DERECHO ADMINISTRATIVO - EL ESTADO LIBERAL - Prof

Derecho Administrativo Apuntes de Clases

Profesor Luis Felipe Mahaluf Pinto

La Administracin PblicaEn el Estado Liberal de Primera GeneracinSUMARIO:

1.El Estado moderno constitucional. Generalidades.

2.La Administracin Pblica en el Estado moderno constitucional.

3. La ley de la naturaleza.

4. La legalizacin del poder pblico.

1.El Estado moderno constitucional. Generalidades. Los autores acostumbran distinguir en el Estado moderno dos etapas: la fase del Estado moderno monrquico y la etapa del Estado constitucional.

El nacimiento del Estado moderno constitucional se sita cuando aparece ntidamente el constitucionalismo, esto es, desde la Declaracin de la Independencia en los Estados Unidos, el ao 1776, y desde la Revolucin francesa en el continente europeo, en 1789, ao tambin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su artculo 16, prescribi que una sociedad estaba sometida a la constitucin, cuando en ella se reconocan los derechos naturales de los individuos y se estableca la separacin de los poderes del Estado.

Con la separacin de los poderes del Estado, que se estableci como bloques institucionales soberanos e independientes, surgi como sabemos el poder ejecutivo, bloque al cual tambin se le denomin Administracin, que por sus caractersticas en cuanto poder pblico, permiti a la doctrina construir esta disciplina jurdica que se llama Derecho Administrativo.

Este fue el punto de partida del administrativismo, el cual evolucion, bajo los consensos que marcaron las grandes formas que desde entonces ha venido asumiendo el Estado occidental, en que primero se dio el consenso liberal, animado de la conviccin antiabsolutista que instal la idea de libertad en el centro de la vida en sociedad.

El poder ejecutivo, se configur como un complejo orgnico y funcional encargado de mantener el orden y la seguridad pblica, para permitir a los individuos el libre ejercicio de sus derechos naturales. Esta es la concepcin bsica del Estado liberal.

2.La Administracin Pblica en el Estado moderno constitucional. Dentro del Estado moderno, se deben distinguir dos etapas o fases: la fase del Estado moderno monrquico y la etapa del Estado constitucional.

El nacimiento del Estado moderno constitucional aparece con el constitucionalismo, esto es, desde la Declaracin de la Independencia en los Estados Unidos, el ao 1776, y desde la Revolucin francesa en el continente europeo, en 1789, ao tambin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Pero la evolucin no ha sido tan en blanco y negro, pues para el Derecho Administrativo el Estado liberal se presenta en dos fases: la primera, 1789 a 1872, es la etapa poltica de institucionalizacin de la idea de libertad a nivel estatal; la segunda, es la etapa jurdica, de juridizacin de la actuacin de las autoridades

administrativas, transformando el Derecho Administrativo en un conjunto de normas coactivas y a los derechos administrativos de los ciudadanos en derechos subjetivos.

A su vez, el Estado social tambin se presenta en dos aspectos: A) el Estado social de los servicios pblicos, que se reduca a crear organismos para atender las necesidades generales de la poblacin; B) el Estado conformador social, en una Administracin que junto con prestar servicios est animado de una finalidad: alcanzar en equidad el desarrollo del pas, lo que la lleva a modelar modelos socioeconmicos que pone accin, apoyada en sus poderes normativos, pero tambin en la persuasin ciudadana.

De aqu que hablemos de un Estado liberal de primera (institucionalizacin poltica de la Administracin) y de segunda generacin (juridizacin de la Administracin), as como de un Estado social de primera (Estado de los servicios pblicos) y de segunda generacin (Estado conformador social).

Pasemos a analizar la funcin administrativa en el Estado liberal de primera generacin, propiamente tal.

3.La ley de la naturaleza. Las generaciones posteriores al Renacimiento desarrollaron experiencias que habran de transmitir a la humanidad la conviccin de haber develado los misterios del mundo.

lsaac Newton haba demostrado brillante e irrefutablemente que haba una ley de la naturaleza que dominaba en los cielos el movimiento de los astros y otra de igual carcter que explicaba en la tierra la composicin de la materia. El solo fluir de las fuerzas anidadas al interior de aquellos cuerpos y de las partculas de sta, los tomos, creaba una armona y estimulaba el movimiento sostenido en el tiempo.

All, ciertamente, la teora del equilibrio dinmico esttico del cosmos, ideada por Isaac Newton (1643-1727), se basaba sobre la representacin de un sistema que mantena al mundo en movimiento armnico por virtud de la recproca compensacin de las fuerzas. Por consiguiente, la nueva visin del mundo, desarrollada a partir de la mecnica de Galileo, ofreca el cuadro de una armona csmica, producida por la atraccin y repulsin de las masas, divisibles en sus partes elementales ms pequeas y compuestas por stas; y ofreca, asimismo, el cuadro de una regularidad del trabajo de los cuerpos en un recproco equilibrio. Esta nueva visin del Universo produjo en las gentes de aquella poca una avasalladora impresin.

De este modo, la economa, que haba sido levantada por el Estado, pero tambin abarrotada por ste, fue concebida como una presunta economa armnica de cambio, y, con ocasin de esto, se descubrieron positivamente, por primera vez, las regularidades de su ciclo, fundado en divisiones del trabajo y mantenido por medio de los mercados y los precios. Se supuso, sin ms, que este mecanismo estaba presidido por una ley de armona, lo cual condujo a la mxima del laisser faire de los fisicratas y de Adam Smith.

A la luz de esta nueva cultura, abierta a todos los hombres, el poder monrquico apareci como un foco palatino de arbitrariedad y corrupcin, fuente inagotable de abusos y desgracias para los particulares.

El hombre era un ser de la naturaleza. Jurdicamente, por haber nacido de mujer, gozaba de derechos naturales inalienables e imprescriptibles, y para garanta suya, para asegura el pacfico ejercicio de esos derechos, haba sido l justamente quien haba creado al Estado.

Siendo as, no poda concebirse un rgimen de gobierno absoluto; era contraria a la naturaleza misma del ser humano la existencia de una monarqua depositaria de una plentud o potestas.La nueva sociedad exiga, pues, poner fin a la concentracin del poder, madre de todos los vicios polticos, distribuyendo su ejercicio en rganos diferentes unos de otros, que mantuvieran el equilibrio por su mutuo contrapeso, como los astros de cielo, y consagrar, en favor de los particulares, una esfera superior de derechos que les garantizara la tranquilidad que merecan, como fundadores que haban sido de orden de cosas que rega la res pblica.Esta es la gran labor que cumpli el constitucionalismo a travs de Estado moderno constitucional: transformar el monarquismo sincrtico, ese mundo poltico institucional fundado en la persona del rey, en una organizacin objetiva de la sociedad y de gobierno, sujeto aquel, el Estado, a la ley poltica de la separacin de los poderes pblicos; sometidos, los miembros de la sociedad, a la ley natural de la libertad, de la propiedad y de la seguridad.

Por su parte Montesquie dir que la nica manera de alcanzar tranquilidad de disfrutar sin sobresaltos de lo propio, sera dividiendo el ejercicio del poder soberano en tres grandes rganos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, porque una experiencia eterna demostraba que cuando se dan juntos en una persona o cuerpo de notables, inevitablemente se caa en la dictadura o el despotismo.

El Estado Administracin haba de ser, as, un poder ejecutivo de la ley, un custodio de la tranquilidad ciudadana, un poder conservador del orden pblico en el interior y de la seguridad externa de la Repblica.

4.La legalizacin del poder pblico. La historia poltico-jurdica francesa, desde 1789, testimonia que el Derecho Administrativo naci con el Estado constitucional a raz de que su objeto temtico, la Administracin Pblica, con los caracteres de estatalidad, potestatividad y sujecin a la ley, emergi como tal de la plenitud o potestas del monarca absoluto, asimilada al poder ejecutivo, dentro de la teora de la separacin de los poderes del Estado.

Precisamente, desde la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aplicada por las Constituciones que la siguieron, se generarn las bases de la nueva Administracin Pblica, de la Administracin del Estado constitucional, que transformaron la actividad poltica en que consista en una funcin jurdica.

En efecto, la Declaracin de 1789 dispuso en su artculo 16 que "toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la separacin de los poderes, carece de constitucin"; prescribi en su artculo 6 que "la ley es la expresin de la voluntad general", y estableci en su artculo 15 que la sociedad tiene derecho a pedir cuenta de su administracin a todo empleado pblico.

Estas disposiciones sentaron las bases de la posterior construccin de la Administracin como funcin jurdica, fundamento del Derecho Administrativo.

Segn el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en efecto, "toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la separacin de los poderes, carece de constitucin".

La separacin de los poderes del Estado, era el sustento de que los derechos slo podran disfrutarse en paz y tranquilidad de existir un sistema suficientemente slido para impedir la dictadura o la tirana: el de la separacin de las funciones esenciales del Estado: legislar y ejecutar la ley, sean frente a la sociedad o en juicio.

"Es evidente -reconoce Raimundo Carr de Malberg- que el derecho pblico francs considera a la administracin como una funcin de orden ejecutivo; basta, para demostrarlo, recordar que desde 1790 la mayora de las Constituciones de Francia, apropindose as de la terminologa creada por Montesquieu, designan con el nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde a la funcin administrativa". As lo hacen las Constituciones de 1791, 1793, 1848, y las leyes constitucionales de 1871, 1873 y 1875.

Y qu es el gobierno? se preguntar Rousseau, para contestarse: "Un cuerpo intermedio encargado de la ejecucin de las leyes y de mantener la libertad tanto civil como poltica. El poder ejecutivo no puede pertenecer a la generalidad como legisladora y soberana. Lo que ordena el soberano sobre un objeto particular no es ley, sino solo decreto, no es un acto de soberana, sino de magistratura".

El supremo poder ejecutor -sostendr Montesquieu en El espritu de las leyes de 1748, es una funcin de gobierno que exige una accin momentnea", un accin aplicada al tiempo y al caso; un poder o facultad para "tomar resoluciones activas que exigen alguna ejecucin".

Es comprensible, por lo dems, desde todo punto de vista, que fuera este el pensamiento publicista del siglo XIX, atendido el contexto filosfico-institucional que caracteriz al pensamiento poltico del mil novecientos. Si el hombre era un ser de la naturaleza, si la naturaleza era sabia y se rega por sus propias leyes, cuyo libre juego e interaccin producan espontneamente la armona y el progreso, el Estado administracin, el Estado actuante frente a los individuos y la sociedad, no poda, no deba interferir en el libre curso abierto por esas leyes a las posibilidades de los individuos, sino conservar, mantener el entorno en el cual ellas se desarrollaban, para permitir a los individuos desplegar todas sus posibilidades de enriquecimiento personal y progreso social.

El Estado, pues, ha de estar atento a su legtimo rol en la sociedad y asumir un carcter compatible con la manera de ser del hombre, de la sociedad y del entorno material de la vida individual y social. Debe ser, como grficamente se le llam, un Estado Gendarme, en cunto a l corresponde mantener el orden y la seguridad pblica, conservar el estatus existente.

Segn el articulo 6 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, "la ley es la expresin de la voluntad general".

En virtud de este precepto, la ley pasar a ser la soberana del nuevo rgimen. "La manera por medio, de la cual el pueblo ejerce su poder soberano -explica Otto Mayer- consiste justamente en que l mismo elabora las leyes, es decir, prescribe las reglas generales que en adelante sern obligatorias para todos, incluyendo a los funcionarios del Estado sin excepcin, ya sean jueces u otros, comprendido el propio jefe de Estado; nadie podr obrar sino conforme a la voluntad general, es decir, segn la ley".

Al lado de la ley no se reconoce ms que un solo poder, el poder ejecutivo, que est sometido a ella y se subdivide en dos ramas: una acta como justicia, la otra como administracin".

Montesquieu, como se ha visto, hablaba del poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes, o propiamente poder ejecutivo, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil y del derecho penal, o poder judicial.

La caracterizacin de cada gran funcin del Estado significar, a su vez, una caracterizacin de los actos pblicos atendiendo a la posicin asignada a los rganos del Estado dentro de la institucionalidad.

De aqu, tambin, que simultneamente se especificaran las prerrogativas jurdicas de la Administracin como potestades ejecutivas, o sea, como la capacidad del Estado de actuar en la vida prctica, de resolver directamente frente a la ciudadana los casos que requeran de decisin gubernamental.

De este modo, el poder ejecutivo o ejecutor tiene como atributo propio, la facultad de resolver situaciones concretas, de decretar, tomar resoluciones en cada caso y oportunidad de acuerdo con la ley, a travs de actos administrativos de

alcance particular. Carece del poder de estatuir, que es el derecho de legislar, y cuyo titular es el poder legislativo.

El acto administrativo, exteriorizacin de la potestad administrativa, fue, entonces, la declaracin de voluntad de la autoridad administrativa que resuelve asuntos de particular aplicacin, razn por la cual produce efectos singulares, subjetivos.

Segn el artculo 15 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, "la sociedad tiene derecho a pedir cuenta de su administracin a todo empleado pblico".

Pero, qu es pedir cuenta? Abrir accin popular para exigir la justificacin de actuaciones funcionarias o de gastos dispuestos por una autoridad administrativa?

Los pos revolucionarios se mostraron reacios a consagrar vas jurdicas de impugnacin de los actos administrativos, con mayor razn a establecer medios de control de la ley. En ese sentido, el artculo 15 de la Declaracin apareca ms bien como una norma terica de carcter programtico, que armonizaba la concepcin liberal individualista sujetando a los empleados pblicos a la demanda ciudadana, aunque sin efectos prcticos.

Con todo, denotaba la preocupacin del constituyente por reconocer a los ciudadanos determinados derechos frente a la autoridad, preocupacin que era tan real, que en 1790, el legislador consagr una va de impugnacin de los actos de las autoridades administrativas en los supuestos de ilegalidad por causa de incompetencia de la autoridad emisora del acto.

Consecuente con este instrumento impugnatorio, habra de desarrollarse en seguida un sistema de justicia administrativa llamada del ministro-juez o sistema de

jurisdiccin retenida, como lo llamar la doctrina, porque quien decide el conflicto es la propia autoridad administrativa, que retiene en s misma la facultad decisora litis, en un contexto doctrinal en que se reconoce que la facultad de administrar importa tambin la de juzgar los conflictos jurdicos derivados de su accin.

La expresin jurdica de esta aceptacin const de la Ley del 7-14 de octubre de 1790, que consagr aquella accin administrativa que la doctrina francesa conoce con el nombre de recurso por exceso de poder.

Este recurso que permiti a todo agraviado con un acto ilegal de la administracin pblica impetrar la nulidad del mismo, por causal de incompetencia, ante las mismas autoridades administrativas.

Complementando esta ley, la Constitucin Poltica del ao VIII (1799), en su artculo 52, creara "bajo la direccin de los Cnsules, un Consejo de Estado encargado de redactar los proyectos de ley y de reglamentos de administracin pblica y de resolver los conflictos jurdicos que se planteen en materia administrativa".

Sobre la base de este precepto constitucional se constituy al interior del Consejo de Estado una Comisin de lo Contencioso, que sera la llamada a concretar la justicia administrativa establecida en la Carta del ao VIII.

Este sistema se llam sistema de la jurisdiccin retenida o teora del ministro juez.

De este modo, el Estado que surgi en el continente europeo a partir de 1789, estableci una forma indita de sujecin de la Administracin Pblica al Derecho, al Ius Publicum, dndole una organicidad, un contenido especfico de actuacin y un control en jurisdiccin retenida, en un esfuerzo por equilibrar la frmula autoridad-

potestad con libertad-derechos subjetivos, que viabilizara en la prctica la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.