Ref.: 93.842-2008

En lo principal: Solicita reconsideración de Dictamen n.° 45.471, de 21

de agosto de 2009, de la Contraloría General de la República.

En el otrosí: Acompaña documentos.

SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

MARCELO CASTILLO SÁNCHEZ, abogado, en representación de

don ENRIQUE ACCORSI, Diputado de la República, miembro de la

Comisión de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Bienes Nacionales de la

H. Cámara de Diputados; don GUIDO GIRARDI LAVÍN, Senador de la

República, miembro de la Comisión de Medio Ambiente del H. Senado; doña

DENISE PASCAL, Diputada de la República; don ALFONSO DE URRESTI,

Diputado de la República; don MARCELO DÍAZ, Diputado de la República;

don FERNANDO MEZA, Diputado de la República; don PATRICIO

VALLESPÍN, Diputado de la República; don ROBERTO LEÓN, Diputado de

la República; don ÁLVARO ESCOBAR, Diputado de la República; don

GUIDO GIRARDI BRIERE, Diputado de la República; don GUILLERMO

CERONI, Diputado de la República; doña ALEJANDRA SEPÚLVEDA,

Diputada de la República; don PEDRO ARAYA, Diputado de la República;

don OSVALDO PALMA, Diputado de la República; don ALEJANDRO

GARCÍA HUIDOBRO, Diputado de la República; don MARCOS ESPINOSA,

Diputado de la República; don JAIME QUINTANA, Diputado de la República;

don FRANCISCO CHAHUÁN, Diputado de la República; don JAIME MULET,

Diputado de la República; y don ANTONIO LEAL, Diputado de la República;

todos con domicilio para estos efectos en calle Moneda n.° 970, Piso 8.°,

Santiago, en solicitud Ref. n.° 93.842/2008, al Sr. Contralor General de la

República, con respeto, digo:

Por este acto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 87 de

la Constitución Política de la República, y artículos 1.° y siguientes de la

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Ley n.° 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría

General de la República, vengo en solicitar al Sr. Contralor General de

la República tenga a bien reconsiderar el Dictamen n.° 45.471, de 21 de

agosto de 2009, sobre la Procedencia de Consolidar las Solicitudes de

Aclaración, Rectificación o Ampliación en la Evaluación de Impacto

Ambiental, que declaró “ajustado a derecho” la solicitud de un Informe

de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) hecha por el

Presidente de la COREMA de la XI Región de Aysén, con fecha 7 de

noviembre de 2008, al titular del Estudio de Impacto Ambiental del

Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, Centrales Hidroeléctricas de Aysén

S.A., sin previa decisión de la COREMA; con el objeto que modifique el

dictamen y ordene la invalidación de esta solicitud de ICSARA, ya que

es ilegal y contraria a derecho.

Fundo esta solicitud en las siguientes consideraciones de hecho y de

derecho:

§ 1.° ANTECEDENTES GENERALES

1.- Con fecha 18 de diciembre de 2008, mis representados solicitaron a la

Contraloría General de la República que declarara la inconstitucionalidad e

ilegalidad de la solicitud de un Informe de Aclaraciones, Rectificaciones o

Ampliaciones (ICSARA) hecha por el Presidente de la COREMA de la XI

Región de Aysén, con fecha 7 de noviembre de 2008, al titular del Estudio

de Impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, Centrales

Hidroeléctricas de Aysén S.A., ordenando su invalidación; y que iniciara una

investigación sumaria con el objeto de determinar responsabilidades

administrativas y sancionar a los responsables por las ilegalidades

denunciadas, ya que violan los artículos 64 y 84 de la Ley n.° 18.834 sobre

Estatuto Administrativo.

2.- Con fecha 7 de enero de 2009, la Contraloría General de la República

solicitó informes a la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio

Ambiente (CONAMA) –mediante Oficio n.° 576-, a la Contraloría Regional de

3

Aysén –mediante Oficio n.° 578-, y al Presidente de la COREMA de la XI

Región –mediante Oficio n.° 580-, al tenor de los hechos expuestos en la

solicitud de mis representados.

3.- Con fecha 6 de febrero de 2009, mediante oficio OF. ORD. DJ. N°

90.483/09, la Dirección Ejecutiva de CONAMA informó sobre el

requerimiento de la Contraloría, señalando que la facultad de “elaborar” el

ICSARA era una facultad delegada en el Secretario de la COREMA, de

conformidad al artículo 122 del Reglamento del Sistema de Evaluación de

Impacto Ambiental, pero en el informe no se señala que sólo la COREMA

tiene la facultad de “decidir” sobre dicha solicitud ni tampoco que al tenor

de la norma invocada no se dictó ninguna “resolución” de mero trámite.

Cabe destacar que en el numeral 5.3 del citado oficio se consignó que:

“Al día 07 de noviembre de 2008, constaba en el expediente de

evaluación los informes sectoriales de 31 órganos de la

Administración del Estado competentes, de los cuales, la gran

mayoría solicitaban aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones

a la información contenida en el EIA. En atención a estos

requerimientos y en conformidad a las facultades delegadas de la

COREMA en su Secretario, se elaboró un Informe Consolidado de

Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones, el

día 13 de noviembre de 2008, fecha en la cual se publicó dicho

informe en el expediente electrónico y se envió la

correspondiente carta certificada al titular para su notificación”.

4.- Con fecha 10 de febrero de 2009, mediante Oficio Ordinario n.° 159,

informó el Sr. Selim Carrasco, Presidente de la COREMA de la Región de

Aysén, que en el n.° 1.2 de su informe discurre que sobre la base de las

“facultades delegadas de la COREMA en su Secretario, se elaboró un

Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones

y/o Ampliaciones, el día 13 de noviembre de 2008”. Y en el n.° 1.3 de su

informe, el Presidente de la COREMA -contradiciendo sus declaraciones a la

4

prensa hechas el día 7 de noviembre de 2008, cuando dijo que la COREMA

había adoptado un “acuerdo” por unanimidad para solicitar el ICSARA-

señaló en su informe que:

“En cuanto a la inserción en la tabla de la sesión ordinaria de

COREMA, de fecha 07 de noviembre de 2008, del estado del

proceso de evaluación ambiental del proyecto Hidroeléctrico

Aysén, y su posterior presentación a COREMA, cabe hacer

presente que esta actuación sólo tuvo por objeto informar a los

miembros de COREMA el estado procesal de dicha evaluación y

en ningún caso, la adopción de un acuerdo por parte de dicho

órgano colegiado respecto de la elaboración de un ICSARA o de

un Informe Consolidado de Evaluación y, por tanto, tampoco de

la calificación de las causales que hacen procedente la figura

procesal del artículo 24 del Reglamento del SEIA. Dichas

facultades han sido delegadas por dicha Comisión en su

Secretario, en conformidad con el artículo 122 del Reglamento del

SEIA”.

5.- Cabe señalar que tanto el informe de la Dirección Ejecutiva de CONAMA,

como el del Presidente de la COREMA contradicen manifiestamente el texto

del “ACTA COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008”, de 7 de

noviembre de 2008, que dice que: “(…) el SEÑOR PRESIDENTE DE ESTA

COMISIÓN señala que EN ATENCIÓN AL GRAN NÚMERO DE

OBSERVACIONES CORRESPONDE CONSOLIDARLAS,

ELABORÁNDOSE EL RESPECTIVO ICSARA, ADJUNTÁNDOSE LAS

OBSERVACIONES CIUDADANAS RECEPCIONADAS A LA FECHA”. No

se trató, como se observa, de un “acuerdo” de la COREMA o de una

“resolución” de su Secretario Ejecutivo.

6.- Con fecha 11 de junio de 2009, la Contraloría Regional de Aysén

emitió el Informe y Antecedentes en presentación relativa a presuntas

irregularidades cometidas en el Procedimiento de Evaluación Ambiental

5

del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén” N.° 1.514, en que señala que:

“(…) del análisis de los antecedentes adjuntos, puede

estimarse que la decisión adoptada por Presidente de la

Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de

Aysén, en orden a remitir al titular del Proyecto

Hidroeléctrico Aysén el lnforme Consolidado de la

Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y

Ampliaciones, según consta en el acta de sesión

ordinaria N° 2-11/2008, no se ajustó a la normativa que

regula la materia (…)”.

7.- Finalmente, con fecha 21 de agosto de 2009, la Contraloría General de

la República emitió el Dictamen n.° 45.471 sobre la Procedencia de

Consolidar las Solicitudes de Aclaración, Rectificación o Ampliación en

la Evaluación de Impacto Ambiental. Sin embargo, este dictamen no se

atiene a los hechos reprochados de ilegalidad que motivaron la solicitud de

pronunciamiento a este órgano Contralor por parte de mis representados, a

lo solicitado por éstos y a los propios dictámenes anteriores de la Contraloría

General de la República, por lo que debe ser reconsiderado por US. por

estas circunstancias.

§ 2.° FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE ILEGALIDAD DEL ICSARA

8.- La solicitud de mis representados se fundó en los hechos que se

expresan en los números siguientes.

9.- El día viernes 7 de noviembre de 2008, a las 20:00 horas, se celebró en

la ciudad de Coyhaique, una sesión de la COREMA de la Región de Aysén,

en que el Intendente y Presidente de dicho órgano, Sr. Selim Carrasco

Lobos, decidió, por sí y ante sí, el envío de una solicitud de aclaraciones,

rectificaciones o ampliaciones, conocido como Informe Consolidado de

Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA), al titular

del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.,

sin que existiera votación y/o deliberación de la COREMA.

6

10.- Con ello, al no someter a votación y/o deliberación de la COREMA esta

decisión, el Intendente dejó de lado las observaciones críticas de más de un

tercio de los organismos públicos con competencias ambientales sectoriales,

que expresaron en sus respectivos informes sectoriales que el Estudio de

Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén” carecía de

información esencial y relevante para su evaluación y, por tanto, conforme al

artículo 24 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,

debía ser rechazado.

11.- En dicha sesión, el Presidente de la COREMA, Sr. Selim Carrasco

Lobos, sostuvo un diálogo sólo con el Director Regional de CONAMA Sr.

José Pablo Sáez Villouta a propósito de las observaciones de los servicios

públicos con competencias ambientales al Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”,

cuyo tenor, en lo pertinente, fue el siguiente:

Sr. Selim Carrasco: "¿Y en general están como observaciones,

como preguntas?"

Director CONAMA XI Región: "La gran mayoría de ésas son

preguntas. Son 950 preguntas".

Sr. Selim Carrasco: "¿Y se incorporan también a estas

observaciones las que ya se han recogido de la participación

ciudadana, u hoy día podemos incorporar a este margen de

observaciones las que se han hecho actualmente en la

participación ciudadana? ¿Cuántas hay ahí?".

Director CONAMA XI Región: "Siete. Normalmente de la

experiencia que tenemos el último día se concentra el 99 por

ciento de las observaciones de ingreso".

Sr. Selim Carrasco: "O sea tenemos un gran número de

observaciones, de preguntas también, por lo tanto lo que

corresponde ahí es consolidarlas y elaborar el Icsara

correspondiente".

Director CONAMA XI Región: "Sí"

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12.- Como US. puede observar, en dicha sesión no se produjo deliberación

y/o votación de la COREMA sobre la solicitud de un Informe de Aclaraciones,

Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) al titular del Estudio de Impacto

Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, y dicho órgano colegiado,

pese a que se trata de una facultad privativa y exclusiva suya, no adoptó

ningún “acuerdo” sobre dicha solicitud al titular del Proyecto “Hidroeléctrico

Aysén”.

13.- Terminada la sesión de la COREMA, el Intendente al explicar su

actuación a los medios de comunicación presentes dijo que la solicitud de

ICSARA había sido un “acuerdo unánime” de la COREMA. Luego, el lunes

13 de noviembre de 2008 dijo:

“Señalamos que lo que correspondía, y así está establecido

claramente en la ley y en el reglamento medioambiental, era que

la Conama Regional hiciera el consolidado de todas las

observaciones y preguntas… Dicho esto, se tomó ese acuerdo,

fue acordado por unanimidad de todos los miembros de la

Corema”.

14.- Por lo anterior, y atendida la evidente contradicción existente entre la

sesión que fue grabada por algunos asistentes y lo señalado por el

Intendente Selim Carrasco, el abogado Marcelo Castillo Sánchez solicitó a

los integrantes de la COREMA que certificaran si existió votación y/o

deliberación en relación con la solicitud de ICSARA al titular del Proyecto

“Hidroeléctrico Aysén”. Sobre la materia, el Secretario de la COREMA, y

Director Regional de la CONAMA, don José Pablo Sáez Villouta, mediante

carta n.° 902, de 28 de noviembre de 2008, certificó que:

“En dicha sesión no se produjo deliberación y/o votación de la

COREMA sobre la solicitud de un Informe de Aclaraciones,

Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) al Estudio de Impacto

Ambiental del proyecto Hidroeléctrico Aysén".

8

15.- No obstante lo anterior, con fecha 13 de noviembre de 2008, el Director

Regional de la CONAMA, José Pablo Sáez Villouta, y Secretario de la

Comisión Regional del Medio Ambiente de la XI Región de Aysén, emitió el

“Informe Consolidado Nº 1 de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones

y/o Ampliaciones a el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto "

Hidroeléctrico Aysén "; que fue remitido mediante carta de la misma fecha.

En la parte final de este ICSARA, el Director Regional de CONAMA

comunicó al titular del proyecto que:

“La respuesta a este Informe Consolidado se contendrá en un

documento denominado Adenda Nº 1 al Estudio de Impacto

Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, otorgándose como

plazo hasta el 20 de Noviembre de 2008 para su presentación. El

mencionado Adenda deberá entregarse en la cantidad de 45

ejemplares.

Si requiere de un plazo mayor al otorgado para responder, podrá

suspenderse, de común acuerdo, el término que resta para

finalizar el procedimiento de evaluación del Estudio de Impacto

Ambiental. Si así lo amerita, deberá comunicarlo por escrito a

esta Comisión, dentro del plazo que tiene para responder al

Informe Consolidado. Se deberá indicar la fecha (día/mes/año)

que vencerá la requerida suspensión. Debe tenerse presente que

posteriormente a esta fecha, se reanudará el proceso de

evaluación del proyecto”.

16.- Por último, en el “ACTA COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-

11/2008”, se consignó bajo el título “VARIOS”, lo siguiente:

“En atención a la presentación efectuada por el Secretario

Ejecutivo de esta Comisión en relación al estado del proceso de

evaluación ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén,

presentado por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., el señor

Presidente de esta Comisión señala que en atención al gran

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número de observaciones corresponde consolidarlas,

elaborándose el respectivo ICSARA, adjuntándose las

observaciones ciudadanas recepcionadas a la fecha.

Se establece que quede en el acta que en conformidad a la ley y

el reglamento si el titular no subsana todas las observaciones de

este ICSARA o de otros que se pudieran generar, éste o cualquier

EIA sería rechazado ambientalmente”.

17.- Lo anterior acredita que el procedimiento de solicitar un Informe

Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones

(ICSARA) al titular del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, en los términos

señalados, fue absolutamente irregular e ilegal y, por tanto, este acto o

hecho administrativo debe ser invalidado y dejado sin efecto. Todo ello sin

perjuicio de perseguir las responsabilidades legales y administrativas en

contra de los funcionarios que correspondan.

18.- La Ley n.° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente establece

como principio general, en su artículo 16, que la Comisión Regional o

Nacional del Medio Ambiente (CONAMA o COREMA), en su caso, pueden

solicitar aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al contenido del Estudio

de Impacto Ambiental que estime necesarias, otorgando un plazo para tal

efecto al interesado.

19.- Se trata de una facultad privativa y exclusiva de dichos órganos, y en

el caso de la COREMA, tratándose de un cuerpo colegiado, presidido por el

Intendente respectivo e integrado por los funcionarios que señala el artículo

81 de la ley, esta decisión debe ser tomada a través de un “acuerdo”, que

de cuenta de la deliberación o votación, la que se ejecuta a través de una

“resolución”.

20.- En efecto, el artículo 3.° de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos

Administrativos dice, en su inciso 3.°, que “los actos administrativos

tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones”; y, en su inciso

7.°, que “las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales

10

se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones

de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente”.

21.- Sobre la materia, el artículo 16 de la ley dice:

“Dentro del mismo plazo de ciento veinte días, la Comisión

Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, podrá

solicitar las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al

contenido del Estudio de Impacto Ambiental que estime

necesarias, otorgando un plazo para tal efecto al interesado,

pudiendo suspenderse de común acuerdo, en el intertanto, el

término que restare para finalizar el procedimiento de evaluación

del respectivo Estudio.

Presentada la aclaración, rectificación o ampliación, o

transcurrido el plazo dado para ello, continuará corriendo el plazo

a que se refiere el inciso primero del artículo anterior. En casos

calificados y debidamente fundados, este último podrá ser

ampliado, por una sola vez, hasta por sesenta días adicionales.”

22.- Esta norma es complementada por los artículos 23 y siguientes del

“Reglamento del Sistema de Evaluación de impacto Ambiental”,

aprobado por el Decreto Supremo n.° 95/01, del Ministerio Secretaría

General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial de 7 de diciembre

de 2002.

23.- El artículo 23 del citado reglamento dice en su inciso final que:

“De ser necesario, se solicitarán fundadamente las aclaraciones,

rectificaciones o ampliaciones que se estimen pertinentes para la

adecuada comprensión de dicho Estudio”.

24.- Por su parte, el artículo 24 del reglamento dice:

“Recibidos los informes a que se refiere el artículo anterior, si en

ellos no se hubieren solicitado aclaraciones, rectificaciones o

ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental, se elaborará el

11

Informe Consolidado de la Evaluación a que se refiere el artículo

27 del presente Reglamento.

Asimismo, dicho Informe se elaborará si sobre la base de los

informes de los órganos de la Administración del Estado

competentes que participen en la evaluación del Estudio de

Impacto Ambiental, se estime que dicho Estudio adolece de

información relevante y esencial para efectos de calificar

ambientalmente el proyecto o actividad, o apareciere infracción

manifiesta a la normativa ambiental aplicable, y que no pudiere

subsanarse mediante Adenda”.

25.- Por último, en lo que nos interesa, el inciso 1.° del artículo 25 del

reglamento dice:

“Si se hubiere solicitado aclaraciones, rectificaciones o

ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental, y una vez recibidos

todos los informes solicitados o transcurrido el plazo señalado en

el inciso primero del artículo 23, se elaborará un informe

consolidado de las mismas. En dicho informe consolidado podrá

incluirse, además, la solicitud de aclaraciones, rectificaciones o

ampliaciones que el mérito de los antecedentes requiera”.

26.- Administrativamente, se conoce a esta solicitud de aclaraciones,

rectificaciones o ampliaciones como Informe Consolidado de Solicitud de

Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) y su exigencia es

una facultad privativa y exclusiva de la COREMA, como vimos.

27.- Cabe señalar que no se trata de una “resolución de mero trámite”, en

los términos que señala el artículo 122 del Reglamento del Sistema de

Evaluación de Impacto Ambiental, que pueda ser adoptada por el

Presidente o Secretario de la COREMA, es decir, por el Director Regional de

CONAMA, que requiere, por lo demás, de un “acuerdo” previo adoptado por

la COREMA (Sobre la materia ver ENRIQUE SILVA CIMMA: Derecho

Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes,

12

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, páginas 45 y 46). En efecto, dicha

norma dice:

“Previo acuerdo adoptado por la respectiva Comisión Regional del

Medio Ambiente, las resoluciones de mero trámite que incidan en

procesos de evaluación de impacto ambiental que se promuevan

ante ellas, serán dictadas por el Secretario”.

28.- Además, por tratarse de una facultad legal, es indelegable y su ejercicio

no puede ser delegado o entregado a un órgano o funcionario distinto al que

señala la ley, pues ello infringe los artículo 6.° y 7.° de la Constitución Política

de la República, es decir, el principio de legalidad.

29.- En consecuencia, ningún reglamento, en el sentido de potestad

reglamentaria a que se refiere el artículo 32 n.° 8 de la Constitución Política

de la República, como tampoco ningún “Reglamento de Sala” puede

infringir estas disposiciones, ya que de otra forma se pone fuera del

ordenamiento jurídico.

30.- Cabe recordar que en relación con esta materia, el Director Ejecutivo de

CONAMA impartió instrucciones, a través del OF. ORD. DJ N° 081270/08,

que instruye en materia de evaluación y seguimiento ambiental. En las

“instrucciones”, señala que:

“Los acuerdos de las Comisiones Regionales del Medio

Ambiente, deben ser fundados. En particular, en el evento que

uno o más integrantes de dichas Comisiones sea o no que

constituyan mayoría, optaren por desestimar las conclusiones

plasmadas en el Informe Consolidado de Evaluación respectivo,

o el contenido de algún Informe Sectorial en particular, deberán

fundar adecuadamente su voto”.

§ 3.° EL DICTAMEN N.° 45.471, DE 21 DE AGOSTO DE 2009

31.- Recapitulando los hechos, cronológicamente ocurrió lo siguiente:

7 de noviembre de 2008: Se efectuó una Sesión de la COREMA de

la XI Región, a las 20:00 horas.

13

En dicha Sesión, no hubo “acuerdo” de la COREMA para

solicitar un ICSARA al titular del Proyecto “Hidroeléctrico

Aysén”.

El Presidente de la COREMA decidió unilateralmente que “en

atención al gran número de observaciones corresponde

consolidarlas, elaborándose el respectivo ICSARA”,. Como

consta en el “ACTA COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-

11/2008”.

13 de noviembre de 2008: El Director Regional de CONAMA

“elaboró” el ICSARA y lo notificó al titular del proyecto.

No se dictó ninguna “resolución de mero trámite” al efecto,

en los términos que señala el artículo 122 del Reglamento del

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

25 de noviembre de 2008: La COREMA de la XI Región de Aysén

emitió la Resolución Exenta n.° 702, que ejecuta y formaliza el

acuerdo que aprueba “Reglamento de Sala de la Comisión

Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén”.

11 de junio de 2009: La Contraloría Regional de Aysén emitió el

Dictamen n.° 1.514, que señala que “la decisión adoptada por

Presidente de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la

Región de Aysén, en orden a remitir al titular del Proyecto

Hidroeléctrico Aysén el lnforme Consolidado de la Solicitud de

Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones, según consta en el

acta de sesión ordinaria N° 2-11/2008, no se ajustó a la normativa

que regula la materia”.

32.- Con fecha 21 de agosto de 2009, la Contraloría General de la

República emitió el Dictamen n.° 45.471, en que dijo que:

“En el contexto de lo señalado, aparece que la elaboración del

informe consolidado de solicitudes de aclaraciones,

rectificaciones o ampliaciones es una actuación de mero trámite,

14

precisamente por cuanto tiene por objetivo llevar adelante la

marcha regular del procedimiento de evaluación de impacto

ambiental, generando los antecedentes necesarios para que la

autoridad ambiental competente resuelva el asunto mediante un

pronunciamiento definitivo, de manera que le resulta aplicable lo

dispuesto en el artículo 122 del mencionado reglamento, de

acuerdo con el cual, "previo acuerdo adoptado por la respectiva

Comisión Regional del Medio Ambiente, las resoluciones de mero

trámite que incidan en procesos de evaluación de impacto

ambiental que se promuevan ante ellas, serán dictadas por el

Secretario.

En este punto, conviene consignar que el artículo 8°, números 12

y 16, del Reglamento de Sala de la Comisión Regional del Medio

Ambiente de la XI Región de Aysén, vigente a la época de

despacharse la diligencia aludida por los interesados -aprobado

por medio del acuerdo N.° 89 de esa entidad pública, adoptado en

la sesión ordinaria N.° 04/06, de 23 de junio de 2008-, que se ha

tenido a la vista, delega en el respectivo Secretario, la facultad de

elaborar los informes consolidados de que se trata, de

notificarlos a los titulares de los proyectos o actividades a que se

refieran, y de requerir nuevas aclaraciones, rectificaciones o

ampliaciones al estudio o declaración de impacto ambiental

correspondiente, sea por propia decisión o a requerimiento de

los organismos de la Administración del Estado que participan en

el proceso evaluatorio.

Por lo tanto, es necesario concluir que el procedimiento

adoptado por las autoridades de la Comisión Regional del Medio

Ambiente de la XI Región de Aysén, en su sesión ordinaria de

fecha 7 de noviembre de 2008, destinado a la elaboración de un

informe consolidado de las solicitudes de aclaraciones,

15

rectificaciones o ampliaciones formuladas por los organismos de

la Administración del Estado que intervienen en la evaluación del

estudio de impacto ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén,

se ajustó a derecho, por tratarse de una actuación de mero

trámite, cuya ejecución se encontraba expresamente delegada en

el Secretario de esa entidad”.

33.- Sin embargo, al revisar el Dictamen n.° 45.471 en comento se puede

concluir que debe ser reconsiderado, ya que:

a) El Dictamen tiene problemas de interpretación semánticos;

b) El Dictamen omite hechos esenciales y relevantes;

c) El Dictamen es contradictorio con otros dictámenes y la

jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la

República; y

d) El Dictamen no consideró que el “Reglamento de Sala” viola el

principio de legalidad.

§ 4.° PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN SEMÁNTICOS DEL DICTAMEN

N.° 45.471

34.- El Dictamen n.° 45.471 tiene graves problemas de interpretación

semánticos, es decir, que “se refieren al significado de las palabras

individuales o de las frases” (Ver ALF ROSS: Sobre el Derecho y la

Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, página 170), ya que incurre en una

serie de imprecisiones semánticas y lingüísticas que no se ajustan al tenor

de los hechos, tal como fueron expuestos en la solicitud de mis

representados y como se desarrollaron cronológicamente, y a las normas

legales y reglamentarias que inciden en la materia.

35.- En primer lugar, cabe señalar que esta parte, refiriéndose a la decisión

del Intendente, dijo textualmente: “Cabe señalar que no se trata de una

“resolución de mero trámite”, en los términos que señala el artículo 122

del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”. Sin

embargo, el Dictamen n.° 45.471, al resumir esta presentación dijo:

16

“Enseguida, manifiestan que la determinación objetada no constituye un

acto de mero trámite de aquellos a que se refiere el artículo 122 del

Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (…)”. Entre

uno y otro concepto –“acto” y “resolución”- existen diferencias notorias y lo

grave es que todo el razonamiento posterior del Dictamen n.° 45.471,

incluyendo sus conclusiones, discurre sobre el concepto de “acto”, que no

tiene reconocimiento legal expreso en el citado artículo 122.

36.- En segundo lugar, hacemos presente que la solicitud hecha por esta

parte se refería a la legalidad de la decisión tomada en la sesión de la

COREMA del día 7 de noviembre de 2008 en que el Intendente y

Presidente de dicho órgano, Sr. Selim Carrasco Lobos, decidió, por sí y

ante sí, el envío de una solicitud de aclaraciones, rectificaciones o

ampliaciones, conocido como Informe Consolidado de Solicitud de

Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA), al titular del Proyecto

“Hidroeléctrico Aysén”; y no se refería a la “elaboración del informe

consolidado”, materia a que se refiere el Dictamen n.° 45.471 in extenso,

pero que es un hecho de fecha posterior: 13 de noviembre de 2008.

Asimismo, en la página 2, párrafo segundo del Dictamen n.° 45.471, se

afirma que los organismos informantes de la CONAMA dijeron a la

Contraloría que en la sesión de 7 de noviembre de 2008, “se proveyó la

elaboración de un informe consolidado de aclaraciones, rectificaciones

o ampliaciones, el cual fue remitido al titular del proyecto”; sin indicar

quién proveyó aquello, toda vez que ha quedado acreditado que en dicha

sesión no hubo deliberación y/o votación, como tampoco se tomó “acuerdo”

alguno por el ente colegiado COREMA; hecho que no llamó la atención de la

Contraloría en sus conclusiones, aunque está claro que ello fue una decisión

unilateral del Intendente Selim Carrasco, como consta en el “ACTA

COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008”.

37.- En tercer lugar, el dictamen confunde injustificadamente el concepto

“ACTUACIÓN de mero trámite” con “RESOLUCIÓN de mero trámite”, a

17

que se refiere el artículo 122 del Reglamento del Sistema de Evaluación de

Impacto Ambiental, en circunstancias que se trata de conceptos jurídicos

distintos. Sobre ello, se debe tener presente que el artículo 122 citado se

refiere sólo a la delegación de la “facultad de dictar RESOLUCIONES de

mero trámite en los procesos de evaluación”, es decir, de aquellas

resoluciones que, conforme al artículo 3.° de la Ley n.° 19.880 son

necesarias para ejecutar los acuerdos de los órganos colegiados por parte

de sus órganos ejecutivos, en este caso, de la COREMA. Como se observa,

dicha norma no se refiere a “ACTUACIONES” de mero trámite, como

erradamente señala el Dictamen n.° 45.471.

38.- En nuestro derecho los “actos de trámite” se definen como “las

providencias administrativas que la Administración debe disponer para

mejor resolver un asunto de su competencia” (Ver ENRIQUE SILVA

CIMMA: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos

y Bienes. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, página 85). Por su

parte, el artículo 3.° de la Ley n.° 19.880 define “resoluciones” como “los

actos de análoga naturaleza [sobre asuntos propios de su competencia]

que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de

decisión”.

39.- En cuarto lugar, el Dictamen cita el “Reglamento de Sala de la

Comisión Regional del Medio Ambiente de la XI Región de Aysén”,

diciendo que “se ha tenido a la vista” y que “delega en el respectivo

Secretario, la facultad de elaborar los informes solicitados de que se

trata”. Nuevamente, se incurre en una imprecisión lingüística, ya que en la

solicitud de esta parte se reprochó la ilegalidad de la decisión del

Presidente de la COREMA Selim Carrasco de solicitar, sin previo

“acuerdo” de la COREMA, un ICSARA; no siendo una cuestión relevante,

para estos efectos, quién lo “elabora”. El reproche de legalidad se refiere a

un acto anterior a la elaboración del informe consolidado, emanado del

Presidente de la COREMA, que precisamente debe servirle de presupuesto

18

o antecedente: el “acuerdo” de la COREMA. Ello con el agravante, como

veremos más adelante, que el citado “Reglamento de Sala” es muy

posterior, ya que sólo fue ejecutado y formalizado mediante Resolución

Exenta n.° 702, de 25 de noviembre de 2008. En todo caso, y a mayor

abundamiento, el artículo 16 del “Reglamento de Sala” en comento dice

que:

“Toda proposición sobre la cual deba requerir acuerdo de la

COREMA, deberá presentarse a votación por medio de una

proyecto de acuerdo, preparado por el Director de CONAMA

Regional respectivo”.

40.- En quinto lugar, el Dictamen confunde los hechos, sujetos y

consecuencias jurídicas en sus conclusiones cuando usa las frases

“procedimiento adoptado por las autoridades de la Comisión Regional

del Medio Ambiente de la XI Región de Aysén, en su sesión ordinaria de

fecha 7 de noviembre de 2008”; y, más adelante, “por tratarse de una

ACTUACIÓN de mero trámite, cuya ejecución se encontraba

expresamente delegada en el Secretario de esa entidad”. En realidad, no

hubo “procedimiento adoptado por las autoridades” de la COREMA, sino

un “acto” o “decisión” de su Presidente en orden a consolidar las

observaciones y solicitar el ICSARA. Pero en su conclusión, el Dictamen n.°

45.471 se refiere a un hecho posterior a aquél –la “ELABORACIÓN” del

ICSARA- y de otro sujeto, que es el Secretario de la COREMA, hecho que

califica de “ACTUACIÓN de mero trámite”. De hecho, en la presentación y

en los informes emanados de la Comisión Nacional del Medio Ambiente

(CONAMA) y Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA), así como

en el informe de la Contraloría Regional de la XI Región de Aysén, quedó

absolutamente claro que no hubo deliberación, votación o decisión de la

COREMA sobre la solicitud del ICSARA y; además, en el “ACTA COREMA

SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008” quedó constancia que fue una

decisión unilateral del Presidente de la COREMA Sr. Selim Carrasco.

19

§ 5.° EL DICTAMEN N.° 45.471 OMITIÓ HECHOS ESENCIALES Y

RELEVANTES

41.- El Dictamen n.° 45.471 tanto en la exposición de los hechos como en

sus conclusiones omitió hechos esenciales y relevantes para la resolución de

la solicitud hecha por mis representados entre los que se cuentan los

siguientes:

a) El dictamen omitió citar y analizar el texto expreso del artículo 16 de

la Ley n.° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que

establece que la solicitud de ICSARA es una facultad privativa y

exclusiva de la Comisión Nacional o Regional del Medio

Ambiente, según corresponda.

b) El Dictamen omitió señalar que en la sesión de 7 de noviembre de

2008 no hubo deliberación, votación o “acuerdo” de la COREMA

en orden a solicitar un ICSARA. Tampoco prestó atención al hecho

que el Intendente en sus declaraciones públicas –no desmentidas en

su informe- dijera que hubo un “acuerdo” y que éste había sido por

“unanimidad”, lo que no se ajusta a la realidad.

c) El Dictamen omitió señalar que el Intendente, que es el Presidente de

la COREMA, por sí y ante sí, en forma unilateral decidió enviar el

ICSARA, lo que consta en la grabación y en el “ACTA COREMA

SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008”, de 7 de noviembre de 2008.

d) El Dictamen omitió señalar que el Secretario de la COREMA, y

Director Regional de CONAMA, con posterioridad a la sesión de 7

de noviembre de 2008, es decir, el día 13 de noviembre de 2008,

elaboró, envió y notificó el ICSARA al titular del Proyecto, sin que

existiera un “acuerdo” previo de la COREMA.

e) El Dictamen omitió señalar que el Secretario de la COREMA (Director

Regional de CONAMA) no dictó ninguna “resolución de mero

trámite” de aquellas a que se refiere el artículo 122 del Reglamento

del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

20

f) El Dictamen omitió citar que el “Reglamento de Sala” de la

COREMA sólo fue aprobado con fecha 25 de noviembre de 2008,

mediante Resolución Exenta n.° 702 de dicho órgano.

g) El Dictamen omitió citar el Dictamen n.° 1.514, de 11 de junio de

2009, de la Contraloría Regional de Aysén, a requerimiento de la

Contraloría General de la República, informó sobre los hechos que

motivaron la solicitud de mis representados, sobre cuyos alcances nos

referiremos en el párrafo siguiente.

§ 6.° EL DICTAMEN N.° 45.471 ES CONTRADICTORIO CON OTROS

DICTÁMENES Y LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

42.- El Dictamen n.° 45.471 es contradictorio con otros dictámenes, informes

y la jurisprudencia administrativa de la propia Contraloría General de la

República, lo que atenta contra la “doctrina de los actos propios” y contra

los “principios de la lógica”.

43.- La primera “se configura como exigencia de congruencia, conforme

con la cual, quien afirma o admite algo, no puede luego contradecirlo.

La elaboración dogmática de la doctrina, como categoría autónoma, es

mérito de RIEZLER, quien pudo concluir que la regla de inadmisión de

un comportamiento opuesto a la propia actuación es un principio

general de derecho, que encuentra aplicación en una serie de

situaciones jurídicas concretas” (Ver Diccionario Jurídico Espasa,

Espasa Calpe, Madrid, 1999, página 23). Según el profesor H.W.R. WADE

“como regla general se está obligado a no negar las afirmaciones o

actos con los que se indujo a alguien a confiar en algo falso. Esto se

aplica tanto si se niega como si se mantiene la primitiva afirmación que

indujo a error” (Ver H.W.R. Wade: Derecho Administrativo, Instituto de

Estudios Políticos, Madrid, 1971, página 102). Algo similar sucede en el

derecho anglosajón con el stoppel que erige una barrera o freno (“stop”) a

las pretensiones de quien reclama algo en abierta contraposición con lo que

21

anteriormente había aceptado. Este principio –stoppel- es, además, fuente

de derecho internacional (Ver LUIS DIEZ PICAZO: La doctrina de los

Propios Actos, Bosch, Barcelona, 1963, página 143).

44.- Desde la jurisprudencia, hay un fallo de 18 de noviembre de 2005, de la

I. Corte de Apelaciones de Santiago, que dijo: “Es inadmisible en atención a

la buena fe y al deber de actuar coherentemente, que el sujeto contraríe una

conducta anterior suya, ya que esa conducta genera en otros la confianza

que su agente permanecerá en ella. La máxima Venire contra factum

proprium expresa de manera tan inmediata la esencia de la obligación de

comportarse de acuerdo a la buena fe, que a partir de ella se construye la

totalidad del principio”.

45.- El Principio Lógico de Contradicción expresa que “dos juicios

enunciativos, contradictorios entre sí, no pueden ser ambos

verdaderos” (Ver EDUARDO GARCÍA MÁYNES: Lógica del Raciocinio

Jurídico, Fontamara, México, 1994, página 104). En este caso, no resulta

lógico que el raciocinio jurídico-interpretativo de la Contraloría General de la

República, expresado en dos dictámenes, frente a idénticas proposiciones

fácticas y jurídicas arribe a conclusiones totalmente contradictorias entre sí.

Por ello, las conclusiones del Dictamen n.° 45.471, son retóricas, en el

sentido de que tratan de persuadir, pero no son lógicas, ya que no resisten

criterios mínimos de verificación empírica o racional, como hemos visto. En

efecto, el Dictamen n.° 45.471, omitiendo esta contradicción, no citó el

Dictamen n.° 1.514, de 11 de junio de 2009, de la Contraloría Regional

de Aysén, que al analizar y ponderar los mismos hechos, esto es, la sesión

ordinaria de fecha 7 de noviembre de 2008 y la solicitud de ICSARA,

llegó precisamente a una conclusión o proposición contradictoria con el

primero, en el sentido de declarar que la decisión adoptada por el

Presidente de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la

Región de Aysén “no se ajustó a la normativa que regula la

materia”.

22

46.- En efecto, el Dictamen n.° 1.514 señaló expresamente que:

“Del contexto de las normas anotadas, fluye que la decisión de

elaborar el lnforme Consolidado de la Solicitud de Aclaraciones,

Rectificaciones y Ampliaciones regulado en el artículo 25 del

Reglamento, constituye un acto administrativo que compete

ponderar y resolver a la Comisión Regional del Medio Ambiente

respectiva, el cual debe ser adoptado una vez cumplidos los

trámites y verificadas las condiciones previstas en los artículos

23 y 24 de aquel texto reglamentario, sin perjuicio que la

ejecución de ese acto pudiere corresponder, por delegación, al

Secretario de ese ente colegiado.

En este sentido, y del análisis de los antecedentes adjuntos,

puede estimarse que la decisión adoptada por Presidente de la

Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén, en

orden a remitir al titular del Proyecto Hidroeléctrico Aysén el

lnforme Consolidado de la Solicitud de Aclaraciones,

Rectificaciones y Ampliaciones, según consta en el acta de

sesión ordinaria N° 2-11/2008, no se ajustó a la normativa que

regula la materia, toda vez que dicha actuación impidió a la

Comisión Regional del Medio Ambiente calificar, sobre la base de

los informes emitidos por los Organismos de la Administración

del Estado competentes, la concurrencia de las circunstancias

previstas en el artículo 24, del Reglamento.

En efecto, según se desprende del Informe Consolidado N.° 1 de

Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones al

Estudio de lmpacto Ambiental del "Proyecto Hidroeléctrico

Aysén", treinta y dos Organismos de la Administración del

Estado con competencia en materia medio ambiental emitieron

los informes a que alude el artículo 23 de Reglamento, de los

cuales la Dirección Regional del Servicio Nacional de

23

Geomensura y Minería Zona Sur, la Municipalidad de Tortel, las

Secretarias Regionales Ministeriales de Agricultura, Planificación

y Coordinación y de Transportes y Telecomunicaciones de la

Región de Aysén, estimaron que el Estudio de lmpacto Ambiental

adolecía de información técnica relevante y esencial que impedía

calificar ambientalmente aquel proyecto, en tanto que la

Corporación Nacional Forestal y el Servicio Agrícola y Ganadero,

ambos de la Región de Aysén, concluyeron que existía infracción

manifiesta a la normativa ambiental aplicable, como se prevé en

el inciso segundo, del articulo 24, de ese texto reglamentario,

situación que no fue debidamente ponderada ni evaluada por la

Comisión Regional respectiva”.

47.- A mayor abundamiento, se debe tener presente como precedente –

stare decisis- que la Contraloría General de la República ya se había

pronunciado anteriormente sobre la necesidad de los “acuerdos” en los

organismos pluripersonales o colegiados y sobre la indelegabilidad de sus

facultades, cuando no existe habilitación legal para ello, en numerosos

dictámenes, entre los que se pueden citar los siguientes:

a) Dictamen n.° 2.446, de 29 de enero de 1986, que devuelve decretos

de la Universidad de Chile, que contiene la organización de servicios

centrales de esa Corporación, porque ello significa alterar la estructura

orgánica general vigente, para lo cual se requiere “acuerdo” de la

Junta Directiva.

b) Dictamen n.° 8.293, de 30 de marzo de 1989, que devuelve Decreto

Supremo n.° 662/83, del Ministerio de Educación, que declaró

monumento histórico edificio que indica, porque para disponer tal

medida se requiere “acuerdo” del Consejo de Monumentos

Nacionales.

c) Dictamen n.° 22.143, de 24 de agosto de 1993, que declara que

corresponde al Concejo, como cuerpo colegiado y no a cada Concejal

24

individualmente, ejercer la labor fiscalizadora, debiendo dicho órgano

manifestar su voluntad mediante “acuerdos” adoptados por los

quórums legales y en sala legalmente constituida.

d) Dictamen n.° 26.111, de 1 de octubre de 1993, que devuelve

Resolucion de SERVIU que modifica Resolución 439/91 del mismo

servicio, que delegó al Jefe del Departamento Administrativo de la

entidad, el ejercicio de la competencia referida a la administracion de

la colonia de veraneo, centro deportivo y jardin infantil que se

individualizan.

e) Dictamen n.° 41.498, de 5 de diciembre de 1994, que devuelve

Resolución del Servicio Nacional de la Mujer mediante la cual Ministro

directora de dicho servicio delega en la Directora Regional todas y

cada una de las atribuciones y facultades necesarias para concretar y

llevar a la práctica de común acuerdo con Intendente de la Region, el

o los proyectos que beneficien a este servicio, porque la citada

delegacion se ha dispuesto en forma genérica lo que resulta

improcedente, ya que esta determinación debe indicar

específicamente las atribuciones que se delegan, atendido que la

delegación de funciones es una figura excepcional en derecho

público, lo que obliga a aplicar e interpretar estrictamente las normas

legales que la autorizan.

f) Dictamen n.° 29.725, de 16 de septiembre de 1996, que declara que

no procede que Consejo Regional delegue en el Intendente la facultad

de aprobar las modificaciones al presupuesto del Gobierno Regional y

de resolver la distribución de los recursos del Fondo Nacional de

Desarrollo Regional, consultados en ese presupuesto. Ello, porque de

artículo 102 inciso 2.° de la Constitución, en armonía con Ley n.°

19.175, artículos 72, 16 letras a) y b), 24 letras d) y e) y 36 letras d) y

e), aparece que para los fines de aprobar el proyecto de presupuesto

del Gobierno Regional, así como para introducir modificaciones a

25

dicho cálculo de ingresos y gastos, y efectuar la distribución de los

recursos del fondo aludido, compete al Intendente, en su carácter de

órgano ejecutivo de dicho Gobierno, hacer la correspondiente

proposicion al Consejo Regional con el objeto de que este último

emita el respectivo pronunciamiento, de modo que es la decision de

ese Consejo la que en definitiva viene a concretar la voluntad del

Gobierno Regional en tales materias. Por ende, no puede prescindirse

del “acuerdo” de ese Consejo para efectuar cualquier enmienda o

variacion al aludido presupuesto y para decidir sobre el destino de los

recursos del señalado fondo, mediante la creacion de las

asignaciones presupuestarias pertinentes, puesto que la normativa

senalada no hace excepciones en la materia.

g) Dictamen n.° 39.492, de 10 de diciembre de 1996, que declara que

los Consejos Regionales no cuentan con facultades para delegar en

uno o varios de sus integrantes, el ejercicio de las funciones que la ley

les ha conferido en su calidad de órgano de los Gobiernos

Regionales. Ello, puesto que, salvo disposición expresa en otro

sentido, las atribuciones que el ordenamiento jurídico ha asignado al

Consejo Regional han de ser ejercidas por éste en su carácter de tal

y, por tanto, debe actuar como cuerpo colegiado en la forma en que

indica la ley. En este sentido, debe tenerse presente que ni la

Constitución Política, ni la ley 19.175 prevén, de un modo general, la

posibilidad de que las potestades otorgadas a los mencionados

Consejos puedan ser delegadas a alguno o algunos de sus

integrantes, y además, la Ley 18.575 exige, para la procedencia de la

delegación, en su artículo 43 letra b), que los delegados sean

funcionarios de la dependencia de los delegantes, requisito que no

concurre en este caso.

48.- Asimismo, el Órgano Contralor se pronunció, en forma especial, sobre la

delegación de las facultades de la COREMA en su Secretario o Director

26

Regional de la CONAMA, señalando que es objetable que las

atribuciones entregadas a aquélla se radiquen reglamentariamente en

éste. Nótese que el dictamen se refiere a los “reglamentos” en el sentido

de potestad reglamentaria, objeción que alcanza a fortiori al denominado

“Reglamento de Sala” aprobado por la Resolución Exenta n.° 702, de 25

de noviembre de 2008, de la COREMA de la XI Región de Aysén, que

ejecuta y formaliza acuerdo que aprueba “Reglamento de Sala de la

Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén”. Sobre

esta materia, el Dictamen 30.558, de 26 de septiembre de 1996, que

devolvió el decreto del Ministerio Secretaría General de la Presidencia sobre

Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental señaló que:

“Por vía reglamentaria no pueden otorgarse competencias a

órganos públicos en lo que respecta al estudio de impacto

ambiental y el Presidente de la República tampoco tiene

facultades para delegar el ejercicio de la potestad reglamentaria

que directamente le ha fijado ley 19300 en otras autoridades ni

para fijar o precisar en el reglamento materias de la competencia

de otras autoridades. También es objetable el que las

atribuciones entregadas a la Comisión Regional del Medio

Ambiente se radiquen reglamentariamente en el Director Regional

de la Comisión Nacional del tema, por la naturaleza

desconcentrada que la ley asigna a esa Comisión Regional

respecto de la nacional y al hecho de que ese Director sólo

reviste la calidad de Secretario de la regional, a menos que tales

atribuciones les sean radicadas en tal carácter, lo que no se ha

expresado”.

49.- En otro dictamen la Contraloría consideró que los mecanismos de

aclaración, rectificación y ampliación de los Estudios de Impacto

Ambiental eran materias de carácter reglamentario, en sentido de potestad

27

reglamentaria. En efecto, el Dictamen n.° 44.032, de 29 de octubre de

2002, dice que:

“(…) junto a esas regulaciones de orden legal, acerca del

procedimiento administrativo que se analiza, se encuentran

aquellas de carácter reglamentario, que lo desarrollan con mayor

detalle, estableciendo normas acerca de la presentación de los

Estudios y Declaraciones, los documentos y antecedentes que

deben acompañarse, el análisis que debe efectuar la autoridad,

las consultas a los órganos de la Administración del Estado con

competencia ambiental, las formas de dar publicidad a los

Estudios y Declaraciones, los mecanismos de aclaración,

rectificación y ampliación, los informes que deben elaborarse, la

forma de participación de las organizaciones ciudadanas, la

forma de realizar la calificación, el contenido de la resolución que

califica el proyecto o actividad, y, en fin, la forma de notificar las

diversas actuaciones que adopta la autoridad en el transcurso del

procedimiento”.

50.- Por lo anterior, al constatar la delegación de facultades legales privativas

y exclusivas de la COREMA en su Secretario o Director Regional de

CONAMA, a través del denominado “Reglamento de Sala”, la Contraloría

debió declarar la ilegalidad de dicho reglamento y ordenar la “invalidación”

de dicho acto administrativo, así como los derivados de él. Sobre la materia,

el Órgano Contralor señaló en el Dictamen n.° 20.477, de 20 de mayo de

2003, que:

“(...) La Administración tiene la facultad y, más aún, el deber de

invalidar los actos administrativos en el evento que se

compruebe fehacientemente la existencia de vicios de legalidad o

que el mismo se haya fundado en supuestos erróneos, todos los

cuales deben afectar esencialmente el contenido de los mismos.

De lo anterior se sigue que en aquellos casos en que se den los

28

supuestos mencionados –vicios de legalidad o supuestos

erróneos- la autoridad administrativa debe, salvo las excepciones

reconocidas al efecto, proceder a la invalidación, total o parcial,

del respectivo acto administrativo, retrotrayéndose, en lo

pertinente, la situación al estado que corresponda, y dictar las

resoluciones que procedan”.

§ 7.° EL DICTAMEN NO CONSIDERÓ QUE EL “REGLAMENTO DE SALA”

VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

51.- La Ley n.° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente no

estableció ninguna habilitación legal que permita a las Comisiones

Regionales del Medio Ambiente (COREMA) la dictación de “Reglamentos

de Sala”, el ejercicio o regulación de cualquier otra materia legal o

reglamentaria, o la delegación de sus facultades en el Secretario de la

COREMA.

52.- Según ROBERTO DROMI, “en los órganos colegiados, la voluntad

emana de un solo órgano-institución formado por varios órganos-

individuos. Los actos de los órganos colegiados deben emitirse

observando los principios de sesión, quórum y deliberación”.

Precisamente, “ninguna decisión podrá ser adoptada por el órgano

colegiado sin haber sometido la cuestión a la deliberación de sus

miembros, otorgándoseles razonable posibilidad de expresar su

opinión” (Ver ROBERTO DROMI, op. cit., páginas 252-253).

53.- Por ello, todas las materias de competencia privativa y exclusiva de los

órganos colegiados, especialmente las que se refieren a sesión, quórum y

deliberación no pueden ser delegadas en sus órganos inferiores.

54.- Según el profesor EDUARDO SOTO KLOSS, la delegación es la

“transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones jurídicas que hace

el titular de un órgano administrativo en un órgano inferior dentro de la

misma línea jerárquica de un ente, de modo expreso, temporal y revocable”

(Ver EDUARDO SOTO KLOSS: Derecho Administrativo. Temas

29

Fundamentales, Legal Publishing Abeledo Perrot, Santiago, 2009, página

154). Según el citado profesor, “el primero y esencial de los requisitos para

que pueda un jerarca delegar es que haya sido previa y expresamente

habilitado por la ley; esto, que se encuentre atribuido del poder jurídico de

delegar, que sólo la ley podrá conferírselo (artículo 62 inciso 4.° y n.° 2.°

Constitución Política)” (Ver EDUARDO SOTO KLOSS, op. cit., página 156).

Todo ello en concordancia con lo señalado en el artículo 43 de la Ley n.°

18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado.

55.- ROBERTO DROMI dice que: “La delegación debe ser expresa y

contener, en el mismo acto, una clara y concreta enunciación de las

tareas, facultades y deberes que comprende la transferencia de

competencia. Si el órgano inferior ejerce competencia propia del

superior, el acto es anulable o susceptible de ratificación por parte de la

autoridad competente” (Ver ROBERTO DROMI, op. cit., página 244).

56.- Por ello, al dictarse un “Reglamento de Sala” y extenderse a materias

propias del dominio legal o reglamentario, la COREMA de la XI Región

incurrió en una violación del principio de legalidad.

57.- En efecto, el principio de juridicidad o legalidad en la actividad del

Estado se traduce en el respeto y sujeción a la ley tanto en la estructura del

órgano estatal, como en la actividad o gestión del mismo, esto es, que

actúe dentro de su competencia. En ese contexto, "la competencia puede

definirse como el ámbito de acción de las personas públicas o servicios

públicos" (Ver ENRIQUE SILVA CIMMA: Derecho Administrativo Chileno

y Comparado. El Servicio Público y Estado Solidario. Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 1996, página 87). En el mismo sentido, ROBERTO DROMI

señala que “la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y

órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento

jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que

un órgano puede y debe ejercer legítimamente” (Ver ROBERTO DROMI:

30

Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000,

página 241).

58.- Según SILVA CIMMA, "este principio de la competencia prescrito en

la ley, y por lo tanto de origen legislativo, significa que todo órgano del

Estado debe someter su acción a la ley y que nadie, por lo tanto, puede

dejar de ajustar su actividad a ella ya en lo concerniente, primero, a la

legalidad de su investidura, es decir, a la legitimidad del órgano; en

seguida, a que él actúe en los términos que la ley que regula su

competencia le prescribe; y, finalmente, respetando la forma que esa

misma ley estatuye" (Ver ENRIQUE SILVA CIMMA, op. cit.).

59.- El principio de legalidad, aparte de la Constitución Política de la

República, también es reconocido en nuestro ordenamiento por el artículo 2.º

de la Ley n.º 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado,

que dispone que:

"Los órganos de la Administración del Estado someterán su

acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de

su competencia y no tendrán más atribuciones que las que

expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo

abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las

acciones y recursos correspondientes".

60.- Por último, la Constitución establece que toda infracción o contravención

a los artículos en comento, generará las responsabilidades y sanciones que

determine la ley, sancionando con nulidad los actos que contravienen su

artículo 7°.

61.- En consecuencia, los deberes genéricos de toda autoridad, no sólo de la

Comisión Regional del Medio Ambiente, sino de cualquier órgano del Estado,

son respetar la Constitución Política de la República y el principio de

legalidad. Por ejemplo, el artículo 6º, que es base de la institucionalidad y de

la supremacía constitucional, señala que los órganos del Estado deben

cumplir la Constitución y toda norma dictada conforme a ella. Por lo tanto, el

31

deber es doble, en el sentido de respetar las normas contenidas en la propia

Carta Fundamental y respetar, por exigencia de la misma, las que aparecen

en cualquier otra ley o norma que haya sido dictada conforme a ella. Esta

obligación alcanza, también, a los órganos y a los titulares o integrantes de

los órganos y servicios públicos que participan en la evaluación de impacto

ambiental. En ese sentido, el principio de legalidad es la columna vertebral

de la actuación de la Administración y, jurídicamente, no se concibe que un

órgano o servicio público pueda actuar contra legem, sin que esta actuación

genere las responsabilidades que determine la ley o su nulidad, según

corresponda.

62.- Concordante con lo anterior, el artículo 53 de la citada Ley n.° 19.880

establece el procedimiento de “invalidación” de los actos contrarios a

derecho que consiste en que:

“La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de

parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia

del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años

contados desde la notificación o publicación del acto.

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o

parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que

sean independientes de la parte invalidada.

El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales

de Justicia, en procedimiento breve y sumario”.

63.- En el Derecho Comparado, el distinguido profesor PROSPER WEIL dice

que:

“La acción administrativa no es libre: está limitada por la

obligación de respetar determinadas reglas de derecho. Este es el

sentido del principio de legalidad, una de las piezas maestras del

Derecho Administrativo. Para comprenderlo en toda su amplitud

es necesario investigar las actividades que están limitadas, qué

normas las limitan y el grado de limitación” (Ver PROSPER WEIL:

32

Derecho Administrativo, Cuadernos Civitas, Madrid, 1986, página

131).

64.- De manera similar, R. CARRÉ DE MALBERG dice que:

“El campo de acción de la administración es sencillamente la

ejecución de las leyes. Esta condición de ejecución de las leyes

se encuentra realizada, no solamente cuando los actos de la

autoridad administrativa se limitan a asegurar la limitación de

medidas ya dispuesta por las leyes existentes, sino además

cuantas veces la autoridad administrativa toma por sí misma

medidas en virtud de una habilitación que le ha sido conferida

por un texto legislativo, puesto que, en este último caso, el acto

administrativo halla su origen y adquiere su legitimidad (en el

sentido jurídico romano de la palabra) en la ley que lo autoriza y

de la cual, en este sentido, constituye la ejecución" (Ver CARRÉ

DE MALBERG op. cit., páginas 439 y 440).

65.- Una consecuencia de lo anterior es que “si las leyes no han

establecido por sí mismas las medidas que deben tomarse, no podrá

ejercerse la acción administrativa sino bajo la condición de no

desconocer la legislación existente; habrá de mantenerse intra legem,

es decir, dentro de los límites que resulten, bien del orden jurídico

general establecido por la legislación, bien de las decisiones

particulares emitidas por vía legislativa. Esto implica especialmente

que la autoridad investida de la potestad administrativa no podrá en

ningún caso derogar por un acto individual las reglas generales

contenidas en las leyes” (Ver CARRÉ DE MALBERG, op. cit., página 448).

66.- En el mismo orden de ideas, el profesor H.W.R. Wade, señala que:

“El poder administrativo deriva de la ley. La ley concede el poder

para fines determinados, sometiéndolo a algún procedimiento

especial o con alguna otra clase de limitaciones. Estas

limitaciones no sólo se van a encontrar en la misma ley, sino en

33

los principios generales que aplican los tribunales, con tal de que

la ley no los haya modificado expresa o implícitamente, porque

cada ley es un acto de legislación soberana que puede derogar

todos los principios de derecho administrativo si el Parlamento lo

desea. Pero, en la práctica, los poderes se encuentran

cuidadosamente delimitados y cuando los límites no se hallan

expresamente definidos, los tribunales se inclinan a considerar

que dichos límites están implícitos. La doctrina del poder

indefinido no tiene cabida en este sistema. De un modo u otro

todos los poderes están limitados. Por lo tanto, cualquier acto

fuera de los límites definidos (ultra vires) es un acto que no está

autorizado por la ley y si, además, se trata de un acto lesivo

según la ley ordinaria (tal como una ofensa contra personas o

propiedades), es ilegal y proceden los recursos ordinarios” (Ver

H.W.R. Wade: Derecho Administrativo, Instituto de Estudios

Políticos, Madrid, 1971, páginas 77 y 78).

67.- Por tanto, de conformidad a las normas legales, jurisprudencia y

doctrina citadas, al haber sido dictado fuera de las competencias legales que

la Ley n.° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente asigna a la

COREMA, la Resolución Exenta n.° 702, de 25 de noviembre de 2008, de

la COREMA de la XI Región de Aysén, que ejecuta y formaliza acuerdo

que aprueba “Reglamento de Sala de la Comisión Regional del Medio

Ambiente de la Región de Aysén” viola el principio de legalidad por lo

que debe ser invalidado.

68.- A mayor abundamiento, en relación con el Dictamen n.° 45.571, se

debe tene presente que el citado “Reglamento de Sala” no resulta aplicable

a lo actuado por el Presidente de la COREMA en la sesión del día 7 de

noviembre de 2008, como tampoco a lo obrado por el Secretario de la

COREMA en la elaboración del ICSARA el día 13 de noviembre de 2008,

como erróneamente señala dicho Dictamen, toda vez que la Resolución

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Exenta n.° 702, que aprobó dicho reglamento es de fecha 25 de

noviembre de 2008 es decir, de una fecha posterior a los hechos cuya

legalidad se reprocha en la presentación de mis representados y no tenía

efecto retroactivo.

69.- En conclusión, por las consideraciones expuestas, solicito a US.

tenga a bien reconsiderar el Dictamen n.° 45.471, de 21 de agosto de

2009, de la Contraloría General de la República.

POR TANTO, de conformidad a lo dispuesto en la Ley n.° 10.336

sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República

y demás normas legales pertinentes;

AL SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA PIDO: tenga a bien

reconsiderar el Dictamen n.° 45.471, de 21 de agosto de 2009, sobre la

Procedencia de Consolidar las Solicitudes de Aclaración, Rectificación

o Ampliación en la Evaluación de Impacto Ambiental, que declaró

“ajustado a derecho” la solicitud de un Informe de Aclaraciones,

Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) hecha por el Presidente de la

COREMA de la XI Región de Aysén, con fecha 7 de noviembre de 2008,

al titular del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico

Aysén”, Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., sin previa decisión de

la COREMA; con el objeto que modifique el dictamen y ordene la

invalidación de esta solicitud de ICSARA, ya que es ilegal y contraria a

derecho.

OTROSÍ: Solicito al Sr. Contralor General de la República se sirva tener por

acompañados los siguientes documentos:

1.- Copia del Dictamen n.° 45.471, de 21 de agosto de 2009, sobre la

Procedencia de Consolidar las Solicitudes de Aclaración, Rectificación o

Ampliación en la Evaluación de Impacto Ambiental.

2.- Copia del Dictamen “Informe y Antecedentes en presentación relativa

a presuntas irregularidades cometidas en el Procedimiento de

Evaluación Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”” N.° 1.514,

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de 11 de junio de 2009, de la Contraloría Regional de Aysén.

3.- Copia del Dictamen n.° 30.558, de 26 de septiembre de 1996, de la

Contraloría General de la República, que devuelve Decreto del Reglamento

del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

4.- Copia del “ACTA COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008”.

5.- Copia de la Resolución Exenta n.° 702, de 25 de noviembre de 2008, de

la COREMA de la XI Región de Aysén, que ejecuta y formaliza acuerdo que

aprueba “Reglamento de Sala de la Comisión Regional del Medio

Ambiente de la Región de Aysén”.