Especial de Jus Jurisprudencia Completo

2Jurisprudencia 6/2007

LA DECLARACIN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL EN EL PER

La decisin de la Corte Suprema de Justicia del Per acerca de la

declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial

De las defensas tontas y los padres cobardes

Enrique Varsi Rospigliosi (Per) 15

6ROXFLyQOHJDODOGUDPDVRFLDOGHODOLDFLyQH[WUDPDWULPRQLDOAnlisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y

Social en torno a la Ley N 28457

Patricia Janet Beltrn Pacheco (Per) 19

La verdad os har libres

A propsito de la inaplicabilidad de la Ley N 28457

Rosa Velarde Bolaos (Per) 29

(/GHUHFKRGHOQLxRDODLGHQWLGDGOLDWRULD\VXUHDUPDFLyQSRUODCorte Suprema de Justicia del Per

Nota al fallo sobre la constitucionalidad de la Ley N 28457 que regula

HOSURFHVRSHUXDQRGHOLDFLyQMXGLFLDOGHSDWHUQLGDGH[WUDPDWULPRQLDONora Lloveras / Olga Orlandi (Argentina) 37

8QDOH\LQWHOLJHQWHOD/H\SHUXDQD1GHCatalina Elsa Arias de Ronchietto (Argentina) 45

Tensiones constitucionales en el procedimiento de determinacin de la

paternidad extramatrimonial

Mara Victoria Fam (Argentina) 51

8QIHQyPHQRODWLQRDPHULFDQRHQHOVLJOR;;,Intentos de inconstitucionalizar iniciativas legislativas dirigidas a la

VXSHUDFLyQGHOVH[LVPRAna Lisi Thurler (Brasil) 73

Paola Atoche Fernndez 3PRESENTACIN DEL ESPECIAL

3ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

ESPECIALLA DECLARACIN JUDICIAL DE LAPATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

El proceso de paternidad extramatrimonial, basado en la contundente prueba de ADN, deja atrsaquellos procesos largos y engorrosos sustentados en presunciones, lo cual ha sido confirmadopor la Corte Suprema de Justicia de la Repblica cuando, haciendo preponderar el derecho a laidentidad de los menores, desaprob y declar nula la resolucin de una instancia inferior queinaplicaba, para el caso concreto, la Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidadextramatrimonial, sustentada en la supuesta afectacin de los derechos constitucionales a lalibertad y al debido proceso del demandado como padre.

PRESENTACINCuando un hijo no es reconocido por su progenitor surge la pregunta cmo este hijopuede demostrar la filiacin que clama? La respuesta depende de la idiosincrasia decada pueblo, la cual es recogida, finalmente, por su ordenamiento jurdico. Hastahace poco, solo mediante presunciones legales (como el escrito indubitado, pose-sin de estado, concubinato durante la poca de la concepcin, entre otras) podaprobarse la paternidad extramatrimonial, no solo en el Per, sino tambin en otrasrealidades jurdicas. Quien tena la carga probatoria era el hijo o en su caso, lamadre en representacin de este. Todo ello conllevaba a procesos prolongados,complejos en el que el gran perdedor era el hijo (aun cuando el juez declarara fundadasu demanda), pues no tena la certidumbre de que el declarado como padre verdade-ramente lo era, acaso este padre no neg su paternidad durante todo el proceso?

El avance de la ciencia dio como instrumento la prueba de ADN a estos hijos noreconocidos. Basta ya de presunciones!, pareciera decir esta prueba que tiene entresus bondades identificar la paternidad con un 99.9% de certeza. Tantos hijos noreconocidos por sus progenitores es un problema social eminente en el que confluyenbsicamente dos sujetos: el hijo que pide ser reconocido y el padre que no deseareconocerlo porque no cree ser el padre o porque simplemente no desea serlo.

Las sociedades, con miras a dar solucin a este problema, han implementado estabioprueba en los procesos para la indagacin de la paternidad extramatrimonial. En elPer, la Ley N 28457, Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidadextramatrimonial, ha posicionado la prueba de ADN como nica y contundente. Elhijo o quien tenga legtimo inters, puede solicitar al juez que declare la paternidad


mediante resolucin, la cual es notificada al padre (as ya declarado judicialmente yquien recin en ese momento se entera de que se le atribuye una paternidad) para queen el plazo de 10 das formule oposicin, obligndose a realizarse la prueba. De estamanera, se invierte la carga probatoria, en tanto que es el padre quien est en mejorposicin de demostrar que no tiene una relacin paterno filial, sometindose a la realiza-cin de la prueba de ADN. Si la bioprueba tiene resultado positivo, la oposicin esdeclarada infundada y el mandato del juez se convierte en declaracin judicial depaternidad. Si es negativa, la oposicin es fundada y, por ende, se demuestra que elpresunto padre en realidad no lo era. Muy simple, un proceso rpido y eficiente.

Pero, esta ley ha sido cuestionada recientemente por el Primer Juzgado Mixto delMdulo Bsico de Justicia de Condevilla que en atribucin de la facultad delcontrol difuso que ostentan los jueces la ha inaplicado para el caso concreto, porconsiderarla contraria a nuestra carta magna, pues segn argumenta se estaraatentando contra los derechos al debido proceso y a la libertad del demandado comopadre, porque el juez declara la paternidad sin etapa probatoria previa y porque alemplazado se le estara coaccionando a someterse a la prueba de ADN como nicaposibilidad para desvirtuar la paternidad.

La Corte Suprema en va de consulta se ha pronunciado sobre este particular caso,reafirmando la constitucionalidad de la Ley que regula el proceso de filiacin judicialde paternidad extramatrimonial, preponderando los derechos fundamentales a la iden-tidad y al nombre del menor. Por nuestra parte, compartimos la decisin de la CorteSuprema, no tanto por sus considerandos, sino por lo que resuelve: esta ley es acordecon nuestra Constitucin y el sistema jurdico.

En un proceso de paternidad extramatrimonial subyace la suspicacia del padre que pien-sa que el hijo que se le atribuye no es tal y necesita de ese proceso para convencerse.La prueba biolgica en estos procesos de filiacin tiene ese objetivo: la determinacinde la paternidad, dando a conocer el origen biolgico del menor, que es una cuestinde orden pblico y social, pues el inters superior del nio o de la nia debe primarsobre los supuestos derechos afectados del padre como el de libertad o debido proceso.

Este apasionante tema es analizado a continuacin por especialistas nacionales y ex-tranjeros. Entre los juristas nacionales, nos acompaan el doctor Enrique VarsiRospigliosi, quien intervino en la formulacin de la Ley; Patricia Beltrn Pacheco yRosa Velarde Bolaos, que se pronuncian sobre la constitucionalidad de esta Ley queregula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, y entre losjuristas extranjeros tenemos a las especialistas argentinas Nora Lloveras, CatalinaArias de Ronchietto, Mara Victoria Fam y Olga Orlandini, y representando a Bra-sil, Ana Lisi Thurler.

Paola ATOCHE FERNNDEZJefa del rea Legal de Corporacin Grijley y

Coordinadora General de JuS-Jurisprudencia

Presentacin

5ESPECIAL DE JURISPRUDENCIACorte Suprema, Consulta. Exp. N 1699-2007-Lima Norte

SENTENCIAS DEL ESPECIAL

1. SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

DEMANDANTE KATHERINE HORNA QUEVEDO

DEMANDADO JOHAN ALVINO VILCHEZ VILLALOBOS

PROCESO PROCESO DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

DESCRIPTORES CONTROL DIFUSO / FILIACIN EXTRAMATRIMO-NIAL / PRUEBA DE ADN / OPOSICIN AL MAN-DATO JUDICIAL

Constitucin Poltica del Per: artculos 2.24, Cdigo Civil: artculos 19, 21, 26 y 402. Cdigo de los Nios y Adolescentes: artculo 6 Ley del Proceso de Filiacin Extramatrimonial, Ley

N 28457.

REFERENCIASNORMATIVAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICASALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

CONSULTA EXPEDIENTE N 1699-2007LIMA NORTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICASALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

CONSULTAEXPEDIENTE N 1699-2007

LIMA NORTE

Lima, trece de agosto de dos mil siete.

VISTOS; con el acompaado y

CONSIDERANDO:PRIMERO: Es materia de consulta la sentencia devista de fecha dieciocho de mayo de dos mil siete,obrante a fojas cuatrocientos treinta y siete, emitidapor el Primer Juzgado Mixto MBJ de Condevilla, LimaNorte, que revoca la apelada que declar improce-dente la oposicin y convierte el mandato contenidoen la Resolucin nmero cinco en declaracin judi-cial de paternidad, con lo dems que contiene y re-formndola declara nula a insubsistente dicha sen-tencia e inaplicable al caso materia de autos la LeyN 28457.SEGUNDO: La consultada sostiene que la Ley N28457 vulnera los derechos constitucionalmente re-conocidos: a la libertad y al debido proceso. Res-pecto al primero seala que el artculo 2 de la LeyN 28457 conmina indirectamente al demandado aefectuarse la prueba de ADN dentro de los diez dasde notificado, como nica posibilidad para que suoposicin al mandato pueda ser efectiva, negndolela posibilidad que en ejercicio de su propia libertadpueda negarse a la misma, por lo que aplicar la leyen ese extremo se traduce en una coaccin al de-mandado, vulnerndose su libertad, consagrada enel artculo 2, inciso 24, de la Constitucin Polticadel Estado. Respecto al segundo, considera que pre-sentar una demanda de filiacin, sin la exigencia deofrecer medio probatorio alguno que pruebe lo afir-mado, y que el juez deba emitir una resolucin de-clarando la filiacin demandada sin que se haya pa-sado por una etapa probatoria atenta contra el debi-do proceso, y que la resolucin que se expida no esjusta para el demandado pues las partes estn endesigualdad de condiciones al momento de recurriral rgano jurisdiccional.TERCERO: La consulta es una institucin procesalde orden pblico, impuesta por ley. No es en esen-

cia un recurso, sino un mecanismo procesal a tra-vs del cual se impone al rgano jurisdiccional, enciertos casos trascendentes, elevar el expediente alsuperior, y a este efectuar el control de la legalidadde la resolucin dictada en la instancia inferior.CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artculo 14del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica delPoder Judicial, cuando los jueces de cualquier es-pecialidad, al momento de fallar el fondo de la cues-tin de su competencia, encuentren que hay incom-patibilidad en su interpretacin, entre una disposi-cin constitucional y una con rango de ley, resuel-ven la causa con arreglo a la primera. As, las sen-tencias en las que se haya efectuado control consti-tucional deben ser elevadas en consulta a la Sala deDerecho Constitucional y Social de la Corte Supre-ma, sino fueran impugnadas.QUINTO: Para dilucidar la consulta, debe tenerseen cuenta que no solo se encuentra en tema el dere-cho a la libertad y el derecho al debido proceso, sinotambin el derecho al nombre y a la identidad de unmenor, previstos en el artculo 2 inciso 1 de la CartaPoltica, y desarrollado en los artculos 19, 21 y 26del Cdigo Civil y 6 del Cdigo de los Nios y Ado-lescentes. En consecuencia, en este caso debe apli-carse la ponderacin de los derechos constituciona-les involucrados. En ese sentido, el Tribunal Consti-tucional espaol ha declarado, en mltiples ocasio-

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6Jurisprudencia 6/2007 Corte Suprema, Consulta. Exp. N 1699-2007-Lima Norte

nes: Que los derechos y libertades fundamentalesno son absolutos sino que tienen lmites derivadosde la defensa de los derechos fundamentales delos dems ciudadanos o del ordenamiento objetivode la comunidad nacional, esto es de la tutela delEstado democrtico, lmites que a su vez no sonabsolutos, pues se hallan contrabalanceados tantopor la fuerza expansiva de los propios derechoscomo por la congruencia del orden jurdico en quese inscriben(1).SEXTO: La libertad, como define el Diccionario dela Real Academia de la Lengua Espaola, es la fa-cultad natural que tiene el hombre de obrar de unamanera u otra, y de no obrar, por lo que es respon-sable de sus actos. Segn el apartado 1 del ttulo IIIde las Instituciones de Justiniano, libertad es la fa-cultad natural que cada uno tiene de hacer lo que leplazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo impidan.El artculo 4 de la Declaracin de los Derechos delHombre y del Ciudadano estableci que la libertades la facultad de hacer todo aquello que no perjudi-que a otro. La Declaracin Americana de los Dere-chos y Deberes del Hombre en su artculo 1 y laDeclaracin Universal de los Derechos Humanos ensu artculo 3 reconocen el derecho a la libertad, perono la definen. Es que la libertad es su acepcin msamplia es el anarquismo puro, como potestad dehacer lo que se quiere, lo que es imposible por quelos seres humanos carecemos de omnipotencia, yporque los derechos propios terminan donde comien-zan los ajenos. En sentido moral, la libertad secircunscribe a hacer lo que no daa a otro, y en sen-tido jurdico la libertad es el derecho de hacer lo quelas leyes permiten y todo lo que no prohben. Ahvan los viejos aforismos latinos: Libertas est natu-rales facultas eius, quod cuique facere libet, nisi siquid vi, aut iure prohibetur de Florentino: 1.4, pr.,D., de statu hominum: La libertad es la facultadnatural de hacer lo que place a cada cual, salvo sialgo se prohbe por la fuerza o por la ley; y Legumomnes servi summus, ut liberi esse possimus deCicern: Todos somos esclavos de las leyes, parapoder ser libres.SPTIMO: La Filosofa del Derecho trata el temacon gran amplitud, y se distinguen mltiples corrien-tes de pensamiento, as en un extremo, los que pro-pugnan la ausencia total de coaccin, que lleva alnihilismo y anarquismo, otros que la vinculan con la

igualdad econmica de las personas, y otros queestiman que la libertad de cada individuo nace y seobtiene de ese gran conjunto de derechos a los queest subordinada, porque los derechos de cada unode nosotros dependen de la muralla protectora dela organizacin social, que no es otra cosa que laley. Si podemos gozar de nuestros derechos esporque el Estado los robustece al convertirlos enobligaciones para los dems. Somos libres, no pornosotros mismos, sino porque ese es el designio dela sociedad(2).OCTAVO: El debido proceso, al decir de OsvaldoAlfredo Gozaini, significa que: a) ningn justiciablepuede ser privado de un derecho sin que se cumplaun procedimiento regular fijado por ley, y de no ha-ber ley razonable que establezca el procedimiento,ha de arbitrarlo el juez de la causa, b) ese procedi-miento no puede ser cualquiera sino que tiene queser debido, c) para que sea debido, tiene quedar suficiente oportunidad al justiciable de participarcon utilidad en el proceso, d) esa oportunidad re-quiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) delproceso y de cada uno de sus actos y etapas, poderofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (serodo)(3). El derecho al debido proceso, cuya obser-vancia urge el artculo 139, inciso 3, de nuestraConstitucin, por su amplitud escapa a los alcancesde una definicin, que por principio de lgica tendraque ensayarse por el gnero prximo y la diferenciaespecfica; pero esta sala en numerosos pronuncia-mientos ha determinado que este comprende bsi-camente, el derecho a ser escuchado, a producirprueba, a imparcialidad, a un proceso rpido y a unasentencia motivada a impugnable.NOVENO: El derecho al nombre y la identidad per-sonal, es fundamental, es sin duda el primer dere-cho reconocido, como ya se ha sealado. El antiguoaforismo latino de mater certus pater semperincertus se resolvi en la ley, desde el Derecho ro-mano, estableciendo la paternidad procedente delvnculo matrimonial, denominada la presuncinPater is.... El problema se presenta cuando el pa-dre de un hijo natural se resiste a reconocerlo y setrata entonces de saber si tal hijo o quien lo repre-sente en su minora, puede [con] ocurrir al poder p-blico para que se practique la investigacin pertinentey declare la relacin filial. En el decurso de la histo-ria, esta investigacin se permiti en determinadas

(1) VIVES ANTN, Toms, La libertad como pretexto, Tirant lo blach, Valencia, 1995, p. 399.(2) LASKI, Harold J., La libertad en Estado moderno, Abril, Buenos Aires, 1945, p. 25.(3) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Elementos de Derecho procesal civil, Ediar, 2005, p. 119.

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pocas y tambin se prohibi. As, en la poca me-dieval, el dicho de la virgen fue suficiente para con-denar un estupro y declarar una paternidad, la de-nuncia del supuesto seductor de una muchacha en-cinta se tena por cierta Virgini praegnanti creditur.El Derecho intermedio reaccion contra esta libera-lidad y prohibi la investigacin de la paternidad na-tural, as los revolucionarios franceses expidieron laLey 12 de Brumario, en su ao II, y el CdigoNapolen recogi igual prohibicin en su artculo340: La recherche de la paternit est interdite,salvo el caso de rapto. Los tribunales entonces re-currieron a la responsabilidad aquiliana y se deter-min que el hombre que embarazara a una mujercomete un delito que lo obligaba a indemnizar, conla precisin de que esta se le exiga como hombre yno como padre.DCIMO: En el Derecho moderno, la investigacinde la paternidad es permitida y amplia pues corres-ponde al derecho fundamental a la identidad y alnombre que tiene toda persona, y nuestro CdigoCivil vigente, concedi tal accin en los supuestosprevistos en su artculo 402 del Cdigo Civil, el queha sido ampliado, precisamente por la Ley N 28457,para incluir como inciso 6, cuando se acredite el vn-culo parental con prueba gentica o cientfica, comoconsecuencia del aporte de la ciencia a la probanzade la paternidad, siendo la ms utilizada la pruebade ADN.DCIMO PRIMERO: Como seala la doctora MaraIsabel Quiroga de Michelena, doctora en medicinaespecialista en gentica, en [un] ilustrativo artculosobre el tema(4), la prueba biolgica de ADN (cidodesoxiribonucleico) se sustenta en las diferenciasgenticas entre los seres humanos, de tal maneraque las caractersticas de ADN de una persona sonnicas e inmutables, son idnticas en todas las c-lulas de su organismo y se determinan desde elmomento de la concepcin, por la dotacin gentica,denominada genoma, que el hijo recibe por par-tes iguales de sus padres. Cada cromosoma contie-ne miles de genes, cada gen tiene su lugar especifi-co dentro del cromosoma, y la mayora de las ve-ces, la referida prueba cientfica arroja una probabi-lidad que supera el 99.99% de certeza; prueba quese ha practicado con xito para identificacin de per-sonas fallecidas en estado irreconocible, solo poranlisis de algn resto biolgico.

DCIMO SEGUNDO: El doctor Enrique VarsiRospigliosi, en su estudio sobre el ADN(5), sealaque el sometimiento a las pruebas genticas orde-nadas por el juzgador para investigar la paternidades una colaboracin obligatoria que no atenta contrala libertad individual, en razn de que las tcnicasde paternidad son sencillas y no implican una viola-cin a los derechos, y quien alegue tal restriccinestara cometiendo un abuso de derecho; que porsobre todo est el valor justicia y el esclarecimientode los hechos, ms an tratndose de indagar unafiliacin que es el sustento de un derecho naturalcomo es el derecho a conocer quien es nuestro pa-dre biolgico, y luego citando a Delmiro Pedro Welter,enumera las razones por las cuales procede la con-duccin coercitiva del supuesto padre al examengentico, citando entre ellas los derechos a la per-sonalidad del hijo.DCIMO TERCERO: A la luz de los principios rese-ados, debe analizarse la aludida incompatibilidadde la Ley N 28457 con los derechos constituciona-les a la libertad y al debido proceso, sostenida en lasentencia consultada. Con relacin a lo primero, debesealarse que la referida ley no obliga al demanda-do a someterse a la prueba de sangre ni que se leconduzca de grado o fuerza; por el contrario, la nor-ma seala en el tercer prrafo del artculo 2, que sidespus de transcurridos diez das de vencido el pla-zo, el emplazado no cumpliera con la realizacin dela prueba por causa injustificada, su oposicin serdeclarada improcedente y el mandato se convertiren declaracin judicial de paternidad. [Esto] signifi-ca que el demandado es libre de decidir si concurrea la toma de las muestras para la prueba de ADN,ms aun, al formular la oposicin se obliga a asistir,empero, en caso que no asista injustificadamente,como en el caso de autos, el magistrado deber pro-nunciarse por la improcedencia de la oposicin ydeclarar judicialmente la paternidad. Lo que se eva-la es su conducta ante un medio probatorio queresulta determinante, y que dara solucin a la litis, ycon ello se busca proteger el derecho fundamental ala identidad y al nombre de la persona, en este caso,el menor cuyo reconocimiento de paternidad se pide.Si bien es cierto, el derecho a la libertad es funda-mental y debe ser protegido, este al igual que todoslos derechos puede ser regulado, y pueden ser ma-teria de restricciones en tanto se opongan o relacio-

(4) QUIROGA DE MICHELENA, Mara Isabel, La prueba de ADN. Fundamentos biolgicos de la determinacin de paternidad,Cuadernos Jurisprudenciales, Ao 4, N 37, julio 2004, Gaceta Jurdica, p. 19.

(5) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, La prueba de ADN. Fundamentos biolgicos de la determinacin de paternidad, Cuader-nos Jurisprudenciales, Ao 4, N 37, 2004, Gaceta Jurdica, p. 6.

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nen con otros derechos, ms all que, como se haexplicado en el motivo anterior, no existe vulnera-cin alguna a dicho derecho.DCIMO CUARTO: En cuanto al debido proceso,no se aprecia su afectacin, toda vez que el deman-dado tiene la posibilidad de oponerse a dicho man-dato y someterse a la prueba de ADN para demos-trar su negativa, en este caso, que no es el padredel menor. El hecho que el proceso se base en laprueba de ADN se ampara en que dicho medio pro-batorio, como ya se ha sealado, es consideradocientficamente determinante para dilucidar el casomateria de la demanda, en la medida que otros me-dios probatorios, no aseguraran el caso con la cer-teza que ofrece dicha prueba biolgica.Por las razones expuestas y de conformidad con elartculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial:DESAPROBARON la resolucin consultada de fojas

cuatrocientos treinta y siete de fecha dieciocho demayo de dos mil siete en cuanto declara inaplicableal caso materia de autos la Ley N 28457, en conse-cuencia NULA dicha resolucin, MANDARON queel Primer Juzgado Mixto - MBJ - Condevilla de laCorte Superior de Justicia de Lima Norte emita nue-va decisin teniendo en cuenta los considerandosprecedentes; en los seguidos por doa KatherineHorna Quevedo contra don Johan Alvino VilchezVillalobos sobre Filiacin Extramatrimonial; y losdevolvieron. Vocal Ponente.- Snchez-PalaciosPaiva

S.S.SNCHEZ-PALACIOS PAIVAGAZZOLO VILLATAPACHAS VALOSFERREIRA VILDOZOLASALAS MEDINA

2. SENTENCIA DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DELMDULO BSICO DE JUSTICIA DE CONDEVILLA

EXPEDIENTE N 1785- 2005-JPL-FA

RESOLUCIN NMERO TRES

Condevilla, dieciocho de mayo del ao dos mil sieteAUTOS Y VISTOS: Puesto a despacho en la fechapara resolver, con informe oral; y, CONSIDERAN-DO: Primero.- El artculo 51 de la Constitucin Po-ltica establece la prevalencia de la Constitucin so-bre toda otra norma legal, as, el artculo 138 delmismo texto constitucional seala que en todo pro-ceso de existir incompatibilidad entre una normaconstitucional y una norma legal, los jueces debenpreferir la primera. Asimismo, el Cdigo ProcesalConstitucional en el artculo VI de su Ttulo Prelimi-nar seala que cuando exista incompatibilidad de unanorma constitucional y otra de inferior jerarqua, eljuez debe preferir la primera, siempre que ello searelevante para resolver la controversia y no sea po-sible obtener una interpretacin conforme a la Cons-titucin. Por su parte, el artculo 14 de la Ley Org-nica del Poder Judicial, referente a la supremacade la norma constitucional y control difuso de la Cons-titucin, indica que cuando los magistrados al mo-mento de fallar el fondo de la cuestin de su compe-tencia, en cualquier clase de proceso o especiali-dad, encuentren que hay incompatibilidad en su in-terpretacin, de una disposicin constitucional y una

con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a laprimera, debiendo adems elevarlas en consulta ala Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema,si no fueran impugnadas, en todos estos casos losmagistrados se limitan a declarar la inaplicacin dela norma legal por incompatibilidad constitucional,

Juzgado Mixto, Exp. N 1785-2005-JPL-FA




DESCRIPTORES CONTROL DIFUSO / FILIACINEXTRAMATRIMONIAL / PRUEBA DE ADN /OPOSICIN AL MANDATO JUDICIAL

Declaracin Universal de los Derechos Humanos:artculos 3 y 10.

Convencin Americana sobre DerechosHumanos: artculos 7.1 y 8.

Constitucin Poltica del Per: artculos 2.24, 51y 139.

Cdigo Procesal Constitucional: artculo VI. Ley Orgnica del Poder Judicial: artculo 14. Ley del Proceso de Filiacin Extramatrimonial, Ley

N 28457.


PRIMER JUZGADO MIXTO DELMDULO BSICO DE JUSTICIA DE CONDEVILLA

EXPEDIENTE N 1785- 2005-JPL-FAResolucin N 3

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para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la quees controlada en la forma y modo que la Constitu-cin establece. Segundo.- En este sentido, el Tri-bunal Constitucional en la sentencia del treintade junio de mil novecientos noventisiete recadaen el Expediente N 908-96-AA/TC ha sealadoque [] la facultad de inaplicar una norma por serincompatible con la Constitucin, que, como compe-tencia se reconoce a los jueces y magistrados delPoder Judicial ... no puede realizarse en forma abs-tracta, sino como resultado prima facie, de la exi-gencia de su observancia en la dilucidacin en unasituacin concreta de hechos controvertibles [].As, el control difuso de constitucionalidad de lasnormas constituye un poder-deber del juez aquien nuestra carta magna ha habilitado para pre-servar el principio de supremaca constitucionaly en general el principio de jerarqua de las nor-mas de acuerdo a lo estipulado en el artculo 51de nuestra Constitucin Poltica. Este control esun poder-deber consubstancial a la funcin jurisdic-cional a efectos de garantizar que el proceso seaconstitucional, es decir, que se conduzcaprocesalmente y sea resuelto en cuanto al fondoconforme a normas de indubitable constitucionalidad,pues no puede reputarse como debido proceso aaquel tramitado aplicando normas procesales decuestionable constitucionalidad o es resuelto aplican-do normas sustantivas cuya inconstitucionalidad re-sulta evidente; siendo adems que el empleo delcontrol difuso es un acto sumamente grave y com-plejo en tanto que significa preferir la aplicacin deuna norma cuya validez en principio resulta benefi-ciada de la presuncin de legitimidad de las normasdel Estado, esto lo ha sealado el Tribunal Constitu-cional en la ejecutoria del ocho de septiembre de milnovecientos noventinueve recada en el ExpedienteN 145-99-AA/TC. El control difuso se constituye enun mecanismo de ultima ratio al que se puede acce-der nica y exclusivamente cuando lainconstitucionalidad de la norma invocada es mani-fiesta. Tercero.- Hay que resaltar que la Cuarta Dis-posicin Final y Transitoria de la Constitucin Polti-ca establece que las normas relativas a los dere-chos y libertades que la Constitucin reconoce seinterpretan de conformidad con la Declaracin Uni-versal de Derechos Humanos y con los tratados yacuerdos internacionales sobre las mismas mate-rias ratificados por el Per. Cuarto.- Nuestra cartamagna en su artculo 2.24 [establece] el derecho ala libertad y a la seguridad personales, derecho re-conocido tambin por la Declaracin Universal delos Derechos Humanos en su artculo 3, y por laConvencin Americana sobre Derechos Humanos en

su artculo 7.1. Asimismo, nuestra Constitucin Po-ltica en su artculo 139.3 reconoce como principioy derecho de la funcin jurisdiccional la observanciadel debido proceso y la tutela jurisdiccional, el quetambin es reconocido tanto por la Declaracin Uni-versal de los Derechos Humanos en su artculo 10,como por la Convencin Americana sobre DerechosHumanos en su artculo 8. Quinto.- La libertad esuna condicin de la vida humana, es inherente a cadauno, y consiste, a decir de Stuart Mill (citado porIsaiah Berlin en la Introduccin de su texto Latraicin de la libertad. Seis enemigos de la liber-tad humana, Fondo de Cultura Econmica, pri-mera edicin, Mxico D.F., 2004, p. 24) en el dere-cho de forjar libremente la propia vida que se quiera,la produccin de circunstancias en que los hombrespueden desarrollar su naturaleza tan variada y rica-mente, siendo la nica barrera la necesidad de pro-teger a otros hombres respecto a los mismos dere-chos o de proteger la seguridad comn de todos ellos,de modo tal que una persona es libre en tanto ningu-na institucin o persona le obstaculiza, salvo parasu proteccin. Por su parte el mismo Berlin ha sea-lado que coaccionar a un hombre es privarle de sulibertad tanto en su vertiente negativa, entendidacomo el mbito en que un hombre puede actuar sinser obstaculizado por otros, y positiva, entendidacomo el concebir fines y medios propios y realizar-los (Berlin, Isaiah; Dos conceptos de libertad,en: Libertad y necesidad en la historia, Edicio-nes de la Revista de Occidente, Madrid, 1974, p.136). As expuesto, la libertad individual debe consi-derarse como la piedra maestra con la que se cons-truyen todos los derechos y libertades, y en estesentido hay que sealar que al tener toda personaderecho a la autodeterminacin individual, es decir,tener voluntad de accin, no puede ser obligada cons-titucionalmente hablando a realizar actos que vayancontra dicha autodeterminacin, debiendo antepo-nerse los derechos constitucionales a los manda-tos. Al respecto el Tribunal Constitucional en la sen-tencia recada en el Expediente N 1257-2001-AA/TC del once de noviembre de dos mil dos ha seala-do que ...la voluntad libre puede entendersecomo el pleno albedro y la posibilidad de proce-der segn la propia determinacin. Consisten enla capacidad de poder disponer de s mismo [].Sexto.- El derecho al debido proceso es el derechode todos los justiciables a acceder a un proceso querena los requisitos mnimos que lleven al rganojurisdiccional a pronunciarse de manera justa y equi-tativa. Sobre este punto se ha pronunciado el Tribu-nal Constitucional en la ejecutoria recada en el Ex-pediente N 6-97-AI/TC al sealar que El Tribunal


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Constitucional del Per considera que un debidoproceso es aquel en que se aplican las leyessustantivas y adjetivas debidamente, es decir, enforma igual para los litigantes: demandante ydemandado, correspondiendo al juez la obliga-cin de cumplirlas y hacerlas cumplir. Spti-mo.- Al respecto, tambin existe un pronunciamien-to de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, que en la sentencia del dos de febrero de dosmil uno recada en el caso Baena Ricardo y otros hasealado en su prrafo ciento veinticuatro que Sibien el artculo 8 de la Convencin Americanase titula Garantas Judiciales, su aplicacin nose limita a los recursos judiciales en sentido es-tricto, sino al conjunto de requisitos que debenobservarse en las instancias procesales a efec-tos de que las personas estn en condiciones dedefender adecuadamente sus derechos ante cual-quier tipo de acto del Estado que pueda afectar-los. Es decir, cualquier actuacin u omisin delos rganos estatales dentro de un proceso seaadministrativo sancionatorio o jurisdiccional,debe respetar el debido proceso legal. Agregaen el prrafo ciento veinticinco que La Corte ob-serva que el elenco de garantas mnimas esta-blecido en el numeral 2 del artculo 8 de la Con-vencin se aplica a los rdenes mencionados enel numeral 1 del mismo artculo, o sea, la deter-minacin de derechos y obligaciones de ordencivil, laboral, fiscal o de cualquier otro carc-ter. Esto revela el amplio alcance del debido pro-ceso; el individuo tiene el derecho al debido pro-ceso entendido en los trminos del artculo 8.1y 8.2, tanto en materia penal como en todos es-tos rdenes. Finalmente seala en el prrafo cien-to veintisiete que Es un derecho humano el obte-ner todas las garantas que permitan alcanzardecisiones justas, no estando la administracinexcluida de cumplir con este deber. Las garan-tas mnimas deben respetarse en el procedimien-to administrativo y en cualquier otro procedimien-to cuya decisin pueda afectar los derechos delas personas. Octavo.- En el caso que nos ocupa,la demandante solicita se declare la filiacin de sumenor hijo reputndose como padre del mismo aldemandado siguindose el trmite establecido porla Ley N 28457 que regula el proceso de filiacinjudicial de paternidad extramatrimonial. La ley enmencin indica en su primer artculo que quien ten-ga legtimo inters en obtener una declaracin depaternidad puede pedir a un Juez de Paz Letradoque expida resolucin declarando la filiacin de-mandada; y en el segundo artculo que si el deman-dado no formula oposicin dentro del plazo de diez

das de haber sido vlidamente notificado, el man-dato se convertir en declaracin judicial de paterni-dad, suspendindose el mandato si el emplazadose obliga a realizarse la prueba biolgica de ADNdentro de los diez das siguientes. Noveno.- De loexpuesto, a criterio de esta juzgadora, se advierte lavulneracin por parte de la Ley N 28457 de dos de-rechos constitucionalmente reconocidos: el derechoa la libertad y el derecho al debido proceso. Dci-mo.- Con respecto a la vulneracin del derecho a lalibertad cabe precisar que el segundo artculo de laLey N 28457 conmina indirectamente al demanda-do a efectuarse la prueba de ADN dentro de los diezdas de notificado como nica posibilidad para quese suspenda el mandato, lo que se traduce en unaaparente obligacin propia del demandado cuandorealmente su decisin es consecuencia de la pre-sin del poder estatal a travs de la norma en men-cin que indirectamente lo conmina a someterse auna nica prueba para que su oposicin al mandatose pueda hacer efectiva, negndosele la posibilidadde que en ejercicio de su propia libertad pueda ne-garse a someterse a la misma. Aplicar la ley en men-cin en este extremo se traduce en una coaccin deldemandado, vulnerndose su libertad, la que estconsagrada como derecho en los artculos 2.24 denuestra carta magna, 3 de la Declaracin Universalde los Derechos Humanos y 7.1 de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos. Undcimo.-Con respecto al derecho al debido proceso hay quesealar que el hecho [de] que con solo presentaruna demanda de filiacin sin mayor exigencia de lapresentacin de medio probatorio alguno que prue-be lo afirmado, el juez, sin que se haya pasado auna etapa probatoria exigida para procesos igual decomplejos y trascendentes como lo es uno de lascaractersticas del que nos ocupa, deba emitir unaresolucin declarando [que] la filiacin demandadaatenta contra el debido proceso en perjuicio del de-mandado pues el rgano jurisdiccional no exige lapresentacin de medio probatorio alguno a la deman-dante, as, no califica ni acta medio probatorio pre-vio a la emisin de la declaracin de filiacin quecorrobore la sindicacin de la demandada efectua-da en su primer escrito presentado ante el rganojurisdiccional respecto a la paternidad de su hijo cuyadeclaracin de filiacin demanda, lo que ocasiona laexpedicin de una resolucin que declara la filiacindemandada, que de modo alguno es justa para eldemandado pues las partes estn en desigualdadde condiciones al momento de recurrir al rgano ju-risdiccional. Otro aspecto atentatorio contra el debi-do proceso es el hecho que se limita el uso de me-dios probatorios por el demandado pues la nica


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prueba admitida en estos procesos es la prueba deADN. Este hecho se agrava al no existir en nuestropas una regulacin especial para la realizacin dela prueba de ADN, en la que se regule lo referente ala acreditacin de los laboratorios que realizan estaspruebas, ni se haya establecido el nmero de mar-cadores genticos a ser analizados de lo que de-pende la probabilidad de certeza de dicha prueba;por otro lado la ley en mencin [da] por vlida la prue-ba de ADN sin considerar los mrgenes de error dela misma, a lo que hay que agregar que pueden existirerrores en la toma de muestras, contaminacin delas mismas o manipulacin de la muestra y/o resul-tados, a lo que se agrega el hecho que no se cuentaen el pas con un registro de los centros especializa-dos en la realizacin de las mismas en los que sehaya establecido adems un control estatal pues sedesconoce si dichos centros cuentan con personalcapacitado y con slida formacin tica que impidaceder ante presiones para la obtencin de determi-nados resultados. De lo expuesto en este conside-rando se infiere una abierta transgresin al debidoproceso, garanta reconocida por nuestra carta mag-na en su artculo 139.3, la Declaracin Universal delos Derechos Humanos en su artculo 10 y la Con-vencin Americana sobre Derechos Humanos en suartculo 8. Duodcimo.- Con lo expuesto en losconsiderandos precedentes esta juzgadora consideraque el hecho [de] que la Ley N 28457 haya sidopromulgada como consecuencia de un grave pro-blema social como es el gran nmero de nios, ni-as y adolescentes que no han sido reconocidos porsus padres de ningn modo puede significar la vulne-racin de derechos reconocidos no solo por nuestracarta magna sino por documentos internacionales

sobre derechos humanos suscritos y ratificados pornuestro pas. Dcimo Tercero.- Habindose aplica-do en el caso que nos ocupa el control difuso, corres-ponde elevar los actuados en consulta a la Sala Cons-titucional y Social de la Corte Suprema de Justicia.Por estos fundamentos y las normas anotadas y deconformidad con lo previsto por el artculo 138 de laConstitucin Poltica del Per, la seora Juez delPrimer Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justiciade Condevilla;

RESUELVE:

a) REVOCAR la sentencia contenida en la resolu-cin nmero diecisiete del veintids de enero dedos mil siete, de fojas cuatrocientos uno a cua-trocientos cinco, que declara improcedente laoposicin y convierte el mandato contenido enla resolucin nmero cinco, de fojas trescientosveintinueve, en declaracin judicial de paterni-dad y declara a Johan Alvino Vilchez Villalobospadre del menor Dereck Anthoyne HornaQuevedo, a quien le corresponde como nombreDereck Anthoyne Vilchez Horna, nacido el seisde diciembre de dos mil uno; y REFORMNDO-LA se declara Nula e Insubsistente la senten-cia contenida en la resolucin nmero diecisietedel veintids de enero de dos mil siete, de fojascuatrocientos uno a cuatrocientos cinco e Inapli-cable al caso materia de autos la Ley N 28457;

b) Elvese en consulta la presente resolucin a laSala Constitucional y Social de la Corte Supre-ma de Justicia.

c) Notifquese.

3. SENTENCIA DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO

EXPEDIENTE : 2005-1785-0-2703-JP-FA-01MATERIA : FILIACIN EXTRAMATRIMONIALESPECIALISTA : MANUEL POMASUNCO HERHUAYDEMANDADO : VILCHEZ VILLALOBOS, JOHAN

ALVINODEMANDANTE: HORNA QUEVEDO, KATHERINE

SENTENCIA

RESOLUCIN NMERO DIECISIETE

San Martn, veintids de enero del ao dos mil siete

VISTOS: Resulta de autos, que por escrito de fojasveintisiete a treinta y cinco la accionante KATHERINEHORNA QUEVEDO, interpone demanda sobre filia-cin extramatrimonial en contra de JOHAN ALVINOVILCHEZ VILLALOBOS.

I. ANTECEDENTESPETITORIO DE LA DEMANDA: Se pretende se de-clare a Johan Alvino Vilchez Villalobos como padredel menor DERECK ANTHOYNE VILCHEZ HORNA.FUNDAMENTOS DE HECHO DEL PETITORIO: Ale-ga la accionante que, el da veintisis de diciembre

Juzgado de Paz Letrado, Exp. N 2005-1785-0-2703-JP-FA-01

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del ao dos mil seis, la demandante tuvo una rela-cin de amistad con el demandado, luego en enerodel ao dos mil uno el demandado le comunica quehaba sido destacado a la ciudad de Tarapoto y queall tena familia, es as que la demandada viaja elprimero de marzo del ao dos mil uno comunicn-dose con el demandado va telefnica y acuerdanverse, fue el da ocho de marzo del mismo ao queel demandado escapndose de su centro de labo-res visita a la demandante en el domicilio de su ma-drastra convencindola para salir a pasear a la pla-za mayor de dicho lugar, fue as que el demandadomanifest que quera descansar, as luego de com-prar seis paquetes de cerveza en lata, propuso a lademandante ir a un lugar ms tranquilo ante lo cualacept, siendo que el demandado la llev al hostalMiami, registrando su nombre solamente el de-mandado y terminaron manteniendo relacionessexuales, quedando en estado de gestacin habien-do procreado al menor Dereck Anthoyne VilchezHorna.FUNDAMENTOS JURDICOS DEL PETITORIO:Ampara su pretensin en lo dispuesto por los nume-rales II, VI, VII, VIII del Ttulo preliminar, artculos 1,2, 3, 4, 19, 21, 26, 386, 387, 388, 390, 391,392, 395, 400, 402, incisos 1, 2, y 5, 406, 407,409, 410, 412, 413, 418 y 423, inciso 6 del C-digo Civil, artculos 424, 425 y 475 incisos 1 y 3.OPOSICIN: El demandado por escrito de fojas cien-to cuarenta y cuatro a ciento cincuenta y uno, niegay contradice en todos sus extremos la pretendidafiliacin extramatrimonial del menor Dereck AnthoyneHorna Quevedo.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA OPOSICIN:El demandado seala que es totalmente falso quesu persona haya mantenido relaciones sexuales conla demandante, que la demandante no tiene claroquin es el padre de su hijo, dado que conforme seaprecia de los documentos que se adjunt comomedios probatorios oportunamente ante el Juzga-do Mixto, desde un principio consign hasta dosapellidos distintos en momentos distintos, en pri-mer momento le puso el apellido Berlanga para pos-teriormente cambiarlo al apellido Flores, este he-cho le est ocasionando un serio problema no solofamiliar sino laboral, por cuanto puede ser pasiblede sancin. Asimismo, subsanada su oposicinexpresa su consentimiento para someterse a laprueba de ADN.FUNDAMENTOS JURDICOS DE LA OPOSICIN:Ampara su oposicin en los artculos 472 y 481 delCdigo Civil, artculo 442 y siguientes del CdigoProcesal Civil y lo dispuesto en la Ley N 28457.

ACTIVIDAD PROCESAL: A) EN EL JUZGADO MIX-TO DE CONDEVILLA: Por resolucin nmero unode fojas treinta y seis se declar inadmisible su so-licitud, la misma que fue subsanada por escrito defolios cuarenta a cuarenta y uno y por resolucinnmero dos, de fojas cuarenta y nueve, se admitia trmite la demanda dictndose mandato de filia-cin que fue notificada al demandado va exhortoen el agrupamiento de artillera Inclan del CuartelGrau [de] Piura, por resolucin nmero cuatro sedispone que se libre exhorto al Juzgado de Familiade Lima a fin de notificar al demandado en el Cuar-tel General del Ejrcito - San Borja, por resolucinnmero siete se declaran improcedentes la excep-cin y oposicin deducida por la parte demandada,por escrito de fojas ciento cuarenta y cuatro a cien-to cincuenta y uno, por resolucin nmero ocho sedeclara en rebelda al demandado, por resolucinnmero nueve se declar la existencia de una rela-cin jurdica procesal y, por escrito de fojas cientosesenta y cuatro a ciento sesenta y siete el deman-dando apela la resolucin nmero ocho que lo tie-ne como rebelde, por resolucin nmero nueve sele concede la apelacin sin efecto suspensivo sinla calidad de diferida, por resolucin nmero diezse seal fecha de audiencia para el da cinco deoctubre del ao dos mil cuatro, por escrito de fojasciento ochenta y cinco a ciento ochenta y ocho eldemandado formula apelacin contra la resolucinnmero siete, por resolucin nmero doce se re-suelve conceder apelacin sin efecto suspensivoy sin calidad de diferida, con fecha cinco de octu-bre del ao dos mil cuatro se llev a cabo la au-





DESCRIPTORES FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL / PRUEBA DEADN / OPOSICIN AL MANDATO JUDICIAL

Cdigo Civil: artculos II, VI, VII, VIII, 1, 2, 3, 4,19, 21, 26, 386, 387, 388, 390, 391, 392,395, 400, 402, incisos 1, 2, y 5, 406, 407, 409,410, 412, 413, 418 y 423, inciso 6.

Ley del Proceso de Filiacin Extramatrimonial, LeyN 28457.


PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DELMDULO BSICO DE CONDEVILLA

Resolucin N 17

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diencia de conciliacin sin la concurrencia de laparte demandada.La Primera Sala Especializada Civil, por resolucinde fecha treinta y uno de agosto del ao dos mil cua-tro declar nula la resolucin nmero ocho, orde-nando que el a quo renueve los actos procesales,por resolucin de fojas trece se dispone declarar nulala audiencia de conciliacin de fojas ciento noventay cinco, por resolucin nmero diecisis se sealfecha de audiencia para el da nueve de febrero delao dos mil cinco, por resolucin nmero veintiunose declar nula la resolucin nmero siete de fojasciento veinticinco e insubsistente lo actuado a partirde dicha foja, reponiendo el procesado al estadocorrespondiente, proveyendo con arreglo a ley losescritos de fojas setenta y cuatro y noventa y sietede oposicin y excepciones, corrindose traslado ala otra parte, por escrito de fojas doscientos setentay nueve a doscientos ochenta la demandante solici-t que los autos fueran derivados al Juzgado de Paz,en atencin a lo dispuesto en la Ley N 28457, porresolucin nmero veintids se resolvi declarar fun-dada la solicitud y se dispuso su remisin al centrode distribucin a fin de ser remitido al Juzgado dePaz Letrado del Mdulo de Condevilla.

B. EN EL PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADODEL MDULO BSICO DE CONDEVILLA: Por re-solucin nmero tres se resuelve declarar inadmisi-ble la demanda presentada por escrito de fojas tres-cientos veintiocho, se subsanan las omisiones [de] laparte demandante y por resolucin nmero cinco seresuelve admitir a trmite la demanda de filiacinextramatrimonial planteada por Catherine HornaQuevedo, habiendo sido notificado vlidamente enforma personal a travs de su centro de trabajo, con-forme se verifica del reporte de la cdula de notifica-cin que corre a fojas trescientos treinta y cuatro, porescrito de fecha veintinueve de agosto del ao dosmil siete, el demandado se opone al mandato; porresolucin nmero nueve se declara inadmisible lacontestacin de demanda presentada por Johan Alvi-no Vilchez Villalobos, por escrito de fecha veintiochode septiembre el demandado subsana lainadmisibilidad; por resolucin nmero doce se resuel-ve por interpuesta la oposicin y por ofrecidos losmedios probatorios que se precisa, debiendo la partedemandante cumplir con sealar el laboratorio quese encargar de llevar a cabo la prueba de ADN; porresolucin nmero trece se dispone sealar fecha parala diligencia de toma de muestras el da once de ene-ro del ao en curso por parte de Laboratorio Biolinks,habiendo sido notificado el demandado, conforme se

advierte del cargo de notificacin que corre a fojastrescientos noventa y uno, no habiendo concurrido ala audiencia sealada por lo que se dej constanciade su inasistencia a fojas trescientos noventa y cinco,quedando los autos para emitir sentencia.

II. CONSIDERANDO: FUNDAMENTOS DE LASENTENCIA

PRIMERO: La declaracin judicial de paternidad pre-supone la solicitud de quien tenga legtimo intersen obtenerla y debe ser dirigida en contra de aquel aquien se pretenda ser declarado padre, este en ejer-cicio de su derecho de defensa puede dentro delplazo de diez das, oponerse al mandato judicial enmrito a su sometimiento a la prueba biolgica deADN, de lo contrario el mandato expedido se con-vertir en declaracin judicial de paternidad, confor-me lo prev la Ley N 28457.SEGUNDO: Conforme se evidencia del cargo denotificacin que corre a fojas trescientos noventa yuno se ha cumplido con emplazar personalmente aldemandado con el mandato contenido en la resolu-cin nmero trece, que contiene el apercibimientode ser declarado improcedente la oposicin y con-vertirse el mandato en declaracin judicial de pater-nidad, siendo que dicho demandado se aperson [al]proceso pero se ha opuesto al mandato y no ha cum-plido con asistir a la audiencia de toma de muestrassealada para el da once de enero del ao dos milsiete, no habiendo presentado documento alguno quejustifique su inasistencia a dicha diligencia, por loque resulta aplicable en forma estricta lo dispuestopor el numeral 2 de la Ley N 28457, debe declarar-se improcedente la oposicin y el mandato debeconvertirse en declaracin judicial de paternidad,tenindose presente adems el principio del interssuperior del nio y a su derecho de identidad confor-me a lo previsto en el numeral 2 de la ConstitucinPoltica del Estado en concordancia con el numeral6 del Cdigo de los Nios y adolescentes.TERCERO: De la revisin de la copia certificada delacta de nacimiento de fojas tres correspondientes aDERECK ANTHOYNE HORNA QUEVEDO, se tieneque ha sido declarado solo por la madre, como con-secuencia del presente proceso por lo que en apli-cacin a lo dispuesto por la regla prevista en el nu-meral 21 del Cdigo Civil, debe ordenarse la moda-lidad de establecimiento de la filiacin a efectos dela identidad correspondiente del menor.

III. PARTE RESOLUTIVA

Por los fundamentos esgrimidos con criterio de con-ciencia e impartiendo justicia en nombre de la nacin.


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RESUELVO: DECLARAR IMPROCEDENTE LAOPOSICIN y convertir el mandato contenido en laresolucin nmero cinco, de las fojas trescientos vein-tinueve en DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNI-DAD en mrito de lo que SE DECLARE a JOHANALVINO VILCHEZ VILLALOBOS, PADRE del menorDERECK ANTHOYNE HORNA QUEVEDO, a quienpor el mrito de la presente declaracin le correspon-

de como nombre de DERECK ANTHOYNE VILCHEZHORNA, nacido el seis de diciembre del ao dos miluno. Por tanto; ORDENO: se cursen los partes co-rrespondientes al Registro del Estado Civil de la Mu-nicipalidad Distrital de Morales Provincia de SanMartn Departamento de San Martn para la anota-cin de esta decisin consentida o ejecutoriada quesea la presente. Tmese razn y notifquese.


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ESPECIAL DEJURISPRUDENCIA

El autor afirma que el proceso de filiacin de paternidad extramatrimonial fue pensado para los hijossin padres, no para los padres que no quieren reconocer a sus hijos, preponderndose, de estemodo, el derecho a la identidad de los menores de edad sobre la supuesta afectacin de los derechosa la libertad y al debido proceso del demandado como padre. La contundencia de la prueba biolgicadebe prevalecer antes que cualquier formulismo legal, debindose dejar atrs las presunciones parala indagacin de la paternidad.

RESUMEN

Enrique VARSI ROSPIGLIOSI (*)

LA DECISIN DE LA CORTE SUPREMA DEJUSTICIA DEL PER ACERCA DE LA

DECLARACIN JUDICIAL DE LA PATERNIDADEXTRAMATRIMONIAL

De las defensas tontas y los padres cobardes

Nacido en Halicarnaso, casi medio siglo antesde la era cristiana, Herodoto relata que losAusees, antiguos nmadas del norte de frica,tenan una costumbre en la atribucin de pater-nidad. Estos pueblos sin cohabitar particular-mente con sus mujeres, usan no solo promis-cuamente a todas, sino que se juntan con ellasen pblico, como suelen hacerlo las bestias.Cuando una mujer tiene en su poder un niocrecido, se rene en un lugar a los hombres cadatercer mes, y se tiene al nio por hijo de aquel aquien ms se parece. Esta costumbre no solose perdi sino que, como tpica de un pueblo,no tuvo mayor impacto en el resto de la pobla-

cin. Los efectos de la procreacin merecieronuna solucin inmediata y justa para la poca eidiosincrasia de este pueblo, mientras que enotros caseros rein el desbande y la irrespon-sabilidad parental. El sexo fue un instrumentogenerador de placer y de hijos por doquier queno cedi frente a la juridicidad de la filiacin.

Padres con hijos son la mayora de los hom-bres. Hombres con cantidad de hijos son la ex-cepcin y ms inslito es saber de padres conuna cuantiosa prole que no tienen el mayor re-paro de reconocerlos. Y es que, ms all de lapaternidad responsable, el engendramiento,

(*) Doctor en Derecho y Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de SanMarcos. Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de Derecho civil de la Universidad de Lima y de la UniversidadNacional Mayor de San Marcos. Representante del Per ante el Comit de Biotica de la UNESCO.

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Jurisprudencia 6/2007 Acerca de la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial

como smbolo del linaje, contribuy a la for-macin de imperios, lo que implicaba una legi-timacin de la descendencia.

Aunque cueste creerlo, si nosotros tuviramosun antepasado asitico conocido en la historia,de seguro sera Gengis Khan. Denostado porbrbaro y cruel, lo cierto es que este lder mon-gol (1167) saba hacer el amor, y por lo visto lohaca soberbiamente, sin desperdiciar noche al-guna. Esto qued demostrado en un reciente es-tudio genealgico de ADN que indic que cercade 16 millones de personas en el mundo des-cienden de un ancestro asitico en comn. GengisKhan engendr miles, lase bien, miles de hijosy su multiplicacin aritmtica, a partir del sigloXIII, ha contribuido a dejar huella no solo enAsia, sino tambin en Europa y Amrica.

Mucho antes de este fecundo mongol, el lasci-vo y mujeriego faran Ramss II (1279 a. deC.) tuvo 101 hijos, muchos de ellos enterradosen una misma tumba llamada KV5 (smbolohomenaje del padre a sus hijos). Tambin sesostiene que el hombre con mayor descenden-cia registrada, que rivaliza con Khan, fue elmonarca de Marruecos: Ismael El Sangriento,con un total de 888 hijos, de los cuales fueronlegitimados cerca de la mitad (matrimoniales oconvivenciales) (www.anfrix.com). Reciente-mente, hemos conocido casos como el de unbeduino rabe israel de 58 aos de edad quetiene 67 hijos de su relacin con ocho esposas(www.actualidad.terra.es) y el caso de un ar-gentino de 44 aos que tiene 37 hijos (http://www.clarin.com) y viene requiriendo una ayu-da econmica para vasectomizarse.

Ellos niegan su paternidad? No, no lo hacen,al contrario, se enorgullecen de ella. Tantos hi-jos sin queja de ningn tipo. Mientras que eneste lado de la vereda hay hombres que se jac-tan de sus derechos para impedir la identidadfiliativa de quienes piden ser declarados judi-cialmente como descendientes (cosa absurda).

Un da me dijeron: Reconoc al hijo de fulanitade tal, sabes por qu?... es que me hice la prue-ba de ADN y result ser mi hijo y, adems, mecas con ella. Bueno pens este no es uncaso ejemplar, da mucho que desear, pero almenos la desconfianza mezclada con la culpade aquel padre desconcertado, pero sabedor dela cpula mantenida, fue claramente venida amenos con la contundencia de la pruebagentica que corroboraba su paternidad. Debe-ra estar agradecido l y tantos otros.

Se imaginan a Gengis Kahn, a Ramses y almonarca marroqu Ismael El Sangriento, opi-nando acerca del nuevo proceso peruano de lafiliacin judicial de la paternidad extramatri-monial regulado por la Ley N 28457 y alegan-do que se violan sus derechos a la libertad y aldebido proceso porque la ley les obliga a so-meterse a una prueba que ellos no quieren. Nocreo que a estos seores les hubiese quitado elsueo tanta disquisicin doctrinal. No fueroncobardes. Concientes de sus actos, aceptaroncon hidalgua su progenie.

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* *

Con el tiempo, los problemas de paternidad enlugar de ir simplificndose fueron complicn-dose. Las presunciones creadas por el Derechopara justificar una investigacin de paternidadresultaron medidas buenas para una poca de-terminada, a pesar de generar procesos judi-ciales interminables acompaados de arguciaslegales. La luz al final del tnel se aprecia en1984 cuando se descubre la aplicacin de laprueba de ADN para verificar el nexo filial. Estomarc un punto importante en las pginas delDerecho civil y procesal. Por una parte, lasnormas de filiacin han ido adecundose a ten-dencias ms biolgicas (la fuerza de los genes)dejando de lado el aspecto social (lo ocurrido avista y paciencia de los dems sin mayor grado

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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIAEnrique Varsi Rospigliosi

de certeza). Las normas procesales y las deci-siones jurisdiccionales marcaron el paso en lainvestigacin del nexo parental admitiendo todotipo de pruebas para la investigacin filial.

En el 2005, la Ley N 28457 aprob el procesoespecial para investigar la paternidadextramatrimonial y con ella surgieron algunospoco afortunados contradictores. Se sintetizaen la presentacin de una demanda ante el juezde paz letrado que, a pedido de la parte intere-sada, expedir una resolucin declarando lapaternidad. La nica defensa del emplazado esoponerse al mandato de paternidad sometin-dose a la prueba de ADN (en el plazo de 10das siguientes). Los gastos de la prueba estna cargo del demandante. Transcurrido el plazoy no habindose realizado la pericia por causainjustificada, el mandato se convierte en decla-racin de paternidad. Cabe la apelacin en elplazo de tres das, teniendo el juez de familiadiez das para resolver. Por el contrario, si laprueba de ADN descarta la paternidad, la opo-sicin ser fundada y el demandante condena-do en costas y costos. La diferencia con el pro-ceso de conocimiento, que rega anteriormen-te, es abismal, por decir lo menos, incompara-ble. Entindase que el proceso aprobado soloest orientado a la determinacin de la paterni-dad extramatrimonial, no de la maternidadextramarital ni para los casos de reclamacinfilial. Incluso no procedera para aquellas si-tuaciones en la que falte la madre, el hijo o elpadre (investigacin post mortem), pues la ley,curiosamente, exige la prueba a los tres.

Esta iniciativa legal nace en la Comisin deReforma Integral de la Administracin de Jus-ticia - Ceriajus. La justificacin fue la contun-dencia de la prueba de ADN, es decir, los re-sultados efectivos que de ella pueden obtenersepara establecer quin es el padre y quin no loes, de forma irrebatible y sin discusin. Conesta base se busc dar solucin al alarmante

aumento de madres solteras, la irresponsabili-dad de los progenitores, lo dificultoso de losprocesos de paternidad (largos, costosos, tantoms que la pena y la angustia de los litigantes)y de la gran cantidad de nios sin padre (porsobre encima del milln). Ms que un proble-ma legal, la filiacin es un drama social quemerece ser afrontado con prontitud y rectitudpor la ley.

La Ley N 28457, intimatoria de paternidadextramatrimonial, no es una ley de encaje, esuna buena ley, pero que no representa una so-lucin integral. Tiene sus pro y sus contras,sern ms los beneficiados que los perjudica-dos. El hijo en vez del padre, sin enfrentamien-to, solo retrepados en verdades. Uno de losdos, el que gener la filiacin no el genera-do asumir un sacrificio en proporcin a suacto y responsabilidad. Antes se cometan msabusos, lo ancho para el padre y lo angostopara el hijo fue la consigna del otrora modeloprocedimental. Las cosas se revierten, el caucecambi. Pensamos que es una solucin parcialal problema central en el esclarecimiento delparentesco.

Con el antiguo proceso enrevesado en trmi-tes, papeles, decires, desconociendo la fuerzaprobatoria de la gentica ante el estado de in-defensin, de soledad e impotencia de nios sinpadres, desconocedores de su identidad, de qujusticia poda hablarse. No se quiere ms de lomismo. Se necesitaba un cambio radical por-que la coyuntura lo requiere. Estamos esperan-do el desarrollo ordenado de esta novedad le-gislativa en el estatuto de la filiacin que tantoasombro y aplausos viene ganando en el Dere-cho comparado. Ayudemos a crear una concien-cia en nuestros futuros padres y en los nue-vos hijos. No dejemos a expensas del litigiola solucin de estos casos. En el fondo este pro-ceso desalienta, mejor dicho disuade la pater-nidad irresponsable tendiendo al reconocimien-

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to voluntario. Garca Cantero acertadamenteconstata que quiz una de las cuestiones msimportantes para el siglo XXI ser repensar lapaternidad (rethinking the parentood) (1), almenos en el Per hemos dado un primer y de-cisivo gran paso.

Esta ley y todas en general no ofrece solu-ciones eficaces, solo alternativas. Depende denosotros que encontremos la manera ms co-rrecta de alcanzar que cada sentimiento coinci-da con las relaciones humanas.

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A propsito de todo esto, en un caso judicial,el Primer Juzgado Mixto del Mdulo Bsicode Justicia de Condevilla del Distrito Judicialdel Cono Norte de Lima declar inconstitucio-nal e inaplicable la Ley del Proceso de Filia-cin de Paternidad Extramatrimonial que or-dena al demandado la realizacin de la pruebade ADN a fin de desvirtuar la paternidad de-clarada, caso contrario la atribucin de pater-nidad se mantiene. El sustento del juzgado esque se estaran lesionando los derechos consti-tucionales de libertad y de debido proceso. Ele-vado a consulta este caso, la Sala de DerechoConstitucional y Social Permanente de la Cor-te Suprema de Justicia desaprob la resolucinemitida por dicha instancia, e indic que estaley no afecta ningn derecho del demandado,

preponderando el derecho fundamental al nom-bre y el derecho a la identidad personal consa-grados en la Constitucin, Convencin de losderechos del nio, Cdigo Civil y Cdigo delos Nios y Adolescentes. Punto final. No hayms que decir, el pronunciamiento de la mxi-ma instancia judicial peruana corre a foja vuel-ta de un expediente.

Este proceso de declaracin de la filiacin aca-ba con todo. Con tachas, excepciones, contes-tacin de demanda, con la negativa para no so-meterse a la prueba, apercibimientos, alegatos,informes orales, casacin. En fin, es toda unarevolucin procesal que debe ser entendida enla dimensin del problema que busca afrontar.Este proceso fue pensado para los hijos sin pa-dres, no para los padres que no quieren reco-nocer a sus hijos. No podemos seguir apaan-do la deslealtad en las relaciones familiares, conartilugios procesales. Respetemos los derechosde los menores de edad. Los nios no son elfuturo, son el presente. El maana para ellospuede ser demasiado tarde, no los hagamos es-perar ms. Un nio sin padre, aunque cientfi-camente sea posible, socialmente es inacepta-ble. La ley nos ofrece una solucin que no hacems que reconocer la fuerza de los genes porsobre el formulismo legal.

Pienso que si los hombres parieran como loscaballitos de mar, la cosa sera muy diferente,no lo cree usted?

(1) GARCA CANTERO, Gabriel, Qu es familia para el siglo XXI?, en Revista de derecho comparado, N 9,Buenos Aires, 2004, p. 75.

Acerca de la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial

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ESPECIAL DEJURISPRUDENCIA

Luego de un exhaustivo y crtico anlisis de la sentencia materia de comentario, de la Ley N 28457y de la realidad peruana, la autora concluye que con el pronunciamiento de nuestra Corte Supremase determina que el mandato judicial de sometimiento a la prueba de ADN establecido por la referidaley no vulnera derecho constitucional alguno del presunto progenitor, resolvindose una problemticaconstante que tienen los magistrados como consecuencia de los mecanismos de defensa que suelenutilizar muchos demandados.

RESUMEN

Patricia Janet BELTRN PACHECO (*)

SOLUCIN LEGAL AL DRAMA SOCIAL DE LAFILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Anlisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional ySocial en torno a la Ley N 28457

La sentencia materia de anlisis fue emitida porla Sala Constitucional y Social de la Corte Supre-ma de Justicia de la Repblica, la cual en ejerci-cio de sus facultades conoci en consulta(1) unaresolucin judicial emitida por el Primer JuzgadoMixto del Mdulo Bsico de Justicia deCondevilla, rgano jurisdiccional que pertenece ala Corte Superior de Justicia de Lima Norte.

Durante las ltimas dcadas, la problemticafamiliar en torno a la paternidad ha ido compli-cndose. Ante ello, diversos profesionales no

solo en materias jurdicas han realizado nu-merosas investigaciones, las cuales en su mo-mento fueron provechosas, mas no suficientespara resolver las controversias que con el de-venir de los aos surgan.

Debemos recordar que en todo proceso de fi-liacin existe un conflicto de intereses(2), pues,por una parte, el magistrado observa el intersde un presunto hijo en la mayora de casosrepresentado por su progenitora(3) que buscatutela jurisdiccional efectiva(4) con la finalidad

(*) Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.(1) Conforme con lo prescrito en la Ley Orgnica del Poder Judicial.(2) Debemos precisar que siempre que existe un conflicto de intereses, existen posiciones antagnicas, las cuales

se debern dilucidar en un proceso cognoscitivo, en virtud de que esta clase de pretensiones debern acreditarse durantela tramitacin judicial.

(3) Como consecuencia de la patria potestad, los progenitores ejercen la representacin legal de sus hijos menoresde edad, pero es menester precisar que en los procesos de filiacin extramatrimonial es la madre quien ejerce la represen-tacin legal del hijo, debiendo precisar que una vez que ingresa al litigio se le denomina representante procesal.

(4) Artculo 139, inciso 3 de la carta magna concordante con el artculo I del Ttulo Preliminar del CdigoProcesal Civil.

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Jurisprudencia 6/2007 Solucin legal al drama social de la filiacin extra matrimonial

de conocer su verdad biolgica respecto a supresunto progenitor, y por otra parte, el jueztambin observar la pretensin del presuntoprogenitor que interviene como parte deman-dada que no se siente o ni siquiera se consi-dera padre, razn por la cual decide no acce-der voluntariamente al reconocimiento de lafiliacin paternal que lo une con la parteaccionante(5).

Por lo expuesto, podemos precisar que la fina-lidad de todo proceso de filiacin ser estable-cer la adecuacin entre la verdad y la identidadbiolgica y la relacin jurdica parental(6).

Es menester destacar que, como en cualquierproceso, el magistrado de familia debe ser im-parcial(7), pero justo, pues si bien en estos pro-cesos debe protegerse el inters superior de losnios, nias y adolescentes(8)y, por lo tanto, loscasos deben ser tratados como problemas hu-manos(9), tambin es cierto que por un criteriode razonabilidad, el demandado debe tener laseguridad de que en el proceso judicial se lebrindarn las garantas jurisdiccionales de ale-gacin, probanza, defensa e impugnacin(10).

Es importante que el juez del proceso(11) consi-dere, en los procesos de filiacin el principiode la unidad de las filiaciones y, por ende, elprincipio de igualdad de los hijos, pues la nor-mativa actual a diferencia del Cdigo Civilde 1936 y Constituciones anteriores a la cartamagna de 1979 ha establecido que los hijosmatrimoniales y extramatrimoniales tienen losmismos derechos(12).

Previamente al anlisis jurisprudencial mate-ria del presente comentario, consideramos im-prescindible realizar un anlisis concienzudode la Ley N 28457, teniendo en cuenta la rele-vancia social de la mencionada norma legal y,sobre todo, el derecho que tiene toda personade conocer a sus progenitores, el cual tiene unadoble naturaleza jurdica, pues es un derechosubjetivo inherente a la dignidad de la personay, a la vez, es un derecho objetivo, en cuantocrea un marco de convivencia humana, justa ypacfica(13).

En cuanto a la Ley N 28457, debemos recono-cer que esta norma legal fue promulgada conbuena intencin, mas no es eficaz. Este proble-

(5) Conforme con el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, cada parte procesal debe acreditar su(s) pretensin(es)a travs de los medios probatorios que ofrezca en los estadios procesales correspondientes.

(6) De las relaciones de familia surgen diversos estatus, es as que como consecuencia de la procreacin. Seadquiere el estatus de hijo.

(7) Debemos recordar que conforme al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil en todo proceso prima elprincipio de socializacin e igual entre los intervinientes en el proceso.

(8) El inters superior del nio es un principio que se encuentra reconocido no solo en la Convencin de losDerechos del Nio, sino que tambin se encuentra en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. La doctrina en Derecho demenores, seala que se le puede definir como todo aquello que es necesario para su desarrollo integral.

(9) En el Cdigo de los Nios y Adolescentes se establece que todas las autoridades que conocen la problemticafamiliar deben considerar que si en la controversia como es la judicial se encuentra involucrado un menor de edad,esta debe ser considerada como un problema humano.

(10) Conforme con el artculo 139, inciso 3 de la carta magna concordante con el artculo I del Ttulo Preliminardel Cdigo Procesal Civil, en los cuales se reconoce la garanta del debido proceso.

(11) Actualmente, es competente el juez de paz letrado.(12) Derechos reconocidos en el Cdigo Civil de 1984 y en la Constitucin Poltica del Per de 1979.(13) De conformidad con la Convencin de los Derechos del Nio.

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ma como en muchos otros casos se debe aque no existe una adecuada interrelacin entreel Poder Legislativo que da las leyes y el PoderJudicial, pues se observa que no se trabaja deuna forma integradora, lo que genera que alaplicarse las leyes sea el Poder Judicial, el queinjustamente deba asumir las consecuencias.

En la dacin de la ley materia de anlisisobservamos que el Poder Legislativo no efec-tu un anlisis de la situacin real que atravie-sa el Poder Judicial y, por ende, sus diversosrganos jurisdiccionales.

La Ley N 28457 fue una de las propuestas dela Ceriajus, mas para su aplicacin eran nece-sarias una serie de medidas que antes de suaprobacin no fueron consideradas, situacinque ha impedido que se aplique con eficacia.Entre las razones para ello podemos sealarlas siguientes(14):

Al expedirse la ley materia de anlisis nose consider la realidad judicial, la cualno ha sido tomada en cuenta por ningunode los poderes del Estado involucrados.Es menester precisar que, en consecuen-cia, es competente para conocer del pro-ceso el juez de paz letrado, rgano juris-diccional que asume la mayor parte de lacarga judicial y que, fcticamente, nocuenta con los elementos fsicos indispen-sables para realizar la labor que la norma-tiva en materia de filiacin extramatrimo-nial le impone(15).

La mencionada ley impone que la parteaccionante sea quien asuma los gastos re-

ferentes a la prueba de ADN. Ante ello,debemos precisar que al emitirse la nor-ma, no se consider la realidad social denuestro pas, pues la prueba gentica esbastante onerosa(16), para que pueda serasumida por la accionante quien en lamayora de casos no se encuentra en laposibilidad econmica de hacerlo. Es poreso que, en la prctica, muchos jueces es-tn invirtiendo la carga econmica, impo-nindosela a la parte emplazada, arriesgn-dose a que los puedan denunciar o deman-dar por tomar dicha decisin, a pesar deque la finalidad sea lograr los fines delproceso.

El propio texto legal ha establecido quecuando la parte accionante no pueda asu-mir el pago del costo de la prueba de ADN,ser el rgano jurisdiccional el que pro-porcione el auxilio judicial respectivo.Debemos precisar que con este mandatolegal se ha distorsionado la institucin pro-cesal mencionada, ya que la finalidad delauxilio, conforme a la norma procesal, esexonerar a la parte requirente de los gas-tos del proceso los cuales constituyeningresos para el Poder Judicial mas elmagistrado no puede exonerar a la partede gastos referidos a terceros como sonlos laboratorios que realizan las pruebasy menos asumir los costos que sedevenguen del examen gentico, por lo queconsideramos que previa a la dacin de laley, los legisladores debieron asegurar queexistieran suficientes laboratorios que rea-lizaran las pruebas de paternidad de ma-

(14) Las observaciones son opiniones de la autora del artculo.(15) Como ejemplo, los juzgados de paz letrados no cuentan con acceso a los registros de la Reniec, lo cual es

importante considerando que las notificaciones de la demanda emplazamientos son de real relevancia en el proceso.(16) La prueba de ADN, debido a los insumos qumicos que se utilizan en su realizacin tiene un costo elevado en

dlares americanos. Monto que es difcil de cubrir debido a las bajas remuneraciones que las personas perciben en elmedio laboral que rige en nuestro pas.

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nera gratuita, a fin de lograr la eficacia dela norma a favor de los nios, nias y ado-lescentes.

A continuacin y habindoles otorgado el pa-norama social y legal en el cual se aplica la LeyN 28457, iniciaremos el anlisis de la resolu-cin emitida por la Sala Constitucional y So-cial de la Corte Suprema.

Compartimos la opinin de los magistradossupremos titulares y provisionales(17) queconsideran que, a travs de la consulta, el rga-no jurisdiccional realiza un control de la lega-lidad de la resolucin elevada en grado, puesle permite establecer si el a quo ha realizado uncorrecto anlisis del caso y una adecuada inter-pretacin de las normas, sobre todo en aquellosprocesos como en el que es materia de la sen-tencia suprema en los que los magistrados, con-forme a la potestad que nuestra Ley Orgnicales confiere, realizan el control difuso de la le-galidad, prefiriendo la norma constitucional.

De acuerdo con la ley, los justiciables sean enestos u otros procesos tienen derecho a la do-ble instancia jurisdiccional, sea en apelacin oen consulta(18); como en aquellos casos no pa-trimoniales que se elevan al superior jerrqui-co por imperio de la ley, es as que si bien se

elevan consultas a la Corte Suprema cuando seusa el control difuso de la legalidad, tambin loes que ante la Corte Superior existe una eleva-cin en consulta que es de distinta naturaleza ala que es materia del presente artculo y que solole compete a la Corte Suprema en diversos ca-sos relacionados al Derecho de familia.

Observamos que las Salas de Familia(19) resuel-ven en consulta y como segunda instancia pro-cesos de interdiccin, unin de hecho, muertepresunta, entre otros cuando hayan interveni-do curadores procesales as como procesos dedivorcio por causal, siendo su funcin analizarla aplicacin de la ley tutelando los derechosde las partes intervinientes, observando sobretodo si se han constituido los requisitos que cadainstitucin familiar exige, funcin que es rele-vante y que no ha sido considerada en algunasresoluciones emitidas por las Salas Civiles dela Corte Suprema en casacin, en las cuales seconsidera que el magistrado no debe ir ms allde la voluntad de las partes, sealando que silos cnyuges no apelaron es porque se encon-traban conformes con la decisin de primerainstancia, incurriendo, en nuestra opinin, enun error, el cual implica una limitacin de lasfacultades jurisdiccionales que los magistradosposeemos por mandato legal(20).

(17) Actualmente, en la Corte Suprema an subsisten los vocales supremos titulares con vocales provisionalesdesignados por el Presidente del Poder Judicial.

(18) Conforme a la doctrina y a la reiterada jurisprudencia, la consulta es un mecanismo procesal de carcterobligatorio destinado a la revisin de oficio de determinadas resoluciones judiciales, cuya finalidad es la de aprobar odesaprobar el contenido de ellas, previniendo el cometer irregularidades, malas prcticas legales o errneas interpreta-ciones jurdicas, por lo que el Tribunal Superior al advertir que se vulneraron en el proceso los derechos del debidoproceso y defensa reconocidos por la carta magna y las normas sustantivas, procediendo con arreglo a ley.

(19) En Lima subsisten las Salas de Familia Permanente y Transitoria, las cuales tienen igual competencia paraconocer las diversas materias en Derecho de familia, logrando en la actualidad, viabilizar con celeridad y eficacia losprocesos de la especialidad a favor de los justiciables.

(20) Las sentencias casatorias emitidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema, han sido expedidas en el aojudicial 2006, en referencia a los procesos de divorcio por causal de separacin de hecho, que eran elevadas en consultaante la Corte Superior y que por la omisin de un requisito constitutivo eran declaradas nulas para que el inferiorjerrquico lo analizara en cumplimiento de la ley y el debido proceso en beneficio de los justiciables y de la familia,evitndose emitir una sentencia desaprobatoria por un error cometido por el rgano jurisdiccional al momento de sen-tenciar y tramitar el proceso.

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Debemos recalcar que cuando mencionamos eltrmino control difuso estamos haciendo re-ferencia al control constitucional menciona-do en el considerando cuarto de la sentenciamateria de anlisis, reconociendo que es la SalaConstitucional y Social la nica que por las ma-terias de su competencia es la llamada a pronun-ciarse en caso de que el juez se acoja al mo-mento de sentenciar a lo prescrito en el artcu-lo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

La sentencia expedida consider como puntosde anlisis los derechos a la libertad, al debidoproceso, al nombre e identidad del menor, peroomiti considerar dos ejes que son importantespara resolver este caso como son el inters su-perior del nio y concretar que uno de los as-pectos de la identidad de una persona es el de-recho que tiene de conocer su verdad biolgicay, por ende, quines son sus progenitores, puesla identidad tiene diversas aristas, por lo quepuede ser cultural, familiar, entre otros.

Este proceso de filiacin extramatrimonial sefunda sobre todo en el derecho de todo nio,nia y adolescente de conocer a sus progenito-res conforme al inters superior que los salva-guarda, a fin de lograr su desarrollo integral enel mbito personal, familiar y social, por lo quedebemos recordar que estos derechos se en-cuentran en la Convencin de los Derechos delNio, el cual tiene rango constitucional y, porende, debe ser tutelado como tal; en consecuen-cia, una vez protegidos los derechos mencio-nados se estarn tutelando tambin los derechosal nombre y a la identidad del menor, los cua-les dependern de las decisiones que asuma elrgano jurisdiccional competente respecto a losmecanismos probatorios y procesales que lepermitan al magistrado dilucidar sobre la ver-dad biolgica de este.

Actualmente, la ciencia ha avanzado ms rpi-do que las leyes, es as que tenemos casos deovodonacin las cuales se estn efectuando

fcticamente y sin amparo legal en diversasclnicas de fertilidad generando varios proce-sos judiciales referidos a la verdad gentica, envirtud de que existe un menor que tiene unamadre legal y biolgica la cual difiere de sumadre gentica, verdad que debe conocer elmenor en su vida futura, puesto que puedendarse casos de enfermedades genticamentetransmisibles que solo podran resolverse acla-rando su origen materno filial; por lo que debeconsiderarse que es un derecho constitucionalel brindarle proteccin efectiva al derecho detoda persona de conocer su origen y, por ende,conocer su identidad, sin olvidar que esta nosolo se refiere a la verdad biolgica sino queva ms all.

La sentencia suprema materia de comentarioes una resolucin pedaggica, pues los magis-trados que la expiden, se preocuparon por pre-cisar los conceptos y alcances de los derechosque, conforme a su criterio, deban analizarseal expedir la resolucin materia de revisin.

Como consecuencia de lo expresado, los ma-gistrados supremos consideraron pertinente ci-tar al Tribunal Constitucional espaol, comopunto de partida para la ponderacin de losderechos constitucionales materia de litis, locual nos parece idneo, pero al tratarse de untema vinculado al Derecho de familia, el enfo-que debi realizarse adecuando dichos concep-tos a la especialidad, otorgando as, un enfo-que integral a los justiciables y a la judicaturanacional.

Hubiera sido interesante observar un anlisisdel concepto de libertad y debido proceso nosolo desde el punto de vista general constitu-cional y procesal civil sino tambin integradoa la materia familiar, por ejemplo interpretn-dolos a la luz del inters superior de todo nioy adolescente.

Es menester recordar que los magistrados de laespecialidad de familia, pueden flexibilizar los

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conceptos y formalidades(21) del proceso tenien-do como lmites la voluntad de la ley debidoproceso, principios rectores y normas legales yla voluntad de las partes siempre que esta noafecte los intereses y/o derechos de los demsintervinientes en la litis tutelando por tanto, laoportunidad de alegacin, defensa, probanza eimpugnacin que poseen las partes dentro delprincipio de razonabilidad, el cual obliga a losmagistrados a otorgar a los justiciables las mis-mas oportunidades y garantas en el proceso.

Coincidimos plenamente con las definicionesque se han plasmado respecto al trmino li-bertad, como facultad natural y como dere-cho, pero es importante recordar que la liber-tad de una persona culmina cuando se afectanlos derechos de otros.

En el Derecho de familia se observa que una desus principales caractersticas es la facultad delimitar la autonoma privada de sus miembros entanto, cada miembro del clan familiar debe ac-tuar pensando en los dems, por ejemplo, lospadres en los hijos y viceversa, los hermanos entres, los cnyuges entre s, y as sucesivamente.

Por lo expuesto, al ser la filiacin una institu-cin del Derecho de familia, es menester preci-sar que la procreacin genera una serie de dere-chos y deberes de los progenitores respecto a suprole, observndose inclusive en la normativaconstitucional vigente, que una de las bases so-ciales que existe en nuestro pas es fomentar lapaternidad responsable, la cual tambin fue unade las finalidades de la ley materia de anlisis.

Como consecuencia, la libertad de todo proge-nitor se encuentra limitada por los derechos quele corresponden al hijo(a, os, as) que procrea,no encontrndose, en nuestra opinin en la fa-

cultad de invocarla en perjuicio de su prole,ms an si consideramos que las relaciones fa-miliares se basan sobre todo en principios ti-cos y morales.

En cuanto a las definiciones referidas al debi-do proceso, al nombre y a la identidad coinci-dimos con estas, pero creemos que cuando secita un aforismo en una resolucin judicial nodebe hacerse de manera incompleta, debido aque los justiciables no conocen la historia delDerecho y menos an trminos en latn, por locual debi haberse consignado el trmino enlatn completamente, indicando su significado.Es as que, al leer la sentencia suprema mate-ria de anlisis se observa que se han consig-nado los trminos Pater is ..., en lugar de Pateris quem nuptia demostrant que significa pa-dre es de quien matrimonio se acredita o enotros trminos se considera como padre almarido siempre que estemos ante un caso depaternidad matrimonial, debiendo hacer hinca-pi que este supuesto difiere del parmetro le-gal que es materia de la Ley N 28457.

En el Fundamento N 10 de la sentencia, la SalaConstitucional y Social reconoce que nuestranormativa recoge la posibilidad de declarar lapaternidad extramatrimonial a travs del uso delas pruebas genticas o cientficas, alegando quela ms utilizada es el ADN. Ante esta afirma-cin debemos precisar que esta prueba recinse est utilizando en nuestro pas, siendo nece-sario indicar que al ser su costo bastante eleva-do para una sociedad como la nuestra, debidoa los insumos qumicos que se emplean para surealizacin, muchos justiciables se quedan conla intencin de utilizarla, mas son unos pocoslos que logran acceder a ellas como medio deprobanza(22).

(21) El principio procesal de flexibilidad o elasticidad permite al juez adecuar las formalidades a los fines delproceso.

(22) La prueba de ADN concede el 99.9% de certeza sobre la filiacin.

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En consecuencia, podemos destacar que elmandato contenido en la Ley N 28457 no esviable en la realidad como lo hubiese queridoel legislador pues si bien la norma prescribeque sea la madre accionante la obligada a asu-mir el monto de la prueba, tambin lo es queesta no cuenta en muchos casos con los medioseconmicos suficientes, razn por la cual mu-chos jueces a fin de contar con esta prueba fe-haciente y con la nica motivacin de tener laposibilidad de determinar la verdad biolgicaen torno al menor, estn ordenando al deman-dado que asuma la cancelacin de los honora-rios de los laboratoristas que realizan las prue-bas genticas, fundamentando su decisin ennormas procesales, en cuanto la normativa vi-gente prescribe que quien alega un hecho, debeprobarlo por lo que al sealar el demandadoque no es el padre y que se opone a la deman-da, se observa que algunos jueces inmediata-mente les ordenan asumir y afrontar la pruebagentica basndose en que su dicho debeacreditarse fehacientemente.

Los administradores de justicia buscan deter-minar la verdad de los hechos, basndose en elvalor justicia, por lo tanto los medios probato-rios ordenados por un magistrado en un proce-so judicial ms an en un proceso de familiano implican la vulneracin de derecho algunode los intervinientes en el proceso, quienes de-ben tener como nico y exclusivo inters quese descubra la verdad y se resuelva con justiciabasndose en que los hechos que se alegan,debaten y discuten en el trmite judicial seorientan a lograr los fines del proceso(23).

En los procesos de paternidad, consideramosque es esencial agotar todos los medios proba-torios que coadyuven a descubrir la verdad sea material y/o formal de lo que se discute a

fin de determinar la identidad del menorinvolucrado como consecuencia de una conduc-ta poco tica e irresponsable del padre que loprocre, pues todos sabemos que cuando unapersona en edad de procreacin mantiene rela-ciones sexuales con otra, puede engendrar oconcebir un hijo, debiendo asumir las conse-cuencias de sus actos sean deseados o no, por-que los nios, nias y adolescentes no tienenresponsabilidad alguna al respecto.

Con relacin al considerando dcimo tercero,debemos precisar que en la sentencia se incu-rre en un error, en cuanto se seala que la leyno obliga al demandado a someterse a la prue-ba de sangre. En este acpite, el juzgador olvi-da que la prueba de ADN no necesariamente serealiza usando elementos sanguneos ya que consolo permitir que se tomen muestras de saliva,las pruebas pertinentes pueden realizarse, porlo que los magistrados debieron consignar queel ADN puede determinarse a travs de diver-sos elementos y mecanismos.

Estamos conformes con la opinin vertida res-pecto a la interpretacin de la norma, pues estale otorga al demandado la posibilidad de elegirsi se opone o no a la demanda, consignandocomo requisito para que su oposicin sea con-siderada vlida que se presente ante un labora-torio especialista en gentica para que le reali-cen la prueba de ADN, decisin que solo de-pender de su voluntad y conciencia respecto ala verdad de los hechos que se alegan, ya que sifuese verdad que no es el progenitor del me-nor, la mejor prueba de ello, as como de subuena fe, sera realizarse el examen menciona-do, ms an si consideramos que de probarsecomo falsa la alegacin de la demandante, elemplazado tiene la posibilidad de solicitar unaindemnizacin por el dao moral causado(24).

(23) Los fines del proceso son dos, por un lado un fin abstracto que implica lograr la paz en justicia y por otro ladoun fin concreto que trae consigo la posibilidad de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica.

(24) En este supuesto se aplicaran las normas de responsabilidad extracontractual.

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Es pertinente sealar que la propia norma esta-blece que el juez tendr en consideracin laconducta procesal del emplazado que se nie-gue a realizarse la prueba gentica. Debemosprecisar que la conducta procesal es un suce-dneo de los medios probatorios, reconocidoexpresamente en el Cdigo Procesal Civil de1993. Este elemento probatorio, le permite aljuez complementar la valoracin de los me-dios de prueba ofrecidos, admitidos y actua-dos en el proceso, de tal manera que conformea su criterio razonado llegue a una decisin id-nea conforme a las pretensiones materia de lademanda.

En los casos de filiacin extramatrimonial, laconducta procesal o

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