ESCUELA DE JORNADA COMPLETA (GANZTAGSSCHULE) y DERECHOS FUNDAMENTALES*

Jorg Ennuschat

1. INTRODUCCIÓN

Alemania se ha sentido durante muchos años orgullosa de su sistema educativo, de sus escuelas y universidades. Pero recien­temente, tras ese largo periodo, se ha producido el llamado "PISA-Schock" .

Por encargo de la OCDE se ha desarrollado el Programme for International Student Assessment (PISA), que ha comparado los rendimientos de los estudiantes en diferentes Estados. Alemania ocupa en dicho estudio una plaza sorprendente mala, como es la número 21 sobre 32 (España ocupa, por cierto, una plaza sólo algo mejor, la número 18).

¿Por qué son los estudiantes tan malos en Alemania? ¿Qué elementos encontramos en las escuelas alemanas que las hagan peores que las de otros Estados?

Muchos ven como causa de esta falta de capacidad de rendi­miento el hecho de que, en Alemania, la mayoría de los alum-

* Traducido del alemán por Carlos Vidal Prado (Profesor Titular de Derecho Constitucional. UNED). Texto de la intervención del profesor Ennuschat en un Seminario sobre Derechos Fundamentales celebrado en Madrid en diciembre de 2004.

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nos sólo van a la escuela hasta el mediodía, de modo diferente que en otros Estados, en los cuales está prevista la "Escuela de Jornada completa". Por eso la Federación y los Uinder han introducido en su agenda la implantación de la "Escuela de Jornada completa".

A continuación paso a analizar el marco jurídico-constitucio-: nal aplicable a este tipo de modelo escolar en Alemania, y daré un rápido vistazo a lo que dice sobre ello la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

11. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA IMPLANTACIÓN DE LA

OFERTA DE ESCUELA DE JORNADA COMPLETA

En la discusión actual se aportan, sobre todo, cuatro argu­mentos.

1. Mejora de la calidad de laformación

Del modelo de ':Escuel~ de Jornada completa" se derivaría, en primer lugar, una mejora de la calidad de la formación. ~uchos niños no se ven suficientemente protegidos y auxilia­dos por sus padres. La "Escuela de Jornada completa" debe pro~

curar a los niños una mejora de sus posibilidades de formación. Este argumento encuentra su engarce constitucional en el

derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad reco­gido en el arto 2.1 de la Grundgesetz. El ámbito jurídico material de eficacia del arto 2.1 de la Grundgesetz fundamenta para el Estado la misión de protección y promoción a favor del desa­rrollo de la personalidad de niños y jóvenes, que se extiende también al ámbito de la instrucción educativa.

El derecho a la instrucción y a la educación se encuentra en la Constitución española incluso más claramente reconocido:

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Art. 27.1: "Todos tienen derecho a la educación". Además, en paralelo con el arto 2.1 de la Grundgesetz: -[Derechos y deberes fundamentales] Art. 10 1: "La dignidad de la persona ... , el libre desarrollo de

la personalidad, ... son fundamento del orden político y de la paz social".

[Principios rectores de la política social y económica] ... Art. 45 1: "Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio

ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo".

Lo mismo vale para la Carta Europea de Derechos Funda­mentales en su artículo 14.1 (art. 11-74.1 del TCEI):

"Toda persona tiene derecho a la educación ... ".

2. Conciliación de la vida familiar y laboral

Un segundo argumento a favor de la "Escuela de Jornada completa" consiste en la mejora de la conciliación de la vida familiar y laboral.

La paternidad puede llegar unida al final o al deterioro de la carrera profesional, porque los padres interrumpen, suspenden o prosiguen sólo a tiempo parcial su actividad profesional. Ese inconveniente relativo a la carrera profesional afecta la mayor parte de las veces a las mujeres, y sólo raramente a los hombres.

Pero según el arto 3.2.2 de la Grundgesetz, el Estado pro­mueve la realización práctica de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres.

La Carta Europea de Derechos Fundamentales contiene una exigencia similar en el arto 23.1 (11-83.1 del TCE).

l. Tratado por el que se establece una Constitución para Europa.

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"La igualdad entre hombres y mujeres debe garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución" .

Especialmente destacable es el arto 35.1 de la CE2: "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo".

El principio de la igualdad de sexos real y efectiva reclama unas posibilidades de atención a los niños que -en el caso de que se desee- haga posible la conciliación de la vida familiar y laboral de ambos progenitores. Esas posibilidades pueden lograrse, entre otras medidas, con la "Escuela de Jornada completa" .

3. El estímulo de la economía a través del mejor aprovecha­miento del potencial de capacidad de las mujeres

Tercer argumento: cuando la conciliación de la vida familiar y laboral se ve facilitada, esto significará, al mismo tiempo, que la cualificación y experiencia profesional alcanzada por las mujeres, a pesar de su maternidad, puede seguir siendo pro­tegida. La oferta de atención para una jornada completa supone, por ello, una inversión beneficiosa para la posición económica de Alemania.

En tanto en cuanto la "Escuela de Jornada completa" sirve indirectamente al estímulo de la economía, encuentra asimismo una garantía constitucional, quizá en el contenido jurídico objetivo de la libertad de profesión regulada en el arto 12.1 de la Grundgesetz.

2. Constitución Española.

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4. Transformación demográfica

Por último, un cuarto argumento: el índice de natalidad de Alemania es uno de los más bajos del mundo. La "Escuela de Jornada completa" podría facilitar que las mujeres apostasen por tener más hijos.

De lo dicho hasta ahora podemos, por tanto, concluir provi­sionalmente que el Estado encuentra buenas razones favorables a la "Escuela de Jornada completa", que además pueden encon­trar fundamento en la Constitución.

Sin embargo, en la Constitución encontramos también un límite importante para la "Escuela de Jornada completa": el derecho paterno a la educación de los hijos.

111. FRONTERAS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES DE LA "ESCUE­

LA DE JORNADA COMPLETA": EN ESPECIAL, EL DERECHO

DE LOS PADRES SEGÚN EL ART. 6.2 DE LA GRUNDGESETZ

Un límite importante para la "Escuela de Jornada completa" es el derecho paterno, en función de lo dispuesto por el arto 6.2 de la Grundgesetz. Ahí se señala lo siguiente:

"El cuidado y la educación de los hijos son derecho natural de los padres y deber que incumbe prioritariamente a ellos".

Debemos resaltar cómo en la Constitución alemana el dere­cho de los padres se establece de un modo especialmente claro: a través de la fórmula "prioritariamente" se dispone de modo claro, general y absoluto que los padres ocupan la posición principal en lo que se refiere a la educación de sus hijos.

En muchas otras constituciones está ausente -al menos en su formulación literal- una garantía tan clara y amplia del derecho paterno. Frecuentemente se protegen solamente de modo expreso algunos aspectos parciales de ese derecho de los padres, por ejemplo en el sentido de que el sistema educativo debe

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amparar el derecho de los padres a escoger una determinada educación, conforme a un ideario filosófico-religioso. En esa línea deben entenderse tanto el arto 14.3 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales como el arto 27.3 de la Constitución española.

Art. 14.3 Carta Europea de Derechos Fundamentales (art. 11-74.3 del TCE): "Se respetan, de acuerdo con las leyes nacio­nales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto de los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de los hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas".

Art. 27.3 CE : "Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de ,acuerdo con sus propias convicciones" .

La "Escuela de Jornada completa" no entra en conflicto con el derecho de los padres si se basa en el principio de volunta­riedad, si fuese una opción voluntaria. La problemática jurídico constitucional la plantea, sin embargo, una "Escuela de Jornada completa" obligatoria, sobre todo en el caso de que los padres deseen de modo voluntario responsabilizarse de la educación por las tardes. Entonces se produciría una colisión entre la obligación estatal de asumir la tarea educativa con el derecho paterno a la educación de sus hijos.

Ambas posiciones están constitucionalmente garantizadas: - la obligación estatal de asumir la tarea educativa se deriva

del arto 7.1 de la Grundgesetz, - el derecho de los padres del arto 6.2 de la Grundgesetz. Para que sea constitucionalmente admisible la "Escuela de

Jornada completa" obligatoria es necesario, por tanto, un equi­librio entre la obligación estatal de asumir la tarea educativa y el derecho de los padres.

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IV. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO CRITERIO CENTRAL

DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA "ESCUELA DE JORNADA

COMPLETA"

El criterio central de valoración para alcanzar dicho equi­librio es el interés superior del niño:

- Por un lado, la implantación de "Escuela de Jornada completa" se fundamenta en el interés superior del niño. La "Escuela de Jornada completa" debe, por tanto, contribuir a que los niños puedan desarrollar libremente su personalidad (cfr. arto 2.1 de la Grundgesetz).

- Por otro . lado, el derecho de los padres también afecta directamente al interés superior del menor. El derecho paterno tiene sentido, sólo y exclusivamente, en la confianza de que se ejerza para alcanzar el interés superior del niño.

El significado especial del interés superior del niño se mues­tra asimismo en la Carta Europea de Derechos Fundamentales. En el arto 24.2 (II-84.2 del TCE) se afirma:

"En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial".

También la Constitución española destaca el significado del interés superior del menor:

Art. 39: "( ... ) 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. ( ... ) 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

La primacía del interés superior del menor responde, por tanto, a un standard común constitucional europeo.

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v. LA COMPETENCIA DE INTERPRETACIÓN PARA LA

DETERMINACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

Puesto que el interés superior del menor es el criterio prin­cipal en función del cual hemos de evaluar la "Escuela de Jornada completa", debemos entonces preguntamos quién deter­mina qué es lo mejor para el niño. ¿Quién tiene la competencia de interpretación para concretar el interés superior del menor: el Estado o los padres?

La Ley Fundamental de Bonn da respuesta a esta pregunta en los arts. 7.1 Y 6.2.

1. El mandato de educación originario y el ámbito dispositivo del estado en el marco de la organización escolar

El artículo 7.1 de la Grundgesetz proporciona al Estado un "mandato de educación originario" en el ámbito educativo. Este quizá sea en ese ámbito no sólo un complemento de la educa­ción de los padres, sino que más bien puede desarrollar fun­ciones propias dirigidas a la realización del interés superior del menor. De aquí se deriva un amplio ámbito dispositivo del Estado en el marco de la organización escolar.

Cuestión muy distinta es, sin embargo, la situación en la cual el Estado quiere hacer extensiva la obligación de asumir su tarea educativa a un ámbito que hasta ahora se había mantenido fuera del ámbito escolar.

2. Primacía de interpretación paterna en el ámbito extraescolar

En lo que se refiera al ámbito ajeno a la escuela, el derecho fundamental de los padres adjudica a éstos la primacía de inter-

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pretación y de decisión relativa al interés superior del menor, como se deriva del término "prioritariamente" del art. 6.2. de la Grundgesetz.

La Constitución alemana confía por tanto, como fundamento para utilizar esa expresión, en que son los respectivos padres los que mejor conocen a sus hijos, y por lo tanto saben mejor que nadie cuáles son sus necesidades, en función de las cuales toman las decisiones adecuadas para poder alcanzar del modo más efectivo el interés superior del menor.

3. Consecuencias relativas a la proporcionalidad de la "Escuela de Jornada completa" obligatoria

La competencia para interpretar cuál es el interés superior del menor se atribuye de modo diferente, como hemos visto, en el arto 7.1 Y en el arto 6.2 de la Grundgesetz, en función del ámbito del que estemos hablando. Esto tiene algunas consecuencias para la fundamentación jurídica alegada (Darlegungslast3) por el Estado, como son las de apreciar si la intromisión en los derechos fundamentales del menor y de sus padres que lleva consigo la obligatoriedad de la "Escuela de Jornada completa" responde o no a las exigencias del principio de proporcio-nalidad. '

El Estado debería por lo tanto demostrar que la "Escuela de Jornada completa" obligatoria es conveniente, necesaria y admi­sible, para lograr sus importantes objetivos: primero, la mejora

3. Nota del traductor: La traducción literal de la palabra alemana Darle­gungslast correspondería aproximadamente a nuestra "carga de la prueba", aunque en alemán existe un término específico para ella (Beweislast). Podría traducirse también como motivación jurídica, fundamentos de derecho. Hemos optado por hablar de fundamentación jurídica, que recoge la idea que se pretende exponer en el texto.

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de la calidad en la formación; segundo, la conciliación de la vida familiar y laboral.

En favor de la conveniencia de la "Escuela de Jornada completa" hablan ya las buenas experiencias de muchos otros Estados.

Con relación al examen de la necesariedad, el Tribunal Cons­titucional federal alemán establece una amplia y consolidada capacidad de apreciación al legislador. Sería suficiente para suponer la necesidad el hecho de que no existiesen experiencias contrarias que la desmintiesen; el margen de apreciación del legislador no necesitaría ser justificado de un modo excesiva­mente detallado. En la medida en que legislador educativo fundamentase los aspectos favorables de la "Escuela de Jornada completa" obligatoria, por ejemplo, en la evaluación científica de experiencias de otros países y en las conclusiones del estudio PISA, podría satisfacer entonces de un modo nada complicado, en tanto que serían ciertamente escasas, las exigencias de una fundamentación jurídica (Darlegungslast) que justifique la . necesariedad de la medida.

La primacía de la interpretación paterna incrementa, por su parte, las exigencias a las que debe responder la fundamen­tación jurídica (Darlegungslast) en relación con la admisibi­lidad de la medida, por lo que el Estado debe demostrar que el beneficio aportado por la "Escuela de Jornada completa" obli­gatoria guarda proporción con la trascendencia de la intromisión que supone, en especial, en el derecho de los padres.

La ponderación de bienes con ocasión de la implantación de la "Escuela de Jornada completa" obligatoria presenta la singu­laridad de que por ambas partes se sitúa en primer plano el mismo bien jurídico: el interés superior del menor. Entran en colisión con ello dos interpretaciones del interés superior del menor, en concreto la valoración abstracta y general del Estado con la apreciación concreta e individual relativa a cada niño,por parte de los padres.

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La Constitución alemana adjudica, a través del término "prioritariamente" del arto 6.2, una preferencia de principio a la interpretación paterna. Si el Estado extiende su mandato educativo al que hasta ahora se trataba del ámbito extraescolar y imponiéndose a la preferencia de la interpretación y decisión paterna, son válidas de modo semejante los rigurosos requisitos con relación a la justificación de los efectos beneficiosos de la "Escuela de Jornada completa" para el interés superior del menor.

Junto a ello se incrementan los requisitos relativos a la fundamentación jurídica (Darlegungslast) con la progresiva ampliación temporal de la permanencia diaria en la escuela.

El legislador educativo podría satisfacer en principio dichos requisitos, si puede hacer descansar sus valoraciones -por ejemplo diferenciadas según tipos de escuela, edad de los alumnos, etc.- en experiencias con investigaciones escolares evaluadas científicamente y la oferta de "Escuela de Jornada completa" voluntaria.

VI. LA PRIMACÍA DE INTERPRETACIÓN PATERNA COMO

FRONTERA TEMPORAL EXTRAORDINARIA DE LA "ESCUELA

DE JORNADA COMPLETA" OBLIGATORIA

Aun en el caso de que el legislador educativo pudiese alegar razones de peso para una prolongación del tiempo diario de permanencia en la escuela, sigue siendo necesario tener en cuenta que el derecho constitucional de los padres puede deter­minar una frontera extraordinaria para la ampliación temporal dé la permanencia obligatoria en la escuela.

Según el arto 6.2.1 de la Grundgesetz, la educación de los hijos es una tarea primordial de los padres. Esa decisión valorafiva constitucional les otorga a ellos la preferencia en el ámbito educativo.

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La contribución a la educación de los hijos, de la cual los padres se responsabilizan y que viene determinada por su propia voluntad, debe por lo tanto en principio ser mayor que la contribución del Estado, en la medida en que éste asume un mandato educativo con independencia de la voluntad paterna.

No pueden ser cuantificadas las dos contribuciones a la educación sólo según criterios temporales. Lo cual no quiere decir, sin embargo, que el aspecto temporal tenga escasa signi­ficación.

Difícilmente puede deducirse del arto 6.2 de la Grundgesetz una medición exacta de los minutos de duración máxima per­mitida de la jornada escolar. En todo caso sí pueden extraerse algunas orientaciones básicas, para lo cual son decisivos puntos de referencia la duración de la jornada escolar y la edad de los alumnos.

Cuanto más larga sea la duración diaria de la escuela obli­gatoria, tanto más se reduce el tiempo durante el cual los padres pueden atender a sus hijos, ya sea por sí mismos o por medio de una tercera persona, en su caso. Esta realidad pone de relieve que, en el caso de los hijos más pequeños -que suelen acostarse más temprano-, la medida que estamos estudiando, relativa a la duración de la jornada escolar, limita todavía más las posibilidades para los padres que en el caso de chicos de mayor edad.

Debe tenerse en cuenta, por tanto, que el derecho de los padres a la educación, de todos modos, va perdiendo signifi­cado, jurídica y efectivamente, a medida que se incrementa de forma progresiva la edad de los hijos. Paralelamente, va aumen­tanda el ámbito dispositivo estatal para poder fijar la duración de la jornada escolar, a medida que la edad de los alumnos y las alumnas es mayor.

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VII. CONSIDERACIONES CONCLUSIV AS

De todo lo expuesto podemos concluir. lo siguiente: 1. La "Escuela de Jornada completa" basada en criterios de

voluntariedad contribuxe a la realización de algunos postulados constitucionales, en primer lugar a una opitimización de la calidad formativa de las escuelas, y en segundo lugar a la más fácil consecución de la conciliación de la vida familiar y laboral.

2. En caso de que el legislador educativo alemán quisiese extender la escolaridad obligatoria a la "Escuela de Jornada completa", debería preocuparse de analizar la compatibilidad de dichos planes con la protección del derecho fundamental de los padres.

3. Debe apuntarse también que el derecho de los padres resulta especial y claramente protegido en la Grundgesetz, utili­zando el término "prioritariamente", de un modo mucho más explícito, por ejemplo, que en la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

4. Del término "prioritariamente" del arto 62 de la Grundgesetz pueden deducirse dos requisitos que han de ser asumidos para considerar la proporcionalidad de la "Escuela de jornada completa" obligatoria:

a) Corresponde a los padres una primacía para apreciar cual es el interés superior de sus hijos: el interés superior del menor debe ser determinado preferentemente por ellos, de modo que el Estado debe encontrar razones de peso que permitan presentar una fundamentación jurídica suficiente de las ventajas que puede llevar consigo la implantación de la "Escuela de jornada completa obligatoria".

b) Pertenece asimismo a los padres la primacía en el ámbito educativo. En tanto en cuanto la "Escuela de jornada completa" ocupe una gran parte del día y de la semana contra la voluntad de los padres, puede esta medida, en casos extremos, ser inad-

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misible e incompatible con el derecho de los padres sobre la educación de sus hijos.

5. Estas disposiciones básicas del arto 6.2 de la Grundgesetz traen consigo algunas consecuencias jurídicas que deben ser tenidas en cuenta por el legislador educativo, para garantizar la libertad de decisión de los padres. Aquí encontramos por lo tanto un espacio para la atractiva "Escuela de Jornada com­pleta", basada en el criterio de la voluntariedad.

Ley Fundamental para la República Federal de Alemania ( Grundgesetz)

Art. 2 (Libertad de acción, libertad de la persona) (1) Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su

personalidad siempre que no viole los derechos de otra ni atente contra el orden constitucional o la ley moral.

(2) Toda persona tiene el derecho a la vida y a la integridad física. La libertad da la persona es inviolable. Estos derechos solo podrán ser restringidos en virtud de una ley.

Art. 3 (Igualdad ante la ley) (1) Todas las personas son iguales ante la ley. (2) El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos.

El Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsara la elimina­ción de las desventajas existentes.

(3) Nadie podrá ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, su ascendencia, su raza, su idioma, su patria y . su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o políticas. Nadie podrá ser perjudicado a causa de un impedimento físico.

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Art. 6 (Matrimonio y familia, hijos extramatrimoniales) (1) El matrimonio y la familia se encuentran bajo la protec­

ción especial del orden estataL (2) El cuidado y la educación de los hijos son derecho natu­

ral de los padres y deber incumbe prioritariamente a ellos. La comunidad estatal velará por su cumplimiento.

(3) En contra de la voluntad de las personas autorizadas para su educación, los hijos sólo podrán ser separados de sus familias en virtud de una ley, cuando las personas autorizadas para su educación no cumplan con su deber o cuando, por otros motivos, los hijos corran peligro de quedar abandonados.

(4) Toda madre tiene derecho a la protección y la asistencia por parte de la comunidad.

(5) La legislación deberá asegurar a los hijos extramatri­moniales las mismas condiciones que para los hijos nacidos dentro del matrimonio en lo que respecta a su desarrollo físico y espiritual y a su posición social.

Art. 7 (Sistema escolar) (1) El sistema escolar, en su totalidad, esta sometido a la

supervisión del Estado. (2) ... Art. 12 (Libertad de profesión, prohibición del trabajo

forzado) (1) Todos los alemanes tienen el derecho de elegir libre­

mente su profesión, su lugar de trabajo y de formación profe­sional. El ejercicio de la profesión puede ser regulado por ley o en virtud de una ley.

(2) ...