ES PROCEDENTE HABLAR DE PREJUDICIALIDAD PREVIO A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE LA ... · 2016. 7....

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

“ES PROCEDENTE HABLAR DE PREJUDICIALIDAD PREVIO A

INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL

DELITO PECULADO”

Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:

ABOGADO

García Heredia Andrés Darío

TUTOR: Dr. MSc. Andrés Sebastián Benítez Triviño

Quito, Abril 2016

ii

DEDICATORIA

El presente proyecto de investigación lo

dedico a Dios, a quien le debo cada triunfo

y meta que logre alcanzar.

A mis padres Gloria y Fernando que han

sido un apoyo fundamental en todo

momento, que desde pequeño me han

inculcado la humildad, responsabilidad,

superación y que gracias a ellos cada día

trato de mejorar; a mis hermanos, Gloria,

Xavier y Diego que han estado presentes

con sus consejos para que logre culminar

mis estudios.

Andrés García

iii

AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios que sin duda alguna es

quien me ama de forma incondicional, de

igual manera a mis queridos padres y

hermanos.

Agradezco a los Doctores de la Universidad

Central por sus enseñanzas en el trascurso

de mi vida universitaria en especial a mi

Tutor el Dr. MSc. Andrés Benítez Triviño

con quien logre culminar mi Proyecto de

Investigación.

Andrés García

iv

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, 01 de Abril del 2016

Yo, ANDRÉS DARÍO GARCÍA HEREDIA, con cédula de ciudadanía Nº 0604098988

autor del proyecto de investigación, libre y voluntariamente DECLARO, que el

Proyecto de Grado titulado: “ES PROCEDENTE HABLAR DE PREJUDICIALIDAD

PREVIO A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL

DELITO PECULADO”, es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia

alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la

investigación, de ser comprobado lo contrario me someto a las disipaciones legales

pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,

Andrés Darío García Heredia

C.C. 0604098988

Telf: 0998298214

E-mail: [email protected]

v

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, ANDRÉS DARÍO GARCÍA HEREDIA, en calidad de autor del proyecto de

investigación cuyo título responde a: “ES PROCEDENTE HABLAR DE

PREJUDICIALIDAD PREVIO A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN

PENAL EN EL DELITO PECULADO”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD

CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o

parte de los contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente

autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los

artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su

Reglamento.

Quito, 01 de Abril del 2016

Andrés Darío García Heredia

C.C. 0604098988

Telf: 0998298214

E-mail: [email protected]

vi

APROBACIÓN DEL TUTOR

vii

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO

Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación: “ES

PROCEDENTE HABLAR DE PREJUDICIALIDAD PREVIO A INICIAR EL

PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL DELITO PECULADO”

Para constancia firman.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

viii

ÍNDICE DE CONTENIDO

DEDICATORIA ............................................................................................................... ii

AGRADECIMIENTO ..................................................................................................... iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ..................................................................... iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ................................................ v

APROBACIÓN DEL TUTOR ........................................................................................ vi

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ........................................................... vii

ÍNDICE DE CONTENIDO ........................................................................................... viii

ÍNDICE DE CUADROS ............................................................................................... xiii

ÍNDICE DE GRÁFICOS .............................................................................................. xiv

ÍNDICE DE TABLAS .................................................................................................... xv

ABSTRACT ................................................................................................................. xvii

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1

CAPÍTULO I .................................................................................................................... 3

EL PROBLEMA .............................................................................................................. 3

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................... 3

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................... 4

1.3. VARIABLES ..................................................................................................... 4

1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES ......................................................................... 4

1.5. OBJETIVOS ...................................................................................................... 5

1.6. JUSTIFICACIÓN .............................................................................................. 5

CAPÍTULO II ................................................................................................................... 7

MARCO TEÓRICO ......................................................................................................... 7

2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL PECULADO ..................................... 7

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ................................................................. 12

2.2.1.1. Etimología .............................................................................................. 12

1.5.1. Objetivo General......................................................................................... 5

1.5.2. Objetivos Específicos ................................................................................. 5

2.1.1. Peculado a través de los diferentes Códigos Penales Historia del Delito de

Peculado en el Ecuador ............................................................................................. 8

2.2.1. Peculado ........................................................................................................ 12

ix

2.2.1.2. Definición ............................................................................................... 13

2.2.1.3. Clases de Peculado ................................................................................. 14

2.2.1.4. Sujetos del Peculado ............................................................................... 16

2.2.2.1. Tipificación y sanción ............................................................................ 20

2.2.3.1. La Superintendencia de Bancos .............................................................. 22

2.2.3.2. El Sector Financiero Popular y Solidario. .............................................. 23

2.2.3.3. La Superintendencia de Economía Popular y Solidaria ......................... 23

2.2.3.4. Delito de peculado Financiero ................................................................ 24

2.2.5.1. Sistemas para resolución de asuntos prejudiciales ................................. 26

2.2.5.2. Clases de Prejudicialidad ........................................................................ 28

2.2.6.1. Concepto y Definición ............................................................................ 33

2.2.6.2. Naturaleza ............................................................................................... 33

2.2.6.3. Clasificación ........................................................................................... 34

2.2.7.1. Origen ..................................................................................................... 37

2.2.7.2. Definición Responsabilidad .................................................................... 37

2.2.7.3. Factores para el Establecimiento de las Responsabilidades ................... 38

2.2.7.4. Objetivos ................................................................................................. 38

2.2.7.5. Clases de Responsabilidades .................................................................. 38

2.2.7.8. Responsabilidad Administrativa ............................................................. 39

2.2.7.9. Responsabilidad Civil Culposa ............................................................... 41

2.2.7.10. Tipos de responsabilidad civil culposa ................................................. 43

2.2.8.1 Sujetos de responsabilidad ...................................................................... 45

2.2.8.2. Hechos que originan el indicio de la responsabilidad penal ................... 45

2.2.8.3. Delito de peculado en el sector público .................................................. 45

2.2.2. El delito de peculado en el Código Orgánico Integral Penal. ....................... 17

2.2.3. Actividad financiera ...................................................................................... 21

2.2.4. Autores que consideran un nuevo caso de Prejudicialidad al Informe

realizado por la Contraloría. .................................................................................... 25

2.2.5. Prejudicialidad ............................................................................................... 25

2.2.6. Los presupuestos de procedibilidad .............................................................. 33

2.2.7. Las Responsabilidades .................................................................................. 36

2.2.8. Indicios de Responsabilidad Penal ................................................................ 44

x

2.2.8.4. Responsabilidad penal del acusado de delito de peculado ..................... 46

2.2.10.1. Contenido del informe de indicios de responsabilidad penal. .............. 54

2.2.10.2. Actas e Informes de Indicios de Responsabilidad Penal ...................... 55

2.2.10.3. Trámite con Acta Procede la formulación y trámite del acta de indicios

de responsabilidad penal ...................................................................................... 55

2.2.10.4. Trámite con Informe ............................................................................. 55

2.2.10.5. Acta de Indicios de Responsabilidad Penal .......................................... 56

2.2.10.6. Procedimientos y Trámites Administrativos ........................................ 57

2.2.10.7. Trámite Administrativo ........................................................................ 61

2.3. IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN ......................... 61

2.4. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES ................................................. 62

2.5. DEFINICIÓN TÉRMINOS BÁSICOS ............................................................... 62

CAPÍTULO III ............................................................................................................... 64

METODOLOGÍA ........................................................................................................... 64

3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR .............................. 64

3.1.1.1. Observación ....................................................................................... 64

3.1.1.2. Recolección de Información.............................................................. 64

3.1.1.3. Triangulación .................................................................................... 64

3.1.2.1. Histórico - Lógico ................................................................................... 65

3.1.2.2. Analítico – Sintético ............................................................................... 65

3.1.2.3. Inductivo – Deductivo ............................................................................ 65

3.1.2.4. Sistémico-Matemático ............................................................................ 65

3.1.2.5. Exegético ................................................................................................ 66

3.2. DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................ 66

2.2.9. Procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado....................... 47

2.2.10. El Informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría

General del Estado en el delito de peculado. .......................................................... 51

2.4.1. Variable Independiente: ................................................................................ 62

2.4.2. Variable Dependiente: ................................................................................... 62

3.1.1. Métodos Empíricos ....................................................................................... 64

3.1.2. Métodos Teóricos .......................................................................................... 65

xi

3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ...................................... 67

3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................... 68

3.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ...................... 70

3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ..................... 70

3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ................. 70

CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 71

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .............................................. 71

CAPÍTULO V ................................................................................................................ 82

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................. 82

5.1. CONCLUSIONES ........................................................................................... 82

5.2. RECOMENDACIONES .................................................................................. 84

CAPÍTULO VI ............................................................................................................... 85

LA PROPUESTA ........................................................................................................... 85

6.1. DATOS INFORMATIVOS ............................................................................. 85

6.2. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ...................................................... 86

6.3. JUSTIFICACIÓN ............................................................................................ 86

6.4. OBJETIVOS .................................................................................................... 87

6.5. DESARROLLO DE LA PROPUESTA .......................................................... 88

3.2.1. Explicativo – Descriptivos ............................................................................ 66

3.2.2. Cuantitativa y Cualitativa .............................................................................. 66

3.4.1. Población ....................................................................................................... 68

3.4.2. Muestra .......................................................................................................... 69

3.5.1. Fichaje - Lectura Científica ........................................................................... 70

3.5.2. Encuesta y Entrevista .................................................................................... 70

6.1.1. Localización .................................................................................................. 85

6.1.2. Beneficiarios.................................................................................................. 85

6.4.1. Objetivo general ............................................................................................ 87

6.4.2. Objetivos específicos..................................................................................... 87

6.4.3. Resultados esperados..................................................................................... 87

xii

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 93

ANEXOS ........................................................................................................................ 96

6.5.1. Planificación de Actividades, tiempo y recursos. ......................................... 88

6.5.2. Presupuesto y financiamiento........................................................................ 89

6.5.3. Fundamentación de la propuesta ................................................................... 89

6.5.4. Desarrollo de la propuesta ............................................................................. 89

6.5.5. Conclusiones y recomendaciones de la propuesta. ....................................... 92

xiii

ÍNDICE DE CUADROS

Cuadro 1: Operacionalización de las Variables .............................................................. 67

Cuadro 2: Población ....................................................................................................... 68

Cuadro 3: Cronograma de Actividades .......................................................................... 88

xiv

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1: Pregunta 1 ...................................................................................................... 71









Gráfico 10: Pregunta 10 .................................................................................................. 80

xv

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1: Pregunta 1 ......................................................................................................... 71

Tabla 2: Pregunta 2 ......................................................................................................... 72

Tabla 3: Pregunta 3 ......................................................................................................... 73

Tabla 4: Pregunta 4 ......................................................................................................... 74

Tabla 5: Pregunta 5 ......................................................................................................... 75

Tabla 6: Pregunta 6 ......................................................................................................... 76

Tabla 7: Pregunta 7 ......................................................................................................... 77

Tabla 8: Pregunta 8 ......................................................................................................... 78

Tabla 9: Pregunta 9 ......................................................................................................... 79

Tabla 10: Pregunta 10 ..................................................................................................... 80

xvi

TEMA: “Es procedente hablar de prejudicialidad previo a iniciar el procedimiento de la acción

penal en el delito peculado”

Autor: Andrés Darío García Heredia

Tutor: Dr. MSc. Andrés Sebastián Benítez Triviño

RESUMEN

La investigación presente tiene como objeto analizar dentro del delito de peculado, la

controversia que se ha desarrollado al incorporarse en el Código Orgánico Integral Penal, en el

último inciso de su art. 581; en el cual se determina que para iniciar la acción penal es necesario

que se realice un informe por parte de la Contraloría General del Estado previo a iniciar la

acción penal, en donde se ha encontrado que estudios y tratadistas han considerado que este

informe conlleva elementos necesarios para ser considerado como un nuevo caso de

Prejudicialidad; por lo que se vio necesario que se aclare si puede ser determinado como tal.

Tras la investigación se demostró que el informe de auditoría no puede ser un nuevo caso de

prejudicialidad puesto que no reúne la condición de una sentencia, que es determinada por un

juez y no por un ente administrativo como es el caso de la Contraloría, con lo que se ha

verificado que como lo tipifica la ley penal este informe es un Presupuesto de Procedibilidad

que se lo debe tratar como un requisito indispensable para el inicio de la acción penal en el cual

se determina si existen indicios de responsabilidad penal para el peculado que es cometido por

los servidores públicos, y tras dilucidar esta controversia, se encontró una falencia en este

artículo puesto que a más de existir delitos de peculado cometido por servidores públicos ,el

COIP también incorpora en el art. 278, los delitos de peculado financiero en su articulado, pero

para conocer cómo se inicia la acción penal en este tipo de delito identificamos que en su art.

581, no se menciona esta diferencia por lo que cabe establecer que el informe realizado por la

Contraloría no es necesario para todos los delitos de peculado, pues este informe cabe en los

delitos de peculado cometido por los servidores públicos más no para el peculado financiero, ya

que ni la Constitución, ni la ley orgánica de la Contraloría General del Estado le otorgan

funciones para determinar indicios penales en este tipo de delitos de peculado, puesto que quien

tiene injerencia en el sistema financiero es la Superintendencia de Bancos y la Superintendencia

de Economía Popular y Solidaria; con lo que en la práctica no trae efectividad a los procesos

judiciales para este delito, lo cual produce confusión para que se los pueda sancionar de la

mejor manera, por lo que en la propuesta se ha visto la necesidad que exista la reforma, en

donde aclare que el informe de auditoría sea necesario para los delitos cometidos por los

servidores públicos más no para el peculado financiero , estableciendo que los fiscales sin

necesidad de ningún informe inicien la acción penal para los delitos de peculado financiero.

PALABRAS CLAVE: PECULADO / INFORME DE AUDITORÍA / PREJUDICIALIDAD

/ PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD / SISTEMA FINANCIERO /SERVIDORES

PÚBLICOS.

xvii

TITLE: “Is speaking from preliminary previous to start the procedure of prosecution of the

crime of embezzlement”

Autor: Andrés Darío García Heredia

Tutor: Dr. MSc. Andrés Sebastián Benítez Triviño

ABSTRACT

This research aims to analyze embezzlement in the controversy that has developed to be

incorporated into the penal code integrated in the last paragraph of the art. 581; in which it is

determined to start criminal action is necessary to make a report by the General Comptroller to

initiate criminal action, where it has been found that studies and authors have considered that

this report brings necessary elements to be considered as a new case of preliminary; so it was

necessary to clarify whether it can be determined as such. After investigation showed that the

audit report cannot be a new case of preliminary since it doesn´t have the condition of a

judgment, which is determined by a judge and not by an administrative body such as the

Comptroller, with what has been verified as typical law this report is a Estimate of

Procedurability to be treated as essential for the initiation of criminal action in which it is

determined whether there is evidence of criminal liability for embezzlement is committed

requirement by public workers and then to elucidate this controversy one flaw was found in this

article since there over crimes of embezzlement committed by public workers, the COIP also

incorporated into the art. 278 financial embezzlement offenses in its articles but to know how

the criminal action is initiated in this type of crime identified in its art. 581, this difference so

you would not mention establish that the report by the Comptroller is not necessary for all

crimes of embezzlement, as this report include the crimes of embezzlement committed by public

workers but not for financial embezzlement, since neither Constitution nor the Organic Law of

the General Comptroller will provide functions to determine criminal evidence in these types of

crimes of embezzlement, who has since interference in the financial system is the

Superintendency of Banks and the Superintendency of Popular and Solidarity Economy; so that

in practice doesn´t bring effectiveness to judicial for this offense or crime, which causes

confusion that they can be penalized in the best way, so that the proposal has been necessary to

have the reform, where clarify that the audit report must be necessary for crimes committed by

public workers but not for financial embezzlement, establishing that prosecutors without any

report initiate criminal proceedings for offenses of financial embezzlement, prosecutors

establishment need for any report initiated criminal actions for embezzlement financial crimes.

KEYWORDS: EMBEZZLEMENT / AUDIT REPORT / PRELIMINARY / ESTIMATE OF

PROCEDURABILITY / FINANCIAL SYSTEM / PUBLIC WORKERS.

1

INTRODUCCIÓN

A través de la historia ha existido funcionarios que incumpliendo con sus

obligaciones, han sustraído dinero público en beneficio propio o para beneficio de

terceros cometiendo así actos indebidos los cuales debían ser castigados por la sociedad.

Es así que desde la Época Romana existió el cometimiento de estos actos

indebidos los cuales influyeron en el desarrollo de la sociedad por lo que resulta

ineludible de mencionar que en la sociedad ecuatoriana ha estado presente en varios

casos malos, funcionarios e inclusive y lamentable decirlo han estado involucrados

presidentes; tal es el caso del recordado feriado bancario en el cual estuvo involucrado

el ex mandatario Jamil Mahuad.

Por lo cual es indispensable tener un vasto conocimiento sobre el tema, para que

haya una efectiva sanción hacia estos delitos cometidos por malos funcionarios los

cuales afectan al Estado y porque no decir a la ciudadanía en general, el delito de

peculado ha estado presente en nuestra legislación penal desde hace ya varias décadas y

ahora en la actualidad también se ha incorporado al COIP este hecho punible; por lo que

es menester estudiar todo lo concerniente a este delito, como es el procedimiento el cual

se debe seguir antes de iniciar el proceso judicial para que se dé la sanción respectiva a

quien cometa este delito.

El capítulo I, trata la problemática del tema planteado, anotando las preguntas

directrices con lo cual se determina el objetivo general y los específicos, añadiendo la

justificación a la presente investigación.

En el capítulo II, se da a conocer el marco teórico para dilucidar el tema que

presenta el proyecto, con lo que conoceremos sobre el peculado, los tipos de peculado,

la prejudicialidad, los presupuestos de procedibilidad, las clases de responsabilidad,

como inicia la acción penal en este delito, el procedimiento que se sigue para este delito

lo cual nos servirá para el fin de la investigación.

En el capítulo III, se tratara sobre la metodología que se ha utilizado durante el

desarrollo de la investigación, determinando la población en la que se realizará la

2

investigación, teniendo como base las técnicas de procesamiento de datos y su

respectivo análisis, realizando así la caracterización de la propuesta.

En el capítulo IV, se da a conocer los resultados obtenidos en las encuestas

realizadas, las cuales contienen su respectivo análisis, para la mejor comprensión del

tema presente en el proyecto.

En el capítulo V, realizamos las conclusiones a las que se han llegado

posteriormente al desarrollado la investigación y recomendaciones que se han planteado

para una mejor comprensión al proyecto.

En el capítulo VI, se ha desarrollado la propuesta la cual tiene un fin legislativo,

para tener un claro procedimiento previo a iniciar la acción penal en los delitos de

peculado.

3

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El peculado ha sido un delito de vital importancia desde épocas antiguas, puesto

que ha existido malos funcionarios de la administración pública desde hace ya muchos

años; ha sufrido transformaciones considerables en la sociedad ecuatoriana

encontrándose así en el ya derogado Código Penal y ahora en el nuevo y vigente Código

Orgánico Integral Penal, incorporando este delito en al art. 278 en donde nos establece

cuando se sanciona el peculado, y siendo fundamental para este proyecto el análisis del

art. 581 en el cual nos hace referencia a la resolución dada por la Corte Nacional de

Justicia que consta en el Registro Oficial 154 de 19 de marzo del 2010; en el que se

estableció que previo a iniciar el procedimiento judicial en el delito de peculado se

exige que haya un informe previo el cual determine sí existe o no una responsabilidad

penal, el cual es realizado de la Contraloría General del Estado; con los resultados de

este informe la fiscalía puede iniciar la instrucción fiscal tendiente a investigar si existe

o no las pruebas necesarias para la imputación de este delito.

Por lo que es necesario conocer la importancia de este informe ya que han

surgido dudas de si llega a ser un nuevo caso de Prejudicialidad puesto que se necesita

la realización del informe de auditoría para que así la fiscalía pueda iniciar la acción

penal, entonces es necesario determinar y clarificar la duda que ha surgido para varios

abogados y tratadistas ya que no ha existido un estudio hacia este tema de suma

importancia sabiendo de antemano la existencia de muchos casos de peculado en el

Ecuador; con lo que se tendrá certeza de si es un presupuesto de procedibilidad como se

lo ha incorporado en el art. 581 del COIP o necesitaría una reforma si es que estuviera

enmarcado un nuevo caso de Prejudicialidad .

4

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Al tener que presentar un informe previo por parte de la Contraloría General del

Estado, el cual determina indicios de responsabilidad penal en los delitos de peculado;

ha surgido la duda de si este paso previo a la instrucción fiscal podría ser un nuevo caso

de Prejudicialidad?

1.3. VARIABLES

Variable Independiente:

1. Establecer si puede proceder un nuevo caso de Prejudicialidad a la acción penal

sobre el delito de peculado en el COIP.

Variable Dependiente:

1. Se determine si es necesario el informe realizado por la Contraloría.

2. Existencia de una mayor efectividad tendiente a la forma de conocer la acción

penal en el delito de peculado.

1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES

¿Qué es delito de peculado?

¿Cómo se define la Prejudicialidad, el presupuesto de procedibilidad y cuándo

proceden?

¿Es necesario el informe previo de la Contraloría General del Estado previsto para el

delito de peculado del art. 581 del COIP?

¿Podría caber o no un nuevo tipo de Prejudicialidad en el procedimiento para el

peculado?

¿Cuál es la manera más factible de iniciar la acción penal en los delitos de peculado?

5

1.5. OBJETIVOS

1.5.1. Objetivo General

1. Identificar dentro de lo que manifiesta en art. 581 del COIP, sobre la forma de

conocer la infracción penal para el delito de peculado; conociendo las funciones

que tiene la Contraloría General del Estado, para esclarecer las dudas de si se

podría establecerse un nuevo caso de Prejudicialidad previo a iniciar la acción

penal en este delito.

1.5.2. Objetivos Específicos

1. Conocer que es el delito de peculado y que clases existen.

2. Definir y saber cuándo procede la Prejudicialidad y el presupuesto de

procedibilidad.

3. Conocer el objetivo del informe previo que realiza la Contraloría y en que delito

de peculado cabe.

4. Determinar si el COIP en su art. 581 nos tipifica una nueva forma de

Prejudicialidad en el procedimiento previo a seguir para el delito de peculado.

5. Saber la forma más factible de iniciar la acción penal en los delitos de peculado.

1.6. JUSTIFICACIÓN

Conociendo la importancia del delito que se va tratar como es el peculado

sabiendo su trascendencia pues se trata de sancionar a funcionarios que en beneficio

propio o de terceras personas se adueñen de dinero que es público.

Cabe resaltar que el delito de peculado tiene su origen como un tipo penal

enmarcado en los delitos contra la Administración Pública, entendiéndose a esta como

la actividad que ejecuta el Estado, en todos sus ámbitos es decir, en el plano Legislativo,

Ejecutivo y Judicial, como organismos clásicos de un Estado. Es decir, al ser un delito

contra la Administración Pública, deberá entenderse que es un delito que atenta o

6

perturba la normal organización y desarrollo de las funciones que ejercen los

organismos públicos.

Ahora bien en cuanto al procedimiento. Hay que manifestar que la Corte

Nacional de Justicia (CNJ) resolvió que para el inicio de la instrucción fiscal en casos

de enriquecimiento ilícito y peculado, se requiera el informe previo de la Contraloría del

Estado, en el que se determinen los indicios de responsabilidad penal, siendo esta

resolución publicada en el Registro Oficial N° 154 del 19 de marzo del 2010, que surgió

tras la consulta formulada al Consejo Nacional de la Judicatura por la Contraloría

General del Estado.

Y transcrito lo manifestado en el Diccionario (Cabanellas, 2011), encontramos

que este término deriva del latín “prae judicium” que significa antes del juicio, y, por

PREJUDICIAL se entiende aquello “que requiere decisión previa al asunto o sentencia

principal. De examen y decisión preliminar, referido a ciertas acciones y excepciones”.

Es necesario que se haga la investigación necesaria tras la controversia de que

hay varios conocedores del derecho que creen estar frente a un nuevo caso de

Prejudicialidad en el COIP previo a iniciar una acción penal en el peculado, puesto que

se incorporó en el art. 581 del COIP lo manifestado por la Corte Nacional de Justicia en

el Registro Oficial número 154.

7

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL PECULADO

No hay duda alguna que el origen del peculado está en el Derecho Romano el

cual se deriva de la palabra Pecus que significa ganado, de este término menciono

Carmignani que se usaba porque en esto consistía la riqueza de las personas antiguas e

igualmente la riqueza en sí, del Estado Romano, con el tiempo Pes o Pecus constituyó

el medio más común de cambio o de moneda, con el tiempo los romanos aprendieron a

reunir la riqueza y acumularla, por consiguiente está acumulación se denominaba

pecunia; el hurto de la pecunia del Estado en ese entonces en un delito capital de

derecho público que recibió la denominación de peculatus. (Flores Uzcátegui, 1982)

El peculatus en ese entonces se definió como “hurto de dinero público o sagrado

cometido por quien lo conservaba, no por cuenta suya” (Cueva Carrión, 2008); claro

que con el paso del tiempo se ha ampliado este concepto y trataba ya no solo del hurto

de dinero público y sino también municipal.

Dentro de las doce tablas se encontraba el peculatus en la tercera categoría de los

delitos, las cual como se conoce comprendía de cuatro categorías, perduellio,

parricidium, furtum e inueria. El furtum comprendía; el hurto entre cónyuges, el hurto

que pertenecían a los dioses, el hurto de las cosechas, el hurto de los bienes del Estado;

y, el hurto de herencias. Por lo que se concluye que en Roma el delito de peculado hacía

referencia al hurto de los bienes del Estado.

Ahora bien; en el Estado ecuatoriano el delito de peculado podemos manifestar

que tuvo su incorporación en el siglo XIX, dentro del primer Código Penal ecuatoriano

que data de 1837, en la presidencia de Vicente Rocafuerte, el cual se encontraba el

Título séptimo como: De los delitos de los funcionarios públicos en el ejerció de sus

funciones, Capitulo III: Del extravió, de usurpación, y malversación de los caudales y

8

rentas de los pueblos y establecimientos públicos; encontrándose en la actualidad

tipificado en el nuevo y vigente Código Orgánico Integral Penal.

2.1.1. Peculado a través de los diferentes Códigos Penales Historia del Delito de

Peculado en el Ecuador

Entonces para clarificar más como se ha desarrollado el delito de peculado en el

Ecuador vamos hacer una breve reseña tomando en consideración lo manifestado en el

libro de (Cueva Carrión, 2008) y en la tesis de (Quintero Erazo, 2013):

El primer Código Penal Ecuatoriano, aprobado por el Congreso Nacional, que fue

presidido por Juan José Flores y sancionado por Vicente Rocafuerte el 17 de abril 1837,

establece en lo referente “a los delitos contra la causa pública” en los títulos sexto y

séptimo de los delitos contra la Hacienda Nacional.

El Capítulo I del referido Código, trata “Del extravío, malversación, mala

administración de los caudales y efectos de la Hacienda Nacional, tipificados en los

artículos 240 al 332; mientras que, los delitos de los Funcionarios Públicos en el

ejercicio de sus funciones constaban en los artículos 369 al 371, inclusive, los que van

en contra de la Hacienda Pública, o lo que en la actualidad podemos llamar

Administración Pública, en esta época se tenía influencia de la legislación Español, que

sirvió de base para la elaboración de nuestra norma. Entonces se nota a ver la

preocupación del gobierno por esta clase de delitos, con la expedición de disposiciones

legales, con el afán de precautelar el interés nacional, sancionando a aquellos sobre

quienes recaigan las responsabilidades.

Luego tenemos el segundo Código Penal fue elaborado por la Asamblea Constituyente

del 23 de octubre de 1871, promulgado el 3 de noviembre del mismo año por el

Presidente Gabriel García Moreno, en este Código las disposiciones sobre malversación

y peculado se encuentran reducidas a un sólo artículo, que era el 257, perteneciente al

Capítulo IV, relativo a los “Abusos y Concusiones cometidos por funcionarios

públicos”. Del Título IV cuyo epígrafe es: “De los crímenes y delitos contra el orden

público, cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones”, el cual

manifestaba lo siguiente:

9

Art. 257; Serán castigados con reclusión de tres a seis años, todo empleado

público, toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado

de dineros públicos o privados, de efectos que lo representen, de piezas,

títulos, documentos, o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en

virtud o razón de su cargo.

Hubo pequeñas variaciones formales y de redacción, el que elimina el término

“malversación” y “malversado” y emplea en cambio de ellos, el Código Penal

Ecuatoriano, los términos “abusos” y “abusado”. La introducción de este término en

nuestra tipificación penal produjo más eficiencia al delito de peculado, al núcleo del

cual se deriva el tipo delictivo.

En el Tercer Código Penal, que aparece en el año 1889, promulgado por el Dr. Antonio

Flores Jijón, dentro del artículo 256, se encontraba citado el delito de peculado y su

texto es casi igual al anterior referido al del año 1871.

El Cuarto Código Penal Este Código fue incorporado por el general Eloy Alfaro el 26

de mayo de 1.906, en este cuerpo de legal, el delito de peculado se lo tipificaba en el

Art. 225 que fue instituido con redacción similar al anterior Código.

El Quinto Código Penal, fue expedido por el General Alberto Enríquez Gallo en 1.938,

en cambio en este Código, el delito de peculado se encontraba tipificado en el Art. 236

con idéntica redacción al anterior.

El Código Penal de 1.953 y el Código de Procedimiento Penal de 1.955;

estos dos cuerpos legales fueron publicados el primero en el Registro Oficial

No. 352 de 29 de octubre de 1.953 y el Código de Procedimiento Penal se lo

publicó en el Registro Oficial No. 875 de 11 de julio de 1.955, por la misma

Comisión de Legislación; de igual manera, en este Código no se encuentran

mayores variaciones en cuanto al delito materia de la investigación, pues

sólo varía la numeración del artículo que tipifica al delito de peculado.

Los Códigos Penales y de Procedimiento Penal de 1.960. Estos Códigos

fueron aprobados el 22 de abril y el 9 de mayo de 1.960, respectivamente,

por la Comisión Legislativa Permanente y fueron publicados en el Registro

Oficial No. 1202 del 20 de agosto de 1.960. En dichos Códigos a partir del

10

artículo 233 del primero de los citados y 346 del segundo, se reproducen las

disposiciones sustantivas y adjetivas de los Códigos de 1.953 y 1.955.

Dentro del Código Penal es suprimido el inc. 3ro, habida cuenta del

contenido del Acuerdo de la Asamblea Constituyente dictado el 3 de

septiembre de 1.946, publicado en el Registro Oficial No. 686 de 13 de los

mismos mes y año. En estos Códigos se han hecho pequeñas supresiones y

modificaciones, en su mayor parte a las necesidades de redacción y otras de

trascendencia, como la inclusión de los Bancos de Sistema de Créditos de

Fomento, la supresión de la palabra “todos” referente a la responsabilidad

solidaria por las indemnizaciones; el cambio de género de las palabras

“autor” y “fueros”.

Los Códigos Penales y de Procedimiento Penal de 1.971. Estos cuerpos de

leyes fueron elaborados en la administración del Dr. José María Velasco

Ibarra, por una Comisión Jurídica, publicados el 22 de enero de 1.971. En

esta edición el delito de peculado se encuentra bajo el Titulo III “De los

delitos contra la Administración Pública”, en el Capítulo V que trata “De la

violación de los deberes de Funcionarios Públicos, de la Usurpación de

Atribuciones y de los Abusos de Autoridad”, se lo tipifica en el artículo 257,

en este artículo se cambian algunas palabras “de las Cajas de Previsión

Social” por “del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social”, se suprime el

inciso 2do del referido Código, referente a la responsabilidad solidaria de los

cómplices y encubridores, pues el término “autores” se halla comprendido en

la parte principal del artículo en mención, también se suprimen los 62 incisos

3ro y 4to que se refieren a la acción de cobro y la prescripción de la pena y

la inaplicabilidad de la Ley de Gracia y el abandono de la acción penal

respectivamente. En la parte final del Capítulo V de la Codificación de 1.971

se agrega el artículo 276 que trata de la inaplicabilidad de la Libertad

Condicional en los casos determinados en el referido artículo.

El Código de Procedimiento Penal de 1.971, en las disposiciones para el

juzgamiento de estas infracciones de peculado, ha variado sustancialmente

en su redacción y contenido. Así tenemos que a partir del artículo 376 de la

Codificación de 1.971 que correspondía al Art. 347 de la de 1.960 reconoce

los fueros y privilegios de que gozan ciertos funcionarios. La creación de los

Tribunales Especiales, se lo hace por Decreto Supremo No. 618, publicado

en el Registro Oficial No. 105 de 19 de julio de 1.972, en este Decreto son

importantes los artículos 7 y 11 por contener un especial procedimiento para

el trámite del delito de peculado, sancionado por el artículo 257 del Código

11

Penal. Dicho procedimiento no sólo que contemplaban términos sumarios

para la organización del juicio, sino que regula el detalle de las actuaciones

del juez y singularmente el auto inicial, se establece además que es posible

iniciar el enjuiciamiento aún en el caso de que el sindicato se encuentra

prófugo y que la sentencia se dictare “este o no presente el reo en el lugar del

juicio y haya o no comparecido a la defensa. En materia de determinación de

responsabilidades, merecen destacarse los incisos 3ro, 5to y 6to del Articulo

7, expresaba: “En el auto inicial se ordenará la detención del sindicato, si

fuere del caso y se dictaran medidas precautelarías, para asegurar las

consecuencias económicas del juicio, etc.” La ley que crea los Tribunales

Especiales fue objeto de sucesivas reformas mediante Decretos Nros. 1445,

278 y 87, publicados en su orden en los Registros Oficiales Nros. 208 de 20

de diciembre de 1.972, 272 de 26 de marzo de 1.973 y 480 de 25 de enero de

1.974.

Finalmente, por Decreto Supremo No. 888, publicado en el Registro Oficial

No. 631 de 4 de septiembre de 1.974, fueron suprimidos los Tribunales

Especiales y la materia de su competencia fue devuelta a los Jueces

ordinarios. Sin embargo, se dispuso que la tramitación de los delitos que

eran de su conocimiento, que debían efectuarse de acuerdo con las normas

del Decreto No. 618 “en cuanto fuere aplicables, a excepción de los recursos,

se sujetaban a lo establecido en el procedimiento penal común”. La Corte

Suprema de Justicia del Ecuador, atendiendo una consulta respecto de ciertas

dudas que se habían relacionado con el citado tema, expidió una Resolución,

la misma que se publicó en el Registro Oficial No. 91 del 16 de octubre de

1.975, por la que declaro lo siguiente: “hallándose vigente el Decreto No.

618 y sus artículos 7 y 11, no cabe que en la tramitación de las causas a que

éste se refiere, se apliquen principios 64 de justicia universal, disposiciones

del Código de Procedimiento Penal o preceptos constitucionales”. Por

Decreto Supremo No. 1429, publicado en el Registro Oficial No. 337 del 16

de mayo de 1977, se dictó la Ley Orgánica de Administración Financiera y

Control, norma legal que actualmente se encuentran en vigencia.

Una vez visto una pequeña reseña del peculado en el Ecuador el cual nos abre un

panorama para entender como ahora en la actualidad se encuentra incorporado en el

COIP y nos da a denotar que ha sido un delito que estado presente en las diferentes

épocas del país, es importante manifestar de que trata tanto la Prejudicialidad como el

12

Presupuesto de Procedibilidad; la cual implica la presencia de una resolución para él un

caso y la otra de un requisito previo a la instancia judicial en materia penal, la cual es

una cuestión perteneciente a otro orden jurisdiccional o al mismo que no es posible

acumular pero cuya resolución puede influir de manera decisiva en aquélla que ponga

fin al proceso denominado principal.

Sin duda alguna tras conocer la relevancia que ha tenido y tiene este delito dentro la

sociedad ecuatoriana, surge la necesidad de conocer cualquier interrogante que surja del

peculado por lo que se ve necesario dilucidar dentro de nuestro ordenamiento jurídico

si en el procedimiento a seguir del delito de peculado se encuentra inmerso un nuevo

tipo de Prejudicialidad ya que dentro del proceso a seguir en este delito se encuentra un

informe el cual es realizado por la Contraloría General de Estado; el cual influye de

manera decisiva en dar inicio a la acción penal y ha dado paso para que exista esta

controversia o de igual forma que quede justificado por qué no es un caso que se puede

enmarcar como Prejudicialidad.

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

Para analizar con detenimiento este tema es indispensable conocer a cabalidad

los conceptos de Peculado, Prejudicialidad y Presupuesto de procedibilidad.

2.2.1. Peculado

2.2.1.1. Etimología

Para iniciar la investigación se debe manifestar que la palabra “peculado deriva del latín

peculatus-us; peculatus proviene del término latino pecu el cual significa ganado”

(Flores Uzcátegui, 1982), de igual manera con esto se formó las palabras que significan:

Pecunia-ae: Dinero moneda, riqueza; y,

Peculiam: Caudal, riqueza adquirida con la industria o con la economía

13

Entonces el peculado en su origen se refirió al hurto del dinero del Estado; del

emperador que en ese entonces se confundían los recursos de este con los recursos

públicos.

2.2.1.2. Definición

Es claro decir que no hay una sola definición sobre peculado y que éste ha

correspondido definirse según las diferentes legislaciones en materia penal, de igual

forma los tratadistas han dado definiciones diversas sobre el peculado y haces un

recuento de algunas de las más importantes y conocidas:

Para Cabanellas el peculado “es la Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los

fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”.

(Cabanellas, 2011)

Carrara manifiesta que el peculado “Es la Apropiación de cosas públicas cometida por

una persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste,

le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de que

se apropia”. (Carrara, 1994)

Maggiore define que Peculado es la apropiación de dinero o de una cosa mueble,

perteneciente a la administración pública, cometida por un funcionario público o el

encargado de un servicio público, que por razón de su carga está en posesión de esos

bienes.

Escriche menciona que peculado es la Sustracción de caudales del erario público, hecha

por las mismas personas que los manejan.

Carlos Molina Aerrubia nos dice en un sentido más jurídico y teniendo como referencia

a la época actual que se entiende por peculado la incorrecta aplicación de las cosas o

efectos confiados a un funcionario que tenía el encargo de darles un fin previamente

convenido o establecido.

14

También peculado se menciona:

El funcionario público o el encargado de un servicio público que, teniendo

por razón de su cargo o de su servicio, la posesión de dinero o de otra cosa

mueble, perteneciente a la administración pública, se los apropie o los

distraiga en provecho propio o ajeno. (Flores Uzcátegui, 1982)

Tras revisar estas definiciones podemos manifestar que el peculado tiene que ver la

apropiación no solo de dinero sino de igual manera en bienes, perteneciente a la

administración pública por parte de un servidor público el cual lo hace con voluntad y

conciencia en beneficio propio o para terceras personas.

2.2.1.3. Clases de Peculado

Las clases de peculado que vamos a manifestar son tomadas del libro (Cueva Carrión,

2008), que son las comúnmente utilizadas por las diversas legislaciones ya que como se

manifestó en cada país existen definiciones diferentes sobre peculado por lo tanto, no

todas las clases de peculado mencionadas en la investigación se encuentran en la

legislación penal ecuatoriana:

Por Apropiación:

Se tiene claro que el peculado por apropiación como su nombre lo indica se encuentra

presente cuando se da la sustracción o apropiación por parte de la persona encargada de

cosas de la administración pública que las utiliza para benefició propio o de terceros.

Por extensión:

El peculado por extensión es claro ya que radica en que la persona que sustrae bienes

pertenecientes a instituciones o empresas en las que sea parte el Estado; a instituciones

que se dedican a la beneficencia, a la defensa civil o a la educación; no es un servidor

público sino una persona particular, que utiliza de forma ilegal e indebida estos bienes.

15

Por omisión:

El peculado por omisión lo comete el receptor de impuestos, tasas o contribuciones

cuando no los consignan en el término legal establecido en la ley en el caso de personas

jurídicas que por supuesto están representadas por una persona natural.

Por error ajeno:

El peculado por error ajeno consiste en que cuando un servidor público por error ajeno

ha recibido dinero o bienes pertenecientes a la administración pública y se apropia de

estos en beneficio propio o de terceros.

Culposo:

El peculado culposo se da por negligencia o imprudencia de un servidor público con lo

que se da la pérdida o el daño de bienes que son pertenecientes al Estado ya sea en

instituciones o empresas de las cuales forme parte.

Propio:

El peculado propio es una figura delictiva, que tiene como elementos típicos que el

sujeto activo sea un funcionario público, entendiéndose como tal aquel que realiza la

función pública, se trata de un delito especial propio, no todo funcionario público será

autor de este delito, el tipo penal exige que la administración, percepción o custodia de

los bienes públicos deben haber sido confiados al funcionario público en base al cargo

que ocupa, requiriéndose la existencia de una relación funcional especifica.

Impropio:

En el Peculado Impropio, encontramos verbos rectores alternativos del comportamiento

típico, estos son apropiarse y utilizar, existe apropiación cuando el sujeto activo realiza

actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el

agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o

custodia; y; utilizar es servirse del bien como ejercicio de una ilícita propiedad sobre el

mismo y que excluye de ella al estado, esta forma delictiva también se denomina

peculado por extensión, incluidos los particulares en el caso del sistema financiero, el

denominado peculado impropio requiere por parte del agente un acto de disposición de

los bienes, caudales o efectos sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad.

16

2.2.1.4. Sujetos del Peculado

Existen dos tipos de sujeto que intervienen en el delito de peculado

El sujeto activo

Hay que manifestar que el delito de peculado en el Ecuador en la misma figura delictual

se la ha divido en peculado donde intervienen los recursos públicos con el peculado

cometido en instituciones del Sistema Financiero.

Entonces observamos que los sujetos activos del peculado cometido a recursos públicos,

en el que necesariamente debe existir un servidor público que es quien abusa de los

bienes para su provecho propio o para un tercero, pero claro eventualmente puede

existir como beneficiario, este último que no necesariamente debe tener la calidad de

servidor público. La Constitución de la República en la última parte del Art. 233 cuando

luego de abordar la imprescriptibilidad y el juzgamiento en ausencia para los servidores

públicos responsables de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento

ilícito, concluye diciendo: “Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos

delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”. (Nacional, 2008)

De igual manera tenemos a los sujetos activos del delito de peculado cometido en

instituciones del sistema financiero, los cuales según la normativa actual pueden ser los

ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que

realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de

los directorios y de los consejos de administración de estas entidades y las personas que

obtengan o concedan créditos vinculados, relacionados o intercompañías.

El sujeto pasivo

El sujeto pasivo se divide en dos casos se podría manifestar, esto es en el caso

del peculado cometido sobre recursos públicos, el sujeto pasivo no es otro que la

administración pública, definida en el Art. 227 de nuestra Constitución como “ un

servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad,

jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación,

17

planificación, transparencia y evaluación”, mientras que en el caso del peculado

cometido en las instituciones del sistema financiero, si el referido abuso se comete sobre

los bienes o dineros de la institución financiera y no afecta su normal actividad el sujeto

pasivo será la misma entidad, más si ilícito produce u ocasiona el cierre de la institución

financiera los sujetos pasivos serán todos los depositantes de la referida entidad.

El Art. 233 de la Constitución de la República del Ecuador prescribe que el

delito de peculado, al igual que otros tres delitos conocidos como de corrupción: el

cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios se

realizarán incluso en ausencia de los acusados, además señala que ningún servidor

público estará exento de responsabilidades por los actos cometidos en el ejercicio de sus

funciones o por sus omisiones.

2.2.2. El delito de peculado en el Código Orgánico Integral Penal.

El delito de peculado fue incluido en el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el

Suplemento del Registro Oficial No 180 del 10 de Febrero del 2014, dentro del capítulo

quinto denominado “Delitos contra la Responsabilidad Ciudadana”, Sección Tercera 11

Delitos contra la eficiencia de la administración pública”, artículo 278, que

posteriormente fue reformado en su cuarto inciso mediante la Trigésima Séptima

Disposición Reformatoria del Código Orgánico Monetario y Financiero publicado en el

Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 332 del Viernes 12 de septiembre de 2014,

que expresa:

Artículo 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que

actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del

Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio

o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de

bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los

representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o

razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a

trece años.

Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de

terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades

del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o

18

incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de

cinco a siete años.

La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se

aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de

estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados

de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado

en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo

que ejercen o han ejercido.

Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores,

ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional

o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades de

intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los

directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con

abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se

apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los

representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios,

depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros,

serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o

intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta

clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será

sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.

La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el

cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para

beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en

el inciso anterior.

Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán

incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo

público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía

popular y solidaria que realicen intermediación financiera. (Código Orgánico

Integral Penal, 2014)

19

Para entender de mejor manera lo tratado en este artículo nos referimos a lo mencionado

por el Dr. Ernesto Albán Gómez el que habla sobre el peculado y manifiesta que:

La apropiación es una manera indebida de hacer suyos los bienes cualquiera

que este sea, es un delito contra la propiedad del estado, es un delito contra

el patrimonio, consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con

intención de hacerlos suyos a través de cualquier medio, en virtud o razón de

su cargo. La persona encargada de la administración de los bienes debe

salvaguardar los bienes que le han sido encargados, pero que le pertenecen al

Estado y reintegrarlos en el momento solicitado. (Alban Gómez, 2011)

También Carrara acorde a lo que se manifiesta en la ley penal ecuatoriana menciona al

peculado como: La apropiación de cosas públicas cometida por una persona investida de

algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste, le fueron entregadas, con

la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas que se apropia. (Carrara, 1994)

Es importante entonces establecer que en el artículo 278 del COIP, se describe de

manera clara cuales son las personas que intervienen en esta clase de delitos y cuando

llegan a incurrir en el cometimiento de este delito. Al distraer los bienes del Estado, por

parte de servidores públicos, se refiere a que personas que ostentan esa calidad, por

cualquier razón deciden incumplir con sus obligaciones, dando como resultado el que

los bienes pertenecientes al Estado y que estaban bajo su administración o cuidado,

pierdan el objetivo y se desvíen hacia otro punto, donde podrán ser utilizados para

beneficiarse o beneficiar a otra persona con la utilización de estos. Si los sujetos

referidos en el primer inciso utilizan, a favor propio o de terceras personas, trabajadores

remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector

público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con

pena privativa de libertad de cinco a siete años; la misma pena se aplicará cuando los

sujetos detallados en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio

propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y demás

documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o

hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del

cargo que ejercen o han ejercido.

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2.2.2.1. Tipificación y sanción

Según Guillermo Cabanellas en su diccionario jurídico elemental sobre la tipificación

del delito de peculado dice:

Por su naturaleza, es un delito que siempre requiere dolo directo debido a

particularidades, como excusas para este delito, doctrinariamente, solo se aceptan el

error y la ignorancia; es un delito de consumación instantánea, acepta tentativa (si el

funcionario actúa con voluntad y conocimiento pero el delito no se consuma), en cuanto

a los sujetos, comete este delito quien sea un funcionario de un servicio público,

administrador de fondos, empleados bancarios, etc. (Cabanellas, 2011)

La sanción al cometimiento del delito de peculado será con pena privativa de la libertad

de diez a trece años, si la infracción se refiere a funcionarios públicos determinadas en

la Constitución de la Republica que se apropien, distraigan, dispongan, o abusen de

bienes públicos o dineros privados en virtud de su potestad estatal en cualquier

institución del Estado, además en el caso que estos mismos empleados, utilicen

trabajadores remunerados por el estado, para beneficio propio o de un tercero, será

sancionado con pena privativa de la libertad de cinco a siete años, la misma pena se

aplica para los mismos sujetos, en caso de que se aprovechen de documentos secretos o

reservados que estén a su cargo.

También el tratadista Carlos Molina Aerrubia al referirse a la tipificación del delito de

peculado nos manifiesta que: En un sentido más jurídico y teniendo como referencia la

época actual, se entiende por peculado la incorrecta aplicación de las cosas, confiados a

un funcionario público que tenía el encargo de darles un fin previamente convenido o

establecido. (Jaramillo, 1999)

En este delito también establece una pena privativa de la libertad de siete a diez años

como sanción, en cuanto a la concesión y obtención de créditos vinculados, violando

expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la

institución financiera, a todas las personas que obtengan u otorguen los créditos, las que

intervengan para beneficio propio y las que presten su nombre ya sea para beneficio

propio o de un tercero.

21

Se observa también en el cuarto inciso del art. 278 del COIP que existe otro tipo de

peculado el cual va referido a los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados

de las instituciones del sistema financiero nacional o entidades de economía popular y

solidaria, así mismo los miembros de sus directorios y consejos de administración, que

con abuso de sus funciones, se apropien o distraigan de los bienes, causando un

perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuanta partícipes, o titulares de los

bienes, fondos o dineros, estableciendo una sanción privativa de la libertad de diez a

trece años con lo cual se enmarca la diferencia del peculado público ya que aquí son

otros los organismos de control distintos al que maneja la Contraloría General del

Estado diferente entonces al peculado público que se menciona en los otros incisos de

este artículo de la ley penal; por lo que también se debe hacer mención de lo que es el

peculado financiero.

2.2.3. Actividad financiera

Vamos establecer lo que es una entidad financiera, para ello vamos observar lo

que establece el Código Orgánico Monetario y Financiero para así entender de mejor

manera lo que abarca un peculado financiero:

Artículo 143.- Actividad financiera. Para efectos de este Código, actividad

financiera es el conjunto de operaciones y servicios que se efectúan entre oferentes,

demandantes y usuarios, para facilitar la circulación de dinero y realizar intermediación

financiera; tienen entre sus finalidades preservar los depósitos y atender los

requerimientos de financiamiento para la consecución de los objetivos de desarrollo del

país. Las actividades financieras son un servicio de orden público, reguladas y

controladas por el Estado, que pueden ser prestadas por las entidades que conforman el

sistema financiero nacional, previa autorización de los organismos de control, en el

marco de la normativa que expida la Junta de Política y Regulación Monetaria y

Financiera. (Código Orgánico, Monetario y Financiero, 2014)

Ahora bien el Sistema Financiero Nacional está integrado por el sector financiero

público, el sector financiero privado y el sector financiero popular y solidario.

22

El Sector Financiero Público está compuesto por Bancos y Corporaciones y el Sector

Financiero Privado por Bancos múltiples y Bancos especializados y el Código Orgánico

Monetario y Financiero los establece de la siguiente manera:

- “Banco múltiple es la entidad financiera que tiene operaciones autorizadas en dos o

más segmentos de crédito” (Código Orgánico, Monetario y Financiero, 2014); y,

-“Banco especializado es la entidad financiera que tiene operaciones autorizadas en un

segmento de crédito y que en los demás segmentos sus operaciones no superen los

umbrales determinados por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera”

(Código Orgánico, Monetario y Financiero, 2014).

De servicios financieros como lo son los almacenes generales de depósito, casas de

cambio y corporaciones de desarrollo de mercado secundario de hipotecas y de servicios

auxiliares del sistema financiero, tal como el software bancario, transaccionales, de

transporte de especies monetarias y de valores, pagos, cobranzas, redes y cajeros

automáticos, contables y de computación y otras calificadas como tales por la

Superintendencia de Bancos en el ámbito de su competencia.

Los organismos de control en este caso son la Superintendencia de Bancos y la

Superintendencia de Economía Popular y Solidaria entonces vamos a ver que conlleva

cada una de estas instituciones.

2.2.3.1. La Superintendencia de Bancos

Podemos manifestar que:

Es un organismo técnico, con autonomía administrativa, económica y financiera,

cuyo objetivo principal es vigilar y controlar con transparencia y eficacia a las

instituciones del sistema financiero, de seguro privado y de seguridad social, a fin de

que las actividades económicas y los servicios que prestan se sujeten a la ley y atiendan

al interés general. Asimismo, busca contribuir a la profundización del mercado a través

del acceso de los usuarios a los servicios financieros, como aporte al desarrollo

económico y social del país. (Superintencia de Bancos, 2016)

23

2.2.3.2. El Sector Financiero Popular y Solidario.

De acuerdo al el Código Orgánico Monetario y Financiero en su art. 163 nos

menciona que está compuesto por Cooperativas de ahorro y crédito; Cajas centrales;

Entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de ahorro; y, de

servicios auxiliares del sistema financiero, tales como: software bancario,

transaccionales, de transporte de especies monetarias y de valores, pagos, cobranzas,

redes y cajeros automáticos, contables y de computación y otras calificadas como tales

por la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria en el ámbito de su

competencia.

También son parte del sector financiero popular y solidario las asociaciones

mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda.

Las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de

ahorro se regirán por las disposiciones de la Ley Orgánica de la Economía Popular y

Solidaria y las regulaciones que dicte la Junta de Política y Regulación Monetaria y

Financiera.

2.2.3.3. La Superintendencia de Economía Popular y Solidaria

Es una entidad técnica de supervisión y control de las organizaciones de la economía

popular y solidaria, con personalidad jurídica de derecho público y autonomía

administrativa y financiera, que busca el desarrollo, estabilidad, solidez y correcto

funcionamiento del sector económico popular y solidario. (SEPS, 2015)

La SEPS es un organismo relativamente nuevo que inició su gestión el 5 de junio de

2012. Las atribuciones que la Ley le otorga a la Superintendencia, son las de ejercer el

control de sus actividades económicas; velar por su estabilidad, solidez y correcto

funcionamiento; otorgar personalidad jurídica a estas organizaciones, fijar tarifarios de

servicios; las de autorizar las actividades financieras que dichas organizaciones

desarrollen; levantar estadísticas, imponer sanciones y expedir normas de carácter

general.

24

Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y

Solidario en su reglamento señala la las funciones que tiene son las de cumplir y hacer

cumplir las regulaciones dictadas por los órganos competentes; conocer y aprobar

reformas a los estatutos de las organizaciones; registrar nombramientos de directivos y

representantes legales de las organizaciones; registrar la adquisición o pérdida de la

calidad de integrante de las organizaciones; proponer regulaciones a los órganos

encargados de dictarlas y revisar informes de auditoría de las organizaciones.

2.2.3.4. Delito de peculado Financiero

Tras revisar estos antecedentes conocemos que existe el cometiendo del delito de

peculado en instituciones financieras en este caso son responsables de peculado los

funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema

Financiero Nacional o Entidades de Economía Popular y Solidaria que realicen

actividades de intermediación financiera, los miembros, vocales de los directorios y de

los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de sus funciones

propias de su cargo disponen fraudulentamente de dinero, bienes privados que

representen, causando así directamente un daño económico a sus socios, depositarios o

titulares de los bienes o dineros.

Hay que aclarar que para el peculado realizado por las Entidades Financieras y de

Economía Popular y Solidaria, no tendría cabida el informe que realiza la Contraloría

General del Estado puesto que quien tiene injerencia en las entidades financieras es la

Superintendencia de Bancos y la Superintendencia de Economía popular y Solidaria

para el caso de las Cooperativas las que cumplen con este control y así se confirma en

la resolución No. 08-2015 Registro Oficial No. 539, de 09 de julio de 2015, la que

menciona que para iniciar la acción penal en este tipo de peculado se lo debe hacer

ningún informe previo con lo que fiscalía tendría la competencia de iniciar el proceso

judicial de forma directa, con lo que encontramos un problema en la ley ya que en el art.

581 no se ve esta diferenciación con los delitos de peculado publico donde si es

necesario un informe previo por parte de la Contraloría General del Estado, y claro está

que se ha expedido esta resolución por parte de la Corte Nacional de Justicia por la

confusión que ha traído esta inobservancia en la ley que de manera urgente se debería

25

esclarecer puesto que estamos en derecho publicó y se realiza lo que está dentro de la

ley.

2.2.4. Autores que consideran un nuevo caso de Prejudicialidad al Informe

realizado por la Contraloría.

Tras haber realizado una investigación sobre el peculado ahora nos enmarcamos en

conocer quienes han sido los autores que han sugerido que observe una cuestión

Prejudicial para el caso del Informe que debe ser realizado por la Contraloría General

del Estado, sabiendo de antemano que la controversia empieza desde los años 50 donde

los defensores de este delito de peculado, amparándose en lo dispuesto en los Arts. 132

y 234 de la Ley Orgánica de Hacienda, el cual es antecedente de nuestra Ley Orgánica

de Contraloría General del Estado, alegaban la Prejudicialidad de la acción penal por

peculado (Elizalde, 2015) y así podemos nombrar a algunos eminentes autores

nacionales la defendían en sus publicaciones (Acosta, 1984); (Bolivar, 1984),

conferencias y estudios (Guerrero, 1982); (Pasquel, 1979); con lo que sin duda alguna

marca una controversia que es importante dilucidarla; y claro está la duda surge con el

aparecimiento de resolución dada por la Corte Nacional de Justicia que consta en el

Registro Oficial 154 de 19 de marzo del 2010; en el que se estableció que previo a

iniciar el procedimiento judicial en el delito de peculado se exige que haya un informe

previo que determine sí existe indicios de responsabilidad penal, el cual es realizado de

la Contraloría General del Estado; y ya actualmente con la incorporación en la

normativa penal actual enmarcada en el Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal

por lo que haremos mención a que es Prejudicialidad y que es un Presupuesto de

Procedibilidad para que se aclare esta controversia y tener certeza de lo que representa

el Informe de auditoría en los delitos de peculado claro está que sean cometidos por

servidores públicos.

2.2.5. Prejudicialidad

En el Diccionario Jurídico de Cabanellas, encontramos que este término deriva

del latín “prae judicium” que significa antes del juicio, y, por PREJUDICIAL se

entiende aquello “que requiere decisión previa al asunto o sentencia principal. De

26

examen y decisión preliminar, referido a ciertas acciones y excepciones”. (Cabanellas,

2011)

Para el tratadista FENECH

Existe cuestión prejudicial, en el sentido en que nuestra ley las consigna,

cuando en un proceso penal, además de la pretensión punitiva, se pretende la

actuación de una pretensión no punitiva prejudicial a aquella, o cuando se

interpone en el mismo para que se traslade su conocimiento a otro titular no

penal hasta la resolución de la prejudicial. Se ha dicho acertadamente, que

una pretensión es prejudicial respecto a otra cuando deba decidirse antes que

ella, y debe decidirse antes cuando la resolución que sobre ella recaiga ha de

tenerse en cuenta en la resolución sobre la segunda. (Andrade, 2016)

2.2.5.1. Sistemas para resolución de asuntos prejudiciales

Se pueden distinguir tres sistemas para resolver problemas prejudiciales.

Imperio de la jurisdicción penal o sistema germánico

Según este sistema, todas las situaciones jurídicas que tengan relación o

conexión con el asunto principal de carácter penal tienen que ser resueltas

por el mismo Juez penal, permitiendo así que tenga jurisdicción total en

todos los campos para resolver el asunto controvertido en su totalidad y no

solamente en lo que dice relación con la aplicación de sanciones; por lo

tanto, el Juez penal tendría que resolver lo que corresponda a su campo

específico como también lo concerniente a aspectos civiles. (Andrade, 2015)

Hay que mencionar que este sistema es complejo puesto que deben ser jueces de basto

conocimiento; en el Ecuador no se aplica este sistema y claro está, a mi criterio es mejor

que se tiende a la especialización por materias del Derecho.

Separación jurisdiccional absoluta o sistema francés

27

En este sistema, los asuntos penales y civiles son considerados, tratados y resueltos en

forma independiente por el juez al que le corresponda la competencia en razón de la

materia; así, el Juez penal deberá resolver el asunto penal en el campo de su exclusiva

competencia, y el Juez civil, los asuntos civiles que se originen o tengan relación con el

delito, este sistema tiene también su inconveniente, ya que se pueden producir

pronunciamientos contrapuestos. (Andrade, 2015)

De esta forma, se distribuye convenientemente el conocimiento y resolución del asunto

conexo entre jueces civiles y penales, debiendo desenvolverse cada uno según lo que le

corresponda en su respectiva esfera de actividad jurisdiccional.

Separación jurisdiccional relativa

Con este sistema se trata de mantener separado el ámbito civil del penal, de tal manera

que las resoluciones en uno y otro campo se produzcan de modo autónomo,

originándose, cada una, tanto en el Juez civil como en el Juez penal, pero tan solo en

aquellos casos en que la ley así lo disponga de manera expresa, o, también, cuando el

Juez penal considera prudente, según su propio juicio, que los aspectos civiles del

asunto sometido a su conocimiento, y, por lo tanto, extraños a su competencia y

resolución, deben ser dilucidados previamente por el juez correspondiente, a fin de

evitar que existan resoluciones o fallos contradictorios sobre el mismo asunto o hecho

controvertido.

Considerando la naturaleza jurídica de lo prejudicial, el Ecuador ha adoptado este tercer

sistema que, en definitiva, es ecléctico, en cuanto SOLAMENTE en los casos

expresamente señalados por la ley el Fiscal no puede cumplir su obligación legal de

iniciar la acción penal, o el Juez de resolver el tema sometido a su conocimiento, si

antes no se ha producido la decisión en el fuero civil. (Andrade, 2015)

Ahora algo que ayuda a dilucidar la controversia en el Proyecto de Investigación es

precisar cuáles son los criterios determinantes para que surja una cuestión prejudicial;

estos son:

28

a) Se considera que existe Prejudicialidad cuando la decisión en el campo civil

constituye un presupuesto lógico e indispensable para que el Fiscal y el Juez penal

adopten la decisión tan delicada como importante de iniciar un proceso penal o resolver

en contra de una persona determinada a quien se imputa desde el auto inicial.

b) Para que exista Prejudicialidad es indispensable también que la situación que

debe resolver previamente el Juez civil esté íntimamente vinculada con los elementos

estructurales del tipo legal, o, cuando menos, con sus condiciones de punibilidad. Dicho

de otro modo, debe haber una estrecha relación entre las connotaciones civiles del

asunto y los elementos del tipo, que, según la Teoría del Delito, son: acción, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad; o, con las exigencias previstas en la ley para que una

conducta sea considerada como delictiva o al menos presumiblemente punible.

En los casos de Prejudicialidad previstos en la legislación ecuatoriana, la decisión del

Juez civil implica el pronunciamiento del órgano jurisdiccional que, en un ámbito

distinto al penal, ha descubierto una conducta que podría constituir infracción punible,

porque a su juicio, se presentan los elementos constitutivos de tipo legal.

2.2.5.2. Clases de Prejudicialidad

Se menciona que puede haber dos clases de Prejudicialidad (Amaquiña, 2014):

A la acción

Se presenta cuando no es posible que iniciar el proceso penal a menos que previamente

se resuelva la cuestión prejudicial por parte del Juez civil

A la sentencia

Es la que se presenta cuando la cuestión o asunto prejudicial surge o aparece una vez

que se ha iniciado el proceso penal y éste se encuentra en trámite, en este caso el Juez o

Tribunal Penal no puede declarar la culpabilidad o inocencia del procesado a menos

que previamente se hubiere resuelto de manera firme, es decir, en sentencia

29

ejecutoriada, la cuestión prejudicial en el ámbito civil. La legislación procesal penal

ecuatoriana no ha previsto este tipo de prejudicialidad.

Clasificación de acuerdo al Derecho Español y la Unión Europea

Cabe mencionar que se le ha dado varias categorías para clasificarla, estas son:

Por su naturaleza, que se divide en cuestiones prejudiciales homogéneas y heterogéneas;

en razón de la rama del ordenamiento jurídico, se distribuye en “civiles, administrativas,

laborales, penales, constitucionales y comunitarias” (Barcena, 2008); y,

Desde la perspectiva de la sentencia o decisión de fondo, tenemos a las normativas y

judiciales. Las mismas que consideramos son aplicables a la legislación de nuestros

países latinoamericanos, en general, y el Ecuador en particular.

Prejudicialidad por su naturaleza.- Por su naturaleza, mencionamos a las cuestiones

prejudiciales que son homogéneas las cuales tienen que ver con casos relacionados a la

misma rama del derecho, las que son del mismo género e incluso pueden ser conocidas

por jueces de las mismas características. De igual manera existen las heterogéneas que

se refieren a ramas distintas, que se entrelazan en razón de la Prejudicialidad es decir las

que tienen que ver con la iniciación del juzgamiento civil antes de la acción penal o

viceversa.

Prejudicialidad por la rama del ordenamiento jurídico.- Observamos que en

nuestra legislación se hace presente en materia civil y principalmente en materia penal;

materia administrativa, y en casos de proceso tributario y también si hablamos de daños

y perjuicios producto de un acto administrativo. De igual manera en materia laboral, ya

que existen resoluciones judiciales, en las cuales se ha considerado que, cuando se

presume que la conducta del trabajador es falta de probidad, conducta inmoral o en

general por el presunto cometimiento de un delito, debe haber sido previamente

establecida como tal, en materia penal. Para conocer un poco más, por ejemplo podemos

manifestar que en referencia a la materia Civil, el autor (Velasco Celleri, 1996), dice:

30

“Es la situación que se produce en un proceso Civil, cuando para decidir

sobre su objeto concreto, es necesario resolver antes una cuestión de carácter

administrativo o jurisdiccional atribuida al conocimiento de un Tribunal que

ejerce una manifestación jurisdiccional distinta ( por ej. Penal) o civil, pero

diferencial”

Ahora bien; la prioridad de la jurisdicción penal sobre la civil es para evitar sentencias

que con el mismo hecho podrían arribar a conclusiones contradictorias. Si esta es la

interpretación teleológica que debe hacerse de la norma, en principio, nada indica que

su aplicación deba ceñirse solamente a los juicios en los que se demande indemnización

por daños derivados de un delito, sino que puede extenderse a todo juicio civil que se

halle íntimamente vinculado al resultado de un proceso criminal.

En principio, este breve antecedente nos permite evidenciar como estas dos

materias se ven relacionadas frecuentemente, es decir si se presenta la acción

penal, como asunto previo a la civil, esta última servirá para efectuar la

cuantificación del daño, consecuencia de la declaratoria de responsabilidad del

individuo, sin lo cual, no existe la obligación de reparación; pero además, se

resalta que existe prioridad de la acción penal sobre la civil, con el fin de

evitar la contradicción en las sentencias, criterio que es coincidente con lo

señalado respecto a la acción penal antes de las acciones sancionatorias del

régimen disciplinario. Ergo, la Prejudicialidad penal no solo se presenta antes

de la acción civil, en el desarrollo del proceso y que requiere ser esclarecida en

otra vía, ya que en virtud del derecho a la defensa, sirve para que el juez

decida afirmando o negando el carácter delictuoso del hecho objeto de la

impugnación y resuelva si el proceso penal, deba proseguir o ser archivado

definitivamente, porque si el juez civil considera que no existe el acto de

falsedad, no se podrá iniciar o continuar la causa penal. (Cesano, 2001)

Aquí entendemos que dentro de las cuestiones de Prejudicialidad, se puede suspender

el primer proceso, hasta resolver el segundo.

31

Prejudicialidad normativa

Para esta clasificación mencionamos que se da; “Cuando un órgano judicial considere,

en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez

dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el

Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.” (Barcena,

2008)

Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía

interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento

constitucional.

En el Ecuador, existe Prejudicialidad normativa constitucional, de conformidad con lo

que manda el artículo 428 de la Constitución de la República porque ordenan que las

juezas o jueces, o a petición de parte, sólo si tienen dudas razonables y motivadas,

deberán consultar, respecto de las normas contrarias a la Constitución o a los

instrumentos internacionales de derechos humanos , y si bien se refiere al denominado

control concreto de constitucionalidad, en razón de que, previo a la resolución de una

pretensión procesal, debe ser resuelto otro requerimiento, en una instancia distinta a la

primera, se hace evidente la existencia de la Prejudicialidad.

Prejudicialidad comunitaria.- En lo que se refiere a la Prejudicialidad comunitaria

mencionamos lo que ocurre en “el curso de un proceso ante los Tribunales nacionales de

cualquier Estado miembro de la Unión Europea; en las que surgieran dudas al órgano

jurisdiccional competente para resolver sobre el fondo del asunto, sobre la validez o la

interpretación de normas comunitarias de necesaria aplicación” (Barcena, 2008).

Entonces para este caso se puede manifestar que se suspende el procedimiento y se

deben formular la consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad.

Mencionamos otras cortes extraterritoriales, en las que tiene la Prejudicialidad, como en

el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que en el capítulo III de su Estatuto,

denominado de la Interpretación Prejudicial, manda que ese Ente, puede interpretar las

normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, para una aplicación

32

uniforme en el territorio de los países miembros, y cuando los jueces nacionales

conozcan de una norma que deba aplicarse o este en controversia, podrán solicitar

directamente o con oficio dicha interpretación, siempre que sea susceptible de recursos

en derecho interno. (Exteriores, 2011)

Mientras que cuando la sentencia sea de única o última instancia, es decir no fuere

susceptible de recurso en el derecho interno, deberá suspender el procedimiento y

solicitar la interpretación del Tribunal. Cuando la consulta es obligatoria quedará

suspendido hasta que se resuelva la interpretación solicitada.

Categorías prejudiciales excepcionales

Existen las cuestiones prejudiciales heterogéneas no penales y cuestiones prejudiciales

heterogéneas penales, que también han sido llamadas no devolutivas y devolutivas, las

primeras que se refieren a: “el tratamiento no devolutivo de las cuestiones prejudiciales

administrativas y sociales que puedan suscitarse en el proceso civil, sin que la

resolución sobre la cuestión prejudicial produzca efectos fuera del proceso civil; y

excepcionalmente su tratamiento devolutivo o excluyente de la jurisdicción civil en dos

supuestos: primero, cuando lo establezca la ley y, segundo, cuando lo pidan ambas

partes”

Las segundas, las prejudiciales heterogéneas penales que son los supuestos de

Prejudicialidad penal en el proceso civil en sentido propio, es decir, aquellos en los que

surge dentro del proceso civil una cuestión de naturaleza penal que ha de ser resuelta

como antecedente lógico a la decisión sobre la cuestión civil que constituye su objeto

principal, y, además, los supuestos en que el hecho con caracteres delictivos no afecta al

objeto del proceso civil sino a uno de los medios de prueba que pueden articularse

dentro del mismo, concretamente, el documental, que no constituye pues una verdadera

cuestión prejudicial.

33

2.2.6. Los presupuestos de procedibilidad

Los presupuestos de procedibilidad aunque no haya una definición concreta que son

cuestiones previas las cuales tratan de determinar la validez de un proceso, dicho esto

los presupuestos de procedibilidad se enmarcan dentro de los presupuestos procesales.

2.2.6.1. Concepto y Definición

Existe poca información sobre los presupuestos procesales pero para referirse al tema

nos remitimos a las páginas web referentes a este, (Machicado, 2015); (Aguirre, 2014).

Calamandrei, Piero: "Los presupuestos procesales son condiciones que deben existir a

fin de que pueda tenerse un pronunciamiento favorable o desfavorable sobre la

demanda".

Escobar Fornosi, Iván: " Los presupuestos procesales son requisitos indispensables para

que el juez pueda emitir sentencia sobre el fondo del asunto".

Sigmund Freud: Los Presupuestos Procesales son requisitos previos que necesariamente

han de darse para constituirse una relación jurídica.

Entonces tras ver estas definiciones de los tratadistas se puede manifestar que los

presupuesto procesales son requisitos formales que son necesarios para poder constituir

válidamente un determinado proceso con lo que el Juez de manera posterior pueda

dictar una sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto.

2.2.6.2. Naturaleza

Los presupuestos procesales son requisitos que deben ser observados antes de que surja

la relación procesal, los presupuestos materiales son requisitos necesarios después de la

traba procesal (que se tiene luego del traslado de la demanda) y son el interés, la

posibilidad jurídica, la legitimación en la causa.

34

En este sentido podemos encontrar en la práctica sentencias dictadas en procesos

válidos, pero donde no se presentan estos presupuestos, sean materiales o procesales.

Así p.ej., una sentencia que puede decir que el actor carece de legitimación sobre mejor

derecho de propiedad, donde ni siquiera es arrendatario, menos poseedor. Empero existe

una sentencia válida pero sin tocar el fondo del problema. Cuando otra persona tenga

legitimación recién se dictara sentencia, también válida, pero sobre cuestión de fondo: el

derecho de propiedad o el derecho de posesión.

Con respecto a la naturaleza de los presupuestos procesales los códigos ni siquiera la

enumeran, se menciona por ejemplo a Brasil en el que existe el Despacho Saneador, el

cual emite un decreto antes de la traba procesal pronunciándose si están los

presupuestos procesales o no. La función de este despacho es evitar futuros procesos de

nulidad. En Austria se utiliza una audiencia preliminar para tratar los presupuestos

procesales, en el derecho anglosajón esta la pretrial, audiencia previa ante juez.

2.2.6.3. Clasificación

Bescovi, E.:

Presupuestos procesales Subjetivos. Los presupuestos procesales subjetivos son los

que se refieren a los sujetos procesales (actor, demandado y juez) y su capacidad (ser

mayor de 21 años, no ser interdicto) como también la competencia del juez.

Presupuestos procesales Objetivos. Estos presupuestos son los que están relacionados

al proceso mismo. Son los requisitos de forma; ejemplo, de la demanda.

Couture, E.

Presupuestos procesales de la acción. “La capacidad de las partes y la investidura del

juez son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para

accionar. Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán

nunca hacer nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los

presupuestos procesales de la acción son “Aquellos cuya ausencia obsta al andamiento

de una acción y al nacimiento de un proceso". (Couture, 1997)

35

Presupuestos procesales de la pretensión." La pretensión procesal es la

autoatribución de un derecho y la petición de que sea tutelado. Los presupuestos

procesales de esa pretensión" no consiste en la efectividad de ese derecho sino en poder

ejercerlo. Si una derecho caduca aún se tiene ese derecho lo que ya no existe es el poder

ejercerlo.

Presupuestos de validez del proceso. Un emplazamiento válido es un presupuesto

procesal. Si se hace contra lo que establece el emplazamiento del demandado, provoca

invalidez formal de los actos subsiguientes.

Presupuestos de la sentencia. Los prepuestos de la sentencia, son la correcta

invocación del derecho y la presencia de la prueba.

Presupuestos de forma. Los presupuestos de forma son los que están relacionados

directamente a los requisitos de la demanda.

Presupuestos especiales. Son objetos materiales que se debe presentar p.ej., en

demanda de divorcio se debe presentar el Certificado de Matrimonio.

Una vez revisado lo que es la Prejudicialidad y los Presupuestos de Procedibilidad

puedo manifestar mi criterio en base a mi investigación en la que puedo afirmar que no

cabe la Prejudicialidad en el Informe previo por parte de la Contraloría General del

Estado ya que el informe aunque es de suma importancia no llega a ser una resolución

definitiva que se desprenda de otra área judicial sino que más bien se encuentra dentro

de la misma área y claro está que ayuda a resolver los indicios de responsabilidad penal,

pero claro en sede administrativa por lo que hemos puesto algunas diferencias puntuales

para que ayude a su comprensión:

Cuestión Previa Cuestión Prejudicial

No guarda relación con ningún elemento del

hecho delictivo; en sí exige una formalidad

prevista en Ley.

Se refiere al esclarecimiento de presupuestos o

elementos constitutivos del delito.

36

Si es fundada anula todo lo actuado y se tiene

por no iniciado el proceso penal.

Si se declara fundada suspende solo el proceso

penal, y no la acción, hasta que se resuelva y

concluya el proceso extrapenal.

La cuestión previa no requiere que

extrapenalmente se emita decisión sobre

algunos de los elementos del ilícito materia de

la investigación.

La cuestión prejudicial si requiere de una

declaración extrapenal que proporcione un

elemento de juicio de utilidad para resolver el

objeto del procedimiento penal

La ley determina los requisitos de

procedibilidad, lo que hace fácil determinar en

qué casos procede.

No se establece taxativamente cuando

corresponde suspender el proceso penal. Surge

cuando hay un nexo lógico jurídico entre la

imputación y la declaración extrapenal

Son condiciones que determinan la validez del

proceso, se refieren a la posibilidad del juicio y

de la sentencia como actos procesales, con

independencia de su contenido.

Pueden afectar el contenido mismo del

pronunciamiento sobre el fondo que se dicte.

2.2.7. Las Responsabilidades

Una vez abordado lo que es el peculado haremos hincapié en conocer que es la

Contraloría y derivado de esto conocer sobre las responsabilidades, en las cuales tiene

competencia la Contraloría.

Para ello nos remitimos a nuestra Carta Magna:

Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico

encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la

consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas

jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.

Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de

las que determine la ley: 1. Dirigir el sistema de control administrativo que

se compone de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de

las entidades del sector público y de las entidades privadas que dispongan de

recursos públicos. 2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles

culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y

gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta

materia sean propias de la Fiscalía General del Estado. 3. Expedir la

37

normativa para el cumplimiento de sus funciones. 4. Asesorar a los órganos

y entidades del Estado cuando se le solicite (Nacional, 2008).

En cuanto al tema de las responsabilidades nos enmarcamos en lo manifestado por la

Contraloría (Contraloría General del Estado, 2016) en donde se manifiesta que las

responsabilidades tienen fundamento en la Constitución Política de la República del

Ecuador en los artículos 119, 120, 121 y 212 los cuales señalan los principios básicos

pero que destacan para nuestro intereses Las normas que le permiten establecer la

responsabilidad administrativa, civil culposa e indicios de responsabilidad penal por el

manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los

dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado.

2.2.7.1. Origen

Los servidores públicos desde el momento en que se posesionan de los cargos, asumen

obligaciones legales, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades, las conclusiones

del informe de auditoría pueden dar origen a la determinación de responsabilidades, por

el ejercicio de las actividades administrativas. La responsabilidad tiene origen en la

acción u omisión en que incurren los servidores públicos en el desempeño de un cargo.

La acción es la actividad positiva realizada por el servidor. Se identifica a uno o más

sujetos de responsabilidad por acción, cuando se determina que un hecho o acto

administrativo es imputable por la Ley o por las circunstancias que rodean al mismo. La

omisión consiste en dejar de hacer algo que el servidor público está obligado por la Ley,

la distribución de funciones, las estipulaciones contractuales o cometidos asignados.

2.2.7.2. Definición Responsabilidad

Es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o por otro, la pérdida

causada, el mal inferido o el daño irrogado, ocasionados por la culpa u otra

causa. La obligación y la responsabilidad son términos que se usan frecuente

e indistintamente en el lenguaje común; conviene por lo tanto, hacer una

precisión conceptual para discernir y diferenciar el significado de cada uno,

en razón de que su connotación jurídica es distinta. La obligación constituye

el deber a cumplirse, mientras que la responsabilidad, para efectos de este

38

manual, es la desviación ocasionada por la acción u omisión en la que

incurren los servidores al ocupar un cargo en una entidad pública

determinada, sea que se encuentren en su desempeño o hayan dejado de

hacerlo. (Contraloría General del Estado, 2016)

2.2.7.3. Factores para el Establecimiento de las Responsabilidades

Para el establecimiento de las responsabilidades se observa los deberes y obligaciones

de los servidores y de terceros, establecidas según la ley de la Contraloría, la

distribución interna y las estipulaciones contractuales; poder de decisión o jerarquía del

servidor público; el grado de importancia del servicio público que debe prestar; el grado

de culpabilidad tomando en consideración las circunstancias que rodean el acto o hecho;

y las consecuencias que derivan de la acción o de la omisión.

2.2.7.4. Objetivos

El fin esencial del establecimiento de responsabilidades, consiste en restablecer el

orden resarciendo el perjuicio; la que conlleva al cumplimiento de objetivos como la

sanción de la conducta antijurídica, como aplicación de la justicia conmutativa, cuyo

precepto es, a tal incorrección corresponde tal pena; la disuasión y prevención, dirigidas

a los potenciales o eventuales transgresores, constituye un objetivo más efectivo que la

sanción; pues, quien disuade, tácitamente reprime; la indemnización o reparación

económica por los daños y perjuicios ocasionados; la corrección, tanto de la desviación

administrativa como de las personas que incurren en la misma y como bien se

manifiesta no vano podría sancionarse a dichas personas, si su actitud no mejora o

cambia.

2.2.7.5. Clases de Responsabilidades

Clasificación por los sujetos.- En atención a los sujetos encontramos responsables

principales y subsidiarios en primer grupo; y responsables directos y solidarios en el

segundo grupo; éstas se dividen en:

39

-Responsabilidad principal y subsidiaria.- Es aquella en la que el sujeto de la misma

está obligado, en primer término, a dar, hacer o no hacer una cosa, por causa de la

determinación de responsabilidad, y subsidiaria cuando una persona queda obligada en

caso de que el responsable principal incumpla lo suyo; el responsable subsidiario es

tratado con menor rigor..

-Responsabilidad directa y solidaria.- Es aquella que recae inmediatamente o en

primer término sobre la persona que, por razones de su cargo, incumple determinada

actuación; respecto a la responsabilidad solidaria, el Código Civil establece que las

obligaciones de los responsables solidarios son indivisibles; esto es, que recaen "in

sólidum" sobre dos o más personas.

Clasificación por su objeto Las responsabilidades por su objeto se clasifican en:

administrativas, civiles culposas e indicios penales; en ellas refleja el funcionamiento

ilegal, perjudicial o doloso de los entes de la administración pública; las omisiones

consideradas en sí mismo, atribuibles a los servidores públicos o terceros relacionados

con la administración, constituyen la materia que pueden dar lugar al establecimiento de

responsabilidades administrativas, civiles culposas e indicios de penales.

2.2.7.8. Responsabilidad Administrativa

La responsabilidad administrativa radica en la inobservancia, violación o

incumplimiento de las disposiciones legales, atribuciones y deberes que compete a los

servidores en razón de sus funciones específicas. No procede el establecimiento de la

responsabilidad administrativa si no existe norma legal que la contemple.

Consecuentemente, cualquier violación de una norma legal vigente origina esta

responsabilidad.

La determinación de la responsabilidad administrativa requiere del informe de auditoría,

acta o examen especial, el memorando de antecedentes, síntesis y los papeles de trabajo,

soportes objetivos de los hechos sancionables. De igual manera, la vigencia en el tiempo

y el espacio de las normas legales violadas es otro requisito de fondo que permite

determinar responsabilidad y solicitar sanciones, de acuerdo con los artículos 39 primer

inciso, 47 y 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

40

Sujetos de responsabilidad

Los sujetos de la responsabilidad administrativa son los servidores y ex-servidores

públicos y las personas naturales y representantes de personas jurídicas privadas, según

lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de la Contraloría.

Limitación constitucional

De aparecer indicios de responsabilidad administrativa en contra de funcionarios cuyo

juzgamiento corresponde a la Asamblea Nacional, el Contralor General se limitará a

participar documentadamente los hechos al Presidente de la República y, a referirse a

ello en su informe a la Función Legislativa, sin perjuicio del trámite de las 153 demás

responsabilidades al resto de servidores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

10 del Decreto 3562, publicado en el Registro Oficial 870 de julio 9 de 1979, vigente

por la Ley de Presupuestos del Sector Público.

Sanciones administrativas

La responsabilidad administrativa se concreta en dos tipos de sanciones: -

La multa: Sanción pecuniaria que se impondrá según la jerarquía del funcionario o

empleado responsable, por los actos ejecutados indebidamente, o por la omisión

intencional o culposa de las disposiciones legales y reglamentarias.

La destitución: Sanción que produce la cesación definitiva de funciones de un servidor

público. Las sanciones administrativas son correctivas, porque se aplican luego de

agotar las instancias normales del ejercicio de control, para reprimir la inobservancia e

incumplimiento de la ley; son preventivas porque intimidan a los infractores y son

disuasivas porque restringen las conductas ilícitas que impiden el buen desempeño de

los servidores públicos.

Cabe recalcar que el art. 212 de la Constitución Política de la República, da a la

Contraloría General la potestad para determinar responsabilidades administrativas para

sancionar a los servidores públicos responsables de las mismas, sin perjuicio de las

41

responsabilidades civil culposa y el indicio de responsabilidad penal a que hubiere

lugar.

Autoridad competente

La autoridad competente para la imposición de sanciones administrativas es la autoridad

nominadora de la entidad auditada a pedido del Contralor General.

Graduación de las sanciones administrativas

Las sanciones administrativas se impondrán graduándolas de acuerdo con los criterios

siguientes:

-La gravedad de la violación de la norma, y la importancia del interés protegido por ella;

-El volumen e importancia de los recursos comprometidos en el hecho materia de la

responsabilidad;

- La circunstancia de haber realizado el hecho por primera vez, o en forma reiterada;

- El desorden o desviación administrativa que haya producido el hecho;

- La jerarquía del funcionario implicado; y, ¨ Otros elementos de juicio que, a criterio de

la autoridad competente, deban tomarse en cuenta en cada caso.

Recursos administrativos y jurisdiccionales

Las decisiones que imponen sanciones en la responsabilidad administrativa, son

definitivas y no existe recurso en la vía administrativa; pero podrán ser impugnadas en

la vía jurisdiccional, ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo.

2.2.7.9. Responsabilidad Civil Culposa

Fundamentos

La responsabilidad civil culposa se fundamenta en el perjuicio económico causado a la

entidad u organismo, por la acción u omisión de los servidores públicos o de terceros,

42

previo estudio del movimiento financiero o del proceso de contratación y la ejecución

de estudios o proyectos de obras públicas.


La responsabilidad civil culposa, se extiende no solamente al personal que hace

administración financiera, sino también a cualquier servidor de la entidad que ocasione

el perjuicio económico y a las personas naturales o jurídicas de derecho privado en los

términos previstos por los incisos 1,2 y 3 del artículo 53 de la Ley de la Contraloría.

Respecto de terceros, vinculados con la Administración Pública, cuya responsabilidad

civil culposa podría estar comprometida, cabe el establecimiento de glosas contra ellos,

solidariamente con los servidores públicos causantes del perjuicio.

Limitación constitucional

Cuando aparezcan indicios de responsabilidad civil culposa en contra de funcionarios

cuyo juzgamiento corresponde a la Asamblea Nacional, el Contralor General

comunicará estos hechos al Presidente de la República, y se referirá a ellos en su

informe a la Función Legislativa.

4

Aspectos para su establecimiento

El establecimiento de la responsabilidad civil culposa, se concreta en tres aspectos de

orden económico, que son:

- El daño emergente del hecho, acto u omisión sujetos a examen, esto es, el monto del

perjuicio, cuando éste se manifiesta en forma obvia y clara.

- El lucro cesante, cuando éste realmente pueda existir y no constituya una mera

especulación, de acuerdo con la naturaleza de la entidad y la posibilidad de

cuantificación.

- El daño emergente es la pérdida efectiva experimentada por el acreedor, que origina la

disminución real del patrimonio, a consecuencia del incumplimiento o cumplimiento

43

tardío de la obligación. Se llama daño emergente porque sale o emerge del patrimonio.

El lucro cesante es el beneficio o utilidad que el acreedor habría obtenido con el

cumplimiento efectivo, oportuno e íntegro de la obligación. En definitiva, la privación

de la ganancia que el acreedor habría obtenido si la obligación se hubiera cumplido. De

estos dos elementos, sin duda, el más importante es el daño emergente, por cuanto

supone una pérdida real, efectiva y manifiesta en el patrimonio del acreedor.

Autoridad competente

Conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes, la responsabilidad civil

culposa es determinada en forma privativa por el Contralor General.

2.2.7.10. Tipos de responsabilidad civil culposa

Responsabilidad Civil - Vía Glosa o predeterminación.- es una observación que

formula la Contraloría General, en contra de un servidor público, tercero involucrado o

beneficiario, conforme lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de la

Contraloría General del Estado, cuando se ha detectado un hecho que cause perjuicio

económico y disminuya los recursos de la entidad u organismo, debido al

incumplimiento de sus obligaciones y de procedimientos previstos en la ley, a efecto de

que justifique suficientemente tal imputación. Para el establecimiento de la

responsabilidad civil culposa vía glosa, deberá probarse suficientemente el perjuicio

económico o disminución del patrimonio de la entidad, para lo cual se procederá a un

análisis completo del movimiento financiero (Contraloría General del Estado, 2016).

Responsabilidad - Vía Orden de Reintegro Orden de reintegro.- Es el

requerimiento de pago inmediato que realiza el Contralor General por un desembolso

indebido de recursos financieros, efectuados sin fundamento legal ni contractual, y por

error. Se entenderá indebidamente desembolsado todo recurso financiero transferido de

una entidad u organismo del sector público a favor de personas jurídicas del sector

privado o de personas naturales, como pago o cualquier otro concepto, cuando la

transferencia no haya tenido fundamento legal ni contractual para ser realizada, o por

error, cuando se entrega una cantidad de dinero en exceso a una persona distinta del

acreedor.

44


Se identifican dos sujetos de responsabilidad: principal y subsidiario. El responsable

principal es beneficiario del desembolso indebido. El responsable subsidiario es quien

ocasiona el desembolso indebido que produce el perjuicio económico.

2.2.8. Indicios de Responsabilidad Penal

Un punto fundamental en nuestra investigación son los indicios de responsabilidad

penal los cuales tienen fundamento en el dolo, esto es, el deseo de inferir daño u obtener

ventajas ilícitas para sí o para otro, originando de esta manera un delito. Para que dichos

actos constituyan delito, deben contener los siguientes aspectos:

- Tipicidad: Esto es que la infracción esté previamente contemplada en el ordenamiento

jurídico vigente.

- Antijuridicidad: Cuando la acción es contraria a las normas legales que mandan,

prohiben o permiten hacer algo.

- Imputabilidad: Cuando es posible atribuir la acción en contra de alguien.

- Dolo: Intención positiva de causar daño cuando el actor ha violado la ley consciente y

voluntariamente. Los hechos o acciones que originan indicios de responsabilidad penal

pueden ser: por peculado, y están determinados en el artículo 278 del Código Orgánicos

Integral Penal.

El indicio de responsabilidad penal, además de originar la acción penal

correspondiente, da lugar a la indemnización del perjuicio económico causado. El

establecimiento del indicio de responsabilidad penal en contra de un funcionario

público, no excluye la determinación de las correspondientes responsabilidades

administrativas en contra del mismo por parte de la Contraloría General del Estado,

conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes.

45

2.2.8.1 Sujetos de responsabilidad

Sujetos de indicios de responsabilidad penal pueden ser los servidores de los

organismos y entidades del sector público; las personas encargadas de un servicio

público; y, también personas extrañas al referido servicio, que incurran en delitos contra

la administración pública.

2.2.8.2. Hechos que originan el indicio de la responsabilidad penal

Los principales hechos son los siguientes:

- Falsificación de cheques, adulteración de registros y asientos contables, forjamiento de

documentos, etc., todos ellos con el fin de apropiarse de los recursos del Estado;

- Apropiación de recursos financieros que se encontraban bajo responsabilidad del

custodio;

- Utilización dolosa de dineros públicos; y,

- Abuso de fondos y bienes públicos o efectos que lo representen.

Tipos de Delito

El origen del indicio de responsabilidad penal es el delito, entre los cuales tenemos: -

Delito de peculado - Otros delitos

2.2.8.3. Delito de peculado en el sector público

El delito de peculado constituye el abuso, la sustracción o apropiación de fondos

públicos, por parte de quien está encargado de su custodia. Para que exista delito de

peculado, éste debe reunir las siguientes características:

1. Calidad de servidor público o encargado de un servicio público, como sujeto

activo;

46

2. La acción dañosa debe darse en contra de una entidad u organismo del sector

público, como sujeto pasivo;

3. El objeto material del peculado debe estar constituido por dinero o bienes

cuantificables en un valor económico.

4. Los bienes materiales deben hallarse en poder o custodia del sujeto activo, en

razón de su cargo; y,

5. El abuso o disposición arbitraria de dichos bienes reporta al sujeto activo o

terceros un beneficio económico.

2.2.8.4. Responsabilidad penal del acusado de delito de peculado

Ahora si vamos a ahondar en el tema de la responsabilidad penal que acarrea quien

incurra en el delito de peculado para ello nos remitimos a lo manifestado por Guillermo

Cabanellas define a la responsabilidad como:

La obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o por otro, la pérdida causada, el

mal inferido, ocasionados por culpa u otra causa. La obligación y responsabilidad son

términos que se usan frecuente e indistintamente en el lenguaje común; conviene por lo

tanto, hacer una precisión conceptual para discernir y diferenciar el significado de cada

uno, en razón de que su connotación jurídica es distinta. (Cabanellas, 2011)

Es que desde el momento en que los servidores públicos se posesionan de los cargos,

asumen obligaciones legales, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades, como

forma de precautelar el orden administrativo.

El artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal describe al peculado así: Los

servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna

de las instituciones del Estado en favor propio o de terceros; abusen, se apropien,

distraigan o dispongan arbitrariamente bienes, dineros públicos o privados, efectos que

los representen, títulos o documentos que estén en su poder por su cargo.

47

2.2.9. Procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado

Nos enmarcamos dentro de lo manifestado en el Código Orgánico Integral Penal quien

nos tipifica el procedimiento a seguir para la acción penal, en este caso sobre el delito

de peculado el procedimiento ordinario es el más adecuado, en razón de que se cumple

con una serie ordenada de actos preestablecidos por la ley y 24 cumplidos por el órgano

jurisdiccional.

Fase de investigación previa.- Es el medio preparatorio al ejercicio de la acción penal,

llamada fase previa, preparatoria, pre procesal, en la fase de investigación previa se

reunirán los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan a la o al

fiscal decidir si formula o no la imputación y de hacerlo, posibilitará al investigado

preparar su defensa.

Para la actuación de la acción penal, por delitos de peculado, constituye un presupuesto

de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de responsabilidad penal

emitido por la Contraloría General del Estado. Además debo enunciar el artículo 581

que contiene las formas de conocer la infracción penal. Sin perjuicio de que la o el fiscal

inicie la investigación por sí misma, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a

su conocimiento por:

Instrucción fiscal.- La finalidad es determinar si hay los elementos de convicción

necesarios, de cargo y descargo, que permita formular una acusación en contra de la

persona procesada; esta etapa se inicia con la audiencia de formulación de cargos

convocada por el juzgador a petición del fiscal, cuando el fiscal cuente con los

elementos suficientes para deducir una imputación. En la audiencia de formulación de

cargos el fiscal determinará el tiempo de duración de la instrucción, misma que no

podrá exceder del plazo máximo de noventa días. De existir los méritos suficientes, el

fiscal podrá declarar concluida la instrucción antes del vencimiento del plazo fijado en

la audiencia.

Formulación de cargos.- A partir del artículo 595 al 600 del Código Orgánico Integral

Penal se encuentra regulada la formulación de cargos la misma que contendrá: La

48

individualización de la persona procesada, incluyendo sus nombres y apellidos y el

domicilio, en caso de conocerlo, la relación circunstanciada de los hechos relevantes, así

como la infracción o infracciones penales que se le imputen, los elementos y resultados

de la investigación que sirven como fundamento jurídico para formular los cargos, para

finalmente la solicitud de medidas cautelares y de protección, salidas alternativas al

procedimiento o cualquier otro pedido que no afecte al debido proceso.

Concluida la instrucción fiscal, el fiscal solicitará al juzgador señale día y hora para la

audiencia de evaluación y preparatoria de juicio, la que será convocada en un plazo no

mayor a cinco días y se efectuará en un plazo no mayor a quince días. De no acusar,

emitirá su dictamen fundamentado y será notificado al juzgador para que disponga su

notificación a los sujetos procesales.

Etapa de evaluación y preparatoria de juicio.- Tiene como finalidad conocer y

resolver sobre cuestiones de procedibilidad, prejudicialidad, competencia y

procedimiento; establecer la validez procesal, valorar y evaluar los elementos de

convicción en que se sustenta la acusación fiscal, excluir elementos de convicción que

son indebidos, demarcar los temas por debatirse en el juicio oral, anunciar las pruebas

que serán practicadas en la audiencia de juicio y aprobar acuerdos probatorios a que

llegan las partes.

a. Audiencia preparatoria de juicio.- La acusación fiscal deberá contener en forma

clara y precisa: La individualización concreta de la persona o personas acusadas y su

grado de participación en la infracción, la relación clara y sucinta de los hechos

atribuidos de la infracción en un lenguaje comprensible, los elementos en que se funda

la acusación, anuncio de los medios de prueba con los que el fiscal sustentará su

acusación en el juicio; si se ofrece rendir prueba de testigos, se presentará una lista

individualizándolos, para la sustanciación de la audiencia preparatoria del juicio, se

seguirán además de las reglas comunes a las audiencias establecidas en este Código.

b. Sobreseimiento.- Corresponde al Juez de Garantías Penales pronunciarse luego de la

audiencia preparatoria del juicio, su resolución puede ser el auto de llamamiento a juicio

o el auto de sobreseimiento, en donde según el artículo 605 la o el juzgador dicta auto

de sobreseimiento en los siguientes casos: Esto quiere decir que cuando la o el fiscal se

49

abstiene de acusar y de ser el caso, dicha decisión es ratificada por el superior, cuando

concluye que los hechos no constituyen delito o que los elementos en los que la o el

fiscal ha sustentado su acusación no son suficientes para presumir la existencia del

delito o participación de la persona procesada.

Por lo tanto, el sobreseimiento en el proceso penal, es la resolución judicial que puede

dictar el juez de garantías penales después de la etapa de instrucción fiscal, produciendo

la terminación o suspensión del proceso por faltar los elementos de prueba, que

permitirían la aplicación de la norma penal al caso concreto, y de modo que ya no

tendría sentido entrar en la etapa de juicio.

c. Llamamiento a juicio.- El nuevo sistema procesal penal, permite al juez de garantías

penales decidir sobre la base de las actuaciones del fiscal y la policía judicial, de las que

deben desprenderse presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y

sobre la participación del procesado como autor, cómplice o encubridor. Por lo tanto, el

juez de garantías penales dicta el auto de llamamiento a juicio si considera que los

resultados de la instrucción fiscal contienen fundamentos graves que le permitan

presumir que se ha cometido el delito y la participación del procesado, que ahora

pasaría a ser considerado como acusado.

Etapa de juicio.-

Esta etapa es completamente oral y contradictoria y es el momento en que las

investigaciones realizadas por el fiscal alcanzan el valor de prueba. Además el juicio de

conformidad a nuestra legislación ecuatoriana es la tercera etapa del proceso penal y su

apertura está supeditada a la acusación fiscal, ya que sin acusación fiscal no hay juicio,

y por lo tanto con la acusación fiscal y luego de la sustanciación de la etapa de

evaluación y preparatoria de juicio, el juez de Garantías Penales debe resolver el

sobreseimiento o la apertura del juicio, según corresponda, como señala, en la etapa de

juicio se practicarán los actos procesales necesarios para comprobar, conforme a

derecho, 29 la existencia de la infracción y la responsabilidad del procesado, para según

corresponda o absolverlo de acurdo al siguiente procedimiento:

a. Instalación.- El juicio es la etapa principal del proceso, se sustancia sobre la base de

la acusación fiscal, en el juicio regirán, especialmente los principios de oralidad,

50

publicidad, inmediación y contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su

desarrollo se observarán los principios de continuidad del juzgamiento, concentración

de los actos del juicio, identidad física de la o el juzgador y presencia obligatoria de la

persona procesada y de la o el defensor público o privado, con las salvedades del

juzgamiento en ausencia previstas en la Constitución de la República. Una vez iniciada

la audiencia, si al momento de intervenir algún perito o testigo no se encuentra presente

o no puede intervenir a través de algún medio telemático, se continuará con los peritos o

testigos presentes y demás medios de prueba; finalizados los testimonios, cualquiera de

las partes podrá fundamentar ante el tribunal la relevancia de comparecencia de peritos

o testigos que no están presentes, el tribunal excepcionalmente, en caso de aceptar esta

solicitud, suspenderá la audiencia y señalará día y hora para su reanudación, la cual se

realizará de manera inmediata, en un plazo no mayor a diez días.

b. Práctica de pruebas.- La o el presidente del tribunal procederá de conformidad con

las siguientes reglas: Después del alegato de apertura, ordenará la práctica de las

pruebas solicitadas por el fiscal, la víctima y la defensa pública o privada. Durante la

audiencia, las personas que actúan como peritos y testigos deberán prestar juramento de

decir la verdad y ser interrogadas personalmente o a través de sistemas telemáticos. Los

documentos que pretendan ser incorporados como prueba documental, serán leídos en

su parte relevante, siempre que estén directa e inmediatamente relacionados con el

objeto del juicio, previa acreditación por quien lo presenta, quien deberá dar cuenta de

su origen.

c. Alegatos.- Concluida la fase probatoria, la o el presidente del tribunal concederá la

palabra para alegar sobre la existencia de la infracción, la responsabilidad de la persona

procesada y la pena aplicable, de acuerdo con el siguiente orden y disposiciones: el

fiscal, la víctima y el defensor público o privado presentarán y expondrán, en ese orden,

sus argumentos o alegatos, hay derecho a la réplica, pero concluirá siempre el defensor;

una vez presentados los alegatos, la o el presidente declarará la terminación del debate y

el tribunal deliberará, para anunciar la decisión judicial sobre la existencia de la

infracción, la responsabilidad penal, así como la individualización de la pena.

d. Sentencia.- Luego de haber pronunciado su decisión en forma oral, el tribunal

reducirá a escrito la sentencia la que deberá incluir una motivación completa y

51

suficiente tanto en lo relacionado con la responsabilidad penal como con la

determinación de la pena y la reparación integral a la víctima o la desestimación de

estos aspectos; el tribunal ordenará se notifique con el contenido de la sentencia dentro

del plazo de diez días posteriores a la finalización de la audiencia, de la que se pueden

interponer los recursos expresamente previstos en este Código y la Constitución de la

República.

Impugnación.- Entre los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio oral,

se consagra el principio de celeridad, consistente en que los procesos penales deben

desarrollarse en el menor tiempo posible; pero de acuerdo a algunos autores, no debería

admitirse recurso alguno en el proceso a fin de llegar a la brevedad posible a la

sentencia, que así misma debería ser definitiva y de ejecución inmediata; sin embargo,

la celeridad del proceso no puede desconocer la posibilidad de que el Tribunal de

Garantías Penales se equivoque en la aplicación de la ley, a tal punto que condene al

inocente y que absuelva al culpable o quebrante los principios de legalidad sustantiva u

objetiva consagrados en la legislación y la doctrina universal.

En nuestra legislación la etapa de impugnación, es un derecho que tienen las partes

procesales de ejercerlo mediante la interposición de los diferentes recursos que

establece la ley, o como lo explica el Dr. Devis Echendía: “Se trata de un derecho

subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se

corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio”. (Echendía, 1999)

El derecho de impugnación se ejerce mediante la interposición de un recurso, término

que de acurdo a la doctrina, proviene de la palabra italiana Ricorso, cuyo significado es

volver al camino andado, ya que mediante este mecanismo se consigue que los jueces o

tribunales superiores vuelvan a recorrer el camino del proceso, a fin de encontrar el

error cometido por los jueces o tribunales inferiores.

2.2.10. El Informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría

General del Estado en el delito de peculado.

Sección tercera

Contraloría General del Estado

52

Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico

encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la

consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas


Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de

las que determine la ley:

1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de

auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las

entidades del sector público y de las entidades privadas que

dispongan de recursos públicos.

2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e

indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y

gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en

esta materia sean propias de la

3. Fiscalía General del Estado.

4. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.

5. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite.

(Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2014)

Tal como lo hemos expuesto, la exigencia del Informe con indicios de responsabilidad

penal emitido por la Contraloría General del Estado, como un requisito de

procedibilidad para que la Fiscalía pueda iniciar Instrucción Fiscal por el delito de

peculado, se encuentra contenida en el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico

Integral Penal, en el siguiente sentido:

(…) Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y

enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que

exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido

por la Contraloría General del Estado. (Código Orgánico Integral Penal,

2014)

53

A su vez el sustento normativo que le permite a la Contraloría emitir este tipo de

informes se encuentra reglado en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,

en los siguientes artículos:

Art. 39.- Determinación de responsabilidades y seguimiento.- A base de

los resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes,

la Contraloría General del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar

responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de

responsabilidad penal. (…)”

Art. 65.- Indicios de responsabilidad penal determinados por la

Contraloría General del Estado.- Cuando por actas o informes y, en

general, por los resultados de la auditoría o de exámenes especiales

practicados por servidores de la Contraloría General del Estado, se

establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos a los que se

refieren el artículo 257 del

Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste, y el artículo

innumerado agregado a continuación del artículo 296, que trata del

enriquecimiento ilícito y otros delitos, se procederá de la siguiente manera:

1. El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de auditoría,

previo visto bueno del supervisor, hará conocer el informe respectivo al

Contralor General o a sus delegados, quienes luego de aprobarlo lo remitirán

al Ministerio Público, con la evidencia acumula-da, el cual ejercitará la

acción penal correspondiente de conformidad con lo previsto en el Código

Orgánico Integral Penal Dichos informes también serán remitidos a las

máximas autoridades de las instituciones auditadas;

2. El Fiscal de ser procedente resolverá el inicio de la instrucción y solicitará

al juez las medidas cautelares que considere pertinentes, en defensa de los

intereses del Estado; y,

3. Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, será remitida al órgano

competente en materia de administración de personal, para la inhabilitación

permanente en el desempeño de cargos y funciones públicas”

Tal exigencia de procedibilidad que actualmente se encuentra contenida

expresamente en una norma jurídica como el COIP, tiene su antecedente en

la Resolución dictada por la Corte Nacional de Justicia publicada en el

54

Registro Oficial No 154 del 19 de Marzo del 2010, que en su parte pertinente

decía:

“Art. 1.- Para el ejercicio de la acción penal pública, esto es, para el inicio de

la instrucción fiscal, por los hechos a los que se refiere el artículo 257 del

Código Penal, los artículos innumerados agregados a continuación del

artículo 296 del mismo Código, Capítulo “Del Enriquecimiento Ilícito”

incorporado por el artículo 2 de la Ley No 6, publicada en el Suplemento del

Registro Oficial No 260 de 29 de agosto de 1985, se requiere el informe

previo de la Contraloría General del Estado, en el que se determine indicios

de responsabilidad penal” (Ley Orgánica de la Contraloría General del

Estado, 2014)

2.2.10.1. Contenido del informe de indicios de responsabilidad penal.

El contenido para los informes de indicios de responsabilidad penal son los más

importantes a conocer en la presente investigación, estos deberán incorporar los

elementos probatorios necesarios para evidenciar ante las autoridades jurisdiccionales,

la presunta responsabilidad penal de las personas a las que se atribuye la comisión del

delito.

Los informes contendrán una primera parte relacionada con la información introductoria

redactada en forma directa y concisa en la que se hará referencia a la auditoría o examen

especial que se está practicando; se precisará el número y la fecha de la orden de trabajo

y el alcance del examen. Una segunda parte del informe contendrá la descripción de los

hechos que origina el indicio de responsabilidad penal con sus correspondientes

comentarios y conclusiones.

Se incluirá un párrafo en el que se aluda a las evidencias que hacen presumir la

comisión de un delito y se fundamentará la emisión del informe invocando el deber

impuesto por la ley pertinente; en lo que respecta a los comentarios, deben redactarse en

forma clara, directa y sencilla, en un estilo narrativo caracterizado por su objetividad.

Se tendrá cuidado de que los indicios que se describan sean concordantes entre sí, de tal

manera que posibiliten establecer el nexo causal entre el hecho doloso y sus presuntos

autores y a la vez los elementos del delito que se trate. Si se considera necesario puede

incluirse el movimiento de las cuentas, regulaciones, presentaciones de saldos, detalles

55

de pagos e ingresos o cualquier otra información de carácter contable. La relación de

causa a efecto entre el hecho doloso y sus autores, posibilitará al auditor presumir la

responsabilidad de estos. Este razonamiento será expresado de manera lógica y natural

en la conclusión, en cuya parte, además de identificar a los sujetos de responsabilidad se

indicará el monto al que asciende el perjuicio evidenciado, de haber lugar para ello. Los

anexos que se adjunten al informe contendrán las evidencias de la presunta

responsabilidad penal. Los documentos que se acompañen estarán debidamente

certificados ya que servirán al personal del área jurídica, de no existir disposición en

contrario, el informe de indicios de responsabilidad penal será elaborado y suscrito por

el Director de la Unidad, el auditor jefe del equipo de trabajo, contando para el efecto

con el visto bueno del supervisor respectivo y de un abogado de la institución.

2.2.10.2. Actas e Informes de Indicios de Responsabilidad Penal

Los indicios de responsabilidad penal derivados de las auditorías y exámenes

especiales, se podrán tramitar mediante informes de indicios, según la naturaleza y

circunstancias en que se presenten los hechos.

2.2.10.3. Trámite con Acta Procede la formulación y trámite del acta de indicios de

responsabilidad penal

Solo en los casos de peculado previsto en el Art. 278 del Código Orgánico Integral

Penal, si el presunto responsable cubre inmediatamente la diferencia de menos

establecida y requerida por el auditor actuante y esto consta en el acta, también procede

la tramitación de la misma y de ser el caso la correspondiente denuncia ante el

Ministerio Público para que sea el fiscal y el juez, de acuerdo a sus respectivas

competencias, los que resuelvan sobre la existencia de la infracción, el grado de

responsabilidad del encausado y demás circunstancias que configuren el hecho y la

intención dañosa.

2.2.10.4. Trámite con Informe

Con informe de indicios de responsabilidad penal se tramitarán los siguientes casos:

56

a) Cuando se refieran a delitos tipificados como de peculado, mencionados en acápite

precedente, siempre que el auditor actuante no haya podido efectuar el requerimiento

para que el presunto responsable cubra el faltante y no sea posible llegar en corto

tiempo a resultados finales del examen.

b) Tratándose de otros delitos que no sean los de peculado, pero específicamente cuando

se trate de cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y testaferrismo de que hablan los

artículos 121 y 122 de la Constitución Política. Los hechos que dan lugar al indicio de

responsabilidad penal de preferencia se tramitarán en informe aparte, para brindar

agilidad en las acciones legales correspondientes, no obstante, tales hechos podrán

incorporarse al informe final de la auditoría o examen especial de que se trate,

incluyéndose las responsabilidades administrativas y civiles a que hubiera lugar,

particularmente cuando los resultados se lleguen a obtener en corto tiempo.

2.2.10.5. Acta de Indicios de Responsabilidad Penal

El Acta de Indicios de Responsabilidad Penal, constituye un documento público,

elaborado por funcionarios públicos competentes, con el fin de acreditar o dejar

constancia del resultado del estudio y análisis de las cuentas, operaciones o

transacciones, materia del examen practicado a la entidad que originan el indicio de

responsabilidad penal. Debido al carácter imprevisible del delito, el acta constituye un

instrumento emergente para tomar las acciones oportunas, dentro de los procesos

penales por peculado, principalmente respecto del presunto responsable, pues, podría

producirse su evasión. El acta demostrará en forma suficiente la situación contable y

financiera y esencialmente la diferencia de menos o faltante, respaldada con las

evidencias encontradas en la auditoría.

El artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, habla que

cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de la auditoría o de

exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría General se establezcan

indicios de responsabilidad penal se procederá de la manera que establece dicho artículo

65.

57

Formulación del Acta

Para la formulación y tramitación del acta no se requerirá que previamente se haya

presentado el informe del examen practicado; el servidor público que intervenga en la

diligencia, en forma previa a la formulación del acta, requerirá al presunto responsable

del faltante, la reposición inmediata del valor. Si se realiza la reposición dejará

constancia de ello en el informe, caso contrario formulará la correspondiente acta,

expresando que se realizó el requerimiento, y se procederá de conformidad con lo

señalado en la ley pertinente, así como en lo dispuesto en el Reglamento de

Responsabilidades; el Departamento de Patrocinio preparará la denuncia que

corresponda.

Es importante, que el acta, a través del movimiento contable de la cuenta, regulación y

presentación del saldo, presente evidencias ciertas, respecto del delito, que permitan la

cuantificación del faltante al juez de lo penal. Cuando no fuere posible llegar

oportunamente a resultados finales del movimiento financiero, o no hubiere sido

factible hacer el requerimiento para cubrir el faltante, no será requisito formular el acta,

sino un informe sobre el particular, en el que consten los hechos que dan origen al

establecimiento de la responsabilidad. Igualmente no procede formular el acta, cuando

en el transcurso de las auditorías o exámenes especiales, se establezcan graves

presunciones del cometimiento de otros delitos que no sea el peculado.

2.2.10.6. Procedimientos y Trámites Administrativos

Las disposiciones legales pertinentes, determinan los procedimientos a seguirse por las

Unidades de Auditoría Interna y la Contraloría General del Estado, respectivamente,

para el trámite del acta de presunción de responsabilidad penal, y son los siguientes:

a. Elaboración del acta o informe de indicios de responsabilidad penal.

b. Diligencias administrativas y legales De no ser cubierta la diferencia de menos o

faltante, el funcionario que intervenga en la diligencia en calidad de jefe de equipo,

previo visto bueno del supervisor, deberá actuar en los términos previstos por el artículo

65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. En el caso de las Unidades

58

de Auditoría Interna, el jefe de dicha unidad comunicará inmediatamente a la

Contraloría General y a la máxima autoridad de la entidad este hecho, adoptando las

medidas conducentes a obtener que el presunto responsable quede sujeto a vigilancia

policial, y con sujeción a lo dispuesto en los artículos 17 y 39 de la Ley de la

Contraloría. El jefe de la unidad operativa dirigirá una comunicación a la Dirección

Jurídica, adjuntando un ejemplar del acta de indicios de responsabilidad penal. En el

caso de las Direcciones Regionales y Delegaciones Provinciales remitirán un ejemplar

del acta a la Unidad Jurídica de la Dirección Regional correspondiente. En las Unidades

de Auditoría Interna, la máxima autoridad de la entidad, a base del acta elaborada o del

informe, formulará la denuncia o acusación particular correspondiente contra el

presunto responsable, y remitirá oportunamente a la Contraloría General, los

documentos pertinentes para dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 212 de la

Constitución Política de la República.

La Contraloría General, a través del Departamento de Patrocinio de la Dirección

Jurídica y las Direcciones Regionales de acuerdo a su jurisdicción, prepararán la

denuncia y enviarán al Fiscal competente, un ejemplar o copia certificada del acta, para

el inicio del enjuiciamiento respectivo y vigilarán y harán el seguimiento al trámite del

proceso penal correspondiente.

Memorando de Antecedentes Es el documento mediante el cual las unidades

operativas comunican a la Dirección de Responsabilidades los hechos resultantes de los

exámenes efectuados, con el fin de que proceda a determinar las responsabilidades que

fueren del caso, así como ejecutan las acciones que prescribe el Reglamento de

Responsabilidades. El memorando de antecedentes tiene el carácter de reservado y no

tendrán acceso a éste, personas ajenas a su trámite, excepto cuando existan razones

justificadas para tal efecto, previa autorización del Contralor General o el funcionario

delegado que podría ser el Director de Responsabilidades o por requerimiento judicial.

El Reglamento de Responsabilidades dispone que, realizado el correspondiente

examen, de haber lugar al establecimiento de responsabilidades, se formulará el

memorando de antecedentes, que contendrá la descripción de las responsabilidades de

carácter administrativo y civil y los indicios de responsabilidad penal resultantes de las

auditorías o exámenes especiales.

59

Estructura y Contenido El memorando de antecedentes contendrá la siguiente

información:

Introducción Constituye el párrafo introductorio del memorando de antecedentes y

contendrá:

· Título del examen

· Identificación de la entidad examinada

· Alcance del examen · Motivo del examen

· Referencia a la orden de trabajo

· Cita de los correspondientes artículos del Reglamento de Responsabilidades, así como

de los artículos de la ley pertinente, dependiendo de la clase de responsabilidad

establecida.

Relación de los hechos

La cual consiste en la descripción y explicación clara y precisa de los hechos

determinantes de las responsabilidades, el cual debe contener:

a. Título o manifestación del hecho, acto u omisión que dio origen a la responsabilidad,

debidamente referenciado con las páginas del informe. b. Descripción de los hechos,

actividades, operaciones, y más circunstancias de las cuales se desprenda la

responsabilidad. c. Indicación de los principales documentos, tales como:

comprobantes, cheques, facturas, oficios, certificaciones, entre otros., que respalden los

hechos descritos. d. Referencia de los artículos de leyes, reglamentos y otras

disposiciones normativas que han sido violadas; y, mención de las cláusulas

contractuales incumplidas. e. Identificación de los sujetos de responsabilidad, con

indicación de sus nombres y apellidos completos, cargos, funciones o calidades y grado

de participación en el hecho. f. La opinión técnica o jurídica en los casos en que se

hayan obtenido tales criterios, la cual servirá de elemento de juicio o fundamento de la

responsabilidad. g. Respecto a las responsabilidades administrativas, deberá señalarse la

siguiente información adicional: · Concretamente la autoridad nominadora. · Grado de

negligencia o intención en la inobservancia de las disposiciones legales, reglamentarias,

manuales, normas específicas de la entidad examinada, así como de las atribuciones y

deberes que le competen al sujeto de la responsabilidad, en razón de sus específicas

funciones administrativas.

60

Tipificación de los hechos descritos en la ley pertinente, sugiriendo la imposición de

sanciones administrativas. h. En el caso de las responsabilidades civiles, éstas

contendrán la siguiente información adicional.

· Cuantificación del perjuicio económico que da lugar al establecimiento de la

responsabilidad. Su monto se determinará tomando en cuenta el daño emergente del

hecho, acto u omisión sujeto a examen, y el lucro cesante, cuando éste puede

efectivamente existir, y sea posible su cuantificación de manera objetiva.

· Detalle pormenorizado de los egresos, bienes faltantes, pagos en exceso, con la

descripción específica de: número, fecha y valor del comprobante de pago, número y

fecha del cheque de pago, concepto del egreso, entre otros. Dicho detalle dependiendo

de su volumen o extensión, deberá adjuntarse como anexo del memorando de

antecedentes, agrupándose por cada sujeto de responsabilidad.

. En relación con los indicios de responsabilidades penales, se indicará adicionalmente

la siguiente información: · Monto del perjuicio económico e identificación de las

personas presuntamente responsables del hecho, sin calificar el grado de su

participación, ya que esto no le corresponde a la Contraloría. · Detalle de las acciones

tomadas, tanto por el auditor actuante como por la entidad, respecto a la inmediata

detención preventiva del presunto responsable. · De existir faltantes cubiertos durante el

curso del examen, se deberá indicar tanto el monto como la fecha real o presunta en que

se produjo el faltante; a efectos de determinar el cargo de intereses, conforme lo

establecido en las disposiciones legales pertinentes. · Si se determina la existencia de

indicios graves o evidencia de cualquier acción dolosa, relacionadas con el faltante

cubierto, así como acciones u omisiones no dolosas, el auditor revelará éstos y adjuntará

las evidencias y pruebas suficientes para la adopción de las acciones legales que

corresponda tomar al Departamento de Patrocinio.

Información Anexa

Se deberá anexar la siguiente información documentada: - Detalle pormenorizado de los

conceptos que dieron origen a la responsabilidad; contendrá una descripción específica

del número, fecha y valor del comprobante de pago, número y fecha del cheque,

61

concepto del egreso, nombres y cargos de los sujetos responsables, entre otros.; las

copias certificadas de los documentos de respaldo; la opinión técnica o jurídica, la

constancia de la notificación inicial del examen, la copia del acta de presunción de

responsabilidad penal, la convocatoria a la conferencia final, el acta de conferencia

final; la exposición escrita y cualquier otro documento o prueba que presenten las

personas interesadas, referentes al examen y el detalle de los sujetos de responsabilidad,

con especificación clara y precisa de nombres y apellidos completos, período de

actuación, cargos, dirección domiciliaria, lugar habitual de trabajo y número de cédula

de ciudadanía.

2.2.10.7. Trámite Administrativo

En el trámite administrativo existe el memorando de antecedentes que debe ser

preparado por el auditor jefe de equipo, revisado por el supervisor y suscrito por el

funcionario a cargo de la unidad administrativa que emite el informe. Una vez aprobado

el informe de auditoría o de examen especial y el correspondiente memorando de

antecedentes, se remitirán a la Dirección de Responsabilidades, de conformidad con lo

previsto en el Reglamento de Responsabilidades. De no haber responsabilidades, el

Departamento de Determinación de Responsabilidades, procederá a la elaboración de un

oficio resumen dirigido al titular de la entidad, a fin de que dé estricto cumplimiento a

las disposiciones legales pertinentes. De existir responsabilidades, el referido

Departamento, analizará jurídica y contablemente el contenido de las mismas, elaborará

el oficio resumen dirigido a la autoridad nominadora de la entidad u organismo de que

dependa el servidor, dando a conocer en el caso de la responsabilidad civil vía glosa u

orden de reintegro, que se están notificando las mismas en los términos previstos en la

ley pertinente. En el caso de las responsabilidades administrativas solicitará la

imposición de sanciones; y, en el indicio de responsabilidad penal, señala el delito, el

sujeto activo y la designación de la autoridad que se encuentra conociendo la causa.

2.3. IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN

En la presente investigación tiene como idea a defender, que se aclare la controversia de

si el informe que realiza la Contraloría General del Estado muestra verdaderamente un

62

nuevo tipo de Prejudicialidad o no; previo a iniciar la acción penal en el delito de

peculado; y determinar para que tipos de delito de peculado cabe este informe de

auditoría puesto que no existe un solo tipo de peculado tipificado en el COIP.

2.4. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES

2.4.1. Variable Independiente:

Establecer si puede proceder un nuevo caso de Prejudicialidad a la acción penal sobre

el delito de peculado en el COIP.

2.4.2. Variable Dependiente:

1. Se determine si es necesario el informe realizado por la Contraloría.

2. Existencia de una mayor efectividad tendiente a la forma de conocer la acción penal

en el delito de peculado.

2.5. DEFINICIÓN TÉRMINOS BÁSICOS

Peculado.- No se trata claro está de un delito nuevo, pero consideramos interesante

señalar que en la última época se presenta como un problema de muy particulares

características, por extenderse al derecho internacional, este delito se castigó entre los

romanos, primero con la pérdida del empleo y de la honra; y luego, con el destierro de

las minas y aún con la muerte, después con la deportación y confiscación de bienes y

últimamente con la privación del derecho de ciudadanía y con la restitución del doble.

En general, el delito de peculado, se confunde e identifica con el de concusión, y

algunas veces la concusión adquiere el significado más limitado y específico de

exacción ilegal, según la nomenclatura de muchos códigos penales vigentes. Así

diremos que peculado es la substracción, apropiación o aplicación indebida de los

fondos públicos por aquel a quien está confundida su custodia o administración de los

fondos públicos.

63

Prejudicialidad.- La enciclopedia Jurídica nos manifiesta que as cuestiones

prejudiciales se producen cuando en un proceso se pone de manifiesto un hecho cuyo

conocimiento está atribuido a otro orden jurisdiccional siendo, no obstante,

su resolución influyente para que el juzgador pueda resolver sobre el fondo del asunto.

Funcionario público.- Persona que por disposición de ley, elección, nombramiento de

autoridad competente, presta servicios generalmente retribuidos y permanentes en las

entidades de derecho público o semipúblico.

Funciones Públicas: Actividad, a la vez derecho y deber que cumple quien desempeña

un cargo o ejerce real y efectivamente parte del Poder Público, sea como autoridad,

agente o auxiliar.

Informe: Parte, noticia, comunicación acerca de determinados hechos, situación o

acontecimientos. Opinión, dictamen de algún Cuerpo, organismo o perito. Alegato o

exposición oral de un abogado o del representante del Ministerio Fiscal ante el juez o el

tribunal que ha de fallar en una causa o proceso. Conjunto de datos de carácter histórico

o estadístico.

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/cuestiones-prejudiciales/cuestiones-prejudiciales.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/cuestiones-prejudiciales/cuestiones-prejudiciales.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/manifiesto/manifiesto.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/conocimiento/conocimiento.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/jurisdiccional/jurisdiccional.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/resoluci%C3%B3n/resoluci%C3%B3n.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/juzgador/juzgador.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/resolver/resolver.htm

64

CAPÍTULO III

METODOLOGÍA

3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR

3.1.1. Métodos Empíricos

3.1.1.1. Observación

En la investigación se realizó el método de Observación, para lo cual se realizó

visitas a la Fiscalía Provincial de Pichincha y la Contraloría General del estado, para

conocer cómo se da inicio a la acción penal en el delito de peculado, de que trata el

informe que realiza la Contraloría General del Estado y en qué tipo de peculado cabe

este informe.

3.1.1.2. Recolección de Información

Se procedió con la revisión de libros, páginas web; de autores que tratan acerca

del tema de investigación, tanto autores nacionales como extranjeros y también las tesis

existentes de estudiantes del país; de igual forma las resoluciones pertinentes a esta

investigación que en este caso fueron emitidas por la Corte Nacional de Justicia.

3.1.1.3. Triangulación

Después de realizar la investigación procedente y haber recopilado los diferentes datos

obtenidos se realizó un análisis que ayudo a determinar que no existe un nuevo caso de

Prejudicialidad en el procedimiento a seguir para el delito de peculado que se encuentra

dentro del Código Orgánico Integral Penal, y claramente es un presupuesto de

procedibilidad que es un requisito necesario para que se determine los indicios de

responsabilidad penal en los delitos de peculado cometido por los servidores públicos.

65

3.1.2. Métodos Teóricos

3.1.2.1. Histórico - Lógico

El método Histórico - Lógico, ayudó a conocer el desarrollo que ha tenido el

peculado en el país y el procedimiento que este delito ha tenido para su debida sanción,

puesto que como vemos a lo largo de la historia ha tenido una repercusión negativa en la

Sociedad y el Estado.

3.1.2.2. Analítico – Sintético

La utilización de este método nos facilitó llegar a una síntesis que permitió

profundizar la problemática planteada y llegar a determinar que el informe previo que

realiza la Contraloría es un presupuesto de procedibilidad es decir una cuestión

preprocesal mas no una cuestión prejudicial, y a través del análisis respectivo del tema

se llegó también a encontrar el error en el art. 581 del COIP puesto que no se menciona

para que delito de peculado cabe este informe de auditoría ya que a más de sancionar a

los servidores públicos existe el peculado cometido por las entidades financieras donde

la Contraloría no ejerce control con estas instituciones y no cabría el informe previo

para este tipo de peculado, con lo que se va a estructurar la propuesta planteada en la

investigación.

3.1.2.3. Inductivo – Deductivo

Con la realización del método Inductivo-deductivo se logró partiendo de lo

general llegara a un conocimiento particular; por lo que se partió desde el concepto

mismo de peculado para saber qué tipos de peculado existen y que es la Prejudicialidad

y un presupuesto de procedibilidad.

3.1.2.4. Sistémico-Matemático

Con el método sistémico hemos analizado, las razones por las cuales no se puede

considerar un nuevo tipo de Prejudicialidad para el delito de peculado cometido por los

servidores públicos para el cual se necesita de un informe de auditoría. Con la ayuda del

66

método matemático se procesó la información obtenida ya en la investigación de

campo, el mismo que también nos permitió realizar una estadística en donde se

demuestro con datos exactos y precisos que no existe una cuestión prejudicial previo a

iniciar la acción penal para el delito de peculado, con los que también se logra

efectivizar nuestra propuesta de la necesidad de determinar dentro del Código Orgánico

Integral Penal que para iniciar el procedimiento penal en el delito de peculado cometido

por los servidores públicos se necesita un informe previo, pero para el peculado

cometido por las entidades financieras se lo debe realizar de forma directa, sin ningún

tipo de cuestión prepocesal.

3.1.2.5. Exegético

Mediante el uso del método Exegético, se logró realizar una interpretación de

las diferentes leyes que aclararon a dilucidar el panorama del tema en la presente

investigación y determinar que existe una cuestión preprocesal previo a iniciar la acción

penal para el delito de peculado cometido por los servidores públicos, la misma que nos

ayuda a la elaboración de la propuesta planteada que se debe realizar dentro del art. 581

del COIP.

3.2. DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.2.1. Explicativo – Descriptivos

En la presente investigación se explica el origen del delito de peculado y su

desarrollo en el país hasta la actualidad, y como ha influenciado en el desarrollo de la

sociedad la sanción a este delito. Con el método Descriptivo se describe como estado

presente este delito dentro de la administración pública del Estado Ecuatoriano y

también conocer que de igual forma se ha cometido peculado en varias ocasiones dentro

de las Entidades Financieras.

3.2.2. Cuantitativa y Cualitativa

A través del uso de este tipo de diseño se ha interpretar las causas y efectos del

objeto estudiado, la misma que no ayudó hacer un análisis de los posibles resultados,

67

facilitando también sacar las características de porque no se puede hablar de un nuevo

caso de Prejudicialidad para el delito de peculado. Por otra parte, mediante la obtención

de datos exactos que recepto la investigación de campo permitió realizar un diagnóstico

coherente y veras de que existe como la ley lo menciona un presupuesto de

Procedibilidad, dando a conocer los resultados mediante gráficos.

3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES

Cuadro 1: Operacionalización de las Variables

Variable

Independiente

Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos

1. Establecer

si puede

proceder un

nuevo caso

de

Prejudiciali

dad a la

acción penal

sobre el

delito de

peculado en

el COIP.

Jurídico

Tener una visión clara de si nos

encontramos con un caso de

Prejudicialidad o afirmar porque

es un presupuesto de

procedibilidad el COIP.

¿Considera que

se puede hablar

de una cuestión

prejudicial

previo a la

acción penal en

el peculado?

Encuesta

Encuesta

Social

Que existe un estudio claro

referente al tema puesto que hasta

el momento no ha existido una

investigación que trate esta

controversia

¿Se conoce que

es un

presupuesto de

procedibilidad?

Variable

Dependiente


Se determine si

es necesario el

informe

realizado por la

Contraloría

Jurídico

Existencia un procedimiento

efectivo.

¿Es necesario el

Informe de

Auditoria?

Encuesta

Encuesta

Social

Que se pueda juzgar de manera

correcta a quienes han cometido

este delito.

¿Cómo es el

procedimiento

más efectivo?

Actualmente qué tipo de

peculados existen

¿Qué tipos de

peculado hay en

la legislación

ecuatoriana?

Variable

Dependiente


68

Elaborado por: Andrés García

3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA

3.4.1. Población

La presente Investigación contará como Población con las diferentes entidades

del país como Fiscalía Provincial de Pichincha, Usuarios de la Fiscalía General del

Estado, Especialistas en Derecho Penal y Abogados en libre ejercicio conocedores del

tema.

Cuadro 2: Población

Institución Número de

personas

Área en la

Investigación

FISCALÍA

PROVINCIAL DE

PICHINCHA

18 Fiscalía y su personal

ESPECIALISTA 7 Especialista

ABOGADOS 20 Abogado en Libre

Ejercicio

ESTUDIANTES DE

DERECHO

8 Estudiantes de

Derecho

Total 53

Elaborado por: Andrés García

Existencia

de una

mayor

efectividad

tendiente a

la forma de

conocer la

acción penal

en el delito

de

peculado.

Jurídico

Que la ley establezca como se

inicia la acción penal para los

delitos de peculado.

¿La contraloría

tiene

competencia en

los delitos de

peculado

cometido en las

entidades

financieras?

Encuesta

Social

Que las personas no queden impunes

cuando han cometido este delito

¿La ley establece

como se inicia el

procedimiento

judicial en los

delitos de peculado

claramente?

69

3.4.2. Muestra

De una población de 700 Abogados en libre ejercicio matriculados legalmente en el

Colegio de Abogados de Pichincha, se desea conocer su criterio personalizado sobre el

peculado y la posible existencia de Prejudicialidad previo a iniciar su acción penal,

para ello se desea tomar una muestra representativa, por lo que se necesita saber la

cantidad de profesionales que deben entrevistar para tener una información adecuada

con error estándar menor de 0.5 al 90 % de confiabilidad, a través de la aplicación de

la siguiente formula:

n= (Nδ² * Z²)

((N-1) E² + δ² * Z²)

n =Tamaño de la muestra ?

N =Población 700

δ² = Varianza de la población 0,5

N-1 = Corrección de muestra 699

E =Nivel de error 13%

Z =Nivel de confianza 1.96

n= 700 (0.5)²

(700-1) (13%)²+ ((0,5)² (1,96)²)

n= 52,63

n= 53

De la muestra podemos manifestar que para la realización de la investigación se

necesita una muestra de 53 Abogados en libre ejercicio para obtener los resultados

esperados.

70

3.5. TÉCNICAS E INSTRUM ENTOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.5.1. Fichaje - Lectura Científica

Mediante la técnica de las Fichas nemotécnicas, será fácil trabajar en la

recolección de información, ya que con la ayuda de estas se podrá tener la bibliografía

de los diversos libros investigados, así también de tesis o de cualquier otro documento

que sirva para esta investigación. De la diferentes fuentes de consulta leídas se sacará

un análisis lo cual servirá para el desarrollo de nuestra investigación.

3.5.2. Encuesta y Entrevista

Para la obtención de la información requerida, su aplicación será la entrevista y

encuestas que se realizará a la Población-muestra designada. Para ello elaboraremos

diversas preguntas cerradas que arrojen respuesta precisa, a fin de obtener efectividad

en la información recogida.

3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS

En la presente investigación la validez y confiabilidad se demostrara mediante la

obtención de datos exactos, mediante la utilización del método matemático se obtendrá

la muestra para la realización tanto de encuestas como de entrevistas. La utilización de

estos métodos permitirá demostrar la validez y confiabilidad de la investigación porque

mediante la utilización de gráficos estadísticos se mostrara los resultados obtenidos en

la investigación.

3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS

En este punto se utilizará la estadística descriptiva, ya que permitirá analizar

estudiar y describir la totalidad de la población estudiada, la misma que será

representada a través de cuadros estadísticos que indiquen los porcentajes de las

resultados obtenidos; finalmente esta investigación culminará con el análisis e

interpretación de los resultados arrojados en la investigación de campo, con lo que se

dará cumplimiento a los objetivos planteados, así también ayudara a despejar la

pregunta directriz planteada y la elaboración de la propuesta.

71

CAPÍTULO IV

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

1.- ¿Cree usted que el peculado es un delito que afecta de manera significativa a la

sociedad ecuatoriana?

Tabla 1: Pregunta 1

Respuestas Encuestados Porcentaje

Si 52 98%

No 1 2%

T o t a l 53 100%

Gráfico 1: Pregunta 1

Elaborado por: García Heredia Andrés Darío

Interpretación

Del total de las personas encuestadas podemos observar que el 98% han considerado

que el delito de peculado afecta significativamente a la sociedad ecuatoriana, con lo que

se puede deducir que aproximadamente todas las personas consideran que es de vital

importancia este delito, por la afectación que este conlleva en la sociedad y el Estado

entonces es natural que se analice todo lo concerniente al peculado y tan solo el 2% con

lo cual es una minoría que piensa lo contrario.

98%

2%

Pregunta Nro 1

Si

No

72

2.- ¿Conoce usted que procedimiento se realiza antes de iniciar la acción penal en

delito de peculado?

Tabla 2: Pregunta 2


Si 45 85%

No 8 15%

T o t a l 53 100%



Interpretación

De los datos obtenidos un 85% de las personas encuestadas, es decir la mayoría de

estas; manifiesta que conoce lo que se lleva a cabo antes de iniciar la acción penal en

delito de peculado, y el 15% desconoce qué es lo que se realiza previo a iniciar la acción

penal.

85%

15%

Pregunta Nro 2

Si No

73

3.- ¿Sabe que la Contraloría General del Estado determina indicios de

responsabilidad penal?

Tabla 3: Pregunta 3


Si 50 94%

No 3 6%

T o t a l 53 100%



Interpretación

Los datos que arrojan esta pregunta sin duda nos dan un claro entendimiento de que casi

todas las personas encuestadas es decir el 94% conocen que la Contraloría determina

los indicios de responsabilidad penal mediante informes los cuales sirven para que se

pueda dar inicio a la acción penal en los delitos de peculado contra los servidores

públicos y el 6% desconocían que la Contraloría determina indicios de responsabilidad

penal.

Si 94%

No 6%

Pregunta Nro 3

Si No

74

4.- ¿Considera usted que el informe de auditorías que realiza la Contraloría es

necesario antes de iniciar la acción penal en delito de peculado?

Tabla 4: Pregunta 4


Si 46 87%

No 7 13%

T o t a l 53 100%



Interpretación

El 87% de las personas encuestadas están de acuerdo que el informe de auditoría que

realiza la Contraloría en el que determina indicios de responsabilidad penal es necesario

para que se pueda iniciar la acción penal en el peculado, y el 13% considera que estas

no son indispensables para el inicio de la instrucción fiscal.

87%

13%

Pregunta Nro 4

Si

No

75

5.- ¿La Fiscalía podría iniciar la acción penal sin el informe previo que realiza la

Contraloría General del Estado para los delitos de peculado?

Tabla 5: Pregunta 5


Si 8 15%

No 45 85%

T o t a l 53 100%



Interpretación

Con el total de 85% se puede apreciar que las personas encuestadas consideran que la

Fiscalía no podría iniciar la acción penal por sí sola, es decir sin la emisión del informe

realizado por la Contraloría General del estado y tan solo un 15% considera que si lo

podría hacer sin necesidad de los indicios de responsabilidad penal emitidos por la

CGE.

15%

85%

Pregunta Nro 5

Si

No

76

6.- ¿Cree que la Contraloría da un aporte importante en cuanto a indicios de


Tabla 6: Pregunta 6


Si 51 96%

No 2 4%

T o t a l 53 100%



Interpretación

El 96% de las personas han manifestado que son un aporte importante los datos

recabados en el informe que presenta la Contraloría para que se pueda dar inicio a la

acción penal y solo el 4% considera que estos no tienen mayor relevancia en el proceso.

96%

4%

Pregunta Nro 6

Si

No

77

7.- ¿Conoce usted que el COIP incorporó el informe previo para los delitos de

peculado?

Tabla 7: Pregunta 7


Si 26 49%

No 27 51%

T o t a l 53 100%



Interpretación

Hay que manifestar que en esta pregunta el porcentaje es casi similar y tan solo hay un

margen de diferencia de 2% con el que se deduce que un mayor porcentaje de 58% las

personas desconocen que se incorporó al art. 581 por veto presidencial la necesidad de

que para iniciar la acción penal en el delito de peculado se debe presentar como

presupuesto de procedibilidad un informe realizado por la Contraloría y el 49%

conocen, pero sobre todo que existe una resolución de la Corte Nacional de Justicia en

la que manifiesta sobre la existencia de este informe.

49% 51%

Pregunta Nro 7

Si

No

78

8.- ¿Cree correcto que se haya incorporado que previo a iniciar la acción penal en

el delito de peculado el fiscal debe esperar el informe que determine los indicios de


Tabla 8: Pregunta 8


Si 49 92%

No 4 8%

T o t a l 53 100%



Interpretación

Los resultados que demuestra esta pregunta es que el 92% de personas encuestadas

están de acuerdo que se necesita el informe previo por parte de la Contraloría General

del Estado y tan solo el 8% de las personas cree que no es necesario que se realice el

informe y la Fiscalía podría iniciar de forma directa la investigación.

92%

8%

Pregunta Nro 8

Si

No

79

9.- ¿Cree usted que se ha incorporado un nuevo caso de Prejudicialidad puesto que

se necesita que se dé un informe previo por parte de la Contraloría para iniciar la

acción penal en el delito de peculado?

Tabla 9: Pregunta 9


Si 15 28%

No 38 72%

T o t a l 53 100%



Interpretación

Existe una minoría de un 28% que considera que existe un nuevo caso de

Prejudicialidad pero la mayoría con un 72% han manifestado que este no debe ser

considerado como Prejudicialidad si no como lo manifiesta la ley, es decir un

presupuesto de procedibilidad, ya que la Prejudicialidad necesita ser ventilado por otro

órgano judicial, mas no por un órgano que no tiene jurisdicción ni competencia en

ámbito judicial y es meramente administrativo.

28%

72%

Pregunta Nro 9

Si

No

80

10.- ¿Considera usted que el informe previo que realiza la Contraloría General del

Estado es un presupuesto de procedibilidad mas no un caso de Prejudicialidad?

Tabla 10: Pregunta 10


Si 45 85%

No 8 15%

T o t a l 53 100%



Interpretación

El 85% considera que el informe de auditoría es un presupuesto de procedibilidad ya

que si este fuera un caso de Prejudicialidad fuera determinante para la sentencia que se

dé posterior al caso y con la mera reproducción de este informe se tendría por hecho que

existe la responsabilidad penal y existiría la debida sanción por el cometimiento del

delito de peculado, mas este informe en si da indicios y no sanciona, lo cual debe ser

investigado por el fiscal y el juez determinara en sentencia si existe o no el

cometimiento del delito; por contraparte consideran el 15% es decir una menor cantidad

de personas que este no es un presupuesto de procedibilidad ya que trata temas de fondo

en este informe.

85% 15%

Pregunta Nro 10

Si

No

81

Análisis General de la Encuesta

Como se ha podido observar con los porcentajes arrojados, sin duda alguna nos ha

servido para corroborar la importancia del delito de peculado en nuestro país y también

el conocer, que el total de personas conocedoras del Derecho están de acuerdo en que

previo a iniciar la acción penal en delito de peculado se necesita del informe realizado

por la Contraloría General del Derecho, y que esta no puede ser considerada como un

nuevo caso de Prejudicialidad, puesto que como bien lo establece esta debe ser

considerada como un presupuesto de procedibilidad ya que al revisar el informe vemos

que trata temas de forma, y que en ningún momento se desvincula de la acción

principal, para resolver previo a esta en otra instancia judicial un tema de fondo, es por

ello que sin duda alguna vemos la importancia de los resultados arrojados por la

encuesta, puesto que nos ayuda a aclarar las dudas que han surgido acorde al tema de

investigación.

82

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

5.1. CONCLUSIONES

- Con la investigación realizada se ha concluido que el delito de peculado es trascedente

en cuanto a la afectación que conlleva al Estado y a la sociedad Ecuatoriana, tiene que

ver la apropiación no solo de dinero sino de igual manera en bienes, perteneciente a la

administración pública por parte de un servidor público el cual lo hace con voluntad y

conciencia en beneficio propio o para terceras personas.

- Existen delitos como lo manifiesta el cuarto inciso del art. 287 del Código Orgánico

Integral Penal que son cometidos por las entidades financieras; las cuales tienen

diferencia con las cometidas por los servidores públicos, en donde sus organismos de

control son distintos y de igual manera son sancionadas con diferentes penas.

- La Prejudicialidad tras la investigación realizada se puede entender como una figura

procesal que no ha sido definida aun con certeza, en la legislación nacional y tampoco

en la doctrina pero se ha podido determinar que es una acción jurisdiccional previa a

otro proceso, o que debe ser resuelta antes de la conclusión de otra causa, mas no cabe

dentro del informe previo que realiza la Contraloría ya que este no es un acto judicial

sino meramente administrativo en el que no se da una resolución sino más bien

determina indicios de responsabilidad penal que los investigara el Fiscal en vía judicial

dentro de la instrucción Fiscal.

-Los presupuestos de procedibilidad están enmarcados dentro de los presupuestos

procesales, es decir podríamos decir que son cuestiones previas que son ventiladas antes

de iniciar la acción en este caso penal, el cual está enmarcado dentro de una causo; estos

presupuestos de procedibilidad son requisitos necesarios exigidos por ley para que

pueda ser válido un proceso, y de igual forma ayuda a la determinación de una

sentencia.

83

- La Fiscalía para iniciar la instrucción fiscal en el delito de peculado cometido por las

instituciones financieras no requiere del informe de la Contraloría General del Estado,

puesto que este no tiene competencia en este ámbito, el cual le compete sin duda alguna

a la Superintendencia de Bancos.

- Con la investigación se determina que los informes que son realizados por la

Contraloría General del Estado es un requisito indispensable para que pueda iniciar la

acción penal mas no es otra resolución independiente a está, ya que a diferencia de

Prejudicialidad que da una resolución, esta ayuda a que se investigue un posible caso de

peculado.

84

5.2. RECOMENDACIONES

- Debe haber una definición acertada tanto de la Prejudicialidad como de los

presupuestos de procedibilidad por parte de la Corte Nacional de Justicia, para que así

se puede determinar de mejor manera sus diferencias y que no existan posteriores

confusiones para el procedimiento de otros delitos.

- Se debe realizar más estudios sobre que los presupuestos de procedibilidad y la

diferenciación de este con la Prejudicialidad para que se puedan ampliar los

conocimientos sobre estos temas que son fundamentales para seguir un debido proceso

y no vulnerar los derechos de los ecuatorianos.

- Debe existir conferencias, charlas en las que se sociabilice el informe que realiza la

Contraloría para la determinación de indicios penales, puesto que existe un gran

desconocimiento por parte de varios abogados y servidores públicos por parte de las

fiscalías, desconociendo que se incorporó en el art. 581 del Código Orgánico Integral

Penal con lo que se ayudaría a la facilidad de iniciar una acción penal.

- Que exista la debida difusión de este proyecto de investigación para que se tome como

base para futuras investigaciones de este delito que es tan trascendente en nuestra

sociedad y que ayudaría a que exista una mejor sanción futura hacia los delitos de

peculado.

85

CAPÍTULO VI

LA PROPUESTA

“REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL EN SU ART. 581,

EN EL QUE SE DETERMINE QUE EL INFORME DE AUDITORIA

REALIZADO POR LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO NO CABE

PARA LOS DELITOS DE PECULADO COMETIDOS POR EL SISTEMA

FINANCIERO NACIONAL”

6.1. DATOS INFORMATIVOS

6.1.1. Localización

La Propuesta es aplicable en el Ecuador dentro del Código Orgánico Integral Penal en su

artículo 581; previo a la presentación del Proyecto por iniciativa ciudadana conforme lo

establece la Constitución de la República, Art. 134 numeral 5 que establece la iniciativa

para presentar proyectos de la ley corresponde:

A las ciudadanas y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las

organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero punto

veinticinco por ciento de la ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral

nacional.

6.1.2. Beneficiarios

Los beneficiarios a esta esta propuesta son los jueces y fiscales además de la Contraloría

ya que evitara las futuras complicaciones de iniciar la acción penal en los delitos de

peculado, y que no hayan trabas para que exista la debida sanción a los que han

cometido este delito, con lo que se traería una mejor efectividad procesal para la sanción

de este delito.

86

6.2. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA

Tras el estudio realizado en el proyecto de investigación en que él se determinó que no

puede caber un nuevo tipo de Prejudicialidad sino que debe ser claro que se trata de un

presupuesto de procedibilidad el informe que realiza la Contraloría general del Estado

donde se encontró un grave error en el articulado pudiendo llevar a errores futuros para

la acción penal en los delitos de peculado el cual se detalla a continuación:

El Código Orgánico Integral Penal necesita una reforma pertinente al requisito de

procedibilidad para el ejercicio de la acción penal pública en cuanto al peculado que en

el art. 581 asimila como una misma conducta penalmente relevante al Peculado sobre

recursos públicos (peculado propio) por el cometido en instituciones del sistema

financiero nacional (peculado impropio), ya que la inaplicable redacción actual

conlleva a que dichas conductas generen impunidad por cuanto la Contraloría General

del Estado, cuyo informe de indicios penales se exige cabe para los delitos cometidos

por los servidores públicos más no tiene competencia para intervenir en instituciones

financieras donde no se encuentren recursos públicos.

6.3. JUSTIFICACIÓN

El articulado actualmente puede traer confusión en el último inciso del Art. 581 del

COIP, ya que manifiesta que en todos los casos de Peculado (sin hacer diferencia si es

público o financiero) como presupuesto de procedibilidad para iniciar instrucción fiscal

se requiere informe con indicios de responsabilidad penal por parte de la Contraloría

General del Estado.

Entonces este requisito al contrario de ayudar actualmente a ventilar los procesos, crea

un retraso al no explicar de manera correcta para que casos se necesita el informe previo

y cual no, puesto que existen dos tipos de peculado vigentes dentro del país y se estaría

contrariando lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado que señala

que dicha entidad solo tiene competencia en las entidades donde se manejan recursos

públicos, que no es el caso de las entidades privadas del sistema financiero nacional, lo

que implicaría que para iniciar instrucción fiscal por peculado bancario la Fiscalía

87

requeriría previamente de un informe con indicios de responsabilidad penal emitido por

la Contraloría General del Estado, el cual no tiene esta competencia.

6.4. OBJETIVOS

6.4.1. Objetivo general

Establecer que la Fiscalía inicie la acción penal en los delitos de peculado cometido por

entidades financieras de forma directa ya que la Contraloría no tiene competencia para

estos casos y no podría emitir ningún informe previo.

6.4.2. Objetivos específicos

-La efectividad en cuanto a la determinación penal para los delitos de peculado.

-Que no existan dilataciones a los procesos judiciales por excusa de oscuridad de la ley.

-Que la ley tenga una forma efectiva de iniciar la acción penal para los delitos de

peculado.

6.4.3. Resultados esperados

La agilización procesal que tanto para fiscalía como para Contraloría ayudaría a dar

paso a una efectiva sanción penal a los que han cometido el delito de peculado, ya que

así la Contraloría determinara indicios de responsabilidad en los delitos de peculado

cometidos por servidores públicos donde tiene plena competencia y la fiscalía en los

delitos de peculado cometido por entidades financieras lo hiciera de forma directa sin

necesidad de dilatar un proceso, permitirá que no haya futuras confusiones en los

procesos judiciales.

88

6.5. DESARROLLO DE LA PROPUESTA

6.5.1. Planificación de Actividades, tiempo y recursos.

Cuadro 3: Cronograma de Actividades

Nº

TIEMPO: 2015-2016

Abril Mayo Junio Julio Agosto

Sep

tie

mb

re

Oct

ub

re N

ovi

em

bre

Dic

iem

bre

Enero Febrero

ACTIVIDADES 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 1 2 3 1 2 3 1 2 3 1 2 3 1 2 3

1 Revisión Bibliográfica

2 Selección y formulación del problema

3 Elaboración del plan

4 Aprobación del Plan de Tesis

5 Revisión Bibliográfica (Fundamentación teórica)

6 Elaboración de capítulos de la investigación

7 Análisis e interpretación de datos y resultados

8 Conclusiones, recomendaciones, bibliografía

9 Revisión del borrador general

10 Corrección del informe

11 Presentación del informe final

12 Trámites administrativos y académicos

13 Defensa oral

89

6.5.2. Presupuesto y financiamiento

Los costos que conlleva esta propuesta serán cubiertos por el autor de la misma.

Decimos procesal, porque de materializarse esta propuesta, los delitos y/o

contravenciones cometidos por adolescentes, reduciría de manera significativa.

6.5.3. Fundamentación de la propuesta

La fundamentación está enmarcada en la Resolución No. 08-2015 que se encuentra en

Registro Oficial No. 539, de 09 de julio de 2015 realizada por la Corte Nacional de

Justicia donde se establece que no se necesita de ningún informe previo para iniciar la

acción penal en los delitos de peculado cometido en las Instituciones Financieras.

6.5.4. Desarrollo de la propuesta

REPÚBLICA DEL ECUADOR

ASAMBLEA NACIONAL

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La promulgación del vigente Código Orgánico Integral Penal dio paso una nueva la

legislación penal sustantiva, adjetiva y ejecutiva en un solo cuerpo normativo, que deba

responder a las tendencias actuales de concepción moderna del delito.

Existe un informe previo que realiza la Contraloría General del Estado para los delitos

de peculado que son cometidos por los servidores públicos los cuales son necesarios

para el inicio del procedimiento penal.

El Código Orgánico Integral Penal demanda una urgente reforma en lo pertinente al

presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en el delito de

peculado cometido por instituciones financieras, ya que la inaplicable redacción actual

conlleva a la impunidad del delito puesto que la Contraloría General del Estado no tiene

competencia para estos, como si lo tiene en delito de peculado cometido por servidores

públicos para realizar el informe previo que determine los indicios de responsabilidad

penal.

90

REPÚBLICA DEL ECUADOR

ASAMBLEA NACIONAL

EL PLENO

CONSIDERANDO:

Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al

ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional

de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan

coherentemente al espíritu de la Constitución;

Que de conformidad al artículo 211 de la Constitución la Contraloría General del Estado

es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales,

y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas


Que de conformidad con lo que establece el artículo 213 de la Constitución de la

República, las Superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría,

intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los

servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas

actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y al interés general;

Que el Código Orgánico Integral Penal, en el artículo 278 establece que el delito de

peculado es cometido por los servidores públicos y por las Entidades Financieras, los

cuales tienen diferentes penas.

Que le que corresponde a la Superintendencia de Bancos, según lo establecen los

artículos 60 y 62 del Código Orgánico Monetario y Financiero, efectuará la vigilancia,

auditoría, intervención, control y supervisión de las actividades financieras que ejercen

las entidades públicas y privadas del Sistema Financiero Nacional, con el propósito de

que estas actividades se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general, y

que de conformidad con los artículos 72 y 387 del cuerpo de leyes citado, cuando el

91

organismo de control determine indicios de responsabilidad penal, tiene la obligación de

denunciarlos ante la Fiscalía General del Estado.

Que le corresponde a la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, según lo

establecido en los artículos 146 y 147 de la Ley Orgánica de Economía Popular y

Solidaria, en relación con los artículos 74 y 62 del Código Orgánico Monetario y

Financiero, tiene las funciones de control y supervisión del sector financiero popular y

solidario, y que de conformidad con los artículos 77 y 387 , y artículo 172 de la Ley

Orgánica de Economía Popular y Solidaria, cuando el organismo de control determine

indicios de responsabilidad penal, tiene la obligación de denunciarlos ante la Fiscalía

General del Estado.

En ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 6 del artículo 120 de la

Constitución de la República y el numeral 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la

Función Legislativa, expide la siguiente:

LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Se modifique en el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal y

establezca que:

Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado cometido por los

servidores públicos y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de

procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal

emitido por la Contraloría General del Estado.

Para los delitos de peculado cometido por instituciones del sistema financiero nacional,

el inicio de la acción penal será directo por parte de Fiscalía y durante a la instrucción

fiscal solicitara un informe realizado por la Superintendencia de Bancos o la

Superintendencia de Economía Popular y Solidaria de ser necesario.

La Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal entrará en vigencia a partir de

su publicación en el Registro Oficial.

92

6.5.5. Conclusiones y recomendaciones de la propuesta.

- La reforma legal propuesta centrara a la Contraloría General del llevar a cabo sus

funciones en las que determine indicios de responsabilidad penal para los delitos de

peculado público en los que tiene plena competencia y así se dé paso al inicio de la

acción penal con este Presupuesto de Procedibilidad que es necesario para este tipo de

peculado.

- Con la de reforma planteada, los casos de peculado cometidos en instituciones del

sistema financiero nacional tendrán un proceso investigativo menor, ya que al tener la

Fiscalía la posibilidad de disponer la práctica de un peritaje contable – financiero, con

lo que se iniciara la acción penal se determinara si existen indicios de responsabilidad

penal de forma directa agilizando así estos procesos.

-La propuesta de manera específica ayudara a agilizar los procesos judiciales ya que se

conocerá la forma en que debe iniciar la acción penal en los delitos de peculado y

público y financieros, reduciendo así la posible impunidad de quienes han cometido este

delito.

- Cabe recalcar que la propuesta se debería incorporar lo más pronto posible para que se

haga efectivo todas las conclusiones a las que se ha llegado con esta implementación al

art. 581 del COIP y tener un efectivo proceso judicial que lleve claro está a la sanción

correcta de este delito.

93

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ANEXOS

ES PROCEDENTE HABLAR DE PREJUDICIALIDAD PREVIO A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE LA ... · 2016. 7....

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