c). 156 CLA-117, The Government of Sudan v. The Sudan People’s Liberation Movement/Army (Arbitraje Abyei)
Laudo Final, 22 de julio de 2009 ¶¶ 416-24 (H.E. Judge Awn Al-Khasawneh, Gerhard Hafner, W. Michael Reisman, Stephen M. Schwebel, Pierre-Marie Dupuy (Presidente)).
157 CLA-118, Compañia de Aguas del Aconquija, S.A., and Vivendi Universal (formerly Compagnie Générale des Eaux) v. Argentine Republic, Caso CIADI Nº ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación, 3 de julio de 2002, ¶ 68 (James R. Crawford, José Carlos Fernández Rozas, L. Yves Fortier (Presidente)); CLA-119, CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, Caso CIADI Nº ARB/01/8, Decisión del Comité Ad Hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina, 25 de septiembre de 2007, ¶ 99 (Nabil Elaraby, James R. Crawford, Gilbert Guillaume (Presidente)).
57
120. La única cuestión objeto de discusión en el procedimiento concursal de Doe Run
Perú es si el reclamo por un crédito de US$163 millones del Ministerio debería ser “reconocido”
como un reclamo válido conforme al derecho peruano. En este arbitraje, Renco asevera que el
Perú, mediante un patrón de conducta desleal y discriminatoria, causó tal daño a Doe Run Perú
que dio lugar a la pérdida por parte de Renco de su inversión. De forma separada y aparte de
dicha serie de actos, el Perú invocó el crédito del MEM y abusó de su posición como el acreedor
más grande de Doe Run Perú para influir en el procedimiento concursal en detrimento de Doe
Run Perú y Renco. Renco deduce varias reclamaciones relativas a muchas otras medidas que son
distintas. Por ejemplo, las Demandas de St. Louis de Renco están fundadas sobre medidas que no
se relacionan al crédito del Ministerio y, por ende, no involucran el requisito de renuncia.158
Igualmente, las Reclamaciones de Tomar sin Compensar de Renco están fundadas en una serie
de medidas discretas, durante un largo período, la mayoría de las cuales no guardan relación con
el reclamo por el crédito de US$163 millones del Ministerio, pero las que, tanto de forma
autónoma y en conjunto, constituyen violaciones del Tratado.159
158 Ver Notificación de Arbitraje Enmendada del Demandante, ¶¶ 5-6, 19-27, 35-44, 51, 56-57; ver también
Memorial del Demandante sobre Responsabilidad, ¶¶ 51-90, 239-306 (Perú se negó a asumir responsabilidad por las reclamaciones en las Demandas de St. Louis en violación del Contrato de Transferencia de Acciones y la Garantía); ¶¶ 91-112, 274 (Perú no remedió las áreas alrededor del Complejo en violación del Contrato de Transferencia de Acciones y la Garantía).
159 Notificación de Arbitraje Enmendada del Demandante, ¶¶ 7, 28-33, 46-50, 52-55; ver también Memorial del Demandante sobre Responsabilidad, ¶¶ 141-158, 310, 328-331, 345-349, 365-367, (El Perú extrajo concesiones como una pre-condición del otorgamiento de la prórroga del PAMA basado en fuerza mayor económica); ¶¶ 171, 174, 307-337, 355 (El Perú se negó firmar el MOU acordado que disponía una prórroga lo cual resultó en la pérdida de fuentes de financiamiento fundamentales para Doe Run Perú); ¶¶ 178, 311, 356 (El Perú restringió el uso de financiamiento ofrecido por Renco; se rehusó permitir el uso de financiamiento alguno como capital circulante); ¶¶ 177, 311 (El Perú emitió un Decreto de Emergencia apuntado a Renco al restringir la participación de acreedores relacionados en el procedimiento de quiebra); ¶¶ 183, 370-379 (El Perú concedió un trato preferencial a Centromin con respecto a la prórroga de sus plazos del PAMA y trato a Doe Run Perú menos favorablemente que Centromin); ¶¶ 147-148, 154, 321, 362 (El Perú obligó a Doe Run Perú asumir varias obligaciones ambientales, algunas de las cuales abordaban las obligaciones propias de Centromin); ¶¶ 155-56 (El Perú impuso requisitos más estrictos sobre Doe Run Perú que los estándares nacionales y que los estándares impuestos sobre otras compañías, incluyendo regulaciones que no existen conforme la derecho peruano); ¶¶ 184-189, 314-339, 356-360, 362 (El Congreso de Perú otorgó a Doe Run Perú una prórroga pero el Poder Ejecutivo la socavó al, entre otras cosas, imponer un requisito que exigía que todos los dineros generados por Doe Run Perú debían ser colocados en una cuenta fiduciaria controlada por el Ministerio); ¶¶ 209-214, 363-364 (El Perú forzó y acosó a Doe Run Perú y a sus empleados); ¶¶ 209-214 (El Perú continuó con sus acciones penales sin fundamento en contra de los ejecutivos y la administración de Renco y Doe Run Perú, acusándolos de crímenes relacionados a la emisión de una nota intercompañía y afirmación de dicha deuda como un crédito en el procedimiento INDECOPI).
58
121. El objeto y propósito de la disposición de renuncia es sumamente relevante, y
debe señalar los lineamientos de la interpretación y aplicación del requisito de renuncia. El
objeto y fin de la disposición de renuncia es prevenir resultados contradictorios y una doble
compensación monetaria. Renco señala que ninguna de las dos están involucradas en este caso.
Las Demandas de St. Louis de Renco serán determinadas exclusivamente por este Tribunal y por
ningún otro foro. Igualmente, las Reclamaciones de Tomar sin Compensar de Renco serán
determinadas por este Tribunal e involucran una serie de medidas separadas y distintas que
pueden ser desmenuzadas del hecho si el reclamo por un crédito de US$163 millones del
Ministerio es válido. Asimismo, Renco no le solicita a este Tribunal decidir si el crédito de
US$163 millones del Ministerio debería ser reconocido conforme al derecho peruano. Existe un
riesgo de reparación monetaria doble porque, como máximo, la asignación del desembolso
eventual al acreedor de Doe Run Peru se vería afectada. Tampoco existe riesgo alguno de
resultado conflictivos ya que el Tribunal aquí puede concluir que el Perú violó el Tratado
independientemente del resulta definitivo en el Procedimiento Concursal de Doe Run Perú.
122. En este sentido, incluso si el Tribunal llegara a encontrar que las acciones
defensivas de Doe Run Perú en relación con el Procedimiento Concursal de Doe Run Perú violan
el Artículo 10.18, ello no debería invalidar ninguna de las reclamaciones de Renco. Como
máximo, Renco se vería excluido de presentar, y el Tribunal no consideraría, una reclamación
que incluye alegaciones relativas a la presentación por parte del Ministerio de un reclamo por un
crédito inválido. Pero, como el demandante en RDC, Renco se encontraría libre de presentar
todas sus reclamaciones siempre que éstas sean fundadas sobre medidas que se pueden separar
del único objeto de discusión en el Procedimiento Concursal.
123. Por razones de equidad y justicia, se debe permitir a Renco la oportunidad de
probar que el Perú sí cometió graves violaciones al derecho internacional mediante el trato que
dio a la inversión de Renco. La desestimación de la totalidad del caso del Demandante en base a
una medida (el crédito del Ministerio) que es fácilmente separable de las otras medidas
interpuestas por Renco no sería justa ni legal.
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VI. PETITORIO
124. Por la razones anteriormente expuestas, este Tribunal debería rechazar la
Objeción sobre la Renuncia del Perú y Renco respetuosamente solicita que ésta sea desestimada,
en su totalidad, y que se le brinde a Renco la oportunidad de avanzar con todas sus
reclamaciones de forma tal que el Perú ahora deberá presentar su memorial de contestación de
acuerdo con la Orden Procesal No. 1.
125. Acorde con la declaración del Tribunal en su Orden de fecha 2 de junio de 2015,
“habrá condena en costas para el caso que la solicitud del Perú sea infructuosa,” Renco también
solicita un laudo de honorarios y costas asociados con la necesidad de Renco de abordar la
Objeción sobre la Renuncia del Perú como una cuestión preliminar. El Perú creó esta situación al
retratar falsamente como urgente la necesidad de realizar la Objeción sobre la Renuncia de forma
expedita, en lugar de en su memorial de contestación sobre responsabilidad de conformidad con
la Orden Procesal No. 1, y el acuerdo entre las Partes, y acorde con la Decisión sobre el Alcance
del Tribunal, los cuales el Perú deliberadamente ignoró.
Respetuosamente, King & Spalding LLP Edward G. Kehoe
Guillermo Aguilar Alvarez
Henry G. Burnett
1185 Avenue of the Americas New York, New York 10036-4003
(212) 556-2100
(212) 556-2222
![EN LO CONCERNIENTE AL ARBITRAJE CONFORME AL …icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C3004/DC7012_sp.pdf · el [Artículo 10.20(4)], el tribunal asumirá como ciertos](https://static.fdocuments.co/doc/165x107/5e8130d14cf6372b8f75cd2c/en-lo-concerniente-al-arbitraje-conforme-al-el-artculo-10204-el-tribunal.jpg)
