sSEGURIDAD DE LA VIDA HUMANAEN EL MAR*

Sumario. I. Nota Preliminar. II. Introducción: 1.El tema. 2. La Seguridad. 3. El Derecho ala Vida y la supervivencia. 4. La seguri-dad del navegante. III. Preocupación In-ternacional: 1. Primeras reuniones. 2. Or-ganismos: a) La Organización Internacio-nal del Trabajo, b) La Organización Marí-tima Internacional, c) El INMARSAT, d)El Comité Marítimo Internacional, e) LaOrganización Hidrográfica Internacional.3. Textos Internacionales: a) ConvencionesSOLAS, b) Reglamentos para prevenirabordajes, c) Convenio Internacional sobrelíneas de carga, d) Convenio sobre arqueode buques, e) Convenio sobre la seguridadde los contenedores, f) Convenio para laseguridad de los buques pesqueros, g)Convenio sobre Formación de la gente demar. h) Otras normas internacionales re-feridas a los tripulantes, i) Convenio sobrebúsqueda y salvamento marítimo, j) Con-venio sobre represión de actos ilícitos, k)Códigos y recomendaciones relacionadoscon la seguridad en la navegación. IV. Nor-mas de la ley de navegación: 1. Sistemáti-ca y reglamentación. 2. Normas sobre na-vegación. 3. Normas relativas al buque. 4.Normas sobre personal de la navegación.5. Organismos. V. Normas Penales. VI.Normas Laborales. VIL El SAR: a) Termi-nología y textos internacionales, b) elSMSSM. VIII. La actividad espacial al ser-vicio de la seguridad de la vida humanaen el mar. IX. Reflexión final.

I. Nota PreliminarBajo la voz «Protección de la vida huma-

na en el mar», en el Tomo XXIII, de estaEnciclopedia, se publica un trabajo del Dr.José D. Ray referido, principalmente a lasnormas internacionales, existentes en eseentonces, para garantizar la seguridad dela navegación (1967 se finalizó la impresiónde ese volumen).

Se indican en la cita (1) del presente, lanómina de trabajos aparecidos en esta obra,relativos a temas vinculados a la segundadde la vida humana en el mar.

El derecho, en estos últimos tiempos, haenfrentado nuevas situaciones y relacionesengendradas por el reto del progreso tecno-lógico. El vertiginoso desarrollo de la cien-cia y la técnica, muchas veces, ha resultadomás veloz que las iniciativas jurídicas en elcampo de la seguridad de la vida humanaen el mar.

Las normas elaboradas en estas últimas

''"GRACIELA ARROLA DE GALANDRINI

(1) Puede verse: "Arqueo", 1.1, pág. 778; "BureauVeritas", t. II, pág. 457; "Certificado de Navegabili-dad", t. II, pág. 958, "Clasificación de Buques", t. II,pág. 1047; Francobordo, t. XII, pág. 681; "Gente deMar", t. XIII, pág. 179; "Línea de carga o Plimsoll",t. XVIII, pág. 737; "Lloyd's Register of Shipping", t.XXVI, pág. 263; "Código Penal", Apéndice I, pág.123; "Delitos contra la seguridad de los medios detransporte y comunicaciones", Apéndice II, pág. 217;"Telecomunicaciones por Satélite (Sistema INMAR-SAT)", Apéndice V, pág. 753; "Telecomunicacionespor Satélite (Sistema del INTELSAT)", Apéndice V,pág. 756; "Contenedores", Apéndice VI, pág. 97;"Convenio para la represión de actos ilícitos contrala seguridad de la navegación marítima", ApéndiceVI, pág. 113.

décadas, tanto en la órbita internacional,así como las vigentes desde 1973 en Argen-tina por imperio de la ley 20.094, por otrasque se adhieren a los Convenios internacio-nales, así como reglamentaciones dictadasen su consecuencia, han llevado a que en lapresente colaboración se actualice la voz delacápite.

II. Introducción1. El tema: La problemática de la protec-

ción de la seguridad de la vida humana enel mar tiene plurales aristas, atento quehace relación a la expedición marítima, tra-dicionalmente denominada justamente«aventura marítima», en la que se amalga-man, como suerte de trilogía, el buque, sutripulación y un espacio o ambiente carac-terizado por su naturaleza riesgosa y en elcual el primero se desplaza a modo de co-munidad flotante o empresa navegante.

En la expedición se ven comprometidosvaliosos intereses y no sólo de naturalezaeconómica, atento verse en juego nada me-nos que la vida humana de trabajadores en-rolados y que se desempeñan a bordo delbuque, así como ocasionales pasajeros bene-ficiarios de un transporte por ellos contra-tado.

2. La seguridad: La seguridad (del latín«securitas-atis») da idea de garantía, certi-dumbre, confianza, firmeza, de exención oausencia de peligro o daño, de estar a salvosin aventurarse a ningún riesgo(2).

Es un valor o principio esencial, el máselemental objetivo de toda actividad huma-na y por ende de la marítima, que apunta asu realización y desenvolvimiento, minimi-zando los peligros y daños, tanto en relacióna las personas como a las cosas; abarca tam-bién como objetivo que su desarrollo sea lomás libremente posible y sin interferenciasilícitas.

Las inversiones en seguridad no siempreencuentran un rédito económico inmediato,sino por el contrario requieren inversioneshoy, que redundarán recién en beneficiocierto y ostensible en el futuro, tal vez me-diato, cuando se presenta la emergencia, yse busca evitar el siniestro, lográndoselo porestarse adecuada y razonablemente prepa-

rado para enfrentar los peligros concretos.Así con meridiana claridad se pone de

manifiesto en este tema las íntimas relacio-nes existentes entre la Realidad, el Derechoy la Economía(3). Asimismo es necesarioencontrar, cuando de crear o aplicar normasse trate, el razonable equilibrio entre losintereses en juego por parte de todas laspersonas comprometidas en una expediciónmarítima. Lograr el más adecuado balanceentre la seguridad humana en las aguas, laprotección del medio ambiente y la eficien-cia de la empresa resulta ser uno de los ob-jetivos fundamentales.

3. El Derecho a la vida y la superviven-cia: La «protección de la vida», representala más alta exigencia que un ser humanopuede plantearse a sí mismo. La adopciónde medidas de seguridad, tanto en el ordennacional como internacional encuentrancomo principal fundamento el derecho a lavida por ser el más fundamental de todoslos derechos y de ahí la razón de ser de suprevalencia sobre cualquier otro. Y así laCorte Suprema de la Nación ha dicho, re-cientemente, que el hombre es eje y centrode todo el sistema jurídico y su vidas es unvalor fundamental, jurídicamente protegidocon respecto al cual los restantes valores tie-nen siempre carácter instrumental(4).

Este derecho lleva a su vez implícito elcorrelativo derecho a la supervivencia. Biense ha dicho que el derecho del hombre y lahumanidad a la supervivencia comprendeposeer la facultad de sobrellevar o superarobstáculos y dificultades de orden económi-co, psicológico, de salud física y ambiental,para poder gozar de una vida sin sobresal-tos, prolongada y digna.

Por ello, adoptar medidas en aras de la«protección del navegante» resulta un com-promiso ineludible e impostergable, tantopara los Estados, y los particulares, comopara la comunidad internacional.

(2) Conf. "Diccionario de la Lengua Española",Real Academia Española, 21" ed. 1992, pág. 1317.

(3) Ray, José D. "Economía y Derecho" y "Derechoy Realidad (en la tarea del legislador, del Juez y dela doctrina)" en Anticipo Anales año XXXIII y XXXIVnúmeros 26 y 27 de la Ac. Nac. de Der. y CienciasSoc. Bs. As. (1988 y 1989), respectivamente.

(4) Conf. Declaración Americana de los derechosy deberes del Hombre (Bogotá, 1948), Convenciónde 1969 (San José de Costa Rica), Declaración Uni-versal de Derechos Humanos (1948), C.S.N. 6-4-93Bahamondez, Marcelo en J.A. 22-12-93.

4. La seguridad del navegante: La seguri-dad incide permanentemente en todo lo quese relaciona directa o indirectamente con laactividad marítima, y su protección debe serentendida como un principio que debe pri-mar sobre cualquier otro.

El buque se encuentra acechado no sólopor los denominados «perils of the sea» —peligros del mar—, propios de dicho ámbito,como por ejemplo una tempestad, sino tam-bién por los llamados «perils on the sea» —osea los que allí se producen— tal el caso deun incendio. A su vez el peligro puede exis-tir por hechos de la naturaleza o por actosdel hombre.

Por ello resulta fundamental para el na-vegante ver satisfechos requerimientos ta-les como contar con preparación suficiente,un buque seguro, conocer el lugar en que seencuentra con precisión, disponer de comu-nicaciones confiables, y en caso de emergen-cia ser localizado en el menor tiempo posi-ble.

La legislación debe estar al servicio delhombre y proteger la seguridad de la nave-gación, como actividad humana, atento serimportante medio de comunicación y deacercamiento e intercambio entre los pue-blos.

La conquista que significa para la huma-nidad el transporte, como progreso para elhombre y las distintas comunidades, care-cería de sentido si no pudiere ser llevada acabo, esa traslación, de manera segura.

Así como es evidente la imposibilidad deanular el peligro, es imprescindible reducir-los otorgando mayor confiabilidad a la na-vegación.

Las problemáticas relacionadas con la«seguridad de la vida humana en el mar»,pueden ser agrupadas desde distintos pun-tos de vista y puede afirmarse que resultanecesaria la existencia de normas naciona-les e internacionales en referencia a:

1. La «navegación» y el «ambiente» en loque hace a infraestructura, vías navegables,reglas de navegación, ayudas e información.

2. El «buque» en cuanto a su construcción,reparación, inspecciones, seguro.

3. La «tripulación» y «personal no nave-gante» en cuanto a formación y capacita-ción, habilitación, contralores, aspectos la-borales y previsionales, seguro.

4. La «represión» de conductas inmorales,atentatorias de la seguridad de la navega-ción mediante la correspondiente tipifica-ción como actos ilícitos.

5. Las operaciones de búsqueda y rescate(Search and Rescue —SAR—) y también desalvamento, en cuanto a previsión y coordi-nación de medidas adecuadas a tal fin.

III. Preocupación Internacional1. Primeras reunionesLa seguridad exigió desde los comienzos,

que la comunidad internacional fuera im-plementando una cooperación muy especial,pues si bien cada Estado fue preocupándosepor preparar planes y procedimientos, paraque ellos fueran efectivos, debía existir unnivel mínimo adecuado de condiciones nor-males de operatividad, con posibilidad deser ampliados rápidamente en caso de au-mentar las amenazas contra la seguridad.Los Estados deben lograr el más alto gradode uniformidad posible, tanto en las normascomo en los procedimientos.

Por ello es que la comunidad internacio-nal, recién iniciada la etapa de la navega-ción a vapor se preocupó por la «seguridadde la vida humana en el mar» (safety of lifeat sea)(5).

Así en 1848 Francia e Inglaterra adopta-ron un sistema uniforme de alumbrado paralos buques a vapor y en 1862 consagraronlas primeras reglas técnicas sobre navega-ción nocturna en relación a luces y señales,las cuales después de sufrir revisaciones ymodificaciones, fueron adoptadas por laConferencia Internacional de Washingtonde 1889, aprobándose también el primer re-glamento para prevenir colisiones en el mar.La República Argentina adoptó las disposi-ciones de la Conferencia mediante decretodel 28 de octubre de 1895.(6)

Con motivo de la conmoción pública que

(5) Los buques propulsados a máquinas a vaporse difundieron avanzada la mitad del siglo XIX; serecuerda al ingeniero norteamericano Fulton, comopromotor, quien cierra el período experimental en elque se destacaron Papin y Hulls. En 1807 se colocódicho tipo de máquina, conforme a sus planos, en elbuque Clermont que realizó el primer viaje entreNew York y Albany (ver "Enciclopedia General delMar", ed. Barcelona 1958, t. III, pág. 483).

(6) Clusellas, Rodolfo. "El abordaje en el Derechode la Navegación Comercial Argentino", ed. KraftLtda. Bs. As., 1946, pág. 20/1. . ; í ' .

produjo el desastre del buque Titanio de lacompañía White Star, ocurrido el 15 de abrilde 1912, en su viaje hacia New York(7), enel que perdieron la vida más de 1500 perso-nas, el gobierno inglés convocó para el añosiguiente a una Conferencia sobre seguri-dad de la vida humana en el mar, que dio aconocer una Convención, cuya ratificaciónquedó en suspenso a causa de la PrimeraGuerra Mundial. En 1929, en nueva Confe-rencia, también en Londres, se firmó la Con-vención de 1929 sobre la matería(S). El Rei-no Unido convoca otra reunión la que adop-ta el Convenio Internacional de 1948 al quese incorporan nuevas técnicas.

2. Organismos(9)Instituciones, tanto de carácter público

como privado, de derecho en general o espe-cializadas en actividades marítimas se hanpreocupado por el tema de la seguridad enla navegación. Así la Organización Maríti-ma Internacional (OMI), la Agencia Inter-nacional de Energía Atómica (AIEA), la Or-ganización Internacional del Trabajo (OIT),la Organización Hidrográfica Internacional(OHI), la Organización Internacional deComunicaciones Marítimas por Satélite(INMARSAT), la Unión Internacional deTelecomunicaciones (UIT), el Comité Marí-timo Internacional (CMI), la InternationalLaw Association (ILA), la Organización Me-teorológica Mundial (OMM), entre otras.

a) La Organización Internacional del Tra-bajo

La OIT, desde su creación en 1919, se pre-ocupó por mejorar el bienestar económico y

(7) De acuerdo a lo publicado bajo el titulo: "Nue-va teoría sobre el naufragio del Titanic: Estudiosexpertos norteamericanos indicaron que el acero delcasco de la nave era demasiado débil y perdió cohe-sión debido al frío", en diario "La Nación", Bs. As .17-09-93. Ingenieros navales de New York basadosen algunos fragmentos recuperados imputaron latragedia a un proceso físico conocido como "roturafrágil", por el cual el acero expuesto a bajísimas tem-peraturas se resquebraja.

(8) La Argentina se adhirió por ley 12.165/35; lohizo conjuntamente con la Convención de 1930 so-bre Líneas de Carga (LL); las que habían entradoen vigencia en 1933. Las Reglas dictadas a fin deprevenir colisiones en el mar fueron incorporadas alDigesto Marítimo y Fluvial.

(9) Ver Arroyo, Ignacio: "Estudios de DerechoMarítimo", Barcelona, 1985, págs. 101 y sgtes.; yRay, José D.: "Derecho de la Navegación", tomo I,pág. 206 y SgteS. • • • • . , .;:..•;: • t:n*-fJH.í .-,;:l. . ' . - • • : ', :', '• •

social de aquellos trabajadores cuyas activi-dades se relacionan con las industrias ma-rítimas, adoptando, en consecuencia, desdela de Genova de 1920, más de sesenta Con-venciones y Recomendaciones, relacionadascon la tripulación. Esas normas han sidoagrupadas en el denominado «Código Inter-nacional de la Gente de Mar»(10).

Desde 1920 funciona la «Comisión Marí-tima Conjunta», como órgano consultivo enla elaboración de normas relativas a la gen-te de mar y por ende de su seguridad.

b) La Organización Marítima Internacio-nal(ll)

La OMI surge en 1948 como un organis-mo de carácter permanente y especializadocon sede en Londres. Fue denominado Or-ganización Consultiva Marítima Intergu-bernamental (OCMI), hasta 1982 en quecambia su nombre. El lema de la misma es«por un mar más seguro y más limpio», y losobjetivos se resumen en el art. 1° a) del Con-venio Constitutivo que dice textualmente:«deparar un sistema de cooperación entrelos gobiernos en la esfera de la reglamenta-ción y de las prácticas gubernamentales re-lativas a cuestiones técnicas de toda índoleconcernientes a la navegación comercial in-ternacional; alentar y facilitar la adopcióngeneral de normas tan elevadas como resul-te factible, en cuestiones relacionadas conla seguridad marítima, la eficiencia de lanavegación y la prevención y contención dela contaminación del mar ocasionada por losbuques».

El Organismo tiene seis órganos que par-ticipan en la adopción de los Convenios.Ellos son la Asamblea, el Consejo y Comi-tés.

El trabajo técnico de la Organización esllevado a cabo por esos Comités; el principales el «Comité de Seguridad Marítima»(CSM) que cuenta con varios subcomitéscuyos nombres revelan las materias de quese ocupan y son el de Seguridad de la Nave-gación, de Radiocomunicaciones, de Dispo-sitivos Salvavidas y de Búsqueda y Salva-

(10) Puede consultarse e informarse sobre el es-tado de ratificación en "Convenios y recomendacio-nes sobre el Trabajo Marítimo" (1988) e "Inspecciónde las Condiciones de Trabajo a bordo de buques:directivas sobre procedimientos" (1990), publicacio-nes de la Oficina Internacional del Trabajo. ; : •

mentó, de Normas de Formación y Guardia,de Transporte de Mercancías Peligrosas, deProyecto y Equipo de Buques, de Proteccióncontra Incendios, de Estabilidad y de Líneasde Carga y de Seguridad de Pesqueros, deContenedores y Carga y de Graneles Quí-micos.

Con el fin de alcanzar sus objetivos, laOMI ha adoptado más de treinta Conveniosy Protocolos, así como un buen número deCódigos y Recomendaciones. La observan-cia de las prescripciones de un convenio esobligatoria para los países que se han cons-tituido en Partes. En cambio los Códigos yRecomendaciones, aprobadas por la Asam-blea, no tienen el mismo carácter obligato-rio para los Gobiernos, pero han sido en lamayoría, incorporados a las legislacionesinternas.

El Comité de Seguridad Marítima (CSM)es el más alto órgano técnico de la Organi-zación y su competencia abarca todo lo quehace a ayudas a la navegación, construccióny equipo de buques, dotación, reglas desti-nadas a prevenir abordajes, manipulaciónde cargas peligrosas, procedimientos y pres-cripciones relativas a la seguridad maríti-ma, información hidrográfica, diarios y re-gistros de navegación o cuadernos de bitá-cora, investigaciones de siniestros maríti-mos, salvamento de bienes y personas, etc.El «Comité Jurídico», está facultado paraocuparse de todas las cuestiones de esa ín-dole que sean de competencia de la Organi-zación. Se constituyó en 1967 como órganoauxiliar para tratar las múltiples cuestio-nes jurídicas que surgieron a raíz del desas-tre del Torrey Cannyon(12).

Como era de esperar la primera Confe-rencia que organizó la OMI en 1960, se de-dicó principalmente a la seguridad.

En el punto siguiente de este trabajo serefieren los textos internacionales vigentesy entre los antecedentes, los de aquel aüo.

La creación de la OMI coincidió con unperíodo de profundos cambios en el trans-porte marítimo mundial, por lo cual desde

un principio el organismo desarrolló granactividad.

c) El INMARSATEs un organismo intergubernamental co-

mercial con sede en Londres que surge en1976 cuando se adoptan el Convenio ínter-gubernamental y el Acuerdo Operativo enla Conferencia Internacional sobre el esta-blecimiento de un sistema internacional detelecomunicaciones marítimas por satélite,convocada por la OMI atento que un grupode expertos, desde 1972, venían trabajandosobre el tema. La utilización del sistema noestá limitada a los Estados miembros, sinopor el contrario está abierto a usuarios detodos los países sobre bases no discrimina-torias.(13)

La organización consta de una Asamblea,un Consejo y una Dirección General.

El INMARSAT comenzó sus operacionesen 1981. El Convenio establece expresamen-te que su objetivo es mejorar las comunica-ciones marítimas, las de socorro y las desti-nadas a la seguridad de la vida humana enel mar.

d) El Comité Marítimo InternacionalEs un organismo de carácter privado, con

sede en Amberes (Bélgica), fundado en 1897.Lleva celebradas treinta y cinco Conferen-cias desde la de Bruselas, en el año de sucreación, hasta la de Sidney en 1994. Susmiembros son armadores, aseguradores,cargadores, consignatarios y abogados yasociaciones especializadas.

El fin primordial es promover la unifica-ción del derecho marítimo e invitar a que seconstituyan asociaciones nacionales. LaAsociación Argentina de Derecho Marítimofue creada en el año 1906 por EstanislaoZeballos.

A partir de 1972 y a causa de la existen-cia de organismos de la ONU que tomaronla iniciativa de estudiar y unificar variadostemas marítimos, se modificó el método detrabajo del CMI, cesando de ser el promotor

(11) Ver "La OMI al Día", publicación de este or-ganismo, especialmente J/2642/Rev. 1° febrero 1992y J/4035/Rev. 2 enero 1992 titulada: "Informaciónbásica sobre la OMI".

(12) Ver "Asistencia Marítima", Apéndice VI.Enciclopedia Jurídica Omeba, punto VIL 2, pág. 48.

(13) Ver Arrola de Galandrini, Graciela y Galan-drini, José: "Los Satélites y el Mar", Boletín CentroNaval n° 736, Bs. As., julio-septiembre 1983 pág.283 y sgtes. ONU-Unispace 82 A/Conf. 101/BP/IGO/3, 11-6-81. "Background-paper: IMCO Role in thedevelopment of Space". Williams, Sylvia: "Telecomu-nicaciones", tesis doctoral, ed. Abeledo Perrot, 1981,y en Ene. Jur. Omeba Apéndice V, pág. 753.

de la elaboración de proyectos, comenzandoa cooperar con la OMI y asociaciones inter-nacionales con objetivos semejantes(14).

e) Organización Hidrográfica Internacio-nal

Es una Institución de carácter públicocreada en 1967 y con sede en México, quetiene por objetivo principal el fomentar lacoordinación de los servicios hidrográficosen busca del desarrollo de nuevas tecnolo-gías, a fin del logro de mayor eficiencia. Vie-ne trabajando en cooperación con el IN-MARSAT y la OMI en el denominado Siste-ma Mundial de Socorro y Seguridad Maríti-ma (SMSSM), que se refiere en el punto VII«b» del presente trabajo.

3. Textos Internacionales(15)La labor de los distintos organismos in-

ternacionales, así como la desarrollada porlos distintos países fue el origen de la elabo-ración de textos internacionales que fueronadoptados por los Estados ante la necesidadde unificar normas y coordinar procedimien-tos en aras de la protección de la vida hu-mana en el mar, atento que el buque se des-plaza por aguas, algunas veces no sujetas ajurisdicción alguna y pone asimismo en con-tacto distintas jurisdicciones.

Y así cuando se trata de la salvaguardade la vida humana en el mar (de navegan-tes y pasajeros), así como de los propios bie-nes expuestos a la expedición marítima, seha ido superando de manera temprana eltradicional concepto de soberanía.

a) Convenciones SOLASDe todos los convenios internacionales

que se ocupan de la seguridad marítima, losmás importantes son los denominados SO-LAS (Safe of Life at Sea).

Desde la elaboración del primero de laserie, cuando el hundimiento del transa-tlántico Titanic, en su primer viaje de 1912,se han concretado cinco convenios, en 1914,1929,1948, 1960 y 1974.

El de 1960 surgió de la primera Confe-

rencia organizada por la OMI y entró en vi-gencia en 1965. Argentina lo ratificó por ley16.862 en ese mismo año. Afín de adaptarloa los cambios tecnológicos sufrió enmiendas,las que encontraron dificultades para entraren vigencia debido a requerirse excesivosrequisitos.

Desde el punto de vista técnico son fun-damentales las exigencias que imponen es-tas Convenciones y tienen importancia pri-mordial a efectos del concepto de navegabi-lidad del buque, ya que imponen una seriede requisitos en cuanto a construcción, ins-talaciones de comunicaciones, seguridad dela navegación, inspecciones, certificados,habilitaciones, etc.(16)

Cuando en 1974 se aprueba el último Con-venio SOLAS que entró en vigencia en 1980,se recogen los nuevos adelantos técnicos, asícomo todos aquellos que ya habían sido in-troducidos en las enmiendas al de 1960.

En 1978 se aprobó un Protocolo, vigentedesde 1981, en el que figuran medidas enca-minadas a mejorar la seguridad de los pe-troleros, a fin de prevenir la contaminaciónhabida cuenta de los desastres ocurridos acausa de los buques cisternas Torrey Can-nyon y Amoco Cádiz; se fortalece la supervi-sión de los Estados.

En 1988 se firma un nuevo Protocolo afin de armonizar el Convenio de 1974 con elrelativo a Línea de Carga y el destinado aprevenir la contaminación por buques de1973, conocido como MARPOL 73/78(17),atento la comunidad de objetivos de los con-venios.

A su vez el Convenio SOLAS de 1974 su-frió varias enmiendas a partir de 1981, me-diante el procedimiento de aceptación táci-ta, por el cual las mismas entran en vigoren fechas prefijadas, a menos que un deter-minado número de Estados indiquen expre-samente que se oponen a ello.(18)

(14) Ver Ray, José D. "Derecho de la Navegación",op. cit., t. I, pág. 223. "El Comité Marítimo Interna-cional y la Conferencia de Hamburgo de 1974", enL.L. 1975 A, pág. 1301.

(15) Se puede consultar: "Catálogo de publicacio-nes de la OMI 1993/94: ed. Sección Publicaciones 4Albert Embankment London SEl 755 Reino Unido.(Public. 240/93).

(16) Malvagni, Atilio. "Contratos de transportepor agua", ed. Depalma, 1956, pág. 765 y sgtes.

(17) Sobre Contaminación puede consultarse:"Marpol 73/78" publicación de la OMI 1991; y Ray,José Domingo: "Derecho de la Navegación", op. cit.,tomo III, 1994.

(18) El SOLAS 74 ha sido ratificado por ley ar-gentina 22.079/79 y ha sufrido enmiendas en 1981,1983, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, también ratifi-cadas. Ver "La OMI al Día: Convenios de la OMI.Estado Jurídico al 1 de enero de 1994" (T/5612).

Por enmienda de 1983 las normas referi-das a la construcción y equipo de buques detransporte de productos químicos peligrososa granel y las destinadas a los buques detransporte de gases licuados, también a gra-nel, que integraban los Códigos conocidoscomo CIQ y CIG respectivamente, adquirie-ron carácter obligatorio.

Las enmiendas de 1988 y 1989 se refirie-ron principalmente a los transbordadores depasajeros y vehículos! 19) y el establecimien-to del Sistema Mundial de Socorro y Seguri-dad Marítima (SMSSM).

El Convenio SOLAS 74 consta de 13 artí-culos y 1 anexos referidos a disposicionesgenerales, Construcción, Disposiciones deSalvamento, Radiotelegrafía y telefonía,Seguridad de la Vida humana en el mar,Transporte de granos, Transporte de mer-caderías peligrosas. Un total de 241 reglas.Cuenta asimismo con un apéndice con mo-delos de certificados de seguridad para losdistintos tipos de buques.

El objetivo principal es estipular normasmínimas para la construcción, el equipo y lautilización de los buques compatibles con suseguridad.

Se excluye expresamente de su aplicacióna los buques pesqueros.

Si bien es importante mantener actuali-zados los instrumentos, numerosos paísestropiezan con dificultades para hacer frentea los cambios que introducen las enmiendas.Resulta necesario garantizar la implemen-tación por los Estados que firman los Con-venios, por ello es fundamental el segui-miento de su cumplimiento no solo por par-te del Estado de bandera, sino también porel del puerto donde atracan los buques, enforma coordinada.

Los Estados son responsables en garanti-zar que los buques de su matrícula cumplanlas disposiciones del Convenio expidiendouna serie de certificados como prueba deello.

(19) Ver: Basedow, Jürgen en "Quebrantamientode la limitación de responsabilidad. El derecho ma-rítimo alemán", ed. Anticipo de Anales año XXXIV,Segunda Época n° 27, Ac. Nac. de Der. y Cieñe. Soc.Bs. As., 1990. Se refiere al naufragio ocurrido en1987 al buque "Herald of Free Enterprise" en elCanal de la Mancha y los problemas legales que seplantearon; este caso fue el que dio lugar a la en-mienda en comentario.

b) Reglamento para prevenir abordajesEn todas las conferencias de Seguridad

Marítima de la OMI figuró en el orden deldía el tema de la colisión de buques y lasnormas y procedimientos para evitarlas, porser la causa más frecuente de accidentes enel mar. Incluso fue objeto de preocupaciónde las reuniones internacionales anterioresa la creación de ese organismo especializa-do (ver punto III.1).

Como bien los recuerda Clusellas, en suobra dedicada al Abordaje, ya en el derechomarítimo de los Rodios se estableció la obli-gación de llevar encendida una luz de nave-gación durante la noche y a falta de ello, lade emitir sonidos. Puntualiza, asimismo quecuando la navegación se hacía por buques avela no eran tan frecuentes los accidentes,pues los veleros navegaban con lentitud, porlo general cerca de la costa y suspendiéndo-la de noche o cuando el estado del tiempoofrecía algún peligro. El autor dice textual-mente: "El riesgo de abordaje y su mayorfrecuencia, en estos últimos tiempos (1946),es una consecuencia bien extraña por cier-to, del perfeccionamiento en la construcciónde los grandes trasatlánticos; su mayor vo-lumen, que al adquirir proporciones colosa-les hace que sea mayor la dificultad de ma-niobra, aumentada ésta con la gran veloci-dad que se les ha procurado dar, por razo-nes de competencia y de intensificación deltráfico marítimo".(20)

A partir de la Convención SOLAS de1929, fue incluido un Reglamento Interna-cional para prevenir Abordajes. En 1972 laOMI aprobó, en Londres, un texto separa-do, conocido como "Convenio sobre el Regla-mento Internacional para Prevenir los Abor-dajes" (COLREG). Este instrumento inter-nacional consta de 9 artículos y un Regla-mento integrado por 38 Reglas y 4 anexossobre "Posición y características técnicas delas luces y marcas". "Señales adicionalespara buques de pesca que se encuentranpescando muy cerca unos de otros", "Deter-minación técnica de los aparatos de señalesacústicas" y "Señales de peligro".

El COLREG 72 entró en vigencia en elaño 1977 y ha sufrido enmiendas en 1981,1987, 1989 y 1993, tomando en cuenta los

(20) Ver Clusellas, op. cit., pág. 12/3 y 20.

progresos técnicos que se han ido producien-do y entran en vigor por el sistema de acep-tación tácita de los distintos países ya refe-ridos.(21)

c) Convenio Internacional sobre líneas decarga

En 1882, los técnicos del "Lloyd's Regis-ter of Shipping" prepararon tablas para laadopción del "francobordo" (freeboard) o lí-nea máxima a que puede quedar sumergidoel buque una vez cargado.

Al francobordo, distancia vertical desdela cubierta más alta provista de medios per-manentes de cierre de todas las aberturasexpuestas, hasta la línea de carga que indi-ca el máximo calado que se permite, se lodenomina también altura de obra muerta.

Se parte del principio que todo buquedebe tener una reserva ílotativa a fin de ase-gurar su navegabilidad frente a los embatesde las olas y temporales. Por ello ha sido degran importancia establecer francobordosmínimos, o sea límites respecto de los cala-dos hasta los que se puede cargar un buque,pues ha contribuido decididamente a su se-guridad. Se marcan líneas acompañadas delconocido «Ojo de Plimsoll».

Los trabajos de 1882, sirvieron de base ala Convención de Londres de 1930, que fuepuesta al día a iniciativa de la OMI al fir-marse un nuevo Convenio en 1966 (LoadLine —LL—), el que entró en vigencia en1968, con el objeto de «establecer principiosy reglas uniformes en lo que respecta a loslímites autorizados para la inmersión de losbuques que realizan viajes internacionales».

Por el artículo 3 se establece que «nin-gún buque, sujeto a las disposiciones delpresente Convenio saldrá a la mar para rea-lizar un viaje internacional, después de lafecha de entrada en vigencia... si no ha sidoinspeccionado, marcado y provisto de uncertificado internacional de francobordo ocuando corresponda de un certificado inter-nacional de exención de francobordo...» Elartículo 5, al establecer las excepciones almismo declara que no se aplica a los buquesde guerra, los yates de recreo, los buques de

(21) Argentina se adhirió por ley 21.546/77. (Ver-la en ADLA XXXVII A pág. 158 y sgtes. donde seincluye la Nota del Poder Ejecutivo Nacional acom-pañando el proyecto de ley por el que se autoriza laadhesión). . . • > • • ? ,:,i:¿ ic;,;•:••.

pesca.(22) ! .•,/,•;•;,••••.'''; K¡ e¡'-f-,^m¡r!-¡^ ,.¡8í;Las reglas tienen en cuenta los posibles

peligros que surgen en diferentes zonas y endistintas estaciones del año. Las líneas de-ben marcarse a cada lado en el centro delbuque junto con la línea de cubierta.

Ha sufrido enmiendas en 1971, 1975,1979, 1983 y en 1988 se adoptó un Protocolopara armonizar sus disposiciones en mate-ria de reconocimiento y certificación con elSOLAS y el MARPOL 73/78.(23)

d) Convenio sobre arqueo de buquesEl arqueo de un buque es la capacidad de

ciertos y determinados espacios cerrados delmismo, determinado y expresado de acuer-do a un procedimiento específico.

El sistema que se implemento para ellopuede afectar a la seguridad, ya que muchasveces se intenta construirlo disminuyendoel arqueo, sin reducirse el volumen o capa-cidad de transporte o carga, lo que lleva aque se afecte la estabilidad y por ende laseguridad de su navegación.

Téngase en cuenta que en base al tonelajede arqueo se pagan diversos derechos e im-puestos corno los de faros, balizas, sanidad,etc.; el tema se ve íntimamente vinculado conel rendimiento económico del buque.

Los sistemas para determinar el arqueohan sido variados en los distintos tiempos ypaíses y por ello fue preocupación de la OMI,desde su creación, lograr que se adoptara unsistema único y adecuado por parte de todoslos países navieros.

La complejidad y naturaleza controverti-da del tema se puso de manifiesto en el he-cho que el Convenio sobre la materia (Ton-nage 69), recién contó con las adhesionesnecesarias para entrar en vigor en 1980.Consta de 22 artículos y dos anexos. Uno esel «Reglamento para la determinación de losarqueos bruto y neto de los buques» y el otroincorpora un modelo de certificado interna-cional de arqueo.(24>

e) Convenio sobre la seguridad de los con-tenedores

A causa de la aparición del «container» o

(22) Argentina se adhirió al Convenio de 1930por ley 12.165/35 y al de 1966 por ley 18771/70.

(23) Se puede consultar "Protocolo de 1988 rela-tivo al Convenio Internacional sobre Líneas de Car-ga, 1966", ed. OMI, 1989.

(24) Argentina aprobó el Convenio por ley

caja de carga, en la década de los años 60, ysu utilización en el transporte multimodal,se facilitó el denominado transporte «houseto house», lo que revolucionó el transportede mercaderías, que hizo necesaria una nue-va infraestructura de terminales en lospuertos, así como equipos de transporte di-ferentes y buques portacontenedores.

La utilización de esta nueva tecnologíaplanteó, asimismo interesantes problemasen relación a la responsabilidad, segúnquien tenga a cargo la consolidación y des-consolidación de los contenedores(25).

La OMI se preocupó por elaborar un con-venio con normas uniformes que facilitarael comercio y de mantener procedimientosde prueba aceptables relativos a la resisten-cia del contenedor para mantener un ade-cuado nivel de seguridad en su utilización.

El Convenio fue firmado en 1972, y se loindividualiza con las letras CSC (Conven-tion Safe Containers). Entró en vigencia en1977 y ha sufrido enmiendas en 1981, 1983y 1991, sobre todo en relación a sus Anexosreferidos a «Reglas para la prueba, inspec-ción, aprobación y conservación de los con-tenedores», «Normas y pruebas estructura-les de seguridad», que tienen por objeto im-pedir que los contenedores sean marcadoscon datos erróneos sobre la tara máxima, yasegurar que se retira la placa de aproba-ción de seguridad cuando no sea válida; dis-poniendo lo necesario para la aprobación decontenedores modificados. Según el Anexo Ien todo contenedor aprobado se fijará, concarácter permanente, una placa de aproba-ción relativa a la seguridad, lo que facilitala circulación con un mínimo de control einspecciones periódicas(26).

f) Convenio para la seguridad de los bu-ques pesqueros

Hasta 1977 la pesca no contó con un Con-venio que tratara la seguridad de los buquespesqueros, pese a ser una de las más anti-

21.987/ de 1978. El texto completo del Convenio seencuentra publicado en ALJA 1978 B, pág. 1309 ysgtes.

(25) Ver entre otros trabajos: Ray, José Domingo,"Reflexiones sobre el transporte en Containers",E.D. 1987, pág. 422; López Saavedra, "Contenedo-res, algunos problemas de su utilización en el trans-porte marítimo", LL. 1982 D., pág. 788.

(26) La Argentina adhirió al CSC por ley 21.967de 1979.

guas actividades desarrolladas por la huma-nidad. Ello atento la variada y compleja in-dustria naval existente, ya que las técnicasdeben adaptarse a las distintas zonas ymuchas veces a variedades de recursos pes-queros.(27)

En Torremolinos, a iniciativa de la OMI,se firmó el Convenio conocido como SVF(Safe of Fishing Vessels). Es el equivalentea los SOLAS, que por el Anexo de 1974 ensu Regla 3, excluye a los buques pesquerosexpresamente, al igual que el Convenio«Load Line» de 1966 por su artículo 5°.

El Convenio contiene medidas de seguri-dad en cuanto a construcción del buque, es-tabilidad, instalaciones de máquinas, pre-vención de incendios y medios para comba-tirlos, protección de la tripulación, disposi-tivos de salvamento, radiocomunicaciones yequipamiento náutico.

Las exigencias técnicas requeridas pordistintas normas han dificultado la adhe-sión de muchos países en desarrollo. Ha sidocriticado por ello, a más de resultar sóloaplicable a los pesqueros de eslora igual osuperior a 24 metros.

Para entrar en vigencia el texto interna-cional requiere que 15 Estados, cuyas flotasde buques pesqueros de 24 metros de eslorao superior, que representen no menos del50% de la flota mundial de buques pesque-ros, se adhieran. No ha entrado aún en vi-gor.

En 1993 se firmó un Protocolo que tomaen cuenta la evolución tecnológica e intentaeliminar las disposiciones del Convenio ori-ginal que planteaba dificultades para facili-tar su entrada en vigencia. También ha in-corporado los avances tecnológicos habidosdesde la aprobación del Convenio de 1977.

Las disposiciones del Protocolo han teni-do en cuenta la tendencia actual a explotaren gran escala zonas pesqueras en aguasprofundas y alejadas que exigen condicionesde vida y trabajo más seguras y conforta-bles para los pescadores, atento los tiemposque insumen.

Las disposiciones contenidas en el Proto-

(27) En el caso de los pesqueros recién se comien-zan a tecnificar los diseños en este siglo, pese a quela industria naval en general se inició a mediadosdel siglo XVIII, tal lo recuerda Ray en su op. cit.,tomo I, pág. 656 nota 17.

coló incluyen los espacios de máquinas con-troladas automáticamente, dispositivos desalvamento mejorados, trajes de inmersióny ayudas térmicas y sistemas de comunica-ción por satélite(28).

g) Convenio sobre Formación de la gentede Mar

Al texto internacional, sobre normas deformación, titulación y guardia para la gen-te de mar, firmado en 1978, a iniciativa dela OMI, se lo conoce como «Formación 78»(STCW), y tiene por objeto, establecer nor-mas profesionales mínimas e internacional-mente aceptables relativas a la tripulación,a modo de complemento de las insuficientesvigentes en algunos Estados, procurando laeliminación de los requisitos inadecuados,teniendo en vista que muchos países cuen-tan con exigencias aún más rigurosas.

Se tuvo presente como fundamento quela seguridad, depende, muchas veces, másde la tripulación de un buque que de estemismo y su origen data de los trabajos rea-lizados, a partir de 1964, por un ComitéMixto integrado por representantes de laOIT y el Comité de Seguridad Marítima dela OMI.

Entró en vigencia en 1984 y ha sufridoenmiendas en 1991, referidas fundamental-mente, a la formación y titulación de radio-peradores, a fin de permitir la introduccióngradual del sistema mundial de socorro yseguridad marítima(29).

El Convenio consta de 17 artículos en losque figuran las disposiciones jurídicas y unAnexo de normas técnicas dividido en seiscapítulos sobre disposiciones generales, elcapitán, sección de puente, sección de má-quinas, sección de radiocomunicaciones, re-quisitos especiales para el personal de bu-ques tanque, y suficiencia en el manejo deembarcaciones de supervivencia, respecti-

(28) La Argentina aprobó el Convenio por Ley22.885 en 1983. La nota del RE. acompañó el pro-yecto de ley y puede ser consultado en ADLAXLIII-C, pág. 2601. Ver "La OMI al día: Resumen de losConvenios de la OMI", J/2855/Rev 3 enero 1994,pág. 26.

(29) Argentina aprobó el Convenio por ley 22.608/82. El texto internacional ha sido publicado en Le-gisl. Argentina 1982 A pág. 86 y en el Bol. Oficial22-6-82. Cuenta con 17 artículos y anexos. La ley ensu art. 2 establece que la Prefectura Naval Argenti-na es la autoridad de aplicación.

vamente. .-..*.;..;.. ,..,-,¿~.,í ..... ',•........ -•.-!.Las normas se aplican a buques matricu-

lados en Estados que no sean parte cuandose hallen visitando puertos de Partes con-tratantes.

La disposición fundamental del Conve-nio, a los efectos de las inspecciones, es lareferente a los «títulos», estipulándose queno se expedirán sino a quienes reúnan losrequisitos que en el texto internacional seestablece. Las anomalías deben ser puestasen conocimiento del Estado de matrícula ydel capitán.

Se establece como norma transitoria,aquella que permite a los Estados continuarexpidiendo títulos, como lo venían haciendopor 5 años desde su entrada en vigencia.

El Comité de Seguridad Marítima de laOMI en 1984 hizo conocer la «MSC Circular393» que contiene la interpretación armoni-zada de las disposiciones del Convenio deFormación, sin perjuicio que la Conferenciade 1978 aprobó 23 Resoluciones que preci-san muchos de los conceptos del texto inter-nacional(30).

h) Otras normas internacionales referidasa los tripulantes

En 1920 la Organización Internacionaldel Trabajo, comenzó a preocuparse por elbienestar económico y social de la denomi-nada «Gente de Mar», tal se lo expuso al tra-tar el tema ese Organismo especializado.

Entre las Convenciones y Recomendacio-nes elaboradas en las Conferencias Inter-nacionales del Trabajo, con representacióntripartita (gobiernos, empleadores y traba-jadores), un elevado número se refieren adistintos aspectos de la seguridad del nave-gante, tales como los relativos a la edad mí-nima, certificados de oficiales, seguro de en-fermedad, seguridad social, normas míni-mas en Marina Mercante, inspecciones deltrabajo, formación profesional, prevenciónde accidentes, protección de jóvenes mari-nos, bienestar de la gente de mar, etc. O seatodas aquellas normas que la propia «Ofici-na Internacional del Trabajo», con sede enGinebra, agrupa bajo la denominación de

(30) El texto de las Resoluciones y comentario delConvenio de 1978 pueden ser consultados en "OMIal día: Convenio Internacional sobre normas de for-mación..." octubre 1986.

«Seguridad, higiene y bienestar» e «Inspec-ción del trabajo», con motivo de sus publi-caciones al respecto.(31)

i) Convenio sobre búsqueda y salvamentomarítimo

Las normas referidas a la protección dela vida humana en el mar han contribuido amejorar las condiciones y han disminuidolos siniestros, sin perjuicio de lo cual acci-dentes seguirán ocurriendo, y por ello laimplementación de medidas encaminadas apaliar las consecuencias de los hechos queocurran, ha sido también preocupación in-ternacional.

Cada país, en función de sus necesidadesy de conformidad a sus recursos, fue organi-zando el denominado servicio SAR (Searchand Rescue) y así en algunas zonas la orga-nización establecida fue capaz de asistir conprontitud y eficacia y en otras no existía ins-trumentación alguna.

La OMI buscó implementar un plan in-ternacional y su Comité de Seguridad Marí-timo designó un Grupo de Expertos a partirde 1970, quien preparó un proyecto de Con-venio sobre SAR que fue firmado en 1979 enHamburgo denominándoselo «Convenio so-bre Búsqueda y Salvamento Marítimo»(SAR 79). Entró en vigencia en 1985. Cons-ta de 8 artículos y un Anexo integrado por 6Capítulos en donde se agrupan disposicio-nes técnicas sobre términos y definiciones,organización, cooperación, medidas prepa-ratorias, procedimientos operacionales, sis-temas de notificación de la situación de losbuques.

Se describe la manera en que debe esta-blecerse un plan SAR internacional y lasáreas SAR competentes.

La aplicación uniforme por todas las par-tes es estipulada en pro de la seguridad dela vida humana en el mar, tal se lo declaraexpresamente.

Se aprobaron, además, 8 Resolucionessobre creación y coordinación de los servi-cios, costo de participación en los sistemasde notificación, manuales, frecuencias apli-cables, perfeccionamiento de un sistemauniversal de socorro y seguridad marítima,armonización con los servicios meteorológi-cos, fomento de la cooperación técnica.

(31) Ver publicaciones citadas en la nota 10.

Se expresa en sus considerandos que va-rios convenios internacionales conceden im-portancia a la prestación de auxilio a perso-nas en peligro y al establecimiento, por losEstados ribereños, de medidas que exigenla vigilancia de las costas y los servicios debúsqueda y salvamento. Se agrega que esdeseable desarrollar y fomentar esas activi-dades mediante el establecimiento de unplan internacional que responda a las nece-sidades del tráfico marítimo. Asimismo seconsidera conveniente fomentar la coopera-ción entre las organizaciones y entre los queparticipen de búsqueda y rescate en elmar.(32)

j ) Convenio sobre represión de actos ilíci-tos

Como consecuencia del apoderamientodel buque italino «Achule Lauro» por partede guerrilleros del Frente para la LiberaciónPalestina (F.L.P.) el 7 de octubre de 1985,cuando se encontraba de viaje, navegandopor el Mediterráneo, frente a las costas deEgipto, con 200 pasajeros a bordo, es que ¡aAsamblea General de la ONU, aprueba elsolicitar a la OMI que estudie el problemadel terrorismo en el mar(33).

José Ray recordó, en su conferencia sobreel tema en la Academia de Derecho y Cien-cias Sociales de Bs. As., pronunciada el 15de septiembre de 1988, que «cuando los gue-rrilleros se apoderaron del buque amenaza-ron de muerte al pasaje y lo obligaron a des-cender en fila india del comedor al salóncentral, rociaron con kerosene el lugar y di-jeron que lo incendiarían al primer signo dereacción del pasaje... discriminaron... a losnacionales judíos y estadounidenses y cul-minó la presión que ejercían al asesinar auno de éstos, el ciudadano estadounidensey judío, León Klinghoffer, que se encontra-ba en una silla de ruedas y a quien arroja-ron por la borda». Pretendían una respues-

(32) Argentina aprobó el Convenio mediante ley22.445/81, cuyo texto ha sido publicado en Legisla-ción Argentina 1981-A, pág. 285.

(33) Ver sobre el tema Fernández Brital, O. enesta Enciclopedia Jurídica, Apéndice VI, pág. 113;Oliveros, Martha: "El Convenio de Roma de 1988..."en LL 1988 D, pág. 1147 y sgtes.; "El Convenio parala represión de actos ilícitos..." LL 1988 B, pág. 1046y sgtes.; Ray, José D: "El terrorismo y el DerechoMarítimo (El caso del 'Achule Lauro')" en Anticipode Anales año XXXIII. Segunda Época n" 26, 1988.

ta favorable de las autoridades de Israel encuanto a la liberación de 50 palestinos quehabían detenido.

El gobierno de Egipto, Italia y AlemaniaFederal firmaron un acuerdo por el cual elprimero se comprometió a no ejercer acciónpenal alguna contra los guerrilleros y a noacceder a la extradición que se le pudiererequerir otorgándole un salvoconducto aTúnez; así quedó el pasaje en libertad.(34)

El primer proyecto de Convenio fue ana-lizado en Viena en 1987. Fue aprobado eltexto internacional en Roma en 1988 bajo ladenominación "Convenio para la represiónde actos ilícitos contra la Seguridad de laNavegación Marítima"; se encuentra en vi-gencia desde 1992(35).

Martha Oliveros ha expresado que "EsteConvenio es realmente importante no sólodesde el punto de vista específico de la se-guridad de la navegación marítima, sinomucho más del punto de vista del progresodel derecho internacional en lo que hace alfortalecimiento de la tesis de la responsabi-lidad del Estado de brindar 'seguridad' y'justicia', dos de las tres resultantes de loselementos que integran el 'bien común'".

Como bien lo recuerda Fernández Brital,sus redactores, señalaron, que tuvieroncomo antecedentes, los convenios similaresen materia aeronáutica de Tokio de 1963, LaHaya de 1970 y Montreal de 1971. Por elloen materia marítima, se pudo avanzar enun sólo texto.

Se excluyen del ámbito de su aplicaciónlos buques públicos, los de guerra, auxilia-res, aduaneros o policiales. Se deja tambiénfuera del convenio a los artefactos costaafuera. A estos últimos se los incluye por unProtocolo del mismo año(36).

Tipifica delitos, pero no establece penas,obligando a los Estados a hacerlo, teniendoen cuenta la naturaleza grave de los ilícitosque se describen (art. 3 y 5).

(34) El delito de homicidio y conexos fueron juz-gados por los jueces de Genova. Entre los terroris-tas había un menor de 17 años que fue condenado a16 años y 3 meses de prisión. Los mayores a 30 años.

(35) Fue aprobado por la Argentina por ley24.209/93; ha sido publicado en el Bol. Of. el 24-6-93 conjuntamente con su texto de 22 artículos.

(36) Ver Apéndice V de esta Enciclopedia "Arte-factos costa afuera".

El Estado en cuyo territorio se encuentrael presunto delincuente debe proceder a sudetención, realizar una investigación preli-minar y notificar a la OMI y a los Estadosque puedan estar interesados. Los Estadoscontratantes tienen el deber de cooperar. Elpaís que no haga lugar a la extradición debesometerlo al enjuiciamiento de sus autori-dades competentes. Se elimina el derecho deasilo; el Estado debe conceder la extradicióno juzgarlo.

Y así lo fundamental del Convenio es laconsagración del principio de castigar o apli-car la extradición sin dilación y sin excep-ción, según el art. 10°.

La tragedia del Achule Lauro significó unllamado de atención al mundo, concienti-zándolo sobre la denominada "fragibilidad"de la seguridad de la navegación en aguasinternacionales.

k) Códigos y Recomendaciones relaciona-dos con la seguridad en la navegación

La OMI ha elaborado una serie de textosen forma de Códigos, a modo de guías o di-rectrices internacionales o recomendacionesa los gobiernos para que incorporen sus nor-mas a reglamentos nacionales y las obser-ven.

Algunas de ellas se refieren al transportede cargas tal el "Código de Mercancías Peli-grosas (IMDG)", que contiene asesoramien-to sobre terminología, embalaje, etiquetas,estiba, segregación, manipulación y medi-das de emergencia; dirigido no solo al nave-gante, sino a toda aquella persona relacio-nada con la actividad industrial y serviciosvinculados con ese transporte.

El "Código de prácticas de seguridad re-lativas a las cargas sólidas a granel", comoguía de normas para armadores, expedido-res y capitanes referidas a la estiba y emba-laje seguro de las cargas, a excepción delgrano, destaca los peligros asociados con elembarque de ciertos tipos de carga a granel.

Otros cuerpos son el "Código para eltransporte seguro de cereales a granel" y el"Código de prácticas de seguridad para laestiba y sujeción de la carga", que propor-cionan normas generales para los propieta-rios y armadores de buque a fin de reducirel número de riesgos a que pueden estar ex-puestos el buque y el personal, atento quepor no estibarse y sujetarse las cargas co-

rrectamente, se han registrado graves si-niestros, tanto en el mar como en las opera-ciones de carga y descarga.

Otros Códigos se refieren a tecnologíamarina en lo que hace a la seguridad en laconstrucción y equipo de "buques de trans-porte de productos químicos peligrosos agranel", "de gases licuados a granel", "deunidades móviles de perforación mar aden-tro", a niveles de ruido, sistemas de buceo,seguridad para pescadores y buques pesque-ros, alarmas y avisadores, buques nuclea-res, código internacional de señales.

Se han dictado también Recomendacio-nes sobre organización del tráfico marítimo,salvamento, radiocomunicaciones, entreotras.

VI. Normas de la ley de la navegación1. Sistemática y reglamentaciónEn la Ley de la Navegación n° 20.094, vi-

gente en Argentina desde 1973(37), son va-riadas y numerosas las normas que tiendena salvaguardar la vida humana en el mar,aplicándose sus disposiciones, tanto a losbuques privados, como a los públicos, y ex-cluyendo expresamente a los militares y depolicía (art. 4°).

Asimismo, y atento el "reglamentarismo"que caracteriza al Derecho de la Navega-ción, atento el dinamismo de la actividad ysu consiguiente evolución, muchos de susartículos delegan expresamente concrecio-nes, recaudos y procedimientos a lo que es-tablezca la reglamentación a dictarse por elpoder administrador y la respectiva autori-dad marítima(38).

Malvagni en la Exposición de Motivos desu Proyecto de "Ley General de la Navega-ción", expresa que "...la formulación de lasnormas de tipo secundario, en contenido

(37) Ver "Derecho Marítimo" en Apéndice I, pág.218 y en Apéndice V, pág. 227 de esta EnciclopediaJurídica.

(38) Así se dictaron el decreto 4516/73, Régimende la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre (RE-GINAVE), el decreto 476/81, Reglamento de Forma-ción y capacitación del Personal embarcado de laMarina Mercante (REFOCAPEMM) y el Decreto890/80, Régimen de la Seguridad Portuaria (REGI-SEPORT). Por el decreto 817/92, art. 16 se estable-ció la necesidad de proyectar tres nuevos decretosen reemplazo de esos, estableciendo como competen-tes a la Prefectura Naval Argentina en relación alREGINAVE y a la Armada Argentina con respecto alos otros dos. ' " ' i • • " ' • " . • ' • • • " ' f ' • ' • • ••''

predominantemente técnico y circunstan-cial puede ser delegada en los organismosde aplicación" y agrega que ese es el criterioque se ha seguido.(39)

Disposiciones sobre seguridad se encuen-tran en el Título II "De las Normas Admi-nistrativas", en el Título III sobre "Del ejer-cicio de la Navegación y del Comercio poragua", en el Título IV "De las Normas Pro-cesales" y en el Título VI sobre "Disposicio-nes complementarias y transitorias".

El mayor número de normas referidas altema, son receptadas en el Título II, atentoser las que rigen las relaciones entre el Es-tado y los diversos intereses vinculados a lanavegación y llegan en su conjunto a consti-tuir el denominado para algunos, "DerechoAdministrativo de la Navegación". Malvag-ni sostiene que ese sector jurídico es justa-mente el que regula el ejercicio del poder depolicía que incumbe al Poder Ejecutivo enmateria de seguridad de la navegación, con-cretados en la reglamentación de los dere-chos individuales que se ejercen dentro deese ambiente.

Siguiendo la sistemática esbozada en elapartado II sobre Introducción, punto 4 delpresente trabajo se intenta aquí presentarun panorama general, agrupando las nor-mas referidas a la seguridad marítima enaquellas relativas a la navegación propia-mente dicha, al buque, al personal y las quereglan actividades o auxilios que se prestanfrente a peligros concretos, ya sea la "bús-queda y rescate", el "salvamento" o asisten-cia marítima según el caso.

2. Normas sobre navegaciónEn el Título II de la ley, Capítulo I, "De

los bienes destinados a la navegación" losartículos 16 a 25 establecen las facultadesde la autoridad marítima y procedimientosen caso de existencia en áreas jurisdicciona-les, de "cosas náufragas y obstáculos a lanavegación". Los artículos 26 y 27 preveenel procedimiento a seguir por la autoridadmarítima en caso de "daños" a obras portua-rias, a elementos de balizamiento, o a cual-quier instalación o implemento o artefactodestinado a servir a la navegación u opera-ciones portuarias.

El artículo 31 refiérese al "remolque" y al

(39) Ver Exposición de Motivos n° 13 "in fine".

"practicaje". El primer servicio, que hace ala seguridad de la navegación, se completacon las normas de los arts. 95 a 97, 102 y103, referidas a los distintos tipos de nave-gación en convoy y su reglamentación, esta-bleciendo que es la autoridad marítimaquien dispone en qué puertos el uso es obli-gatorio, otorgando los permisos correspon-dientes.(40)

La ley trata también al remolque comocontrato en los artículo 354 a 357, diferen-ciando el remolque-transporte y el remol-que-maniobra y la responsabilidad en am-bos casos. El art. 363 sienta reglas al res-pecto para el caso de abordaje y el art. 376resuelve cuándo el remolcador adquiere elderecho a un salario de asistencia y salva-mento.(41)

En cuanto al "practicaje" en el art. 99 seestablece la regulación y control, tambiénpor la autoridad marítima, y normas de losartículos 109 inc. "f", 131 inc. "g", 134 y 145concretan la obligación, por parte del capi-tán de recurrir a dicho servicio en el lugarque los reglamentos y la prudencia lo acon-sejan, conservando pese a ello, la directaresponsabilidad en la conducción y gobier-no, al conceptuar al práctico como un conse-jero de ruta y maniobra, responsable sí encaso de defectuoso asesoramiento.(42)

Por los arts. 32 a 36, es la autoridad ma-rítima, quien puede prohibir la "entrada ysalida y amarre" de los buques en los puer-tos y sus canales, así como su navegaciónpor condiciones meteorológicas e hidrográ-ficas o por deficiencias en las condiciones denavegabilidad de los buques.

El Capítulo III, del mismo Título II, refe-rido a la "Navegación y otras actividadesafines", establece que la navegación enaguas de jurisdicción nacional está regula-

(40) En cuanto a practicaje el decreto 2694/91 yel decreto 817/92 arts. 23, 24, 25 y 26 y cons. hanestablecido un sistema más flexible. Ver asimismotomo III Hay, José: "Derecho de la Navegación", op.cit. y decreto 1931/93, art. 6, que modifica el art. 26del decreto 817/92.

(41) El servicio de remolque ha sido liberalizadopor el decreto 817/92, art. 24.

(42) Por los artículos 5° y 6° del decreto 1931/93se le han otorgado mayores atribuciones a la Arma-da Argentina en cuanto a la prestación de serviciosy titulación de los prácticos al reformar los arts. 19y 26 del decreto 817/92.

da por la autoridad marítima (art. 89), en loque hace a gobierno, maniobra, luces y se-ñales, facultándola a "limitar o prohibir eltránsito o permanencia" por razones de se-guridad pública en determinadas zonas (art.92).

3. Normas relativas al buqueEn cuanto al buque, como construcción

flotante destinada a navegar por agua (art.2), preocupa que cuente con adecuada segu-ridad desde el mismo momento en que seproyecta su construcción, y es por ello quedisposiciones sobre el tema se encuentranen el Capítulo II del Título II sobre "Nor-mas Administrativas". En la Sección 1a de-dicada a la individualización del mismo, elart. 47 se refiere al arqueo, en la Sección 2a

sobre registración el art. 52 inc. "a", exige elcumplimiento de requisitos sobre construc-ción, navegabilidad e idoneidad. La Sección3a es destinada especialmente a la "cons-trucción, modificación y reparación", esta-bleciéndose la necesidad de inscripción porparte de las empresas dedicadas a tal fin(art. 59) y la obligación de notificar a la au-toridad marítima toda tarea que se realiceen dicho sentido (art. 61). Se concreta en elart. 62 que es la reglamentación la que fija-rá las exigencias técnicas y administrativasa que se han de ajustar dichas tareas deacuerdo al tonelaje, naturaleza, navegacióny finalidad a que el buque se destine.

En las Secciones 5a, 6a y 7a se incluyennormas sobre condiciones de seguridad,"inspecciones" ordinarias y extraordinarias,certificados de seguridad, exigiéndose ex-presamente el cumplimiento de las condicio-nes de los Convenios Internacionales incor-porados al ordenamiento jurídico nacional ylas existentes en la reglamentación respec-tiva.

La Sección 8a, referida a la obligatoria"documentación" a llevar el buque, indicalos certificados de arqueo, seguridad y fran-cobordo, la licencia de instalaciones, radio-eléctrica, y el diario de radio cuando corres-ponda según las normas internacionales(art. 83).

Las constancias de los certificados de se-guridad de los buques hacen fe de su conte-nido, salvo prueba en contrario (art. 80).Debe recordarse que la navegabilidad desdeel aspecto del derecho público se relaciona

con la seguridad de la navegación, princi-palmente desde el punto de vista de la segu-ridad de las vidas (tripulantes y pasajeros),que viajan a bordo y con la prevención deaccidentes que puedan causar daños mate-riales o personales a terceros u obstruir lasvías de comunicación (canales), de primerí-sima importancia para el transporte poragua(43).

Krom recuerda que el concepto de nave-gabilidad supone que el buque se encuentra«staunch and strong», a más de equipadocon lo necesario y que tenga a su vez a bor-do la cantidad de tripulantes idóneos comopara poder navegar con seguridad(44).

Se concreta la vigilancia en aras de la se-guridad, no sólo en los inicios y durante laconstrucción y vida útil del buque, sino queincluso se extiende hasta el «desguace», res-pecto del cual se establece la necesidad deautorización y fiscalizaciones en la Sección4a (arts. 67 a 69).

Se relaciona directamente con el tema dela seguridad del buque, su «clasificación».Para Gamechogoicoechea la clasificación «esla expresión del grado de garantía que téc-nicamente ofrece el buque a los efectos de lanavegabilidad»(45).

Las Sociedades de clasificación cooperancon la seguridad, en el esfuerzo internacio-nal para disminuir los riesgos, a través deperiódicas vigilancias. Y si bien comenzaronsu existencia en beneficio de armadores yaseguradores, en el presente y desde hacemuchos años sus objetivos se han extendidoa la comunidad marítima toda.(46)

En cuanto a la navegabilidad del buque,como obligación en los contratos de utiliza-ción de buque, la Ley de la Navegación en elTítulo III contiene normas expresas en re-lación a la locación (arts. 222 y 223), al fle-tamento a tiempo (arts. 229, 232, 234), alfletamento total o parcial (art. 241), altransporte de cosas (arts. 270, 272, 275 inc.

(43) Malvagni, Atilio: op. cit. en nota 16, pág.163.

(44) "Navegabilidad" en esta Enciclopedia Jurí-dica T. XX, pág. 97.

(45) Ver "Clasificación de Buques" en esta Enci-clopedia Jurídica, T. II, pág. 1048.

(46) Por el Decreto 817/92, art. 13°, 2a parte, si lasociedad está reconocida por la autoridad de aplica-ción, puede ser quien determine la denominada "do-tación de seguridad".

«a» y «1», 283, 288), al transporte de perso-nas (arts. 317 y 332).

4. Normas sobre personal de la navega-ción

Pese a los logros que se han ido alcanzan-do en lo que a la técnica se refiere, el factorhumano y su preparación continúa siendofundamental. Así el Premio Nobel de Eco-nomía, el norteamericano Gary Becker, hasostenido que el éxito o fracaso económicode una nación ya no depende de la tecnolo-gía o de la maquinaria que posee, sino de loque haga con la gente, con su formación,capacitación laboral, atención de la salud yprotección de su integridad.

Segundo Storni, en 1916, sostuvo que lavida humana en las aguas y especialmenteen el mundo marino, exige al hombre que selanza a esa suerte una «gran capacidad yesfuerzo» psico-físico para poder soportarlas condiciones naturales que ese ambientele impone a modo de desafío.(47)

Se puede afirmar que la expedición marí-tima fue signada por el «sacrificio» y el «co-raje».

Las normas referidas a la gente de mar,en muchos aspectos resultaron precursoras;se protegió ya en el siglo pasado y anterio-res, al navegante a modo de aliciente.

En el trabajo marítimo los riesgos queconspiran contra la salud e integridad sonmás acentuados; deben los trabajadores es-tar dispuestos a cumplir tareas en cualquiermomento en caso de emergencia, atento tra-tarse de una comunidad flotante alejada deotros centros humanos.(48)

Bien se ha dicho que cuando de sentarnormas aplicables a la gente de mar se tra-ta, es necesario tener en cuenta dos intere-ses fundamentales a tutelar, el trabajo y la«seguridad de la navegación» que lleva a quela disciplina deba ser más rigurosa y porende la obediencia al superior más estricta,pues de ello puede depender la tranquilidady seguridad del buque y eventualmente lade los tripulantes y pasajeros que lleve. Ellogenera la existencia de una clara «subordi-

(47) Storni, Segundo: "Intereses Argentinos en elMar", ed. Centro Naval, 1967, pág. 22/3.

(48) Ver Austerlic, Abraham y Simone de Arceo,Ana: "Higiene y seguridad en el trabajo a bordo delos buques mercantes", en Rev. de D. del Trabajo, t.1988 A, pág. 199 y sgtes.

nación de derecho público» que lleva a laimposibilidad de aplicar, muchas veces, lasdenominadas normas comunes, así como ala necesidad del intervencionismo estatal ycreación de normas penales propias que pre-vean delitos específicos.

Como lo sostiene José Ray «En el caso dela gente de mar a la subordinación caracte-rística de todo contrato de trabajo, se agre-ga la dependencia jerárquica del capitán, aquien deben respetar los tripulantes y ofi-ciales como al jefe, delegado de la autoridady encargado de llevar el buque a puerto, yen quien deben depositar su confianza aligual que todos los otros interesados en laexpedición marítima»(49).

Si bien se ha excluido de la Ley de la Na-vegación las normas laborales que habíaproyectado Malvagni, se conservan en ellanumerosas de carácter administrativo, re-feridas a los tripulantes, por resultar im-prescindible su cumplimiento en el caminodel logro de la salvaguardia de la vida hu-mana en el mar, y están relacionadas direc-tamente con el orden a bordo y la seguri-dad.

En el Título II se incluye el Capítulo IV«Del Personal de la Navegación» (arts. 104a 109) y el Capítulo V «Del régimen a bordo»(arts. 120 a 147).

En aras de la seguridad de la navegaciónninguna persona puede formar parte de latripulación o ejercer profesión, oficio u ocu-pación en jurisdicción portuaria sino es «ha-bilitada» por la autoridad marítima e ins-cripta en el Registro Nacional del Personalde Navegación (art. 104); incluyéndose tan-to el personal embarcado como el terrestre,(art. 105).

Para obtener la correspondiente habilita-ción es necesario contar con condiciones mo-rales y aptitud física, a más de idoneidad ycapacidad de acuerdo a la labor específica(art. 113). Los arts. 117 y 118 establecen lascausales de inhabilitación así como los re-quisitos de procedimiento y en cuanto a larehabilitación remite a los recaudos indica-dos en la reglamentación respectiva (art.119).

En cuanto al personal terrestre, condicio-nes especiales a cumplir por parte del arma-

(49) Ray. José. op. cit. en nota 9 tomo 1 pág. 196.

dor, agente marítimo, perito naval, ingenie-ros y técnicos de la construcción naval, yotras categorías como estibadores, apuntado-res, serenos, son establecidos por el art. 116.

En relación al personal embarcado, o gen-te de mar, la ley requiere la necesaria libre-ta de embarque (art. 107-137). Se distin-guen los cuerpos de cubierta, máquinas, co-municaciones, administración, sanidad ypracticaje (art. 109) y se dedica una Sección(art. 120 al 136) a la figura del Capitán yotra al resto de la tripulación (art. 137 a144) diferenciando la categoría de oficiales,habilitados con título no superior, maes-tranza y marinería (art. 140).

Conceptúa al «capitán» como la personaencargada de la dirección y gobierno del bu-que, y delegado de la autoridad pública parala conservación del orden y para la seguri-dad y salvación de los pasajeros, tripulan-tes y carga, (arts. 120 y 121).

Se establece que los pasajeros y tripulan-tes le deben respeto y obediencia, y que ejer-ce funciones de policía, compitiéndole repri-mir faltas e imponer sanciones a bordo, asícomo instruir en caso de delitos el sumariode prevención (art. 122).

La ley dice expresamente que para la se-guridad y salvación del buque, personas ycarga, el capitán está obligado a verificar laidoneidad del buque, el arrumaje y distri-bución de los pesos a bordo, rechazar la mer-cadería que estime peligrosa, tomar losprácticos necesarios, encontrarse en elpuente de mando en las entradas y salidas,adoptar en caso de peligro todas las medi-das que estén a su alcance para la salvacióndel buque, acudir al auxilio de personas enpeligro en el mar, agotar los recaudos paraencontrar a los desaparecidos y levantaruna exposición en caso de hechos extraordi-narios ocurridos (arts. 131 y 578).

En ningún caso el capitán está obligado aaceptar tripulantes con cuya permanenciaa bordo no esté de acuerdo (art. 130) y entrelas obligaciones de estos últimos se concre-tan el encontrarse a bordo en día y hora, noausentarse, conservar el orden interno, co-laborar con el capitán en cualquier aconte-cimiento de la navegación que afecte la se-guridad o salvación del buque, de los pasa-jeros o de la carga, obedecer las órdenes delservicio impartidas por los superiores jerár-

quicos (arts. 138 y 139).En cuanto a la denominada «dotación de

seguridad», diferenciada de la «dotación deexplotación», —es decir el número necesa-rio de tripulantes que aseguren el manteni-miento del buque en navegación y serviciocon sus elementos fundamentales de segu-ridad y salvamento (art. 141)—, por el art.142 era la autoridad competente quien es-tablecía el número de tripulantes requeri-dos a tal fin. Este artículo fue derogado ex-presamente por el Decreto 812/92, que ensu art. 13, segunda parte, expresa textual-mente: «La dotación mínima de personal deseguridad será fijada por la Prefectura Na-val Argentina de acuerdo a las normas téc-nicas en la materia que rijan a nivel inter-nacional o a opción del armador, por entida-des internacionales de clasificación recono-cidas por la autoridad de aplicación del pre-sente»(50).

El Título III «Del Ejercicio de la Navega-ción y el Comercio por Agua», tiene tambiéndisposiciones que se vinculan a la seguridadde la expedición. En relación a las funcionesdel Capitán puede citarse el art. 208 sobrela protesta que debe efectuar si no realizó laexposición correspondiente cuando el acae-cimiento de hechos extraordinarios duranteel viaje; el art. 211 es completado por los dossiguientes, en cuanto a las facultades delnombrado para hacer reparaciones y conti-nuar el viaje. El art. 217 establece expresa-mente como obligación del Capitán la de re-sistir cualquier acto violento que se intentecontra el buque o la carga, debiendo tomarlas disposiciones provisionales que sean ur-gentes y necesarias para la conservación delbuque y de la carga, hasta que reciba órde-nes al respecto.

5. OrganismosLa Ley 20.094 establece en su artículo

627: «A los efectos de lo dispuesto en estaley, se entiende por autoridad marítima ypor autoridad u organismo competente, losque tienen legalmente asignado, en cada

(50) El decreto 817/92 puede ser consultado en elBoletín Oficial del 28-5-92 bajo el título "Reorgani-zación administrativa y privatización. Transportemarítimo, fluvial y lacustre. Practicaje, pilotaje, ba-quía y remolque. Regímenes laborales. Desregula-ción". Ver asimismo el Decreto 2284/91 (arts. 1, 17,20, 27, 105) y el Dec. 1931/93. Ver nota 45.

caso, el ejercicio de las atribuciones a quedichas normas se refieren».

Así se menciona a la autoridad marítimao autoridad competente, por ejemplo en losarts. 39, 41, 64, 74, 80, 89, 99,104,113,118,145; todas normas que hacen relación de lavida humana en el mar.

La Exposición de Motivos de la Comisiónde Reforma del Proyecto Malvagni en 1966explica «se han evitado menciones específi-cas a los organismos encargados de la poli-cía de la seguridad de la navegación, de lapolicía del trabajo en los puertos y de la ex-plotación naviera».

Desarrollan importantes acciones referi-das a la seguridad de la vida humana en elmar tanto la «Prefectura Naval Argentina»como la «Armada Argentina».

La «Prefectura» (P.N.A.) que encuentrasus orígenes en las Capitanías de Puerto dela época de la Colonia, fue organizada por laley 3445 en 1986 como Prefectura Generalde Puertos, y a partir de 1969 por ley 18.398se la conoce con la actual denominación.

Tiene funciones de policía de seguridadpropiamente dicha, así como de policía judi-cial y de policía de la navegación. En cuantoa esta última es ejecutora de las normasnacionales e internacionales que hacen a lanavegación y a la protección de la vida hu-mana en el mar, siendo amplias sus atribu-ciones y funciones. Y así dicta ordenanzasrelacionadas con la navegación, las hacecumplir, aplica los convenios internaciona-les de la materia en cuanto a sus aspectostécnicos, lleva el Registro Nacional de Bu-ques, controla los buques desde su construc-ción, otorga certificados, realiza inspeccio-nes, da entrada y salida a los buques, habi-lita al personal de la navegación, fija la do-tación de seguridad, interviene en la extrac-ción y remoción de restos náufragos, realizaservicios de patrullaje, salvamento, buceo,incendio, comunicaciones, instruye suma-rios en relación a responsabilidades profe-sionales del personal de la Marina Mercan-te, colabora en los servicios de faro, balizasy señales marítimas, interviene en suma-rios relacionados con naufragios, colisiones,varaduras, y otros siniestros y delitos ocu-rridos en zona portuaria, en la asistencia ysalvamento de buques y aviones en jurisdic-ción marítima. , ¡ ,

La «Armada Argentina» también inter-viene en variados aspectos de la seguridadde la vida humana en el mar, a través delServicio de Hidrografía Naval, el TribunalAdministrativo de la Navegación, y el Ser-vicio SAR marítimo, perteneciente al Co-mando de Operaciones Navales.

El «Servicio de Hidrografía Naval», crea-do en 1879, ha ido acrecentando a través deltiempo sus funciones, concretadas hoy en laley 19.922 y el decreto reglamentario 7633,ambos de 1972. En el mensaje se estableceque el fin de la ley es proveer como serviciopúblico el máximo de seguridad a la nave-gación en general a lo largo del litoral marí-timo y fluvial, como asimismo en rutas denavegación alejadas de la costa.(51)

Por el art. 2 resulta misión del Servicio:a) Proveer el servicio público de seguridadnáutica en las zonas de interés nacional,brindando las ayudas necesarias a tal efec-to; b) Definir la clase de balizamiento y edi-tar la información para la seguridad náuti-ca en la zona de competencia de la Subse-cretaría de Estado de Marina Mercante, so-bre la base de los datos que proveerá dichaSubsecretaría de Estado; c) Proveer a la in-formación necesaria para el conocimientodel factor geográfico de las áreas marítimasestratégicas, como así también las normasy elementos para las operaciones de la Ar-mada; d) Ejecutar y promover estudios, ex-ploraciones, trabajos e investigaciones sobreHidrografía oceanógrafica, astronomía, me-teorología marítima, cartografía y otrasciencias relacionadas con las actividadesmarítimas que coadyuven al desarrollo eco-nómico y científico del país.

Toda publicación náutica editada en elpaís que abarque en forma total o parcialzonas de jurisdicción del Servicio de Hidro-grafía Naval, deberá tener para su publica-ción la previa aprobación del servicio encuanto se refiere a información toponímica,hidrográfica, de meteorología marítima y debalizamiento. El Servicio de Hidrografía

(51) La ley 19.922 y el decreto reglamentario ver-lo en ALJA 1972, pág. 1191. El decreto 1931/93 ensu art. 9 al reformar el art. 8 del decreto 817/92 es-tablece expresamente que el Servicio de Hidrogra-fía Naval es quien dicta y ejecuta normas sobre se-ñalamiento marítimo, incluyendo boyado y baliza-miento.

Naval requerirá el secuestro y retiro de cir-culación de aquellas publicaciones en infrac-ción a esta disposición. Quedan exceptuadasde esta prescripción las publicaciones edita-das por organismos dependientes de los Co-mandos en Jefe del Ejército y de la FuerzaAérea (art. 11).

El Servicio de Hidrografía Naval, en sín-tesis, ejecuta campañas hidrográficas, esta-blece sistemas de balizamiento, el manteni-miento de la hora oficial, provee de informa-ción astronómica a través del ObservatorioNaval, estudia y predice las mareas, operala Oficina de Meteorología Marina, producecartografía en relación a las aguas argenti-nas, recopila información concretándola enradioavisos para conocimiento del navegan-te tras analizar datos recibidos de diversasfuentes; actualiza el denominado «derroteroargentino» o guía de ruta.

El «Tribunal Administrativo de la Nave-gación» (TAN) fue creado por la ley 18.870en el año 1970, e interviene en caso de acci-dentes ocurridos en aguas jurisdiccionalesy también en alta mar o en aguas extranje-ras si el buque es de bandera argentina, aefectos de juzgar la conducta administrati-va, profesional o disciplinaria del personalnavegante de la Marina Mercante Nacional.A través del estudio de las conductas en losdistintos casos, propone reformas en la nor-mativa referente a técnicas de navegación ynormas sobre seguridad.

Está presidido por un Oficial Superior dela Armada, e integrado por cuatro vocales,de los cuales uno sólo es auditor y el restoson legos. El Procurador Fiscal que intervie-ne ante el mismo es letrado. No se requiereque el defensor sea abogado, puede lo seauna persona idónea en la materia.

Interviene en hechos de cierta gravedad,caso contrario el sumario lo instruye laPNA. Sus resoluciones son apelables ante laCámara Nacional de Apelaciones Federal yContencioso Administrativa(52).

El "Comandante de Operaciones Nava-les" de la Armada, es el Jefe de la denomi-nada "Agencia SAR Marítima" en la Argen-

(52) Ver Ray, José: "El Tribunal Administrativode la Navegación". Rev. LL 147, pág. 1043; Dolce,Marino: "Reflexiones sobre el nuevo Tribunal Admi-nistrativo de la Navegación", Rev. LL 142 pág. 857.

tina y es la autoridad de aplicación del Con-venio sobre Búsqueda y Salvamento Maríti-mo (Hamburgo 1979), de acuerdo a lo esta-blecido en el art. 2 de la ley 22.445 queaprueba dicho texto internacional.(53)

La Armada Argentina es también quientiene a su cargo la formación y capacitaciónde la Tripulación de los buques, la que eshabilitada por la Prefectura Naval Argenti-na, conforme a la ley 22.392 de 1981.

Otros organismos también contribuyen ala Seguridad de la Navegación, tal como laDirección Nacional de Construcciones Por-tuarias y Vías Navegables (DNCP), cuyaactividad se remonta al año 1898, ejecutan-do el señalamiento de vías navegables flu-viales, construcción, reparación, manteni-miento y modificación de obras de defensa,así como el dragado y relevamientos carto-gráficos.(54)

V. Normas PenalesMalvagni en la Exposición de Motivos de

su Proyecto de "Ley General de la Navega-ción" dice que "El ambiente especial quevive la llamada 'comunidad viajante' impli-ca una mayor gravedad por sus consecuen-cias, de ciertos delitos previstos en los códi-gos penales comunes cuando se cometen enel buque, y a su vez crea ciertas figuras de-lictivas específicas de dicho ambiente, porla necesidad primordial de proteger, en to-dos sus aspectos, la seguridad del buque,carga y personas embarcadas".

El proyectista agrega: "...a través de to-das sus normas, el llamado 'derecho penalde la navegación', como rama del derechopenal por una parte, y del derecho de la na-vegación por otra, tiende a proteger un biensin el cuál difícilmente se puede hablar denavegar: la seguridad del buque, carga y vi-das humanas embarcadas".

Y continuando con la fundamentación delporqué de su Libro V "De las Normas Pena-

les, contravencionales y disciplinarias", sos-tiene que, asimismo es necesario proteger alos titulares de intereses sobre el buque y lanavegación, contra toda posible inconductade quien goza de tantos poderes como el ca-pitán.

La Comisión reformadora, en 1966, pro-puso la supresión de algunos textos y elmantenimiento de otros contemplados en elProyecto, sin embargo el Ministerio de Jus-ticia en las revisiones que realizó en 1971 y1972, eliminó todas las normas penales porconsiderar que el tema debía ser legisladoindependientemente de la ley de la navega-ción. La Comisión de 1966 tuvo en cuentaque muchas figuras penales ya habían sidointroducidas al Código Penal por ley17.567.155)

La ley 20.094 hace referencia a conduc-tas ilícitas en el art. 122 inc. "a", cuando fa-culta al capitán a reprimir faltas cometidasa bordo por tripulantes y pasajeros e impo-ner las sanciones establecidas por leyes yreglamentos; también en el art. 433, inc. "j"al decir que los actos dolosos o "baratería"del capitán, tripulantes y prácticos no estáncubiertos por el seguro marítimo salvo con-venio especial. El artículo 613 fija la compe-tencia de los tripulantes argentinos parajuzgar las conductas penales y disciplina-rias de la tripulación de buques de matrícu-la nacional por accidentes en aguas no ju-risdiccionales.

Hoy las figuras penales referidas a la ac-tividad marítima y a la protección de los bie-nes jurídicos comprometidos en ésta, se en-cuentran tipificadas en el Código Penal.

Así entre los "Delitos contra las personas"(Título I) se prevee el delito de abandono depersonas (art. 106), entre los "Delitos con-tra la Propiedad" (Título VI) el daño agra-vado (art. 184K56).

El Título VII sobre "Delitos contra la Se-

(53) Ver comentario al Convenio SAR 79 en Apar-tado III punto 3 letra i) de este trabajo y apartadoVII sobre SAR.

(54) El decreto 817/92 en su art. 9 modificado porel decreto 1931/93, al referirse a la administraciónportuaria hace relación a la DNCP y el art. 10 esta-blece que es la responsable de la continuidad de losservicios de dragado, señalización y balizamiento enlos canales de acceso y espejos de agua hasta tantose produzcan las correspondientes privatizaciones otransferencias.

(55) Ver "Derecho Marítimo" citado en nota 37.(56) La ley 19.922 referida al Servicio de Hidro-

grafía Naval en su art. 5° expresa: "Las marcas, se-ñales o cualquier otro signo o construcción, de ca-rácter permanente o transitorio, que el Servicio deHidrografía Naval instale en tierra, serán conside-radas de interés público y toda persona que las de-teriore, altere, dañe o destruya, se hará pasible delas penalidades previstas en el art. 184 del CódigoPenal, sin perjuicio de la indemnización de los da-ños causados".

guridad Pública", en el Capítulo 2 "Delitoscontra la Seguridad de los Medios de Trans-porte", prevee el naufragio y el varamientocomo agravante de la simple puesta en peli-gro de la seguridad de una nave (art. 190),el entorpecimiento del transporte por aguasin crear una situación de peligro común(art. 194), el abandono de servicio (art. 195),el naufragio culposo y otros accidentes (art.196). En el Capítulo 3 titulado "Piratería"se tipifican diversas conductas (art. 198 inc.1,3,4, 5, 6, 7 y art. 199).

Soler al tratar a este grupo de ilícitos ex-presa "... esta familia de delitos se basa enque ésta se halla constituida por un grupode infracciones que considera específica yexclusivamente la seguridad como bien ju-rídico valioso en sí mismo". Y agrega: "Laseguridad que estos delitos protegen, por lotanto, no es la general seguridad jurídicaque protege el derecho en general y el dere-cho penal en forma más intensa, es la segu-ridad de los bienes... el peligro común es lasituación objetiva creada por la acción".

Refiriéndose, el citado penalista, a la se-guridad de los medios de transporte expre-sa: "En realidad, es la importancia adquiri-da... lo que explica y justifica la inclusión deesta clase de infracciones dentro de la fami-lia de los delitos contra la seguridad común,tanto por la magnitud de los daños posiblesque justifican su asimilación a los estragoscausados por fuerzas naturales, como por lamisma alarma que suscitan los hechos deesta naturaleza".(57)

Como bien se lo ha sostenido la seguri-dad necesita de adecuada protección, y porello se contemplan no sólo los actos ilícitosconsumados sino la posibilidad de que losmismos lleguen a concretarse y de allí laexistencia de varias figuras de peligro.

Atento que los actos violentos, no recono-cen sistemas políticos ni fronteras geográfi-cas se ha requerido un movimiento interna-cional a fin de concretarse normas represi-vas al respecto; ya referidas en el presente

El antiguo Código Comercial Argentino en el art.990 establecía que el abandono del buque por la tri-pulación antes del comienzo del viaje o al ausentar-se antes de finalizado podía ser apremiado con pri-sión.

(57) "Derecho Penal Argentino", tomo IV, ed.TEA. 1978, n° 125, págs. 481/2 y n" 127, pág. 521.

trabajo. (Apartado III, n° 3, letra "j").VI. Normas laboralesUno de los ámbitos del derecho en el cual

se han registrado mayores transformacio-nes es el referido a la seguridad en el traba-jo-

La Ley de Contrato de Trabajo (LCT), ensu artículo 75 consagra el denominado de-ber de seguridad al decir que el empleadordebe observar normas y adoptar medidasque según el tipo de trabajo, la experienciay la técnica sea necesario para tutelar laintegridad psicofísica y dignidad del traba-jador, debiendo por ello observar las dispo-siciones legales y reglamentarias pertinen-tes sobre la denominada seguridad e higie-ne del trabajo.

En el caso de la actividad marítima lostripulantes no sólo trabajan a bordo del bu-que sino que también viven en él. Y a su vezen este tipo de trabajo, como ya se lo expu-so, los riesgos que conspiran contra la salude integridad son más acentuados y por ellohan sido necesarias normas especiales.

El avance de la técnica ha influenciadoen el mejoramiento de las condiciones devida a bordo, de las que comenzó a preocu-parse la OIT en las Conferencias de 1919,firmándose convenios sobre alimentación,alojamiento, ropa de cama, vajilla y artícu-los de higiene, con el fin de proteger la sa-lud y lograr el bienestar de la gente de mar.

La Ley de la Navegación no contiene dis-posiciones específicas sobre la higiene y se-guridad en el trabajo, pero sí aquellas sobreseguridad de la navegación, incluidas comonormas de carácter administrativo ya refe-ridas. Como bien dice Austerlic, el mejora-miento del medio ambiente del trabajo de lagente de mar no puede considerarse en for-ma disociada de aquellas exigencias queconciernen a la seguridad de la navega-ción.(58)

Con un enfoque moderno la legislaciónactual busca establecer normas de carácterpreventivo que instrumenten medidas paraanticiparse a los hechos dañosos.

En la Argentina esta protección de carác-

(58) Ver Austerlic, Abraham y Simone de Arceo,Ana: "Higiene y seguridad en el trabajo a bordo delos buques mercantes". Rev. de D. del Trabajo 1988A, pág. 199 y "Prestaciones Sociales de la Gente deMar" idem 1982 A, pág. 205.

ter preventivo fue establecida por la ley19.587 y su decreto reglamentario 351/79 afin de preservar la integridad del trabaja-dor, buscando cumplir a su vez una funcióneducativa para disminuir los accidentes yenfermedades, estimulando una actitud po-sitiva hacia la prevención.

Normas sobre seguridad e higiene en eltrabajo se encuentran en textos internacio-nales, normas legales y reglamentarias, asícomo en Convenios Colectivos de Trabajo,porque toda norma que tiende a velar por laseguridad de la navegación y que está a car-go de los distintos tripulantes, se traduce endefinitiva, en medidas de seguridad en eltrabajo marítimo.

Vázquez Vialard refiriéndose a la décadadel 90, afirma que en los tiempos que corren,se está viviendo un mundo de cambio acele-rado, una "crisis" en el Derecho del Trabajo,a modo de terminación o salida de una eta-pa e ingreso en otra, en que se va imponien-do un criterio favorable a las políticas de fle-xibilización y se estimula la competitividad.Agrega que ante ese "desafío" el Estado,como gerente del bien común, debe fijar pau-tas de cumplimiento obligatorio(59).

Dentro de esas pautas, sin duda, se en-cuentran las normas que hacen a la "seguri-dad", materia indelegable por parte del Es-tado.

VII. El SAR!: a) Terminología y textos internacionales

Cuando se hace relación al SAR se estáhaciendo referencia a las palabras inglesas"Search and Rescue", literalmente "búsque-da y rescate"; la utilización del inglés sedebe a que se lo ha considerado la lenguainternacional del mar.

Desde el punto de vista técnico-náutico el"rescate" se refiere a las vidas humanas y el"salvamento" a los auxilios de medios mate-riales. Por ello es que no resulta adecuado,cuando de la seguridad de la vida humanaen el mar se trate, nominar a los auxilios"Búsqueda y Salvamento".

Desde el punto de vista jurídico, la deno-minación anglosajona "salvage" y la latinade "asistencia marítima" o "asistencia y sal-

(59) "Desafíos actuales al Derecho del Trabajo",Anticipo de Anales, año XXXVI, Segunda Época. Ac.Nac. de Der. y Ciencias Sociales, número 29, 1991.

vamento" abarca tanto los auxilios a perso-nas como a bienes.(60)

La obligación por parte de los buques enresponder a mensajes y señales de socorrode otros, hoy resulta tradición del mar, perocomo obligación legal así como la previsiónde sanción en caso de inobservancia, reciénaparece en los textos legales del siglo XVIII,resultando pionera en dicho sentido la Or-denanza de Colbert de aquella época.

La obligación de prestar ayudas a perso-nas que se encuentran en peligro en el mar,está consignada expresamente en la Con-vención de Bruselas sobre Asistencia y Sal-vamento desde 1910 (art. 11), en el Conve-nio SOLAS (regla 10) y en la Convenciónsobre Alta Mar de Ginebra de 1958; bien seha dicho que esa repetición fortalece la obli-gación jurídica.

En los primeros tiempos las señales con-sistieron en lanzamientos de bengalas en laesperanza de ser avistadas. La invención dela radiotelegrafía o telegrafía sin hilos re-sultó una gran contribución; el primer ope-rativo en que se mostró su utilidad fue en1899 en relación al buque Elbe. En 1906 alcelebrarse la primera Conferencia interna-cional sobre el tema, se consideró que eranecesario reglamentar su utilización a esca-la internacional para poder aprovechar lomás adecuadamente posible el nuevo mediode comunicación. El primer Convenio SO-LAS, en 1914, incluyó previsiones sobre elequipo de radiotelegrafía.

Las comunicaciones y la información re-sultan fundamentales en las operaciones debúsqueda y rescate. Por ello es que la OMI yla Organización Hidrográfica Internacional(OHI) han establecido un servicio mundialde radioavisos náuticos en 1977 a cuyo finlos océanos se dividieron en 16 zonas o "na-vareas".

En 1971 la OMI ya había aprobado el de-nominado "Manual de Búsqueda y Salva-mento para buques mercantes" —MER-SAR— y en 1978 surge el segundo Manualconocido como IMOSAR, que está ajustado,en lo posible, al Manual de Salvamento dela Organización de Aviación Civil Interna-cional (OACI).

La OMI asimismo ha implementado un

(60) Ver Arrola de Galandrini, op. cit., nota 12.

servicio internacional automatizado de im-presión directa para la difusión de radioavi-sos náuticos, meteorológicos y de informa-ción urgente denominado NAVTEX.

Pese a que los textos internacionales con-sagraban la obligación de ayuda a buquesen peligro no existía ningún sistema inter-nacional que rigiese las operaciones de bús-queda y rescate, hasta que el Convenio deHamburgo de 1979 —ya referido en el apar-tado III, n° 3 "i" de este trabajo— estableciópautas uniformes al respecto, describiendola manera de establecer un plan SAR inter-nacional. El texto considera de suma impor-tancia que los Estados se organicen y "coor-dinen" sus operaciones con otros países ve-cinos, así como que aprovechen los elemen-tos privados a efecto de lograr el máximo deeficacia, dedicando el Capítulo 3 de suAnexo expresamente a este aspecto.

El Convenio divide a los océanos en 13zonas de búsqueda y rescate, habiéndosedesignado en la mayoría de ellas a uno omás países para recoger la información per-tinente.(61)

La delimitación de regiones SAR o áreasde responsabilidad no guarda relación conla determinación de límites entre los Esta-dos, ni prejuzga sobre ellos, según se decla-ra en el texto expreso del Anexo (punto2.1.7.). Sin embargo la presencia de un paíscon sus planes es de gran trascendencia enépocas de paz. Ello es así, porque en el ám-bito del SAR se intenta encontrar quiénpuede dar apoyo, completándose los esfuer-zos y tratando que se posponga el conceptode soberanía, y antepongan las razones hu-manitarias.

Muchos Estados han elaborado planes deacuerdo a lo establecido en el texto interna-cional y se han realizado acuerdos regiona-les.

La Argentina tiene celebrados acuerdoscon Uruguay, Chile y Gran Bretaña y cuen-ta con tres Centros Coordinadores (CCR)sitos en Buenos Aires (COOP), Puerto Bel-

(61) Las zonas son: Atlántico Norte, Mar del Nor-te, Mar Báltico, Atlántico Sudorienta!, sudocciden-tal, Pacífico nororiental, noroccidental, sudorienta!,sudoccidental, Océano Indico, Caribe, Mediterráneoy Mar Negro, Océano Ártico.

(Ver "Búsqueda y salvamento en el mar" en "LaOMI al día", marzo 1994). - -.•- •---,"• ~ - t • -

grano (ANAT) y Ushuaia (ANAU), sin per-juicio de la existencia de subcentros, estosúltimos manejados por la PNA.

El Área de responsabilidad de la Repú-blica Argentina se extiende desde BuenosAires a la Antártida y la Armada Argentinaa través del Comando de Operaciones Na-vales es la autoridad de aplicación del Con-venio de Hamburgo de acuerdo a lo estable-cido en el texto de la ley 22.445, que loaprueba.

El denominado "Control Naval del Tráfi-co Marítimo" complementa al sistema SARmarítimo.

Un grupo mixto de trabajo entre la OMIy la OACI se ha constituido para lograr unamayor armonía y cooperación entre las ope-raciones marítimas y aéreas.

b) El SMSSMPara el logro de una adecuada operativa

SAR resulta fundamental la mejora de lascomunicaciones y en estas últimas décadasha surgido una importante tendencia haciala globalización del sistema.

El establecimiento del INMARSAT resul-tó un gran avance en ese perfeccionamien-to. A partir de ese año 1976 se programó eltrabajo sobre un sistema de socorro a largoplazo.

A tal fin se ha ido implementando el "Sis-tema Mundial de Socorro y Seguridad Ma-rítimos" (SMSSM), el que fue incorporado alConvenio SOLAS 1974 por Enmienda de1988, y ha entrado en funcionamiento enforma gradual de acuerdo a un cronogramaprevisto a partir de 1993.

El sistema fue desarrollado por laOMK62) en colaboración con otros organis-mos tales como la Unión Internacional deComunicaciones (UIT), la OHI, el INMAR-SAT, la Organización Meteorológica Mun-dial (OMM) y los integrantes del sistemaCOSPAS-SARSAT. El fin perseguido es su-perar las fallas producidas por la utilizaciónde las tecnologías tradicionales, tales comodificultades de recepción, incertidumbre so-bre las mismas, congestión.

El concepto básico es lograr la alerta rá-pida por los buques situados en inmediacio-

(62) Ver: "Las radiocomunicaciones en el mar:Entra en escena el SMSSM" en la "OMI al día", no-viembre 1988 y el "SMSSM" op. cit. enero 1992.

nes a aquél que se encuentra en peligro,para que puedan intervenir en una opera-ción coordinada de búsqueda y rescate conel mínimo de demora, combinándose las ra-diocomunicaciones terrestres con las sateli-tales.

El SMSSM permitirá que el buque en pe-ligro envíe el mensaje de alerta por diversosmétodos, a fin que sea captado y atendido alser recogido por buques y estaciones coste-ras, o por conducto de los sistemas satelita-les INMARSAT o COSPAS-SARSAT y en-viada a un Centro Coordinador (CCS).

El sistema permitirá también la difusiónde la información sobre seguridad maríti-ma, denominada NAVTEX.

VIH. La actividad espacial al servicio dela seguridad de la vida humana en el mar

Cuando el inicio en 1957 de la denomina-da "Era Espacial" en el conocido como AñoGeofísico Internacional (AGÍ), con la puestaen órbita del primer satélite, los expertosabrieron a la humanidad el cuarto ámbito,el Espacio Ultraterrestre o Superior, po-niéndolo al servicio del hombre y de los tresámbitos tradicionales —tierra, aire y mar—. Y así los satélites como maravillosos inge-nios, revolucionaron al mundo, y en el cam-po marítimo permitieron el perfecciona-miento de las comunicaciones, de la nave-gación y la obtención de una alerta y locali-zación oportunas, todo lo que ha redundadoen beneficio de la seguridad de la vida hu-mana en el mar(63).

Se pudo ir superando en cuando a las de-nominadas "ayudas a la navegación", la di-ficultad de los sistemas basados en los me-dios tradicionales, faltos de cobertura mun-dial y permanente, ello a partir del año 1964cuando la Marina de EEUU estableció el sis-tema NNSS (Navy Navegation SatelliteSystem), pasando luego por el "Transit" y el"Navstar".

En relación a las "comunicaciones" lapuesta en órbita de los satélites Score en1958, Eco en 1960, Telstar en 1962 y el Syn-com II, en 1963 como primer satélite geoes-tacionario, marcaron verdaderos pasos en laconquista tecnológica de nuestros tiempos.Se logró con el satélite geoestacionario en-

(63) Arrola de Galandrini y Galandrini José A.op. cit. nota 13.

contrar la alta antena que permitió superarla problemática creada a la propagación dela onda por la curvatura de la tierra.

La OMI, ya desde 1966 se interesó por laactividad satelital y la posibilidad de esta-blecer un sistema de comunicaciones porsatélite dedicado a fines marítimos, atentoa la necesidad de que los buques contarancon comunicaciones públicas para determi-nar la situación en que se encuentran, en-cauzar el tráfico, trasmitir advertencias, in-dicar derrotas óptimas, emitir mensajes deseguridad y urgencia y permitir asimismoligazones de tipo privado y comercial, tantoentre los navegantes como entre ellos y lasestaciones terrenas. Así surgió el INMAR-SAT, al que se refiere el apartado III n° 2 "c"de este trabajo y la bibliografía citada en lasnotas.

En lo que hace al SAR propiamente di-cho, el Sistema Satelital de "Ayuda a la Bús-queda y Rescate" denominado "COSPAS-SARSAT", operativo en oriente y occidente,se encuentra en funcionamiento desde 1982,en base al acuerdo suscripto dos años antes,entre dos sistemas compatibles, el SARSAT(EEUU, Canadá y Francia) y el COSPAS(URSS). El sistema está compuesto por sa-télites ubicados en órbitas cuasipolares ba-jas con cobertura mundial.

Para que los buques y aeronaves, puedanaprovechar las bondades de dicho sistema,resulta necesario contar con radiobalizas yuna LUT o estación terrena con antena re-ceptora que permita captar la informaciónen el ámbito en que se encuentren.

El sistema permite obtener una alertapronta y evita las largas búsquedas, debidoa la gran extensión de las aguas, lográndosela ubicación del vehículo con gran precisiónlo que permite ahorrar gastos y tiempos.Resulta el tiempo fundamental para la su-pervivencia, atento que las estadísticas in-forman que después de 8 horas de un sinies-tro la posibilidad de sobrevida se reduce aun 50% y pasadas las 48 queda limitada aun 10%.

En Sudamérica, Brasil cuenta con unaLUT desde 1991, y Chile desde 1985 la Ar-gentina depende de ellas.

Para la total cobertura de la zona bajoresponsabilidad de Argentina, el Comandode Operaciones Navales de la Armada y el

Comando de Regiones Aéreas de Fuerza Aé-rea, han firmado un Acta Acuerdo a fin dellevar a cabo un estudio integral conjunto,concluyendo en la conveniencia de instalardos estaciones terrenas, una en la IslaGrande de Tierra del Fuego y otra en el áreanordeste, en Reconquista.

El Acuerdo Internacional COSPAS SAR-SAT firmado en 1988, establece su Secreta-ría en la sede de la OMI y según sus artícu-los 11 y 19, para participar formalmente encalidad de proveedor del segmento terrestrelos Estados deben notificar su decisión a laOACI y a la OMI.

En cuanto a la seguridad en la aviación,la OACI a partir de 1965 se interesó tam-bién en las posibles aplicaciones de las téc-nicas espaciales y creó los grupos ASTRA yAEROSAT, y en 1983 el "Comité Especialsobre Sistemas de Navegación Aérea delFuturo" (FANS). En 1985 se enmendó elConvenio Constitutivo y el Acuerdo de Ex-plotación del INMARSAT para permitir co-municaciones aeroterrestres mediante ser-vicios móviles. En 1989 se firmó un Acuerdode cooperación con la OMI en aras de unacirculación más segura.

En 1992 el Comité Jurídico de la OACIconstituyó un grupo de trabajo a fin de lle-gar a la instalación del denominado GNSS,Sistema Mundial de Navegación por satéli-te, lo que requiere el estudio de una serie decuestiones jurídicas y políticas, algunas delas cuales fueron abordadas en el últimoPeríodo de Sesiones en julio de 1994(64).

VIII. Reflexión FinalResulta de fundamental transcendencia

el cumplimiento de la normativa nacional einternacional que protege la seguridad dela vida humana en el mar, así como mante-ner continuos estudios en aras de la actua-lización de las normas al compás de las nue-vas tecnologías. Necesario es también la in-tensificación de la concientización y capaci-tación de los distintos intervinientes en laaventura marítima en pro de dichos objeti-vos, tanto en lo que hace a los organismospúblicos como privados, asociaciones y cá-maras profesionales, de técnicos, científicosy académicos.

(64) Ver informes producidos y trabajos dirigidospor Héctor Perucchi en el Instituto Nacional de De-recho Aeronáutico y Espacial (INDAE-FAA).

Debe tenerse presente como objetivo for-marse y capacitarse para estar preparadolo más adecuadamente posible desde unpunto de vista personal y en cuanto a la in-fraestructura material necesaria para evi-tar la emergencia y en el caso que se pre-sente para morigerar sus consecuencias. ?

La inversión en seguridad parece no re-dundar en beneficio cierto y ostensible, perosin ella la probabilidad de siniestro es mu-cho más concreta.

Plurales han sido los encuentros en estosúltimos tiempos, en el ámbito nacional, enlos que se ha analizado esta problemática ya citar a modo de ejemplos las "Jornadassobre Seguridad Pesquera", en julio de1990, organizadas por el Ministerio de laProducción de la Provincia de Buenos Aires,cuando la desaparición de los buques pes-queros "Angelito" y "Amapola"; el "Congre-so y Exposición Nacional e Internacional dePesca, Agricultura e Intereses Marítimos"(CENIPA 93) concretó una mesa de trabajosobre el tema; en La Plata la Comisión deIntereses Marítimos, Portuarios y Pesca delSenado de la Provincia, llevó a cabo unaMesa Redonda, cuando la desaparición delpesquero Dorrego. El Instituto de Derechode la Navegación de la Facultad de Derechode la Universidad Nacional de Mar del Pla-ta, desde su creación en 1989, ha desarro-llado Mesas Científicas interdisciplinariassobre el tema conjuntamente con la EscuelaNacional de Pesca, la Armada Argentina yla Prefectura Naval Argentina.

SEGURIDAD SOCIAL*I - Introduccióna - Nociones generalesLa Seguridad Social nació y se desarrolló

para dar respuesta a una aspiración huma-na, que se ha manifestado y se manifiestaindividual y colectivamente en todas laspoblaciones y en todas las épocas. Es la as-piración del hombre a la seguridad, a estarcubierto de los riesgos y contingencias quela vida le puede deparar.

De ahí que su objetivo fundamental esdar a los individuos y a las familias la tran-quilidad de saber que el nivel y calidad desu vida no sufrirán, dentro de lo posible, un

*CARLOS ALBERTO LIVELLARA • -oí ,->

menoscabo significativo a raíz de algunacontingencia social, como la enfermedad, losaccidentes, la vejez, el paro forzoso, mater-nidad, invalidez, etc. Ello implica no sólo lasatisfacción de las necesidades que se pre-senten, sino también la prevención de losriesgos y la ayuda a las personas y sus fa-milias a adaptarse de la mejor manera po-sible frente a las incapacidades o desventa-jas sobrevinientes(l).

b - EvoluciónSin embargo, en esta búsqueda de segu-

ridad para poder sobrellevar las contingen-cias que todos debemos enfrentar y hastallegar a las instituciones que actualmenteconforman el derecho de la seguridad social,hubo que recorrer una larga evolución.

Brevemente, se pueden señalar funda-mentalmente, tres grandes faces(2):

A - La primera etapa va desde los oríge-nes hasta los seguros sociales. En esta fase,coexisten diversos tipos de respuestas paraenfrentar las contingencias sociales. Así, sepuede señalar una época de paternalismo,en la cual las obras de caridad privadas,inspiradas sobre todo en las ideas cristia-nas, y la legislación de beneficencia públi-ca, cuidaron de los pobres y enfermos. Tam-bién los propios interesados buscaron suprotección a través del ahorro particular (loque resultó insuficiente por el monto limi-tado de los ingresos o por estar condiciona-do a las inversiones poco afortunadas quese hicieran), y luego con la contratación deseguros privados (que tenían el inconve-niente de los costos de las primas). Luegose acude a formas basadas en la solidaridado en la ayuda mutua como el cooperativis-mo y el mutualismo.

B - La segunda etapa comprende el naci-miento y desarrollo de los seguros sociales.Comienza en 1883, cuando en Alemania,siendo canciller Von Bismack, se estableceel seguro obligatorio de enfermedad y ma-ternidad, que al año siguiente se completacon un seguro de accidentes del trabajo, yen 1889, con el de invalidez, vejez y muerte.Estos seguros se caracterizan por ser de ori-

gen legal, obligatorios y financiados conaportes de los empleadores, los trabajado-res y el Estado(3).

C - La tercera etapa conocida como de lossistemas de seguridad social, surge en ladécada del 30 y tiene un gran desarrollo apartir de 1941, y en especial, una vez termi-nada la Segunda Guerra Mundial. Al respec-to, independientemente de la acción de losestados particulares (en EE.UU., en 1935 seaprobó la «Social Security Act», y en Ingla-terra, en 1942, Sir William Beveridge pre-sentó al Gobierno inglés el Plan de Seguri-dad Social), debemos señalar tres hitos fun-damentales: 1) la Conferencia Internacionaldel Trabajo, reunida en Filadelfia, el 10 demayo de 1944 en la Declaración de los finesy principios que inspiran la política de susEstados Miembros, reconoció la obligaciónsolemne de la O.I.T., de fomentar entre to-das las naciones del mundo programas quepermitieran extender las medidas de segu-ridad social para garantizar ingresos bási-cos a quiénes los necesiten y prestar asis-tencia médica completa; 2) en la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos de 1948se proclamó el derecho de toda persona a laseguridad social y en particular el derecho alos seguros en caso de desempleo, enferme-dad, invalidez, viudez, vejez y otros casos depérdida de sus medios de subsistencia porcircunstancias independientes de su volun-tad; y 3) en junio de 1952, la ConferenciaInternacional del Trabajo, en su reuniónadoptó el Convenio n° 102, sobre la seguri-dad social (norma mínima).

Para delimitar mejor, estas dos últimasfaces de la evolución de la seguridad social,debemos señalar que las diferencias entreesta última y los seguros sociales, radicafundamentalmente, como señala Pía Rodrí-guez en tres aspectos: a) la generalidad,entendida como la necesidad de cubrir to-dos los riesgos para que la protección seaeficaz y a la vez, con la imposibilidad de pro-teger a unas personas y prescindir de otras;b) la unidad, que actualmente se expresaen la búsqueda de la integración, control yplanificación de las instituciones y organis-

(1) Conf. O.I.T., La Seguridad Social en la pers-pectiva del año 2000, p. 2.

(2) Conf. Martínez Vivot, Julio, Evolución de laSeguridad Social y su, adaptación a las realidadeseconómico sociales de Iberoamérica, DT, 1992-829.

(3) Conf. Morgado Valenzuela, Emilio; Evoluciónde la seguridad social en América. Tendencias yperspectivas, DT 1992-1333.

mos que forman parte del sistema; y c) lafinanciación compromete a la economía delpaís, que en cierto modo implica una redis-tribución de ingresos.(4)

II. Del esplendor a la crisis de la seguri-dad social

II.a - Panorama GeneralAl finalizar la Segunda Guerra Mundial,

se desarrolla un crecimiento sin preceden-tes de la seguridad social. Fundamental-mente, en los países fuertemente industria-lizados, la seguridad social seguirá el ritmode crecimiento de sus economías, lograndosu mayor expansión en los decenios de 1950y 1960, impulsada por un amplio consensopolítico, aún de partidos de diferente ten-dencia. Así se amplían las prestaciones y losbeneficios poniendo bajo su protección anuevas categorías de la población, como lostrabajadores no manuales, los trabajadoresindependientes e incluso a personas que noejercen ocupación remunerada. Como hadicho, recientemente, el profesor HumbertoPodetti en el XII Congreso Nacional de De-recho del Trabajo y de la Seguridad (Bue-nos Aires, Abril/94), entre el fin de la Se-gunda Guerra Mundial y la crisis petrolerade 1973, se vivieron «los años gloriosos» dela seguridad social, ya que nunca estuvo tancerca de lograr sus objetivos como en esaépoca.

Sin embargo, a partir precisamente, dela crisis petrolera de 1973, que generó unfuerte aumento en el precio del petróleo, consu repercusión negativa en las economíasde muchos países, la seguridad social pasaa sufrir su propia crisis. Muchos de sus de-fensores de antaño ahora se ubican en elbando crítico. Se la cuestiona fundamental-mente por su incapacidad financiera paraafrontar sus propios objetivos sociales, y portener efectos económicos no deseados. Se hallegado a afirmar que los gastos de la segu-ridad social, son uno de los factores quemayor inciden en el aumento de los impues-tos y en la agravación de los déficit públi-cos(5).

Hoy nadie ignora, ni discute que la crisiseconómica también ha llegado a los siste-mas de seguridad social de todos los países.Pía Rodríguez, señala como principales fac-tores, que han contribuido a ello: a) El en-vejecimiento de la población, por la prolon-gación del promedio de vida humana, queafecta seriamente la financiación de las ju-bilaciones o las pensiones de vejez; b) Lacreciente desocupación, lleva a que cada vezhay menos que aportan al fondo común yque en los países que existe un seguro dedesempleo, cada vez sea más requerido elsubsidio; c) El continuo crecimiento de losgastos de asistencia médica; d) La inflaciónpersistente que produce una serie de efec-tos diversos sumamente distorsionantes enlas finanzas de la seguridad social; e) Elpropio sistema de aportes establecido fo-menta la evasión ya sea desfigurando lascifras para aportar menos de lo que se re-tribuye ya sea eliminando gente de la pla-nilla; f) La maduración del propio sistemade seguridad social, que al acrecentar losbeneficios lo hace cada vez más costoso.(6)

Al respecto, debemos recordar que en lareunión regional tripartita de expertos enseguridad social de las Américas, reunidaen ciudad de México del 18 al 22 de Octubrede 1993, hubo consenso en el sentido que esnecesario efectuar reformas de los regíme-nes de seguridad social, las cuales puedenincluir cambios estructurales e implicaruna revisión del papel que desempeña elEstado y se reafirmó, al mismo tiempo, losprincipios fundamentales que deben inspi-rar la seguridad social: solidaridad, univer-salidad, integralidad, obligatoriedad, uni-dad y participación.

En cuanto a los regímenes de jubilacio-nes y pensiones, se abogó por que la refor-ma preserve dos cosas:

—un ingreso mínimo durante la vejez,teniendo en cuenta las diferencias propiasde los regímenes de base contributiva y losde carácter asistencial;

(4) Pía Rodríguez, Américo, «Introducción. Con-ceptos generales en la seguridad social en el Uru-guay», citado por Morgado Valenzuela, Emilio, Evo-lución... ob. cit., 1335.

(5) Albert, Michel, Un reto para Europa, Plane-ta, pág. 182, citado por Corte, Néstor y otros, Nuevo

Sistema Previsional Argentino, Ed. Rubinzal-Culzo-ni, 1993, pág. 27.

(6) Pía Rodríguez, Américo, «Una inversión detendencias en materia de seguridad social: De laconcentración a la desconcentración», trabajo pre-sentado al ler. Congreso Latinoamericano de Segu-ridad Social, ps. 1/3. -

—un ingreso durante la jubilación, vin-culado al derecho surgido de la afiliacióncontributiva, sin perjuicio del estableci-miento de regímenes de carácter comple-mentario.

Los participantes señalaron también queno hay recetas ni modelos de valor univer-sal y que cada país habrá de adoptar suspropias soluciones de forma pragmática yflexible, pudiendo optarse por sistemas deadministración pública, privada o una com-binación de ambos. Se acordó igualmenteque un aspecto esencial es que la reformase plantee y decida de manera pública ydemocrática, mediante el diálogo tripartitoy la concertación social.(7)

II.b - Situación en la República ArgentinaEn nuestro país, en la realidad argenti-

na actual la crisis de la seguridad social, yfundamentalmente del sistema previsional,ha llegado a niveles alarmantes, con la frus-tración, desesperanza y desprotección dequiénes luego de aportar durante toda suvida laboral, reciben prestaciones que no lealcanzan para satisfacer sus necesidadesmínimas y más elementales.

Frente a ello, cabe interrogarnos si el ac-tual fracaso del sistema de reparto, se hadebido sólo a falencias del sistema o ade-más hay otras causas, más profundas quetambién deben ser merituadas. Nos incli-namos por la segunda hipótesis. Siguiendoa Vázquez Vialard, se pueden señalar comofactores que han contribuido a la actual si-tuación, a los siguientes: a) el fenómeno dela inflación y sus secuelas distorcionantesde la realidad; b) la de determinadas prác-ticas demagógicas de prometer más de loque la comunidad puede hacer frente; c) lainmoralidad de la falta de aportes y contri-buciones por parte de quiénes estaban obli-gados a hacerlo (ut i l izando esos fondospara fines comerciales de la empresa); d) laexistencia de regímenes de privilegio queestablecen beneficios para determinadossectores financiados con el aporte co-mún(8). A todo ello hay que agregarle, laincapacidad del Estado para administrar

(7) Conf. reseña de Revista Internacional del Tra-bajo, vol. 113. n" 1. 1994, pág. 156/157.

(8) Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del Traba-jo v de la Seguridad Social, t. II. 5ta. ed. 1992, pág.409.

eficientemente el sistema; el uso indebidode los fondos o reservas que en muchas oca-siones se utilizaron para otros fines, e in-cluso, el uso político que se hizo de los pro-gramas y del otorgamiento de las presta-ciones a quiénes no eran verdaderos acree-dores de ellas.

Por todo ello, podemos afirmar que la si-tuación crítica actual es no sólo de caráctereconómico-financiera, sino que tiene unaconnotación mucho más grave porque afec-ta al orden moral y la justicia en el repartode las cargas socialesO).

A fin de revertir tal crisis, en julio de1994 ha entrado a regir por imperio de laley 24.241 y sus reformas, un nuevo siste-ma que se denomina "Sistema Integrado deJubilaciones y Pensiones» que abarca lascontingencias de vejez, invalidez y muerte.Comprende dos regímenes: a) un régimenprevisional público, fundamentado en elotorgamiento de prestaciones por parte delEstado, que se financiarán mediante un sis-tema de reparto, y b) un régimen de capita-lización individual para los trabajadoresque opten por el mismo, a cargo de las Ad-ministradoras de Fondos de Jubilaciones yPensiones (AFJP).

Los empleadores cotizan un 16% de laremuneración, siempre al régimen públicode reparto, y los trabajadores un 11%, seaal régimen público o al de capitalización in-dividual. En cuanto al haber jubilatorio fu-turo en ambos regímenes se le asegura una«prestación básica universal» (PBU), querige para todos los trabajadores sin distin-ción (actualmente es de $152,50) y una«prestación compensatoria» (PC), que com-pensa los aportes al antiguo sistema y equi-vale al 1,5% de las remuneraciones prome-dios de los 10 últimos años trabajados, mul-tiplicado por la cantidad de años aportados,con un máximo de 35. A estas prestaciones,se agrega, para quienes optaren por perma-necer en el Sistema de Reparto, una «pres-tación adicional por permanencia» (PAP),equivalente al 0,85% de las remuneracionespromedio de los diez últimos años trabaja-dos, por cada año de aporte al nuevo siste-ma; y a quienes lo hagan por el Sistema de

(9) Conf. Vázquez Vialard, Antonio, Derecho deltrabajo... ob. cit. pág. 410.

Capitalización, se agregará la cuenta de ca-pitalización individual , que surgirá de lacapitalización de los aportes de los trabaja-dores efectuados a la AFJP, con más la ren-tabilidad obtenida por la inversión de di-chos fondos.

Debido al escaso tiempo transcurridodesde la implementación del nuevo sistema,no se pueden emitir juicios definitivos so-bre sus bondades o deficiencias. Con todo,se aprecia que la elección por el traspaso alsistema de capitalización, tuvo mucho me-nor acogida de lo esperado, atento que ungran número de trabajadores optaron porpermanecer en el sistema de reparto, a laespera de tener un panorama más cierto yclaro sobre el funcionamiento de las AFJP yde la rentabilidad que produzca la capitali-zación individual.

III - Perspectivas futuras. ConclusionesA modo de síntesis, en primer lugar, po-

demos señalar, que no obstante su proble-mática actual, la seguridad social mereceser reafirmada en sus objetivos y propues-tas.

Frente a la crisis económica, las políticasde ajuste y los inconvenientes señalados, susupresión o reducción no sería una solución,y en muchos casos, por el contrario agrava-ría la crisis.

Tal vez ha llegado la hora de replantearla seguridad social sobre nuevas pautasmás acordes a las nuevas circunstancias,que se han venido presentando en los últi-mos años. El gran desafío es la eficiencia enla inversión de los recursos y en la elecciónde los programas a seguir. Con realismo, noprometiendo más de lo que se puede dar,evolucionando de acuerdo a los recursos quese obtengan, y avanzando en una justa re-distribución de los ingresos, se podrá tran-sitar hacia su futuro.

En segundo término, debe admitirsecomo una tendencia actual, que sin susti-tuir el régimen de seguridad social, o algu-nas de sus instituciones, procura comple-mentarlas por vías de diverso origen, fun-damentalmente de índole privada. Las va-riantes son numerosas, pero tienen «en co-mún el hecho de querer mejorar, comple-mentar, acrecentar el importe que percibiráel trabajador de los organismos oficiales dela seguridad social»! 10).

Otros se inclinan por una privatizaciónlisa y llana de la seguridad social, bajo elargumento de la mayor eficiencia; de la ne-cesidad de corregir los múltiples problemasderivados de la gestión pública de aquella(burocracia, ineficacia, etc.); y el impacto deestos sistemas en la economía nacional y enla economía de las empresas! 11).

Dado que esta apertura hacia el sectorprivado, es relativamente reciente, no sepueden sacar conclusiones definitivas sobresu conveniencia o no. En tal sentido, si laimplementación de sistemas complementa-rios o la ampliación del papel del sector pri-vado, constituye una respuesta adecuadapara superar la insuficiencia de los siste-mas públicos obligatorios, no hay que recha-zarlos apriorísticamente y por el contrario,se debe dar la oportunidad de experimen-tarlos, dejando a salvo ciertas garantíasmínimas, sobre todo de quienes actualmen-te están recibiendo los beneficios y los queen lo inmediato los reciban.

Como tercer aspecto, consideramos que elfuturo de la seguridad social deberá recono-cer tres bases fundamentales:

1) Una mayor participación de Los benefi-ciarios en la gestión de los servicios.

En muchos países, los representantes deempleadores y trabajadores vienen cum-pliendo un importante rol en la instaura-ción y administración de la seguridad so-cial. Esta tendencia debe ser apoyada yampliada, dando una mayor participaciónen los mecanismos consultivos o adminis-trativos de la seguridad social a represen-tantes de los propios beneficiarios. De estemodo, se logrará una mejor atención a losusuarios, respondiendo con más sensibili-dad a sus necesidades, dejando de lado unaadministración burocrática, que con la in-corporación de la informática ha terminadodeshumanizando la prestación de muchosservicios, cuando precisamente la atencióndel ser humano, en toda su dignidad es larazón de su existencia.(12)

(10) Conf. Pía Rodríguez, Américo, «Una inver-sión...»-, ob. cit.

(11) Conf. Morgado Valenzuela, Emilio, Evolu-ción... ob. cit., pág. 1342.

(12) Pía Rodríguez, Américo; «Una inversión detendencias...», ob. cit. El autor recuerda que la Or-ganización Iberoamericana de Seguridad Social ex-

2) Habrá que restablecer como valor fun-damental la conducta ética de todos los queintervienen en los sistemas de seguridad so-cial, ya sea, de quienes contribuyen a su fi-nanciamiento, para que no evadan sus obli-gaciones y responsabilidades; de los benefi-ciarios de los servicios y de las prestacio-nes; haciendo un uso adecuado y prudentede los mismos, al igual que de quiénes tie-nen que administrarlos eficientemente nomalgastando o distrayendo indebidamentelos recursos, y

3) Por último, debemos tomar concienciaque la seguridad social debe seguir siendola expresión cabal de la solidaridad organi-zada entre las diversas generaciones de unasociedad, entre los grupos activos e inacti-vos de la población. Es un compromiso a lar-go plazo, que afecta solidariamente a variasgeneraciones: los activos de hoy contribuyena financiar prestaciones de quienes brinda-ron servicios en otras épocas, con la prome-sa que las generaciones futuras harán lopropio con ellos.

En la medida que logremos la vigenciade estos valores, el futuro de la seguridadsocial está asegurado, en cuanto respuestaintegradora y solidaria, a la aspiración deseguridad del género humano(13).

SISTEMA INTEGRADO DEJUBILACIONES Y PENSIONES*

Sumario: I. Una reforma sustancial del amparode las contingencias de vejez, invalidez ymuerte. 1. Institución del SUR 2. El an-terior Régimen Nacional de Jubilacionesy Pensiones. 3. Crisis de la Seguridad So-cial y reforma de los sistemas de pensio-nes. 4. Caracterización del SUR II. Cam-po de aplicación del SIJP. 1. Afiliadosobligatorios. 2. Afiliados voluntarios. 3.Exclusiones. 4. Actividades simultáneas y

«HUMBERTO A. PODETTI

puso en el VI Congreso Interamericano de Seguri-dad Social un Nuevo modelo de sistema de seguri-dad social participativa. Ajuicio del autor uruguayocitado, lo definitorio de este nuevo modelo es la au-tonomía de la gestión; descentralización funcional yterritorial; participación de entidades privadas nolucrativas y órganos de gobierno con poder decisoriopara los interesados en todos los niveles.

(13) Conf. Livellara, Carlos A., Proyección de laseguridad social al año 2000, DT L - 2279.

beneficiarios de prestaciones. 5. Opciónde Regímenes. III. Obligaciones de em-pleadores, afiliados y beneficiarios. 1.Obligaciones de los empleadores. 2. Obli-gaciones de los afiliados en relación dedependencia. 3. Obligaciones de los afilia-dos autónomos. 4. Obligaciones de los be-neficiarios. IV. Prestaciones. A. Normasgenerales. 1. Caracteres de las prestacio-nes. 2. Suspensión, revocación, modifica-ción o sustitución. B. Prestaciones delRégimen de Reparto. 1. Enumeración. 2.Garantía estatal. 3. Determinación delhaber y pago de las prestaciones. 4. Movi-lidad, acumulación, compatibilidad y per-cepción coordinada de las prestaciones. C.Prestaciones del Régimen de Capitaliza-ción. 1. Enumeración. 2. Financiamientode las prestaciones. 3. Modalidades de lasjubilaciones ordinaria y del retiro por in-validez. 4. Formas del retiro por invali-dez. 5. Modalidades de la pensión por fa-llecimiento. D. Prestaciones no contribu-tivas. 1. Financiamiento de su pago. 2.Edades para su obtención. 3. Haberes delas prestaciones para derechohabientes.V. Financiación del SIJP. 1. Disposicionescomunes a ambos regímenes. 2. Financia-ción del Régimen de Reparto. 3. Financia-ción del Régimen de Capitalización. VI.Órganos de participación, administra-ción, supervisión y control. 1. El ConsejoNacional de Previsión Social. 2. La Admi-nistración Nacional de Seguridad Social -ANSeS. 3. La Dirección General Imposi-tiva - DGI. 4. Las Administradoras deFondos de Jubilaciones y Pensiones -AFJP. 5. La Superintendencia de Admi-nistradoras de Fondos de Jubilaciones yPensiones - SAFJP. 6. Compañías de Se-guro. 7. Otros órganos estatales de con-trol. VII. Régimen de penalidades. 1. De-litos e infracciones. Normativa aplicable.2. Clasificación de los delitos según quie-nes los cometan. 3. Delitos tipificados. 4.Disposiciones conjuntas. 5. Denuncia pe-nal, informe de la autoridad de control,caución real y competencia judicial. 6. In-fracciones sancionables.

I. Una reforma sustancial en el amparode las contingencias de vejez, invalidez ymuerte.

1. Institución del SIJPMediante la ley 24.241 (sane. 23-9-93;

prom. y vetada parcialmente 13-10-93; B.O.18-10-93) se instituyó el Sistema Integrado

de Jubilaciones y Pensiones - SIJP (art. 1°),el cual integra al Sistema Único de Seguri-dad Social - SUSS creado por el art. 85 delDto. 2284/91.

El SIJP ha reemplazado al anterior Ré-gimen Nacional de Jubilaciones y Pensio-nes, que en cuanto a la protección de lascontingencias de vejez, invalidez y muerte(supervivencia) tenía dos regulaciones sepa-radas, una para los trabajadores en relaciónde dependencia (Ley 18.037, t.o. 1976) yotra para los trabajadores autónomos (Ley18.038, t.o. 1980).

2. El anterior Régimen Nacional de Jubi-laciones y Pensiones

El Régimen Nacional de Jubilaciones yPensiones tal como existía en 1993 era elresultado de infinidad de reformas de losdistintos regímenes jubilatorios, cuya pri-mer expresión orgánica data de 1904. Suce-sivamente se fueron creando Cajas para es-pecíficos grupos profesionales, con regula-ciones similares pero no idénticas, basadaseconómicamente en el sistema de capitali-zación. Con el correr de los años se terminópor unificar en dos leyes, las ya citadas18.037 y 18.038, la disciplina de su campode aplicación, de su financiamiento y de susprestaciones; y descapitalizadas las Cajasse pasó a un sistema de reparto, pero ca-rente de adecuados cálculos actuariales, fal-ta de correlación entre los ingresos y lascargas económicas del sistema, amén deuna elevadísima evasión en el pago de losaportes y contribuciones, ello tornó inviablesu financiamiento.

3. Crisis de la Seguridad Social y refor-ma de los sistemas de pensiones

Los sistemas de Seguridad Social euro-peos y americanos participan de una crisisque se agudizó a medidos de los años '70, enla que confluyen como factores causales lacrisis económica y la evolución demográfi-ca, así como la elevación notable, en la ramadel Seguro de Salud, del costo de las presta-ciones médicas.

Específicamente para los denominados«regímenes de pensiones», esto es, aquellosque mediante prestaciones dinerarias perió-dicas y en principio vitalicias sustituyen losingresos de los sujetos protegidos al confi-gurarse las contingencias sociales de vejez,de invalidez y de muerte del sostén de la

familia, al ser afectados por la crisis antedi-cha ha dado lugar a diversos intentos dereforma.

Los programas de reforma, siguiendo aMesa Lago, pueden sistematizarse así: a)Programas públicos reformados: se los man-tiene, pero con modificaciones sustanciales(Costa Rica); b) Programas privados susti-tutivos: se cierra el programa público, reem-plazándolo por un programa privado de ca-pitalización total (Chile); c) Programas mix-tos: combinación entre el programa públicoreformado y el programa de capitalización(Argentina); d) Programas selectivos: posi-bilidad para el asegurado de elegir entre elprograma público y el programa privado(Perú; Colombia); e) Programas complemen-tarios de pensiones: tienen diversas formas,sin sustituir al programa público. Este sue-le ofrecer una pensión generalizada, unifor-me y de baja cuantía, de la que la pensióncomplementaria es un suplemento (diversospaíses europeos).

4. Caracterización del SIJPDentro de la sistematización antedicha,

el SIJP que sustituyó al anterior RégimenNacional de Jubilaciones y Pensiones, es unprograma mixto, compuesto de un Régimende Reparto (Régimen Previsional Público) yun Régimen de Capitalización (Régimen decapitalización individual, de gestión priva-da).

II. Campo de aplicación del SIJP1. Afiliados obligatoriosComo regla general, la incorporación al

SIJP es obligatoria, para los mayores de 18años, según lo dispone el art. 2° de la LeySIJP, y que regula a quienes alcanza la afi-liación obligatoria; esto es las personas enrelación de dependencia en la actividad pri-vada; a los funcionarios, empleados y agen-tes públicos nacionales, a los dependientesde organismos oficiales interprovinciales, ya los dependientes de las Provincias y Mu-nicipalidades, previos convenios de adhe-sión; al personal al servicio de representa-ciones diplomáticas y consulares extranje-ras, y de organismos internacionales; a losempresarios; a los profesionales universita-rios; a los productores o cobradores de segu-ros y actividades afines; a los socios de di-versas sociedades; y en general a todos losque desempeñen actividades lucrativas.

2. Afiliados voluntariosSon afiliados voluntarios los directores

de sociedades anónimas; los socios de socie-dades que no sean de afiliación obligatoria;los miembros no retribuidos de consejos deadministración de cooperativas; los sociosno gerentes de SRL; los síndicos de cual-quier sociedad y fiduciarios; los titulares decondominios y sucesiones indivisas ajenos asu administración; los miembros del clero yorganizaciones religiosas; los profesionalesincluidos obligatoriamente en regímenesjubilatorios provinciales; y las amas de casa(Ley SIJP, art. 3").

3. ExclusionesQuedan excluidos los profesionales cien-

tíficos y técnicos, contratados para prestarservicios en el país por un plazo no mayorde dos años (Ley, art. 4").

4. Actividades simultáneas y beneficia-rios de prestaciones

La afiliación a otro régimen jubilatorionacional, provincial o municipal —salvo encuanto a los profesionales universitarios in-cluidos en regímenes obligatorios provincia-les—; ni el goce de cualquier prestación, noexime de la incorporación al SIJP (art. 5).

5. Opción de RegímenesLas personas comprendidas en el campo

de aplicación del SIJP pueden optar por noquedar comprendidas en el Régimen de Ca-pitalización, en cuyo caso quedan incorpo-radas al Régimen de Reparto. Quienes que-den en el Régimen de Capitalización nopueden después pasar al Régimen de Re-parto, una vez vencido el plazo que la ley24.347 extendió hasta el 15-7-96. Los quedeban ingresar al SIJP con posterioridad,disponen de un plazo de opción de 30 díascorridos desde el ingreso bajo relación dedependencia o desde el inicio de actividadesautónomas (Dto. 56/94).

III. Obligaciones de empleadores, afilia-dos y beneficiarios

1. Obligaciones de los empleadoresLos empleadores tienen las obligaciones

detalladas en la Ley SIJP, art. 12 y en elart. 34,5.

2. Obligaciones de los afiliados en rela-ción de dependencia

Respecto de los afiliados en relación dedependencia, sus obligaciones se enumeranen el art. 13, inc. a). .-:>.-,. • . • • „ : , i - ^ . - . < • • ;...,,M

3. Obligaciones de los afiliados autónomosPara los afiliados autónomos rigen las

obligaciones descriptas en el art. 13, inc. b).4. Obligaciones de los beneficiariosLos beneficiarios tienen impuestas las

obligaciones contenidas en el art. 13, inc. c).IV. PrestacionesA. Normas generales1. Caracteres de las prestacionesLas prestaciones tienen los siguientes

caracteres: pcrsonalísimas; inenajenables;inafectables a terceros, salvo cuando con-vengan el anticipo de las prestaciones conorganismos públicos, asociaciones sindica-les, asociaciones de empleadores, obras so-ciales, cooperativas y mutualidades; inem-bargables; imprescriptibles; extinguiblessólo por causas previstas por la ley (LeySIJP, art. 14).

Todo acto jurídico que contraríe la carac-terización de las prestaciones será nulo ysin valor alguno (Id.).

2. Suspensión, revocación, modificación osustitución

Cuando la resolución otorgante de laprestación estuviera afectada de nulidadabsoluta, por hechos o actos fehacientemen-te probados, procederá, la suspensión, revo-cación, modificación o sustitución de aque-lla (Ley SIJP, art. 15, par. 2").

B. Prestaciones del Régimen de Reparto1. EnumeraciónLas prestaciones del Régimen de Repar-

to son las siguientes:—Prestación básica universal - PBU, con

30 años de servicios; y edad de 65 años loshombres y 60 las mujeres, (art. 17, inc. a) yarts. 19 a 22).

—Prestación compensatoria - PC, cuan-do reunidos los requisitos para la PBU,acrediten servicios comprendidos en el sis-tema de reciprocidad jubilatoria, sin estarpercibiendo el retiro por invalidez (art. 17,inc. b) y arts. 23 a 26).

—Retiro por invalidez - RI (art. 17, inc.c) y arts. 27 a y 28).

—Pensión por fallecimiento - PF (art. 17,inc. d ) y arts. 27 a 28).

—Prestación adicional por permanencia -PAP, para quienes no optaren por el Régi-men de Capitalización, y que se adicionará ala PBU y PC (art. 17, inc. e) y art. 30 inc. b).,. —Prestación por edad avanzada - PEA,

con 10 años de servicios con aportes compu-tables y 70 años de edad (art. 34 bis).

—Prestación anual complementaria -PAC, pagadera en dos cuotas equivalentesal 50c/f de las prestaciones, pagaderas enjunio y diciembre (art. 31).

2. Garantía estatalEl Estado Nacional garantiza las presta-

ciones del Régimen de Reparto, hasta el lí-mite de los créditos del presupuesto anual(art. 16).

3. Determinación del haber y pago de lasprestaciones

Respecto de la PBU, para la determina-ción del haber (art. 20) se lo refiere al montodel Aporte Medio Previsional Obligatorio -AMPO, definido en su art. 21 como el queresulta de dividir el promedio mensual delos aportes personales de los trabajadores enrelación de dependencia y once puntos de losveintisiete correspondientes a los aportes delos trabajadores autónomos ingresados encada semestre, excluidos los aportes sobreel SAC por el número total promedio men-sual de afiliados que se encuentren aportan-do. También se hace referencia al AMPOpara el haber máximo (art. 26).

Para la PC el haber se determina segúnlo que dispone el art. 24.

4. Movilidad, acumulación, compatibili-dad y percepción unificada de las prestacio-nes

a) Las prestaciones tienen movilidad,aplicándose las variaciones entre dos esti-maciones consecutivas del AMPO (Ley SIJP,art. 32).

b) El límite de acumulación es de no másde una PBU, de una PC ni de una PAP (art.33), pero el goce de la PEA es incompatiblecon cualquier otra prestación (art. 34 bis, 4).

c) Hay compatibilidad entre el goce de lasprestaciones con el reingreso a la actividad,lo que no dará al trabajador el carácter deafiliado al SIJP, ni habrá exención al pagode los aportes y contribuciones, sin que hayaderecho al reajuste de la prestación por in-corporación de nuevos servicios (art. 34, 1).Se exceptúa de la compatibilidad a los quegocen de beneficios de regímenes especialespor tareas penosas, riesgosas, insalubres,determinantes de vejez o agotamiento pre-maturo (art. 34, 3). El retiro por invalidezes incompatible con cualquier actividad en

relación de dependencia (art. 34, 4).d) La PBU y la PC se abona en forma co-

ordinada con las prestaciones detalladas enel art. 27 de la Ley SIJP otorgadas a travésdel Régimen de Capitalización, con aplica-ción de los respectivos mecanismos detransferencia a quien pague la prestaciónderivada de dicho Régimen, en procura dela inmediatez y simultaneidad de los pagosrespectivos (art. 35).

C. Prestaciones del Régimen de Capita-ción

1. EnumeraciónLas prestaciones del Régimen de Capita-

lización son las siguientes:—Jubilación ordinaria, cuando acrediten

65 años los hombres y 60 años las mujeres,con la opción por la jubilación anticipada(art. 110) y por la jubilación postergada (art.111) (art. 46, par. 1°, inc. a); y art. 47).

—Retiro por invalidez, cuando haya unadisminución del 66% o más de la capacidadlaborativa, sin haber alcanzado la edadpara la jubilación ordinaria, ni perciban lajubilación anticipada (art. 46, par. 1", inc. b)y arts. 48 a 52). Para el otorgamiento deesta prestación, luego de la solicitud del afi-liado (art. 49, 1), se emitirá el dictamentransitorio por invalidez por la comisiónmédica (Id., 2), el que es recurrible ante laComisión Médica Central (Id., 3). Respectode su pronunciamiento hay un recurso judi-cial (Id., 4 y 5). Para los tratamientos derehabilitación psicofísica y recapacitaciónlaboral, cuando hayan sido prescriptos, seha creado un fondo para tratamientos (Id.,5). Según la evolución del afiliado, se emiti-rá el dictamen definitivo por invalidez (art.50). La integración de las Comisiones Médi-cas y las normas de evaluación, calificacióny cuantificación del grado de invalidez es-tán contemplados en los art. 51 y 52.

—Pensión por fallecimiento del afiliado obeneficiario, a favor de la viuda, el viudo, lao el conviviente, los hijos solteros e hijassolteras o viudas hasta los 18 años, y loshijos incapacitados a esa edad (art. 46, par.1", inc. c) y arts. 53 y 54).

2. Financiamiento de las prestacionesa) Las prestaciones del Régimen de Ca-

pitalización se financian a través de la ca-pitalización individual de los aportes provi-sionales destinados a este régimen (art. 46,

par. 2°).b) La jubilación ordinaria, el retiro por

invalidez y la pensión por fallecimiento, sefinanciarán con el saldo de la cuenta de ca-pitalización individual del afiliado (art. 91,par. 1°). Para la primera y la tercera de esasprestaciones, el saldo lo constituirá el capi-tal acumulado (Id., par. 2°).

c) Para la segunda de esas prestaciones,el saldo lo constituirá el capital acumuladomás el capital complementario que deba in-tegrar la AFJP según los arts. 92 y 93 (art.91, par. 3). Este capital complementario se-gún lo define el art. 92 es la diferencia en-tre el capital técnico necesario a que se re-fiere el art. 93 y el capital acumulado en lacuenta de capitalización individual. En elcálculo del capital técnico necesario y delpago del retiro transitorio por invalidez, enque deben determinarse los porcentajes se-gún que se trate de los supuestos del inc. a)o del inc. b) del art. 95, el ingreso base es eldefinido en el art. 97.

d) Respecto del afiliado con derecho a re-tiro transitorio por invalidez, la AFJP estáobligada a integrar el capital complementa-rio, definido en el art. 94 (art. 95, inc. b).

3. Modalidades de la jubilación ordina-ria y del retiro por invalidez

a) Las modalidades de la jubilación ordi-naria y del retiro por invalidez son:

—Renta vitalicia previsional;—Retiro programado; y—Retiro programado (Ley SIJP, art.

100).b) La renta vitalicia previsional la con-

trata el afiliado con una compañía de segu-ro de retiro, de acuerdo con las pautas fija-das legalmente (art. 101).

c) El retiro programado la acuerda el afi-liado con una AFJP, para retirar fondos dela cuenta de capitalización individual (art.102).

d) El retiro fraccionario también es acor-dado con la AFJP, para retirar fondos hastael 50% del haber de la máxima PBU vigen-te al momento de cada retiro (art. 103).

4. Formas del retiro por invalidezLas formas del retiro por invalidez son:—Retiro transitorio por invalidez, que a

opción del afiliado puede percibirse segúnla modalidad de retiro programado o de re-tiro fraccionario (art. 104).

—Retiro definitivo por invalidez, con lasmodalidades expuestas supra en 3.

5. Modalidades de la pensión por falleci-miento

a) Fallecido un afiliado en actividad o unbeneficiario de jubilación o de retiro por in-validez bajo la modalidad de retiro progra-mado, sus derechohabientes percibirán larespectiva pensión, bajo las modalidades dela renta vitalicia previsional o el retiro pro-gramado (art. 105, par. 2°).

b) Fallecido un beneficiario de jubilacióno de retiro por invalidez bajo la modalidadde renta vitalicia previsional, sus derecho-habientes lo comunicarán a la compañía deseguros de retiro, para que comience a pa-gar la pensión por fallecimiento (art. 106).

c) Fallecido un beneficiario de retiro tran-sitorio por invalidez, la AFJP pondrá a dis-posición de los derechohabientes el saldo dela cuenta de capitalización individual delcausante, y en su caso el capital comple-mentario al que se refiere el art. 96, inc. b)(art. 107).

d) Si no hubiera derechohabientes, el sal-do de la cuenta de capitalización se abona-rá a los herederos del causante declaradosjudicialmente (art. 54).

D. Prestaciones no contributivas1. Financiamiento de su pagoEl pago de las prestaciones no contribu-

tivas (pensiones) establecidas por diferen-tes leyes especiales, se atenderá con fondosde rentas generales (Ley SIJP, art. 187).

2. Edades para su obtenciónSe requiere la edad de 70 años para la

obtención de las pensiones de las leyes13.337, art. 2U, inc. a); 13.478, art. 9°; y ley22.430, art. 1°; de 65 años para la de la ley24.018, art. 3°; y de 60 años para las de lasleyes 23.891, art. 4°; 16.516 y 20.733 (LeySIJP, arts. 183 y 185).

3. Haberes de las prestaciones para dere-chohabientes

Cuando las leyes sobre prestaciones nocontributivas no prevean en caso de falleci-miento del titular la extensión a derecho-habientes, la prestación de éstos se deter-minará como está dispuesto en el art. 98para las prestaciones de referencia de losbeneficiarios de pensión y del haber de pen-sión por fallecimiento en el Régimen de Ca-pitalización (Ley SIJP, art. 186).

V. Financiación del SIJP1. Disposiciones comunes a ambos regí-

menesa) La financiación de ambos regímenes

está basada sustancialmente en cotizacio-nes, que son obligatorias, consistentes enlos aportes de los trabajadores dependien-tes, los aportes de los trabajadores autóno-mos; y las contribuciones de los empleado-res (Ley SIJP, art. 10)

b) La base de los aportes de los trabaja-dores dependientes y de las cotizaciones delos empleadores es la remuneración de losprimeros, de la cual hay una definición ba-sada en la enumeración de ingresos por losservicios prestados en relación de dependen-cia (art. 6), y que en esencia no difiere delconcepto legal del art. 103 LCT, t. o. A losfines del cálculo se establece que dicha baseno podrá ser inferior a tres veces el valor delAMPO (véase supra IV, B, 3) ni superior aveinte veces el citado mínimo (art. 9).

Para los trabajadores autónomos, la basede sus aportes son los niveles de rentas dereferencias, calculadas en base a categoríasque fije la reglamentación, según la capaci-dad contributiva y la calidad de sujeto o noen el IVA, y en su caso, su condición de res-ponsable inscripto, de responsable no ins-cripto o no responsable en dicho impuesto(art. 8).

c) Los porcentajes son los siguientes:—Aporte personal de trabajadores de-

pendientes: 11%;—Contribución a cargo de los empleado-

res: 16%;—Aporte personal de los trabajadores

autónomos: 27% (art. 11, par. 1° y 2°).También están obligados a aportar y los

empleadores a pagar la contribución, losbeneficiarios vueltos a la actividad depen-diente, pero dichas cotizaciones no sirvenpara mejorar su haber, y se destinan al Fon-do Nacional de Empleo (art. 34, 1 y 2).

Los aportes y contribuciones ingresan através del SUSS, actuando el empleadorcomo agente de retención de los de los tra-bajadores dependientes (art. 11, par. 3°). Larecaudación compete a la DGI (Dto. 2741791, art. 2°, modif. art. 3° del Dto. 507/93).

Los aportes de dependientes y autónomosson deducibles de la base imponible a consi-derar para el impuesto a las ganancias; y

las contribuciones constituyen un gasto de-ducible para los empleadores (Ley SIJP, art.112).

2. Financiación del Régimen de RepartoLas prestaciones del Régimen de Repar-

to se financia con:—Las contribuciones a cargo de los em-

pleadores;—16 puntos de los 27 correspondientes a

los aportes de los trabajadores autónomos;—Recaudación del impuesto sobre los

bienes personales no incorporados al proce-so económico y otros tributos de afectaciónespecífica al Régimen Nacional de PrevisiónSocial o al SIJP;

—Recursos provenientes de Rentas Ge-nerales de la Nación;

—Intereses, multas y recargos;—Rentas provenientes de inversiones;—Tbdo otro recurso que corresponda in-

gresar al régimen de reparto;—Los aportes de los trabajadores depen-

dientes que no hubieran optado por el Régi-men de Capitalización (Ley SIJP, art. 18).

3. Financiación del Régimen de Capitali-zación

a) El Régimen de Capitalización se finan-cia con:

—Los aportes de los trabajadores depen-dientes optantes por ese Régimen;

—11 puntos de los 27 de los aportes delos trabajadores autónomos, optantes porese régimen (Ley SIJP, art. 39).

b) Esos aportes, más las imposicionesvoluntarias y los depósitos convenios seacreditan en la cuenta de capitalización in-dividual (arts. 55 a 57), aunque estos dosúltimos si bien integran dicha cuenta no selos considerará para la determinación delsaldo (art. 58).

c) Esos ingresos se incorporan al fondode jubilaciones y pensiones que administracada AFJP (art. 59, inc. a), que es un patri-monio independiente y distinto del patrimo-nio de la administradora, y que pertenece alos afiliados, sin que la AFJP tenga derechode propiedad alguno sobre él (art. 82). Losderechos de copropiedad de cada uno de losafiliados o beneficiarios sobre el respectivofondo, está representado por cuotas de igualvalor y características; el valor de ellas sedeterminará en forma diaria sobre la basede la valoración establecida en la ley y su

reglamentación, y de las inversiones (art.85).

Cada fondo se constituye con los ingresosantes indicados, más los traspasados deotras AFJP; la integración de los capitalescomplementarios y de recomposición a quese refieren los arts. 92 y 94; la rentabilidadcorrespondiente a las inversiones efectua-das; la transferencia de fondos provenien-tes del encaje según el art. 90; las transfe-rencias de recursos provenientes del fondode fluctuación; y las integraciones del Esta-do Nacional, en cuanto garantiza el cumpli-miento de la rentabilidad mínima y la inte-gración en las cuentas de capitalización in-dividual a que se refieren los incs. a) y b)del art. 124 (art. 83).

Del patrimonio del fondo se deducen lassumas correspondientes al pago de las co-misiones; las transferencias de fondos a lascompañías de seguro de retiro en supuestode opción por la modalidad de renta vitali-cia previsional; el pago de las prestacionesde jubilación ordinaria y retiro definitivo deinvalidez regidas por las modalidades deretiro programado y retiro fraccionario; elpago de las sumas correspondiente a latransmisión hereditaria cuando no hubieraderechohabientes; las transferencias de losfondos de los afiliados que hayan ejercido laopción de traspaso a otra AFJP; y las su-mas correspondientes a la parte del saldode las cuentas de capitalización individualque deban ser transferidas al SUSS en fun-ción del art. 126 sobre la garantía del Esta-do a la percepción de la prestación adicio-nal por permanencia (art. 84).

d) Al porcentaje de variación durante losúltimos 12 meses del valor promedio decada cuota se lo denomina rentabilidad (art.86, par. 1"). La rentabilidad promedio delsistema se determinará calculando el pro-medio ponderado de la rentabilidad de cadafondo (Id., par. 2°).

Las AFJP con más de 12 meses de fun-cionamiento son responsables de que la ren-tabilidad del respectivo fondo no sea infe-rior a la rentabilidad mínima del sistema,determinada mensualmente, y que se defi-ne en el 70% de la rentabilidad promediodel sistema o la rentabilidad promedio delsistema menos 2 puntos porcentuales, y deambas la menor (Id., par. 3, 4 y 5). » • * •

Para garantizar la rentabilidad mínimaexistirá en cada fondo un fondo de fluctua-ción, como parte integrante de aquel (art.87), que se constituirá en forma mensualsiempre que la rentabilidad del fondo fuerapositiva (art. 88, la. parte). La integraciónde dicho fondo y su destino está fijado en elart. 88 (cit.).

e) En todo momento las AFJP deben in-tegrar un activo equivalente por lo menosal 2l7t del fondo de jubilaciones y pensionesrespectivo, denominado encaje, nunca infe-rior a $ 3.000.000. Su objeto es responder alos requisitos de rentabilidad mínima (art.89).

Si la rentabilidad del fondo fuere en unmes dado inferior a la rentabilidad mínimadel sistema, sin que la diferencia pudieraser cubierta con el respectivo fondo de fluc-tuación, la AFJP dentro de los 10 días denotificada por la SAFJP, deberá aplicar losfondos del encaje que sean necesarios a talefecto. Si no pudiere completar la deficien-cia de rentabilidad del fondo, el Estado lacomplementará (art. 90, par. 1").

Constituye un supuesto de disolución depleno derecho de una AFJP la no coberturade la rentabilidad mínima del sistema o lano recomposición del encaje dentro de los 15días siguientes al de su afectación (art. 90.par. 2").

f) El activo de cada fondo de jubilacionesy pensiones se invertirá de acuerdo con cri-terios de seguridad y rentabilidad adecua-dos, dentro de los límites fijados por la LeySIJP y las normas reglamentarias (art. 74,par. 1, la. parte).

Las inversiones autorizadas son las quese enumeran en la 2a. parte de dicho art.74; y las prohibidas las que se indican en elart. 75, con las limitaciones del art. 76. Lostítulos y mercados que pueden ser objeto deinversión deben estar autorizados para laoferta pública y transados en mercados se-cundarios transparentes, incumbiendo a laComisión Nacional de Valores determinarcuales reúnen los requisitos legales (art.78). Respecto de las inversiones de los incs.b), g) y k) del art. 74 deben ser previamentecalificadas por el BCRA; las de los incs. c),d), e), f), h), j), 1) y n) deben ser objeto decalificación previa por sociedades inscriptasen el Registro de Sociedades Calificadoras

de Riesgos, bajo supervisión de la ComisiónNacional de Valores (art. 79). El control delas inversiones corresponde a la SAFJP(art. 80). Los títulos representativos debenmantenerse en depósito en una caja de va-lores autorizada por la Comisión Nacionalde Valores o la entidad bancaria que deter-minen el BCRA y la SAFJP (art. 81).

VI. Órganos de participación, adminis-tración, supervisión y control

1. El Consejo Nacional de Previsión So-cial

Pese a lo que manda el art. nuevo (art. 14bis) de la Constitución Nacional, sobre quela gestión de la seguridad social compete alos interesados, con participación del Esta-do, en el SIJP el único órgano de participa-ción es el Consejo Nacional de PrevisiónSocial; con el que se intenta asegurar laparticipación de los trabajadores (Ley SIJP,art. 169), pero limitado a funciones de eva-luación, proyectos y propuestas (art. 170) ysólo con facultades de información, denun-cia y estudios técnicos (art. 171). Lo presideel Ministro de Trabajo y Seguridad Social,con representantes de los trabajadores, losempleadores y los beneficiarios (art. 172).

2. La Administración Nacional de Segu-ndad Social - ANSeS

La ANSeS es un organismo descentrali-zado del MTSS, que tiene a su cargo la ad-ministración del Sistema Único de Seguri-dad Social - SUSS (Dto. 2741/91). Tiene asu cargo la aplicación, control y fiscalizacióndel Régimen de Reparto (Ley SIJP, art. 36).

3. La Dirección General Impositiva - DG1Aunque la DGI no es un órgano exclusi-

vo del SIJP, cumple funciones de sustancialimportancia, ya que sin perjuicio de sucompetencia en materia impositiva nacio-nal, le ha sido atribuida la aplicación, re-caudación, fiscalización y ejecución judicialde los recursos de la seguridad social enmateria de jubilaciones y pensiones, asig-naciones familiares, Fondo Nacional deEmpleo y de todo otro aporte o contribuciónque de acuerdo a la normativa vigente sedeba recaudar sobre la nómina salarial(Dto. 2741/91, art. 2", par. 1°, modif. Dto.507/93, art. 3").

Los fondos recaudados deben ser trans-feridos automáticamente a la ANSeS, parasu administración, previa deducción del

porcentaje determinable para la atencióndel gasto que demanden a la DGI estas fun-ciones (Id., par. 2°).

4. Las Administradoras de Fondos deJubilaciones y Pensiones - AFJP

a) A las AFJP está atribuida la capitali-zación de los aportes destinados al Régimende Capitalización (Ley SIJP, art. 40), com-pitiéndoles como objeto único administrar elrespectivo fondo de jubilaciones y pensionesy otorgar las prestaciones, sin poder formu-lar ofertas complementarias ni nada queimporte una captación indebida de afiliacio-nes (art. 59).

b) Las AFJP que deben ser sociedadesanónimas; pero si son instituidas por lasProvincias, la MCBA, u otras entidades cono sin fines de lucro pueden adoptar figurasjurídicas diferentes. El Banco de la NaciónArgentina, además de sus actividades ban-carias, ha sido instituido también como unaAFJP (Ley SIJP, art. 40).

c) Los afiliados optantes por el Régimende Capitalización pueden elegir individualy libremente la AFJP, pero incorporarse so-lamente a una, aunque presten serviciospara diferentes empleadores o simultánea-mente se desempeñen como trabajadoresautónomos (art. 41). La elección no es defi-nitiva, pudiendo cambiar de AFJP (arts. 44y 45).

d) La Ley SIJP regula detalladamente laconstitución y desenvolvimiento de lasAFJP, las inhabilitaciones e incompatibili-dades de directores, administradores, ge-rentes o síndicos (art. 60); la denominación(art. 61); los requisitos y procedimientospara su autorización (art. 62); el capitalmínimo (art. 63); la publicidad (art. 64); lainformación al público (art. 65) y a los afi-liados o beneficiarios (art. 66); el régimende comisiones como retribución debitadasde las respectivas cuentas de capitalización(arts. 67 y 68), su bonificación (art. 69) y lavigencia de dicho régimen (art. 70); la liqui-dación y su procedimiento (arts. 71 y 72); yla absorción entre AFJP (art. 73).

5. La Superintendencia de AFJP - SAFJPa) A la Superintendencia de Administra-

doras de Fondos de Jubilaciones y Pensio-nes - SAFJP le compete el control de todaslas AFJP; supervisar el estricto cumpli-miento de las normas sobre el Régimen de

Capitalización; prevenir eventuales incum-plimientos; y en salvaguardia exclusiva yexcluyente de los intereses de las personasincorporadas al SIJP, actuar con rapidez yeficiencia cuando ellos se verifiquen (LeySIJP, art. 117, par. 1°).

En ejercicio de sus facultades dicta concarácter general «Instrucciones» que reglanminuciosamente la actividad de las AFJP.

b) La SAFJP es una entidad autárquica,con autonomía funcional y financiera, enjurisdicción del MTSS (art. 117, par. 2°).Está a cargo de un Superintendente deAFJP, designado por el Poder Ejecutivo (art.121). Su presupuesto, que no integra el pre-supuesto nacional, tiene financiación prove-niente de diversos ingresos específicos (art.122).

c) Está dotada de amplísimas funcionesde control y supervisión (arts. 118 y 119),que debe ejercitar respetando la confiden-cialidad (art. 120).

6. Compañías de Seguroa) La obligación de las AFJP de contra-

tar un seguro colectivo de invalidez y falle-cimiento para sus afiliados, a fin de garan-tizar el cumplimiento de las obligaciones es-tablecidas en los arts. 95 y 96 Ley SIJP enorden al retiro por invalidez y a las pensio-nes por fallecimiento, y cubrir en su totali-dad el pago de las obligaciones, sólo puedecumplirse contratando con compañías deseguro que limiten en forma exclusiva suobjeto a los seguros de personas. Esas com-pañías deben ser autorizadas en forma ex-presa por al Superintendencia de Segurosde la Nación; su razón social deberá conte-ner la expresión seguros de vida; y estaránsujetas a las disposiciones de la ley 20.091(Ley SIJP, arts. 174 y 175).

b) En cuanto al seguro de retiro para sa-tisfacer la renta vitalicia en caso de super-vivencia de las personas a partir de la fechade retiro, y para el caso de muerte del ase-gurado anterior a dicha fecha (Ley SIJP,art. 176), sólo puede ser celebrado por enti-dades aseguradoras que limiten en formaexclusiva su objeto a esta cobertura, y quesean expresamente autorizadas por la Su-perintendencia de Seguros de la Nación(art. 177).

7. Otros órganos estatales de controlEl contralor y en su caso la aplicación de

sanciones respecto de entidades bancarias,de las intervinientes de la oferta pública devalores y de compañías de seguros, en lorelacionado con el funcionamiento del SIJP,corresponde a los siguientes órganos esta-tales, dentro de sus respectivas esferas decompetencia, con las modificaciones intro-ducidas por la ley 24.241:

—Banco Central de la República Argen-tina (Ley SIJP, art. 153).

—Comisión Nacional de Valores (Id., art.154);

—Superintendencia de Seguros de laNación (Id., art. 155, 175 y 177).

VII. Régimen de penalidades1. Delitos e infracciones. Normativa apli-

cable. El incumplimiento de los deberes le-galmente impuestos por la normativa de laSIJP y disposiciones complementarias, enalgunos casos están tipificados como delitosy en otros como infracciones. Al respecto ri-gen preceptos de la ley 17.250, de la ley pe-nal tributaria 23.771; y los arts. 132 al 155de la Ley SIJP. Asimismo, los dispositivosaplicables por la DGI, el Banco Central dela República Argentina, de la Comisión Na-cional de Valores y de la Superintendenciade Seguros de la Nación.

2. Clasificación de los delitos según quie-nes los cometan

En cuanto a los delitos cabe clasificarlossegún a quienes quepa imputarles su auto-ría, a saber:

—Delitos de los empleadores;—Delitos de las AFJP;—Delitos de las Compañías de Seguros

de Retiro;—Delitos de los funcionarios de la AN-

SeS;—Delitos de los depositarios de fondos de

las AFJP;—Delitos de los depositarios de fondos de

las AFJP;—Delitos de los calificadores de títulos,

inversiones; etc.—Delitos de los beneficiarios de califica-

ciones incorrectas de entidades financieras,bancarias o de títulos valores y depósitos.

3. Delitos tipificadosLas figuras tipificadas como delitos son

las siguientes:—Infracciones al deber de información

(Ley SIJP, art. 132);

—Evasión al pago de aportes y contribu-ciones (Ley SIJP, art. 133, con remisión a laley 23.771, art. 3°);

—Omisión de inscripción u de actuacióncomo agente de retención (Id., art. 7°);

—Retención de aportes y contribucionesretenidos (Id., art. 8°);

—Colocación en insolvencia al tomar co-nocimiento de un procedimiento adminis-trativo o judicial para imposibilitar el cobrode obligaciones previsionales (Id., art. 9°);

—Omisión de transferencia oportuna dedepósitos (Ley SIJP, art. 134);

—Omisión de una AFJP de incorporacióno traspaso de un trabajador (Id., art. 135);

—Incorporación de un trabajador sin suvoluntad (Id.);

—Baja de registro de afiliados violandolos requisitos legales y reglamentarias (Id.);

—Empleo de medios publicitarios o deno-minaciones engañosas, o falseando o indu-ciendo a error sobre prestaciones o efec-tuando promesas de prestaciones comple-mentarias inexistentes o prohibidas o limi-tación de cualquier modo el derecho de li-bre elección del trabajador (Id.);

—Engaño a un trabajador en la adhesióna un servicio no establecido en la ley o ven-diéndole cualquier otro servicio o producto(Id.);

—Omisión del suministro de información(Id., art. 136);

—Suministro de información falsa o en-gañosa (Id., art. 137);

—Calificación incorrecta de entidades fi-nancieras, bancarias o de títulos valores odepósitos a plazo fijo (Id., art. 138);

—Autorización, admisión, determinacióno aprobación indebida de oferta pública,fondos comunes de inversiones, mercados ocalificaciones de sociedades calificadores, oautorización de cajas de valores y bancospara el depósito de inversiones de los fon-dos de jubilaciones y pensiones (Id., art.139);

—Inversiones, depósitos o custodia oca-sionantes de perjuicio a un fondo, por inob-servancia de los deberes a cargo (Id., art.140, par. 1°);

—Realización de un control indebido delas inversiones, depósitos o custodia, ocasio-nantes de perjuicio a un fondo (Id., art. 140,par. 2°)'

—Ocasionamiento de un perjuicio a unfondo de jubilaciones y pensiones en procu-ra de un beneficio indebido (art. 141);

—Omisión de efectivizar en forma opor-tuna e íntegra las prestaciones previsiona-les (Id., art. 142).

4. Disposiciones conjuntasRespecto de los delitos específicos en per-

juicio del SIJP, se aplican sus penas, salvoque por el Código Penal u otras leyes pena-les correspondiera una pena mayor (LeySIJP, art. 143).

Si el delito lo cometió una persona deexistencia ideal, pública o privada, la penade prisión se aplicará al funcionario, direc-tor, gerente, síndico, etc. que intervino en elhecho por imprudencia, negligencia o inob-servancia de sus deberes (Id., art. 144).

Si se trata de funcionarios públicos seincrementan las penas (art. 145). Estas con-llevan la inhabilitación del funcionario pú-blico y de los escribanos y contadores infor-mantes, certificantes, dadores de fe o auto-rizantes de la documentación para la comi-sión de los delitos (Id., art. 146).

Las penas de prisión y sus accesorias seimponen sin perjuicio de las sanciones apli-cables por los organismos de control (Id.,art. 150).

5. Denuncia penal, informe de la autori-dad de control, caución real y competenciajudicial

La Ley SJP prevé la denuncia por la au-toridad de control, pudiendo pedir las medi-das judiciales de urgencia, y dentro de lostreinta días elevar un informe con los ele-mentos probatorios y las conclusiones téc-nicas a las que arribare. Si la denuncia seformulare directamente ante el Juez, éstecorrerá vista por treinta días, sin perjuiciode las medidas de urgencia (Ley SIJP, art.147, par. 2° y 3").

En todos los casos, la excarcelación o exi-mición de prisión lo será con caución real,cuyo monto guardará correlación con el per-juicio cuando el damnificado fuera un fondode jubilaciones o un afiliado con derecho auna prestación (Id., art. 148).

La competencia está atribuida en las Pro-vincias a la Justicia Federal, y en la Capi-tal Federal a la Justicia Nacional en lo Pe-nal Económico (Id., art. 149).

6. Infracciones sancionadles

a) Los incumplimientos a los deberes le-gabnente impuestos, que no configuren deli-tos, en cuanto constituyen infracciones san-cíonables, son sancionadas por las distintasautoridades administrativas de control.

El ejercicio por éstas de sus facultadessancionarías no se supedita a la previa de-nuncia penal, ni tampoco se suspende porla tramitación de la correspondiente causapenal (Ley SIJP, art. 147, par. 1"). Con-gruentemente con ello, las penas de prisióny las accesorias en su caso, son impuestassin perjuicio de las sanciones a que estánautorizadas a aplicar los organismos de con-trol (art. 150).

b) Las multas contempladas en la ley17.250, según la Resol ANSeS 748/92 —enlo no modificada por la Resol. Gral. DGI2756/93—, son aplicadas por aquélla (LeySIJP, art. 151).

c) A su vez la DGI, en los supuestos quecontempla su Resol. Gral. 2756/93, aplicamultas a los empleadores y a los trabajado-res autónomos que incurran en algunas delas infracciones allí consignadas. Según esaResol. Gral., la aplicación de las multas noobsta a la procedencia de los intereses re-sarcitorios y a las sanciones de los arts. 25y 26 del Dio. 507/93.

d ) La Superintendencia de AFJP está fa-cultada para aplicar apercibimientos, mul-tas, inhabilitación a funcionarios y revoca-ción de la autorización para funcionar (LeySIJP, art. 152).

e) Al Banco Central de la República Ar-gentina compete aplicar a las entidades fi-nancieras por él autorizadas, si incumplie-ren con sus obligaciones, las sanciones con-templadas en la ley 21.526 (Ley SIJP, art.153).

f) A las personas físicas o jurídicas inter-vinientes en la oferta pública de títulos va-lores, les cabe las sanciones de la ley 17.811en caso de incumplimiento de las obligacio-nes emanadas de la Ley SIJP y sus normasreglamentarias, las que aplica la ComisiónNacional de Valores (art. 154).

g) En caso de incumplimiento de las obli-gaciones emanadas de la Ley SIJP y sus nor-mas reglamentarias, por parte de las compa-ñías de seguros, la Superintendencia de Se-guros de la Nación puede aplicarles las san-ciones previstas en las ley 20.091 (art. 155).

SISTEMAS DE PROTECCIÓNJURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS*

Sumario. La protección por el juez ordinario: a)«Hábeas corpus» y «mandado de segu-ranca». b) «Writ uf injunction», «writ ofmandanius» y "mandado de injuncáo». c!La revisión judicial, d) El recurso de de-recho público suizo, e) El amparo en La-tinoamérica, f) El amparo judicial en Es-paña.

La protección por el juez ordinarioI. El sistema de protección de los dere-

chos por el juez ordinario presenta diferen-tes modalidades, que podemos separar dis-tinguiendo la protección a través de los ins-trumentos procesales generales de la quepuede pretenderse por medio de instrumen-tos procesales específicos, en el bien enten-dido de que podríamos, desde otra perspec-tiva, establecer una nueva diferenciación enatención al órgano jurisdiccional que ha deconocer, según se trate del órgano jurisdic-cional superior, Tribunal Supremo o CorteSuprema, o de cualquier otro juez o tribu-nal.

II. Los derechos y libertades, como es pa-tente, forman parte del ordenamiento y, porlo mismo, los instrumentos procesales ge-nerales que se otorgan al ciudadano parasu defensa deben servir también para ga-rantizar el respeto de aquéllos. Bien es ver-dad que el proceso ordinario puede cumplirdiferentes funciones. Así lo ha subrayadoFix Zamudiod) al destacar la doble funcióndel proceso ordinario en cuanto a los dere-chos fundamentales:

—De un lado, el proceso constituye elmedio a cuyo través, los gobernados pue-den lograr su defensa contra cualquier afec-tación de sus derechos ordinarios, ya queuna gran parte de las cartas constituciona-les establecen el principio del «debido pro-ceso legal» (<<due process oflaw») o derechode defensa en juicio o a la jurisdicción, queen buena parte se inspira en el derecho an-gloamericano que se consolidó con las En-

(1) Héctor Fix Zamudio: "La protección procesalde los derechos humanos ante las jurisdicciones na-cionales", UNAM - Editorial Civitas Madrid, 1982,págs. 36-42.

FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO (España)

miendas V y XIV de la Constitución norte-americana.

—De otro lado, y al margen ya del dere-cho procesal de acción, el proceso ordinarioes el medio en el que puede plantearse latutela de los derechos fundamentales con-sagrados constitucionalmente. Desde estaperspectiva, son varias las legislaciones queexigen que para la interposición de los ins-trumentos específicos de protección, como,por ejemplo, los recursos de queja consti-tucional (República Federal Alemana) o deamparo (España), se agoten previamentetodos los medios de impugnación de carác-ter judicial , si bien, en el caso de España,esos medios se nos presenten, al menoscuando la presunta violación proviene de laAdministración o de sus funcionarios oagentes, como instrumentos procesales es-pecíficos.

Asimismo, el proceso ordinario constitu-ye uno de los medios para plantear la in-constitucionalidad de leyes violatorias delos derechos fundamentales. En Italia, porponer un único ejemplo, sólo en un procesoconcreto y a través de una cuestión prejudi-cial es posible plantear la inconstitucionali-dad de la ley aplicable al caso.

Finalmente, el juez ordinario, a través deun proceso específico, al aplicar las disposi-ciones legales secundarias, debe interpretardichas disposiciones de acuerdo con los tex-tos y principios constitucionales a través delo que un sector de la doctrina ha calificadocomo «control de la constitucionalidad me-diante interpretación judicial».

En definitiva, el sistema general de ac-ciones y recursos jurisdiccionales puede sa-tisfacer, indiscutiblemente, la protección delos derechos y libertades, con independen-cia ya de que su contenido material se hayao no proclamado como derecho fundamen-tal. Y al margen de ello, el proceso ordina-rio puede cumplir otra función que, de unau otra forma, propicie la tutela de aquellosmismos derechos.

III. Los instrumentos procesales especí-ficos son aquellos que se han configuradopara otorgar una protección rápida y eficaza los derechos fundamentales, de maneradirecta y generalmente con efectos repara-dores, ya que no es suficiente la sanción detales violaciones, requiriéndose la restitu-

ción al afectado en el goce de los derechosinfringidos! 2).

Dentro de este tipo de instrumentos po-demos incluir muy diversas figuras proce-sales, que van desde el «hábeas corpas» yalgunos «writs» anglosajones hasta ciertasmodalidades del juicio de amparo o de los"mandados» brasileños, pasando por e! re-curso de derecho público (StaatsrechtlicheBeschwerde) suizo e incluso por la revisiónjudicial de la constitucionalidad de las le-yes norteamericanas por cuanto ésta, enEstados Unidos, se ha orientado preferen-temente hacia la tutela de los derechos fun-damentales, que se ha canalizado, bien esverdad, a través de los instrumentos proce-sales ordinarios.

El alcance material de estos instrumen-tos específicos es variable por cuanto, segúnlos casos, oscila desde la protección de latotalidad de los derechos, hasta la tutela detan sólo algunos en particular, como acon-tece en el caso del recurso preferente y su-mario al que se refiere el art. 53.2 de nues-tra «Lex superior».

La existencia de este tipo de instrumen-tos, que, como bien se ha dicho!3), en oca-siones no resulta fácil distinguir de otrosinstrumentos procesales ordinarios, se jus-tifica por la especial posición que en el or-denamiento ocupan los derechos, que pare-ce requerir una protección regida por unprocedimiento sumario, con amplias facul-tades para el juzgador que incluyan la adop-ción, en su caso, de medidas cautelares,como también de cualesquiera otras medi-das específicas orientadas a hacer viable laejecución del fallo.

Efectuadas estas reflexiones de ordengeneral, vamos a ocuparnos, bien que demodo un tanto superficial, de algunos deestos instrumentos procesales específicos.

a) Hábeas corpusy mandado de seguranzaI. El «habeos corpus» es la institución que

debe ser considerada como el germen funda-mental de la protección procesal de los dere-

(2) Ibídem, pág. 33.(3) Pablo Pérez Tremps: "Protección específica y

protección general de los derechos fundamentales",en el colectivo, "Introducción a los derechos funda-mentales" (X Jornadas de Estudio de la DirecciónGeneral del Servicio Jurídico del Estado), Ministe-rio de Justicia, Madrid, 1988, vol. III, págs. 1765 ysigs.; en concreto, pág. 1775.

chos fundamentales de la libertad humana,especialmente en cuanto su carácter físico ode movimiento, y por ello ha recibido conjusticia el calificativo de «el gran writ»(4).

Aunque el primer intento de ordenaciónnormativa de la institución se remonta a1640, lo cierto es que la ley que suele consi-derarse como verdaderamente definitiva esla conocida «Hábeas Corpus AmendmentAct», de 28 de mayo de 1679. Como es desobra conocido, la citada norma estatuíaque cuando una persona fuera portadora deun «habeos corpus», dirigido a cualquierfuncionario, a favor de un individuo puestobajo su custodia, y dicho «hábeas corpus»fuera presentado ante el mismo funciona-rio, éste quedaba obligado a manifestar lacausa de la detención a los tres días de supresentación, así como, cumplidos los de-más requisitos legales, a presentar al indi-viduo bajo custodia ante el Lord Canciller oante el funcionario judicial que hubiera deentender de la causa, a tenor del manda-miento presentado.

La institución pasó de Inglaterra a suscolonias, no de modo directo, sino en cuantoinstitución propia del «common law», que-dando reflejada en la Carta constitucionalde Massachusetts de 1780 y pasando de ahía la Constitución Federal de 1787, cuyo art.1°, sección novena, inciso 2, establecía queel Congreso «no podrá suspender el privile-gio del 'hábeas corpus', salvo en aquelloscasos de rebelión o invasión en que la segu-ridad pública lo requiera».

La Ley Judicial de 1789 concedió a todoslos tribunales de los Estados Unidos el po-der de emitir mandamientos («writs») de«hábeas corpus» y todos los que, aún no ex-presamente previstos por las leyes, pudie-ran ser necesarios para el ejercicio de susrespectivas jurisdicciones.

Hasta 1867, el mandamiento de «hábeascorpus» tan sólo funcionó como instrumentoprocesal con el que hacer frente a una deten-ción administrativa sin proceso judicial. Sinembargo, en aquel año el Congreso autorizócon cierta laxitud a los tribunales federalespara emitir mandamientos de «hábeas cor-

pus» en favor de prisioneros bajo custodia«en violación de la Constitución o cualquiertratado o ley de los Estados Unidos».

El «hábeas corpus» pasó de esta forma aser empleado, como recuerda Pritchett(5),para resolver sobre la constitucionalidad delas condenas de los tribunales de los Esta-dos, por violaciones de leyes penales estata-les. Consecuentemente, la Ley de 1867 pue-de ser invocada en virtud de acciones crimi-nales cometidas bajo autoridad federal.Desde 1930, los tribunales federales de dis-trito han recibido un número progresiva-mente mayor de peticiones de «hábeas cor-pus» en favor de presos de los Estados. Seha podido por todo ello afirmar que el «há-beas corpus» se ha transformado en una es-pecie de amparo en materia penal, al utili-zarse para impugnar las resoluciones de lostribunales estatales en los casos en que seentienda violado alguno de los elementosdel «due process oflaw».(6)

II. Buena parte de lo acontecido en Nor-teamérica ha sucedido en América Latina,en donde la primera aparición legal del «há-beas corpus», según recuerda La Roched),se produce en Brasil, país que la acogeríaen 1830 y 1832 en sus Códigos Penal y Pro-cesal. Este instituto se ha hipertrofiado alser utilizado en muchos casos, a falta deinstrumento específico, con el fin de tutelartodos los derechos humanos constitucional-mente consagrados y no sólo los relaciona-dos con la libertad física.

Buen ejemplo de lo que acabamos deapuntar lo encontramos en Argentina, endonde la institución, aún no siendo expre-samente consagrada por el primitivo textode la Constitución, fue considerada comouna garantía implícita(S). Sin embargo, al-

ié) Héctor Fix Zamudio: "La protección procesalde los derechos humanos...", op. cit., supra nota 1,pág. 62.

(5) C. Hermán Pritchett: "La Constitución Ame-ricana", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Ai-res, 1965, pág. 179.

(6) J. A. C. Grant: "El control jurisdiccional de laconstitucionalidad de las leyes", México, 1963, págs.92-93. Cit. por Héctor Fix Zamudio: "La protecciónprocesal...", op. cit., supra nota 1, pág. 68.

(7) Humberto La Roche: "Instituciones constitu-cionales del Estado venezolano", Maracaibo, 1984,pág. 502.

(8) Como recuerda Humberto Quiroga Lavié (ensu "Derecho Constitucional Latinoamericano",UNAM, México, 1991, pág. 204), la doctrina ha en-tendido que la institución se encuentra implícita enla siguiente fórmula constitucional: "...nadie puede

gunas Constituciones provinciales la hanconsagrado con una proyección material ex-traordinariamente amplia, que, en algúncaso, llega a abarcar todos los derechos fun-damentales de la persona, con la sola ex-cepción de los de carácter patrimonialO).

En el ámbito federal, la Ley 23.098, de25 de octubre de 1984, ha venido a ordenarnormativamente la institución, sin termi-nar de resolver la cuestión que nos ocupa,pues, como se ha advertido(lO), cuando seplantea la cuestión del derecho protegidocomienzan a surgir dificultades, si bien latendencia apunta hacia una tutela judicialamplia de un derecho ampliamente consi-derado. Sagúes, aún admitiendo que las re-laciones entre el hábeas corpus y el amparono siempre están bien definidas, ha inten-tado, sin embargo, desbrozar el ámbito ma-terial de cada uno de esos institutos, signi-ficando al respecto que después de la Ley23098, el criterio distintivo sería el siguien-te: la acción de amparo protege (siempreque se den todos los supuestos de admisibi-lidad y de procedencia propios de ella) to-dos los derechos constitucionales, explícitao implícitamente contemplados por la LeySuprema, excepto los de libertad ambulato-ria y de digno trato en las prisiones. El pro-pio autor postula una visión concreta del«hábeas corpus», proceso que debe tutelar,preventiva y reparativamente, la libertadcorporal o física y lo íntimamente ligado atal derecho(ll).

ser arrestado sino en virtud de orden escrita de au-toridad competente" (art. 18).

(9) Como señala Néstor Pedro Sagiiés (en su "De-recho Procesal Constitucional", tomo 4°, "Hábeascorpus", Editorial Astrea, 2a ed., Buenos Aires, 1988,págs. 105-106), en relación con el tratamiento cons-titucional provincial del "hábeas corpus", aunque enprincipio nada se opone al tratamiento unificado deeste instituto y del amparo, y quizá la naturalezacomún de ambos procesos propicie esa normaciónbivalente, hay circunstancias distintivas entre am-bos: al tutelar el "hábeas corpus" un bien jurídico-político más preciado que los restantes, como es lalibertad corporal, es comprensible que deba teneruna tónica de celeridad todavía más acentuada quela propia de la acción de amparo.

(10) Pedro J. Bertolino: "Hébeas Corpus", en Au-gusto M. Morello (coord.) "Tutela procesal de las li-bertades fundamentales", JUS (Fundación para laInvestigación de las Ciencias Jurídicas), La Plata,1988, págs. 105 y sigs.; en concreto, pág. 110.

(11) Néstor Pedro Sagiiés: "Derecho Procesal

En México, el instrumento procesal queestamos analizando no figura con su deno-minación tradicional, sino que ha quedadosubsumido en el juicio de amparo, que,como advierte Fix Zamudio(12), realiza fun-ciones similares al «hábeas corpus», quetomó de la legislación y la jurisprudencia delos Estados Unidos, y por ello es que el or-denamiento mexicano se aparta en este as-pecto de los restantes países latinoamerica-nos que consagran esta institución indepen-dientemente del amparo, si bien con algunaexcepción(13). De acuerdo con la vigenteLey del Amparo mexicana, contra los actosque supongan peligro de privación de lavida, ataques a la libertad personal fuerade procedimiento judicial, deportación odestierro o alguno de los actos prohibidospor el art. 22 de la Constitución Federal (pe-nas de mutilación y de infamia, azotes, pa-los, tormento de cualquier especie... etc.),podrá interponerse juicio de amparo porcualquier persona en nombre del afectadoque se encuentre imposibilitado para hacer-lo. El juez cuenta con amplias facultades deinvestigación y dirección del proceso, con laatribución de dictar las medidas necesariaspara lograr la comparecencia del presuntoagraviado, después de resolver sobre la me-dida cautelar denominada «suspensión delacto reclamado», la cual debe otorgarse deoficio, con excepción de la privación de li-bertad que debe solicitarse expresamente.

La hipertrofia del «hábeas corpus» se hamanifestado igualmente en determinadosperíodos de la historia constitucional delPerú. Si, como recuerda García Belaun-c¿e(14), la primera Ley de Hábeas Corpus

Constitucional", tomo 4°, op. cit., supra nota 9, págs.149 y 151.

(12) Héctor Fix Zamudio: "La justicia constitu-cional en el ordenamiento mexicano", en el colecti-vo, "Estudios Jurídicos en torno a la ConstituciónMexicana de 1917 en su septuagésimo quinto ani-versario", UNAM, México, 1992, págs. 107 y sigs.;en concreto, pág. 140.

(13) En Venezuela, la Constitución de 1961 inte-gró la institución del "hábeas corpus" en el recursode amparo, establecido para todos los derechos y li-bertades públicas. Cfr. al efecto, Alian R. Brewer-Carias: "Instituciones políticas y constitucionales",Editorial Jurídica Venezolana-Universidad Católi-ca del Táchira, tomo 2, Caracas-San Cristóbal, 2°ed., 1985, págs. 562-563.

(14) Domingo García Belaunde: "Teoría y prácti-ca de la Constitución Peruana", Editorial y Distri-

que existió en Perú, promulgada en 1897,destinaba la institución exclusivamente a laprotección de la libertad individual, al igualque acontecería con la Constitución de1920, primera en elevar al más alto nivel elcitado instituto, la Constitución de 1933,bien al contrario, ampliaría de modo ex-traordinario su ámbito material, extendién-dolo a la protección de los derechos sociales.La Constitución de 1979 supuso no sólo vol-ver a! sentido originario de la institución enel Perú, sino la concordia con la instituciónmisma, dada la fuerte deformación sufridaen 1933(15).

De conformidad con el párrafo primerodel art. 295 de la Constitución de 1979, todaacción u omisión de cualquier autoridad,funcionario o persona que vulnere o amena-ce la libertad individual, dará lugar a la ac-ción de «habeos corpus», con lo que el ámbi-to material parece quedar claramente cir-cunscrito a la libertad física, incluyendodentro de ésta la libertad de circulación yaún, según García BelaundeClQ), la inviola-bilidad de domicilio, y según otros sectoresde la doctrinad?), cuanto afecte al desen-volvimiento de sus actividades dentro delmarco de la seguridad individual. En todocaso, la Ley 23506, sobre Hábeas Corpus yAmparo, interpretaría en un amplísimosentido la libertad individual, considerán-dola vulnerada, entre otros casos, cuandofuera violentada la libertad de conciencia oel derecho a guardar reserva acerca de laspropias convicciones políticas, religiosas ofilosóficas, lo que, en definitiva, ha supues-to una notable ampliación del ámbito mate-rial del «hábeas corpus». Señalemos final-mente que la Constitución de 1979 posibili-taba, una vez agotada la vía jurisdiccionalordinaria, la casación ante el Tribunal deGarantías Constitucionales, lo que suponíala posibilidad de que el órgano titular de lajurisdicción constitucional interviniese enmateria de «hábeas corpus».

buidora de Libros, tomo I, Lima, 1989, págs. 266-267 y tomo II (Ediciones Justo Valenzuela), Lima,1993, págs. 274-275.

(15) Ibídem, tomo I, pág. 267.(16) Ibídem. tomo I, pág. 268.(17) Víctor Julio Ortecho Villena: "Derechos y

Garantías Constitucionales" (Hábeas Corpus, Ac-ción de amparo, Acción popular, Inconstitucionali-dad), Marsol Perú Editores, Trujillo, 1985, pág. 318.

No faltan sin embargo Constituciones enAmérica Latina en las que el ámbito mate-rial del instituto que nos ocupa ha quedadocircunscrito estrictamente a la libertad per-sonal. Es. por ejemplo, el caso de Colombia,cuya Constitución de 1991 contempla el«hábeas corpus» en su art. 30, habilitandopara invocarlo ante cualquier autoridad ju-dicial a quien estuviere privado de su liber-tad, y creyere estarlo ilegalmente, por sí opor persona interpuesta, en cuyo caso dichotribunal vendrá obligado a resolver en eltérmino de treinta y seis horas, lo que, comola doctrina ha interpretado! 18), significaque el instituto ha sido concebido como uninstrumento frente a las detenciones arbi-trarias. Algo análogo puede decirse de laConstitución de Guatemala de 1985, quededica un capítulo específico a lo que deno-mina la «exhibición personal», verdaderoproceso constitucional con característicasespeciales, cuya finalidad, como ha dichoGarcía Laguardiai 19), consiste en la protec-ción de la libertad individual contra deten-ciones arbitrarias y el tratamiento adecua-do en el caso de las detenciones legales. Así,el art. 263 de la Constitución reconoce aquien se encuentre ilegalmente preso, dete-nido o cohibido de cualquier otro modo delgoce de su libertad individual, amenazadode la pérdida de ella o sufriere vejámenes,aun cuando su prisión o detención fuerefundada en la ley, el derecho a pedir su in-mediata exhibición ante los tribunales dejusticia, ya sea con el fin de que se le resti-tuya o garantice su libertad, se hagan cesarlos vejámenes o termine la coacción a queestuviere sujeto.

III. Algo análogo a lo expuesto en un mo-mento anterior sucedió en Brasil, al utili-zarse el «hábeas corpus», tal y como estabaregulado en el texto inicial de la Constitu-ción de 1881, como instrumento tutelar detodos aquellos derechos directa o indirecta-mente relacionados con la libertad indivi-

(18) Diego Uribe Vargas: "La Constitución de1991 y el ideario liberal", Universidad Nacional deColombia, Bogotá, 1992, pág. 96.

(19) Jorge Mario García Laguardia: "Las garan-tías jurisdiccionales para la tutela de los derechoshumanos en Guatemala. El Hábeas Corpus", Colec-ción Cuadernos de Derechos Humanos, n° 4-91, Pro-curador de los Derechos Humanos, Guatemala,1991, pág. 14.

dual. Una reforma constitucional de 1926intentó encauzar el «hábeas corpus» en suslímites materiales tradicionales. Y la Cons-titución de 1934, profundizando en aquellareforma, separó con nitidez estos dos ins-trumentos procesales: ei «hábeas corpus»,que se había de conceder siempre que al-guien sufriera o se encontrara amenazadode sufrir violencia o coacción en su libertadde circulación por ilegalidad o abuso de po-der, y el «mandado de seguranza», que seconcedía para proteger derecho líquido ycierto no amparado por «hábeas corpus»,con independencia de cual fuere la autori-dad responsable de la ilegalidad o abuso depoder.

La Constitución de 1967, tras su reformade 1969, mantendría esa institución, cuyaordenación normativa se remonta a la Ley1533, de 31 de diciembre de 1951, modifica-da con posterioridad en varias ocasiones (lamás importante de ellas, la llevada a cabopor la Ley 4348, de 26 de junio de 1964). Alo largo de las últimas décadas, el «manda-do de seguranza» ha sido el principal mediode impugnación de los actos del poder pú-blico en Brasil(20).

En la misma dirección, el art. 5", incisoLXIX, de la vigente Constitución brasileñade 1988 prescribe que: «Se concederá man-dado de seguranza para proteger derecholíquido y cierto no tutelado por hábeas cor-pus o hábeas data, cuando el responsablede la ilegalidad o del abuso de poder fuerenautoridades públicas o agentes de personasjurídicas en el ejercicio de atribuciones delpoder público». A su vez, el inciso inmedia-tamente anterior, esto es, el LXVIII, deter-mina que: «se concederá hábeas corpussiempre que alguien sufriere o se encontra-re amenazado de sufrir violencia o coacciónen su libertad de movimiento (liberdade delocomoqao) por ilegalidad o abuso de poder».

La regulación constitucional actual havenido, pues, a consolidar la perfecta deli-mitación entre los dos instrumentos proce-sales mencionados, reservando el «hábeascorpus» para la protección de la libertad

(20) José Carlos Barbosa Moreira: "El mandadode seguranza", en Augusto M. Mordió (coord.), "Tu-tela procesal de las libertades fundamentales", op.cit., supra nota 10, págs. 209 y sigs.; en concreto,pág. 210.

personal, entendida con cierta amplitud enel sentido de libertad de movimiento, y ex-tendiendo el ámbito material del «mandadode seguranza», como es doctrina pacífica-mente aceptada tanto por la jurisprudenciacomo por la doctrina científica(21), a todoslos derechos constitucionales de la personahumana, con la sola exclusión de la libertadpersonal, objeto, como acabamos de señalar,de la protección exclusiva del «hábeas cor-pus».

Derecho «líquido y cierto» es, según elconcepto aceptado por la doctrina y la juris-prudencia(22), el que se presenta como ma-nifiesto en su existencia, delimitado en suextensión y apto para ser ejercido en el mo-mento de su impetración; en otras palabras,ha de tratarse de un derecho expreso en unanorma legal que reúna todos los requisitosy condiciones de aplicación al impetrante.Por otra parte, cabe significar que la lesióndel derecho individual puede haberse con-sumado como ser tan sólo inminente; en lasegunda hipótesis, que no es rara en lapráctica, sobre todo en ciertos ámbitos comopor ejemplo en materia fiscal, la providen-cia se solicita del juez con carácter preven-tivo por quien tenga justo temor a sufrir laviolación, bien que, como ha señalado Bar-feo,sa(23), no se trata de una medida caute-lar, en cuanto que no tiene carácter provi-sional sino que, por contra, es definitiva.

Es significativa igualmente la amplitudcon que la Constitución de 1988 contemplaa las autoridades responsables de la ilegali-dad o abuso de poder, cuyos actos puedendar lugar a un «mandado de seguranza»,pues no sólo se contemplan a las autorida-des públicas propiamente dichas, sino queotras autoridades en sentido impropio sonequiparadas a las anteriores a tal efecto,aun cuando, como recuerda Da Silva('24),con anterioridad al código constitucional de

(21) José Castro Nunes: "Do mandado de segu-ranca e otros meios de defensa contra atos do poderpublico", Río-Sao Paulo, T ed., 1968, pág. 28.

(22) José A fon so Da Silva: "Curso de DireitoConstitucional Positivo", 9a ed., Malheiros Editores,Sao Paulo, 1993, pág. 391.

(23) José Carlos Barbosa Moreira: "El mandadode seguranca", op. cit., supra nota 20, pág. 212.

(24) José Afonso Da Silva: "Curso de DireitoConstitucional Positivo", op. cit., supra nota 22, pág.390.

1988 ya la doctrina y la jurisprudencia ha-bían entendido el concepto de «autoridad»en un sentido muy lato.

En lo que hace a los actos del Poder Judi-cial, es posible su impugnación a través deeste instituto procesal si tienen la natura-leza de actos administrativos. En cuanto alos actos jurisdiccionales propiamente di-chos, de conformidad con el art. 5°, n° 2 dela Ley 1533, de 1951, queda excluido el«mandado de seguranza» si el fallo judicialestá sujeto a un recurso previsto por las le-yes procesales; bien es verdad que, comoadvierte de nuevo Barbosa(25), la jurispru-dencia (incluso la del Tribunal SupremoFederal) viene interpretando esa disposi-ción de manera amplia, por lo que se ha po-dido sostener que la mera existencia de unrecurso no excluye de por sí la admisibili-dad del «mandado de seguranza», cuandotal recurso no tuviere efecto suspensivo y laejecución inmediata de la resolución judicialfuese capaz de causar un daño irreparableo de difícil reparación a la parte.

En cuanto a los actos legislativos, el«mandado de seguranza» no procede contralas leyes en abstracto, es decir, cuando nohubiesen sido aplicadas a los afectados, sinoexclusivamente contra sus actos de aplica-ción, en especial por las autoridades admi-nistrativas^).

Hemos de recordar finalmente que laConstitución brasileña de 5 de octubre de1988, en lo que posiblemente constituya,como ha significado Bonavides(27), la másclara manifestación de la preocupación delconstituyente por la defensa colectiva de losderechos, ha institucionalizado la figura del«mandado de seguranza coletiuo» en el inci-so LXX del propio art. 5°, a cuyo tenor, que-dan legitimados para la presentación de un«mandado de seguranza»: a) un partido po-lítico con representación en el CongresoNacional, y b) una organización sindical,entidad de clase o asociación legalmente

constituida y en funcionamiento desde almenos un año, en defensa de los interesesde sus miembros o asociados.

Como ha señalado Da Silva(28), el con-cepto de «mandado de seguranza coletivo»se asienta en dos elementos: uno institucio-nal, caracterizado por la atribución de legi-timación procesal a instituciones asociati-vas para la defensa de los intereses de susmiembros, y otro, objetivo, consustanciadopor el uso de este instituto para la defensade los intereses colectivos.

IV. Nos vamos a referir finalmente a unaúltima perspectiva que nos ofrece el «há-beas corpus» en algunos otros países deAmérica Latina, como es el caso de CostaRica, donde procede contra los actos y omi-siones provenientes de una autoridad decualquier orden, incluso judicial, que en al-guna forma perturben, restrinjan o supri-man la libertad personal o la libertad de cir-culación, de manera ilegítima. El rasgo pe-culiar al que nos queremos referir vienedado por el hecho de que de este recursoconoce, en única instancia, la Sala de loConstitucional del Tribunal Supremo deJusticia, Sala que en Costa Rica viene ahacer las veces de un Tribunal Constitucio-nal. Es por lo mismo por lo que este meca-nismo procesal costarricense no encaja, ensentido estricto, en este epígrafe(29).

b) «Writ of injunction», «Writ of manda-mus» y «mandado de injunqao»

I. En el derecho inglés surgieron una se-rie de institutos procesales de protección,que en cuanto se situaron al margen de laprotección ordinaria del «common law» fue-ron calificados de extraordinarios. Estosinstrumentos no pueden estimarse comoespecíficos para la tutela de los derechoshumanos, sino que más bien deben ser con-siderados como instrumentos procesalesque pueden ser invocados para la protecciónde derechos e intereses jurídicos de muy di-versa jerarquía y no sólo contra actos y re-soluciones de autoridades públicas. Bien es

(25) José Carlos Barbosa Moreira: "El mandadode seguranza", op. cit, supra nota 20, pág. 211.

(26) Cfr. al efecto, Themistocle Brandao Caval-canti: "Do mandado de seguranza", Sao Paulo, 4a

ed., 1957, págs. 136 y sigs.(27) Paulo Bonavides: "Curso de Direito Consti-

tucional", Malheiros Editores, 4° ed., Sao Paulo,1993, pág. 464,

(28) José Afonso Da Silva: "Curso de DireitoConstitucional Positivo", op. cit., supra nota 22, pág.401.

(29) Cfr. al respecto, Rubén Hernández Valle: "Latutela de los derechos fundamentales", EditorialJuricentro, San José de Costa Rica, 1990, págs. 31 ysigs.

verdad que, en la actualidad, algunos deesos instrumentos sólo pueden interponer-se contra autoridades públicas, y por talmotivo, en 1938, con apoyo en la «Adminis-tration ofJustice Act», algunos de los anti-guos «writs» del mismo nombre fuerontransformados en las actuales «Prerrogati-ue Orders», que comprenden, entre otros, elprocedimiento de «mandamus».(3Q)

El «writ of injunction», en todos aquellospaíses en que ha sido acogido, tiene unaaplicación prohibitiva; su finalidad es pre-venir de manera prohibitiva la ejecución deun acto o de una ley, orientándose, pues, aevitar la violación de la ley por entidadespúblicas, pudiendo operar incluso frente alos efectos de la cosa juzgada para impedirla ejecución de sentencias dictadas sin ob-servancia de los requisitos procesales esen-ciales.

En Estados Unidos, la jurisprudencia delTribunal Supremo ha consagrado, a partirde la Sentencia dictada en el caso «Dom-browski vs. Pfister» (1965), la utilización del«writ of injunction» (o mandamiento prohi-bitorio) como complemento de una peticiónde «declaratory judgement» (o sentencia de-clarativa), para lograr que los tribunalesfederales intervengan al objeto de paralizaractuaciones de las autoridades estatalesorientadas a la investigación y enjuicia-miento de actividades criminales que seconsideran comprendidas dentro del ejerci-cio de los derechos humanos(31).

El «vrrit ofmandamus» supone, a diferen-cia del anterior, la solicitud ante un tribu-nal a fin de que expida un mandamientodirigido a obligar a una autoridad a ejecu-tar un deber que legalmente le ha sido im-puesto, aun cuando su ejercicio no haya sidotodavía reglamentado.

En Norteamérica, la Ley Judicial de 1789autorizó al Tribunal Supremo a emitir«writs ofmandamus» (mandatos compulsi-vos) «en los casos admitidos por los princi-pios y usos del derecho, a cualquier tribu-nal o persona que ocupe una función bajo laautoridad de los Estados Unidos», disposi-ción ésta que sería más tarde declarada in-

(30) Héctor Fix Zamudio: "La protección proce-sal de los derechos humanos...", op. cit., supra nota1, pág. 89-90.

(31) Ibídem, pág. 90.

constitucional en el celebérrimo caso «Mar-bury vs. Madison» (1803).

II. Los dos «writs» a que acabamos de refe-rirnos han ejercido una notabilísima influen-cia en algunos ordenamientos iberoamerica-nos, muy especialmente, en un primer mo-mento, en los de las provincias argentinas,que los han reconocido bajo los rótulos de«mandamientos de ejecución» («mandamus»)y de prohibición («injunction»).

Sin embargo, más recientemente, ha sidoen Brasil en donde se ha consagrado unanueva figura procesal que se encuentra di-rectamente inspirada en el «writ ofmanda-mus»; se trata del «mandado de injunqáo».De conformidad con el art. 5°, inciso LXXI,de la Constitución brasileña de 1988, seconcede «mandado de injunfáo» siempreque la falta de norma reglamentaria impi-da el ejercicio de los derechos y libertadesconstitucionales y las prerrogativas inhe-rentes a la nacionalidad, la soberanía y laciudadanía.

Nos hallamos en presencia de una acciónconstitucional puesta a disposición de quiense considere titular de cualesquiera dere-chos, libertades o prerrogativas, inviablespor la ausencia de una reglamentación nor-mativa exigida o supuesta por la Constitu-ción. De esta forma, puede afirmarse con DaSilva que la finalidad principal de este ins-tituto procesal consiste en conferir inmedia-ta aplicabilidad a la norma constitucionalportadora de aquellos derechos y prerroga-tivas, e inerte en virtud de la ausencia dereglamentación(32).

El primer rasgo a subrayar de la nuevainstitución es la amplitud de su ámbitomaterial, por cuanto, como ya hemos signi-ficado, se concederá un mandamiento deesta naturaleza no sólo para posibilitar elejercicio real de cualquier derecho o liber-tad constitucional, previsión que englobalos derechos individuales, colectivos y socia-les y los principios del orden social, sinotambién para preservar las prerrogativasreferidas a la nacionalidad, la ciudadanía yla soberanía (acogidas en los artículos 12 a16 de la Norma Suprema).

(32) José Afonso Da Silva: "Curso de DireítoConstitucional Positivo", op. cit., supra nota 22, pág.392.

El «mandado de injungáo», como bienapunta Sidou(33), no debe confundirse,aunque esté dirigido al mismo fin, con laacción de inconstitucionalidad por omisión,manifestación particular de la acción direc-ta de inconstitucionalidad, que en el actualordenamiento constitucional brasileño seotorga a un conjunto de entidades legitima-das procesalmente, si bien hasta hace pocotiempo era facultad del Procurador Generalde la República. Mientras la acción de in-constitucionalidad regula el modo de hacerefectiva una regla constitucional, mediantela determinación de que, declarada la in-constitucionalidad por omisión, el tribunallo comunicará al órgano competente a finde que adopte las medidas necesarias, loque deberá llevarse a cabo en el plazo detreinta días si se tratase de un órgano ad-ministrativo, el ^mandudo de injun$áo»,más que la elaboración de las disposicionesreglamentarias, pretende la realización delacto, a fin de que de esta manera se trans-forme el derecho abstracto en una situaciónsubjetiva concreta.

A su vez, las diferencias con el «manda-do de seguranza» son igualmente evidentes,ya que mientras éste presupone el agravioa un derecho líquido y cierto, el «mandadode injunqáo» no implica una violación o abu-so de poder, sino que, como nuevamenteprecisa Sidou(34:), se refiere a la inercia onegligencia en la elaboración de un precep-to que ordena normativamente un determi-nado derecho.

La legitimación procesal activa es amplí-sima, puesto que cualquier brasileño o ex-tranjero residente en Brasil, con indepen-dencia de que se trate de personas natura-les o jurídicas, está legitimado para solici-tar este mandamiento cuando estime que laausencia de un precepto reglamentario leimpide ejercitar en su favor un derecho olibertad constitucionalmente consagrados, ole obsta para el disfrute de una prerrogati-va inherente a la nacionalidad, la sobera-nía o la ciudadanía.

(33) J. M. Othon Sidou: "Las nuevas figuras delDerecho Procesal Constitucional Brasileño: Manda-do de Injuncáo y Hábeas Data", en Boletín Mexica-no de Derecho Comparado, año XXIV, n" 70, enero-abril 1991, págs. 169 y sigs.; en concreto, pág. 174.

(34) Ibídem, pág. 175.

Cuestión relevante es la determinaciónde qué se entiende por norma reguladoradel derecho. En los supuestos en que la nor-ma constitucional prevé la necesidad de unaley para la efectiva aplicación del derecho,la respuesta al anterior interrogante seráevidente. Ahora bien, hay casos en que lanorma constitucional, por su naturaleza opor su misma indeterminación, no contem-pla la necesidad de una providencia del po-der público para que el derecho pueda serrealmente aplicado. De ahí que Da Sil-va(35) haya podido afirmar que norma re-guladora es toda medida necesaria paraconvertir en efectiva a la norma constitu-cional. Como es de todo punto evidente, su-jeto pasivo de un mandamiento de este gé-nero será cualquier poder o autoridad, puescompete a los poderes públicos posibilitar elejercicio de los derechos y libertades consti-tucionales. En sintonía con todo ello, losparticulares no pueden ser demandados pormedio de un «mandado de injunyáo».

c) La revisión judicialLa revisión judicial de la inconstituciona-

lidad de las leyes no es, evidentemente, uninstrumento procesal específico de defensade los derechos fundamentales en tanto quesu ámbito no se circunscribe a tales dere-chos; sin embargo, vamos a incluirlo aquí,ciñéndonos al modelo norteamericano, endonde, como es sobradamente conocido, sur-ge la «judicial review», por la extraordina-ria relevancia que ésta ha tenido en el plan-teamiento de una serie de cuestiones bási-cas en orden a la vigencia de estos derechosen los Estados Unidos y a su interpretacióndinámica y progresiva(36).

(35) José Afonso Da Silva: "Curso de DireitoConstitucional Positivo", op. cit., supra nota 22, pág.393.

(36) Valga como ejemplo de esta dinamicidad in-terpretativa el fallo pronunciado por el TribunalSupremo en el coso Schneiderman (Sentencia de '21de junio de 1943), en el que el Alto Tribunal, hacien-do suya una añeja manifestación del pensamientode Jefferson, quien en 1816 expresaba que: "las le-yes y las instituciones deben ir mano con mano ata-das al progreso de la inteligencia del hombre, puesa medida que ésta se desenvuelve más, se ilustramás, cuando se hacen nuevos descubrimientos, serevelan nuevas verdades, las costumbres y las opi-niones cambian con el cambio de las circunstancias;las instituciones deben avanzar también y mante-nerse a ritmo con los tiempos", el Tribunal, decía-

Como ha recordado PritchcttíST), en laConvención Constituyente norteamericanaimperó la teoría de que las libertades tradi-cionales no necesitaban una gran protecciónconstitucional expresa. Hamilton, en «ElFederalista» (LXXXIV), acudió a un conjun-to muy dispar de argumentos encaminadosa hacer frente a las objeciones a la Consti-tución en el sentido de que no contenía unadeclaración de derechos!38).

Sin embargo, cuando se sometió la Cartaconstitucional a los Estados para su ratifi-cación, se puso de relieve que aquella teoríano era ampliamente compartida, y tan esasí que en algunos importantes Estados seaseguró la ratificación sólo mediante el en-tendimiento de que se agregarían de inme-diato a la Constitución un conjunto de en-miendas protectoras de los derechos indivi-duales. Incluso en su primer mensaje inau-gural, Washington exhortó al Congreso aprestar una cuidadosa atención a las de-mandas de estas enmiendas. Finalmente,en 1791, eran ratificadas las diez primerasEnmiendas.

La extraordinariamente relevante fun-ción de los jueces ya quedaba expresada en«El Federalista» al ponerse en conexión conla idea de «Constitución limitada», subya-cente en la Carta constitucional norteame-ricana. Por «Constitución limitada» enten-día Hamilton(39) aquella que contiene ciér-

raos, a partir de tal reflexión, entendía que la fideli-dad a la Constitución no puede entenderse como fi-delidad a ningún precepto en particular; es falso—concluía el Tribunal Supremo— que quien procla-ma la necesidad de cambios radicales necesariamen-te sea desleal a la Constitución.

(37) C. Hermán Pritchett: "La Constitución Ame-ricana", op. cit., supra nota 5, págs. 492-493.

(38) Recordemos tan sólo uno de aquellos argu-mentos. Ajuicio de Alexander Hamilton, en uno delos párrafos del breve Preámbulo de la Constituciónnorteamericana ("Nosotros, el pueblo de los Esta-dos Unidos, con el fin de... asegurar los beneficiosde la libertad a nosotros mismos y a nuestros des-cendientes, estatuimos y sancionamos esta Consti-tución para los Estados Unidos de América") ha deverse un reconocimiento de los derechos popularessuperior a varios volúmenes de esos aforismos queconstituyen la distinción principal de las declara-ciones de derechos de varios de nuestros Estados yque sonarían mucho mejor en un tratado de éticaque en la constitución de un gobierno (A. Hamilton,J. Madison y J. Jay: "El Federalista", FCE, 2a edic.española, 1a reimpr., México, 1974, pág. 368).

(39) Alexander Hamilton, en el artículo LXXVIII

tas prohibiciones expresas aplicables a laautoridad legislativa; pues bien, a juicio delpropio Hamilton, las limitaciones de estaíndole sólo pueden mantenerse en la prácti-ca a través de los tribunales de justicia,«cuyo deber ha de ser el declarar nulos to-dos los actos contrarios al sentido evidentede la Constitución». En definitiva, los tribu-nales de justicia habían de ser considera-dos como «los baluartes de una Constituciónlimitada, en contra de las usurpaciones le-gislativas».

En la precedente reflexión quedaba sen-tada la premisa básica de la «judicial re-view», por lo demás muy nítidamente ex-puesta en el mismo artículo LXXVIII de «ElFederalista»(AO). En consecuencia, el Presi-dente del Tribunal Supremo («Chief Justi-ce») John Marshall, en la resolución del co-nocidísimo caso «Marbury vs. Madison»(1803), no haría sino llevar hasta sus últi-mas consecuencias lo que ya era una inequí-voca toma de postura de la ConvenciónConstituyente.

A la vista del devenir constitucional nor-teamericano, no deja de resultar curioso queHamilton considerara al Poder Judicialcomo el más débil de los tres departamen-tos del poder contemplados por la Constitu-ción «Puede decirse en verdad —afirmaríaHarnilton(41)— que (el departamento judi-cial) no posee fuerza ni voluntad, sino úni-camente discernimiento». Sin embargo, esediscernimiento, proyectado sobre una«Constitución limitada», ha propiciado,como reconociera el Chief Justice CharlesEvans Hughes(<í2), que el pensamiento del

de "El Federalista", op. cit., supra nota 38, págs. 331y 333.

(40) La interpretación de las leyes —afirma Ha-nnlton— es propia y peculiarmente de la incumben-cia de los tribunales. Una Constitución es de hechouna ley fundamental y así debe ser considerada porlos jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determi-nar su significado, así como el de cualquier ley queprovenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere queentre las dos leyes hay una discrepancia, debe pre-ferirse, como es natural, aquella que posee fuerzaobligatoria y validez superiores; en otras palabras,debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, laintención del pueblo a la intención de sus mandata-rios. Alexander Hamilton, en el artículo LXXVIII de"El Federalista", op. cit., supra nota 38, pág. 332.

(41) Alexander Hamilton, en el artículo LXXVIIIde "El Federalista", op. cit., supra nota 38, pág. 331.

(42) Charles Evans Hughes: "La Suprema Corte

Tribunal Supremo se someta en gran medi-da a una concepción de la ley, no como unedicto arbitrario del poder, sino como gober-nada por los conceptos fundamentales de lajusticia. Las leyes sufren la prueba judicialno sólo en cuanto a su validez constitucio-nal, sino también con respecto a su verda-dero alcance, por lo que, como de nuevo sos-tuviera Hughes(4:3), «una ley federal signi-fica lo que el Tribunal dice que significa».

El activismo judicial, que ha caracteriza-do buena parte de la vida norteamericana,ha resultado enormemente fortalecido por lapropia opinión pública, como bien se ha ad-vertido(44), quizá porque dicha opinión hasabido captar el valor de la función que cum-plen los jueces y, más aún, el de la que llevaa cabo el Tribunal Supremo, del que, comoalgún autor ha recordado(45), Lord Salis-bury manifestara que era una creación queno podía dejar de envidiar intensamente.

La adopción de la Decimocuarta Enmien-da, en 1868, al prohibir a la legislación delos Estados que cercenara los privilegios einmunidades de los ciudadanos de los Esta-dos Unidos, estableció una base suficientepara que el Tribunal Supremo protegieratodos los derechos fundamentales de la ciu-dadanía bajo un gobierno libre; y mientrasera la condición de los hombres libres la quereclamaba la Enmienda en primera instan-cia, sin embargo, sus señalados beneficia-rios eran todos los ciudadanos de los Esta-dos Unidos, sin discriminación de raza ocolor. Bien es verdad que, como reconocieraCorwin(46), estas espléndidas posibilidadesde la Enmienda en favor de la causa de lalibertad frente al Gobierno no fueron reali-zadas, a pesar de todo, por lo menos en unprimer momento.

Y es que, efectivamente, la jurispruden-cia del Tribunal Supremo en relación a losderechos fundamentales ha sido enorme-

de los Estados Unidos", FCE, 2a ed. española, Méxi-co, 1971, pág. 231.

(43) Ibídem, pág. 231.(44) Antonio Carrillo Flores, en el "Prólogo" a la

2a ed. española de la obra de Charles Evans Hug-hes, "La Suprema Corte...", op. cit., supra nota 42,pág. 49.

(45) Louis Proal: "Le role du pouvoir judiciairedans les Républiques", en Revue Politique et Parle-mentaire, tomo LVI, abril-junio 1908, págs. 558 ysigs.; en concreto, pág. 560.

mente evolutiva, como muestran de modomuy significativo sus diferentes tomas depostura en torno al tema de la discrimina-ción racial, del que constituyen hitos signi-ficativos la Sentencia pronunciada en 1857,en el caso Dred Scott vs. Sandford, fallo enel que el Alto Tribunal asumió la posiciónde los esclavistas al rechazar la demandade un negro por su libertad, quien alegabael derecho a la misma por haber sido trasla-dado por su patrono a un Estado que no re-conocía la esclavitud. El fallo fue tan ultra-jante que uno de sus principales argumen-tos fue el derecho de propiedad del patronosobre el esclavo.

En 1896, en lo que constituye un nuevofallo absolutamente criticable, el Tribunal,en el caso Plessy vs. Ferguson, sentaba elprincipio «sepárate but equal», denegandode esta forma la razón al ciudadano de co-lor Homer Plessy, quien había sido arresta-do por sentarse en el vagón asignado a blan-cos en el Ferrocarril del Este de Louisiana.

Había de ser el Tribunal presidido porEarl Warren, quien llevaba menos de unaño como ChiefJustice, el que diera un giroradical en su jurisprudencia sobre esta ma-teria con ocasión del caso «Brown vs. Boardof Education of Topeka» (17 de mayo de1954), en el que el Tribunal fallaba abolien-do el principio «sepárate but equal». Bienpuede decirse que el cambio en materia dederechos llevado a cabo por la jurispruden-cia del Tribunal Warren fue tan espectacu-lar que, hasta el retiro del Juez Warren, en1969, el Tribunal Supremo estuvo en cami-no de erigirse en una autoridad legalmenteomnímoda(47).

Extraordinario resultó asimismo el desa-rrollo llevado a cabo por el Tribunal Warrende la llamada «cláusula de igual protec-ción», que, como se ha llegado a soste-ner(48), permitió a los jueces integrantes de

(46) Edward S. Corwin: "Libertad y Gobierno",Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,1958, pág. 185.

(47) Antonio Carrillo Flores, en el "Prólogo" a la2a ed. española de la obra de Charles Evans Hug-hes, "La Suprema Corte...", op. cit., supra nota 42,pág. 24.

(48) A. E. Dick Howard: "Les droits et la Consti-tution" (La protection judiciaire des droits sociauxen droit constitutionnel américain), en RevueFrancaise de Science Politique, vol. 40, n° 2, abril

aquel Tribunal transformarse en «ingenie-ros de lo social»(49). Frente a una jurispru-dencia anterior que, en el mejor de los ca-sos, parecía poner el acento en los aspectosformales, la doctrina del Tribunal Warrense interesó asimismo por los objetivos de loslegisladores, llegando a la conclusión de quela cláusula de igual protección no concerníatan sólo a los aspectos procedimentales,sino también al contenido.

También el desarrollo jurisprudencial dela cláusula de la Enmienda XIV del «dueprocess oflaw» ha sido descollante. De unaconcepción puramente formal, el TribunalSupremo ha elaborado una serie de princi-pios sustantivos de defensa de los derechosfundamentales. La citada cláusula ha sidointerpretada en estrecha conexión con elprincipio de igualdad y, al menos en los úl-timos decenios, a la luz de las nuevas reali-dades sociales y de la sensibilidad socialdominante, de la que el Tribunal Supremopuede decirse que es su más autorizado in-térprete. De esta forma, utilizando los con-tornos más débiles del «due process oflaw»,el supremo órgano jurisdiccional ha creadoen los últimos tiempos un área de autono-mía personal en cuyo interior el individuopuede tomar decisiones sin apenas interfe-rencias de las autoridades. Así, de estemodo un tanto sorprendente, al amparo deaquella cláusula, la vida privada y la auto-nomía personal se han convertido en valo-res fundamentales protegidos jurispruden-cialmente.

1990, págs. 173 y sigs.; en concreto, pág. 178.(49) Para tener una idea de la profundidad del

cambio jurisprudencial, nos bastará con recordarque a principios de siglo los jueces habían elaboradodoctrinas como la del "derecho de los contratos" parainvalidar leyes que estimaban contrarias a las pre-rrogativas de las empresas. En el caso quizá másconocido, "Lochner vs. New York" (1905), el TribunalSupremo recurrió a la cláusula del "due process oflaw" de la Enmienda XIV para invalidar una ley delEstado de Nueva York que delimitaba a diez horasel horario diario de los panaderos. Ajuicio del JuezPeckham, las leyes que pretenden limitar las horasde trabajo de los hombres adultos e inteligentes noeran más que intrusiones que suponían un atenta-do contra los derechos de los individuos. El JuezHolmes, magistrado del Tribunal entre 1902 y 1932,sostendría, sin embargo, en su voto minoritario, surechazo a que la Enmienda XIV fuese entendida enel sentido de que viniese a instaurar "la estáticasocial de Herbert Spencer".

Creación jurisprudencial de los primerostiempos de existencia del Tribunal es asi-mismo la doctrina de los «poderes implíci-tos o incidentales». En el caso «McCullochus, Maryland» (1819), el Juez Marshall sen-taba esta doctrina al razonar que «si el fines legítimo y está en el ámbito de la Consti-tución, todos los medios que sean apropia-dos o que se adapten evidentemente a esefin, que no estén prohibidos, sino que con-cuerden con la letra y con el espíritu de laConstitución, serán constitucionales».

Recordemos finalmente una nueva mues-tra de la dinamicidad de la jurisprudenciadel Tribunal Supremo, fruto de la revisiónde sus iniciales posiciones. Se trata de ladoctrina de las «political questions», cues-tiones en las que el Alto Tribunal, a partirdel caso «Luther vs. Borden» (1841) (en elque se discutía cuál era el gobierno legítimodel Estado de Rhode Island), decidió no in-tervenir al considerarlas como de natura-leza puramente política y no judicial.

Una de las más importantes materias enque el Tribunal ha utilizado este criterio hasido en la referente a la redistribución delos distritos electorales (así, en el caso Cole-grove vs. Green, 1946). Sin embargo, en1962, en el caso Baker vs. Carr, el Tribunalabandonó su posición tradicional para pa-sar a conocer de un asunto electoral conapoyo en el principio de igualdad. Un vo-tante, reconoció el Tribunal, tiene un dere-cho justiciable a impugnar la división terri-torial para fines electorales hecha por unEstado de la Unión. El caso dio pié al Tribu-nal para sostener que no existen asuntosque puedan ser calificados «a priori» como«political questions», sino en la medida enque pongan en juego la forma republicanade gobierno. Este cambio de orientación,que el Juez Warren, al abandonar su cargode Chief Justice en 1969, consideraría sumayor contribución jurisprudencial, culmi-naría en la Sentencia dictada en 1964 en elcaso «Reynolds vs. Sims». En 1969, en otroconocido caso, relativo esta vez al pastor deraza negra Adam Clayton Powell, el Tribu-nal Supremo decidió que la doctrina segúnla cual las «political questions» no son justi-ciables no se aplica cuando uno de los pode-res políticos actúa quebrantando una nor-ma precisa e imperativa de la Constitución,

lo que constituye otro preciso paso más enrelación a la notable modulación de la pri-mera jurisprudencia del Tribunal en estepunto.

d) El recurso de derecho público suizoLa introducción en la Constitución suiza

de un recurso jurisdiccional de tutela de losderechos constitucionales de la persona fuepropugnada en 1831 por Kasimir Pfyffer enun Proyecto de Constitución Federal y porPellegrino Rossi, en el Proyecto de un Tri-bunal de Justicia Federal(SO). Sin embar-go, la primera recepción en el ordenamien-to suizo de este instrumento procesal notendrá lugar hasta 1848. El art. 105 de laConstitución de ese año facultaba al Tribu-nal Federal para juzgar sobre las violacio-nes de los derechos garantizados en laConstitución Federal cuando la acusaciónfuera remitida por la Asamblea Federal; setrataba, pues, de un recurso indisponiblepor los ciudadanos, de un recurso mediatoque se dejaba a la libre disposición de unórgano político.

La Constitución de 29 de mayo de 1874iba a institucionalizar, sin embargo, un re-curso de derecho público («StaatsrcchtlicheBeschwerde») en su art. 113.1, cuyo n" 3atribuye al Tribunal Federal la competen-cia para conocer «de las reclamaciones porviolación de derechos constitucionales de losciudadanos, así como de reclamaciones delos particulares por violación de concorda-tos o de tratados».

El ámbito de este recurso ha sido preci-sado por el art. 84 de la Ley de Organiza-ción Judicial Federal de 1943, que lo cir-cunscribe a la impugnación de los actos ad-ministrativos, legislativos y judiciales de lasautoridades cantonales, cuando infrinjanderechos constitucionales de los ciudada-nos, considerándose como tales todos losproclamados por la Constitución Federal opor cualesquiera de las Cartas constitucio-nales de los Cantones. Como recuerda FixZamudio(5l), esta limitación a los actos y

(50) Mauro Cappelletti: "La giurisdizione costi-tuzionale delle liberta", (Primo studio sul recorsocostituzionale), Giuffré Editore, Milano. 1955, págs.21-22.

(51) Héctor Fix Zarnudio: "La protección proce-sal de los derechos humanos...", op. cit., supra nota1, págs. 194-195. • -"-i-..-. ;,••:-.*•;. - - . , », , . .

leyes cantonales como objeto de impugna-ción del recurso ha dado pie a una serie decríticas doctrinales, además ya de a variosproyectos legislativos de reforma presenta-dos ante la Asamblea Federal con la finali-dad de someter a este mismo recurso las le-yes y actos de las autoridades federales,bien que todas estas iniciativas se han sal-dado con el fracaso.

Está legitimado para recurrir por estavía cualquier persona que se vea afectadaen sus derechos fundamentales por la acti-vidad de las autoridades cantonales. Sinembargo, como ha puesto de relieve Cappe-lletti(52), la lesión de un derecho constitu-cional viene diversamente determinada se-gún que el acto impugnado por inconstitu-cionalidad tenga naturaleza legislativa, ju-risdiccional o administrativa, y ello porcuanto, tratándose de una ley cantonal o deotro acto cantonal con fuerza de ley, la le-sión, según la praxis jurisprudencial delTribunal Federal, se materializará cuandoel acto supuestamente lesivo de la normaconstitucional que garantiza el derecho, seaactual o incluso potencialmente vinculantepara el actor. Quiere ello decir que cuandode un acto legislativo se trate, bastará conuna afectación potencial del derecho parapoder recurrir.

La acogida de un recurso de esta natura-leza significa el reconocimiento de la incons-titucionalidad del acto impugnado y tieneel efecto de la casación del mismo. La efica-cia es, pues, constitutiva, esto es, la ley, elacto administrativo o la resolución judicialimpugnados resultan anulados, de formaque el Tribunal Federal puede configurar-se, en cuanto a la eficacia, general o no, desus decisiones y el objeto de éstas, o comolegislador negativo («negativer Gesetzge-bcr») o como órgano jurisdiccional supremo(administrativo, civil o penal)(53).

e) El amparo en LatinoaméricaI. La influencia de las instituciones jurí-

dicas angloamericanas iba a germinar enAmérica Latina, dando lugar a la apariciónde diferentes instituciones que, pese al in-

(52) Mauro Cappelletti: "La giurisdizione costi-tuzionale delle liberta", op. cit., supra nota 50, págs.29-30.

(53) Ibídem, págs. 34-35. . , , . ; , ; : ,

flujo proveniente de Estados Unidos y deotros modelos jurídicos europeos, presentanuna marcada personalidad jurídica propia,como bien ha precisado Fix Zamudio(54). Almargen de algunas otras, ya incluso anali-zadas, estamos pensando ahora en el juiciode amparo y en la acción popular de incons-titucionalidad.

Desde luego, la institución del juicio deamparo presenta variedades muy diversasaún dentro de la misma denominación. FixZamudio(55) se ha referido a ellas con cier-to detalle. Nosotros nos limitaremos ahoraa recordar que este instituto procesal nosofrece una amplia gama de matices en loque al ámbito de su protección se refiere,oscilando desde la equiparación del amparoal "hábeas corpas», en cuanto que única-mente puede acudirse a aquél en protecciónde la libertad personal (el caso de Chile conanterioridad al golpe de Estado de septiem-bre de 1973), hasta su operatividad comoinstrumento multifuncional, cual aconteceen México, en donde, como a continuaciónveremos, el juicio de amparo presenta múl-tiples funciones, todo ello pasando por unatercera visión del amparo que lo concibecomo instrumento tutelar de los derechosfundamentales de la persona humana cons-titucionalmente consagrados, con la solaexclusión de la libertad personal, protegidapor el hábeas corpas (Argentina, CostaRica, Panamá, Perú... etc.), sin olvidar unúltimo diseño del amparo, acogido en algu-nos países centroamericanos, en los queesta institución se concibe con enorme am-plitud, abarcando también la tutela de lalibertad personal, si bien sin llegar a lacomplejidad multifuncional que presenta enMéxico.

II. Es sobradamente conocido que fueMéxico el primer país que consagró el juiciode amparo. Ello tendría lugar en la Consti-tución del Estado de Yucatán, de 16 demayo de 1841, con apoyo en el Proyecto ela-borado en diciembre de 1840 por una Comi-sión presidida por el ilustre jurista ManuelCrescendo Rejón, autor principal, si no úni-

(54) Héctor Fix Zamiidio: "La protección proce-sal de los derechos humanos...", op. cit, supra nota1. pág. 98.

(55) Héctor Fix Zainudio: "La protección proce-sal...", op. cit., supra nota 1, págs. 102-104.

co, del Proyecto y de la propia institucióndel amparo(56). Rejón, subraya la doctri-na(57), señaló los rasgos fundamentales deljuicio de amparo, que se recogieron en 1857y que llegaron hasta la Constitución de1917. El documento que da apoyo al antescitado Proyecto estaba inspirado en el mo-delo de la «judicial review» norteamericanaa través de la visión de la misma dada porAlexis de Tocqueville, cuya obra sobre «laDemocracia en América», en su traducciónespañola, sería conocida en México en 1837.En la propia Exposición de Motivos del Pro-yecto se cita expresamente a Tocqueville.

La Constitución Yucateca se convertía deesta forma en el primer texto constitucionalde toda América Latina que iba a consagrar,como precisa Fix Zamudio(58), la revisiónjudicial de la constitucionalidad de los ac-tos de autoridad. La citada Carta consagra-ría el juicio de amparo, que procedía ante laCorte Suprema del Estado en pleno contralas leyes y decretos de la Legislatura delpropio Estado que fueran contrarios al tex-to literal de la Constitución, como asimis-mo contra las providencias del Gobernadordel Estado que infringiesen el propio códigofundamental. A su vez, el juicio de amparodebía interponerse ante los jueces de prime-ra instancia contra los actos de funcionariosajenos al Poder Judicial cuando violasen losderechos fundamentales proclamados por laCarta constitucional, acudiéndose a los ór-ganos jurisdiccionales superiores cuando laviolación de derechos proviniese de resolu-ciones de los propios jueces.

Recordemos al unísono que el art. 75 dela Constitución Yucateca establecería el lla-

(56) Ignacio Burgoa (en "El juicio de amparo",20a ed., Editorial Porrúa, México, 1983, pág. 115)destaca que Rejón juzgó conveniente la inserción ensu Carta Política de varios preceptos que instituye-ran diversas garantías individuales, si bien su ma-yor aportación fue la creación del medio controladoro conservador del régimen constitucional o amparo,como él mismo lo llamó, ejercido o desempeñado porel Poder Judicial, con la ventaja de que dicho con-trol se hacía extensivo a todo acto (lato sensu) anti-constitucional.

(57) Daniel Moreno: "Derecho ConstitucionalMexicano", Editorial Pax-México, 7a ed., México,1983, pág. 537.

(58) Héctor Fix Zamudio: "La justicia constitu-cional en el ordenamiento mexicano", op. cit., supranota 12, págs. 116-117. : • .;r- ; • • - • . • ; - í . ; .v -••;.

mado «control difuso» de la constitucionali-dad de las leyes al incorporar una cláusulasimilar a la conocida cláusula de suprema-cía del art. 6° de la Constitución norteame-ricana.

El siguiente paso en la consagración deljuicio de amparo a nivel federal lo hallamosen el Acta de Reformas a la ConstituciónFederal de 1824, de 21 de mayo de 1847,que, con apoyo nuevamente en el modelonorteamericano, establece el juicio de am-paro en el ámbito federal, al habilitar suart. 25 a los Tribunales de la Federaciónpara amparar a cualquier habitante de laRepública en el ejercicio y conservación delos derechos que le concedieran la propiaConstitución o las leyes constitucionales,«contra todo ataque de los poderes legislati-vo y ejecutivo, ya de la Federación, ya delos Estados, limitándose dichos Tribunalesa impartir su protección en el caso particu-lar sobre el que verse el proceso, sin hacerninguna declaración general respecto de laley o acto que la motivare».

La consagración definitiva del juicio deamparo tendría lugar en la ConstituciónFederal promulgada el 5 de febrero de 1857,que aunque implanta un régimen de rela-ciones entre Estado e individuo basado enlos más puros principios del liberalismo(59),se separa sin embargo de otros textos ideo-lógicamente próximos, especialmente euro-peos, que en el punto que nos interesa selimitaban a consagrar los derechos del hom-bre en forma meramente declarativa, sinbrindar un medio para su protección, al ins-tituir el juicio de amparo que quedaría re-glamentado por un conjunto de normas le-gales que fueron promulgándose bajo la vi-gencia de aquel código constitucional y quebásicamente se trasladarían a la actual-mente vigente Constitución de los EstadosUnidos Mexicanos, promulgada en Queré-taro el 5 de febrero de 1917.

La función inicial del juicio de amparo sereducía a la tutela estricta de los derechosindividuales de la persona humana consti-tucionalmente consagrados; sin embargo, laevolución que ha experimentado la institu-ción nos muestra su paulatina extensión a

la protección de las disposiciones constitu-cionales cuya violación afecte a un derechode tipo personal. Como ha señalado Bur-goa(60), el control de la Constitución y laprotección del gobernado frente al poderpúblico son los dos objetivos lógica y jurídi-camente inseparables que integran la teleo-logía esencial del juicio de amparo. Este,por ende, se presenta como el medio jurídi-co de que dispone cualquier gobernado paraobtener, en su beneficio, la observancia dela Ley Fundamental contra todo acto decualquier órgano del Estado que la viole opretenda violarla. Es en esta última pro-pensión donde se destaca el carácter de «or-den público del amparo» como juicio de con-trol o tutela de la Constitución, ya que elinterés específico del gobernado se protegecon vista o con referencia siempre a un in-terés superior, el cual consiste en el respetoa la Ley Suprema.

En la actualidad, el juicio de amparo hallegado a adquirir una estructura jurídicasumamente complicada, que bajo su apa-rente unidad comprende varios mecanismosprocesales, que si bien poseen ciertos prin-cipios generales comunes, cada uno de ellostiene aspectos peculiares de carácter autó-nomo. Es por lo mismo por lo que Fix Za-mudio(Gl) considera que el derecho de am-paro debe considerarse como una federaciónde instrumentos procesales cada uno de loscuales posee una función tutelar específica.Y así, en el amparo mexicano pueden dife-renciarse cinco funciones diversas, ya quepuede ser utilizado: 1) para la tutela de lalibertad personal (hábeas corpas); 2) paracombatir las leyes inconstitucionales (con-trol de la constitucionalidad); 3) como me-dio de impugnación de las sentencias judi-ciales (casación); 4) para reclamar contralos actos y resoluciones de la administraciónactiva (contencioso-administrativo), y 5)para proteger los derechos sociales de loscampesinos sujetos al régimen de la refor-ma agraria (proceso social agrario).

Como fácilmente puede apreciarse, deesa pluralidad de funciones que cumple eljuicio de amparo mexicano, no todas ellas

(59) Ignacio Burgoa: "El juicio de amparo", op.cit., supra nota 56, págs. 123 y 125.

(60) Ibídem, pág. 148.(61) Héctor Fix Zamudio: "La justicia constitu-

cional en el ordenamiento mexicano", op. cit., supranota 12, págs. 139-140.

tienen relación inmediata con la tutela delos derechos fundamentales, por lo que, enpuridad, sólo algunas de sus manifestacio-nes pueden ser consideradas como instru-mentos procesales específicos de caráctertutelar de los derechos.

No pretendemos aquí, como es obvio, unexamen de las diferentes manifestacionesdel juicio de amparo. Por lo mismo, vamos alimitarnos a hacernos eco de las importan-tes modificaciones constitucionales y lega-les que han entrado en vigor el 15 de enerode 1988(62), que se han orientado básica-mente a convertir a la Corte Suprema deJusticia en un órgano dedicado en lo funda-mental a la interpretación definitiva de laConstitución. Si la Corte Suprema, a partirde su competencia para conocer de los jui-cios de amparo promovidos contra las sen-tencias de todos los tribunales del país, seconvirtió básicamente en un tribunal de ca-sación, hoy la situación ha cambiado de for-ma sustancial y de modo un tanto gradual.Y así, si por una parte las reformas de 1988han fortalecido la presencia del amparo, re-frendándose su carácter de medio jurídicopor el cual se lleva a cabo el control de laconstitucionalidad de los actos ejecutadospor los órganos del Estado(63), por otra, laCorte Suprema se ha transformado en unverdadero tribunal constitucional(64), pues-to que se ha especializado en justicia cons-titucional.

III. En Argentina, el origen del juicio deamparo se produce, al igual que en México,

(62) Nos referimos a las reformas constituciona-les promulgadas el 29 de julio de 1987, como tam-bién a la modificación de la Ley de Amparo y a lanueva Ley Orgánica del Poder Judicial que sustitu-yó a la de 1936, publicadas estas últimas el 5 deenero de 1988, y que entrarían conjuntamente envigor todas ellas el 15 de enero de 1988.

(63) Jorge Carpizo y Jorge Madraza: "DerechoConstitucional", UNAM, México, 1991, pág. 41.

(64) Héctor Fix Zamudio: "La justicia constitu-cional en el ordenamiento mexicano", op. cit., supranota 12, págs. 175-176. Para este autor, esa funciónde tribunal constitucional que ha de ejercer la Cor-te Suprema puede desenvolverse en cuatro direccio-nes fundamentales: a) en cuanto a la declaracióngeneral de inconstitucionalidad; b) en el desarrollode su labor de máximo y definitivo intérprete de losprincipios y valores constitucionales; c) en cuanto ala tutela de los llamados intereses difusos o trans-personales, y d) en la precisión de los derechos polí-ticos. • •• - - . M . - . . : , , . ,....-0 ,....i,- > . . . • _ 1 • - . ' . L

en el ámbito de las Constituciones provin-ciales, y de modo específico, en la Constitu-ción de la Provincia de Santa Fe de 1921.

En el ámbito federal, el amparo no fuecontemplado por la Constitución de 1° demayo de 1853, si bien la Corte Suprema ar-gentina, en los dos celebérrimos casos Án-gel Siri (Sentencia de 27 de diciembre de1957) y Samuel Kot (Sentencia de 5 de sep-tiembre de 1958), haría suya la institu-ción(65) sobre la base de que los derechos ygarantías que no están expresamente con-sagrados en la letra constitucional lo estánen el espíritu de la norma suprema. Y eseespíritu exigía la tutela inmediata de losderechos fundamentales de la persona hu-mana contemplados por la Constitución (asalvo la libertad personal, protegida, comoya vimos, por el hábeas corpus), pese a laausencia de una ordenación normativa es-pecífica, de acuerdo, en último término, conel propio concepto constitucional de las «ga-rantías implícitas». «Siempre que aparezca(...) de modo claro y manifiesto —razonaríala Corte Suprema en el caso Samuel Kot—la ilegitimidad de una restricción cualquie-ra a algunos derechos esenciales de las per-sonas, así como el daño grave e irreparableque se causaría remitiendo el examen de lacuestión a los procedimientos ordinarios,administrativos o judiciales, corresponderáque los jueces restablezcan el derecho res-tringido por la rápida vía del amparo».

El amparo vino a ser, pues, como bienseñala Vanossi(66), la respuesta política quedio el derecho judicial a la necesidad de quelos derechos que figuran expresa o implíci-tamente consagrados por la Constituciónsean tales en la medida que cuentan con la

(65) José Luis Lazzarini (en "El juicio de ampa-ro", La Ley, 2a ed., Buenos Aires, 1988, págs. 15-21)nos recuerda, sin embargo, que en diferentes Sen-tencias de la Corte Suprema (caso Flores, 1930; casoBertotto, 1933; caso Malvar, 1933, y caso San Mi-guel, 1950) anteriores al caso Siri, aquélla, en uni-forme y reiterada jurisprudencia, sostuvo que el"hábeas corpus" no era de aplicación más allá delderecho a la libertad física o corporal específicamen-te protegido por tal instituto, y que no existiendootro instituto protector de los derechos, los juecesno podían arbitrar vías procesales al efecto.

(66) Jorge Reinaldo A. Vanossi: "Teoría constitu-cional", tomo II (Supremacía y control de constitu-cionalidad), Ediciones Depalma, Buenos Aires,1976, págs. 281-282.

acción pertinente para su efectividad. Estoimporta tanto como decir que el amparo esla clave destinada a conferir u otorgar ope-ratividad constitucional a toda una parte dela Ley Suprema.

En los antes mencionados casos Sin yKot, la Corte Suprema dejó fijos los puntosesenciales de su doctrina, que son: 1) proce-de el amparo para tutelar los derechos cons-titucionales, con excepción de la libertad fí-sica, protegida por el «habeos corpus»; 2) nopuede ser obstáculo a la aplicación del am-paro su falta de reglamentación procesal,aplicándose en cuanto sea posible el trámi-te del «habeos corpas»', 3) el amparo prote-ge contra actos de los particulares y contralos provenientes de los poderes públicos, y4) el amparo procede no obstante la exis-tencia de vía procesal ordinaria, si el trámi-te lento de ésta puede producir un daño gra-ve e irreparable.

Todo amparo, como bien expresa Lazzari-ni(67), trae implícito un «pedido de inconsti-tucionalidad», lo que no es sino la lógica con-secuencia de la supremacía de la Constitu-ción, que no puede ser desconocida o violadani por el Estado ni por los particulares. Sinembargo, la Corte Suprema argentina se havenido negando a juzgar la inconstituciona-lidad en los casos de amparo, sosteniendoque ello no es posible en un proceso excep-cional y sumario, doctrina que ha suscitadodiferentes manifestaciones críticas(68).

La Ley 16.986, Ley de Amparo, del año1966, iba a abordar la compleja cuestión dela declaración de inconstitucionalidad conocasión de un juicio de amparo. El apartadod) de su art. 2" prescribe que no será admi-sible la acción de amparo cuando «la deter-minación de la eventual invalidez del actorequiriese una mayor amplitud de debate ode prueba o la declaración de inconstitucio-nalidad de leyes, decretos u ordenanzas».Como bien dice Sagüés(69), esta prohibición

(67) José Luis Lazzarini: "El juicio de amparo",op. cit., supra nota 65, pág. 80.

(68) Así, entre otros, Rafael Bielsa: "El recursode amparo", Ediciones Depalma, Buenos Aires,1965, pág. 112, y Germán J. Bidart Campos: "Dere-cho de amparo", Ediar, Buenos Aires, 1961, págs.127 y sigs.

(69) Néstor Pedro Sagúes: "Derecho ProcesalConstitucional", tomo 3 (Acción de amparo), 2a ed.,Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 258.

legal no resulta coherente con el principiode supremacía constitucional enunciado porel art. 31 de la propia Norma Suprema. Sinembargo, en una interpretación sistemáti-ca de la propia norma legal, el mismo autorentiende que la Ley 16.986 ha purgado lasrazones que se esgrimían con anterioridada su promulgación para desechar la defen-sa de la inconstitucionalidad en el recursode amparo. Por lo demás, la propia CorteSuprema, en lo que ha supuesto una modu-lación de su primera jurisprudencia, ha ad-mitido, a partir del caso «Outon, Carlos J. yotros», que en un juicio de amparo se resuel-va la inconstitucionalidad(70).

De conformidad con el art. 1° de la Ley16.986, la acción de amparo es admisiblecontra todo acto u omisión de autoridad pú-blica que, en forma actual o inminente, le-sione, restrinja, altere o amenace, con arbi-trariedad o ilegalidad manifiesta, los dere-chos o garantías explícita o implícitamentereconocidos por la Constituci Nacional,con excepción de la libertad individual tute-lada por el habeos corpus. Como puedeapreciarse, la anterior norma silencia elamparo frente a actos violatorios de dere-chos procedentes de particulares. Sin em-bargo, como expondremos con más detalleen un momento ulterior, a partir del casoKot, la Corte Suprema de la Nación y engeneral los tribunales del país han venidoadmitiendo en forma reiterada y uniformela viabilidad del amparo contra actos departiculares. Ello se justifica, como diceLazzarini(ll), por cuanto al amparo es unagarantía constitucional, sin perjuicio de quese encuentre o no regulado legalmente.

En cuanto al ámbito material del ampa-ro atañe, como hemos visto, el art. 1" de laLey 16.986 se refiere a «los derechos o ga-rantías explícita o implícitamente reconoci-dos por la Constitución Nacional». La expre-sión «derechos o garantías» ha dado lugar aun amplio debate doctrinal en el que ciertossectores de la doctrina se han mostrado crí-ticos con lo que podría llamarse «amparo degarantías». Y así, Sánchez Viamonte(72) di-ría que no puede haber garantía de garan-

(70) Cfr. al efecto, José Luis Lazzarini: "El juiciode amparo", op. cit., supra nota 65, págs. 85 y sigs.

(71) Ibídem, pág. 229.(72) Carlos Sánchez Viamonte: "Juicio de ampa-

tía, además ya de rechazar de plano queuna garantía necesite estar garantizada. Nofaltan, desde luego, autores que sostienenlo contrario. Y algunos otros, como Sa-güés(73), sobre la base de la dificultad doc-trinal de separar los derechos de las garan-tías, entienden que aunque la dicción delart. 1" de la Ley de Amparo no sea técnica-mente muy correcta, brinda sin embargo lasolución de insertar en el proceso de ampa-ro, incuestionablemente, a una extensagama de bienes jurídicos, sean éstos rotula-dos de una u otra forma. Por poner un ejem-plo de la amplitud del ámbito material delamparo, digamos que tendrán cabida den-tro del mismo, según la mejor doctrina(74),aquellos derechos concedidos por medio deuna ley, tratado internacional en vigor, de-creto, ordenanza, resolución... etc., que seconsiderarán a tal efecto derechos constitu-cionales si están de acuerdo con la Consti-tución.

Competente para conocer de la acción deamparo será el juez de primera instanciacon jurisdicción en el lugar en que el acto seexteriorice o tuviere o pudiere tener efecto,tal y como prescribe el art. 4", inciso prime-ro de la Ley 16.986. La Corte Suprema deJusticia de la Nación no es competente paraentender originariamente en un juicio deamparo, a menos que se den las circunstan-cias previstas por el art. 101 de la Constitu-ción Nacional (asuntos concernientes a em-bajadores, ministros y cónsules extranjeros,y en los que alguna provincia fuese parte).La Constitución, por el contrario, no ha pre-visto la competencia en apelación a la CorteSuprema. Ninguna norma legal otorga aaquélla competencia apelada en materia deamparo, y el Alto Tribunal, como recuerdala doctrina(75), se ha negado a abrir talcompetencia por la sola circunstancia detratarse de un amparo, salvo que existacausa habilitante de su competencia, inde-pendientemente del motivo de amparo.

ro", en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XVII,Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires,1963, pág. 171.

(73) Néstor Pedro Sagúes: "Derecho ProcesalConstitucional", tomo 3" (Acción de amparo), op. cit.,supra nota 69, pág. 142.. (74) Ibídem, pág. 153.

(75) José Lttis Lazzarini: "El juicio de amparo",op. cit., supra nota 65, pág. 306.

Consecuentemente, un caso de amparo sólollegará a conocimiento de la Suprema Cor-te, por la vía del recurso extraordinario delart. 14 de la Ley 48(76), precepto que sujetael recurso a la Corte Suprema frente a unasentencia definitiva pronunciada por un tri-bunal superior provincial a que se de unode estos tres supuestos: 1) que en el pleitose haya puesto en cuestión la validez de untratado, de una ley del Congreso, o de unaautoridad ejercida en nombre de la Nación,y la decisión haya sido contra su validez; 2)cuando la validez de una ley o decreto pro-vincial haya sido cuestionada por entender-la contraria a la Constitución Nacional, alos tratados o a las leyes del Congreso, deci-diéndose en favor de la validez de la normacuestionada, y 3) cuando la inteligencia dealguna cláusula de la Constitución, o de untratado o ley del Congreso, haya sido cues-tionada y la decisión sea contra la validezdel título, derecho, privilegio o exención quese funda en dicha cláusula y sea materia delitigio.

IV. En Chile, el amparo o «recurso de pro-tección», que así lo denomina el art. 20 dela Constitución, se prevé frente a «actos uomisiones arbitrarios o ilegales» que gene-ren la privación, perturbación o amenaza enel goce de un conjunto de derechos que enu-mera el mismo art. 20: a la vida, a la inte-gridad física o psíquica, a la igualdad antela ley... etc., siendo de reseñar que el párra-fo final del art. 20 prevé asimismo el recur-so de protección para garantizar el derechoa vivir en un medio ambiente libre de con-taminación, cuando tal derecho se vea afec-tado por un acto arbitrario e ilegal imputa-ble a una autoridad o persona determina-da.

El «recurso de protección» no sólo prote-ge a las personas naturales o jurídicas (y eneste último caso, indistintamente, a las pú-blicas y a las privadas), sino también a lasagrupaciones, entes o colectividades no per-sonificadas cuando por un acto u omisiónilegal o arbitrario de un tercero hayan visto

(76) Cfr. al efecto, Néstor Pedro Sagúes: "Dere-cho Procesal Constitucional", tomo 2" (Recurso ex-traordinario), 2"ed., Editorial Astrea, Buenos Aires,1989. Asimismo, Jorge Reinaldo A. Vanossi: "Recur-so extraordinario federal. Control de constituciona-lidad", Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984.

afectados sus legítimos derechos suscepti-bles de este tipo específico de tutela.

El órgano jurisdiccional competente paraconocer de estos recursos es, como el propioart. 20 de la Constitución precisa, la Cortede Apelaciones.

La aplicación jurisprudencial de este re-curso ha generado algunas restricciones almismo a las que se ha referido Kloss(77).Son éstas: 1°) no procede contra actos juris-diccionales; 2°) es inadmisible frente a agra-vios producidos por la ley o acto legislativo,si bien para ello está la acción de inconsti-tucionalidad; 3°) otra restricción, fluctuan-te durante algún tiempo, ha sido la de en-tender que no cabía este recurso cuandohubiese otros medios procesales. Ello noobstante, la Corte Suprema no ha aceptadoesta solución, atendiendo al hecho de laprontitud del remedio requerido para aco-ger finalmente el recurso de protección allídonde resulta necesario proteger de modorápido ante una antijuridicidad comproba-da, y 4") finalmente, una última restricciónque apareció en los primeros momentos deutilización del recurso (en el año 1977X78),concernía a los recursos de protección entreparticulares; sin embargo, fue muy prontoabandonada esta limitación, para pasar atener plena acogida también entre sujetosde derecho privado, o lo que es igual, frentea violaciones que provengan de particula-res, algo que ha ratificado el art. 20 de laConstitución, por lo menos en lo que se re-fiere específicamente al derecho al medioambiente.

El aspecto quizá más crítico de este insti-tuto ha sido subrayado por Quiroga La-vié(79), al significar que el recurso de pro-

(77) Eduardo Soto Klosís: "El recurso de protec-ción. Aspectos fundamentales. Diez años (1976-1986) de su práctica. Una revolución silenciosa", enel colectivo coordinado por Augusto M. Mordió, "Tu-tela procesal de las libertades fundamentales", op.cit., supra nota 10, págs. 221 y sigs.; en concreto,págs. 224-226.

(78) El 13 de septiembre de 1976 era publicadaen el Diario Oficial el Acta Constitucional n" 3 (de-creto Ley n° 1552), "De los derechos y deberes cons-titucionales", cuyo art. 2° creaba el llamado "recur-so de protección", posteriormente contemplado porel art. 20 de la Constitución.

(79) Humberto Quiroga Lauié: "Derecho Consti-tucional Latinoamericano", UNAM, México, 1991,pág. 211.

tección chileno no es integral por cuanto nocubre una serie de derechos, como es el casode las garantías procesales de la libertad yseguridad individuales (si bien puede infe-rirse que respecto de ellas procede el hábeascorpus), el derecho a la educación, el dere-cho de petición, el derecho a no ser discri-minado en el trabajo... etc.

V. En Perú, aún cuando con anteceden-tes en dispersa legislación de principios desiglo, el amparo, en cuanto tal, sólo apareceen 1974, dentro del contexto de la específicalegislación de reforma agraria, y limitado atales fines(80). Será la Constitución de 1979la que incorpore por vez primera al amparocomo garantía constitucional expresa, conla finalidad de proteger todos aquellos de-rechos no tutelados por el hábeas corpus.

El art. 295 de la Constitución vino a acla-rar, como recuerda Borea(81), tres de losaspectos teóricamente más debatidos en elPerú sobre el amparo: la procedencia de laacción de amparo cuando la agresión al de-recho proviene de particulares, la proceden-cia igualmente de aquélla cuando es unaamenaza la que se cierne sobre el derechofundamental y la pertinencia de dicha ac-ción cuando la violación del derecho se veri-fica por medio de la omisión de un acto de-bido.

La Constitución establecía asimismo quela acción de amparo tendría el mismo trá-mite que la acción de hábeas corpus en loque le fuera aplicable, y al mismo tiempofacultaba al Tribunal de Garantías Consti-tucionales para conocer en casación de lasresoluciones denegatorias de la acción delhábeas corpus y de la acción de amparo, unavez agotada la vía judicial ordinaria.

En desarrollo de las previsiones consti-tucionales se promulgó el 7 de diciembre de1982 la Ley n° 23.506, Ley de Hábeas Cor-pus y Amparo.

La Ley 23.506, en su art. 24, enumera losderechos cuya violación puede dar lugar a

(80) Domingo García Belaunde: "El sistema cons-titucional peruano", en D. García Belaunde, F. Fer-nández Segado y R. Hernández Valle (coords.), "Lossistemas constitucionales iberoamericanos", Dykin-son, Madrid, 1992, págs. 693 y sigs.; en concreto,pág. 728.

(81) Alberto Borea Odria: "El Amparo y el Há-beas Corpus en el Perú de hoy", Biblioteca Peruanade Derecho Constitucional, Lima, 1985, pág. 18.

la acción de amparo; la enumeración esamplia y abarca un total de 21 apartados,pero lo más significativo es la cláusula rela-tivamente abierta con la que se cierra, de-terminando que la acción de amparo proce-de en defensa de «los demás derechos (nocontemplados por los anteriores apartados)fundamentales que consagra la Constitu-ción». Por el contrario, no dan lugar a estaacción los derechos sociales que entrañanuna determinada inversión o gasto público.

Objeto de una acción de amparo es repo-ner las cosas al estado anterior a la viola-ción o amenaza de violación del derechoconstitucional, siendo procedente la acción,según el art. 2" de la antes citada Ley (queno hace sino desarrollar las pautas consti-tucionales), en los casos en que se violen oamenacen los derechos constitucionales poracción, y también por omisión de actos decumplimiento obligatorio. Conviene señalarcon Borea(82) que la amenaza ha de venirreferida a un derecho constitucional, nobastando sin embargo con ello para que le-gitime la acción de amparo, sino que ha derequerir asimismo que sea real y concretacontra persona cierta que, efectivamente,encuentre en peligro el quebrantamiento desu derecho; ha de ser asimismo inminente,esto es, ha de hallarse en vías de ejecución.

El art. 3° de la Ley n° 23.506 prevé demodo taxativo que una acción de garantía(y por tanto la acción de amparo) procedeaún en el caso de que la violación o amena-za se base en una norma incompatible conla Constitución. En este supuesto, la inapli-cación de la referida norma se apreciará enel mismo procedimiento de amparo. Fueéste uno de los temas que mayor debate sus-citara en la Comisión encargada de prepa-rar el Anteproyecto de la Ley, lo que se ex-plica por el hecho de que la vía normal parasolicitar la inconstitucionalidad de una nor-ma legal era otra, estando prevista por losarts. 298 y sigs. de la Constitución de 1979y habiendo de tramitarse ante un órganojurisdiccional «ad hoc» como era el Tribunalde Garantías Constitucionales. La fórmulafinalmente acuñada por el art. 3° de la Ley

23.506 encontraba, sin embargo, apoyatu-ras constitucionales claras, como la doctri-na ha tratado de poner de relieve(83). Así,el art. 87 de la Constitución disponía queésta había de prevalecer sobre cualquierotra norma de menor jerarquía, y como pa-rece lógico, esa preeminencia debía de ha-cerse efectiva en la oportunidad en que alPoder Judicial se le presentara la disyunti-va expresada.

Legitimados activamente para presentaruna acción de amparo lo estaban el afecta-do, su representante o el representante dela entidad afectada, punto éste en el que semanifestaba una notable diferencia respec-to de la acción de «hábeas corpas», ya queesta última acción podía ser interpuesta porcualesquiera personas que tuvieran conoci-miento de la agresión sufrida por otro serhumano en su derecho a la libertad física.

La acción de amparo requiere con carác-ter previo del agotamiento de las vías judi-ciales a que, en su caso, hubiere lugar.Como dice Borea(84), el amparo es el últi-mo remedio jurídico contra la arbitrariedad.En definitiva, la reclamación acerca del de-recho debe recorrer las diversas instanciasadministrativas, a la par que el empleo delos recursos impugnatorios pertinentes, yde modo específico, los recursos de apela-ción y de revisión. Ahora bien, en supuestosmuy específicos(85), puede requerirse elamparo sin agotar previamente las vías ju-diciales ordinarias.

Digamos por último que la acción de am-paro debe ser ejercida ante el Juez de Pri-mera Instancia en lo civil del lugar dondese afectó el derecho, o donde tiene el domi-cilio el afectado o, en su caso, el autor de lainfracción. Si la afectación de derechos tu-viera su origen en una orden judicial, en-tonces el amparo deberá interponerse antela Sala Civil de la Corte Superior respecti-va, que a su vez encargará a otro juez el trá-mite. Ya nos hicimos eco con anterioridadde la posibilidad, en los casos legalmente

(82) Alberto Borea Odria: "La defensa constitu-cional: el Amparo", Biblioteca de Derecho Constitu-cional, Lima, 1977, pág. 41.

(83) Alberto Borea Odria: "El Amparo y el Há-beas Corpus en el Perú...", op. cit., supra nota 81,págs. 32-37.

(84) Ibídem, pág. 196.(85) Cfr. al respecto, Víctor Julio Ortecho Ville-

na: "Derechos y Garantías Constitucionales", op.cit., supra nota 17, págs. 381-383.

previstos, de acudir en casación al Tribunalde Garantías Constitucionales (hoy Tribu-nal Constitucional) ante las resolucionesdenegatorias de la acción de amparo.

VI. En Venezuela, la Constitución de1961 incorporó al ordenamiento jurídico lainstitución del amparo. Su art. 49 prescribeque: «Los Tribunales ampararán a todo ha-bitante de la República en el goce y ejerci-cio de los derechos y garantías que la Cons-titución establece, en conformidad con laLey. El procedimiento será breve y suma-rio, y el juez competente tendrá potestadpara restablecer inmediatamente la situa-ción jurídica infringida». De esta forma, laNorma Suprema vigente en Venezuela am-pliaba el ámbito material del amparo a to-dos los derechos constitucionales, separán-dose de la anterior Constitución de 1947que limitaba el amparo a la libertad perso-nal. La Norma de 1961, a fin de no dejar ensuspenso la eficacia del amparo respecto dela libertad personal hasta que se promulga-ra la preceptiva norma legal, consagró ensus Disposiciones Transitorias el derecho dehábeas corpus, aún cuando bajo el rótulo de«amparo de la libertad personal» (Disp.Transit. quinta), reglamentándolo de modoprovisional. No obstante, como recuerdaBrewer-Carias(86), algunos jueces de ins-tancia, hacia fines de la década de los se-senta, comenzaron a admitir recursos deamparo para proteger otras libertades o ga-rantías distintas de la libertad personal.Finalmente, el 22 de enero de 1988 era pro-mulgada la Ley Orgánica de Amparo sobreDerechos y Garantías Constitucionales,norma flexible que, como advierte Aya-la(87), recoge, en buena parte, la tradiciónjurisprudencial en la materia para la fecha,si bien, en algunas cuestiones «no disipa lasdudas» por lo que su verdadera vida y desa-rrollo queda en manos del Poder Judicial.

(86) Alian R. Brewer-Carias: "Instituciones Polí-ticas y Constitucionales", tomo 2°, Universidad Ca-tólica del Táchira - Editorial Jurídica Venezolana,San Cristóbal - Caracas, 1985, pág. 549.

(87) Carlos M. Ayala Corao: "La acción de ampa-ro constitucional en Venezuela", en Alian R. Brewer-Canas y Carlos M. Ayala Corao: "Ley Orgánica deAmparo sobre Derechos y Garantías Constituciona-les", Colección Textos Legislativos, n° 5, EditorialJurídica Venezolana, Caracas, 1988, págs. 107 ysigs.; en concreto, págs. 125-126.

Como ya queda implícito en lo expuestocon anterioridad, la Ley de 1988 regula laacción de hábeas corpus como «acción deamparo a la libertad y seguridad persona-les». Quiere ello decir que la acción de am-paro procede contra actos u omisiones delEstado o de los particulares que violen oamenacen violar cualesquiera derechosconstitucionales.

En el supuesto de que la presunta viola-ción provenga de los poderes públicos, elamparo procede tanto contra leyes o actosnormativos, como contra actos administra-tivos y decisiones judiciales, e incluso con-tra omisiones de los entes públicos que pue-dan lesionar los derechos o amenazar suviolación. Aunque el amparo no puede in-tentarse frente a hechos futuros, la amena-za surge, como advierte Linares Benzo(88),como una excepción necesaria en cuantoque suponga la existencia objetiva de unainminencia de lesión, sin que importen alefecto las consecuencias subjetivas de peli-gro en el espíritu del lesionado. Más aún, elart. 2° de la Ley de 1988 cataloga una seriede entes que pueden amenazar un derecho,y el término «amenaza» se recoge asimismoen otros varios preceptos de la Ley.

La legitimación activa para solicitar elamparo constitucional corresponde a «todoaquel» que sufra una lesión o amenaza deella en un derecho constitucional. Como he-mos visto, el art. 49 de la Constitución ha-bla de «todo habitante», redacción que llevóa confundir la intención del constituyente,pretendiendo que el amparo sólo podía sersolicitado por personas naturales. Sin em-bargo, el tema fue resuelto de modo inequí-voco por la jurisprudencia en 1987, al afir-mar entonces la Corte Primera de lo Con-tencioso-Administrativo que por «habitantede la República» debía entenderse la «per-sona natural o moral» impedida en el goce yejercicio de los derechos y garantías que laConstitución establece, con lo que, comodice Ayala(8Q), la citada Corte afirmó la ge-neralidad y amplitud de la legitimación ac-

(88) Gustavo José Linares Benzo: "El proceso deamparo en Venezuela", Editorial Jurídica Venezola-na, Caracas, 1993, pág. 46.

(89) Carlos M. Ayala Corao: "La acción de ampa-ro constitucional en Venezuela", op. cit., supra nota87, págs. 128-129.

tiva requerida «sin necesidad de más califi-cación especial que demostrar que éste tie-ne conculcado el ejercicio de un derechoconstitucional», doctrina que sería acepta-da por la Corte Suprema en su Sentenciade 6 de agosto de 1987. El art. 1° de la Leyde 1988 ha prescrito al efecto que se hallalegitimada activamente «toda persona na-tural habitante de la República, o personajurídica domiciliada en ésta».

La competencia para conocer de la acciónde amparo recae en todos los Tribunales dePrimera Instancia con competencia afín conel derecho constitucional violado, pudiendoincluso ejercerse la acción de amparo antecualquier Tribunal, cuando no exista en lalocalidad respectiva Tribunal de PrimeraInstancia. En el caso de la «acción de ampa-ro a la libertad y seguridad personales», se-rán competentes los Tribunales de PrimeraInstancia en lo penal.

Digamos para finalizar que la acción deamparo puede ser formulada como preten-sión acumulada a cualquier otra acción, demanera que, como recuerda Brewer-Ca-rias(90), por ejemplo, puede formularse jun-to con los recursos contencioso-administra-tivos, con las acciones populares de incons-titucionalidad de las leyes o con los recur-sos judiciales ordinarios.

VIL En Colombia, la Constitución de1991 ha establecido un mecanismo análogoen cierto modo a los examinados preceden-temente, si bien, desde luego, como bienadvierte Uribe Vargas(91), presenta rasgospropios. Nos referimos a la «acción de tute-la» prevista por el art. 86 de la Carta cons-titucional, de conformidad con el cual: «Todapersona tendrá acción de tutela para recla-mar ante los jueces, en todo momento y lu-gar, mediante un procedimiento preferentey sumario, por sí misma o por quien actúeen su nombre, la protección inmediata desus derechos constitucionales fundamenta-

(90) Alian R. Brewer-Carias: "El sistema consti-tucional venezolano", en D. García Belaunde, F. Fer-nández Segado y R. Hernández Valle (coords.), "Lossistemas constitucionales iberoamericanos", Dykin-son, Madrid, 1992, págs. 771 y sigs.; en concreto,pág. 809.

(91) Diego Uribe Vargas: "La Constitución de1991 y el ideario liberal", Universidad Nacional deColombia, Bogotá, 1992, pág. 117.

les, cuando quiera que éstos resulten vul-nerados o amenazados por la acción o laomisión de cualquier autoridad pública».

La misma norma constitucional advierteque la acción de tutela sólo procederá cuan-do el afectado no disponga de otro medio dedefensa judicial, salvo que aquélla se utili-ce como mecanismo transitorio para evitarun perjuicio irremediable. El Decreto 2591,de 19 de noviembre de 1991, por el que sereglamenta la acción de tutela, ha venido aentender por «irremediable» el perjuicio quesólo pueda ser reparado en su integridadmediante una indemnización.

La protección que se reclama consistiráen una orden para que aquel respecto dequien se solicita la tutela, actúe o se abs-tenga de hacerlo, en el bien entendido deque la persona que incumpliere la orden deljuez, tal y como determina el art. 52 delDecreto 2591, incurrirá en desacato sancio-nable con arresto de hasta seis meses. Elfallo, que será de inmediato cumplimiento,podrá impugnarse ante el juez competentey, en todo caso, éste lo remitirá a la CorteConstitucional para su eventual revisión.

La Corte Constitucional creada en Co-lombia por la Carta de 1991 ha definido endiferentes ocasiones el marco conceptual yla naturaleza de la tutela. Y así, en la Sen-tencia de la Sala de Revisión n° 3, de 3 deabril de 1992, la Corte señalaba que la tu-tela es «un mecanismo concebido para laprotección inmediata de los derechos funda-mentales constitucionales cuando, en elcaso concreto de una persona, la acción uomisión de cualquier autoridad pública o departiculares, en esta última hipótesis en loscasos que determine la ley, tales derechosresulten vulnerados o amenazados sin queexista otro medio de defensa judicial o, aúnexistiendo, si la tutela es usada como mediotransitorio, de inmediata aplicación paraevitar un perjuicio irremediable. Se trata,entonces, de un instrumento jurídico confia-do por la Constitución a los jueces, cuya jus-tificación y propósito consisten en brindar ala persona la posibilidad de acudir sin ma-yores requerimientos de índole formal, y enla certeza de que obtendrá oportuna resolu-ción, a la protección directa e inmediata delEstado, al objeto de que, en su caso, consi-deradas sus circunstancias específicas y a

falta de otros medios, se haga justicia fren-te a situaciones de hecho que representenquebrantamiento o amenaza de sus dere-chos fundamentales, logrando así que secumpla uno de ios fines esenciales del Esta-do, consistente en garantizar la efectividadde los principios, derechos y deberes consa-grados en la Constitución».

La cita jurisprudencial, aunque extensa,es muy precisa a la hora de delimitar la ac-ción de tutela, debiendo subrayar ante todola apertura que la jurisprudencia hace a laposibilidad de acudir a esta acción cuandola vulneración del derecho provenga no sólode una autoridad pública, sino también deun particular. Por lo demás, esta concepciónamplia de la acción fue ya acogida por el art.1° del Decreto 2591.

Como la doctrina ha puesto de relie-ve(92), la acción de tutela es complementa-ria de otras acciones y medios de defensa dela Constitución, como la acción pública deinexequibilidad, mediante la cual se invali-da con carácter general una norma con ran-go de ley; la excepción de inconstitucionali-dad, que permite la inaplicación de la leyen un caso concreto, y la acción de nulidad,en la cual se anula un acto administrativocontrario a la ley o a la Constitución.

En todo caso, como se ha puesto asimis-mo de relieve(93), el proceso de tutela nopuede constituirse en un sustituto de losprocedimientos ordinarios o especiales. Sóloes procedente de manera alternativa o sub-sidiaria.

Para dar una idea de la rapidez con quese ha de resolver esta acción, recordaremosque el art. 86 de la Constitución prescribeque «en ningún caso podrán transcurrirmás de diez días entre la solicitud de tutelay su resolución».

La acción puede ser ejercida en todo mo-mento y lugar; por tanto, no prescribe ni

(92) Carlos Lleras de la Fuente, Carlos A. ArenasCampos, Juan M. Charry Urueña y Augusto Her-nández Becerra: "Interpretación y génesis de laConstitución de Colombia", Cámara de Comercio,Bogotá, 1992, pág. 192.

(93) Para Javier Henao Hidrón (en "Panoramadel Derecho Constitucional Colombiano", Temis,Bogotá, 8a ed., 1992, pág. 192), la excesiva amplitudde la acción de tutela genera peligros, por lo que espreferible mantenerla como un medio subsidiario dela actividad judicial ordinaria.

caduca y los jueces tienen jurisdicción na-cional para conocer de estas acciones. Juezconstitucional de la tutela puede ser cual-quier Juez de la República, sin importar laespecialidad ni la jurisdicción a la que seencuentra asignado, con lo que se pretende,como señala Santo/imio(94), no sólo lograrla inmediatez de la decisión judicial ante elcaso concreto, sino también reiterar el prin-cipio según el cual los derechos fundamen-tales carecen completamente de especiali-dad. Bien es cierto, sin embargo, que, comoha señalado la Corte Constitucional en suSentencia de 24 de junio de 1992, no es la-bor del juez de tutela reemplazar a los jue-ces en la función judicial que les confiere laley, sino, con un carácter subsidiario, am-parar a los particulares en relación con lasdecisiones de las autoridades públicas queatenten contra sus derechos.

VIII. Un último modelo, por así conside-rarlo, del recurso de amparo lo podemosencontrar en Costa Rica, en donde, al igualque ya señaláramos respecto del recurso dehábeas corpas, es competencia su conoci-miento de una Sala especializada de la Cor-te Suprema de Justicia, Sala Cuarta o Salade lo Constitucional, creada por la Ley n°7128, de 18 de agosto de 1989, que viene aoperar como una suerte de Tribunal Consti-tucional, bien que ubicado en el interior dela Corte Suprema.

La Ley de la Jurisdicción Constitucional,Ley n° 7135, de 11 de octubre de 1989, dedi-ca uno de sus Títulos (el tercero) al recursode amparo para mantener o restablecer elgoce de todos los derechos consagrados enla Constitución con la sola excepción de lalibertad e integridad personales, tuteladaspor el recurso de hábeas corpas.

Procede el recurso de amparo contra todadisposición, acuerdo o resolución y, en gene-ral, contra toda acción, omisión o simpleactuación material no fundada en un actoadministrativo eficaz, de los servidores yórganos públicos, que haya violado, viole o

(94) Jaime Orlando Santofimio G.: "Acción deTutela. Institución básica para la defensa y preser-vación de los derechos fundamentales y del Estadode Derecho". Ponencia presentada al Simposio In-ternacional sobre Derecho del Estado, organizadopor la Universidad Externado de Colombia, mayo1993, pág, 12 del texto mecanografiado.

amenace violar cualquiera de los derechostutelados a través de esta vía procesal.

La Ley 7135 no sólo concibe ampliamen-te el amparo cuando la violación provienede los poderes públicos, llegando a determi-nar que el amparo procederá no sólo contralos actos arbitrarios, sino también contralas actuaciones u omisiones fundadas ennormas erróneamente interpretadas o inde-bidamente aplicadas, sino que es igualmen-te amplia en la tutela que otorga en vía deamparo frente a violaciones de derechos ori-ginadas en sujetos de derecho privado, cues-tión a la que dedica un capítulo específico,circunstancia que Hernández Valle(95) ex-plica, desde una óptica constitucional, sobrela base de que el art. 48 de la Constituciónde Costa Rica no circunscribe la tutela delamparo sólo contra los actos y omisiones delos servidores públicos, sino que su redac-ción amplia permite extenderla también alas violaciones o amenazas de violación delos derechos fundamentales que procedande los particulares.

En esta dirección, el art. 57 de la Ley dela Jurisdicción Constitucional establece quetambién se concederá el recurso de amparocontra las acciones u omisiones de sujetosde Derecho Privado, cuando éstos actúen odeban actuar en ejercicio de funciones o po-testades públicas, o se encuentren, de dere-cho o de hecho, en una posición de poderfrente a la cual los remedios jurisdicciona-les comunes resulten claramente insuficien-tes para garantizar los derechos y liberta-des fundamentales objeto de tutela por estavía.

f) El amparo judicial en EspañaEl art. 53.2 de la Constitución de 1978

acoge un doble procedimiento de tutela delos derechos y libertades reconocidos en elart. 14 de la Constitución (CE) (principiode igualdad jurídica) y en la Sección prime-ra del Capítulo 2° del Título I (derechos fun-damentales y libertades públicas): la tute-la jurisdiccional a través de un procedi-miento específico basado en los principiosde preferencia y sumariedad, que bien pu-diera ser considerada como una «cláusula

general de amparo judicial», y la tutela através de la vía del amparo constitucional,al habilitar un recurso de amparo ante elTribunal Constitucional para la protecciónde aquellos derechos, además ya del dere-cho a la objeción de conciencia. No obstan-te, el constituyente, al referirse a la tutelaa través del amparo constitucional, estable-ce una suerte de cautela, utilizando la ex-presión «en su caso», con lo que parece es-tar primando de modo inequívoco la protec-ción en la vía jurisdiccional ordinaria delque hemos denominado «amparo judicial»para diferenciarlo del «amparo constitucio-nal».

La jurisdicción ordinaria es asimismocompetente para conocer del procedimientode «Hábeas Corpus», al que se refiere el art.17.4 de la Norma Suprema, que ha sido de-sarrollado por la Ley Orgánica 6/1984, de 24de mayo, procedimiento éste a cuyo travésse podrá obtener la inmediata puesta a dis-posición de la autoridad judicial competentede cualquier persona detenida ilegalmente.

El que tildamos de «amparo judicial» hasido regulado por una Ley realmente pre-constitucional, aunque su publicación en el«Boletín Oficial del Estado» se produjeraunos días más tarde a la fecha de publica-ción de la Constitución: la Ley 62/1978, de26 de diciembre, de protección jurisdiccio-nal de los derechos fundamentales de lapersona (LPJ). La disposición final de estanorma habilitaba al Gobierno para que me-diante Decreto Legislativo (título que reci-ben las disposiciones gubernamentales quecontengan legislación delegada) incorpora-ra al ámbito de protección de la Ley los nue-vos derechos constitucionalmente declara-dos que fueran susceptibles de ella, lo quefinalmente tenía lugar por medio del RealDecreto Legislativo 342/1979, de 20 de fe-brero, sobre ampliación del ámbito de laLPJ.

Como bien ha dicho Martín Retorti-llo(96), la LPJ centró su operatividad en labúsqueda de procedimientos eficaces para

(95) Rubén Hernández Valle: "La tutela de losderechos fundamentales", Editorial Juricentro, SanJosé de Costa Rica, 1990, pág. 108.

(96) Lorenzo Martín-Retortillo Baque: "Eficaciay garantía de los derechos fundamentales", en elcolectivo, "Estudios sobre la Constitución Españo-la" (Homenaje al Prof. Eduardo García de Enterría),tomo II, Civitas, Madrid, 1991, págs. 585 y sigs.; enconcreto, pág. 606.

tutelar los derechos fundamentales de lapersona, en el bien entendido de que el le-gislador se interesaría tanto por los ataquesa los derechos fundamentales provenientesde la Administración Pública, como de losque tuviesen su origen en los particulares.De ahí que en las tres Secciones de la Leyse contemplaran tanto la garantía jurisdic-cional penal y la contencioso-administrati-va como la civil(97). Bien es verdad que másque tres procedimientos, lo que la LPJ con-figura al hablar de «garantías jurisdicciona-les» de esos ámbitos son especialidades pro-cedimentales respecto de las normas proce-sales ordinarias en esos tres órdenes juris-diccionales(98).

La ley pretende, en definitiva, alcanzaruna mayor agilidad procedimental paracada uno de los procesos (penal, contencio-so-administrativo y civil) que contempla.Sin embargo, un problema que planteó des-de el primer momento fue el del sentido enque había de entenderse la naturaleza su-maria del proceso: si en el común de rapi-dez procesal o en el más específico de cogni-ción limitada, de modo tal que las únicaspretensiones deducibles en el proceso espe-cial fueran las atinentes a la violación delos derechos fundamentales, con exclusiónde todas aquellas referidas a la legalidaddel acto impugnado.

Aunque no faltó un sector doctrinal queestimara que se trataba de un juicio plena-rio rápido capaz de enjuiciar todos los as-pectos que pudieran aparecer implicados enel ejercicio de los derechos, e incluso algu-na jurisprudencia que defendiera una cier-ta «vis atractiva» del proceso especial sobre

(97) El art. 9°.l de la Ley Orgánica 1/1982, de 5de mayo, de protección civil del derecho al honor, ala intimidad personal y a la propia imagen, prevéque la tutela judicial frente a las intromisiones ile-gítimas en tales derechos podrá recabarse por lasvías procesales ordinarias o por el procedimiento aque se refiere el art. 53.2 CE, que en este caso seríael de la Sección tercera (garantía jurisdiccional ci-vil) de la Ley 62/1978.

(98) Javier Salas: "La protección de los derechosfundamentales por los Tribunales ordinarios y porel Tribunal Constitucional", en el colectivo, "Intro-ducción a los derechos fundamentales" (X Jornadasde Estudio de la Dirección General del Servicio Ju-rídico del Estado), Ministerio de Justicia, Madrid,1988, vol. III, págs. 1803 y sigs.; en concreto, pág.1808.

el ordinario, lo cierto es que una jurispru-dencia mayoritaria y ya muy consolidadaha entendido la «sumariedad» en su signi-ficado más específico, esto es, en el de queel proceso ha de centrarse exclusivamenteen si el acto impugnado vulnera o descono-ce el contenido constitucional de alguno delos derechos o libertades contemplados porla Ley, excluyéndose del objeto del procesocualquier otro modo de vulneración del or-denamiento jurídico. Más aún, en relacióncon este punto hay que significar (y ello esjurisprudencia muy consolidada) que nobasta con que se alegue la vulneración deuno de aquellos derechos, sino que el recu-rrente está obligado a ofrecer una argu-mentación o fundamentación que haga«prima facie» verosímil la existencia de lalesión denunciada. Es decir, el ciudadanono puede disponer del proceso contenciosoregulado por la Ley 62/1978 sin más queinvocar la vulneración de los derechos fun-damentales, y así lo ha ratificado el propioTribunal Constitucional en su Sentencia37/1982.

Cuanto acabamos de exponer parece con-ducir a que cuando la lesión tiene su origenen un acto administrativo al que se impu-ten o puedan imputarse vicios de legalidad,en principio, no existirá obstáculo para laimpugnación del acto lesivo por las vías pa-ralelas del recurso contencioso-administra-tivo ordinario, previo agotamiento de losrecursos administrativos procedentes, y delespecial configurado en la Sección segundade la LPJ, siempre que se reserven a aqué-lla la discusión de los vicios de legalidad delacto recurrido y en el proceso sumario secentre el debate en torno a los vicios deconstitucionalidad(99). El interesado puedeoptar entre uno y otro proceso, y tambiénpuede acumular en el recurso contencioso-administrativo ordinario todos los posiblesmotivos de anulación del acto lesivo, inclui-dos aquéllos que supongan violación del de-recho. Ahora bien, lo que el interesado nopuede hacer, una vez intentada sin éxito lavía especial de la Ley 62/1978, es acudir con

(99) Es ésta una doctrina jurisprudencial muyreiterada. Cfr. al efecto, Juan José González Rivas:"Estudio-comentario jurisprudencial de la protec-ción constitucional de los derechos fundamentales",Editorial Gomares, Granada, 1992, pág. 27.

posterioridad al proceso ordinario. Ello haquedado claro en la doctrina con la que elTribunal Constitucional ha articulado am-bos procedimientos(lOO). Ajuicio del «intér-prete supremo de la Constitución», los inte-resados pueden optar entre acogerse a lasventajas de preferencia y celeridad propiasdel proceso sumario de la Ley 62/1978, re-nunciando a pretender la nulidad del actopor vicio de legalidad, o bien plantear cual-quier posible motivo de nulidad a través delrecurso ordinario, renunciando a aquellasventajas procesales, o bien, por último, ins-tar en tiempo y forma dos acciones parale-las con el mismo objetivo y por motivos dis-tintos, pero lo que el ordenamiento procesalvigente no contempla es la facultad de utili-zar sucesivamente una y otra vía de recur-sos.

Esta articulación, como bien se ha apun-tado(lOl), ofrece el problema de no excluirel posible pronunciamiento de fallos contra-dictorios, entre otras cosas porque no siem-pre será fácil discernir dónde termina lainfracción genérica del ordenamiento y dón-de comienza la estricta violación de los de-rechos.

En cuanto al objeto de impugnación delproceso contencioso-administrativo previstopor la LPJ, cabe significar que ya desde susprimeras Sentenciase 102), el Tribunal Su-premo dejó clara la idoneidad de este proce-so para combatir una disposición de carác-ter general. Quiere ello decir que no sólo losactos administrativos singulares, sino tam-bién las disposiciones administrativas decarácter general pueden ser objeto de im-pugnación a través de este procedimiento.Más aún, en una interpretación articuladadel art. 6° de la LPJ y del 43.1 de la LeyOrgánica 2/1979, del Tribunal Constitucio-nal, la jurisprudencia ha admitido las im-pugnaciones que tengan por objeto los su-puestos de «vías de hecho» a que se refiereel último de los preceptos.

(100) Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1987, de 28 de mayo, fundamento jurídico 5°.

(101) Luis Prieto Sanchís: "Estudios sobre dere-chos fundamentales", Editorial Debate, Madrid,1990, pág. 228.

(102) Es de recordar la Sentencia de 14 de agostode 1979, dictada por la Sala de Vacaciones del Tri-bunal Supremo.

En todo caso, conviene hacerse eco de laadopción por nuestra jurisprudencia deuna doctrina verdaderamente trascenden-te: la conocida como doctrina del «fumusbonis ¿uris» (apariencia de buen derecho),con la que el Tribunal Supremo (en sendosAutos de 20 de diciembre de 1990, de laSección quinta de su Sala 3a, y de 17 deenero de 1991, de la Sección tercera de lamisma Sala) ha acogido un principio gene-ral del Derecho Comunitario, a tenor delcual, la necesidad del proceso para obtenerrazón no debe convertirse en un daño parael que la tiene. Esta doctrina pretende re-mediar la impunidad de la Administración,que, al obligar a los ciudadanos a litigarpara ver convertidos en realidad sus dere-chos, se ve presuntamente favorecida porel hecho de que la dilatada prolongacióndel proceso hará desistir de ello a buennúmero de administrados aún a costa dedeclinar de derechos de los que son titula-res legítimos.

Frente a tal situación, la doctrina del «fu-mus bonis inris» opera en el sentido de pro-piciar que ante toda demanda que tengauna apariencia de buen derecho, esto es, uncontenido atendible, las Salas de lo Conten-cioso procedan a la suspensión provisionalde los efectos perniciosos para el derechoque pudiesen derivarse de la ejecutividaddel acto. Ello entraña la prevalencia de laapariencia de buen derecho, mediante la tu-tela cautelar del mismo, sobre el clásicoprincipio de presunción de validez de losactos de la Administración.

La ordenación normativa del recurso pre-ferente y sumario analizado, o, si se prefie-re, del «amparo judicial», entre otras mu-chas fallas, revela una notable incongruen-cia cuando la presunta vulneración del de-recho tiene su origen en el propio órgano ju-risdiccional, pues, en tal caso, de conformi-dad con el art. 44.1 de la Ley Orgánica delTribunal Constitucional, no cabe vía prefe-rente y sumaria, sino simplemente el ago-tamiento de todos los recursos utilizablesdentro de la vía judicial. Ahora bien, si seconstata que un elevado porcentaje de lasviolaciones de derechos fundamentales seproduce por los propios jueces, mediante laconculcación del derecho a la jurisdiccióndel art. 24 de la Norma Suprema, se puede

llegar a la conclusión con algún sector de ladoctrinados) y aún con el propio TribunalConstitucional, que en diversas ocasiones loha pedido, de que debiera regularse un pro-cedimiento especial que permita a los tribu-nales superiores examinar preferente y su-mariamente las referidas violaciones delart. 24 con el fin, a su vez, de evitar el co-lapso del propio Tribunal Constitucional.

La anterior es una de las muchas argu-mentaciones que podrían aducirse en ordena postular la conveniencia de una nueva ycoherente ordenación normativa, que a lapar que contribuya a fortalecer la protec-ción de los derechos tutelados en determi-

nados supuestos (como el anteriormente re-ferido, en el que la violación del derecho seaatribuible a un órgano judicial), propicieque no lleguen al Tribunal Constitucionalpretensiones que hubieran podido ser re-sueltas de modo definitivo por la jurisdic-ción ordinaria.

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SOCIEDADES ENTRE CÓNYUGES (Verley aplicable a los efectos patrimoniales delmatrimonio en el Derecho InternacionalPrivado Argentino)